UNIDAD TEMATICA No 4
EL CONTRATO Tomás Erasmo Gómez Martínez 2013
EL CONTRATO
4.1 El contrato estatal 4.1.1 Definición El artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. 4.2 Tipos de contratos Según El artículo 32 de la ley 80 de 1993, los tipos de contratos son: 4.2.1 Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la Interventoría debe ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. El interventor responde por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 de la ley 80 de 1993. 4.2.2 Contrato de consultaría. Son contratos de consultaría, los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultaría los que tienen por objeto la Interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor puede darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 4.2.3 Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando tales actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. 4.2.4 Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona, llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 4.2.5 Encargos fiduciarios y fiducia pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tienen por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en otras disposiciones legales sobre la materia. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto (ley 80 de 1993), y únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados. La ley 1150 de 2007 en su artículo 25 dispone que la selección de las sociedades fiduciarias, públicas o privadas, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de Interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. 4.3 Contenido del contrato. Según el artículo 40 de ley 80 de 1993, Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esa ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la ley 80 de 1993 y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. Cláusulas comunes. Los contratos de la administración contienen, por una parte, las cláusulas usuales o comunes en los de derecho privado, según la clase de contrato de que se trate. Dentro de estas cláusulas sobresalen las relacionadas con el objeto, la cuantía o valor y el plazo para la ejecución, las cuales son de forzosa estipulación para que el acuerdo de voluntades se considere completo. Los artículos 70 y 74 de la ley 80 de 1993,regulan algunos aspectos específicos de la cláusula compromisoria y del arbitramento técnico, cuya finalidad es someter a la decisión de árbitros o expertos los conflictos o diferencias que surjan en relación con el contrato, como sucede con los contratos entre particulares, aunque aquí, se repite, con algunas particularidades Cláusulas especiales. Los contratos de la administración contienen cláusulas iguales a las que se incluyen en los contratos privados, los contratos estatales se caracterizan en este aspecto por la inclusión de algunas cláusulas especiales. El
ordinal 2º del artículo 14 del estatuto contractual hace referencia a la inclusión en los contratos estatales de las siguientes cláusulas excepcionales al derecho común: interpretación, modificación y terminación unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales, caducidad, y reversión El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 autoriza la posibilidad de incluir en los contratos estatales una cláusula de multas, la cual puede hacerse efectiva unilateralmente por la respectiva entidad, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, previo procedimiento administrativo que garantice el debido proceso y sólo mientras se halle pendiente la ejecución de obligaciones a cargo del contratista. La misma norma autoriza el pacto de la cláusula penal pecuniaria y señala que la entidad puede declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista para hacerla efectiva. Los contratos estatales podrán incluir, Cláusula de interpretación unilateral, Cláusula de modificación unilateral, Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales, Cláusula de caducidad y Cláusula de reversión 4.4 Perfeccionamiento y ejecución El contrato se entiende perfeccionado cuando se eleva a escrito y es firmado tanto por el representante de la entidad pública contratante y por el contratista o su representante legal en el caso de ser persona jurídica. Para la ejecución del contrato es necesario la existencia de la disponibilidad presupuestal, la cual se traduce en el registro presupuestal del contrato. Una vez perfeccionado el contrato debe procederse a la aprobación de la garantía única. De conformidad con el artículo 7º de la ley 1150 de 2007, esta garantía es única en el sentido que debe amparar el cumplimiento de las diversas obligaciones que surgen del contrato. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la ley 1150 de 2007, el contratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA. ICBF y caja de compensación familiar cuando corresponda. 4.4.1 tipos de garantías El artículo 5.1.3 del Decreto 0734 de 2012, determina que en los procesos de contratación los oferentes o Contratistas podrán otorgar como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías: · · · ·
Póliza de seguros Fiducia mercantil en garantía Garantía bancaria a primer requerimiento Endoso en garantía de títulos valores
·
Depósito de dinero en garantía El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir. En los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by expedidas en el exterior. 4.5 Supervisión del contrato Se entiende por Interventora y/o supervisión el conjunto de funciones desempeñadas por una persona natural o jurídica, para llevar a cabo el control, seguimiento y apoyo en el desarrollo de un contrato, para asegurar su correcta ejecución y cumplimiento, dentro de los términos establecidos en las normas vigentes sobre la materia y en las cláusulas estipuladas en el contrato. El artículo 83 de la ley 1474 de 2011 establece que la supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados, estableciendo que la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. La Interventoría o Supervisión tiene como propósito hacerle seguimiento y control a la acción del contratista, para verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como es el caso de las especificaciones técnicas contratadas, supervisar la ejecución del objeto establecido en cada uno de los contratos y teniendo en cuenta los recursos asignados al contrato. La Interventoría es la supervisión, coordinación y control realizado por una persona natural o jurídica, a los diferentes aspectos que intervienen en el desarrollo de un contrato o de una orden, llámese de servicio, consultoría, obra, trabajo, compra, suministro, etc., que se ejerce a partir de la firma y perfeccionamiento del mismo, hasta la liquidación definitiva, bajo la observancia de las disposiciones legales vigentes. La designación del Interventor o Supervisor debe recaer en una persona idónea, con conocimientos, experiencia y perfil apropiado al objeto de la Interventoría o Supervisión. Para tal efecto, el funcionario responsable de designar al Interventor o Supervisor deberá tener en cuenta que el perfil profesional de la persona designada o seleccionada, se ajuste al objeto del contrato, así como la disponibilidad y logística para desarrollar las funciones.
La ley 1474 de 2011 en su artículo 84, reglamenta las Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. En la Policía Nacional de Colombia, la actividad de los supervisores, interventores y coordinadores a través de quienes se ejerce el control de ejecución de los contratos, se encuentra establecida en la resolución 3256 del 16 de diciembre de 2004. 4.6 liquidación del contrato Es una especie de resumen o balance de la ejecución del contrato que se realiza a su terminación, sea esta ultima normal o anticipada. El artículo 60 de la ley 80 de 1993, especifica que serán objeto de liquidación los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran. Establece que en esta etapa se acordaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Así mismo, en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declarase a paz y salvo. El artículo 11 de la ley 1150 de 2007, determina el plazo para la liquidación del contrato especificando que esta se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Para la liquidación se debe exigir al contratista la extensión o aplicación si es del caso, de la garantía del
contrato en relación con la estabilidad de la obra, la calidad del bien o servicio suministrado, la provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil y en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. 4 .7 El control de la gestión contractual Los Órganos que lo ejercen de conformidad con el estatuto contractual, son: el ministerio público, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la comunidad y las dependencias de control interno. La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantan las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promueven las acciones tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten la ley contractual. La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investiga las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejerce una vez se hayan agotado los trámites administrativos de legalización de los contratos. De conformidad con los artículos 267 y 272 de la Constitución Pública, la Contraloría General de la República y las contralorías regionales ejercerán el control fiscal en forma posterior y selectiva, directamente o mediante empresas privadas conforme a los procedimientos y principios que establezca la ley. Todo contrato estatal está sujeto a la vigilancia y control ciudadano. Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, podrán denunciar antes las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyan hechos punibles o faltas en materia contractual (Const. Pol., art. 270). Las entidades públicas están obligadas a diseñar y aplicar según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, que podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas (Const. Pol., art. 269). 4.8 Responsabilidad contractual Responsabilidad de las Entidades Estatales. El artículo 50 de la ley 80 de 1993 establece que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial
que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. Responsabilidad de los Servidores Públicos. El artículo 51 de la ley 80 de 1993 determina que el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley. Responsabilidad de los Contratistas , reglamentado por el artículo 52 del Estatuto general de la contratación, el cual establece que los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de la ley 80 de 1993. Responsabilidad de los Consultores, Interventores y Asesores , reglamentado por el artículo 82, de la Ley 1474 de 2011, determina que los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Acción de Repetición, reglamentado por el artículo 30 de la ley 678 de 2001, define que en caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisiones imputables a título de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad el Ministerio Público, cualquier persona u oficiosamente el juez competente, iniciarán la respectiva acción de repetición, siempre y cuando aquél no hubiere sido llamado en garantía de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual, normada en el artículo 55 de la ley 80 de 1993, determina que la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la ley 80 de 1993, prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años. Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la Contratación Estatal. Normado por el artículo 56 del Estatuto Contractual, reglamenta que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las
entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. 4.8.1 Las sanciones El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, establece que como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere el capitulo V del citado estatuto ,se harán acreedoras a: 1o.- En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente. 2o.- En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución. 3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente. 4o.- En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podrá, con el propósito de salvaguardar la recta administración pública, suspender provisionalmente al servidor público imputado o sindicado hasta por el término de duración de la medida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria. 5o.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, se informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara de Comercio que procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes. 6o.- En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquella quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la
persona jur铆dica declarada civilmente responsable por raz贸n de hechos u omisiones que se le imputen en relaci贸n con su actuaci贸n contractual.