CONSTITUCIONALISMO Y TEORÍA DEL DERECHO. RESPUESTA A MANUEL ATIENZA Y A JOSÉ JUAN MORESO por Luigi Ferrajoli 1. Sobre el significado del ‘positivismo jurídico’. Agradezco profundamente las estimulantes intervenciones críticas de José Juan Moreso y Manuel Atienza y también las palabras especialmente halagüeñas que me han dirigido. Voy a estructurar esta respuesta en dos partes: la primera (apartados 13), de carácter meta-teórico y metodológico, sobre mi concepción del positivismo jurídico, de la teoría del Derecho y de sus relaciones con la filosofía política; la segunda (apartados 4-6), de carácter específicamente teórico, relativa a mis tesis sobre los Derechos fundamentales, sobre sus relaciones con las garantías y sobre la estructura de los ordenamientos constitucionales actuales. Atienza, al referirse a la distinción clásica recomendada por Norberto Bobbio entre los tres significados posibles de “positivismo jurídico” - como planteamiento metodológico, como teoría y como ideología -1, pone en tela de juicio mi insistente profesión de iuspositivismo2 afirmando que mis tesis no son iuspositivistas bajo ninguno de estos tres significados. No lo serían según el primer significado, puesto que no considero que el jurista tenga que aproximarse únicamente al "Derecho que es" (es decir, al Derecho como hecho) y tampoco al "Derecho que debe ser" (es decir al Derecho como valor). No lo serían en el segundo, puesto que no comparto la tesis de Norberto Bobbio según la cual la teoría iuspositivista postula la coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico identificado, a su vez, con el ordenamiento estatal, y consistiría esencialmente en la "teoría de la legislación como fuente preeminente del Derecho"3. Tampoco lo serían según el tercer significado, puesto que no considero que el Derecho positivo sea justo tan sólo por ser tal. He de confesar que esta distinción que hace Bobbio nunca me ha convencido del todo. En ella, extrañamente, no se habla nunca de la constitución ni, por consiguiente, del deber ser jurídico o constitucional de la legislación: el Derecho válido se identifica, según Bobbio, con todo el "Derecho que es"; y éste, a su vez, se identifica, de forma unidimensional, con el Derecho legislativo, suponiendo que en cuanto tal sea tan coherente como completo. Se trata, a mi manera de ver, de una concepción del positivismo jurídico que refleja la estructura del estado legislativo de Derecho, y no también aquélla, mucho más compleja, del estado constitucional de Derecho, que se caracteriza por varios niveles normativos, entrañando cada cual una relación del deber ser con aquel de grado subordinado. Dicho lo anterior, puesto que tengo que tomar partido en relación a cada una de las tres facetas o significados del positivismo jurídico distinguidos por Bobbio, diré que obviamente no soy iuspositivista según el tercer significado, aquél del positivismo jurídico como ideología, como tampoco lo es Bobbio. Por el contrario, diré que sí lo soy según el primer significado, aquel del positivismo jurídico como aproximación al estudio del "Derecho que es", puesto que también la constitución es un hecho, es decir "Derecho que 1 N. Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), en Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milán 1965, págs. 101-126; Id., Il positivismo giuridico. Lezioni di Filosofia del diritto raccolte dal Dott. Nello Morra (1960-1961), Nueva edición, Giappichelli, Torino 1996, págs. 129-132. 2 Nota de la traductora: profesión como afirmación de una creencia importante de iuspositivista. 3 N. Bobbio, Il positivismo giuridico cit., pág. 130.