Sentencia Tribunal Oral de San Bernardo Absolución Cannabis (1 planta) by Triagrama

Individualización de Audiencia de lectura de Sentencia. Fecha Magistrado Fiscal Defensor Hora inicio Hora termino Sala Tribunal Acta RUC RIT PISTAS DE AUDIO

San Bernardo, seis de junio de dos mil quince ÁLVARO ARRIAGADA- DANIELA GUTIERREZ- RODRIGO MELLA SERGIO SOTO YAÑEZ (AUSENTE) PABLO VILLAR MAUREIRA (AUSENTE) 12:17PM 12:21PM ESTACIÓN - SALA 3 TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL SAN BERNARDO Angélica del Pilar Cortés Godoy 1400304029-2 53 - 2015

Actuaciones efectuadas

NOMBRE IMPUTADO SERGIO ENRIQUE RUBIO HERNÁNDEZ

RUT 0017389525 -9

DIRECCION

COMUNA

Declara condena en costas: RUC

RIT

Ambito afectado PARTICIPANTES.: Fiscal. - SOTO YÁÑEZ SERGIO RODRIGO

Detalle del Hito Personales

Valor 1

Procesales

Lectura de sentencia: RUC 1400304029 -2

RIT 53-2015

Ambito afectado Detalle del Hito Valor RELACIONES.: RUBIO HERNÁNDEZ SERGIO ENRIQUE / Trafico ilícito de drogas (Art. 3). PARTICIPANTES.: Fiscal. - FISCALIA 1

CONCEPCION MINISTERIO PUBLICO PARTICIPANTES.: Fiscal. FERNÁNDEZ CISTERNAS ROXANA INÉS PARTICIPANTES.: Fiscal. - SOTO YÁÑEZ SERGIO RODRIGO PARTICIPANTES.: Defensor. - PUGA QUINTEROS MARION CAROLINA PARTICIPANTES.: Defensor. - FLORES NEIRA PATRICIA LORENA PARTICIPANTES.: Defensor. - VILLAR MAUREIRA PABLO CAMILO CAUSA.: R.U.C=1400304029 -2 R.U.I.=53-2015

Dirigió la presente audiencia doña MRCELA SOTO GALDAMES Juez Suplente del Tribunal de Juicio Oral de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo. “La minuta precedente sólo constituye un registro administrativo, confeccionado por el funcionario encargado de acta, en el que se resume lo acontecido y resuelto en la audiencia. Los argumentos vertidos por las partes y la fundamentación de la resolución dictada, se encuentran íntegramente en el registro de audio de la presente audiencia, según consta a continuación.

MINISTERIO PÚBLICO C/ SERGIO ENRIQUE RUBIO HERNÁNDEZ DELITO: TRAFICO ILICITO DE DROGAS RIT : 53 – 2015 RUC: 1400304029-2 San Bernardo, seis de junio del dos mil quince.VISTO, OÍDO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que con fecha dos de junio del corriente, ante esta Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, Presidida por el magistrado don Rodrigo Mella Muñoz Rodrigo Mella Muñoz (S) e integrada además por los magistrados doña Daniela Gutiérrez Albornoz (S) y don Álvaro Arriagada Fernández(S), este último en calidad de redactor, se llevó a efecto la audiencia del Juicio Oral en los autos RIT: 53 – 2015, RUC: 1400304029-2, seguido en contra del acusado Sergio Enrique Rubio Hernández, se desconoce profesión u oficio, Cedula de Identidad

Nº 17.389.525-9,

domiciliado en calle Mendoza Nº 0652,

Tejas de Chena,

Población

representado por la Defensora Penal Publica, Marion Puga Quinteros, Fue parte acusadora del presente juicio el ministerio público, representado por el fiscal adjunto Sergio Soto Yáñez con domicilio y forma de notificación ya registrada en el tribunal. La defensa de los acusados estuvo a cargo del defensor penal previamente indicado, quien señalo con anterioridad al Tribunal domicilio y forma de notificación. SEGUNDO: Que la acusación penal que entabló el Ministerio Público de esta ciudad en contra de los acusados de este juicio, según da cuenta el auto de apertura de este juicio oral, se fundamenta en los siguientes hechos: “El día 27 de marzo a eso de las 03:00 horas en la vía pública esto es América intersección calle Yungay comuna de San Bernardo, la persona del imputado quien conducía el vehículo placa patente ND-3251 marca Nissan, portaba bajo el asiento del conductor una bolsa de nylon contenedora de 295 gramos de marihuana, sin tener la autorización legal competente para ello.”

A juicio de la Fiscalía, los hechos descritos precedentemente son constitutivos del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ilícitos previstos y sancionados respectivamente en los artículo 3° en relación al 1°, ambos de la Ley N° 20.000. Hechos en los cuales a juicio de la Fiscalía, le cabe al acusado participación en calidad de autor de el delito por el cual se formulo acusación, en virtud de lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, siendo el grado de ejecución del ilícito el de consumado. En cuanto a la existencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad, se señalan que no concurren atenuantes ni agravantes que ponderar a su respecto. Solicitando el Ministerio Publico se imponga al acusado, la pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, multa de 100 Unidades Tributarias Mensuales, accesorias legales del artículo 28 del Código Penal, esto es, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación para profesiones titulares mientras dure la condena y de conformidad con artículo 45 del Código Procesal Penal, en costas, y el comiso de las especies incautadas. TERCERO: Que, el Ministerio Público en sus argumentaciones realizadas en su alegato de apertura, expreso, que como se señalo en la acusación y bajo el concepto jurídico de tráfico de droga del artículo 3° de la ley N° 20.000, se podrá acreditara de forma pacífica que el acusado transportaba al interior de un vehículo, una planta de marihuana. Que tanto la jurisprudencia, como la doctrina de diversos autores, como Politoff, han establecido de forma casi absoluta que sin importar el verbo rector contenido en el artículo 3° de la Ley N° 20.000, lo que se sanciona es no contar con la autorización que la ley señala para cierto tipo de sustancias que lo requieren por su peligrosidad para la salud pública o justificar las razones por las cuales el sujeto se encuentra en poder de esta. Con este fin el ministerio Publico incorporara en juicio, la declaración de los funcionarios policiales que participaron en el control vehicular del imputado, dando cuenta de las circunstancias de este, lugar de comisión, día y hora, además del hecho de haber encontrado al interior del automóvil y escondido bajo el asiento del conductor, un planta de marihuana, la cual se sometió a la prueba de campo 4

respectiva por los funcionarios de la SIP dando coloración positiva para la presencia de THC al examen de cannabis sativa y que tuvo un peso bruto de cerca de 300 gramos, además de la documental pertinente que permitirá acreditar el hecho punible y participación del imputado, por lo que en consecuencia deberá de dictarse un veredicto condenatorio a su respecto. En su alegato de clausura, por su parte se señalo por la Fiscalía que es necesario referirse al artículo 3° de la Ley N° 20.000, que describe las modalidades que se sancionan por dicha norma, en cuanto al tráfico de drogas, concepto amplio que ha sido entendido de forma absoluta por la doctrina y la jurisprudencia y que los verbos rectores son solo modalidades de ejecución de la conducta sancionada por la ley y que vulnera la salud pública, lo cual debe de hilarse con lo que argumento la defensa la defensa, en cuanto sustentar que el porte no puede ser objeto de sanción en este caso, lo que resulta insostenible al ser una conducta claramente sancionada por el legislador. Que si bien en este caso en particular se estaría en presencia de hojas mayormente y no de cogollo, lo que se encuentra prohibido es el elemento alucinógeno o psicotrópico, que es la resina de cánnabis contenida en la planta, sea esta con o sin fruto e independiente de su cantidad. Que en cuanto encontrase está destinada al consumo, no fue acreditado por la defensa atreves de algún medio de prueba. Es más, la cantidad de droga encontrada su peso y el no encontrase papelinas o dosificación de la misma, hacen presumir la droga no estaba destinado para su uso próximo en el tiempo. Además el informe de peligrosidad no señala que sea beneficiosa para la salud como ha sostenido el inculpado. Por último agrega que la defensa habría sido negligente por no haber pedido la realización de exámenes que permitan determinar en esta etapa procesal la calidad de consumidor de su representado. En consecuencia se trata de una sustancia prohibida, como lo es la marihuana, es una cantidad importante y por ende debe de condenarse al imputado. CUARTO: Que, por su parte, la defensa del acusado sostuvo, en su alegato de apertura, Que el ente persecutor pretende que el acusado, quien a la época de ocurrencia de los hechos tenia un trabajo estable y una vida normal, la que se ha visto coartada por la cautelar impuesta a su respecto hace 5

mas de un año, se imponga a su respecto una pena de 5 años y un día, por el solo hecho de portar una planta de marihuana al interior de su automóvil. Que en efecto, no se discute que se encontró una planta al interior del vehículo, lo cual es reconocido por en encartado, pero el motivo por el cual la portaba era otro distinto al que se pretende por el Ministerio Publico y lo era por ser consumidor de droga. Que como se vera en el curso de la audiencia no será posible por parte del órgano acusador fiscal acreditar las hipótesis fácticas de los artículos 3º o 4º, en relación al 1º de la Ley Nº 20.000, ya que esta es una situación de consumo personal, lo que a lo mas puede generar la sanción establecida en el artículo 50 de la Ley en comento, quedando claro que ministerio publico no cumplió con su deber de objetividad al no acreditara tanto las circunstancias que justifican la existencia del hecho punible, sino también aquellas que exculpan la responsabilidad en este. Se agrega que lo que en consecuencia fue encontrado era una planta, la cual se peso en su totalidad, con tallo, ramas, raíces y hojas, no encontrando elementos que permitan establecer su dosificación, por lo que en la especie no puede determinarse cual era en efecto la cantidad de droga que portaba el imputado. Finalmente se señalo citando al profesor Matus en cuanto a la des consunción de la figura típica del consumo privado, el cual por esencia requiere porte para este fin, en consecuencia el porte para el consumo es un hecho atípico, por lo que en consecuencia se debe de absolver a su representado de los cargos formulados por el Ministerio. En su alegato de clausura, la defensa señalo,

Que si la ley

reconoce la libertad para consumir marihuana, debe de ser obtenida de alguna forma, esto es plantada, adquirida, regalada. No existen antecedentes que permitan determinar el trafico y menos el micro trafico, entienden que no se puede establecer una conducta que se encuentre sancionada como lo es el consumo personal y privado próximo en el tiempo. Que en cuanto a la prueba, el testigo Ariel Cabrera Sepúlveda señalo que lo que se consumen son las hojas de la planta y no el tallo de la planta, agregando que no se encontraron envoltorios o papelillos con droga y que sabe que la marihuana puede ser consumida no solo por medio de pitos, desechando que no exista otra forma de consumo y el testigo Hugo Araya Espinoza que se peso la planta completa, con 6

todo y bolsa. Que según el profesor Matus el consumo de droga en el ámbito privado, dentro de la esfera de la vida privada de una persona es una decisión personal, mas aun cuando esta no ostensible ni publica. Que su defendido es consumidor habitual de droga, conforme este reconoce por medio de su declaración en estrado y que el consumo próximo en el tiempo por una persona que habitualmente consume no implica que todos los días va a estar comprando, puede tener droga para consumir por un periodo de tiempo determinado como 15 o 30 días, lo cual no significa que se posea la droga con el fin de comercializarla y que siendo aprovechable solo las hojas como agente psicotrópico, no debe de considerarse el tallo, raíces y ramas de la planta. Por último solicita al tribunal respecto del informe de daño de la droga en el organismo, que este sea desechado en cuanto a su valor probatorio, por ser anacrónico al no guardar relación con estudios actuales que son de público al haber sido referidos en medios de comunicación social y que abordan el tema de la medicación para ciertos fines, como el tratamiento de enfermedades por medio del uso de la marihuana. Finalmente agrego que la acusación no señala una fecha de ocurrencia de los hechos y que su falta es un vicio que no puede ser subsidiado por el Tribunal. QUINTO: Que, en la oportunidad prevista en el artículo 326 del Código Procesal Penal, el acusado previamente advertido de su derecho, renuncio a guardar silencio, prestando declaración, la cual es del tenor siguiente; Que lo que recuerda es que ese día lo pararon Carabineros en calle América con Yungay, a las 03:00 horas aproximadamente, le hicieron un control policial, por lo cual se bajo del auto, siendo el vehículo registrado por los funcionarios policiales, quienes encontraron una bolsa con una planta de marihuana que le habían regalado, estaba con las puras hojas, no tenia cogollos, por lo cual le indicaron que quedaba detenido y se le traslado a la unidad policial, en la cual relata, que pesaron la planta con todo y bolsa. Preguntado por el Ministerio Publico: Que ese día se transportaba en un vehículo, en el cual llevaba la planta de marihuana y que al ser controlado no existió apremio por parte de los funcionarios de Carabineros que lo detuvieron.- Preguntado por la Defensa: que consume diariamente marihuana, entre 4 a 5 diarios y que también 7

consume marihuana en infusiones, esto es poniendo la hojas a reposar en agua caliente, la cual deja enfriar y después consume. Que por consumir droga, solo ha tenido una sanción de falta de la ley de drogas. En cuanto a la situación de la planta, esta estaba debajo del asiento del conductor en una bolsa de nylon, de esas de supermercado, estaba la planta entera, estaba quebrada y había sido recién sacada de un macetero. A la planta le faltaban los cogollos, era una planta solo con hojas, esta era solo para hacer agua. Que les dijo a Carabineros que era solo para consumo y que nunca se le cito para efectuarse algún examen para determinar su calidad de consumidor.Preguntado por el Tribunal: no recuerda la fecha de ocurrencia del hecho y que lo consumido diariamente, son entre 4 a 5 pitos. SEXTO: Que las partes no alcanzaron convenciones probatorias, ni existió parte querellante o demanda civil, de lo que da cuenta el respectivo auto de apertura. SEPTIMO: Elementos del tipo penal materia de la acusación, Que, en relación a los aspectos debatidos, explicitados tanto por la parte acusadora, como por la defensa, expuestos en sus alegatos de apertura y clausura, es posible sostener que la controversia del juicio se centra en la obligación del acusador de probar que los hechos imputados en la acusación, se encuentran o no subsumidos

en las figuras previstas y sancionadas en el artículo 3 en

relación con el artículo 1° de la Ley N°20.000, tanto de forma objetiva como subjetiva. Desde dicha perspectiva, la confrontación se reconduce a la suficiencia de la prueba de cargo, ante la garantía elemental de toda persona de ser presumida inocente al momento de enfrentar el juzgamiento penal, lo que implica necesariamente que el Ministerio Público debía desplegar una actividad probatoria que permitiera la acreditación del hecho típico y antijurídico indicado, correspondiéndole a los juzgadores la valoración de su suficiencia, la constatación de su obtención ajustada a derecho, como su atribución objetiva y subjetiva al acusado, en la correcta relación de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad vinculada al caso concreto. Por otra parte, cabe considerar las alegaciones de la defensa que cuestiona la existencia de la figura típica indicada precedentemente, indicando que la sustancia en cuestión, estaba 8

destinada al uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, además de destacar la falta prolijidad en cuanto a la determinación de la cantidad y calidad de la marihuana incautada. OCTAVO: Prueba rendida en el juicio. Que el Ministerio Publico para acreditar su pretensión punitiva rindió la siguiente prueba de cargo; a) TESTIMONIAL: declaración de Ariel Fernando Cabrera Sepulveda, cedula nacional de identidad N°

15.440.175-k, Cabo 1° de Carabineros de Chile ,

domiciliado para estos efectos en Colon 0713, San Bernardo, quien previamente individualizado, advertido de sus derechos y juramentado, expreso: que se ha desempeñado como Carabinero por 13 años, sirviendo en diversas unidades policiales del país, llegando destinado a San Bernardo en marzo del 2014 quien actualmente se desempeña como funcionario de la SIP de la 14° Comisaria de Carabineros de San Bernardo,

desde mayo de 2014 y que a la época de

ocurrencia de los hechos por los cuales comparece a prestar declaración lo hacía como conductor o chofer de vehículos policiales. En lo pertinente refiere, que estaba de servicio nocturno, como conductor acompañado del Sargento 2° Hugo Beltrán Herrera en servicio nocturno, en calle Yungay, al llegar a calle América, se percataron de un vehículo estacionado, ya que en dicho sector es habitual el consumo de droga. Se acercaron al ver que un sujeto se encontraba apoyado en un vehículo fumando, quien al percatarse de la presencia de la unidad policial bota lo que estaba fumando y se sube al vehículo, momento en el cual es interceptado por el móvil policial, llevando a cabo el control vehicular, constatando que no portaba licencia de conducir, por lo que se le solicito descender del automóvil, procediendo al registro de este último, encontrando en la parte posterior, bajo el asiento del conductor y al interior de una bolsa, una planta con hojas, tallos, raíces y algo de tierra, por lo que aparentaba ser recién sacada de la tierra y que correspondía a una planta de cannabis sativa o marihuana, por lo cual se procedió a la detención del sujeto y a su trasladado de forma posterior a la unidad policial, en la cual se realizo la prueba de campo de la droga y su pesaje, el que resulto con un peso bruto de 290 gramos aproximadamente.- Preguntado por el Ministerio Publico: Que esto sucedió

el 03 de marzo del 2014,

aproximadamente a las 03:00 horas. Que la bolsa en la cual se contenía la planta 9

era de nylon, al parecer del supermercado Tottus y tenía 30 cm de ancho y 40 de alto. La sustancia estaba a granel en la bolsa, no habían envoltorios, ni papelillos de ninguna especie ni en la bolsa o al interior del automóvil. En cuanto a la dosis de un pito de marihuana, señala que esta de 500 mg (medio gramo). La persona que se detuvo fue Sergio Rubio. No opuso resistencia solo quería evadir el control policial. Y se encuentra presente en la sala al costado del defensor con un polerón gris con logo O’neail y que corresponde a Sergio Enrique Rubio Hernández Que conforme su experiencia un consumidor puede consumir entre 5 a 10 pitos por día. Eses día estaba de servicio los funcionarios de la SIP de Carabinero, Araya y Rivas, quienes pesaron la droga y realizaron la prueba de campo y que se informo el hecho al Ministerio Publico, por medio del parte policial N° 538 de fecha 27 de marzo del 2014.- Preguntado por la Defensa: Que no lo vio comprando, ni vendiendo droga, esta estaba oculta en la bolsa bajo el asiento del conductor. Lo que se fuma no es la planta completa es la hoja de la marihuana y el cogollo. Hay algunos que fuman más cogollo y otros más la hoja, que desconoce el efecto, porque no ha fumado. Sabe que se consume de otras formas aparte del pito, por lo que ha visto en televisión. El consumir en lugares públicos está penado. Para el pesaje, en la bolsa estaba el tallo, las raíces y las hojas que estaban en la bolsa. La planta se encontraba verde, pero en proceso de descomposición (marchita).Preguntado por el Tribunal; señalo que a granel significa todo junto, sin estar separado.- Declaración de Hugo Araya Espinoza, cedula nacional de identidad N° 10. 634.866-9 Cabo 2º de Carabineros, domiciliado para estos efectos en Colon Nº 0713, San Bernardo, quien previamente individualizado, advertido de sus derechos y juramentado, expreso: que se desempeña en la SIP de Carabineros, en la 14° Comisaria de San Bernardo, expresando que comparece a declarar por un porte de la ley 20.000.- Que el día 27 de marzo del 2014, se le solicito por el cabo Cabrera Sepúlveda realizar una prueba de campo de una planta que había incautada en un procedimiento, la que se le hizo llegar por medio de la cadena de custodia y que tenía el aspecto de ser marihuana. Efectuado la anterior, se realizo la prueba de canabinol que es una prueba de orientación química que se realiza por medio de un espray el que dio coloración positiva para la presencia de THC y el pesaje que fueron 295 gramos y color 10

positivo para marihuana. Preguntado por la defensa: Que lo que peso fue una bolsa color blanco en la cual se encontraba a granel, esto es tallo, hojas, raíz, no venía en envoltorio, no recuerda más. b) PRUEBA PERICIAL: informe pericial de Jorge Bargetto Fernandez, Perito Químico, Químico Farmacéutico, domiciliado en Avenida Marathon N° 1000, comuna de Ñuñoa, el que se elaboro a partir de las muestras NUE 2543628, Informe de Reservado 315, del Servicio de Salud Metropolitana Sur, de fecha 21 de Abril de 2014, por medio del cual se da cuenta de haberse periciado una planta de cannabis sativa, que a su examen dio positivo para la presencia de THC, el que se incorporo por medio se su lectura resumida y conforme se prescribe en el artículo 315 del Código Procesal Penal.- c) DOCUMENTAL: 1.- Acta de recepción Nº 00315 de fecha 31 de Marzo de 2014, del Servicio de Salud Metropolitano Sur, el que da cuenta de la recepción de la planta de marihuana encontrada, contenida al interior de una bolsa de nylon del supermercado Tottus, con tallos, ramas y hojas en proceso de secado color verde oscuro, su peso bruto de 286 gramos, su peso neto 281,2 gramos; 2.- Reservado Nº 315 de fecha 05 de Mayo de 2014, emitido por el Servicio de Saludo Metropolitano Sur, suscrito por Claudio Gómez Silva; 3.- Protocolos de Análisis de las muestras NUE 2543628, Informe de Reservado efectos y peligrosidad de la cannabis.

315; 4.-

Informe sobre

NOVENO: Que la defensa, conforme

dio cuenta el auto de apertura, no ofreció o incorporo prueba de cargo, valiéndose en la audiencia de la misma prueba ofrecida por el Ministerio Público.DECIMO: Palabras finales del acusado; al termino de la audiencia no hace uso de la palabra a fin de señalar lo que estimare pertinente UNDECIMO: Decisión. Que, la prueba rendida por la fiscalía careció del mérito suficiente para formar en el Tribunal convicción, más allá de toda duda razonable, que los hechos materia de la acusación hubiesen acontecido en la forma que en ella se indica y que, y que por consiguiente, en ellos hubiere correspondido al acusado Sergio Enrique Rubio Hernández, una participación culpable y penada por la ley, motivo por el cual se desestima la pretensión del Ministerio Público, en orden a condenarlo como autor del delito de tráfico de droga, por el cual fue acusado; fundado en que nadie puede ser condenado por 11

delito sino cuando el Tribunal que lo juzgare adquiriere el convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que realmente se cometió el hecho punible objeto de la acusación y que en él ha tenido el acusado una participación culpable y penada por la ley. En consecuencia, el Tribunal ha resuelto, por unanimidad, absolver a Manuel Jesús Parra Fariña, de la acusación que lo estimó supuesto autor del delito de tráfico de drogas, cometido en la comuna de San Bernardo el día 27 de marzo del 2014. DUODECIMO:

Hechos

probados,

valoración

prueba

fundamentos de la decisión. Que este Tribunal, después de valorar libremente toda la prueba reseñada en las consideraciones anteriores y, que fue rendida en la audiencia de juicio oral, sin contradecir en ello los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 296 y 297 del Código Procesal Penal, estima que los hechos que se dan por establecidos con su mérito, son los siguientes: “El día 27 de marzo a eso de las 03:00 horas aproximadamente, en la vía pública esto es América intersección calle Yungay comuna de San Bernardo, el acusado Sergio Enrique Rubio Hernández es controlado por funcionarios policiales, al interior y en el asiento del conductor del vehículo que este conducía, procediéndose al registro del automóvil, encontrando bajo el asiento del conductor una bolsa de nylon contenedora de una planta de marihuana de 295 gramos de peso aproximado, sin tener la autorización legal competente para ello, sin perjuicio de estar destinada para su consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo”. Que

los

hechos

relacionados

precedentemente,

han

resultado

acreditados, primero, en relación a la fecha, hora y lugar indicado donde se encontró al acusado, así como las circunstancias en que fue encontrada la droga; por medio de la declaración del funcionario de Carabineros Ariel Fernando Cabrera Sepúlveda, quien en estrados señalo que el día 27 de marzo del 2014, se encontraba en servicio nocturno y que siendo aproximadamente las 03:00 horas en la intersección de las calles América y Yungay de la comuna de San Bernardo, lugar donde habitualmente se reúnen personas a consumir droga, realizaron un control vehicular al automóvil conducido por el acusado 12

Sergio Enrique Rubio Hernández, quien no portaba licencia de conducir y al proceder a la revisión del vehículo se encontró bajo el asiento del conductor, una bolsa de nylon que contenía una planta de marihuana en su interior. Que los dichos del funcionario policial fueron refrendados por medio de la declaración del propio encartado prestada en estrados, el que refirió que el día en que ocurrieron los hechos le habían regalado para su consumo una planta de marihuana y que guardo esta bajo el asiento del conductor en una bolsa de nylon y que fue controlado por funcionarios de Carabineros en la intersección de calle América con Yungay de la comuna de San Bernardo, lugar en el cual se registro el automóvil que conducía, encontrando Carabineros la planta que tenia bajo el asiento del conductor. Que por medio de las declaraciones indicadas, de forma libre, tanto el testigo como el propio acusado se encuentran contestes en el día, lugar, circunstancias que rodearon el hallazgo de la droga y en especial el hecho de ser solo una planta que se encontraba con su raíz, tallo, ramas y hojas, al interior de una bolsa. En lo que respecta a la alegación formulada por la defensa de no contener la acusación el año de ocurrencia de los hechos, lo cual si bien es un vicio formal, omitido en la redacción, fueron los testigos que prestaron declaración quienes indicaron la fecha de ocurrencia del ilícito de forma libre en su relato, lo que en lo pertinente se encuentra conteste con la dinámica de los suceso narrada por el propio inculpado y de los documentos que remisión de la droga que señala el día de comisión del delito. Siendo distinta la situación si no existieran antecedentes que permitan establecer el año de ocurrencia del delito.- En relación a la entidad de la planta encontrada y cantidad de marihuana, En cuanto a la planta que fue encontrada bajo el asiento del conductor del automóvil guiado por el inculpado, tanto el funcionario de Carabineros Ariel Fernando Cabrera Sepúlveda y el acusado señalaron que se trataba de una planta de marihuana, lo que fue corroborado por la medio de la declaración prestada por el funcionario de la policía de Carabineros, Cabo 2° Hugo Araya Espinoza, funcionario de la SIP de la 14° Comisaria de Carabineros de San Bernardo, el que refirió que el día 27 de marzo del 2014, se le solicito por el cabo Cabrera Sepúlveda realizar una prueba de campo a una planta encontrada que 13

aspectada a marihuana, la que se le hizo llegar por medio cadena de custodia. Se realizo la prueba de canabinol que es una prueba de orientación química que se realiza por medio de un espray el que dio coloración positiva para la presencia de THC y color positivo para marihuana, en el pesaje fueron 295 gramos. Que lo anterior fue refrendado por medio del Protocolo de Análisis de las muestras NUE 2543628, informe de reservado N° 315, del Servicio de Salud Metropolitana Sur, de fecha 21 de Abril de 2014.del perito químico Jorge Bargetto Fernández, el que señalo en el informe respectivo, que efectuado los análisis químicos respectivos se pudo determinar la presencia de cannabinoles en la planta periciada, lo que permite establecer que se trataba de una planta del tipo cannabis sativa. Que los documentos que corresponden al acta de recepción Nº 00315 de fecha 31 de Marzo de 2014, del Servicio de Salud Metropolitano Sur, Reservado Nº 315 de fecha 05 de Mayo de 2014, emitido por el Servicio de Salud Metropolitano Sur, suscrito por Claudio Gómez Silva e informe sobre efectos y peligrosidad de la cannabis, han servido solo como medio de prueba en relación a ser marihuana la especie encontrado en poder del acusado. Mención aparte debe de hacerse respecto del informe de peligrosidad de la cannabis y sus efectos, el cual es un informe tipo, que en especifico no se realizo respecto del encartado, sino que describe una serie de circunstancias fácticas que eventualmente pueden suceder, solo si se cumplen ciertas y determinadas condiciones, que se desconoce si efectivamente concurren para este caso, aunado al hecho que se desconoce que antecedentes bibliográficos o estudios se tuvieron en vista para su realización ya que es muy distinto considerar estudios de hace 50 o 70 años que estudios efectuados en la actualidad con una data que no exceda mas allá de los 5 años

y con bases científicas. Conforme a lo

razonado no es posible considerar el informe indicado como un medio de prueba que permita acreditar la peligrosidad de la sustancia más allá de la prohibición legal. En cuanto a la cantidad de marihuana descubierta, solo se menciono que se encontró una planta, cuyo peso, incluido, su raíz, tallo, ramas y hojas, era de 281.2 gramos neto, pero no se determino de forma específica cual fue la cantidad de droga que se encontró y que era apta para el consumo o si toda la planta reviste esta característica, así como el porcentaje de THC de la droga 14

decomisada. En conclusión, es posible sostener, sin dejar espacio a dudas, el hallazgo de una pequeña cantidad de droga, respecto de la cual, debieron realizarse

las

exanimaciones

correspondientes

carácter

científico

determinaran de forma efectiva el total de la misma como sustancia prohibida por el reglamento de la Ley N° 20.0001, así como la pureza de la misma. Afirmación en contrario supondría aventurar, sin respaldo científico suficiente, que todo lo incautado según el acusador fiscal era cannabis sativa, siendo plausible que en ella existiera partes sin características psicoactivas, lo que a ciencia cierta se ignora.

En cuanto a carecer de la autorización legal competente para el

transporte de la droga y el estar destinada para su consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, conforme se previene en el artículo 12 del Reglamento de la Ley 20.000 previamente citado, se requiere para el transporte de especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes o psicotrópicas autorización para el transporte del tipo de planta que incoo la presente causa, no habiéndose acompañado documento probatorio alguno que acredite o no la autorización que el reglamento señala. Si bien por regla general corresponde probar ante el Tribunal, por quien detente la acción penal, la existencia de los requisitos que configuran todos y cada uno de los elementos del tipo penal, no es menos ciertos que existen ciertas situaciones en las cuales esta carga se invierte por expresa disposición del legislador, como lo es en aquellos caso en que se exija contar con cierta y determinada autorización legal, en razón de tratarse de elementos, sustancias u objetos respecto de los cuales el legislador a querido normar, regular o restringir su uso a determinada persona o grupo de personas que cumplan con los requisitos que se exige para cada caso en particular, como lo es a vía ejemplar la autorización para portar armas o explosivos, permiso para operar cierto tipo de maquinaria pesada, licencia para conducir vehículos 1 Decreto 867, del 08 de agosto del 2007 del Ministerio de Interior que en su Artículo 1° Calificase como sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, a que se refiere el inciso primero del artículo 1º de la ley Nº 20.000, a las siguientes…Cannabis (cáñamo índico) sumidades floridas o con frutos de la planta del género cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se designe. Cannabis, extractos y tinturas de Catinona

motorizados, naves o aeronaves, por citar algunas, obligación que corresponde probar a quien realiza o ejecuta dicha actividad. Siendo que en la especie el acusado no acredito de modo alguno contar con autorización para transportar una especie vegetal que se encuentra regulada en el Reglamento de la Ley N° 20.000. Por último, en lo que respecta al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo y si bien no existe un informe que permita determinar de modo fehaciente la calidad de consumidor del imputado, lo que se estima no puede ser de cargo absoluto del Ministerio Publico como expreso la defensa ya que el artículo 93 letra c) del Código Procesal Penal establece como derecho del imputado el solicitar las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho punible y en el caso de que existan negativa del persecutor fiscal para su realización, se contempla igualmente una serie de acciones a realizar con dicho fin, pudiendo incluso solicitarse estas diligencias al Tribunal de Garantía en la oportunidad que corresponde, por lo que sostener que el Ministerio Publico no realizo los exámenes toxicológicos no constituye una justificación para no haberse solicitado por la defensa en la etapa investigativa. Que sin perjuicio de lo razonado, no puede desconocerse que el encartado señalo en su declaración que consumía droga de forma habitual y que la planta que se le encontró estaba destinada para efectuar infusiones ya que para aquello se usan solo las hojas, aunque la planta este verde lo que se condice con el estado de la planta, que solo presentaba hojas y no cogollo y se encontraba aun verde. Por lo demás no existió ningún elemento probatorio que permitiera afirmar que la marihuana encontrada estuviera destinada al consumo actual o potencial por parte de terceros, distinto del acusado. A contrario y como se sostiene por una parte de la doctrina que ni la escasa cantidad decomisada, ni el carácter de adicto o dependiente de la droga del acusado resultarán suficientes para desvirtuar la presunción de tráfico, estas puede si ser desvirtuada por otras vías de prueba se demuestra que esa cantidad poseída se estaba, por ejemplo, ofreciendo a terceros o transportando para ese fin, o existen otros antecedentes al respecto, como la incautación de una importante e innecesaria cantidad de envoltorios de dosis individuales, grandes sumas de dinero no justificadas, o de balanzas de precisión o de otra clase de artefactos que denoten la actividad de tráfico o microtráfico según su 16

caso. En este caso no existen antecedentes que den cuenta de movimientos bancarios o movimientos anormales de dinero que pudieran revelar algún flujo de activos propio de una actividad altamente lucrativa en el ámbito criminal como es el tráfico. Tampoco se encontró en el sitio del suceso ni papelillos o dosis para proveer de la sustancia a terceras personas, potenciales consumidoras. No fue tampoco debidamente periciado el teléfono celular del acusado de modo de arrojar un tráfico de llamadas o contacto con distribuidores o compradores eventuales, cosa habitual en esta clase de delitos. Lo anterior termina por dar sentido a la hipótesis de la defensa, en cuanto a que una cantidad de marihuana como la sostenida por el acusador fiscal, es en todo caso insignificante a la idea de alguien que se dedica al narcotráfico, pues parece lógico creer que un traficante en el contexto de vida del acusado podría perfectamente tener decenas o cientos de plantas, pero el portaba una sola, lo que es propio de la racionalidad de un consumidor, de quien tiene una o dos plantas para consumo personal, pues difícilmente un narcotraficante tendría una planta para vender. En cuanto a la proximidad temporal del consumo, puede colegirse de lo dicho por el propio acusado y las condiciones en que fue encontraban la planta, que esta podía destinarse para un consumo próximo en el tiempo, siendo transportada por el acusado con el fin antes indicado. DECIMO TERCERO: Calificación Jurídica; El Ministerio Público, imputo al acusado, el delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 3° de la Ley N° 20.000. Al efecto las substancias a que se refiere el artículo 1° corresponden a drogas estupefacientes o psicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud. Por último la configuración típica se agota, indicando los llamados actos o modalidades de tráfico, según aparece en el inciso segundo, que expresa “se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, trasporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas”. Sobre lo que expreso el legislador en la norma citada previamente es dable señalar que la jurisprudencia nacional apoyada en la expresión “a cualquier título”, destaca el carácter mercantil de la conducta de traficar, lo cual además 17

incluye actos que induzcan a generar dependencia, como actos de entregar droga de forma gratuita. Por lo que la norma en su redacción recoge el ciclo completo de la droga, entendiendo por tal, al conjunto de acciones desarrolladas con el propósito de poner a disposición de los consumidores finales las sustancias que el legislador prohíbe; acciones en las que se incluyen actos de tráfico, en sentido amplio, -inducir, promover, facilitar, etc.-, como las figuras especialmente penalizadas en la ley. La figura puntal por la que se persigue al acusado es de aquellas denominada por la doctrina, como “delito de emprendimiento”, que busca sancionar al sujeto, acreditada que sea su participación en cualquiera de las actividades del ciclo en que intervenga, sin requerir que se acredite, que la actividad desarrollada por el justiciable, sea necesariamente una actividad de tráfico, pues ésta se presume; presunción que justifica su punición en el entendido que las acciones desarrolladas por el autor, no constituyen actos aislados sin significación penal, sino que importan la participación en una empresa criminal destinada a poner indebidamente a disposición del público dichas sustancias, y por tanto, relevantes desde el punto de vista del riesgo que se pretende prevenir2.

En cuanto a las modalidades

invocadas por el ente persecutor en el caso concreto, es posible ligar conceptual y normativamente la modalidad de posesión, tal como lo establece el artículo 700 del Código Civil, y como suele definirse en el caso de los delitos de apropiación por medios materiales o inmateriales- que el poseedor es aquel que detenta la cosa con ánimo de señor y dueño. En sentido inverso, las modalidades de guarda y porte, importan a priori, la tenencia material de la sustancia, lo que no necesariamente resulta coincidente con la calidad de poseedor de la misma, alternativa, que no elimina el carácter de traficante, de quien la desarrolla, en razón de dicha conducta constituyen una modalidad de tráfico, en sentido estricto, y además por el carácter de delito de emprendimiento que posee la figura. Que se ha consensuado que delito de esta especie el bien jurídico tutelado es la salud pública, al sancionar figuras que buscan

evitar que sustancias

estupefacientes o psicotrópicas lleguen a disposición de los consumidores finales, 2 En este sentido, citado por Matus y Politoff en op. cit. Pag 136 18

aquellas substancias productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, no ha querido sino significar, que la afectación corresponde a miembros indeterminados de la sociedad, que verán afectada su psiquis y personalidad por los efectos nocivos de las sustancias cuya puesta a disposición se prohíbe. No resulta singular afirmar, que se esta ante un “delito de peligro”, el que en consecuencia se perfecciona por el solo riesgo o por la mera posibilidad de detrimento del bien jurídico resguardado. Pero esta puesta en peligro debe de ser necesariamente cierta, esto es, ha de establecerse que las acciones desplegadas por el agente, realmente pusieron en peligro el bien protegido, el cual se vería afectado por las acciones concretas del hechor. Esto, no es sino reconocer al delito de tráfico de estupefacientes el carácter de un delito de peligro concreto y no abstracto como sostiene el Ministerio Público, pues sostener lo contrario implica una vulneración de los principios de lesividad e inocencia componentes insustituibles de un derecho penal de carácter fragmentario propio de un Estado de Derecho. Por lo que es fundamental interpretar las normas contenidas en la Ley N°20.000, a la luz de los principios inspiradores del Derecho Penal, los cuales consagran el principio de inocencia, proscribiendo presumir de derecho la responsabilidad penal e instituyen el principio de culpabilidad, el que se vería seriamente amenazado dada la dificultad de imputar subjetivamente un delito que se estime como de peligro meramente abstracto.

Que sin perjuicio de observar que los hechos no

concuerdan de modo alguno la figura contemplada en el artículo 3° de la Ley N° 20.000 y si bien la sustancia incautada corresponde a aquellas descritas en el artículo 1° de la mencionada ley, no se logró determinar fehacientemente la cantidad de cannabis sativa ni su calidad. Por lo anterior, no es posible concluir que la guarda y posesión se circunscribe dentro de una dinámica de tráfico ilícito de drogas, el más grave de los delitos que considera la legislación especial sobre la materia. Por lo demás, considerando la alegación efectuada por el Ministerio Publico en cuanto la cantidad eventual de droga que se generaría a partir del peso total de la planta y que según refirió superaría las 500 dosis de ½ gramo cada una, debe de analizarse la eventualidad de calificar el hecho como tráfico de pequeñas cantidades, del artículo 4° de la Ley N° 20.000, especialmente en 19

relación a la cantidad, volumen o pesaje de la sustancia objeto del juicio. Que cabe excluir además la figura del micro tráfico, prevista en el artículo 4º de la Ley Nº 20.000, siendo posible afirmar que lo poseído por el acusado era una pequeña cantidad de cannabis sativa, no cabe aplicar a su respecto el inciso final del citado artículo 4°, pues ninguna calidad o pureza se logró determinar de las pericias realizadas a la sustancia vegetal, de modo que permita suponer que la posesión o guarda imputada suponga racionalmente que no está destinada al uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, ni las circunstancias de la guarda y posesión permitieron establecerse como indiciarias del propósito de traficar, como se razonó de forma previa. A mayor abundamiento, en el caso, se esta lejos de la figura del vendedor callejero o micro traficante urbano, actividad que persigue castigar la norma en comento, pues el acusado guardaba la planta para un consumo personal, no ostentando ni demostrando ante terceros de forma publica, que se encontraba en posesión de una sustancia prohibida además de no encontrarse en poder del encartado papelinas contenedoras de marihuana o una cantidad de dinero en billetes de baja denominación u otro elemento que permita presumir una actividad de microtráfico. Que descartada la eventual existencia de los delitos de tráfico, como de micro tráfico, por las razones señaladas en los párrafos que anteceden, puede presumirse conforme los antecedentes cabe estimar que la planta en cuestión puede haber estado claramente destinada al consumo personal próximo en el tiempo, encontrándose conteste el testigo Ariel Fernando Cabrera Sepúlveda con el acusado que lo se consume de la planta de marihuana son sus hojas y cogollo y que esta planta en particular solo tenía hojas y que existen diversas formas de consumir la marihuana, lo que no implica de forma necesaria que esta será fumada. Que además el testigo señalo que no se le sorprendió vendiendo droga, ni encontró indicios que denoten el propósito de traficar, esto es que no fue posible acreditar el elemento negativo prevenida en el artículo 4° de la Ley N° 20.000 “consistente en que la marihuana no estaba destinada al uso o consumo exclusiva personal y próximo en el tiempo”. Por lo que surgen elementos que permiten presumir la circunstancia contraria de que la droga si estaba destinada a un consumo personal en el ámbito privado, conducta que no 20

se encuentra sancionada en el ordenamiento penal y que la posesión de droga con la finalidad de ser consumida del modo indicado constituye un acto previo de una conducta atípica, ya que resulta imposible un consumo de droga sin que antes esta sea poseída, adquirida o transportada por quien se valdrá de ella para del modo y para los fines mencionados, por ende ante dicha conducta no cabe más que absolver al encartado de los cargos formulados a su respecto.DECIMO CUARTO: Condenación en costas; que el artículo 3° de la Ley 19.640 señala que “En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen”. En dicho sentido el Ministerio Publico ha faltado a dicho deber legal, llegando a juicio oral con un hecho que poco o nada se condice con los elementos que la ley, la jurisprudencia y la doctrina exigen para estimar la concurrencia de un hecho punible tan grave como lo es el tráfico de droga y cuya penalidad inicia en presidio mayor en su grado mínimo. Que de un análisis un poco mas acabado de los antecedentes en que se fundó la acusación fiscal se podrían haber solicitado diligencias de investigación que agotaran la concurrencia de los elementos para calificar el hecho como de trafico del artículo 3° de la Ley N° 20.000 y en ese evento desistirse de seguir conociendo de ellas, por no reunirse los elementos del tipo penal o derechamente por no constituir delito. No apareciendo que se ordenaren diligencias particulares para indagar en los ingresos del acusado, cuentas bancarias o depósitos, interceptaciones telefónicas u otras diligencias que son habituales en este tipo de causas, resultando en un despropósito el haber continuado adelante el proceso contra el acusado con antecedentes probatorios tan débiles que se derrumban con el análisis más superficial . Lo anterior ha implicado sujetar durante el curso del procedimiento, desde la detención del inculpado, a medidas cautelares restrictivas de su libertad por catorce meses, lo que agrava más la desprolijidad del ente persecutor, todo lo cual lo cual le ha ocasionado un daño al encartado, quien debió de llegar a un juicio oral, publico y contradictorio en el marco de un procedimiento penal en el 21

cual el Ministerio Publico se encontraba desprovisto de prueba necesaria para acreditar su pretensión penal. Estimando que no ha existido un motivo plausible para seguir adelante con la acción penal y que esta falta de fundamento ha resultado perjudicial para el acusado. Por lo que conforme previene el artículo 48 del Código Procesal Penal, se le condenara en costas al Ministerio Publico. Por las consideraciones previas y visto, además lo dispuesto en los artículos 1, 3, 5, 14 N° 1 15 N° 1 todos del Código Penal; artículo 1, 3 y 4 de la Ley N° 20.000; artículos 1, 4, 45, 46, 48, 275, 291, 295, 296, 297, 325, 329, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 347 del Código Procesal Penal, se declara: I.- Que

absuelve

acusado

SERGIO

ENRIQUE RUBIO

HERNÁNDEZ, ya individualizado, de la acusación deducida en su contra por el Ministerio Público, la que lo suponía autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en las modalidad de posesión y transporte del artículo 3° en relación al artículo 1° de la Ley N° 20.000, hecho presuntamente ejecutado el día 27 de marzo del 2014, en la comuna de San Bernardo. II.- Que de conformidad al artículo 48 del Código Procesal Penal, se condena en costas al Ministerio Público. Ejecutoriada que sea el presente fallo, remítase una copia autorizada al Juzgado de Garantía de San Bernardo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 letra f) y 113 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales y artículo 468 del Código Procesal Penal. Devuélvanse los documentos acompañados por el Ministerio Público al juicio, previa constancia RIT : 53 – 2015 RUC: 1400304029-2

SENTENCIA pronunciada por la Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, presidida por el Magistrado don Rodrigo Mella Muñoz e integrada además por los magistrados doña Daniela Gutiérrez Albornoz (S) y don Álvaro Arriagada Fernández(S), este último en calidad de redactor. 22

Se deja constancia que la magistrado Daniela GutiĂŠrrez Albornoz, no concurre a la firma de la sentencia, por encontrase nombrada como Juez(S) en Tribunal diverso.