El Contrato by Tomas Erasmo Gomez Martinez

EL CONTRATO TOMAS ERASMO GOMEZ MARTINEZ

NOVIEMBRE de 2012

TABLA DE CONTENIDO 1.

EL CONTRATO ESTATAL

1.1

El contrato estatal

1.1.1

Denominación de los contratos

1.1.2

Cláusulas excepcionales

1.1.3

Definición

1.2

Contenido del contrato

1.2.1

Clausulas comunes

1.2.2

Clausulas especiales

1.2.3

Clausula de interpretación unilateral

1.2.4

Clausula de modificación unilateral

1.2.5

Clausula de terminación unilateral

1.2.6

Clausula de sometimiento a las leyes nacionales

1.2.7

Clausula de caducidad

1.2.8

Clausula de reversión

1.3

Perfeccionamiento y ejecución

1.3.1

Tipos de garantías

1.3.2

Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones

1.3.2.1

Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento

1.3.2.2

Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales

18 18 18

1.3.3

Suficiencia de la garantía

1.4

Tipos de contratos

1.4.1

Contrato de obra

1.4.2

Contrato de consultoría

1.4.3

Contrato de prestación de servicios

1.4.3

Contrato de concesión

1.4.5

Encargos fiduciarios y fiducia pública

1.5

Supervisión del contrato

1.6

Liquidación del contrato

1.7

El Control de la gestión contractual

1.7.1

Órganos que lo ejercen

1.7.2

El Ministerio Público

1.7.3

La Fiscalía General de la Nación

1.7.4

Las Contralorías

1.7.5

La participación comunitaria

1.7.6

El Control interno

1.8

Responsabilidad de los funcionarios en la contratación publica

1.8.1

Nociones preliminares

1.8.2

Formas de responsabilidad

1.8.3

La responsabilidad penal

1.8.4

La responsabilidad disciplinaria

1.8.5

La responsabilidad fiscal

1.8.6

Responsabilidad de los particulares

1.8.7

Dolo y culpa grave

1.8.8

La acción de repetición

BIBLIOGRAFÍA

EL CONTRATO 1.1 El contrato estatal 1.1.1 Denominación de los contratos1. Mediante la ley 80 de 1993, se adoptó el género de "contratos estatales", como única categoría de los contratos celebrados por la administración. Con absoluta claridad el estatuto contractual precisa que la administración celebra bajo la denominación de contratos estatales, tanto los contratos previstos en el derecho común regidos por dichas normas, como los contratos regidos por normas especiales de derecho público y los que la propia ley señala, enunciando entre otros, los contratos de obra, de consultoría, de concesión y de prestación de servicios. Bajo el decreto 222 de 1983, la clasificación dual de los contratos, administrativos los unos y de derecho privado de la administración los otros, se desvirtuó. En la práctica, a los segundos se les incluyeron las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral, convirtiéndolos, por esta razón, en contratos administrativos. En contraposición, pues, con la clasificación dual de los contratos (administrativos y de derecho privado) existe ahora en la legislación colombiana, el criterio de la denominación unitaria de los contratos de la administración pública, comprendidos todos ellos con el título de contratos estatales. En efecto, la ley 80 de 1993 ha denominado contratos estatales todos los contratos que celebre la administración, y todos se encuentran regidos por el interés general y por el cuidado de los recursos públicos, así como por el principio de la autonomía de la voluntad. Constituye fundamento constitucional de la ley 80 de 1993, lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Carta Política de 1991 que otorga al Congreso la facultad de expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.

YOUNES MORENO, Diego. Curso de derecho administrativo. Octava edición. Temis.2007,Pág.195

En consecuencia, la ley 80 de 1993 rige para todos los órdenes de la administración, ya sea el nacional o el territorial. Es conveniente señalar que la ley 1150 de 2007, reformatoria de la ley 80 de 1993, se refiere a la contratación con recursos públicos. 1.1.2 Cláusulas excepcionales. Las llamadas anteriormente cláusulas exorbitantes, se denominan "cláusulas excepcionales" y son las de terminación, interpretación y modificación unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales y la de caducidad. Estas cláusulas se deben pactar cuando el contrato tenga por objeto el ejercicio de una actividad que constituya un monopolio estatal, la prestación de un servicio público, la explotación y concesión de bienes del Estado y los contratos de obra. Las entidades pueden pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y en los de prestación de servicios. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, se debe incluir también la cláusula de reversión. Las cláusulas excepcionales no se pactan en los contratos celebrados con personas públicas internacionales, de cooperación, ayuda o asistencia, interadministrativos, de empréstito, donación, arrendamiento, en aquellos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades oficiales, o el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades. 1.1.3 Definición El articulo 32 de la ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. 1.2 Contenido del contrato Según el articulo 40 de ley 80 de 1993, Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esa ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esa ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. 1.21 Cláusulas comunes2. Los contratos de la administración contienen, por una parte, las cláusulas usuales o comunes en los de derecho privado, según la clase de contrato de que se trate. Dentro de estas cláusulas sobresalen las relacionadas con el objeto, la cuantía o valor y el plazo para la ejecución, las cuales son de forzosa estipulación para que el acuerdo de voluntades se considere completo. No obstante, algunas de estas cláusulas, aunque son comunes con las de los contratos entre particulares, cuando se trata de contratos estatales tienen algunas regulaciones especiales. Así, los artículos 70 y 74 de la ley 80 de 1993,regulan algunos aspectos específicos de la cláusula compromisoria y del arbitramento técnico, cuya finalidad es someter a la decisión de árbitros o expertos los conflictos o diferencias que surjan en relación

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con el contrato, como sucede con los contratos entre particulares, aunque aquí, se repite, con algunas particularidades 1.2.2 Cláusulas especiales3. No obstante que, como se ha dicho, los contratos de la administración contienen cláusulas iguales a las que se incluyen en los contratos privados, los contratos estatales se caracterizan en este aspecto por la inclusión de algunas cláusulas especiales. La especialidad de estas cláusulas consiste unas veces en que su contenido es extraño a los contratos de derecho privado, mientras que otras veces, a pesar de que pueden encontrarse en los contratos comunes, en los estatales producen efectos extraños a aquellos, de manera que puede decirse que son especiales en cuanto a su contenido o en cuanto a sus efectos. Recordemos que esta idea es la base del concepto de cláusulas exorbitantes. A este respecto, el ordinal 2º del artículo 14 del estatuto hace referencia a la inclusión en los contratos estatales de las siguientes cláusulas excepcionales al derecho común: interpretación, modificación y terminación unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales, caducidad, y reversión Además, el artículo 40 prevé que en los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. Así mismo, el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 autoriza la posibilidad de incluir en los contratos estatales una cláusula de multas, la cual puede hacerse efectiva unilateralmente por la respectiva entidad, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, previo procedimiento administrativo que garantice el debido proceso y sólo mientras se halle pendiente la ejecución de obligaciones a cargo del contratista. La misma norma autoriza el pacto de la cláusula penal pecuniaria y señala que la entidad puede declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista para hacerla efectiva. 3

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1.2.3 Cláusula de interpretación unilateral4. Según lo previsto en el artículo 15 del estatuto, si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. Esta figura está regulada por los siguientes aspectos adicionales, consagrados en el artículo 14 del estatuto: 1. En el acto administrativo de interpretación unilateral deberá precederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, a fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 2. Contra el citado acto administrativo solo procede el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. 3. Esta cláusula es obligatoria en los contratos de obra y en los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado. Dada esta obligatoriedad, en los anteriores contratos la cláusula comentada se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente. 4. En los contratos de suministro y de prestación de servicios la cláusula analizada no es obligatoria, pero las entidades públicas podrán pactarla. 5. Por el contrario, esta cláusula no es procedente en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o 4

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industriales de las entidades estatales que no correspondan a aquellas actividades en las cuales es obligatoria, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. 1.2.4 Cláusula de modificación unilateral5. De conformidad con lo establecido en el artículo 16 del estatuto, esta cláusula implica que si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan a un acuerdo sobre ese aspecto, la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará determinando la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Prevé igualmente la citada disposición que si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución, caso en el cual se ordenará La liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. Además, esta cláusula está regulada por los mismos aspectos adicionales vistos en el punto anterior para la interpretación unilateral y consagrados en el artículo 14 del estatuto, sobre reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista, recursos y acciones que proceden y contratos en los cuales la cláusula es obligatoria, voluntaria o improcedente. 1.2.5 Cláusula de terminación unilateral. De acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del estatuto, esta figura consiste en que la entidad estatal contratante deberá decidir la terminación anticipada del contrato cuando se presente alguno de los siguientes eventos: a) Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

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b) Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural o por disolución de la persona jurídica contratista. No obstante, en este caso la ejecución del contrato podrá continuarse con el garante de la obligación. c) Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista, aunque en este caso también podrá continuarse la ejecución del contrato con el garante de la obligación. d) Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. La misma norma advierte que la iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral, que en tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato y que la entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. Además, la figura de la terminación unilateral está reglamentada por los mismos aspectos adicionales vistos para la interpretación unilateral y consagrados en el artículo 14 del estatuto, en cuanto al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista, recursos y acciones que proceden contra el acto administrativo correspondiente y contratos en los cuales la cláusula es obligatoria, en cuáles otros es voluntaria y en cuáles, finalmente, es improcedente. 1.2.6 Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales6. Como es obvio, la regla general en esta materia consiste en que los contratos que celebren las entidades estatales colombianas se regirán por las disposiciones comerciales y civiles y las especiales del estatuto de contratación de la administración pública, entendidas todas estas normas como propias del régimen jurídico colombiano. No obstante lo anterior, los artículos 13 de la ley 80 de 1993 y 20 de la ley 1150 de 2007, consagran tres excepciones en las cuales el régimen jurídico aplicable al 6

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contrato puede ser diferente del nacional colombiano, casos en los cuales así debe establecerse expresamente en la cláusula correspondiente. Dichas excepciones son las siguientes. a) Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. b) Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera. c) Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales; los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; los contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; los contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; los contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; los contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM, y los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, los cuales podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. Aunque las excepciones mencionadas no contemplan claramente lo referente al régimen aplicable a la formación o celebración de los contratos estatales celebrados en el exterior y cuya ejecución deba también realizarse en el exterior, una interpretación sistemática y coherente de las disposiciones citadas, a la luz de los principios del derecho internacional de los negocios jurídicos, permite concluir que dichos contratos pueden regirse por las normas del país de celebración y ejecución, tanto en lo relacionado con su formación como con su cumplimiento o ejecución.

1.2.7 Cláusula de caducidad7. Según los términos del artículo 18 del estatuto, la caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad, por medio de acto administrativo debidamente motivado, lo dará por terminado y ordenará la liquidación en el estado en que se encuentre. Además, el ordinal 5° del artículo 5º del estatuto establece que cuando se presenten peticiones o amenazas a los contratistas por parte de personas que actúen por fuera de la ley, a fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho, aquellos deberán informar inmediatamente a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios, con la consecuencia de que el incumplimiento de esta obligación, así como la celebración con esas personas de pactos o acuerdos prohibidos, constituyen causales para la declaratoria de caducidad del contrato. Á su vez, el artículo 90 de la ley 418 de 1997, modificado por el artículo 31 de la ley 782 de 2002, establece que. el gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista, o sus agentes o dependientes, con su conocimiento, incurran, con ocasión del contrato y en relación con los grupos armados organizados al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales: ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos; recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a los mismos; construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos grupos; paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichos grupos; e incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del contrato. 7

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Por su parte, el artículo 25 de la ley 40 de 1993, por la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro, consagra otras causales de caducidad que se configuran cuando algún directivo de una empresa nacional o extranjera, o su delegado oculten o colaboren en el pago de la liberación del secuestro de un funcionario o empleado de la misma, o de una de sus filiales, o paguen sumas de dinero a extorsionistas, casos en los cuales el gobierno está facultado para decretar la caducidad de los contratos que esta empresa tenga suscritos con entidades estatales. Igualmente debe tenerse en cuenta que el artículo 61 de la ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, dispone que cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, la respectiva contraloría solicitará a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado, evento que constituye, en consecuencia, una nueva .causal de caducidad. Finalmente, el artículo 81.5 de la ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prevé, como una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a quienes son sujetos de su función de inspección y vigilancia y violen las normas correspondientes, la solicitud a las autoridades "para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita". El citado artículo 18 del estatuto, así como el artículo 14 del mismo, consagran los siguientes aspectos sobre esta figura: a) En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. b) La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea por conducto del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

c) Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista y, por el contrario, este se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en el estatuto. d) La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento para efectos de la garantía existente. e) El acto de declaratoria de la caducidad está sometido a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa y, en subsidio, a las del Código de Procedimiento Civil, pero solo será susceptible del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo (art. 77 del estatuto). f) Esta cláusula es obligatoria en los contratos de obra y en los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado. Por consiguiente, en estos contratos la cláusula se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente. g) En los contratos de suministro y de prestación de servicios esta cláusula no es obligatoria, pero las entidades públicas podrán pactarla. h) Por el contrario, debe prescindirse de la inclusión de esta cláusula en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a aquellas actividades en las cuales es obligatoria; o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. Adicionalmente, el artículo 9º de la ley 1150 de 2007 señala que, con excepción de los contratos de concesión, cuando se declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente la ejecución de un cincuenta por ciento o más del objeto del mismo, la entidad podrá contratar al proponente que obtuvo el segundo lugar en el respectivo proceso de selección.

1.2.8 Cláusula de reversión8. Esta cláusula consiste en que en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello este deba efectuar compensación alguna (art. 19 del estatuto). Como esta cláusula es obligatoria en los citados contratos, se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente. Según el manual de contratación para la Policía Nacional 9 el contenido general del contrato será: a) Identificación de las partes contractuales con la alusión de la Calidad en que actúa cada una (Resolución 1290

b) Indicación de la delegación del funcionario para contratar de 2012

o el acto

administrativo

que corresponda)

Autorización para el contratista, si la requiere. c) Consideraciones previas alusivas o relacionadas con el proceso de selección que origina el respectivo contrato. d) Objeto perfectamente identificado y determinado de manera clara y precisa el cual, de resultar pertinente, incluirá las unidades de medida o las cantidades del mismo. e) Valor incluido IVA debidamente discriminado, si procede f) Forma de pago. g) Apropiación Presupuestal h) Obligaciones del contratista i) Obligaciones de la entidad (Unidad) j) Lugar de entrega de los bienes o, de prestación del servicio o, de ejecución de la obra o, de realización del estudio, etc.

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Decimosexta edición. Temis.2008Pág. 473 9 Resolución No 2590 del 240712, Por la cual se adopta el nuevo Manual de Contratación de la Policía Nacional, páginas 140 a 153

k) Plazo de ejecución, es decir el término dentro del cual, se hará la entrega del bien o,

se prestará el servicio o, se e ejecutará la obra.

l) Vigencia o duración del contrato ll) Garantías m) Multas n) Penal Pecuniaria ñ)

Cláusulas

Excepcionales,

dependiendo

del

contrato

(terminación,

interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad) o) Manifestación del contratista de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de

inhabilidad o incompatibilidad.

p) Control de Ejecución, que se efectuará a través de la Supervisión ejercida por un funcionario de la Unidad. q) Requisitos de Perfeccionamiento Ejecución y Legalización del contrato r) Liquidación del contrato rr) Domicilio s) De acuerdo con el tipo de contrato, todas las demás cláusulas y condiciones que se considere necesario pactar. 1.3 Perfeccionamiento y ejecución El contrato se entiende perfeccionado cuando se eleva a escrito y es firmado tanto por el representante de la entidad pública contratante y por el contratista o su representante legal en el caso de ser persona jurídica. Para la ejecución del contrato es necesario la existencia de la disponibilidad presupuestal, la cual se traduce en el registro presupuestal del contrato. Una vez perfeccionado el contrato debe procederse a la aprobación de la garantía única. De conformidad con el articulo 7º de la ley 1150 de 2007, esta garantía es única en el sentido que debe amparar el cumplimiento de las diversas obligaciones que surgen del contrato.

Según lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 41, perfeccionado el contrato se solicitará su publicación en el diario oficial, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. Se deberá verificar si procede el pago de impuesto de timbre y el pago de publicación de la publicación del contrato en el Diario único de contratación según la cuantía del contrato. Es importante aclarar que de conformidad con lo señalado en el articulo 96 del decreto-ley 2150 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requieren publicación en el Diario único de contratación. En cumplimiento a lo establecido en el articulo 23 de la ley 1150 de 2007, el contratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA. ICBF y caja de compensación familiar cuando corresponda. 1.3.1 tipos de garantías El artículo 5.1.3 del Decreto 0734 de 2012, determina que en los procesos de contratación los oferentes o Contratistas podrán otorgar como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías: 1. Póliza de seguros 2. Fiducia mercantil en garantía 3. Garantía bancaria a primer requerimiento 4. Endoso en garantía de títulos valores 5. Depósito de dinero en garantía El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir. En los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by expedidas en el exterior. 1.3.2 Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones

La garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan a continuación: 1.3.2.1 Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: La garantía de seriedad de la oferta cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos: ·

La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.

La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

El haber manifestado ser Mipyme para limitar la convocatoria de un proceso contractual sin cumplir los requisitos establecidos en la normativa para tener tal condición.

1..3.2.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: La garantía de cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del Contratista en las siguientes situaciones: 1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato. 2. Devolución del pago anticipado. El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. 3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. 4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado en el territorio nacional. Esta garantía no se aplicará para los contratos que se ejecuten en su totalidad fuera del territorio nacional por personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al nacional. 5. Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista. 6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a

la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo. 7 .Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato. 1.3.3 Suficiencia de la garantía. El artículo 5.1.7 del Decreto 0734 de 2012 establece que para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicaran las siguientes reglas: 1. Seriedad del Ofrecimiento. El valor de esta garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre un millón (1.000.000 smlmv) y cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000 smlmv), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco millones (5.000.000 smlmv) y diez millones de salarios mínimos legales mensuales

vigentes (10.000.000 smlmv), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al uno por ciento (1%) del presupuesto oficial estimado. Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto oficial estimado. La suficiencia de esta garantía será verificada por la entidad contratante al momento de la evaluación de las propuestas. La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última. En el caso de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, el monto mínimo de la garantía ascenderá al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado. 2. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato. 3. Pago anticipado. El valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato. 4. Cumplimiento. El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.

5. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. El valor de esta garantía no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres años más. 6. Estabilidad y calidad de la obra. El valor de esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia se iniciará a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la entidad y no será inferior a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior. 7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El valor de estas garantías se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos. 8. Calidad del servicio. El valor y la vigencia de estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. 9. Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato. En los contratos cuyo valor sea o exceda a un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv) el valor asegurado en las pólizas no será inferior a treinta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (35.000

smlmv) y en todo caso no será superior a setenta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (75.000 smlmv). En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la suficiencia de la garantía deberán fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos. En los contratos cuya cuantía exceda de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv), los porcentajes correspondientes a las coberturas señaladas en el presente artículo para la evaluación de la suficiencia de las garantías, podrán disminuirse por la entidad contratante en el pliego de condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren debidamente justificados y soportados en los estudios y documentos previos. En ningún caso los valores amparados resultantes con la disminución podrán ser inferiores a los mínimos obtenidos al aplicar las reglas señaladas en el presente artículo a un contrato cuya cuantía sea de un millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 smlmv). 1.4 Tipos de contratos Según El artículo 32 de la ley 80 de 1993, los tipos de contratos son: 1.4.1 Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la Interventoría debe ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. El interventor responde por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 de la ley 80 de 1993. 1.4.2 Contrato de consultaría. Son contratos de consultaría, los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de

diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultaría los que tienen por objeto la Interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor puede darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 1.4.3 Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando tales actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. 1.4.4 Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona, llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 1.4.5 Encargos fiduciarios y fiducia pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tienen por objeto la adminis-

tración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en otras disposiciones legales sobre la materia. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto (ley 80 de 1993), y únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados. La ley 1150 de 2007 en su artículo 25 dispone que la selección de las sociedades fiduciarias, públicas o privadas, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuéstales, de Interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. 1.5 Supervisión del contrato10 Se entiende por Interventora y/o supervisión el conjunto de funciones desempeñadas por una persona natural o jurídica, para llevar a cabo el control, seguimiento y apoyo en el desarrollo de un contrato, para asegurar su correcta ejecución y cumplimiento, dentro de los términos establecidos en las normas vigentes sobre la materia y en las cláusulas estipuladas en el contrato.

UNIVERSIDAD DEL VALLE. Manual de interventoría o supervisión de contratos u órdenes contractuales

diferentes a contratos de obras.

El artículo 83 de la ley 1474 de 2011 establece que la supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados, estableciendo que la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. La Interventoría o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato. La Interventoría es la supervisión, coordinación y control realizado por una persona natural o jurídica, a los diferentes aspectos que intervienen en el desarrollo de un contrato o de una orden, llámese de servicio, consultoría, obra, trabajo, compra, suministro, etc., que se ejerce a partir de la firma y perfeccionamiento del mismo, hasta la liquidación definitiva, bajo la observancia de las disposiciones legales vigentes. La designación del Interventor o Supervisor debe recaer en una persona idónea, con conocimientos, experiencia y perfil apropiado al objeto de la Interventoría o Supervisión. Para tal efecto, el funcionario responsable de designar al Interventor o Supervisor deberá tener en cuenta que el perfil profesional de la persona designada o seleccionada, se ajuste al objeto del contrato, así como la disponibilidad y logística para desarrollar las funciones. La Interventoría o Supervisión implica una posición imparcial, por lo tanto, en la interpretación del contrato y en la toma de decisiones la Interventoría o Supervisión debe cumplir con los objetivos de su función relacionados a continuación:

• Controlar: Este objetivo se logra por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación, con el fin de establecer si la ejecución se ajusta a lo pactado. El control se orienta básicamente a verificar que el Contratista cumpla con el objeto del contrato de acuerdo a las especificaciones técnicas, las actividades administrativas, legales y presupuéstales o financieras establecidas en los contratos celebrados y dentro del plazo de ejecución. • Exigir: En la medida que la función de la Interventoría o Supervisión encuentre que en el desarrollo de la relación contractual no se está cumpliendo estrictamente con las cláusulas establecidas en el contrato y en los términos de la oferta del contratista, adquiere la obligación de informar y exigir a las partes el debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías constituidas para dicho fin. • Prevenir: El mayor aporte de este objetivo consiste en establecer que el control no está destinado exclusivamente a sancionar el incumplimiento de las obligaciones, sino a corregir los conceptos erróneos, impidiendo que se desvíe el objeto del contrato. Para que la Interventoría o Supervisión logre este objetivo se hace necesario que la designación del Interventor o Supervisor y su actuación sea previa a la ejecución del contrato. • Verificar: Cada uno de los objetivos enunciados se cumplen mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su situación y nivel de cumplimiento; esta realidad se concreta mediante la aplicación de correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo contratado, la solución de los problemas y la absolución de dudas; teniendo en cuenta las buenas relaciones en el trabajo. Para ello, la Interventoría o Supervisión no deberá desconocer los límites de sus atribuciones, incursionando en campos donde los contratistas sean autónomos y además se apersonará con diligencia de las solicitudes que deba atender. Son también objetivos de la Interventoría o Supervisión los siguientes: − Asegurar mediante una Interventoría o Supervisión eficiente, la calidad de la ejecución del objeto del contrato.

− Representar a la entidad

para la adecuada ejecución de los contratos

apoyándolo en la dirección y coordinación del mismo sin ir en contra de la misión y los valores de la entidad. − Informar a la entidad sobre el avance, problemas y soluciones presentados en la ejecución del contrato, a través de informes semanales, mensuales o especiales a solicitud de la entidad − Efectuar un estricto control de la calidad de los bienes o servicios y ejecuciones realizadas por el contratista. − Asegurar el cumplimiento de las metas contractuales logrando que se desarrollen los contratos, dentro de los cronogramas e inversión previstos originalmente. − Armonizar las actividades del contratante y el contratista para el logro del objetivo general del contrato, que satisfaga las necesidades de la comunidad. La ley 1474 de 2011 en su artículo 84, reglamenta las Facultades y deberes de los supervisores y los interventores estableciendo que: la supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. Se considera como falta gravísima no exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados

como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Quedara inhabilitado para contratar con el estado el interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen. En

la Policía Nacional de Colombia, la actividad de los supervisores,

interventores y coordinadores a través de quienes se ejerce el control de ejecución de los contratos, se encuentra establecida en la resolución 3256 del 16 de diciembre de 2004. 1.6 liquidación del contrato Es una especie de resumen o balance de la ejecución del contrato que se realiza a su terminación, sea esta ultima normal o anticipada. El articulo 60 de la ley 80 de 1993, especifica que serán objeto de liquidación los contratos de tracto sucesivo, aquellos

cuya ejecución o cumplimiento se

prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran. Establece que en esta etapa se acordaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Así mismo, en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declarase a paz y salvo. El articulo 11 de la ley 1150 de 2007, determina el plazo para la liquidación del contrato especificando que esta se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Para la liquidación se debe exigir al contratista la extensión o aplicación si es del caso, de la garantía del contrato en relación con la estabilidad de la obra, la calidad del bien o servicio suministrado, la provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil y en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

1 .7 El control de la gestión contractual 1 .7 .1 Órganos que lo ejercen. De conformidad con el estatuto contractual, los siguientes organismos ejercen control en la gestión contractual: el ministerio público, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la comunidad y las dependencias de control interno. 1 .7 .2 El ministerio público. La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantan las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promueven las acciones tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten la ley contractual. La Procuraduría adelantará visitas a las entidades estatales, oficiosamente y con la periodicidad que demande la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administración. Durante las visitas, se oirá a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dará oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren. Las conclusiones de las visitas se dejarán en informes escritos que se pondrán en conocimiento de la comunidad y de ellos se correrá traslado a los jefes de las entidades y a quienes aparezcan implicados en la comisión de conductas antijurídicas. 1 .7.3 La Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investiga las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes. El control a través de la Fiscalía podrá ser más constante, en virtud de que la ley de contratación estatal prevé que copia de los informes de las visitas periódicas que realice el ministerio público a las entidades estatales, se trasladen a ella, cuando las conductas contractuales puedan constituir hechos punibles. Igualmente, el artículo 271 de la Constitución Pública prescribe que los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría, tienen valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y ante el juez competente.

1 .7 .4 Las contralorías. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejerce una vez se hayan agotado los trámites administrativos de legalización de los contratos. De conformidad con los artículos 267 y 272 de la Constitución Pública, la Contraloría General de la República y las contralorías regionales ejercerán el control fiscal en forma posterior y selectiva, directamente o mediante empresas privadas conforme a los procedimientos y principios que establezca la ley. El control posterior se ejerce respecto de las cuentas correspondientes a los pagos efectuados para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la seguridad y la valoración de costos ambientales. El control financiero tiene por objeto establecer si los estados financieros reflejan razonablemente las operaciones de una entidad, comprobando si sus operaciones y transacciones cumplieron las normas correspondientes y los principios de contabilidad universalmente aceptados. El control de gestión tiene por objeto el examen de la eficiencia de los organismos de la administración en el manejo de sus recursos. El control de resultados persigue establecer en qué medida la administración pública logra sus objetivos y cumple los planes, programas y proyectos adoptados. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. A su vez, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la forma de ejercer dicha vigilancia en los órdenes departamental, distrital y municipal (Const. Pol., Art. 274). 1 .7.5 La participación comunitaria. Todo contrato estatal está sujeto a la vigilancia y control ciudadano.

Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, podrán denunciar antes las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyan hechos punibles o faltas en materia contractual (Const. Pol., art. 270). 1 .7 .6 El control interno. Las entidades públicas están obligadas a diseñar y aplicar según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, que podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas (Const. Pol., art. 269). Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato, es una cláusula contenida en las: a) Cláusulas comunes b) Cláusulas especiales c) Cláusula de terminación unilateral d) Cláusula de modificación unilateral e) Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales f) 1.8 Responsabilidad de los funcionarios en la contratación pública 1.8 .1 Nociones preliminares11 En la evolución de la teoría de la responsabilidad del Estado, ésta comienza a estructurarse sobre la responsabilidad del funcionario, con lo cual se abandona el régimen de irresponsabilidad absoluta de la Administración, llegando a la aceptación de la responsabilidad directa con la que se juzga hoy, pero a la vez integrando en la asunción de sus consecuencias al funcionario que por su conducta haya dado lugar al perjuicio; para lo cual, siempre al Estado se le hace responder frente al particular perjudicado y se exonera al funcionario frente al cobro

PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Sexta edición. 2010.Pág. 545

que puede hacerle la Entidad, si su actividad no estuvo calificada por la existencia del dolo o la culpa grave. No existe duda sobre la tendencia actual en la legislación a exigir la responsabilidad de todos los funcionarios del Estado por los perjuicios que causen en el desempeño de sus funciones, la cual en el Derecho colombiano se reguló legalmente en forma aislada en el Decreto 222 de 1983, en la forma que la había introducido el Decreto 150 de 1976, luego en los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, llevándola posteriormente a canon constitucional, en el artículo 90, a partir de 1991. Inicialmente, en las normas citadas, la responsabilidad del funcionario se ubica en solidaridad con el Estado, pues permite que se demande independientemente al funcionario o a la Entidad, o ambos, a elección del titular de la acción, para que siempre el particular perjudicado pueda obtener el resarcimiento perseguido, toda vez que si sólo pudiera ejercer la acción frente a aquél, la sentencia podría quedar sin ninguna efectividad por su insolvencia patrimonial. Sobre el particular, hay que decir, que no obstante ser un avance significativo en la regulación de la responsabilidad del funcionario, no puede considerarse la existencia de un vínculo de solidaridad entre éste y el Estado, pues el funcionario y el Estado no son una persona diferente, el funcionario es el órgano por cuyo conducto actúa la Administración, a través del cual expresa su voluntad, por lo que la responsabilidad por el daño causado, recae sobre el Ente estatal; cosa distinta es que a raíz de la actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario, la Entidad pueda repetir contra éste el pago que llegue a efectuar como consecuencia de la sentencia en la que se haya establecido la responsabilidad. Hoy sólo cabe hablar de una responsabilidad institucional, radicada en la Entidad Estatal, quien en la prestación de un servicio a la comunidad causa un daño que debe resarcir. En el Derecho colombiano la regulación de la responsabilidad de los funcionarios en la contratación, ha sido de gran preocupación para el legislador y es el campo donde primero se reguló, pues, en tratándose del régimen de los contratos, la

conducta dolosa o gravemente descuidada del funcionario, no sólo ha ocasionado inconmensurables perjuicios al Estado y a la comunidad, sino que ha permitido que por motivos innobles o por persecuciones políticas, se desborde el interés general con grave perjuicio para el contratista. Por ello, la Ley 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983, la Ley 58 de 1982 y el Decreto 01 de 1984, se dirigen inicialmente a sojuzgar tales conductas. La experiencia ha demostrado que en la actividad administrativa, y más concretamente en materia contractual, las decisiones de los funcionarios, en un gran porcentaje, suelen estar marcadas por la imprevisión, torpeza, negligencia y aun por propósitos torticeros que llevan a una condena inexorable de la Administración, la cual es obligada a pagar cuantiosas sumas por la conducta del funcionario sin que éste resultara afectado en ningún aspecto de su integridad económico-social, ya que en el régimen colombiano, inicialmente se mantenía la absoluta irresponsabilidad del que así actuaba. Pero este estado de cosas se acabó, y el funcionario pasó a ser sujeto pasivo de las acciones resarcitorias originadas en su actuación, y su conducta sometida a la decisión del Juez para deducirle la responsabilidad que le quepa frente a la indemnización que reclama el particular. En tal sentido, el artículo 294 del Decreto 222 de 1983, norma de escasa aplicación en la práctica, estableció:”cuando dentro del proceso en que hubiere sido demandada únicamente la entidad contratante, apareciere clara la responsabilidad de un funcionario o exfuncionario, de oficio o a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, se ordenará su comparecencia y se fallará conforme a lo que resulte probado” Esta disposición es abiertamente protectora del patrimonio público, que hace que si el particular no demanda directamente al funcionario, o la Entidad demandada no lo vincula al proceso en la oportunidad procesal establecida para ello, mediante el llamamiento en garantía, el Juez de oficio, cuando encontrara mérito, debía hacerlo, o proceder en tal sentido ante la petición del Ministerio Público. Pero de una vez se debe precisar, como sabiamente lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal facultad oficiosa del Juez, no puede desconocer las reglas

del debido proceso y el derecho de defensa para el funcionario, quien sólo puede ser condenado en el proceso, cuando se ha asegurado su comparecencia, es decir, cuando ha sido citado, oído y vencido, pues aunque en el proceso aparezca claramente su conducta calificada por el dolo o la culpa grave, el Juez no puede vincularlo en la sentencia, si no se hizo comparecer en juicio legalmente. 1.8.2 Formas de responsabilidad12 Para la ubicación de la responsabilidad del funcionario en materia contractual, es del caso que se haga una ligera referencia al tratamiento de la misma en el Derecho. Al hablar de responsabilidad de los servidores públicos, ésta puede ubicarse desde diferentes ángulos, a saber, responsabilidad penal, disciplinaria, fiscal, política y por la gestión administrativa. En materia de contratación administrativa, dispone el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos: 1.8 .3 La responsabilidad penal13 Este tipo de responsabilidad370 se presenta cuando el funcionario ha realizado una conducta que se tiene tipificada como delito en el Código Penal; entre ellas podemos mencionar: el peculado, la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, el tráfico de influencias, el enriquecimiento ilícito, el prevaricato, los abusos de autoridad y otras infracciones. Para el caso concreto de las conductas anticontractuales que tipifican un ilícito penal, la Ley 80 de 1993, ha traído expresamente la sanción a la que se somete a los funcionarios que con sus acciones u omisiones antijurídicas afecten a las partes del contrato. Al respecto señala el artículo 57: “El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá

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en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) Salarios mínimos legales mensuales” Esta norma subroga, la norma penal en cuanto a las sanciones que prevé para las conductas señaladas en los artículos citados, pero deja la tipificación de la conducta en la forma que la describe el Código Penal. Esto se afirmaba por cuanto las sanciones de la Ley 80 de 1993 eran superiores a las del Código Penal, siendo aquella norma posterior y especial. El nuevo Código Penal que entró en vigencia el 24 de julio del 2001, regula íntegramente la materia, describe las conductas constitutivas del delito las cuales encuadra en forma genérica con la denominación de «celebración indebida de contratos» en los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000, que subrogan los artículos 144,145 y 146 del Código Penal anterior, con lo cual la nueva norma será la aplicable a las conductas constitutivas de infracción penal realizadas dentro de la actividad contractual. Aquí se reitera la misma sanción de prisión pero se incrementan las sanciones accesorias, pues de una multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) Salarios mínimos legales mensuales se pasa al parámetro de 50 a 200 y se adiciona la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. Los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000 fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incrementando más severamente las penas a partir del 1° de enero de 2005. Dice el artículo 14 citado: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2°”. Son conductas constitutivas de hechos punibles: a) Violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Expresa el artículo 408: “Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con

violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) Salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. b) Cuando exista interés ilícito en la celebración de contratos, que se presenta cuando el empleado oficial se interesa, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. Dispone el artículo 409: “Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) Salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. c) El trámite de cualquier actuación contractual sin el cumplimiento de los requisitos legales o esenciales, como la celebración o la liquidación del contrato, para obtener un provecho ilícito para el funcionario, para el contratista o para un tercero. Dice el artículo 410: “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) Salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”

Por su parte, el artículo 56 de la misma Ley 80 de 1993, hace aplicable esta disposición a los particulares incursos en cualquiera de las conductas contractuales constitutivas de delito, al disponer: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. 1.8.4 La responsabilidad disciplinaría14 En ésta, se afecta directamente la imagen del funcionario, su investidura. En este tipo de responsabilidad se enmarcan las conductas que si bien no constituyen delitos, perturban el cabal y adecuado cumplimiento de las funciones asignadas a la persona y cuya sanción depende de la gravedad de la falta. El régimen disciplinario busca aplicar los correctivos necesarios para enderezar el actuar del funcionario, cuando ello es posible, o restablecer la marcha del servicio mediante la desvinculación del agente, si no existe otra solución legal. La Entidad debe exigir a sus funcionarios el estricto cumplimiento de las obligaciones para asegurar el adecuado cumplimiento de la función a su cargo y por tanto, está dotada de la facultad de sancionarlos ante la existencia de alguna falta que perturbe la prestación del servicio a su cargo y exigirle responsabilidad por las conductas que se salgan del marco de su gestión. Entre la responsabilidad penal y la disciplinaria existe una estrecha relación y, como lo dice ENRIQUE SAYAGUES LASO, “las responsabilidades penal y disciplinaria no se excluyen una a la otra y que, por lo tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicación de sanciones penales y disciplinarias.... b) el pronunciamiento administrativo definitivo se refiere al que se adelanta por la sanción disciplinaria es independiente del penal. Es la regla en la generalidad de los casos. Esto es lógico porque un hecho puede no llegar a constituir delito, pero sí falta administrativa grave 14

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que dé base a la destitución, o porque hay indicios de culpabilidad bastantes a juicio de la administración, aunque insuficientes para la represión penal; etc.”. En Colombia, a más de la responsabilidad disciplinaria general que se establece en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, reglamentados por el Decreto 1950 de 1973, modificados por la Ley 13 de 1984 y el Código Único Disciplinario, Ley 200 de 1995, se consagró una regulación complementaria en el Decreto 01 de 1984, artículo 76, mediante descripción de ciertas causales constitutivas de mala conducta del funcionario, en cuyo enunciado se protegen los principios consagrados en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, que no sólo pueden afectar su investidura llevándolo a una posible destitución, sino que además afecta su patrimonio, pues se hace acreedora una sanción pecuniaria que se concretaba en un millón de pesos, pero que con el Decreto 2265 de 1987, se elevó a $2.110.000,oo y que continuará incrementándose, pues las cuantías del código variarán en un 40%, a partir del primero de enero de 1990, de conformidad con el Decreto 597 de 1988. Las causales de mala conducta consagradas en el artículo 76 del Código Contencioso Administrativo se refieren en términos generales a que el funcionario cumpla con el derecho de petición, a su trámite, a la oportuna decisión de las reclamaciones o peticiones, al cumplimiento de los principios que orientan las decisiones administrativas y al cumplimiento y ejecución oportuna de los fallos. La Entidad debe imponer las sanciones, pues como dice IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, la acción disciplinaria puede ser ejercida directamente por ésta, “en cuyo caso se habla de control disciplinario interno” en contraposición al que corresponde al Ministerio Público, que se conoce como control disciplinario externo. Desde el punto de vista estatal, en Colombia el marco jurídico del control disciplinario actualmente esta confinado por la ley 734 de 2002, el cual recae sobre los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones publicas o labores

interventoria

los

contratos

estatales.

Por lo tanto, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo en que se haya celebrado y ejecutado un acto administrativo, al servidor público se le aplicara lo

establecido en los artículos 42 , 43 y 44 y subsiguientes de la ley 734 de 2002, de acuerdo a la responsabilidad desligada por sus actuaciones en la ejecución del contrato. Con relación a las faltas gravísimas asociadas a la contratación pública, se extractan del articulo 48 de la ley 734 de 2002 “Código Disciplinario Único”, las siguientes ·

Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señaladas en las normas vigentes.

Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes.

Ordenar o efectuar el pago de obligaciones en exceso del saldo disponible en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC).

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello.

Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley.

No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

El articulo 30 de la

ley 734 de 2002, establece que La acción disciplinaria

prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Las

clases de sanciones a las cuales esta sometido el servidor publico se

encuentran tipificadas en el articulo 44 de la ley 734 de 2002,las cuales son: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Las definiciones de las sanciones las consagra el Código Disciplinario Único en su artículo 45, estableciendo: 1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. 3. La multa es una sanción de carácter pecuniario. 4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida. Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva. 1.8.5 Responsabilidad fiscal15 La responsabilidad fiscal se sigue contra el funcionario con la finalidad de obtener el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa en su gestión fiscal, es decir, en el manejo o administración de los recursos o fondos públicos a su cargo y que en los términos del artículo 4° de la Ley 610 de 2000, busca el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva Entidad Estatal.

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La responsabilidad a que se refiere la ley citada existe cuando por omisión o acción en el manejo fiscal a su cargo, el funcionario o el particular, según el caso, cause un daño al patrimonio público. Pero la imputabilidad a título de culpa es más exigente pues bastaba la existencia de culpa leve (parágrafo 2º del artículo 4º), en contraposición a la culpa grave exigida por el artículo 90 de la Carta Política, lo que generaba, alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición en este aspecto, dado que la responsabilidad fiscal no es más que una especie de la del género que consagra la norma constitucional. 1.8.6 Responsabilidad de los particulares16 La Ley 80 de 1993, hace responsable a todas las personas que de una u otra forma participen en la actividad contractual, como consultores, interventores o asesores, funciones en las que lógicamente pueden originar perjuicio a las partes contratantes; por tanto, no sólo serán responsables en la medida del cumplimiento de su obligación contractual derivada del contrato de prestación de servicios que celebren con la Entidad, sino que además pueden resultar comprometidos patrimonialmente cuando su actuación afectó a ésta o al contratista durante la ejecución del contrato en el cual se dio la participación del asesor, del interventor o del consultor con conceptos que generaron el perjuicio. No sobra decirlo, pero en esta actividad que cumplen estos particulares, lo hacen con la independencia y profesionalismo que corresponde a su leal saber y entender y por tanto, habría que concluir que asumirían la responsabilidad cuando su conducta estuviera también enmarcada en el dolo o culpa grave, pues el desempeño normal, en condiciones de eficiencia como lo hubiera hecho cualquier profesional, no puede serles reprochado. Pero no quedan libres de responsabilidad, o por lo menos ya hay norma que lo indica expresamente, pues la actividad de asesoría, Interventoría o consultoría debe demandar la más alta precisión conceptual, máxime cuando su

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desenvolvimiento en la rama del saber, maneja aspectos técnicos que suponen en el contratista un máximo conocimiento y exigen, portante, su responsabilidad. La Ley 1150 de 2007, en relación con la selección de consultores establece con claridad que por su especificidad técnica, serán factores de calificación, los aspectos técnicos de la oferta o proyecto, sin que juegue ningún papel la consideración del precio, y eventualmente podrá considerarse la experiencia y el equipo que posee el consultor (art. 5). Sobre la responsabilidad de los consultores ha dicho el Consejo de Estado: ”En el caso que ocupa la atención de la Sala, se pretende la nulidad de un acto de adjudicación, el que según voces del artículo 77 parágrafo 1° de la Ley 80 de 1993, es demandable en acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y esa es la acción intentada. La parte demandante pretende lograr a través de ese proceso, además de la nulidad del acto de adjudicación, que se le pague la indemnización de perjuicios. En caso de sentencia favorable a las pretensiones de la parte adora, la Entidad Estatal demandada, por expreso mandato del artículo 90 de la Carta Política, estará en la obligación de repetir en contra del contratista consultor que intervino en el proceso de adjudicación, en el evento de que haya actuado con dolo o culpa grave. También podrá demandarlo penal y civilmente conforme a la responsabilidad que para los consultores consagró en forma expresa el artículo 53 del estatuto contractual». (Sentencia de abril 15 de 1996, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, exp. 11661).17 La nueva Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 86 del C.C.A, en forma expresa reguló la Acción de Repetición, dándole la naturaleza de Acción de Reparación Directa, con las características que le había señalado la jurisprudencia, al disponer: “...Las Entidades Públicas deberán promoverla misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública».

Sentencia publicada den la Gaceta Jurisprudencia del mes de abril de 1996, Editorial Leyer, Pág. 51.

Por su parte la Ley 678 de 2001 en el artículo 1º ordena la repetición contra los particulares que desempeñen funciones públicas. Y, especialmente, en materia contractual dispone en el parágrafo 1º del artículo 2º: “Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales...”. Sin embargo se ha criticado que se utilice la acción de repetición contra un contratista para exigirle el reintegro de las sumas que la entidad deba pagar como consecuencia de su actividad, pues se considera que la acción derivada del contrato es suficiente para exigirle el cumplimiento de las obligaciones allí asumidas las cuales cubren todos los eventos en que comprometan su responsabilidad. Este criterio fue defendido especialmente por el ilustre jurista, ya desaparecido, DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Pero no cabe duda de que la ley autorizó este mecanismo frente al contratista y habrá lugar a su aplicación en los eventos que ameriten la repetición. 1.8.7 Dolo y culpa grave 18 La conducta del funcionario aparecerá calificada con el dolo o la culpa grave, términos que en principio tienen el mismo alcance pero que encierran un significado diferente, pues hay dolo cuando aquél realiza una conducta antijurídica en forma consciente, o también cuando intencionalmente busca los efectos antijurídicos o lesivos a los intereses del contratista durante la actividad contractual. El dolo coloca al funcionario fuera de la función pública y del interés general, pues nunca la actuación de la Administración puede estar dirigida a causar un daño a quien colabora con ella en la realización de los fines estatales, que en términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, se dirige a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines.

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Por su parte la culpa grave, que linda conceptualmente con el dolo, llevando en ocasiones a darle el mismo alcance, se presenta cuando el funcionario actúa en forma consciente en la producción de los efectos dañinos, aunque no dirige su acción a que ellos se produzcan. De ahí que el artículo 63 del Código Civil al definir la culpa grave, negligencia grave, culpa lata, exprese que consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Y termina la disposición diciendo: Esta culpa en materia civil equivale al dolo. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha tratado de diferenciar conceptualmente los dos términos, y al efecto ha señalado: “Para los tratadistas, el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de «intención positiva» de inferir injusticia. De consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión». (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 13-56, citada en los comentarios al artículo 63 del Código Civil de Legis). “Noción de culpa. Es definida la culpa por la doctrina en los siguientes términos: 'Hay culpa cuando el agente no previo los efectos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar. «La culpa, pues, se presenta en dos casos: “a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. Así, cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de proceder a su reparación la emplea en una actividad, con la esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razón del daño causado.

“b) Cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior no conocer los defectos de una máquina hace al autor de culpa inconsciente, pues una persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en una determinada actividad. “Conforme a esta definición, la culpa se condiciona a la existencia de un factor psicológico consistente en no haber previsto un resultado dañoso pudiéndose haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo. “¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente?” «Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar, en cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño. “La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto. Ese criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, considerado como arquetipo. “De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones. “Un criterio abstracto u objetivo era exigido en el derecho romano para la culpa leve, pues, se exigía la diligencia de un bonus pater familias. ...»19. Definición legal y presunciones La Ley 678 de 2001, mediante la cual se desarrolla la acción de repetición, define el dolo y la culpa grave y señala algunos eventos en los cuales se presume la configuración de dichos aspectos subjetivos por la realización de aquellos, Aspectos 19

Sentencia de la Corte suprema de Justicia del 2 de junio de1958, citada en los comentarios al articulo 63 del Código Civil edición especial del Centenario 1887-1987

subjetivos cuya valoración la debe hacer el juez en un caso concreto. Desde luego, no existe la menor duda que en los eventos que relaciona la ley como dolosos o de culpa grave, se configuran al aparecer acreditados. Dolo: Dice la Ley 678 de 2001 que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado” (art. 5). Culpa grave: La misma ley, dice que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. Presunciones del dolo La ley presume que hay dolo en las siguientes conductas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Presunciones de culpa grave 1. La ley presume que hay culpa grave en las siguientes conductas: 2. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 3. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

4. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error-inexcusable. 5. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.» Estas son presunciones iuris tantum y, por tanto, puede probarse lo contrario. De hecho, aunque el dolo y la culpa grave aparezcan acreditadas en un proceso precedente, en el proceso de repetición el agente estatal que no fue citado al proceso inicial, puede demostrar la inexistencia del factor subjetivo que lo hace sujeto pasivo de la repetición. Conductas en que puede incurrir un funcionario Señalemos entonces qué conductas en materia contractual podrían acarrearle responsabilidad al servidor público: Tienen en materia contractual como obligación primordial los servidores públicos, que los fines del contrato sean cumplidos realmente y a cabalidad, según el artículo 3º e inciso primero artículo 26 de la Ley contractual. De esta obligación principal se derivan otras, tales como: los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas (art. 26-2). Cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo (art. 26-3). Celebrar contratos, sin los requisitos legales, o sin tener competencia para ello, no legalizar oportunamente los pagos al contratista o utilizar maniobras que impidan el cumplimiento de las obligaciones de aquél, como no entregarle los planos, no entregar los bienes sobre los cuales haya de realizare! contratista alguna actividad, ordenar la ejecución de contratos sin los requisitos exigidos, o sin perfeccionar, adjudicar un contrato a quien no tenga objetivamente, hecha la selección, la mejor propuesta, etc.

1.8.8 La acción de repetición20 Aparece consagrada constitucionalmente a partir de 1991, a pesar de que ella se había regulado legalmente desde antes en el Código Contencioso Administrativo, artículos 77 y 78. En efecto, el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política prescribe que «En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, se refiere a los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus autoridades- que hayan sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». Por su parte, en materia contractual, expresamente el artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado por la Ley 678 de 2001 que regula íntegramente la materia, disponía: “De la acción de repetición. En caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisiones imputables a título de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad, el ministerio público, cualquier persona u oficiosamente El Juez competente, iniciarán la respectiva acción de repetición, siempre y cuando aquél no hubiere sido llamado en garantía de conformidad con las normas vigentes sobre la materia”. Lo anterior significa que existe una obligación a cargo del Estado de exigirle al funcionario que por su conducta dolosa o gravemente culposa, tenga que pagar alguna indemnización como consecuencia de una sentencia en la que se haya condenado a la misma. Pero la ley no sólo facultó a la Entidad para hacerlo, sino que extendió la acción a cualquier persona en protección del patrimonio público y la mantuvo, como la legislación anterior, para el Ministerio Público y como facultad oficiosa del Juez, con la modificación a que se hará referencia más adelante. Quién puede ejercer la acción de repetición Bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, para hacer efectiva esta responsabilidad había que distinguir si el perjuicio es ocasionado a la Entidad contratante o a los contratistas o al tercero. En el primer evento, la acción correspondiente debería ser iniciada por el representante legal de la misma o por 20

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la Procuraduría General de la Nación; en el segundo caso, el contratista o tercero podían a su elección, demandar a la Entidad contratante, al funcionario o exfuncionario responsable o a los dos en forma solidaria y si no se daba ninguno de los eventos y se iniciaba el proceso, el Juez debía de oficio vincular al funcionario y fallar con lo demostrado (art. 294 del Decreto 222 de 1983), pero con la limitante para el Juez, de que su fallo sólo puede condenar al funcionario cuando fue vinculado legalmente al proceso. La Ley 80 de 1993, trae una disposición novedosa frente a la regulación del Estatuto Contractual anterior (Decreto 222 de 1983), por cuanto, no cabe duda que ha venido a reemplazar la alternativa que se otorgaba al particular para demandar al Estado, al funcionario o ambos, en una vinculación solidaria, carácter de solidaridad que no es propia, pues el Estado y su funcionario no son diferentes en el cumplimiento de su función. Hoy hay una responsabilidad institucional, como se dijo, que obliga al Estado a responder y portal razón, si se da una conducta calificada de culpa grave o dolo en el funcionario, dentro del cual lógicamente encajan los hechos, actos u omisiones antijurídicos en la actividad contractual, el pago de la sentencia permite ejercer la repetición contra el funcionario, de conformidad con la Ley 678 de 2001 que regula la Acción de Repetición y reemplaza el artículo 54 de la Ley 80 de 1993 que disponía: “En caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisiones imputables a titulo de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad, el ministerio público, cualquier persona u oficiosamente el Juez competente, iniciarán la respectiva acción de repetición, siempre y cuando aquél no hubiere sido llamado en garantía de conformidad con las normas vigentes sobre la materia”. Lo anterior significa que bajo la regulación del Decreto 222 de 1983 estaban legitimados para la acción de repetición contra el funcionario: a) Cualquier persona, sin importar el tipo de interés que tenga y aunque la norma no dice que el contratista está legitimado, no cabe duda que se habilita cuando quiera intentar la acción como cualquier persona.

b) El Ministerio Público. El Decreto 222 de 1983 autorizaba también a la Procuraduría General de la Nación para que solicitara la comparecencia del funcionario al proceso, cuando apareciera clara su responsabilidad. c) La Entidad afectada con el pago. d) El Juez de oficio. Sobre la actuación del Juez, el Decreto 222 de 1983 señalaba que el Juez ante la existencia de alguna prueba que calificara la conducta del funcionario como responsable por dolo o culpa grave, de oficio, podía hacerlo comparecer al proceso. Hoy no se trajo esta previsión, lo que daría lugar a plantearse el alcance de esta facultad. La respuesta surge del mismo artículo 54, pues allí se dispone que ante el pago de la condena, «el Juez de oficio iniciará la respectiva acción de repetición», lo que implica que el Juez viene a tomar la calidad de actor ante su mismo despacho, pues se habla del Juez competente para ello. No cabe duda que existe allí una situación especial que no va acorde con el ejercicio de la acción, ni con la facultad oficiosa que se les concede a los jueces para desarrollar dentro de un proceso. Aquí va más allá. Pero, ¿en virtud de esa actuación oficiosa, deberá presentar demanda? No será necesario, pues el Juez tiene todo el expediente de la condena y basta que en virtud de su competencia para repetir, dicte un acto motivado (auto interiocutorio) con base en las copias del mismo y ordene adelantar el proceso de repetición, notificando la decisión al Ministerio Público, al demandado y comunicando su actuación a la Entidad afectada, por si desea comparecer al proceso. Lo que sí es claro, y lo era para la jurisprudencia y la doctrina, es que la facultad oficiosa que tenía el Juez en la legislación anterior para declarar la responsabilidad del funcionario, dependía de que hubiera sido oído y vencido en juicio. Hoy se aplica la misma regla, pues aunque en la sentencia aparezca claro que hubo dolo o culpa del funcionario en la causación del daño que originó la condena, no puede el Juez de oficio declararlo responsable, sino que debe iniciar la acción de oficio y dentro del proceso el funcionario puede demostrar que su conducta correspondió al

desempeño normal de sus funciones ejercidas a su leal saber y por tanto, ajenas al dolo o culpa grave que se pretendió establecer. Con posterioridad, la Ley 446 de 1998, que adopta normas y procedimientos de descongestión judicial y eficiencia en la justicia, estructura la acción de repetición como una acción de reparación directa y legitima para su ejercicio a la Entidad que ha sido condenada por la conducta dolosa o gravemente culposa de su funcionario o de otra Entidad o de un tercero, a pagar una indemnización (artículo 31 que modificó el artículo 86 del C.C.A.). Y sólo se legitima para el ejercicio de la acción a partir de que se haga el pago de la totalidad de la condena (artículo 136 del C.C.A., numeral 9). Adicionalmente, se faculta al Ministerio Público para que dentro del término de fijación en lista pueda solicitarle al juez que vincule al funcionario o exfuncionario, al particular o a la Entidad pública supuestamente responsable, para que en la sentencia se resuelva sobre la responsabilidad que les es imputable (artículo 146, inciso 3° del C.C.A.). Finalmente, la Ley 678 de 2001 establece que están legitimados para ejercer la acción de repetición, según el artículo 8º: a. La entidad directamente perjudicada con el pago. Si el representante legal no inicia la acción en el término de seis meses a partir del último pago, queda incurso en causal de destitución. En efecto, debe ejercer la Acción de Repetición, ante la Jurisdicción Contenciosa, la entidad pública que debió pagar una suma de dinero como consecuencia de una sentencia de condena, una conciliación o cualquier otra forma de solución legal de un conflicto por los perjuicios causados a una persona, originados en la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal. La legitimación para repetir surge por el pago que efectivamente se haga y no por la existencia de una sentencia o una conciliación. b. El Ministerio Público. c. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional.

Sin embargo, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia, sólo quedan legitimados para ejercerla acción a partir de los seis meses siguientes, contados a partir del último pago, sin que la entidad directamente perjudicada haya iniciado la acción. Adicionalmente, la ley faculta a cualquier persona para poder requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, requerimiento que debe ser contestado al interesado con la decisión que se hubiere adoptado al respecto, facultad que no implica legitimación para el ejercicio de la acción. El artículo 54 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto Contractual), establecía una legitimación especial, al señalar que en casos de condena contra la entidad por la conducta dolosa o gravemente culposa de los funcionarios, la entidad, el Ministerio Público, y cualquier persona u oficiosamente el juez competente, podían iniciar la respectiva Acción de Repetición, siempre y cuando aquellos no hubieren sido llamados en garantía, de acuerdo con las reglas sobre la materia. Esta norma fue derogada expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001, por lo que las autoridades legitimadas para iniciar la acción de repetición son solamente las indicadas en el artículo 8º. Cuándo puede ejercerse la repetición La Acción de Repetición se utiliza cuando no se ha hecho el llamamiento en garantía por quienes tienen la posibilidad procesal de hacerlo, como ocurre con la Entidad demandada, o con el Ministerio Público, quienes pueden efectuar el llamamiento dentro del término de fijación en lista. Ese llamamiento en garantía no podría entonces hacerlo, ni el Juez, ni cualquiera otra persona de las habilitadas para ejercer la acción de repetición, pues su legitimación surge para ejercer dicha acción y sólo cuando no se hizo el llamamiento en garantía por los obligados a hacerlo (Ley 678 de 2001 que derogó el art. 54 de la Ley 80 de 1993). La Acción de Repetición supone adelantar un proceso independiente al que concluyó con la condena de la Entidad, siguiendo el trámite ordinario que garantice el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario, siempre que no se hubiere llamado en garantía. No puede repetirse el pago simplemente

adelantando el cobro ejecutivo con la primera sentencia, como pretendieron entenderlo algunos. La primera sentencia, apenas sería un elemento de convicción más frente a las pruebas que se aduzcan en el desarrollo del proceso por la acción de repetición y por sí sola no sería prueba de la responsabilidad. Pero de conformidad con el artículo 136 del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998, la Acción de Repetición únicamente puede ejercerse a partir del pago total de la condena a cargo de la Entidad, por lo cual si no se hace el pago no surge la posibilidad de ejercitar la acción. Esta regla fue reiterada en el artículo 11 de la Ley 678 de 1998. Sobre este punto manifestaba CARLOS BETANCUR JARAMILLO, refiriéndose a la consagración constitucional de la Acción de Repetición en el inciso 2° del artículo 90: “Aunque el aludido inciso es bastante esquemático no puede entenderse que la administración pueda repetir contra el funcionario sin que este haya sido oído y vencido enjuicio. Si así fuera se violaría el principio del debido proceso que la misma constitución contempla en su artículo 29. Garantía que se salvaguarda, bien citando al funcionario al proceso durante el término de fijación en lista, por la vía de la denuncia o del llamamiento, que para el caso da lo mismo; o bien, demandándolo luego de la terminación y pago del primer proceso, en acción de repetición ante la misma jurisdicción administrativa. Acción que tendrá -afirma el autor- caducidad de dos años contados desde la ejecutoria del fallo que haya condenado a la administración”. Lógicamente, a pesar de la información final sobre el momento de donde se debe contar la caducidad, sólo es una imprecisión que contraría su comentario inicial, pues la caducidad se cuenta a partir del pago, como él lo ha dicho y también lo ha reiterado el Consejo de Estado. Caducidad de la acción de repetición Antes de la Ley 446 de 1998 no existía regulación de la Acción de Repetición y, por tanto, a falta de consagración legal, se consideraba por la doctrina que su naturaleza era la de reparación directa, por lo cual debía considerarse el mismo término de dos años que se posee para exigir la responsabilidad del Estado,

contados eso sí, no a partir de la ejecutoria de la sentencia, sino a partir del pago de la condena, pues no se puede repetir lo que no se ha pagado. La ley 446 de 1998, en su artículo 44, al modificar el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señaló la caducidad de la acción de repetición en dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total de la condena por parte de la Entidad Estatal, con lo cual se acogió el criterio doctrinal y jurisprudencialmente aceptado. Concordante con lo establecido por la Ley 446 de 1998 (artículo 136 numeral 9 del C.C.A.), el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, establece la caducidad de la acción de repetición en 2 años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública y si el pago se ha efectuado en cuotas, la caducidad se comienza a contar desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si se ha condenado a ellas. La Corte Constitucional (sentencia C-382 del 8 de agosto de 2001) al hacer el análisis de la Ley 446 de 1998, en cuanto modificó el artículo 136 del C.C.A. en este punto, señaló que en todo caso, el momento para empezar a contar los dos años no puede ser indefinido, esperando el momento en que la entidad decida pagar; por tanto, a partir de los 18 meses de la ejecutoria de la sentencia, cuando el particular puede ejecutar la obligación, empieza a contarse la caducidad si antes no se ha producido el pago. Los seis meses de que habla el artículo 8º para el ejercicio de la acción por parte de la entidad directamente perjudicada, no constituye un término de caducidad, sino un requerimiento a la misma para que actúe. Esto significa que aunque hayan pasado los seis meses después del último pago, la entidad puede ejercitar la acción, siempre que no haya operado la caducidad de dos años. Prescripción de la responsabilidad del funcionario Una cosa es la caducidad de la Acción de Repetición frente al funcionario para hacerle exigible el pago de lo que debió cancelar la Entidad por la actuación dolosa o gravemente culposa de éste en el desempeño de su función y otra la de la acción mediante la cual se le puede exigir la responsabilidad civil, penal o

disciplinaria que se origine en la actuación anticontractual o por hechos u omisiones antijurídicas en la actividad contractual y cuyo análisis se hace en el capítulo siguiente, donde se plantea y aclara que no hay contradicción en la caducidad que señala el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 y la del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, pues las acciones recaen sobre supuestos diferentes. En este orden de ideas, la prescripción de las acciones para derivar la responsabilidad del funcionario, al tenor del citado artículo es: «La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años». Por el contrario, la Acción de Repetición únicamente tendrá un término de dos (2) años, contados a partir del pago total de la condena. Sobre el término ordinario de la prescripción es importante aclarar que la Ley 791 del 27 de diciembre de 2001 estableció el término para que opere la misma, en 10 años para aquellas que tenían una duración de 20 años. Competencia del juez contencioso Igualmente, antes de la Ley 446 de 1998 no se tenía claridad sobre la competencia para el ejercicio de la Acción de Repetición. Sin embargo, el Consejo de Estado había dado las pautas para ubicarla en la jurisdicción contenciosa y no ante la justicia ordinaria como se pretendió por algunos. La Ley 678 de 2001 atribuyó el conocimiento de la acción de repetición a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual se tramita de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa. La competencia para conocer del proceso recae en el juez o tribunal ante el cual se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado que dio lugar a la condena. Si el pago se ha originado en una conciliación o en otro mecanismo alternativo de solución de conflictos admisible para la Entidad Estatal, como una transacción, el

competente será el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se resolvió el conflicto. Si la acción de repetición se ejerce contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, los Senadores y Representantes, los Ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, la competencia será privativa y en única instancia, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Si la acción se ejerce contra miembros del Consejo de Estado, conocerá de ella privativamente en única instancia la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. Esta regla especial de competencia se mantiene cuando la acción se dirija contra estos altos funcionarios aun desvinculados del servicio si durante el tiempo en que hayan ostentado tal calidad hubiesen ocasionado un daño reparable a cargo del Estado por su conducta dolosa o gravemente culposa (art. 7 de la Ley 678 de 2001). El parágrafo 2° señala que si la acción se intenta en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía.

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