Revista Derecho Privado VI by Universidad Blas Pascal

Año 2019 · Nro. 6. Noviembre 2019

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DERECHO PRIVADO SALA DE DERECHO CIVIL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS UNIVERSIDAD BLAS PASCAL | Córdoba, Argentina. Año 6 · Nro. 6 · Noviembre 2019 // ISSN: 2362-5325

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ÍNDICE

· La imposibilidad de capitalizar intereses y su conflicto con la realidad. The impossibility of capitalizing interests and their conflict with reality Emilio ROMUALDI.......................................................................................................................................... 11

· El pasajero ¿es un consumidor?. Is the passenger a consumer?. Cintia CASEROTTO MIRANDA ................................................................................................................ 24

· La delimitación de la protección del derecho a la imagen en Argentina: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. The definition of the protection of the right to image in Argentina: The new Civil and Commercial Code of the Nation. Matias Dante BERARDO ............................................................................................................................54

· Transaccion y homologación. Transaction and approval José Manuel DÍAZ REYNA.......................................................................................................................... 68

· Jurisprudencia. “DI TELLA, BELEN MARIA Y OTRO C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y/O LAN AIRLINES S.A. – ABREVIADO”........................................................................................................... 83

AÑO 2019 • NÚMERO 6

ARTÍCULOS DE DOCTRINA

EMILIO E. ROMUALDI

LA IMPOSIBILIDAD DE CAPITALIZAR INTERESES Y SU CONFLICTO CON LA REALIDAD

THE IMPOSSIBILITY OF CAPITALIZING INTERESTS AND THEIR CONFLICT WITH REALITY

Emilio E. Romualdi1

RESUMEN Dentro de los límites del art. 768 del CCyC , cualquier tasa regulada por el BCRA puede ser utilizada por el juez y dependerá de su argumentación adecuada la validez o no de la misma. Lo que no es posible es utilizar una tasa diferente a las reguladas por el BCRA o incrementar dichas tasas en una vez más o en un 50% más o en cualquier otro porcentaje, ya que en ese contexto no se estaría aplicando por la normativa vigente. En cuanto a la capitalización, es claro que el legislador debió reconocer que las deudas dinerarias deban aplicarse conforme las tasas bancarias y con el modo real de aplicación de las mismas en el mercado. Ello habría de permitir una adecuada cancelación de los créditos dinerarios sin necesidad de utilizar fórmulas conceptuales más complejas. Ello sin perjuicio de que es clara la flagrante contradicción conceptual entre las disposiciones del art. 768 y del art. 770 del CCy C.

ABSTRACT Within the limits of art. 768 of the CCyC, any rate regulated by the BCRA can be used by the judge and the validity or not of it will depend on its adequate argumentation. What is not possible is to use a rate different from those regulated by the BCRA or increase these rates by one more time or by 50% more or by any other percentage, since in that context it would not be applied by current regulations. Regarding capitalization, it is clear that the legislator had to recognize that monetary debts should be applied according to bank rates and with the real way of applying them in the market. This should allow an adequate cancellation of the monetary credits without the need to use more complex conceptual formulas. Notwithstanding the fact that the flagrant conceptual contradiction between the provisions of art. 768 and art. 770 of CCy C.

1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Juez de Cámara, Vicepresidente de la Sección Argentina de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 11-23

LA IMPOSIBILIDAD DE CAPITALIZAR INTERESES Y SU CONFLICTO CON LA REALIDAD

PALABRAS CLAVES: Intereses, Código Civil y Comercial, Banco Central de la República Argentina, Sentencias Judiciales. KEYWORDS: Interests rate, Civil and Commercial Code, Central Bank of the Argentine Republic, Judicial Judgments.

I. Introducción En este trabajo abordaré el problema derivado de la imposibilidad de capitalizar intereses y su consecuencia sobre los créditos dinerarios. Soy consciente que la validación de la hipótesis de trabajo requiere de un trabajo de campo que excede mis posibilidades y que requeriría de un programa de investigación más amplio que los datos fácticos que voy a aportar para validarla. El problema del interés en nuestro país tiene una relevancia central dado que su función en la práctica excede su función compensadora y/o moratoria que podría tener ( que tiene) en países con estabilidad monetaria y consecuentemente baja inflación. Seguramente no merecerá el análisis ni tampoco un dilema la solución normativa en países donde la estabilidad monetaria no produce el efecto inflacionario. En este sentido, si bien depreciación monetaria2 e inflación3 son distintos y sus índices no coinciden ambos tienen una innegable interrelación. En este sentido, no hay duda que existe una relación entre ambos dado que cuando el nivel general de precios sube, con cada unidad de moneda se adquieren menos bienes y servicios. Es decir, que la inflación refleja la disminución del poder adquisitivo de la moneda: una pérdida del valor real del medio interno de intercambio y unidad de medida de una economía. Para medir el crecimiento de la inflación se utilizan índices, que reflejan el crecimiento porcentual de una 'cesta de bienes' ponderada. El índice de medición de la inflación es el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Como veremos la respuesta que se ha dado al problema de la pérdida de capacidad de compra de los créditos reconocidos judicialmente en el pasado y que se intenta retomar en parte de la doctrina y la jurisprudencia es aplicar estos índices – convirtiendo una deuda dineraria en una deuda de valor definida en el art. 772 del CCyC – y sobre ellos una tasa de interés pura. Es una respuesta, ciertamente, pero que en el pasado – década de los años 80 – finalmente produjo distorsiones dado que la sistemática aplicación de los índices terminaba potenciando inadecuadamente el capital. Por otro lado, los índices son generales en base a una serie de elementos tomados para fijarlos – no todos – que no siempre tienen relación con los que constituyeron el capital sujeto a ajuste . En los créditos laborales se podría utilizar el RIPTE como lo hace el nuevo art. 12 inc b de la ley 24.557 en el cálculo del VIBM con lo cual esta observación pierde algo de validez. Ahora bien, todo el dilema está sustentado en el problema del interés que es básicamente una traba de mantenimiento del crédito frente a los efectos de la inflación. En nuestro país el interés implica siempre – además de la presumida renta sobre el capital que en la práctica no es tal al no capitalizarse - una compensación por la depreciación 2 La depreciación de la moneda es la pérdida de valor de la moneda de un país con respecto a una o más monedas de referencia extranjeras, que se produce, por lo general, en un sistema de tipo de cambio flotante.11 feb. 2013. Enciclopedia Financiera https://www.enciclopediafinanciera.com/definiciondepreciacion-de-la-moneda.html. 3 La inflación en general es el incremento excesivo de algo. En economía es el aumento generalizado y sostenido de los precios de bienes y servicios en un país durante un periodo de tiempo sostenido, normalmente un año. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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monetaria. Tan es así que normalmente cuando los abogados se refieren a un capital más intereses suelen decir “actualizado”. La expresión idiomática refleja la realidad por sobre la abstracción normativa. Esa es la primaria función del interés hoy en Argentina más allá que con la tasa que se elija pueda existir – no la hay - una renta sobre dicho capital. Ahora bien, la solución normativa vigente en el Código Civil y Comercial – arts. 767 a 771 - a partir del 1 de agosto de 2015 ha sostenido el principio nominalista que por otro lado ha sido que los tribunales superiores han avalado al sostener las previsiones de las leyes 23.928 y 25.5614 manteniendo en el art. 770 del CCyC el paradigma de la no capitalización de intereses que deriva del art. 623 del Código Civil vigente hasta la vigencia de la nueva norma. Frente a esta circunstancia es necesario encontrar una respuesta adecuada para que el crédito efectivamente, en el mundo del ser y no en la abstracción jurídica, llegue al acreedor en términos constantes – es decir “actualizado” – con un interés adecuado sobre dicho capital por la mora. La respuesta es simple y es la hipótesis de este trabajo: Aplicar los intereses bancarios como establece el art. 768 inciso c del CCyC - y calcularlos - es decir capitalizarlos - tal como la hace el banco mantiene el valor de capital y genera un interés moratorio razonable. Ahora bien, toda investigación debe plantearse a partir de interrogantes que permitan obtener una respuesta. El interrogante nace de la duda que como pensamiento filosófico podemos decir nace con Sócrates5 - que derivó en la duda metódica6 - y la necesidad de establecer verdades, las que deben estar fundadas en juicios inmediatos para lo cual es necesario retomar la fundamentación del paradigma. No se pretende afirmar una conclusión de verdad absoluta** en la hipótesis planteada. El objeto es plantear como verdad científica, la factiblidad y eficacia7 de su implementación en el campo jurídico, basado en una conclusión lógica, a partir de una observación adecuada de los elementos elegidos para analizar el fenómeno apodícticamente, cumpliendo los requisitos mínimos del pensamiento científico8. De ninguna manera considerar que se arriba a una conclusión de verdad irrefutable que lleve al “profundo sueño de una opinión categórica”9. Concluir ello, es cerrar la posibilidad de revisión o debate, extremo éste en el que muchas veces incurren algunas comunidades científicas. La norma jurídica es una obra circunstancial, donde el legislador establece medios que estima adecuados y eficaces para la realización de los fines que se propone10. 4 CSJN, S 20/12/2012. – Belatti, Luis Enrique c. F.A. s/ cobro de australes CSJN, S 14/3/2017 Bedino Mónica Noemí c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ parto accionariado obrero SCBA, L 86189 S 29-8-2007, Correa, Oscar Jesús c/ Carboclor Industrias Químicas S.A.I.C. s/ Indemnización enfermedad “ L 92958 S 3-6-2009, Da Silva, Miguel Angel y otro c/ Transportes La Perlita S.A. y otro s/ Indemnización:; L 91575 S 7-10-2009, Carzoglio, Carlos Alberto c/ Banco de La Pampa s/ Indemnización por antigüedad y otros. 5 Sócrates duda de todo, incluso de aquellos a quienes se les consideraba sabios de la época. La diferencia entre los sabios de la época y Sócrates es que los sabios se creían sabios absolutos con un conocimiento absoluto mientras que Sócrates podía ver su sabiduría pero también su ignorancia. De allí su famosa frase “solo sé que no sé nada”. Su amigo y sabio Querefonte, fue hasta el oráculo de Delfos y le preguntó a éste si había alguien más sabio que Sócrates. La pitonisa del oráculo le respondió que “no existía alguien más sabio en todo Atenas”. No obstante, Sócrates dudó del oráculo. https://www.caracteristicas.co/ socrates/#ixzz5pJy5JJXH. 6 DUDA METÓDICA. Método esencial de la filosofía cartesiana que tiene como objetivo la fundamentación radical del conocimiento y que consiste en rechazar como inadecuadas todas aquellas creencias de las cuales pueda plantearse alguna duda. DUDA METÓDICA - Descartes - Epistemología - https:// www.e-torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Duda-Metodica.htm. ** A riesgo de hacer una afirmación filosófica - sin un trabajo de constatación lógica -, las verdades absolutas son parte de la región óntica de la metafísica. Así lo considero porque todo aquello que es absoluto y por tanto perfecto e inmodificable solo puede ser concebido en dicha región 7 Ross, Alf, El Concepto de Validez y Otros Ensayos, Colección Filosofía y Derecho, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, pág. 2/30. El análisis de este autor de este concepto y de sus diversas acepciones jurídicas me lleva a reemplazarlo por el de eficacia, que resulta más neutro y puede ser comprendido conforme la definición de la real academia española. 8 Criterios mínimos del pensamiento científico: Racionalidad, coherencia, objetividad y verificabilidad. 9 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Sarpe, Madrid, 1984, pág. 78. 10 Recaséns Siches, Luis, Filosofía del Derecho, Porrua, México, 1998, pág. 16/17. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 11-23

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Para ello es necesario, ante todo, saber plantear los problemas. “Para todo espíritu científico todo conocimiento es una respuesta a una pregunta. Si no hubo pregunta, no puede haber conocimiento científico. Nada es espontáneo. Nada está dado. Todo se construye. [...] La pregunta abstracta y franca se desgasta, la respuesta concreta queda ”11. Esta afirmación considero que claramente puede aplicarse a la norma jurídica. Ella se construye a partir de un conocimiento de la conducta humana y la apreciación y su valoración por el legislador. La norma jurídica forma parte de un conjunto de instrumentos fabricados por los hombres para producir determinados efectos en la realidad social12. La conducta y los valores sociales, muy por el contrario, están dados al legislador. Sin embargo su percepción y apreciación están condicionadas por el sujeto tanto en el campo filosófico como científico13. El fenómeno que él observa, si bien tiene elementos objetivos, también tiene un componente subjetivo. La interrelación objeto-sujeto hace que los hechos sean comprendidos y proyectados a partir del yo. La realidad que se construye es en definitiva una construcción subjetiva contenida en los límites que le propone el objeto que se pretende conocer14. Es así, que el investigador parte de propia filosofía de la que surgen prejuicios que, consciente o inconscientemente, vuelca en sus postulados y que condicionan su método de investigación. En estos términos, que el acreedor no perciba lo que le corresponde y, lo que es peor, que el deudor no abone lo que debe es en mi apreciación valorativa negativo. Ahora bien, luego de estas reflexiones tinicales retomemos el análisis de la cuestión en sí misma.

II. La respuesta normativa a la conducta observada por el legislador Ahora bien, es claro que en la cultura jurídica argentina las soluciones del Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil aprobado por el Congreso de la Nación a libro cerrado - el vicio parece que es viejo - sin modificaciones, el 25 de septiembre de 1869, mediante la Ley n.º 340, promulgada el 29 de septiembre del mismo año, entrando vigencia el 1 de enero de 1871, en relación a la capitalización de intereses parecen una especie de tótem inamovible, un paradigma, claramente inconsistente con la realidad que enfrentamos a diario. No se puede dejar de observar que la primera regulación unificada de la moneda vigente en la Argentina desde 1881 a 1969 fue creada mediante la Ley 1.130, sancionada el 5 de noviembre de 1881. Hasta ese momento, es decir cuando se sancionó el código Civil, el sistema monetario en el país había sido bastante caótico debido a la variedad de tipos de moneda: pesos moneda corriente, pesos fuertes y la libre circulación de monedas extranjeras. Esta ley determinó la unidad monetaria de la Argentina a través del peso de oro y plata y dispuso que los bancos de emisión debían renovar toda su emisión de billetes a moneda nacional. No había Banco Central que fue creado con una ley sancionada el 28 de marzo de 1935 - Ley de Bancos- comenzando a funcionar el 31 de mayo 11 Bachelard, Gastón, La Formación del Espíritu Científico ( Contribución a un Psicoanálisis del Conocimiento Objetivo ), Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 1999, pág. 16. 12 Recaséns Siches, Luis, ob. cit., pág. 16. El autor se refiere a derecho positivo que en el trabajo asimilo a conjunto de normas jurídicas. 13 “ La filosofía es una autorreflexión del espíritu sobre la conducta valorativa, teórica y práctica, y a su vez una aspiración al conocimiento de las últimas conexiones entre las cosas, a una concepción racional del universo. Pero todavía podemos establecer una conexión más profunda entre ambos elementos esenciales. Como prueban Platón y Kant, existe entre ellos la relación de medio a fin. La reflexión sobre sí mismo es el medio y el camino para llega a una imagen del mundo, a una visión metafísica del universo. Podemos decir, pues, en conclusión: la filosofía es un intento del espíritu humano para llegar a la concepción del universo mediante la autorreflexión sobre sus funciones valorativas teóricas y prácticas” . Hessen, Juan Teoría del Conocimiento, Losada, Buenos Aires, 1938, pág. 19 y 20.. 14 Sobre el problema del conocimiento ver Hessen, Juan, ob. cit. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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de 1935 en medio de una reforma monetaria y financiera que tuvo como objeto reunir distintas funciones en un único organismo rector del sistema financiero. Es decir, cuando se sanciona el código civil la emisión de moneda dependía de los depósitos en los bancos de oro y plata – de ahí el nombre “peso” – y esta convivía con circulante de origen extranjero. La posibilidad de expansión monetaria artificial era casi neutra y la posibilidad de la existencia de “depreciación monetaria “ era inexistente. En ese contexto la elección valorativa del autor del código de inclinarse por un interés simple y no compuesto en las deudas judiciales - dada la conducta existente que siempre es el presupuesto necesario de la norma - era razonable. Este análisis no es menor porque siempre remarcamos en clase que en su origen la conducta observada por el legislador para establecer la transacción normativa es la misma a la que está dirigida. Pero la conducta con el tiempo cambia por diversas razones mayormente valorativas – no este el caso que tiene una etiología de política económica (la que no está exenta de valores) -. En ese contexto la nueva conducta encuentra en la norma una solución (transacción) distinta que la torna ineficiente aunque pueda ser válida15 y eficaz16. Es decir si la transacción normativa ( distribución de derechos y obligaciones entre las partes ) resulta adecuada en el contexto fáctico en la que se aplica. Podemos graficarlo de este modo:

Agregando la dimensión valor, a partir de donde valoramos la solución más adecuada conforme Kant en Teoría y Praxis

C 1

V 15 Dado que ha sido sancionada por el órgano habilitado a dictarla. 16 Dado que la mayor parte de los sujetos integrantes de una sociedad la aplican. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 11-23

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Ahora bien, la historia argentina en los último 70 años ha sufrido procesos inflacionarios agudos que llevaron a la creación de diversas monedas y soluciones técnicas que no viene al caso desarrollar en este trabajo. Es decir, la inflación y la depreciación del signo monetario era una realidad que el legislador del año 2015 no debió omitir. Es cierto que en el art. 770 del CPCC tiene un leve, casi imperceptible, avance sobre las soluciones del art. 623 del Código Civil pero que de ningún modo se adecua a la realidad entrando, incluso, en una contradicción entre los arts. 768 y 770 del CCyC Lo cierto es que hoy la tasa de interés es la única manera de “compensar” el efecto inflacionario y el tiempo transcurrido desde la mora en la obligación y su efectivo pago. En relación a esta afirmación la excepción algún sector de la doctrina laboralista interpreta que sería una excepción el artículo 70 de la ley 26.844 al establecer los créditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la presente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación. Ello así ya que se denomina al crédito como una deuda de valor y el título del capítulo es: Actualización. Tasa aplicable. Si bien es cierto que la norma utiliza el término valor no la denomina deuda de valor, sino que establece que se debe establecer una tasa que mantenga su valor lo cual es bastante complejo conforme se mencionará más adelante. Para analizar el problema no puede dejar de apreciarse que las tasas de interés se componen principalmente de tres factores: a) Retorno del Capital, b) Riesgo de Morosidad – este ítem de la ecuación puede discutirse en el caso de una deuda judicial porque ahí el riesgo es particular y no hay distribución del mismo con otros morosos judiciales - y c) Expectativa de inflación. De este modo, tanto en las tasas activas como las pasivas la expectativa o corrección inflacionaria está comprendido dentro del monto de las tasas que se fijan en el sistema formal bancario contrariamente a lo que afirman muchos fallos de tribunales superiores que descalifican por eso la tasa activa. Conforme lo dispuesto por el art. 768 inc c) del CCyC la tasa que deben fijar los jueces son las reguladas en el sistema financiero por el BCRA. Por tanto dejamos de analizar el sistema financiero extrabancario – ej tarjeta de crédito no bancarizadas -, las tasas del mercado bursátil o el denominado call money consistente en los préstamos interbancarios (generalmente desde la banca mayorista a la minorista) que se realizan por períodos generalmente breves, a efectos de evitar el “descalce” con respecto a los coeficientes (encajes) fijados por la autoridad monetaria. Tampoco es relevante denominado Spread financiero que es la diferencia entre el precio de compra y el de venta de un activo de esa naturaleza. Este así, es una especie de margen que se utiliza para medir la liquidez del mercado - spread significa margen –y, por tanto, el spread bancario sería el margen que existen entre los tipos de interés activos y pasivos Ahora bien, desde hace ya unos años en el sistema financiero se han puesto en marcha los créditos hipotecarios, prendarios o personales actualizados por UVA ( Unidad de Valor Adquisitivo) cuyo capital se actualiza por el coeficiente de estabilización de referencia sobre el que se aplica un interés. El capital del crédito se divide en UVA y lo que se adeuda ya no es una moneda sino cantidades de esta unidad que se actualiza de diversa manera conforme el tipo de crédito que se tome y sobre, como ya dije, se calcula el interés. En este sentido, los UVA trabajan no sobre expectativa inflacionaria sino sobre la tasa de inflación ya producida que se aplica al capital en UVA y sobre su resultado se aplica el interés pactado. La reforma de las normas laborales prevén la posibilidad de ajustar

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los créditos por UVA lo cual nos genera la obligación de definirlos. Ello sin perjuicio que claramente se está abandonando el principio nominalista del CCyC y se están estableciendo deudas de valor con un interés compensatorio que puede claramente ser utilizado como un interés moratorio conforme las disposiciones de la normativa general En este contexto es necesario analizar tanto lo dispuesto por los arts. 622 y 623 del Código Civil vigente hasta el 31 de julio de 2015 y las disposiciones en particular de los arts. 768 y 770 del CCyC que modifican sustancialmente el régimen a partir del cual el magistrado fija la tasa moratoria en una sentencia. El interés es la cantidad de dinero u otra cosa fungible que se obtiene como renta de una obligación de capital en proporción al importe o al valor del capital y el tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo. Dicho de otra manera esta noción indica qué cantidad de dinero se obtiene (o hay que pagar) en un cierto periodo temporal por una deuda. Luego, en relación a la tasa que se abona se puede afirmar que esa cantidad de dinero denominada interés es la renta o compensación medida porcentualmente sobre el capital adeudado. Ahora bien, en función de la nueva normativa cobra relevancia la idea que las tasas de interés representan el valor que tiene el dinero en el mercado financiero. Esto significa que cuanto más dinero hay, la tasa baja y cuando éste escasea, sube – ley de oferta y demanda – más allá de la intervención o regulación que sobre la misma pueda hacer el BCRA de manera directa o indirecta. Claro que esa variación se refiere al componente “interés puro” y no a la expectativa inflacionaria o el nivel de morosidad que, si bien variables, dependen de otras contingencias del mercado En el mercado financiero se verifican dos tipos de tasas de interés: - La tasa pasiva o de captación (la que pagan los intermediarios financieros a los que confían en ellos sus recursos monetarios) - La tasa activa o de colocación (la que reciben los bancos o intermediarios por los préstamos que otorgan). En cuanto a su módulo de cálculo, como ya dije, se puede distinguir entre: - El interés simple siendo este el que se calcula sobre el monto de capital y por el tiempo de utilización y donde la tasa y el plazo deben estar expresados en la misma unidad de tiempo ( método que conforme se verá era el establecido en los arts. 622 y 623 del CC y hoy mantienen con variantes los arts. 768 y 770 del CCyC ) - El interés compuesto siendo este el que se capitaliza después de un cierto periodo, es decir, que luego de un periodo fijado, se suma al capital, para generar nuevos intereses ( lo que denominamos anatocismo). Una manera de comprender este interés es por ejemplo cuando los bancos publican sus tasas nominales anuales TNA ( interés simple) y tasa efectiva anual TEA ( tasa a interés compuesto por ese período). De conformidad con lo dispuesto en el art. 770 del CCyC es claro que el legislador optó por mantener un sistema de interés simple en base a un paradigma que la realidad no convalida. Una verdadera condena de un pasado inexistente sobre un presente dinámico muy distinto al presupuesto por la norma. Luego, siguiendo al nuevo código Civil y Comercial en sus artículos 767 a 769 – antes arts. 621 y 622 CC - se puede clasificar los intereses como compensatorios, moratorios (o legales ) y punitorios ( – en este punto es de destacar que si bien se expresa en un interés el supuesto del art. 275 de la LCT es una sanción por una conducta-). Algunos

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autores mencionan también a los intereses sancionatorios( con fuente en los derogados art. 622, 2º párrafo del Código Civil y 565 del Código de Comercio ) pero no resulta relevante en este trabajo ahondar y me limito a los tres intereses mencionados en la normativa vigente a) Interés compensatorio: Siendo que son los que pactan las partes por el el precio por el uso del capital resulta de relativa relevancia para el análisis que estamos haciendo. En caso de abuso se aplica lo dispuesto por el art. 771 del CCyC. b) Moratorios: Estaban previstos en el art. 622 del CC y ahora están expresamente previstos en el art. 768 del CCyC.. En este sentido operada la mora – en derecho laboral es automática dado que no se requiere en principio interpelación para constituirla salvo las excepciones como las indemnizaciones previstas en los arts. 80 de la LCT y 23 de la ley 25.323 – se computan de manera inmediata los mismos. Siguiendo la nota al art. 622 que hizo Vélez Sarsfield ”el interés del dinero del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”c) Punitorios: Se encuentra regulado en el art. 769 del CCyC. La denominación del art. 769 de "intereses punitorios se refiere a los intereses moratorios pactados por los contratantes y se encontraba prevista en el art. 622 del C. C. en cuanto sostenía que “El deudor moroso debe los intereses que estuvieses convenidos en la obligación , desde el vencimiento de ella”. , por tanto es derivado también por el incumplimiento, pero dispuesto por una cláusula penal que lo prevé. Por el contrario el art. 769 remite a los art. 790 a 803 que regulan la cláusula penal. Los acuerdos judiciales suelen tener acordados intereses con esta naturaleza .

III. Los intereses en el proceso El nuevo Código Civil y Comercial regula los intereses legales en el art. 768 en particular en sus incisos a), b) y c). 1.- En relación al inciso a) se prevé la libertad de que las partes pacten los intereses moratorios. Esto podría ocurrir si en un acuerdo al capital reclamado o acordado históricamente las partes le asignaran una suma en concepto de intereses. Es bastante usual que se acuerde en el marco de un proceso el pago del capital histórico y se reconozca una suma de dinero en concepto de intereses. No hay ningún problema en el marco del derecho civil y comercial – dado el principio de disponibilidad - pero en derecho laboral un tema a observar es la eventual afectación del principio de irrenunciabilidad si se pacata una tasa menor que la que aplican los tribunales superiores o la Cámara en la ciudad de Buenos Aires. Esto es si el interés es disponible o no en particular dado que el mismo tiene un efecto de corrección del efecto inflacionario. Esto es, cual es el límite de la afectación del capital - licuación del activo - por el transcurso del tiempo y la tasa de interés. 2.- El inciso b) se está refiriendo a los denominados "intereses moratorios legales" esto es los previstos en normas jurídicas. Un ejemplo de ello es el interés previsto a partir de la sanción de la ley 27.348 que modifica el art. 12 de la LRT introduce en su inciso tercero el siguiente texto A partir de la mora en el pago de la indemnización será de aplicación lo establecido por el artículo 770 del Código Civil y Comercial acumulándose los intereses al capital, y el producido devengará un interés equivalente al promedio de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, hasta la efectiva cancelación.

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Finalmente el inciso c) establece que, en subsidio y no habiendo convenio de los intervinientes, el juez deberá aplicar la tasa bancaria que se "fije según reglamentaciones el Banco Central". La interpretación de la norma – luego de una discusión original en la doctrina - es que la misma se refiere a las tasas que fijen los bancos conforme las disposiciones del central. En general se fijan las de Banco de la Nación o de un banco provincial. Hoy esta particularidad no debería presentar dificultades salvo los casos de tasas que mantienen tribunales superiores anteriores a la vigencia del Código Civil donde adicionan un interés no bancario a la tasa bancaria17 o tribunales de grado que fijan mix de tasas18 o valores superiores a las del mercado incrementando porcentualmente o hasta duplicando las mismas19. Luego en el caso de deudas de valor o de créditos que han sido actualizados – dejaremos la discusión sobre la validez de esta solución, al establecer la tasa fija sin referencia a las tasas de mercado se ajustan a un criterio que viene de la anterior normativa pero que entran en pugna con la nueva disposición del Código Civil y Comercial. Aquellas pudieron y pueden fijarse hasta el 31/7/2015 pero a partir de allí la referencia debe ser una tasa bancaria como las de los préstamos UVA. Es cierto que hasta la implementación de estos en el año 2016 no había en el mercado una tasa pura salvo aquellas que se refieren a los depósitos en dólares. En este caso podría hacerse la salvedad y fijar la tasa tradicional hasta la vigencia de los nuevos crécitos pero a partir de la existencia de una tasa pura en el mercado bancario la referencia – conforme la norma vigente – debe referirse a ella. Es decir, la nueva norma hace que los jueces no puedan fijar tasas ideales como del 6%, 8% o 15% anual que han sido una práctica usual normalmente en los últimos tiempos – antes eran muy usuales en general - cuando se aplicaban fórmulas de actualización monetaria u otra forma de corrección en el capital de sentencia. Finalmente, si se utilizara como módulo de cálculo los UVA, el índice de corrección se fórmula sobre el capital ( lo cual es una excepción a la ley 23.928 – arts. 7 y 10 - ratificada por el art. 4 de la ley 25561 más allá del tecnicismo que se contratan unidades de valor y no moneda de curso legal forzoso ) y la tasa moratoria será la que apliquen las entidades bancarias en operaciones ajustadas por este medio crediticio lo cual no genera una excepción a la norma analizada. Esa misma tasa que se aplica al capital actualizado es la que se debe aplicar en caso de deuda de valor – art. 772 del CCyC – y no las tradicionales tasas puras ideales que tradicionalmente se usaron con la vigencia del anterior Código Civil. Si el módulo e corrección fuera el RIPTE el argumento sería exactamente el mismo.

IV. Capitalización de los intereses Ahora bien luego de este extenso repaso vayamos al problema central del análisis de este trabajo. La capitalización de intereses el Código Civil y Comercial está regulada 17 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A. – Demanda – Recurso de casación”, sentencia 39, 25/06/02, Foro de Córdoba, Año XI, Nº 65, 2000, pág. 101; L.L.C. 2002, 820; D.T. 2002-B, 1796; IMP 2003-A, 1207; ED 199, 145. proponemos que a partir de la vigencia de la Ley 25.561 permanezca la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario con más un parámetro constante del dos por ciento (2%) nominal mensual. No obstante, cualquier solución que se adopte en materia de intereses moratorios ES ESENCIALMENTE PROVISIONAL, YA QUE RESPONDE A LAS FLUCTUANTES CONDICIONES DE LA ECONOMÍA DE UN PAÍS. Es un hecho notorio que los factores económicos no permanecen estáticos, sino que con el transcurso del tiempo y por el influjo de diferentes variables, son susceptibles de modificarse. 18 C Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala 2 S 24/7/2017 "SEEBALT, Cristian Darío c/ MIYAR, Nora Trinidad s/Laboral" (Expte. Nº 19172/15 r.C.A.); C Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala 3 S 30/6/2017 "KLOSTER, Sergio Ariel c/COOPERATIVA AGROPECUARIA DE DOBLAS LTDA. y Otro S/ Laboral" (Expte. Nº 19489/16 r.C.A.). 19 C laboral Rosario Sala II S 30 de septiembre de 2016 Fernández, Norberto Darío c/ La Segunda ART S. A. s/ Cobro de Pesos. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 11-23

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en el artículo 770 modificando en parte lo dispuesto por su antecedente el art. 623 del Código Civil. A tal fin analicemos primero que establece la norma. El inciso a) prevé la posibilidad de capitalizar semestralmente los intereses. Es un avance pero porque razón sólo semestralmente y no mensualmente?. Es probable que aquí el paradigma de la indebido de la capitalización haya jugado su rol En este sentido, el precedente “Fernández” antes citado de la Sala laboral II de Rosario establece una capitalización luego de la mora semestral que parecería de los argumentos de “Olivera”20 podría no ser descalificado por el máximo Tribunal provincial conforme se infiere del fallo. Si bien coincido en el aspecto axiológico me parece que el inciso a) de la norma remite a un acuerdo de partes que no puede ser suplido por la mera voluntad judicial. Por el contrario, en vista de lo dispuesto por el inciso a) de dicha norma en un acuerdo conciliatorio las partes podrían eventualmente pactar la acumulación en el plazo semestral establecido normativamente dada la fuente contractual del acuerdo extintivo del litigio. Una mejora mínima que introduce el art. 770 CCyC inciso b) al establecer que cuando la obligación se demande judicialmente la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda. En términos prácticos la mora se produce en mayo, inicio la demanda en agosto de 2017 y logro finalmente trabar la litis en noviembre del mismo año se capitalizarán los intereses devengados desde la mora – mayo – y hasta la fecha de traba de la Litis – día de recepción de la demanda -. Quedará por resolver que ocurre cuando hay varios demandados y se notifican en distintos días siendo una obligación solidaria. Parecería que cabría formular la capitalización cuando queda trabada totalmente la Litis. Siguiendo el ejemplo anterior si tengo dos demandados y uno es notificado en noviembre y el otro en diciembre la capitalización debería formularse en esta última fecha. Sin embargo, esta solución perjudica al acreedor y el juez en la sentencia debería resolver cuando considera que opera esta capitalización. Hay algunas dudas sobre si la norma se aplica a demandas iniciadas con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial – 1/8/2015 -. Conforme la interpretación que ha dado al art. 7 del CCyC en diversos precedentes ( vrg “Espósito”21) la Corte a esta norma no tengo dudas que no convalidaría que se capitalicen intereses si la demanda fue notificada con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma. Por el contrario me parece razonable que si la demanda se ha iniciado antes del primero de agosto de 2015 y se notifica luego de dicha fecha se aplique eta norma ( ej demanda iniciada en junio de 2015 y notificada en septiembre de 2015). Excede este trabajo un análisis más profundo, pero dado lo amplio de la norma no es arriesgado sostener que se aplica esta disposición también cuando lo que se notifica el requerimiento del proceso de ejecución que es autónomo del proceso de conocimiento. Finalmente, el inciso c) del art. 770 repite la fórmula del art. 623 del Código Civil en cuanto establece que cuando la obligación que se liquide judicialmente la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo. Esto es, la mora en el plazo otorgado para el cumplimiento de la sentencia. En realidad lo que establece este artículo es que el capital del proceso de ejecución es la sumatoria del capital y los intereses devengados en el proceso de conocimiento son el capital del proceso de ejecución. Cuál es la consecuencia práctica de esto. La licuación de los activos por el transcurso del

20 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe Olivera Miguel Ángel c/ Supermercado San Jorge S.R.L. y otros – C.P.L. – (EXPTE. 91/16) s/ recurso de inconstitucionalidad (queja admitida) S 31-oct-2017 MJ-JU-M-107717-AR | MJJ107717 | MJJ107717. 21 CSJN S 7 jun. 2016 - “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente – ley especial. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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tiempo. Lo demuestra un reciente trabajo de la Universidad Nacional de San Martín denominado ¿Quiénes pierden con la litigiosidad laboral? Un análisis sobre la actualización de las deudas laborales22 “se estableció que dado que los juicios laborales se extienden, en promedio, entre 3 y 6 años, aquí se analiza, como un ejercicio hipotético, el impacto en el poder adquisitivo de una demanda que inicia su proceso judicial en abril de 2013 y finaliza con una sentencia firme en marzo de 2019 (6 años ) se comparó la evolución del Índice de Precios al Consumidor de la CABA23 con el índice de actualización resultante de aplicar las tasas de interés definidas por la CNAT (promedio mensual) durante el período comprendido entre marzo de 2013 y el mismo mes de 2019. Lo que se observa es que, mientras la deuda judicial según el criterio establecido por la CNAT debería incrementarse un 234%, la inflación registrada por el IPC de CABA alcanza al 510%. La diferencia entre ambas variaciones refleja la pérdida de poder adquisitivo de una sentencia del fuero laboral que se prolonga durante el tiempo considerado en el ejercicio” La reducción en la capacidad de compra de la compensación fijada en la sentencia judicial se presentó en el gráfico 2 del trabajo24. La evolución del poder adquisitivo se cuantifica a través del cociente entre el índice que surge del método de actualización definido por la CNAT y el IPC CABA. En un hipotético juicio laboral iniciado en abril de 2013 y finalizado en marzo de 2019, el valor real de la indemnización u otro crédito laboral fijado en la sentencia sería un 45% inferior al registrado al momento de iniciar la demanda. Para compensar el efecto inflacionario, la suma dineraria prevista en la sentencia tendría que haber sido un 82% mayor que la establecida en la sentencia. La pérdida del poder adquisitivo de la compensación no obedece tanto al valor nominal de las tasas de interés seleccionadas por la CNAT (si bien, obviamente, influye) sino al mecanismo empleado para actualizar las sentencias a través de la tasa de interés. De hecho, en el marco del ejemplo analizado, a pesar de verificarse una caída sensible en el valor real de las indemnizaciones, la tasa de interés promedio mensual a lo largo del período mar-13 / mar-19 fue más elevada que la variación mensual de la inflación (3,3% y 2,6%, respectivamente). Asimismo, en el 78% de los meses transcurridos en los 6 años incluidos en el período analizado, el valor de la tasa de interés seleccionada por la CNAT fue superior a la variación mensual del IPC CABA. Ahora bien, a partir de estas conclusiones y verificaciones me permití con las tasas publicada por la SCBA establecer una comparación entre calcular el interés a interés simple y con un interés compuesto a tasa Nominal anual y Tasa Efectiva Anual. Hago la salvedad que el interés compuesto está tomado con una tasa promedio anual constante pero que de todos modos refleja con gran aproximación el cálculo a como si se hubiera efectuado con la tasa vigente en cada período. Veamos los ejemplos: Tasa activa descuento 30 días Resultado Interés simple Intereses devengados: $ 174,35 Tasa acumulada: 174,35 % 22 http://noticias.unsam.edu.ar/2019/05/07/litigios-laborales-un-analisis-sobre-la-actualizacion-de-las-deudas-de-trabajo/. 23 Dada la advertencia dispuesta por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) respecto a la utilización de las series estadísticas publicadas por dicho organismo entre febrero de 2007 y hasta diciembre de 2015, se optó por utilizar el Índice de Precios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires elaborado por Dirección General de Estadística y Censos (Ministerio de Economía y Finanzas GCBA). Asimismo, la ley de contrato de trabajo (ley 20.744) en su artículo 276 planteaba que la actualización monetaria debería realizarse teniendo en cuenta la variación del IPC de la Capital Federal. Para calcular la variación del IPC que se aplica a la deuda laboral original, se cuantifica la variación porcentual entre el valor del índice registrado en el mes anterior al inicio del juicio y el indice observado durante el mes en que se emite la sentencia. 24 Gráfico 2. Evolución del poder adquisitivo de una sentencia judicial que se inicia en abril de 2013 y finaliza en marzo de 2019. Serie deflactada con el IPC CABA. Fuente: CETyD-IDAES-UNSAM, en base a actas CNAT e IPC CABA (GCBA).. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 11-23

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Días transcurridos 2191 Capital + Interés: $ 274,35 – claramente produce una merma similar a la detectada en el trabajo de UNSAM - Resultado interés compuesto Capital inicial: ($) 100.00 Años: 6 Tasa de interés: 29.05 % Interés compuesto 1 veces por año (TNA) Valor futuro: ($) 461.90 – no llega a compensar la inflación y claramente produce una merma similar a la detectada en el trabajo de UNSAM - 1 vez por mes (TEA) 559.70 – compensa la inflación y genera un interés del 49,70% en seis años ( 8,28% anual) Tasa activa promedio de descuentos 30 días Calculo con interés simple Intereses devengados: $ 174,84 Tasa acumulada: 174,84 % Días transcurridos 2191 Capital + Interés: $ 274,84– claramente produce una merma similar a la detectada en el trabajo de UNSAM - Resultado interés compuesto Capital inicial: ($) 100.00 Años: 6 Tasa de interés: 29.14 % Interés compuesto 1 veces por año (TNA ) Valor futuro: ($) 463.84 – no llega a compensar la inflación aunque la merma no es tan sustancial 12 veces por año (TEA) ($) 562.66 - compensa la inflación y genera un interés del 52,66% en seis años ( 8, 77% anual) Tasa activa financiamiento saldos de tarjetas Intereses devengados: $ 246,96 Tasa acumulada: 246,96 % Días transcurridos 2191 Capital + Interés: $ 346,96 –no compensa inflación con una merma igualmente sustancial Capital inicial: ($) 100.00 Años: 6 Tasa de interés: 41,16% Interés compuesto 1 veces por año ( TNA ) Valor futuro: ($)791.17 - compensa la inflación y genera un interés del 281,17% en seis años ( 46, 86 % anual) - ( interés exagerado que excede el concepto de moratorio) 12 veces por año (TEA) ($) 1,133.83 - compensa la inflación y genera un interés del 630,83 % en seis años (103,97% anual) - ( interés exagerado que excede el concepto de moratorio )

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Tasa pasiva digital Intereses devengados: Tasa acumulada: Días transcurridos Capital + Interés:

$ 139,59 139,59 % 2191 $ 239,59 – no compensa inflación merma sustancial del crédito -

Capital inicial: ($) 100.00 Años: 6 Tasa de interés: 23,27% Interés compuesto 1 veces por año (TNA) Valor futuro: merma igualmente sustancial 12 veces por año (TEA) Valor futuro merma igualmente sustancial -

($) 350.87 –no compensa inflación con una ($) 398.62 –no compensa inflación con una

Bien en esta primera aproximación al problema comprobamos que la tasa pasiva nunca compensa la inflación pero que la tasa activa cuando es razonable no sólo genera la debida compensación del crédito sino que además genera una tasa de interés “pura” que está en el orden del 8% que era la tasa pura ideal que se utilizaba hasta el 31/7/2015.

V. Conclusiones A modo conclusivo, sostengo que dentro de los márgenes o límites del art. 768 del CCyC cualquier tasa regulada por el BCRA puede ser utilizada por el juez y dependerá de su argumentación adecuada la validez o no de la misma. Lo que no es posible es utilizar una tasa diferente a las reguladas por el BCRA o incrementar dichas tasas en una vez más o en un 50% más o en cualquier otro porcentaje, ya que en ese contexto no se estaría aplicando por la normativa vigente. En cuanto a la capitalización, es claro que el legislador debió reconocer que las deudas dinerarias deban aplicarse conforme las tasas bancarias y con el modo real de aplicación de las mismas en el mercado. Ello habría de permitir una adecuada cancelación de los créditos dinerarios sin necesidad de utilizar fórmulas conceptuales más complejas. Ello sin perjuicio de que es clara la flagrante contradicción conceptual entre las disposiciones del art. 768 y del art. 770 del CCy C . Soy consciente que este planteo requiere de un trabajo de campo mucho más complejo en el que se puede demostrar la distorsión de la aplicación de índices de actualización – en menor medida se daría si se aplicara el RIPTE a los procesos laborales no el índice UVA como se pretendía en la reforma –. Asimismo, se puede confirmar con más trabajos que la aplicación de las tasas bancarias – en particular las activas usuales de mercado salvo el descubierto bancario - . El desafía está planteado. La norma nunca puede estar disociada de la conducta de la que proviene y a la que se dirige. Su solución debe ser siempre adecuada y conforme los valores sociales a fin de lograr una eficiencia en su solución de la que carecen las disposiciones vigentes.

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EL PASAJERO ¿ES UN CONSUMIDOR?

IS THE PASSENGER A CONSUMER?

Cintia Caserotto Miranda1

RESUMEN El ante-proyecto de Ley de Defensa del Consumidor pone en evidencia el contraste de diversas lógicas y dinámicas jurídicas que anhelan la prevalencia en cuestiones de dogmática jurídica con relación a la temática cuya investigación nos convoca. En tal sentido -y a fin de salir de la zona de confort estrictamente aeronáutica- nos proponemos ahondar en el análisis de la significación que la expresión “consumidores hiper-vulnerables” obtuvo en la doctrina aeronáutica argentina como así también en el ámbito del Poder Judicial argentino.

ABSTRACT The preliminary draft of the Consumer Defense Law demonstrates the contrast of various legal logics and dynamics that yearn for the prevalence in questions of legal dogmatics in relation to the subject whose investigation summons us. In this sense - and in order to leave the strictly aeronautical comfort zone - we intend to delve into the analysis of the significance that the expression “hyper-vulnerable consumers” obtained in the Argentine aeronautical doctrine as well as in the scope of the Argentine Judicial Power.

PALABRAS CLAVES: Pasajero vs. Consumidor - Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor - Hiper-vulnerabilidad - Recepción doctrinaria y jurisprudencial. KEYWORDS: Passenger vs. Consumer - Draft Consumer Defense Law - Hyper-vulnerability - Doctrinal and jurisprudential reception.

1 Oficial Auditora de Fuerza Aérea Argentina. Doctoranda. Abogada egresada con Diploma de Honor (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires); Especialista en Derecho Aeronáutico, Espacial y Aeroportuario (I.N.D.A.E); Especialista en Elaboración de Normas Jurídicas (Facultad de Derecho – U.B.A); Docente Universitaria (U.B.A) - Docente Post-universitaria (I.N.D.A.E) y Colaboradora en el curso de posgrado: “Programa de Actualización en Derecho Marítimo y Aeronáutico” (U.B.A) en carácter ad-honorem. Investigadora, autora del libro “Los Anexos al Convenio sobre Aviación Civil Internacional” (2019) y de varios artículos. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

CINTIA CASEROTTO MIRANDA

I. Tema de agenda Antes que nada, cabe destacar que la formulación del título que lleva este trabajo se corresponde con la necesidad de instaurarlo como tema de agenda para su investigación y eventual presentación en el marco del “XIII Coloquio Rioplatense de Derecho Aeronáutico y Espacial”, por quien ahora redacta estas líneas. Ello, con la expectativa que se arribe a una respuesta en sentido afirmativo o negativo. Veremos si es posible adoptar la línea propuesta.

II. Una variable temporal: año 2008 A partir del dictado del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nro. 565/20082 de fecha 3/04/2008 se observó —con poder de veto parcial— el artículo 32 de la ley 26.361 que actualizaba su anterior (ley 24.240). De esta manera, el veto parcial produjo la continuidad de la vigencia del artículo 63 de la ley 24.240. Esto es: que en materia de transporte aéreo resulte aplicable el Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales y con carácter subsidiario las normas de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante L.D.C).3 Por otra parte, cabe poner de manifiesto la observancia de la siguiente circunstancia: el empleo cauteloso y no arbitrario de los términos ćonsumidor´ y ´pasajero´ por el sector doctrinario aeronáutico argentino irrumpe, recién, con el dictado del Decreto de referencia. Una clara ejemplificación de ello, lo constituye la producción bibliográfica de un doctrinario de querida y reconocida trayectoria a nivel nacional e internacional en la que empleó los términos aludidos precedentemente de manera índistinta´ —con anterioridad al dictado del Decreto 565/2008—y én lo absoluto indistinto´ con posterioridad a ello.4 A su vez, el año 2008 condice con el hito temporal de gran producción bibliográfica por el sector doctrinario aeronáutico argentino con relación a la temática: Derecho del Consumidor/Derecho Aeronáutico. De ahí entonces que el material bibliográfico doctrinario argentino consultado se corresponda con el período: abril 20085 - junio 2019.6

III Posturas doctrinarias. Sistematización A continuación, se desarrollan -de la manera más clara y sintética posible- las grandes posturas doctrinarias aeronáuticas argentinas que se observan con relación a la temática que constituye objeto de desarrollo del presente. 2 Conf. VASSALLO, Carlos María esto fue por impulso de la Subsecretaría de Transporte Aero-comercial, Responsabilidad en el Transporte Aéreo. Relación con la defensa del consumidor, pub. en ´La Ley´ (cita de la editorial: AR/DOC/3723/2013), 15/10/2013. Disponible en: https://cedaeonline.com. ar/2013/10/30/responsabilidad-en-el-transporte-aereo-relacion-con-la-defensa-del-consumidor/ [Fecha de consulta: 16/06/2019]. 3 El actual mantenimiento y vigencia del artículo 63 de la Ley de Defensa del Consumidor amerita un reconocimiento al trabajo y dedicación de Carlos María VASSALLO —un doctrinario de reconocida trayectoria en el ámbito aeronáutico argentino— que supo “dar razones” en el momento apropiado. Ello, mediante: a) El Proyecto de Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y el Transporte Aerocomercial, pub. en ´Revista Ateneo del Transporte´ (Nro. 45), (ps. 55-68), octubre de 2007 [Fecha de consulta: 16/06/2019] y b) La redacción de los considerandos del Decreto 585/2008 (cito en VASSALLO, Carlos María, Pasajeros insubordinados o perturbadores y la defensa del consumidor, pub. en ´Thomson Reuters, cita de la editorial: Online: AR/DOC/335/2014, 26/06/2015.) Disponible en: http://thomsonreuterslatam.com/2015/06/doctrina-del-dia-pasajeros-insubordinados-o-perturbadores-y-la-defensa-delconsumidor-autor-carlos-maria-vassallo/ [Fecha de consulta: 16/06/2019]. 4 FOLCHI, Mario O, El Derecho del Consumidor frente a la seguridad aérea, pub. en ´La Ley´, cita de la editorial: AR/DOC/2013959/2007, 17/12/2007 [Fecha de consulta: 15/06/2019]. 5 El inicio del período de investigación —con motivo de la presentación de esta ponencia— se fijó en abril de 2008 porque condice con el mes en que se dictó el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 565/2008. 6 La finalización del período de investigación —con motivo de la presentación de esta ponencia— se fijó en junio de 2019 porque condice con el mes de su presentación en el marco del coloquio. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

EL PASAJERO ¿ES UN CONSUMIDOR?

1) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que no niega que el pasajero sea un consumidor Así, mientras parte del sector doctrinario aeronáutico argentino deja asentado de manera expresa que el pasajero es un consumidor7; otra simplemente deja entrever que el pasajero es un consumidor8. 2) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que niega que el pasajero sea un consumidor De igual manera, mientras parte del sector doctrinario aeronáutico argentino sostiene de manera expresa que el pasajero no es un consumidor9; otra simplemente deja entrever que el pasajero no es un consumidor10.

7 LOSADA, Francisco, Transporte aéreo, Derecho de Consumo y el nuevo Código Civil y Comercial, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 27), 20/10/2015. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=02d56f89e2dafc9005a18e001d6b0f55 [Fecha de consulta: 15/06/2019] “Con el nuevo CCCN no nos cabe duda de que el transporte también es un contrato de consumo […] Creo que, en términos generales todos los contratos que involucren servicios –tal el caso del contrato de transporte con fines de lucro- terminarán siendo interpretados como contratos de consumo, ya que existe una innegable tendencia de carácter cada vez más universal de aplicar las soluciones del llamado ´derecho de los consumidores´ para favorecer a la parte más débil de la relación jurídica”; BALIÁN, Néstor Eduardo, El pasajero como consumidor aeroportuario. Responsabilidad del operador aeroportuario, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 44), 23/08/2018. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?optio n=articulo&Hash=78d9d37cab3f096b02ec3639041e2b2e [Fecha de consulta: 15/06/2019]. Aclaración: este autor pone énfasis en que siendo el pasajero un consumidor/usuario del servicio aeroportuario le resultan aplicables las normas de la L.D.C de manera directa, a diferencia de lo que sucedería en materia de transporte aéreo (subsidiariedad de la L.D.C) “ […] el vínculo jurídico entre el pasajero y el explotador u operador aeroportuario es de derecho privado y constituye una Relación de Consumo […] Como consumidor, el pasajero tiene contra el operador aeroportuario un crédito de seguridad cuyo efecto es la indemnidad personal y la integridad de su patrimonio desde el instante en que ingresa dentro del área del espacio que controla el operador aeroportuario, hasta que deja de estar bajo su esfera de control y custodia […] c. Reconociendo que el pasajero en la relación con el gestor u operador aeroportuario es la parte débil del contrato, se debe dar protección especial de acuerdo con las leyes de Protección del Consumidor”; CASTRO JOZAMI, Judith V. La penetración del derecho del consumo en el transporte aéreo, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico` (Nro. 47), 22/02/2019. Disponible en el siguiente ULR: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=824583c963b43a6332b45747025efa95 [Fecha de consulta: 15/06/2019] “Entiendo que no hay fundamentos específicos por el cual se deba privar al pasajero aéreo de las prerrogativas y el amparo que en la evolución legal y en la interpretación actual se han otorgado a otros consumidores como ser los que intervienen en un contrato bancario, un contrato de fideicomiso o un simple contrato de prestación de cualquier otro tipo de servicio, puesto que esta construcción se ha presentado como una necesidad del siglo XXI, sin desconocer ni mucho menos atentar contra regulaciones específicas, sino más bien para completar o corregir en los casos de soluciones que devienen injustas” [Lo afirmado por CASTRO JOZAMI en dicha oportunidad condice prácticamente con lo expresado en su libro CASTRO JOZAMI, Judith V. Manual de Derecho del Transporte. Aspectos Teóricos y Prácticos. Buenos Aires: Biliotex; 2019, ps. 203-207; publicado tres meses después y con leves modificaciones respecto de la temática que aquí interesa]; BARREIRO, Karina M, Transporte aéreo y derecho del consumidor, pub. en ´Derecho del Turismo´, T. 2, (ps. 67150), Buenos Aires, Ad-Hoc, 2019; BARREIRO, Karina M, Transporte aéreo: un avance en la delimitación de las históricas excepciones de la aplicación de la ley consumerista, pub. en Ćomentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz´ (ps. 87-94), Buenos Aires, ThomsonReuters/La Ley, 2019 I. En el caso de BARREIRO nos detendremos en otra oportunidad con mayor detenimiento. Disponible en: https://www.thomsonreuters. com.ar/content/dam/openweb/documents/pdf/arg/white-paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf. 8 Dado que los autores que seguidamente se circunscriben dejan entrever que el pasajero es un consumidor, no vamos a citar la parte pertinente porque su postura se desprende de la lectura de sus artículos: BALIÁN, Néstor Eduardo, Aspectos Jurídicos del Transporte Aéreo Low Cost, pub. en ´Revista Ateneo del Transporte´ (Nro. 56), ps. 14-32, Agosto de 2011 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. Con respecto a este autor, simplemente, me gustaría remarcar que podemos identificar su postura en el primer grupo doctrinario —aunque con alguna distinción—: el pasajero en su relación con el servicio aeroportuario es un consumidor (afirmación expresa). En cambio en su relación con el transportista aéreo BALIÁN tan sólo deja entrever que el pasajero es un consumidor. Por eso, el lector observará que se citan dos artículos de este autor. Uno, en la nota x y otro en la nota ii; GÓMEZ, Hernán Adrián, El precio del contrato de transporte aéreo y las tarifas aéreas para residentes, pub. en Ćentro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial´, 17/07/2013. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2013/07/17/el-precio-del-contrato-de-transporte-aereo-y-las-tarifas-aereas-para-residentes/ [Fecha de consulta: 16/06/2019]; VASSALLO, Carlos María, Responsabilidad en el Transporte Aéreo. Relación con la defensa del consumidor, pub. en ´La Ley´ (cita de la editorial: AR/ DOC/3723/2013), 15/10/2013 [Fecha de consulta: 15/06/2019]. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2013/10/30/responsabilidad-en-el-transporteaereo-relacion-con-la-defensa-del-consumidor/ [Fecha de consulta: 16/06/2019]. 9 FOLCHI, Mario O, Derecho aeronáutico y derecho defensa del consumidor, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 27), 20/10/2015. Disponible en: https://rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=9f3619379f09255b8399cb1d67e11d86 [Fecha de consulta: 16/06/2019]; FOLCHI, Mario O, Una opinión judicial equivocada. Comentario al fallo Sequeira Wolf, German A. c/United Airlines Inc. s/Sumarísimo, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro.45), 31/10/2018. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=8b0bb23da85d 67a51c45af9da7360f91 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. 10 PRATTO CHIARELLA, Martín, Defensa del Consumidor y Derecho Aeronáutico, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 37), 22/06/2017. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=63d8adfe1275c65c84b8c8920582aa5e [Fecha de consulta: 18/06/2019]; CAPALDO, Griselda Delia, La autonomía legislativa del contrato de transporte aéreo y el orden de prelación normativa del Código Civil y Comercial de 2014 (con especial referencia al contrato de transporte de pasajeros celebrado por medios electrónicos), pub. en ´Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja´ (Nro. 19), ps. 138-185, julio/diciembre 2017. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/wp-content/ uploads/2018/04/gri-artc3adculo-electronico-en-word.pdf [Fecha de consulta: 16/06/2019]; CAPALDO, Griselda Delia, De la legislación aeronáutica al proyecto de la Ley de Defensa del Consumidor (y viceversa), pub. en Ćomentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz´ (ps. 71-86), Buenos Aires, Thomson-Reuters/La Ley, 2019. Disponible en: https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/openweb/documents/ pdf/arg/white-paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf [Fecha de consulta: 18/06/2019]. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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1) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que no niega que el pasajero sea un consumidor a) Sector doctrinario aeronáutico argentino que sostiene de manera expresa que el pasajero es un consumidor La protección de los usuarios es escasa en la legislación aeronáutica.11 Entonces, dado que la legislación aeronáutica prescinde de los principios protectorios de la normativa de consumo, los usuarios sufren a diario discriminación. Ello, a punto tal de ver vapuleados sus derechos por las empresas aerocomerciales.12 En tal sentido, no puede afirmarse que la actividad aeronáutica se encuentre sumamente regulada.13 Un ejemplo de ello, lo conforma el Anexo I de la Resolución Nro. 1532/1998 del entonces Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, que no constituye una norma protectoria de los usuarios del transporte aéreo.14 Por el contrario, aquella se ocupa de establecer en su mayor parte derechos y facultades de las empresas frente a los pasajeros; contemplando escasos derechos a favor de aquéllos.15 Entonces, frente a esta circunstancia, corresponde acudir a la observancia de lo dispuesto en las “normas de consumo”16; en particular a lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Nacional Argentina, que brinda protección constitucional a todos los consumidores y usuarios que se encuentran en una ´relación de consumo´.17 En tal sentido, los pasajeros no se encuentran exceptuados de tal protección, por cuanto el contrato de transporte aéreo muchas veces encierra una ´relación de consumo´. Por otra parte, corresponde señalar que como la conceptualización de la ´relación de consumo´ supone necesariamente la existencia de un ´consumidor´ y un ´proveedor´ se afirma que el: a) el pasajero es un consumidor en los términos de la L.D.C18 y b) que el transportista es un ´proveedor´ en los mismos términos19. De hecho, el ejemplo que se brinda desde este sector a los fines de sustentar la importancia de la aplicación de las “normas de consumo” en materia de transporte aéreo es el 11 BARREIRO, Karina M. [2019], p. 67. 12 BARREIRO, Karina M [2019 I], p. 89. 13 CASTRO YOZAMI, Judith V. [2019]. Sin embargo, no se observa tal afirmación en su reciente obra, op. Cit. en nota 7. 14 Los Anexos que integran la Resolución Nro. 1532/98 son el Anexo I “Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo. Pasajeros y Equipaje” y el Anexo II “Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo. Carga.” Disponible en INFOLEG: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ anexos/50000-54999/54791/texact.htm [Fecha de consulta: 22/06/2019]. 15 Específicamente con relación a la Resolución de referencia he tenido oportunidad de pronunciarme. A tales efectos, sugiero leer artículo CASEROTTO MIRANDA, Cintia, ´Análisis crítico de un acto administrativo. Resolución del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos N° 1532/1998 (Anexo I), pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 43), 11/07/2018. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=c398249344 5e41f763f4f4d6da75403b&from_section=autor [Fecha de consulta: 17/06/2019]. Asimismo, al respecto, conviene también tener en cuenta que en el marco del Proyecto UNDEX "Los Derechos de los Pasajeros como Usuarios del Transporte Aéreo" que fuera presentado por el Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial a la Universidad de la Defensa Nacional con fecha 14/03/2019 (Expediente UNDEF N° 255/2017) —en el que la suscripta participó como codirectora en carácter ad-honorem como todos sus integrantes con excepción de la institución académica de referencia (I.N.D.A.E)— se hizo mención al Expediente por el que se encontraría tramitando el proyecto de Resolución a ser suscripto, eventualmente, por el señor Director de Administración Nacional de Aviación Civil con relación a la aprobación del ´Reglamento del Usuario del Transporte Aéreo de Pasajeros´ cuyo Nro. de Expediente puede consultarse en el trabajo de investigación mencionado precedentemente. Dicho proyecto de investigación se encuentra en la Universidad de la Defensa Nacional. El autor de la redacción del ante-proyecto de Resolución ha sido el profesor Carlos María VASSALLO. 16 BARREIRO, Karina M. [2019], sostuvo que sobre el contrato de transporte aéreo de pasajeros recaen: a) Las “normas aeronáuticas” (C.A; Resolución 1532/1998 del entonces Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos y los tratados internacionales) y b) Las “normas de consumo” (artículo 42 C.N, Ley de Defensa del Consumidor, su Decreto Reglamentario y el Título III del Libro III del Código Civil y Comercial de la Nación), p. 82. 17 Conf. artículo 3° de la L.D.C: “Artículo 3°. Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. […]”. 18 “Artículo 1°.- Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo o como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” 19 “Artículo 2°.- Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. […]”. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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siguiente: si se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Código Aeronáutico Argentino y el artículo 63 de la actual L.D.C corresponde acudir a la aplicación de las normas de derecho común recién una vez agotada la búsqueda de soluciones en las normas de Derecho Aeronáutico. Así, si la solución no se encontrase en cada una de las fuentes que consagra el artículo 2° del Código Aeronáutico —y aún siguiéramos buscándola hasta finalmente dar con aquélla: Anexo I de la Resolución Nro. 1532/98— correspondería su aplicación. Sin embargo —y acá se encuentra a mi juicio el énfasis puesto por este sector— lo objetable condice con lo grave que resulta insistir en su aplicación cuando se es consciente que aquélla no supera el nivel de protección que ofrece la L.D.C. En tal sentido, promover la aplicación del principio in dubio pro consumidor20 establecido en el artículo 3° de la L.D.C.21 parecería ser lo más sensato; al decir de este sector.22 Entonces: de acuerdo con este criterio, lo más favorable al consumidor —en este caso en concreto— no parecería corresponderse con la aplicación del Anexo I de la Resolución de referencia, sino por el contrario, con lo siguiente: a) Solución actual: La aplicación al transporte aéreo de las “normas de consumo” (en los términos que este sector lo ha planteado); b) Solución proyectada a futuro Nro. 1: que la reforma del Código Aeronáutico Argentino contenga normas que remitan al plexo normativo del Consumidor23, o c) Solución proyectada a futuro Nro. 2: que la reforma del Código Aeronáutico Argentino prevea la inclusión de normas y principios que resultan esenciales en toda ´relación de consumo´ y ´contrato de consumo´ [Tengamos en cuenta que este sector doctrinario considera que el contrato de transporte —incluso el aéreo— es un contrato de consumo en los términos del C.C. y C.N]24. Ello, a fin de dar cumplimiento a la protección constitucional que se exige con relación a los usuarios y consumidores.25 Es decir que -en lo que respecta a futuro- la solución consistiría en lo siguiente: que en el eventual ante-proyecto de Código Aeronáutico Argentino se incluya alguna norma que remita a lo que este sector ha denominado “normas de consumo”26 o bien, que se

20 Conf. artículo 3° de la L.D.C: “Artículo 3°. Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia […] En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. 21 La ejemplificación a la que se alude a lo largo de los dos párrafos previos al que lleva la nota 20 inclusive, respecto a la Resolución 1532/1998, fue construido por la suscripta teniendo en cuenta lo expuesto por BARREIRO [2019], ps. 95 y 96. 22 Al respecto, resulta interesante remarcar la contraposición de posturas doctrinarias sobre un mismo aspecto. En tal sentido, PRATTO CHIARELLA [2017], sostuvo lo contrario: “[…] solo en el caso de que la solución dada al caso concreto fuere dudosa, se puede recurrir a las leyes análogas o principios generales del derecho común, cuestión que sella la suerte adversa de toda aplicación supletoria de la Ley N° 24.240 al transporte aéreo, en atención a que a resolución 1532/98 (ahora 665/10) forma parte de normativa estrictamente aeronáutica que comprende los usos y las costumbres de la actividad, lo cual obsta a la aplicación del art. 4 de la Ley N° 24.240.”, p. 188. 23 BARREIRO, KARINA M. [2019], p. 149. 24 BARREIRO, KARINA M. [2019], p. 143; BARREIRO, Karina M [2019 I], p. 89 y LOZADA, Francisco [2015] afirmaron que el contrato de transporte aéreo es un contrato de consumo en los términos de lo dispuesto en el artículo 1093 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Artículo 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”. 25 BARREIRO, KARINA M. [2019], ps. 67 y 149. 26 Sobre este punto, conviene tener en cuenta el artículo de KNOBEL, Horacio [2015], en el que el autor, a diferencia de la solución ofrecida por BARREIRO (remisión a la L.D.C)— afirmó que en materia aeronáutica podemos reconocer una serie de normas que tienen en mira a los consumidores o usuarios, sin que necesariamente tengamos que recurrir a las normas de la L.D.C. Ver ejemplificaciones en ese artículo. Esta postura, de alguna manera, fue reiterada en un artículo publicado con posterioridad: KNOBEL, Horacio E, Cuando el pasajero viaja con una línea aérea que no contrató, pub. en ´Derecho del Turismo´, T. 2, (ps. 49-66), Buenos Aires, Ad-Hoc, 2019, Allí, el autor expresó: “[…] existe una normativa adicional que rodea al pasajero de una protección adicional y que le permite accionar reclamando sus derechos del transportador que hubiera cumplido defectuosamente el transporte, sin desobligar al que se obligó contractualmente a realizar ese mismo transporte. No obstante, esa suerte de ampliación de los obligados a indemnizar al pasajero, no opera cuando es este quien celebra un contrato para que distintos transportadores cumplan cada uno de los tramos involucrados, por las distintas razones que para ello puedan presentarse. El conocimiento de estas diferencias y del enfoque normativo que cada una de ellas reviste, entendemos que contribuye al más adecuado ejercicio de los derechos de los pasajeros frente a las compañías de transporte aéreo”, p. 66. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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incorporen en él normas y principios concerniente a las “normas de consumo”.27 En síntesis, para este sector: la solución que ofrece el artículo 2° del Código Aeronáutico Argentino [que exige acudir a la aplicación del Derecho Común en última instancia] no resulta aplicable cuando se está frente a la configuración de una ´relación de consumo´ en el marco de un contrato de transporte aéreo; en cuyo caso se aplicarán las “normas de consumo”.28 Y, si estuviéramos frente a un caso en concreto que generase dudas acerca de si corresponde la aplicación de las “normas de consumo” o las de “Derecho Aeronáutico”; correspondería recurrir al principio in dubio pro consumidor.29 Consecuentemente -para este sector doctrinario- al transporte aéreo [en la medida que éste resulte comprensivo de una ´relación de consumo´] le corresponde la aplicación de las ´normas de consumo´ de manera directa. Así, la solución ofrecida originariamente desde este sector —y sostengo que es originaria en el sentido que es previa al ante-proyecto de reforma de la L.D.C— ha quedado ratificada en ocasión de expresar su opinión con relación al ante-proyecto de reforma de la L.D.C. Al respeto, se señaló que la redacción del último párrafo del artículo 4°30 constituye una solución relevante, necesaria, esperada y previsible.31 Sobre todo, si se tiene en cuenta que el contrato de transporte aéreo constituye muchas veces -al decir de este sectoruna ´relación de consumo´. Y, en tal sentido, esta ´relación de consumo´ -susceptible de encontrase en todo contrato de transporte aéreo- daría lugar a la conformación de una “materia especial”. A su vez, esta “materia especial” se encontraría comprendida dentro de otra “materia especial”; cual sería el caso de la aeronáutica civil. De ahí entonces que se manifieste que cuando el último párrafo del artículo 4° alude a la expresión “de acuerdo a su materia” lo hace teniendo en mira la existencia de dos materias especiales: a) Aquella “materia” que se corresponde con la ´relación de consumo´ que podría encontrarse configurada en el marco de un contrato de transporte aéreo (en cuyo caso se aplicarían las “normas de consumo”) y 27 VASSALLO, Carlos María [2013], op. cit. en nota 2, expresó que el instrumento normativo adecuado a los fines de la instrumentación de los derechos de los usuarios del transporte aéreo son los ´Reglamentos´ más no la primera solución que ofreció, en tal sentido, BARREIRO [2019] (inclusión de derechos en un Código de fondo, por ejemplo). Lo afirmado por VASSALLO cobra sentido si se tiene en cuenta que es Magister en Ciencias de la Legislación (Universidad del Salvador). A tales efectos, el autor sostuvo: “El derecho reglamentario en transporte aéreo emana de las Autoridades Aeronáuticas de las Naciones, quienes las ponen en vigencia y las modifican cuantas veces sea necesario. Es de suma importancia que se haga a este nivel normativo dada la velocidad en que se producen los cambios técnicos que inciden en nuevas situaciones jurídicas. Estos cambios modifican la carga obligacional directa para las líneas aéreas y en la ejecución de los derechos del pasajero, que no podrían encontrarse contenidas en leyes, con su complejo sistema de sanción”. 28 BARREIRO, Karina M [2019]: “Ciertamente, conforme la delimitación del ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor, los pasajeros aéreos consumidores en nuestro país, sólo pueden hacer valer sus derechos amparados en aquel en la medida en que las cuestiones a resolver no estén previstas en el Código Aeronáutico y los tratados internacionales. Aquí me detengo a aclarar que el artículo 2 del Cód. Aeronáutico no resulta aplicable en la interpretación del art. 63, porque como hemos visto, estamos ante una cuestión especial –relación de consumo- regida expresamente por su normativa específica (LDC, dec. Regl., y C.N.). […] En tal sentido, me inclino por la interpretación literal de aquella norma, la cual conlleva a la aplicación supletoria de la LDC exclusivamente cuando la cuestión no se encuentre contemplada en el Código Aeronáutico o el tratado internacional según se tratase de transporte nacional o internacional”, p. 95 y “En consecuencia, a los efectos de delimitar el ámbito de aplicación de la LDC en casos de transporte aéreo es preciso identificar aquellas cuestiones que no son tratadas en el Código Aeronáutico y los tratados internacionales, toda vez que en cuanto estas involucren también una relación de consumo, quedan amparadas también bajo la órbita de la LDC”, p. 96. 29 BARREIRO, K. M [2019], p. 96. 30 “Artículo 4°. Al transporte aéreo se le aplica el Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales de los que la Argentina sea parte, y esta ley, de modo concurrente y de acuerdo a su materia, criterio que se proyecta a la competencia de las autoridades de aplicación”. El ante-proyecto puede consultarse en el sitio Pensamiento Civil. Disponible en: http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2018/12/Legislacion3953.pdf [Fecha de consulta: 17/06/2019]. Ello así, dado que este ante-proyecto no se encuentra disponible, por lo menos al momento de redacción del presente, en el sitio web del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 31 BARREIRO, Karina M [2019 I], p. 89. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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b) Aquella “materia” que se corresponde con la aviación civil (en cuyo caso se aplicarían las normas de Derecho Aeronáutico).32 Ahora bien, hay que remarcar —y a esto también hay que señalarlo— que los autores que sostienen esta postura promovieron, originariamente, la aplicación directa de las “normas de consumo” en materia de transporte aéreo; sin siquiera efectuar distinción alguna si se está frente a un supuesto de transporte aéreo interno o internacional.33 Sin embargo, uno de ellos en particular (Barreiro, Karina M.), delimitó su postura en ocasión de comentar el ante-proyecto de referencia.34 Esto constituye una clara manifestación de la continua puesta en práctica de lo que en alguna oportunidad35 -quien redacta estas líneas- denominó el “músculo universitario/

32 Sin perjuicio de la breve síntesis formulada por la suscripta, se plasman con precisión los términos esbozados por BARREIRO, Karina, M [2019 I]: “A la luz de lo dicho precedentemente, podemos concluir que dentro de la éspecialidad´ de la aeronáutica civil regulada por el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales, se encuentra otra materia especial conformada por la ´relación de consumo´ existente en el contrato de transporte de pasajeros, regulada por el ordenamiento consumeril. Ciertamente, no encuentro explicación que permita apartarse del principio de especialidad del Estatuto del Consumidor, y por tanto, la amplitud de la exclusión que establece el actual art. 63, LDC, resulta infundada e inadecuada. Dicha especialidad constituye sin duda la ´materia´ a la que refiere el artículo 4º en tratamiento. Es decir, no puede dudarse que la normativa aeronáutica se ocupa de regular la aviación civil en su conjunto (la ´materia aeronáutica´), la cual excede largamente la ´relación de consumo´ que obviamente ocurre entre el pasajero y la aerolínea en ese ámbito.”, p. 90. 33 BARREIRO, Karina M. [2019], sostuvo que a diferencia de lo que sucede en el trabajo aéreo —al que se le aplica la totalidad de las ńormas de consumo´ de manera directa y no subsidiaria—, p. 94; en el trasporte aéreo sucedería algo diferente. En tal sentido, BARREIRO afirmó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 de la L.D.C, sus normas se aplican —en principio—de manera supletoria en materia de transporte aéreo. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la L.D.C todas aquellas cuestiones concernientes al transporte aéreo (transporte aéreo que ya dijimos que para este sector podría constituir una relación de consumo) que no se encuentren expresamente tratadas en el Código Aeronáutico o en los Tratados Internacionales ameritarían la aplicación de las “normas de consumo”. Tal sería el caso de toda relación de consumo que se encuentre configurada en un contrato de transporte aéreo. Precisamente esto justificaría la aplicación de las “normas de consumo” [a esta cuestión BARREIRO la denominó ´ámbito de aplicación de la L.D.C], p. 96. Detengámonos por un instante y observemos lo siguiente: BARREIRO redactó un subtítulo denominado “4. Cuestiones de Transporte aéreo de pasajeros amparada por el derecho de los consumidores” (ps. 105-142)” y analizó las normas que se aplican de manera “plena” al contrato de transporte aéreo. Asimismo, queda claro que BARREIRO no afirma que tales o cuales “normas de consumo” se aplican de manera directa. Simplemente, afirma que aquéllas “resultan plenamente aplicables” [De todas maneras cuando la autora precisa su criterio con motivo del comentario al ante-proyecto efectúa una sutil distinción entre aplicación ´directa´ y ćomplementaria´ de la L.D.C. Es decir, no emplea ya la expresión “plenamente aplicables”. Por otra parte, sugiero detenernos en otro punto de análisis: para BARREIRO las “normas de consumo” resultan plenamente aplicables al transporte aéreo interno a la vez que al transporte aéreo internacional (por lo menos en el artículo que en este caso estamos analizamos [2019]). Al respecto, brindó algunos ejemplos: a) Daños punitivos: “En cuanto a la prohibición de indemnizaciones punitivas, estas son parte de la facultad sancionatoria propia de cada Estado, no encuentro razonabilidad suficiente para sostener una limitación tan importante que afecte los intereses económicos de los consumidores, cuando trata de situaciones que no fueron expresamente contempladas dentro del tratado. Es además dable destacar, que la legislación aeronáutica no permite que el transportador se ampare en las limitaciones indemnizatorias en supuestos de ´dolo´ (art. 142, Cód. Aeronáutico.), con íntención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño´. Pues bien, muchos de los casos en que se impone la sanción de daño punitivo es justamente por la determinación de dolo o culpa grave (más allá de que no son requisitos necesarios en nuestra legislación),64 aún así, por vía de hipótesis tendríamos que admitir que en un caso en el que la aerolínea haya actuado con dolo no se aplicaría el límite, pero sí la prohibición de daño punitivo; o sea, la razonabilidad del art. 29 no se compadece con la finalidad del art. 22 del Convenio de Montreal. Vale decir: ¿Por qué una empresa cuya actuación haya sido dolosa perderá el beneficio de la limitación de la responsabilidad, pero seguirá gozando del privilegio de que no le sean impuestas indemnizaciones punitivas?, págs. 109 y 110; b) Cancelación: “Si asumimos que para los casos de transporte interno que afecten a consumidores corresponde la aplicación del Código Aeronáutico y supletoriamente la LCD y, para los de transporte internacional corresponde la aplicación de los tratados internacionales y la LDC en forma supletoria, podemos afirmar que la cancelación de un vuelo internacional estará regida por la LDC, toda vez que la cancelación no es una de las cuestiones contempladas en los tratados de la materia”, p. 114; c) Diferenciación tarifaria: “La prohibición de diferenciar precios a extranjeros es clara, y rige para todos los servicios y productos en lo que respecta a las relaciones de consumo, salvo sobre aquellos que por razones de interés general sean exceptuados mediante resolución fundada, por la autoridad de aplicación de la ley 24.240 (art. 8 bis). Asimismo, toda vez que ni el Código Aeronáutico ni los tratados internacionales reconocen la prohibición de ejercer diferencias de precios o calidad respecto de los consumidores extranjeros, el artículo 8 bis es de plena aplicación al transporte aéreo”, ps. 121 y 122; d) overbooking: “En tal orden de ideas, el overbooking como práctica dolosa –según lo ha entendido la jurisprudencia-, por la cual se priva a un pasajero que legítimamente ha abonado su pasaje, de abordar el vuelo contratado, es factible de ser encuadrado en el incumplimiento a la norma prevista en el artículo 19 de la L.D.C, que obliga a los prestadores a brindar los servicios en la forma que fueron pactados. Dicho precepto legal contempla el incumplimiento contractual y el overbooking claramente configura una violación al contrato, cuestión diferente de las distintas situaciones previstas en el Código Aeronáutico y los tratados internacionales (retraso, cancelación, etc.)”, p. 124; entre otros. 34 BARREIRO, Karina M [2019 I], expresó su opinión con relación a la aplicación de las ńormas de consumo´ en materia de transporte aéreo; aunque diferenciando —en esta oportunidad— si se está frente a un supuesto de transporte aéreo interno o internacional. Perspectiva ésta, distinta a aquella que había realizado en el marco del artículo BARREIRO, Karina M [2019] y que hemos señalado en la nota xxxvi. Consecuentemente, veamos, cómo BARREIRO se pronuncia en esta oportunidad: “En opinión personal, considero que sería prudente dotar de mayor claridad la redacción del art. 4º, in fine, omitiendo la remisión a la materia. Asimismo, entiendo adecuado diferenciar el tratamiento según se trate de transporte aéreo nacional o internacional. De tal manera, toda vez que es posible efectuar la aplicación de la normativa consumerista al transporte aéreo nacional (hoy regido por el Código Aeronáutico y supletoriamente por la LDC), sería conveniente —a mi modo de ver—que el nuevo ordenamiento consumeril estableciese su aplicación directa al transporte aéreo interno y complementaria al transporte aéreo internacional”, p. 94. 35 CASEROTTO MIRANDA, Cintia, La enseñanza del Derecho Aeronáutico a nivel de grado y posgrado. Técnicas pedagógicas para afrontar el siglo XXI. Se trata de una ponencia presentada en el marco de la Charla Abierta “Mujeres Aeronáuticas II” con fecha 30/05/2019 en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y publicada en la `Revista de Graduados de Derecho de la Universidad Austral` con fecha 21/06/2019. Disponible en: https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=ba33501529ecf2f066fca98ce50eb57f [Fecha de consulta: 22/06/2019]. Este trabajo fue posteriormente ampliado: CASEROTTO MIRANDA, Cintia, Un nuevo enfoque en la enseñanza del Derecho Aeronáutico (Nro. 49), 04/07/2019, pub. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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pos-universitario de reflexión y escritura permanente”; aunque en este caso, claro está, ejercitado por una docente.36 Precisamente, esto es lo maravilloso que tiene el derecho ¿No les parece?: reflexión, auto-crítica y eventual cambio de rumbo si fuera pertinente. Cuestión que desde ya celebro. b) Sector doctrinario aeronáutico que deja entrever que el pasajero es un consumidor37 Desde este sector se afirmó que el consumidor —en materia aeronáutica— se denomina técnicamente ´pasajero´ y que, si quisiera emplearse la terminología propia del Derecho del Consumidor, podría afirmarse que el pasajero es un ćonsumidor aeronáutico´, un úsuario del servicio de transporte aéreo´ o incluso un úsuario del servicio aeroportuario´.38 Ahora bien: en lo que respecta al transporte aéreo la ley 24.240 remite a la normativa específica (Derecho Aeronáutico) y es, precisamente, desde el ámbito del Derecho Aeronáutico que deben ofrecerse soluciones al respecto.39 Desde ya, este sector es consciente de lo añejo que resulta el actual Código Aeronáutico Argentino. Sin embargo, ello no ha resultado óbice para la adopción —a lo largo de todos estos años— de distintos instrumentos normativos nacionales e internacionales específicos en la materia. En tal sentido, se ha impulsado incluso desde el ámbito académico-aeronáutico el compromiso de seguir los modelos que proporcionan: a) la O.A.C.I o bien b) las legislaciones que han alcanzado mayor desarrollo con respecto a este tema.40 en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico`. Disponible en: https://rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=0d963c8238f0b936a578235bd9 da0ee9 [Fecha de consulta: 04/07/2019]. Así, sugiero —a los fines de efectuar eventuales citas— que se tenga en cuenta el segundo artículo. 36 BARREIRO, Karina M. Especialista en Derecho del Turismo (U.B.A) y posteriormente, en Derecho Aeronáutico, Espacial y Aeroportuario (Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial); entre otros. 37 Hay una postura que destaco que es la de GOMEZ, Hernán [2013] de la que podríamos extraer la afirmación que el pasajero no siempre es un consumidor. En tal sentido la pasajera —en el caso concreto—, no había adquirido el carácter de ćonsumidor´. Veamos lo que expresó GÓMEZ: “La actora sólo podría haber sido consumidora en dos supuestos: consumiendo el servicio o abonando el pasaje. Ahora bien, la pasajera nunca se presentó a embarcar ni abonó el pasaje. De allí se deriva que tampoco estamos, técnicamente, en presencia de una consumidora aún si imaginásemos de aplicación el régimen de defensa del consumidor”. Este autor brinda claridad a diferencia de BARREIRO [2019]. Ello, dado que en algunas ocasiones la autora sostiene que todo contrato de transporte aéreo lleva ínsito un contrato de consumo y en otras da a entender que no siempre un contrato de transporte constituye un contrato de consumo. El comentario efectuado radica en las expresiones empleadas. Sin embargo, creemos que aquella se inclina por el segundo supuesto toda vez que es mayor la cantidad de veces que aquella se pronuncia en éste último sentido. 38 Conf. GONZÁLEZ, Diego R: “[…] ninguna norma, de ningún rango legal exime a la relación jurídica entre el operador aeroportuario y el usuario aeroportuario de la aplicación directa de la ley 24.240. La exención fue creada solo en el ámbito de tutela de los intereses exclusivos del servicio de transporte aéreo y los transportistas, diferentes del servicio aeroportuario y el operador aeroportuario”, p. 77. En ´Derecho Aeroportuario. Régimen Jurídico del Servicio Aeroportuario´, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2013. 39 YARYURA, Cintia [2014] manifestó, por ejemplo, que los Estados deben incluir dentro de sus regulaciones relativas a las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo la obligación que el instrumento del contrato de transporte incluya todas las condiciones contractuales que rigen la relación entre las partes involucradas. Ello, dado que el masivo uso de Internet no puede suplantar el deber de información que deben prestar los transportistas a los pasajeros ni presumir que el pasajero se ha auto-informado. Ahora bien —y a esto hay que señalarlo— la autora expresó que el Estado debe implementar un sistema de fiscalización más efectivo respecto del deber de información que tiene el transportista para con el pasajero. Y, lo hizo precisamente, sobre la base de considerar que esa obligación se encuentra prevista en un texto normativo en particular como lo es la Resolución Nro. 1532/98 (artículo 12, inciso d). Es decir, sobre la base de considerar —al igual que KNOBEL [2015] —que la solución debe idearse desde el ámbito aeronáutico. 40 Lo expresado en el párrafo que lleva la nota 41 y su párrafo anterior constituye la idea central —sintetizada por la suscripta— que fuera oportunamente sostenida por KNOBEL, Horacio E [2015]. Sin embargo, obsérvese que KNOBEL [2015] -a diferencia de lo que sostuviera BARREIRO [2019], quien oportunamente enfatizara en dos cuestiones: a) Que la O.A.C.I no desconoce el carácter de consumidores que revisten los pasajeros y b) Que, en tal sentido, resulta de absoluta claridad lo dispuesto en la ´Sexta reunión de la Conferencia Mundial de Transporte Aéreo´ que trató como cuestión 2.3 “La Protección del Consumidor”—; no negó que el pasajero sea un ćonsumidor de servicios aeronáuticos´. De hecho, KNOBEL se expresó en ese sentido: “Es por esto que destacamos especialmente el carácter de sistema propio del transporte aéreo, que reclama para sí la adopción de normas específicas de protección del consumidor de servicios aeronáuticos, tal como lo reconoce el art. 63 de la Ley 24.240”. Ello, en línea con lo dispuesto en la cuestión 2.3 ´Protección del Consumidor´ que considera a los pasajeros ćonsumidores de servicios de transporte aéreo´. En lo que aquí interesa, dicho documento recomienda: “2.3.4 RECOMENDACIONES: […] b) en particular, que la OACI formule en el corto plazo un conjunto de principios básicos de protección del consumidor, de alto nivel y sin carácter prescriptivo, logrando un correcto equilibrio entre la protección del consumidor y el mantenimiento de la competencia en la industria y sin perder de vista la necesidad de flexibilidad que tienen los Estados en razón de sus diferentes características sociales, políticas y económicas; estos principios básicos deberían ser coherentes con los instrumentos vigentes, en particular el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, firmado en Montreal el 28 de mayo de 1999.” y e) “Que los Estados fomenten la adopción y aplicación de medidas de protección del consumidor dirigidas a aumentar la conectividad que brinda el transporte aéreo”. Entonces, pese a que la O.A.C.I no desconoce el carácter de consumidores de los pasajeros —y en esto concuerdo con la afirmación de BARREIRO [2019] con sustento en la orden del día de referencia— no debe pasarse por alto la circunstancia que es de la propia O.A.C.I (en los términos de KNOBEL [2015]) desde donde se ha ideado tal solución. Seguidamente, AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

EL PASAJERO ¿ES UN CONSUMIDOR?

Además, el poder político —por las razones expuestas en los considerandos del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 565/2008— consideró pertinente mantener la prelación de las normas de Derecho Aeronáutico por sobre las de Derecho del Consumidor.41 Es más, nadie tildó de inconstitucional al Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 565/2008 y, consecuentemente, es fuente de derecho en sentido formal lo que autoriza a invocarlo. 42 Aún más, por si alguien tuviera dudas: mientras se encuentre vigente una normativa integral y diferente al régimen normativo del de Defensa del Consumidor —como lo es el Derecho Aeronáutico— se aplicará éste último en lo que atañe a la reparación de los daños derivados del contrato de transporte aéreo.43 En síntesis: hoy día no puede sostenerse que la norma aeronáutica deja al úsuario´ sin protección. Tal afirmación, importa un absoluto desconocimiento del universo normativo existente en materia aeronáutica.44 En definitiva, el empleo de la terminología: ćonsumidor aeronáutico´, úsuario del servicio de transporte aéreo´ o incluso úsuario del servicio aeroportuariońo amerita la aplicación directa de las normas de la L.D.C en materia de transporte aéreo; sino, por el contrario, las particulares que ofrece el Derecho Aeronáutico. No olvidemos que, sólo después de haber agotado la búsqueda de soluciones dentro de esta rama del derecho (cuyos caracteres son: internacionalidad, integralidad, reglamentarismo, dinamismo, autonomía) correspondería la aplicación de aquellas que ofrece la L.D.C [aplicación subsidiaria de la L.D.C en materia de transporte aéreo, por cierto].45 2) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que niega la circunstancia que el pasajero sea un consumidor indico los links correspondientes a: a) La Nota de estudio que fuera extendida en el marco de la Ćonferencia Mundial de Transporte Aéreo (ATCONF) Sexta Reunión´ celebrada en Montreal 18-22 de marzo de 2013´. Disponible en https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ ATConf6-wp027_sp.pdf; b) la Cuestión 2: Éxamen de cuestiones clave y marco normativo conexo´ de la Orden del día de referencia [Si bien no aplica para este trabajo puede que a alguien le interese tener en cuenta que en él se insta a que los Estados acuerden la publicación del Anexo 20 al Convenio de Chicago relacionado con el tratamiento normativo sobre el transporte aéreo internacional. Sobre todo cuando, al respecto, la O.A.C.I ha trabajado desde antaño en este tema y hoy la comunidad jurídica aeronáutica cuenta con el siguiente material afín: I) Criterios de la O.A.C.I sobre impuestos en la esfera del transporte aéreo internacional (Doc. 8632); II) Políticas de la O.A.C.I sobre derechos aeroportuarios y por servicios de navegación aérea (Doc. 9082); III) Criterios y texto de orientación sobre la reglamentación económica del transporte aéreo internacional (Doc. 9587) y IV) Manual sobre reglamentación del transporte aéreo internacional (Doc 9626); entre otros]. Disponible en: https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6-wp027_sp.pdf y c) Cuestión 2.3 “Protección del Consumidor” de la Orden del Día disponible en: https://www.icao.int/Me%tings/atco~f6/Documents/FinalReport/ATCnf6_7p0 4)2-3_es.pdf [Todos ellos con fecha de consulta> 18o04/r019]. Por otra parte, específicamente con relación a las legislaciones que han alcanzado mayor desarrollo INOBEL [2015], se pronunció con relación a la normativa de la Unión Europea y Estados Unidos en los siguientes términos: “La Unión E5ropea se encuentra muy avanzada en materia de regulación de derecho para el consumo/r en el transporte aéreo-. De igual modo, con respecto a(la normativa du los Estados Unidos señala: “Además, el Título 14 de las Reglamentaciones Federales contiene distintas partes referidas específicamente "a derechos del consumidor en material d` transporte aéreo, tales como Parte 205:`Seguro de responsabilidad por accidente; Parte 250: Sobreventa; Parte"252: P2ohibición de Fumar y Parte 25$: Responsabilidad por daños al equipaje en el transporte interno” (Conf. FAA Modernization and Reform Act of 2012). Por su parte, VASSALLO [2013], afirmó que el ámbito de aplicación de ambas normas alcanza actual=ente casi el 90% del transporte aéreo internacional; aun cuando no indicara la fuente du ta, afirmación. Finalmente, con respecto a Estados Unidos pongo de manifiesto que en el marco de las “Terceras Jornadas Interuniversitarias de Derecho Aeronáutico y Espacial UNA-USAL” celebradas en el salón Ignacio de Loyola de la Universidad del Salvador [9 y 10 de mayo de 2019] el profesor VASSALLO expresó que en el 2018 el Congreso de los Estados Unidos dictó una ley para el Department of Transport (DOT) y para la Federal Aviation Administration por la que no sólo se autoriza a la Fuerza Aérea de ése Estado a rever las normativas vigentes que hacen a la protección del usuario del transporte aéreo sino que, además, se fijan plazos. la ley de referencia abarca temas tales como: a) U.A.S (Unmanned Aircraft Systems); b) discapacidad y condiciones del contrato de transporte aéreo [que es el tema que en este caso específicamente nos interesa]. Lo afirmado por VASSALLO [2019] puede consultarse en el siguiente link: https://www.congress.gov/115/bmlls/hr302/BILLS-115hr302enr.pdf [Fecha de consulta: 18/06/2019]. 41 Conf. Fallos 202:48; 226:274 [cito en VASALLO, Carlos María, Prescripción Aeronáutica y Ley de Defensa del Consumidor, pub. en ´Revista de Derecho Comercial y de la Empresa´ (La Ley), diciembre 2.013. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2014/02/05/prescripcion-aeronautica-{-ley-de-defensadel-consumidor/ [Fecha te consulta: 18'06/6019]. 42 Conf. SCH ARZBERG, Carlos, El consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones, pub. en ´La Ley´, 9¯04/2019 [cito en VASSALLO, Carlos María, op. cit. en nota 2]. 43 GÓMEZ, Hernán. Por su parte, ROMUALDI, Emilio, Contrato de Transporte Aéreo, la Responsabilidad Contractual y el Resarcimiento del Daño, pub. en ´Revista Ateneo del Transporte´ (Nro. 50), 21/06/2009, sostuvo que las normas de la L.D.C se aplican frente a aquello que ha denominado íncumplimiento irregular del contrato de transporte´; lo cual se correspondería con aquél incumplimiento contractual menor o que no cumple las expectativas del usuario al contratar [cito en ROMUALDI, Emilio (2019)]. 44 DONATO, Marina [2017]. 45 Conf. artículo 2° del Código Aeronáutico Argentino y artículo 63 de la Ley de Defensa del Consumidor. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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a) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que sostiene de manera expresa que el pasajero no es un consumidor46 El Derecho del consumidor, pese a su relevancia y razonabilidad es un derecho que “está de moda”. En tal sentido, debe tenerse especial cuidado con considerar que el ´pasajero´ es un ćonsumidor´. Fundamentalmente porque el pasajero: I) Es tan sólo una de las partes del contrato de transporte aéreo con sus respectivos derechos y obligaciones; los cuales se encuentran previstos de manera adecuada y suficiente en el plexo normativo aeronáutico interno e internacional.47 II) Ante el supuesto de incumplimiento contractual del transportista aéreo con respecto a la obligación de traslado del pasajero de un lugar a otro en el debido tiempo y en condiciones de seguridad, éste tendrá derecho a ser indemnizado. Ello, no por la circunstancia que el pasajero sea un ćonsumidor del servicio de transporte aéreo´; sino porque el transportista incumplió o cumplió mal (ej. tardíamente) con su obligación de traslado. En este punto, el contrato de transporte aéreo constituye una relación jurídica entre dos partes: el pasajero y el transportista.48 Consecuentemente, corresponde la aplicación del Derecho Aeronáutico con preferencia a la aplicación de cualquier otro plexo normativo (conf. artículo 2° del Código Aeronáutico Argentino). De esta manera, un caso de naturaleza aeronáutica debe ser resuelto de conformidad con las soluciones que ofrece el mismo plexo normativo aeronáutico. Asimismo, tengamos en cuenta que el plexo normativo aeronáutico se elaboró teniendo en cuenta la autonomía científica que reviste esta rama del derecho; la que, a su vez, tiene sus pilares firmemente asentados en la esencia misma del hecho técnico aviatorio, completamente distinto a cualquier otro de que tengamos noticia.49 b) Sector de la doctrina aeronáutica que deja entrever que el pasajero no es un consumidor Mediante el veto parcial del Decreto 565/2008 con relación al artículo 32 de la ley 26.361 -al momento de su promulgación- se logró impedir la aplicación de la L.D.C de forma directa al servicio de transporte aerocomercial; manteniendo su aplicación supletoria.50 46 Vale la pena destacar —y a esto lo resalto porque fue objeto de una grata conversación con el Dr. FOLCHI al día siguiente de la disertación— que el motivo por el cual no se incluyó en este grupo a Marina DONATO obedece a la circunstancia que aquella no dejó asentado por escrito que el pasajero no es un consumidor. Por eso, precisamente, se la incluyó en otro grupo doctrinario. Veamos juntos lo siguiente: Mientras uno de ellos sostuvo: “Este importante elemento en común que he querido señalar como vinculante de ambos fallos, se deriva, en mi opinión, de que el pasajero no es un úsuario´ en el verdadero sentido del término sino una de las partes del respectivo contrato, con sus derechos y obligaciones.” (FOLCHI, 2015, op. cit. nota 4); “Considera, asimismo, el fallo que prevalecen esas disposiciones por sobre las normas procesales generales. I en apoyo de "su decisión, se manifiesta que el pasajero Aéreo es un ćonsumidor´ […] El primer elemento que debe descartar la aplicación del concepto de ćonsumidor´ es que en la actualidad, además de la antigua normativa que regula a este contrato y que ha demostrado su eficacia, cuando la gran mayoría de los pasajeros tienen la posibilidad de elegir, desde sus casas y mediante sus ordenadores o computadoras, la opción de viaje que mejor cuaja con sus deseos, en materia de empresa aérea, precio, ruta y demás elementos que los sistemas computarizados de reservas le brindan, resulta claro que el contrato no es de adhesión, criterio que a veces, han sostenido quienes coinciden con la definición del fallo que critico. Incluso cuando el pasajero celebra el contrato a través de un agente intermediario, también acepta aquella opción que dicho agente le ha planteado, seguramente entre otras, descartándose entonces que el pasajero resulte ´la parte más débil´ -como algunos quieren sostener-, que es en general el criterio que motivó la aparición de estas nuevas normas de ´defensa´ del consumidor. Claro está que el pasajero, o su abogado mejor, debe saber de la existencia de las normas propias de este contrato, si en verdad desea defenderlo debidamente” (FOLCHI, 2018, op. cit. en nota 4); otros, en cambio (DONATO, op. cit. en nota 9), en ningún momento sostuvieron de forma expresa que el pasajero no es un consumidor como sí lo ha hecho FOLCHI [FOLCHI, 2015, op. cit. en nota 4]. Por ese motivo es que ubico a estos dos admirables juristas en distintos grupos, a los fines del presente. 47 Conf. FOLCHI [2015], op. cit, en nota 4, en ocasión del comentario a las sentencias: a) ´Mustafa Ali, José c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/daños y perjuicios´ de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la ciudad de Buenos Aires (1/04/2015) y b) ´Van der Lans, Corina c/KLM NV´, Sentencia europea Nro. C-257/14 de fecha 17 de septiembre de 2015 expresó que los jueces intervinientes resolvieron adecuadamente los casos planteados por medio de la aplicación de normas ajenas al derecho del consumidor. 48 FOLCHI, Mario O, Tratado de Derecho Aeronáutico y Política de la Aeronáutica Civil, T. I, Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 43. 49 FOLCHI, Mario O, Tratado de Derecho Aeronáutico y Política de la Aeronáutica Civil, T. I, Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 43. 50 CAPALDO, Griselda Delia [2017], ps. 144-145. En la nota al pie Nro. 3 del artículo de referencia la autora señaló —entre otros—: a) la jurisprudencia que se pronunció a favor de la aplicación del Derecho Aeronáutico por sobre el Derecho del Consumidor: “Unión de Consumidores de Argentina v. Aerolíneas Argentinas S.A.- (CNApel. en lo Comercial, sala E S 11/02/2010). -Marcori Victoria Elsa c/Aerolíneas Argentinas-, en La Ley, 08-10-2013, AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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De esta manera, se estaría reforzando la circunstancia que aún cuando a partir de la reforma constitucional de 1994 se consagró la protección constitucional de los consumidores de bienes y usuarios de servicios en toda ´relación de consumo´ (conf. artículo 42 C.N); el poder político optó —en el año 2008— por mantener incólume la aplicación subsidiaria de las normas de la L.D.C al transporte aéreo. Además, si bien el ante-proyecto de reforma de la L.D.C sería de orden público51 -al igual que gran parte de las normas que integran el Derecho Aeronáutico52- existen al menos dos notas peculiares que, claramente, los distinguen: a) Las normas aeronáuticas son de carácter local e internacional mientras que las del anteproyecto de la L.D.C son únicamente de carácter local. b) El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina jerarquiza los Tratados Internacionales por sobre el orden interno.53 Y, en materia aeronáutica —precisamente— contamos con varios tratados internacionales.54 Característica de la que adolece el Derecho del Consumidor. Por otra parte, la L.D.C —que no es más que una ley general de consumo por la que se busca proteger todas las relaciones de consumo— condice con la construcción de AR/JUR/30380/2013 (CNApel.CCFed, Sala III, 26-06-2013). -Mondelli c/Aerolíneas Argentinas-, en elDial.com, 12-09-2013, AR/JUR/46995/2013 (Juzg.CCFed, 05-08-2013). -Aerolíneas Argentinas s/Concurso Preventivo s/Incidente de Verificación tardía promovido por Trovato Luis Fernando y otros- en elDial.com, 23- 05-2008 (CNCom – Sala D, 06-03-2008). -Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur s/Incumplimiento de contrato aéreo- (expte. 064-00001977/96, Dirección General de Asuntos Jurídicos, Delegación III) 4 Entre los especialistas en Derecho del Consumo, se expresan a favor de la preeminencia de las normas del consumidor: Ghersi, Carlos (-La responsabilidad por violación de la obligación seguridad. Aporte en la interpretación del Código Civil y Comercial Comentario al fallo -Brymer Karina Roxana c/ LAN Airlines SA s/ pérdida de equipaje‘ de la CNCIV Y COMFED II, en el Dial. com, 08-02-2017)” y b) la jurisprudencia que se pronunció a favor de la aplicación del Derecho del Consumidor por sobre la del Derecho Aeronáutico: “-González, María del Carmen c/Aerolíneas Argentinas- (Cám.Civil de Neuquén – Sala III, 17-06-2008). Respecto a esta sentencia nos preguntamos sobre su validez, ya que fue dictada por un tribunal incompetente (el fuero debió ser el federal). -Línea Aérea Nacional Chile SA c/DNCI (CNCont.Adm.Fed – Sala I, 29-10-2007). -SEMAC c/Air Madrid- (17° Juzgado Civil de Santiago de Chile, rol 20424-2008; 02-09-2013). En esta sentencia se condenó a Air Madrid porque continuó vendiendo pasajes aéreos pese a que conocía la mala situación económica de la aerolínea, que la condujo a la quiebra en diciembre de 2006. Aplicaron la legislación del consumidor en subsidio de la aeronáutica, por no encontrar normas en ella que resolvieran específicamente el conflicto, en los siguientes casos: -López Carlos c/Lloyd Aéreo Boliviano (Cám.Fed.Apel. de Tucumán, 10-09-2004). -Varig Linhas Aéreas SA contra Dirección Nacional de Comercio Interior- (CNApel.Cont.Adm.Fed. – Sala I, 26-11-2011).-Proconsumer y Otro c/Lan Argentina SA s/ Sumarísimo- (CNApel.CComFed., Sala II, 19-10-2012).” Se trata un artículo publicado reciente por lo que la indicación de la jurisprudencia a la que la que alude la autora resulta de suma relevancia para consulta de cualquier jurista. . 51 CAPALDO, Griselda Delia [2019] alude que el ante-proyecto de referencia consagra el principio de orden público de protección en el artículo 5.2 en los siguientes términos: “El sistema de protección del consumidor es de orden público. No es válida la renuncia anticipada de los derechos del consumidor, cualquiera sea su modalidad”, p. 77. 52 CAPALDO, Griselda Delia [2019] ejemplificó algunos supuestos de normas aeronáuticas que revisten el carácter de orden público. Entre ellos: a) el fórum shopping (o quinta jurisdicción) que consagra el Convenio de Montreal de 1999 por cuanto aquél tiene por objeto favorecer al pasajero, al cargador y al consignatario dado que les brinda la posibilidad de escoger cuál de las cinco jurisdicciones (además de las cuatro ya establecidas por los Convenios de Varsovia y La Haya) les resulta más conveniente. En tal sentido, la autora sostuvo que el foro único previsto en el ante-proyecto de la L.D.C resulta inaplicable y b) La competencia federal en materia aeronáutica es de orden público (Conf. artículo 198 C.A) y tiene raigambre constitucional. En tal sentido, la autora sostuvo la aplicación subsidiaria del CPCC local (Conf. art. 164 del ante-proyecto de la L.D.C). Sobre esto último (b) sugiero tener en cuenta el artículo CAPALDO, Griselda Delia, La constitución y el derecho aéreo. Apuntes propedéuticos sobre la cláusula aeronáutica en la Constitución Argentina, pub. en ´Revista de la Facultad de Derecho de México´, T. 67, (Nro. 267), enero-abril 2017. Disponible en: file:///C:/Users/cintia/Downloads/58891-1705051-PB%20(4).pdf [Fecha de consulta: 17/06/2019]. Por otra parte, y aprovechando la ocasión podríamos dejar incluso asentado que CAPALDO, Griselda Delia, El código aeronáutico en diálogo con el código civil y comercial: autonomía, analogía y subsidiariedad, pub. en ´La Ley´ (cita de la editorial: AR/ DOC/1614/2018), 10/08/2018 [Fecha de consulta: 17/06/2019] afirmó la prelación normativa de las normas aeronáuticas por sobre las del Código Civil y Comercial de la Nación. Ello, con sustento en lo siguiente: a) las normas aeronáuticas (tanto internas como internacionales) son especiales y, en tal sentido, derogan a las normas generales del Código Civil y Comercial de la Nación y b) las normas aeronáuticas —a diferencia de las del Código Civil y Comercial de la Nación— son de orden público (sistema de limitación cuantitativa de responsabilidad, causales de exoneración e incluso pérdida de la limitación de responsabilidad) y, en tal sentido, las desplazan. A su vez, específicamente con relación a la constitucionalidad del sistema de limitación de responsabilidad que consagra el Código Aeronáutico Argentino CAPALDO [2018] expresó que: a) la cuestión fue analizada y admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varias oportunidades {“Nealón, Hugo y Celia c. Aerolíneas Argentinas" (1961); "Corzo, Malvina A. Tello Vda. de y otros c. Misiones Pcia. de "Santos, Waldemar H." (1998); "Benítez, Darío c. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios" (1998); y "Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otro c. Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" (2006)} y b) la Cámara Civil y Comercial Federal se pronunció a favor de su constitucionalidad {"Emmert de Esteban, Clara y otra c. Astro SA s/ daños y perjuicios" (1992); "Romero Cruz, Félix c. Estado Mayor de la FAA y otros s/ daños y perjuicios" (1998); y "A. C. c. Aerolíneas Argentinas" (2014)}. Por su parte, FOLCHI [2019] —en oportunidad de comentar la sentencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dictó en el marco de los autos caratulados ´Grad, Mirtha G. y Otro c/Aero Club Bahía Blanca Asociación Civil s/Daños y Perjuicios´— sostuvo que: si bien la solución a la que arribaron los magistrados se ajustó a derecho resultó ser una solución ´intrínsecamente injusta´ (conf. se tuvo en cuenta el régimen de limitación de responsabilidad). A su vez, en esa misma ocasión FOLCHI [2019] señaló que en el proyecto de Código Aeronáutico que ingresó a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación Argentina hace tres años (y del que fuera su autor), optó por el tratamiento normativo de un sistema de responsabilidad de reparación integral más no limitado como lo es actualmente. 53 Si bien CAPALDO, Griselda Delia [2019] no indicó de qué artículo constitucional se trataría, quien redacta estas líneas lo ha señalado. 54 CAPALDO, Griselda Delia [2019]. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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una teoría general.55 Consecuentemente, mal podría primar aquélla respecto del Código Aeronáutico, sus normas reglamentarias y los tratados internacionales en los que la República Argentina es parte; plexo normativo —el aeronáutico— que como es sabido reviste carácter especial. Asimismo, conviene tener en cuenta que la redacción del ante-proyecto de la L.D.C no respetó los microsistemas o las leyes especiales vigentes (ej. Derecho Aeronáutico) como sí se ha logrado en la redacción del C.C. y C.N. Al respecto, se expresa que para corroborar ello, alcanzaría con detenernos en la lectura de lo establecido en el artículo 4°56 del ante-proyecto de referencia. Así, se sostiene que en todos aquellos supuestos en que el C.C.y C.N tuvo que remitir a la ley especial (Código Aeronáutico) lo ha hecho: a) con carácter expreso; b) con carácter tácito o bien c) por vía de exclusión.57 De igual modo, se señala que en todas aquellas oportunidades58 en que el C.C. y C.N. resuelve casos de concurrencia entre sus normas y las de las leyes especiales (Código Aeronáutico, normas reglamentarias y tratados internacionales que rigen la materia), consagra la preeminencia de las normas de las leyes especiales por sobre las de su texto normativo u el de otras leyes generales. Llegados a este punto, pensemos lo siguiente: dado que este sector concibe al ante-proyecto de reforma de la L.D.C como perspectiva general del consumo59; las normas del C.CyC.N desplazarían incluso a las del ante-proyecto de la L.D.C. Ello, por cuanto el ante-proyecto constituiría una ley general. Consecuentemente, para este sector correspondería: a) En cierta medida60, la aplicación de las normas de aquello que otro sector denominara “normas de consumo” en la ´etapa precontractual´ del contrato de transporte aéreo. b) La aplicación de las normas de Derecho Aeronáutico en la ´etapa de ejecución´ del contrato de transporte aéreo.61 Observación parcial Hasta aquí se observa que los dos grandes sectores doctrinarios aeronáuticos argentinos que hemos sistematizado invocan como argumento normativo la existencia de artículos constitucionales, cuales son los siguientes:

55 CAPALDO, Griselda Delia [2019] justificó lo afirmado mediante la cita de lo plasmado en el punto I.4 del aludido ante-proyecto en el que puede observarse que se establece lo siguiente: “De este modo, el operador del derecho contará en el campo de las relaciones de consumo con un número amplio de normas abiertas a las podrá recurrir frente a situaciones no regladas". 56 CAPALDO, Griselda Delia [2019] afirmó que el contenido del último párrafo del artículo 4° debe leerse teniendo en cuenta además los artículos: 28 (Diálogo de las fuentes), 36 (Integración normativa) y 49 (Interpretación e integración del contrato de consumo. 57 CAPALDO, Griselda Delia [2019]: “[...] excluye expresamente de su aplicación a los agentes aeronáuticos (art. 1501) y remite expresamente a la legislación aeronáutica en materia de privilegios (art. 2582, inc. f]), en tanto que el envío a la norma especial es tácito en materia de transporte (art. 1281) y de responsabilidad civil (art. 1709) (7).”, p. 76. 58 CAPALDO, Griselda Delia [2019]: “[…] el 1º, el 2º, el 963, el 964, el 1093 y el 1709”. 59 CAPALDO, Griselda Delia [2019], p. 72. 60 CAPALDO, Griselda Delia [2019] aseveró: “Decimos én cierta medida´ porque hay varias normas reglamentarias del Código Aeronáutico que traen preceptos concretos que deben aplicarse con preferencia a los del PLDC, ya que son especiales respecto de él puesto que reglamentan una ley especial. Entre ellos podemos citar la res. 1532/1998, sobre Ćondiciones generales del contrato aéreo´ en la que se listan los derechos y obligaciones de los usuarios y transportistas, o el decreto 2186/1992 relativo al transporte aéreo regular interno e internacional de carga el cual tiene entre sus objetivos el Éstímulo a la competencia entre los distintos explotadores, protección de la lealtad comercial y de los derechos del consumidor´ (art. 2.b, o el decreto 326/1982 sobre ´Faltas aeronáuticas´ que ordena la fiscalización de representaciones y agencias extranjeras én salvaguarda y tutela de los intereses del Estado y del usuario´ (art. 133.4.7) (23), o el decreto 1401/9198 que impone el deber de informar al usuario con total transparencia en caso de code-sharing entre líneas aéreas, o la ley 26.989/2014 que implementa un instructivo de seguridad en sistema Braille para todos los vuelos de cabotaje.”, ps. 84 y 85. 61 Observemos que CAPALDO [2019] no distingue entre transporte aéreo interno o internacional como sí lo hiciera BARREIRO [2019 I]. Por lo tanto, la aplicación de las “normas de consumo” resultarían aplicables [en cierta medida] a la etapa precontractual; con independencia de si estamos frente a un transporte aéreo interno o internacional. En cambio, queda claro que, en la etapa de ejecución del contrato de transporte aéreo, la autora se inclina por la aplicación lisa y llana del Derecho Aeronáutico. En tal sentido, ver punto III. 6 del artículo de referencia. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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1) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que no niega que el pasajero sea un consumidor: artículo 42 de la C.N. 2) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que niega que el pasajero sea un consumidor: artículo 75, inciso 22 de la C.N.

IV Posturas doctrinarias: punto de convergencia Luego de sistematizadas sintéticamente las distintas posturas doctrinarias argentinas que observa quien redacta estas líneas corresponde precisar qué se busca a través de aquella. Al respecto, conviene señalar que tal sistematización permite la posibilidad de reflexionar acerca de si pese a los diferentes argumentos esgrimidos existe algún punto de convergencia. Veamos: 1) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que no niega que el pasajero sea un consumidor a) La elaboración de soluciones normativas para el usuario del servicio de transporte aéreo (pasajero) que se origina en el plexo normativo aeronáutico resulta insuficiente para proteger al consumidor en el marco de una ´relación de consumo´ en los términos de las denominadas “normas de consumo”: artículo 42 de la Constitución Nacional Argentina, C.CyC.N y L.D.C. Por ello, las “normas de consumo” deben aplicarse a toda ´relación de consumo´ que se encuentre configurada dentro de un contrato de transporte aéreo; con preeminencia -claro está- a las del plexo normativo aeronáutico. b) La elaboración de soluciones normativas para el usuario del servicio de transporte aéreo (pasajero) debe originarse en el plexo normativo aeronáutico. La deficiencia que se señala en el inciso a) es un objetivo que el Derecho Aeronáutico tiene contantemente en mira y, para ello, ha trabajo y aún continúa trabajando. 2) Sector de la doctrina aeronáutica argentina que niega que el pasajero sea un consumidor a) La elaboración de soluciones normativas para el usuario del servicio de transporte aéreo (pasajero) debe originarse en el plexo normativo aeronáutico. En tal sentido, la solución que se desprende de la lectura de los artículos 2° del Código Aeronáutico y 63 de la L.D.C resulta clara. b) La elaboración de soluciones normativas para el usuario del servicio de transporte aéreo (pasajero) en la etapa de ejecución debe originarse en el plexo normativo aeronáutico. Sin embargo, la etapa precontractual del contrato de transporte aéreo podría —en cierta medida— ser alcanzada por las “normas de consumo”. Llegados a este punto ¿Es posible sostener que existe algún punto de convergencia entre todas estas posturas?, si. En todos los casos -incluso en el del sector I.a)- se observa que la elaboración de soluciones normativas en materia de transporte aéreo debe surgir desde el ámbito aeronáutico. Precisamente, respecto del sector I.a) vale destacar que, si bien aquél sostiene que el plexo normativo aeronáutico resulta insuficiente a los fines de proteger a los pasajeros, no niega que la solución normativa provenga del ámbito aeronáutico. Con lo cual, su

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postura queda comprendida en el punto de convergencia aludido precedentemente.

V Salir de la zona de confort Esta ponencia —cuya temática ya he señalado que fue planteada como tema de investigación para presentar en el panel— que se tituló: “El pasajero ¿es un consumido?” exige ahondar ineludiblemente en el ámbito del consumidor. Por ello, se nos ha ocurrido ahondar en dos grandes fuentes: A) La lectura integral de un libro de publicación relativamente reciente concerniente a los consumidores hiper-vulnerables y B) El contacto con una persona de particular relevancia a los fines del abordaje de este trabajo [Anexo I].

VI Consumidores vulnerables e hiper-vulnerables. Significación Para algún sector doctrinario62 la “vulnerabilidad” constituye un ´presupuesto´ que el Derecho reconoce como merecedor de tutela in abstracto, sin atender a ninguna situación particular a la hora de su configuración.63 Bajo esta perspectiva, resultaría indistinta la circunstancia que nos encontremos frente a la configuración de un supuesto en particular, como es el caso del contrato de transporte aéreo. Sin perjuicio de ello, sigamos analizando esta posición. La “vulnerabilidad”, como factor determinante de protección, ha sido también vista como elemento constitutivo de la categoría ´consumidor´ en el Derecho Argentino. Así, lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en varias de sus sentencias, sosteniendo que la protección del art. 42 CN, comprende a ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.64 A su vez, se ha definido el término “vulnerabilidad” como un estado de la persona inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, desequilibrando la relación.65 Además, se afirma que la “vulnerabilidad” no es inherente a la persona sino al rol que esa persona ocupa en la sociedad de consumo66. Sociedad de consumo que, muy de a poco, además de estandarizar las condiciones de comercialización, los bienes y servicios y las prácticas comerciales, corre el riesgo de estandarizar también el perfil de los consumidores, invisibilizando la diversidad, las necesidades y diferencias de los sectores 62 Por sector doctrinario —en este caso en particular— voy a referirme a los autores que se indican en las siguientes dos fuentes bibliográficas que se han empleado sustancialmente a los fines de la confección de este apartado. La primera, se corresponde con un libro y la segunda con una nota académica que se encuentra disponible en la web: a) Autores varios. BAROCELLI SEBASTIÁN Sergio (Dir.), Consumidores Hipervulnerables, Buenos Aires, El Derecho, 2018 y b) Jornada sobre consumidores hipervulnerables. La regulación en el anteproyecto de la ley de defensa del consumidor, pub. en ´Derecho al Día´, Año XVIII – Edición 321 (6/06/2019). Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/tapa/la-regulacion-en-el-anteproyecto-de-la-ley-dedefensa-del-consumidor/+7540 [Fecha de consulta: 24/06/2019]. 63 Op. cit. en nota 62, p. 13. 64 Op. cit. en nota 62, p. 12. 65 MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Código de Defensa do Consumidor, pub. en ´Revista Dos Tribunais, 6ª Edición, San Pablo, 2011, p. 323 [Cito en BAROCELLI (2018), p. 11]. 66 Op. cit., p. 12. Por otra parte, en lo que hace a la sociedad de consumo, BAROCELLI [2016] afirmó que hay determinados elementos que se retroalimentan y potencian: “a) El consumo constituye el medio por el cual las personas satisfacen sus necesidades casi en su totalidad; b) El consumo se presenta de manera masificada, globalizada y despersonalizada; c) Se ´genera ´ y se promueve la necesidad de consumir a través de diferentes prácticas comerciales: la publicidad, la moda, la construcción del ´poder de la marca´, técnicas de comercialización agresivas y otras estrategias de marketing; d) El consumo se ´facilita´ a través de la masificación del crédito; e) el consumo se torna indispensable a razón de la ´obsolescencia de productos´. Impactos en el Derecho del Consumidor ante el nuevo Código Civil y Comercial y sus incidencias en el Derecho Penal, pub. en El Código Civil y Comercial y su incidencia en el Derecho Penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p. 434, [cito en BAROCELLI (2018), p. 10]. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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más vulnerables, desaventajados o excluidos de la sociedad.67 De ahí entonces que se sostenga que la vulnerabilidad que padecen los consumidores constituye una vulnerabilidad de carácter éstructural´; en el sentido que obedece a circunstancias sociológicas y no individuales, que busca traspasar de la idea de ígualdad formal´ a la de ígualdad de trato en igualdad de circunstancias´, en miras de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados.68 En este sentido, se afirma que: en toda relación de consumo hay vulnerabilidad69; que en toda ´relación de consumo´ hay una parte fuerte (proveedor) y una parte débil (consumidor).70 De hecho, tal vulnerabilidad se tornaría visible en diversas facetas.71 Ahora bien, sin perjuicio de la vulnerabilidad que caracteriza a todo consumidor existirían consumidores más vulnerables que otros; dando lugar así a la expresión “consumidores hiper-vulnerables”.72 De esta manera, la ´hiper-vulnerabilidad´ se configuraría cuando a esa vulnerabilidad estructural se le agrega un aditamento particular: la edad; la condición psicofísica, de género, socioeconómica o cultural u otras circunstancias que resultan permanentes o transitorias.73 Sin embargo, a los fines de la delimitación de quienes se encontrarían comprendidos dentro de aquella expresión, no debe pensarse que aquella constituye un numerus clausus que excluye a otras situaciones en concreto de la realidad social que el legislador puede incluir para determinadas relaciones de consumo en particular o que las autoridades administrativas o judiciales consideren para un caso en concreto.74 Entonces, frente a la categoría de “consumidores” y a la expresión consumidores hiper-vulnerables” irrumpe el Derecho del Consumidor, con su fuerza humanista y protectora de la dignidad75, como sistema de normas fundamentales, de orden público: fuente constitucional con perspectiva de Derechos Humanos de tercera generación, transversal, esencialmente protectorio de los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo.76 Precisamente, la perspectiva trazada en la producción bibliográfica cuyo contenido central se ha plasmado en este apartado se detiene en cada uno de los “consumidores hiper-vulnerables”. Así, aquél sector considera sin más a: a) los menores77; b) las personas con discapa67 Op. cit. en nota 65, p. 32. 68 SABA, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2016, ps. 26 y sigs. [cito en BAROCELLI (2018), p. 12].. 69 Op. cit. en nota 65, p. 17. 70 Op. cit. en nota 65, p. 13. 71 Op. cit. en nota lxvi, ps. 13-15. Esas facetas podrían ser: a) técnica, b) jurídica o científica; c) socioeconómica, material o fáctica; d) psicológica; e) informativa; f) en el acceso a la justicia; g) es biológica; h) es política; i) es ambiental. Sobre la justificación de cada una de estas facetas remito al artículo de referencia. 72 Empleo la siguiente terminología “expresión de consumidores hiper-vulnerables” por cuanto BAROCELLI considera que los ćonsumidores hipervulnerables´ no constituyen una categoría per se o permanente. BAROCELLI, Sergio Sebastián, Hacia la construcción de la categoría de consumidores hipervulnerables, pub. en Ćonsumidores Hipervulnerables´ (ps. 9-32), Buenos Aires, El Derecho, 2018, p. 26. 73 Op. cit. en 65i, p. 16. 74 Op. cit. en. 65, p. 28. 75 BAROCELLI, Sergio Sebastián, Los consumidores hipervulnerables en el Anteproyecto de la Ley de Defensa del Consumidor, pub. en Ćomentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz´ (ps. 47-59), Buenos Aires, Thomson-Reuters/La Ley, 2019, p. 59. Disponible en: https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/openweb/documents/pdf/arg/white-paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf [Fecha de consulta: 17/06/2019]. 76 BAROCELLI, Sergio Sebastián, Hacia a construcción de la categoría de consumidores hipervulnerables, pub. en Ćonsumidores Hipervulnerables´ (ps. 9-32), Buenos Aires, El Derecho, 2018, ps. 10 y 11. 77 El término ´menores´ es mío. Estrictamente el capítulo pertinente del libro cito en op. cit. en nota lxvi alude a los términos ínfancia´ y ádolescencia´. Al respecto, en oportunidad de celebrarse las jornadas mencionadas en op. cit. en nota xliv, el profesor VASSALLO comentó que cuando integraba el equipo de abogados de Aerolíneas Argentinas tuvo un caso en el que viajaron dos menores; uno de los cuales tenía piojos. En ése entones —conforme las condiciones REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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cidad78; c) las personas con necesidades alimentarias especiales (diabéticos, celíacos, hipertensos, obesos)79; d) los pueblos indígenas; e) el turista80; f) las minorías religiosas81; g) los consumidores electrónicos; h) el sujeto con pretensión de acceso a la justicia; entre otros. Observación parcial En materia aeronáutica ¿no hemos tenido —en alguna medida— casos en los que se advirtió la significación de la expresión “consumidores hiper-vulnerables” aún cuando no se la identificara con esa denominación? (conf. artículo 3° del anteproyecto de la L.D.C). Este interrogante resulta extensible a: a) Su recepción o no en la doctrina aeronáutica argentina [ver notas lxxxi, lxxxii y lxxxiii, por ejemplo].

del contrato de transporte de la aerolínea de referencia— alcanzaba con la circunstancia de estar acompañado por un menor de 12 años. Sin embargo, a partir de este caso [no brindó más datos por ello sugiero consultar en este punto directamente a VASSALLO], Aerolíneas Argentinas tuvo que actualizar su normativa e introducir como requisito la circunstancia que el acompañante sea mayor de 18 años. Tal es así, que si uno ingresa en la página web de Aerolíneas Argentinas ese requisito es el que se exige actualmente. Disponible en: https://www.aerolineas.com.ar/menores [Fecha de consulta: 24/06/2019]. 78 Al respecto, podemos mencionar que el tema de discapacidad —en la doctrina aeronáutica— constituye actualmente un tema de investigación por el profesor Carlos María VASSALLO (actual doctorando en la Universidad del Salvador). Asimismo, podemos poner de manifiesto la existencia de material bibliográfico elaborado al respecto. A modo ejemplificativo, se señalan algunos de ellos: a) VASSALLO, Carlos María, Estudio sobre el transporte aéreo de personas con discapacidad y movilidad reducida. Propuesta de norma reglamentaria para la Argentina, pub. en ´Revista La Ley´ (05/2011) y en Sistema Argentino de Información Jurídica (7/06/2011). Disponible en Ćentro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial (18/12/2012) https://cedaeonline. com.ar/2012/12/18/estudio-sobre-el-transporte-aereo-de-personas-con-discapacidad-y-movilidad-reducida-propuesta-de-norma-reglamentaria-parala-argentina/ [Fecha de consulta: 24/06/2019]; b) Transporte aéreo de personas discapacitadas o con movilidad reducida-Necesidad de reglamentación aeronáutica argentina, pub. en Ćentro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial´ (23/05/2014). Disponible en: https://cedaeonline.com. ar/2014/05/23/transporte-aereo-de-personas-discapacitadas-o-con-movilidad-reducida-necesidad-de-reglamentacion-aeronautica-argentina/ [Fecha de consulta: 23/06/2019] y c) ZACCARO, Silvana, Los Avatares en la Constitución Subjetiva y su in-tegración en el Transporte Aerocomercial de Personas con Discapacidad, pub. en Ćentro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial´ (14/10/2015). Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2015/10/14/losavatares-en-la-constitucion-subjetiva-y-su-in-tegracion-en-el-transporte-aerocomercial-de-personas-con-discapacidad/ [Fecha de consulta: 23/06/2019]; entre otros. 79 Con respecto a ello, puede mencionarse un interesante comentario efectuado por el Dr. Emilio ROMUALDI, La asignación del juez competente en los casos sustentados en normas no aeronáuticas en el marco de un contrato de transporte de transporte aéreo. Comentario al fallo Mac Gaul, Marcia I. c/Latam Airlines Group SA s/Ley de Defensa del Consumidor, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´, Nro. 47, (22/02/2019). Disponible en: https://rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=22efc63da6e1c5755c58563c8d58f69f [Fecha de consulta: 23/06/2019]. 80 Conf. VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A: “[…] el turista aparece como un consumidor deslocalizado, situación que se agrava en el caso del turista internacional, ya que su contrato será cumplido en un Estado diferente al suyo, no solo con normas o reglas diferentes sino también que él se tendrá que mover y, eventualmente defender, en un territorio ajeno y en un idioma que no es el propio. Este traslado —en particular cuando es al extranjero— hace que el turista presente cierto grado de fragilidad incluso mayor que cualquier otro consumidor”, El turismo y la tutela de los consumidores, pub. en ´Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley´, Buenos Aires, 2003, ps. 307 y sigs. [Cito en FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y MEDINA Flavia Andrea, La internacionalidad del Derecho del Turismo, pub. en ´Derecho del Turismo´, T. I, (ps. 61-95), Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 85]. 81 Al respecto —simplemente a modo ejemplificativo— podemos mencionar los autos “Mustafá Ali José c/Aerolíneas Argentinas S.A s/daños y perjuicios”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II (1/04/2015), pub. en ´Diario Judicial´. Disponible en: http://public.diariojudicial. com/documentos/000/059/367/000059367.pdf [Fecha de consulta: 24/06/2019]. Este es un fallo interesante en el que en el transcurso de dos años y en una decena de oportunidades la línea aérea demoró al pasajero por un lapso de 5 a 30 minutos en ocasión de realizarle el check in. Si bien la demora en cuestión, encontraba sustento —en los términos de la línea aérea— en: a) la existencia de una orden de detención para una persona que llevaba el mismo apellido que el actor (lo que hizo que su nombre figurara en una lista de personas sospechadas de terrorismo denominada “no fly list”) y b) no se verificó ninguna conducta discriminatoria por la línea aérea; lo cierto es que en los argumentos que seguidamente se transcriben a continuación no resultan concordantes con lo sostenido por los Magistrados de Cámara. Veamos: primer argumento objeto de observación: “Asumo que el riesgo del terrorismo y su control en los vuelos llevan a justificar una mayor probabilidad de algún episodio como los que debió evidenciar el actor. Y si se tratase de algún hecho aislado sería distinto el resultado de este proceso. Pero, en este caso, MUSTAFA debió soportar estoicamente en alrededor media docena de oportunidades que se lo confunda con un terrorista del islam. Ante ese cuadro, el Tribunal no puede permanecer indiferente ante la pretensión resarcitoria reclamada en autos, pues el obrar de la aerolínea demandada no se condice con la actuación que le era exigible en el comienzo de ejecución del contrato (conf. arg. art. 1198 del C.C.)” y b) segundo argumento objeto de observación: “A mayor abundamiento, también pondero que iniciada la denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo —en adelante, I.N.A.D.I—(fs. 26), la aerolínea comercial cesó con la conducta que se le endilga, lo que permite suponer que las demoras obedecieron no sólo a cuestiones técnicas sino a cierta desidia en la atención dispensada al usuario” (ambos Conf. considerando V). De todos modos y pese a mi apreciación lo cierto es que el caso ya ha sido resuelto y se ha considerado que no hubo discriminación. Finalmente, en lo que respecta a este punto, vale remarcar que en el marco del `Programa de Actualización de Derecho Marítimo y Aeronáutico` que dirigen los profesores Diego Esteban Chami, Horacio Knobel y Griselda Delia Capaldo en la Universidad de Buenos Aires y —específicamente— en la clase magistral que ha brindado la querida profesora Marina Donato “El sistema de aviación civil y la protección ambiental: propuestas superadoras” con fecha 26/06/2019 comentó una cuestión que resulta menester tener en cuenta y que considero pertinente señalar en esta oportunidad, por guardar, de alguna manera, relación. Esto es: la exigencia en cuanto al cumplimiento de lo dispuesto en los Anexos 9 y 17 de la O.A.C.I debe realizarse de manera armonizada. Con relación a la página Diario Judicial me gustaría mencionar que, en el marco de este trabajo, advertí que existe un curso pago online de un mes de duración revestido de un enfoque estrictamente práctico denominado “Viaje a los conflictos aerocomerciales. El derecho no se toma vacaciones” a cargo de mi querido colega Juan Manuel Jorge BIANCHI. Disponible en: https://www.campusjudicial.com.ar/avion [Fecha de consulta: 26/06/2019]. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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Observación parcial Los ejemplos señalados en el inciso a) permiten dar cuenta que en cuanto a la recepción de la significación de la expresión “consumidores hiper-vulnerables”, la doctrina aeronáutica argentina no desatendió sus implicancias. Por el contario, la temática capacidad y transporte aéreo ha sido objeto de investigación en los años 2011, 2014, entre otros (ver nota lxxxii); lo mismo con relación la temática personas con necesidades alimentarias especiales (ver nota lxxxiii). En ambos casos, la doctrina aeronáutica argentina se detuvo a reflexionar acerca de lo que —actualmente en el anteproyecto de reforma de la L.D.C— se denominan “consumidores hipervulnerables”; aunque seguramente sin dar cuenta de ello. De igual manera, la doctrina aeronáutica argentina se implicó en la elaboración de proyectos de instrumentos normativos con miras a la recepción de la significación de tal expresión (ver nota xviii). b) Su recepción o no en el poder judicial argentino [ver subtítulo VIII].

VII Un ejemplo de consumidor hiper-vulnerable: los consumidores electrónicos Seguidamente, nos detendremos simplemente en el análisis y reflexión de uno de los supuestos que el libro de referencia señala como “consumidores vulnerables”. La doctrina cuya producción bibliográfica ya fuera referenciada sostiene que los consumidores electrónicos son hiper-vulnerables por cuanto presentan las siguientes particularidades: a) Antinaturalidad del hecho tecnológico en el sentido que no da lo mismo adquirir o contratar un producto o servicio en persona que hacerlo a través de un dispositivo electrónico.82 b) Imposibilidad de cumplir con el deber de información en el sentido que aún cuando se informe con precisión las características y las modalidades del producto/servicio que se pretenda adquirir o contratar con relación a: I) Sus características o modalidades de utilización y II) La utilización del medio electrónico necesario para adquirir el bien o el servicio en cuestión;83 el consumidor electrónico jamás tendrá un control efectivo sobre el medio en el que se desenvuelve (a excepción que ésa fuera su área profesional, por supuesto).84 c) Potencialidad de daños irreparables en el sentido que el daño, una vez producido, se replica indefinidamente.85 Frente a esta circunstancia algún sector86 propugna la siguiente solución: la aplicación de las “normas de consumo” a los “consumidores electrónicos”. Tal sería el caso de: a) El derecho al arrepentimiento87 en los términos del C.CyC.N y b) Que la venta de productos o la contratación de servicios por internet—mediante el empleo de plataformas de comercio electrónico— realizada por productores, 82 Op. cit. en nota 65, p. 214. 83 Op. cit. en nota 65, p. 214. 84 Op. cit. en nota 65, p. 217. 85 Op. cit. en nota 65, p. 217. 86 BELTRANO, Andrés Nicolás y FALIERO Johanna Caterina, op. cit. en nota 65, ps. 218-224. 87 Conf. CHAMI, Diego Esteban el artículo 1110 del C.CyC.N constituye una norma imperativa. La incidencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el derecho marítimo y en el derecho aeronáutico, pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 29), 23/02/2016. Disponible en: https://bo.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=66fee283a0fca439fcb3121f00de89c8 [Fecha de consulta: 24/06/2019]. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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fabricantes, importadores, distribuidores, proveedores, vendedores o por quien colocara la marca en el producto o servicio quede incluida dentro de la prescripción normativa a la que alude el artículo 40 de la L.D.C.88 Observación parcial En materia aeronáutica ¿no hemos tenido casos en los que el pasajero ha sido un consumidor electrónico en los términos planteados por este sector doctrinario?

VIII Jurisprudencia: recepción o no de la significación del término “vulnerabilidad” A continuación, se plasman algunas ejemplificaciones de fallos que han dictado los tribunales argentinos89. Veremos que algunos de ellos adoptaron la significación de la expresión “consumidores vulnerables” con relación a los pasajeros en los términos anteriormente expuestos; mientras que otros, no. I) “Grad, Mirtha G. y otro c. Aero Club Bahía Blanca Asociación Civil s/ daños y perjuicios”, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (07/05/2019)90 Si se hubiera adherido a la significación de la expresión “consumidores vulnerables” a) La C.S.J.N no habría ratificado la validez constitucional de la limitación cuantitativa del régimen de responsabilidad que rige en materia de transportado aéreo. Sin embargo, en el caso lo que ha hecho al recordar —en algún considerando de su sentencia— el fallo S.C. F. 286, L. XXXIII “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, del 24 de agosto de 2006 (Fallos: 329:3403). b) En ningún momento la CS.J.N brindó algún argumento normativo con relación a lo que algún sector denominara “normas de consumo”. Por el contrario, resolvió con sustento en el plexo normativo aeronáutico.

II) “Del cerro, María Florencia y otro/ c Lan Airliness S.A. s/daños y perjuicios”, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba – Secretaría Civil II – Sala B (1/03/2019).91 88 “ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”. 89 Los fallos que se indican a modo ejemplificativo han sido dictados en el período: marzo 2019-junio 2019. 90 Se trata de un fallo en el que la cónyuge y los hijos mayores de edad del señor Bernardo Resnik demandan al Aero Club Bahía Blanca por la muerte de aquél ocurrida en el marco de un transporte gratuito (transporte aéreo interno). La cámara condenó al Aero Club al pago de una determinada suma indemnizatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163, segundo párrafo del Código Aeronáutico Argentino. Sin embargo, la parte actora interpuso recurso extraordinario y solicitó que: a) se declarase la inconstitucionalidad del artículo 163 del Código Aeronáutico por resultar violatorio de garantías y derechos constitucionales y b) se condenase a la demandada a la reparación integral del daño producido. Sin embargo, la C.S.J.N resolvió por la validez constitucional del artículo de referencia y argumentó que dado que quedó acreditado que el vuelo no fue realizado por una empresa dedicada a la explotación de servicios de transporte aéreo, corresponde la aplicación del límite de responsabilidad previsto en el art. 163, párrafo segundo, del Código Aeronáutico Argentino. Fuentes: a) Fallo [texto completo] Cita online: AR/JUR/8698/2019, pub. en Thomson Reuters/La Ley y b) Fallo de Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, pub. en ´Diario Judicial´. Disponible en: https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/084/501/000084501. pdf [Ambos, con fecha de consulta 23/06/2019]. 91 Se trata de un fallo en el que los actores (María Florencia del Cerro y otro) interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22/12/2017 dictada por el Juzgado Federal Nº 3 de Córdoba, por considerar que dado que el deber de información no se encuentra previsto específicamente en el plexo normativo aeronáutico y aún cuando en cierta medida lo estuviera en el artículo 4° de la Resolución del entonces Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos [que establece la obligación del transportista y del agente autorizado de proveer al pasajero información adecuada al momento de efectuar la reserva o contratar]; el deber de información se extiende más allá de lo previsto en esa Resolución. Consecuentemente, ello ameritaría la aplicación del artículo 4° y 36 de la L.D.C. Asimismo, los actores alegaron que la línea aérea incumplió su deber al embarcar a las actoras sin efectuar el adecuado control de la documentación exigida. La Cámara, señaló que a los fines de determinar si el deber de información que se encuentra a cargo de la línea aérea (conf. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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Si se hubiera adherido a la significación de la expresión “consumidores vulnerables” a) La Cámara no hubiera circunscripto el deber de información a cargo de la línea aérea de la manera en que lo hizo. “Entiendo que la información que está obligada a facilitar la aerolínea es la referida exclusivamente a las propias condiciones o características del viaje en avión o transporte aéreo (detalle del itinerario de vuelos, horarios de salida y llegada, tarifas, etc.), todas cuestiones que hacen al contrato de transporte, pero no lo referido a la reglamentación migratoria específica que debe conocer quién compra el pasaje. Me resulta claro que, era responsabilidad exclusiva de la pasajera contar con la documentación personal que exigieran las autoridades migratorias y que no es responsabilidad de la demandada la documentación personal que pudiera faltar.” 92 b) A diferencia del caso anterior la Cámara —a fin de resolver el caso— recurrió al análisis de normativa aeronáutica (artículo 4° de la Resolución Nro. 1532/98) y de la L.D.C (artículo 4°).

I) “Di Tella, Belen María y otro c/ Latam Airlines Group S.A. y/o Lan Airlines S.A. - abreviado-”, Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial [Córdoba] (22/04/2019).93 De alguna manera se ha adherido a la significación de la expresión “consumidores vulnerables” a) La aplicación del plexo normativo aeronáutico no excluye la aplicación de las normas de la L.D.C. “Además, corresponde aplicar las normas del CCC en la medida en que sean compatibles, porque la especialidad del derecho aeronáutico que pregona el apelante no modifica que el civil constituye un derecho privado común y que sus reglas se aplican de modo supletorio a las relaciones jurídicas como la que nos interesa en autos, en la medida en que la solución no se encuentre regulada de modo tal que corresponda excluir al ordenamiento civil y, como ya señalara, en el caso la regulación habida en el Código Aeronáutico y Resolución 1532/98 no excluyen la posibilidad de aplicar el CCC en lo no expresamente regulado. Una cuestión es la prelación normativa, que no obra en Expediente Nro. 6231615 - 10 / 25 discusión, artículo 4° de la Resolución 1532/98) también debe ser alcanzado por las normas de la L.D.C pues corresponde analizar cada caso en concreto. Así, en este caso concreto, la Cámara analizó el artículo 4° de la Resolución de referencia como así también el artículo 4° de la L.D.C y confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia en cuanto a que la línea aérea no incumplió el deber de informar. Deber de informar — que al decir de los actores—en este caso concreto no se habría configurado por cuanto aquella habría omitido brindarles un detalle específico respecto de la documentación migratoria necesaria para ingresar a los Estados Unidos. Lo que, a criterio de la Cámara: “(…) excede las características esenciales del servicio de transporte que provee y las condiciones de su comercialización.” (Conf. considerando II-a). Por otra parte, la Cámara mantuvo lo resuelto por el Juez de primera instancia en cuanto a que la demandada incumplió el deber al embarcar a las actoras sin efectuar el adecuado control de la documentación exigida (Conf. considerando II-b). Fallo pub. en ´Diario Judicial´. Disponible en: https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/084/926/000084926.pdf [Fecha de consulta: 23/06/2019]. 92 Considerando II a) del fallo. 93 Se trata de un fallo en el que los actores Belén María Di Tella y Tomás Vega Holzwarth demandaron a Latam Airlines Group S.A. y/o Lan Airlines S.A. con motivo de la cancelación de un vuelo (paro de pilotos) cuya realización tenía como objetivo la celebración de su respectiva luna de miel. En tal sentido, la Cámara resolvió que sin perjuicio de la normativa específica que rige en la materia, resultan aplicables en el caso concreto las normas de la L.D.C: artículos 4° (información), 8 bis (trato digno) y 53 (tercer párrafo concerniente a las normas del proceso). Consecuentemente, la Cámara condenó a Latam Airlines Group S.A a abonar la suma indemnizatoria que allí se establece, en concepto de daño emergente, daño moral y daños punitivos. Al respecto, vale destacar que la Cámara puso especial énfasis en que el “grave menosprecio” se ha configurado dado que frente a la cancelación del vuelo no se le brindó a los pasajeros una solución tempestiva y eficiente como podría, por ejemplo, haber sido la circunstancia de brindarles la opción de embarcar en otro vuelo ese mismo día. En su lugar, simplemente se les brindó un voucher para utilizar a futuro. Por otra parte, con respecto a que el paro de pilotos pudiera encuadrar como supuesto de fuerza mayor, la Cámara subrayó la importancia que la demandada no pudiera demostrar que el paro fuera declarado ilegítimo y que no obedeció a alguna inconducta de la empleadora de aquéllos (ver considerando 8). Pub. en ´Diario Judicial´. Disponible en: http://public.diariojudicial.com/ documentos/000/084/130/000084130.pdf [Fecha de consulta: 23/06/2019]. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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pero ella no lleva indefectiblemente a no aplicar el derecho común, que es lo que pretende la apelación.”94 b) Los apelantes no lograron refutar la inaplicabilidad del artículo 42 de la C.N. “El a quo entre las razones que lo llevaron a establecer que era de aplicación al caso la LDC, brindó el marco constitucional imperativo que así lo dispone, aspecto sobre el cual la apelación no profundiza con suficiencia técnica y eficacia convictiva, tendiente a demostrar el yerro en que pudiera haber incurrido el Magistrado, y ello por sí solo sostiene la procedencia de aplicar al caso el estatuto consumeril […]”95 c) El contrato de transporte aéreo enmarca una relación de consumo. “Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor es aplicable en la especie, a tenor de lo dispuesto en su art. 1°, ya que la actividad de la firma demandada se encuentra dentro de las prestaciones de servicios alcanzadas por ella, siendo la parte actora el consumidor y la demandada el proveedor o prestatario del servicio, enmarcado en una relación de consumo. Por ende, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley. Como ya señalara, la regulación no obra en términos excluyentes del derecho de fondo, lo que determina que no se pierde el carácter de consumidor porque el contrato de transporte sea aeronáutico.”96 d) La Cámara recuerda que en el marco de la causa “Gimenez, Carlos Javier c/ Red Automóviles S.A. —abreviado— otros” (5/11/2015) los actores se encontraban en una situación similar al caso bajo análisis. Ello así, por cuanto eran: “[…] partes vulnerables de la relación de consumo, sin posibilidades de discutir los términos contractuales, víctimas del incumplimiento de la demandada (predisponente del contrato), que ha sometido a los consumidores a un trato indigno, ya relacionado. Conforme lo expuesto, corresponde rechazar la apelación en todas sus partes”.97

III) “Agromayor, Denise c. American Airlines Inc. y otro s. incumplimiento del contrato”, CNCiv. y Com. Fed, sala III (19/03/2019).98 94 Conf. sexto considerando. 95 Conf. sexto considerando. 96 Conf. sexto considerando. 97 Conf. octavo considerando. 98 Este fallo fue objeto de disertación por el colega de la Cátedra Federico COMPIANI en el marco del coloquio al que hiciera referencia en la nota i del presente, bajo el título: “Una sentencia judicial que merece debatirse”; con quien compartí el panel. Sin embargo —en lo que aquí interesa— vale la pena destacar que la Cámara revocó la sentencia apelada y rechazó la excepción de incompetencia opuesta por American Airlines en el marco de un contrato de transporte aéreo internacional de carácter sucesivo. En lo que aquí interesa, vale señalar que se trató de un caso jusprivatista que contenía varios elementos extranjeros; uno de los cuales era la República Argentina (aceptación de la oferta). Así, la Cámara señaló que el Convenio de Montreal (art. 33.1) “[…] lo faculta a elegir la jurisdicción de cualquiera de los Estados parte en distintas situaciones, entre las que se encuentra la del lugar donde se concluyó el contrato […] y, que además la aceptación de la oferta hecha por la agencia española por parte de las pasajeras se realizó desde un dispositivo electrónico ubicado en la República Argentina cuya dirección IP fue provista por una empresa nacional, prestadora del servicio de Internet” (Conf. considerando IV). Con lo cual, en este fallo, los jueces entendieron que el lugar donde se concluyó el contrato fue la República Argentina, por lo que no correspondía hacer lugar a la excepción de incompetencia planteada por American Airlines. Disponible en Fallos DIpr. (Jurisprudencia Argentina de Derecho Internacional Privado): http://fallos.diprargentina.com/2019/05/agromayor-denise-c-american-airlines.html [Fecha de consulta: 23/06/2019]. Sin embargo, la cuestión planteada en ese fallo resultó más clara aún cuando ese mismo tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse prácticamente dos meses después en el marco de los autos: ´Aidelman, Aylen Marina c/ El Al Israel Limited s/ incumplimiento de contrato´, Sala III (30/05/2019); el que también se trató de un caso jusprivatistamixto (transporte aéreo internacional). En él —a diferencia del caso Agromayor— la Cámara confirmó la decisión de primera instancia en cuanto a la admisión de la excepción de incompetencia que alegó la demandada. Esto es: la falta de jurisdicción de los tribunales locales para conocer en la contienda. Ahora bien: allí, la Cámara sostuvo que “[…] si bien el artículo 33 del Convenio de Montreal pone puntos alternativos de contacto a elección AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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De alguna manera se ha adherido a la significación de la expresión “consumidores vulnerables” La situación de vulnerabilidad99 en la que se encuentran los consumidores (pasajeros) afecta seriamente el acceso a la justicia del particular y, por ende, afecta la garantía reconocida por el artículo 42 de la Constitución Nacional argentina. Observación parcial Como puede apreciarse, a diferencia de la recepción que ha tenido la expresión “consumidores hiper-vulnerables” en la doctrina aeronáutica argentina, no puede sostenerse lo mismo con relación al ámbito judicial. En este último caso, contamos con un escenario en el cual: de un total de cuatro fallos, dos se inclinan por la recepción de la significación de la expresión “consumidores vulnerables” y los otros dos, en cambio, no. Entonces, el punto de quiebre parecería asentarse en las soluciones que ofrece el poder judicial.

IX Salir -una vez más- de la zona de confort Como se observara en el subtítulo V, se procuró salir de la zona de confort: ámbito aeronáutico. En consecuencia, el lector podrá encontrar —en esta oportunidad— una entrevista [ver Anexo I] realizada a uno de los autores del ante-proyecto de la L.D.C, a quien —a su vez— se le ha hecho llegar una comunicación efectuada por alguien de reconocida y destacada trayectoria en el ámbito aeronáutico [ver Anexo II].

X Reflexiones La doctrina aeronáutica argentina —a la que hemos sistematizado y enmarcado en un punto de convergencia— receptó la significación de la expresión ´consumidores hiper-vulnerables´; aún cuando desconociera la implicancia de tal denominación (conf. denominación del artículo 3ª del ante-proyecto de la L.D.C). Lo ha hecho, en algunos casos: a) mediante la producción de artículos doctrinarios que reflexionan acerca de la tensión que habría entre la temática transporte aéreo y alguno de los presupuestos determinantes de la configuración de la expresión `consumidores hiper-vulnerables` o, bien, b) mediante la redacción de ante-proyectos normativos; entre otros. Por otra parte, hemos señalado que el punto de quiebre se produce en el ámbito del Poder Judicial; con fallos judiciales tanto a favor como en contra. del demandante para atribuir competencia, no consagra el foro actoris (domicilio o residencia habitual del consumidor) que implique aplicarlo de forma solapada o incorporarlo como un supuesto adicional no previsto por la legislación (Conf. considerando III)”. Así resolvió la Cámara frente al planteamiento de la actora, quien: “[…] considera que, tratándose de un contrato celebrado por internet, cabe interpretar tal supuesto como el lugar en que se perfecciona el vínculo. En este sentido, entiende que quedaría habilitada la jurisdicción argentina ya que el pasaje fue adquirido con una tarjeta de crédito emitida en este país (la cual se halla asociada a una cuenta bancaria local). El único punto de contacto con el foro, entonces, sería el método de pago utilizado.” (Conf. Considerando III). Otra diferencia que puede apreciarse, es que en el fallo Aidelman los jueces no emplean el término “vulnerable” como sí lo han hecho en el fallo Agromayor, pub. en el ´Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático´. Disponible en: https://iadpi.com.ar/index.php/2019/06/04/contratode-transporte-aereo-incompetencia-irrelevancia-del-lugar-donde-fue-emitida-la-tarjeta-de-credito/ [Fecha de consulta: 24/06/2019]. 99 Tal vulnerabilidad se configuraría en los siguientes términos: “La generalización del consumo a escala mundial a través de Internet, la falta de información detallada sobre el servicio contratado, la barrera idiomática existente entre el proveedor y el comprador, los distintos regímenes legales que pueden concurrir para decidir la controversia y la incertidumbre sobre la jurisdicción […]” (conf. considerando VI). REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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En síntesis: la ponencia —cuyo título y tema fuera planteado como tema de agenda en oportunidad de este coloquio a ser desarrollado por la suscripta— anhelaba la búsqueda de una respuesta alternativa entre las afirmaciones: “El pasajero es un consumidor” o el “pasajero no es un consumidor”. Sobre todo, teniendo en cuenta la conformación del panel Nro. 4. Sin embargo, dado que quien asumió el desafió planteado no adhiere a la filosofía jurídica en la que se circunscribe la mayoría de la doctrina aeronáutica argentina100 no puede, en tal sentido, brindar una respuesta acorde con los términos planteados. Aún más: se ha afirmado que arribar a una conclusión, desde el punto de vista de la dogmática jurídica101 resulta sumamente complejo y que, consecuentemente, esta cuestión debería abordarse antes que desde una óptica de dogmática jurídica, desde una óptica de índole política102; a cuya postura adhiero.103

100 Estado de Derecho Legal. 101 Conf. Diccionario de la Real Academia Española se denomina “Dogmática jurídica” a lo siguiente: “Disciplina expositiva o explicativa del sistema jurídico que refleja un ordenamiento jurídico determinado”. Disponible en: https://dej.rae.es/lema/dogm%C3%A1tica-jur%C3%ADdica [Fecha de consulta: 29/06/2019]. 102 En tal sentido, vale destacar que algunas horas previas a la presentación de la ponencia, tuve oportunidad de intercambiar algunas reflexiones con la Dra. Griselda Delia CAPALDO; a quien agradezco por su tiempo y aliento. En esas reflexiones, la autora puso de relieve que la búsqueda de una solución política fue plasmada en su reciente artículo [2019]. Sin embargo, y por mi cuenta, me detuve a analizar minuciosamente ese artículo hasta advertir que hay un párrafo en el que aquélla (citando a otros: POTENZE, Pablo L., Factores de poder en la aviación argentina (V): Factores complementarios y lo que vendrá, pub. en ´Revista Gaceta Aeronáutica, Aviación general´, Buenos Aires, Argentina, 20 de marzo de 2017; FERREIRA, Enrique, A.D., La doctrina argentina en Derecho Internacional Aéreo. Balance a los 24 años de su aparición, pub. en Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial, Buenos Aires, 1971, ps. 6-7; ARANA TAGLE, Luis, Propiedad estatal del tráfico aéreo y la evolución del concepto de servicio aéreo, pub. en LL 2010-A-970 y ss.; EMME, Eugene, The impact of Air Power: National Security and World Politics, pub. en ´Technology and Culture, vol. 2, nro. 1 (Winter, 1961), ps. 7577) puso de relieve esta cuestión. Y, lo ha hecho del siguiente modo: “La aviación civil cumple un rol geoestratégico y geopolítico admitido por todos los estudiosos en política aérea del mundo. Ese rol es más acusado en la Argentina por ser un país ubicado en situación geográfica desventajosa. El negocio del transporte aéreo es el menos rentable de todas las actividades comerciales, pues arroja una ganancia neta de entre el 3% y el 5% solo si cada vuelo logra un factor de ocupación del 85% o superior (cantidad de asientos y capacidad de bodega). Por debajo de ese factor, las escasas ganancias netas se desvanecen. Las múltiples razones para apoyarlo, desarrollarlo, preservarlo y regularlo especialmente saltan a la vista por cualquier profesional con 10 años o más de especialización en la materia [cito en CAPALDO, Griselda Delia, De la legislación aeronáutica al proyecto de ley de defensa del consumidor (y viceversa), pub. en ´Comentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz´ (ps. 71-86), Buenos Aires, Thomson-Reuters/La Ley, 2019. Disponible en: https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/openweb/documents/pdf/arg/white-paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf [Fecha de consulta: 19/06/2019]. 103 Griselda Delia CAPALDO. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 24-53

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ANEXO I104 Entrevista realizada a Javier WAJNTRAUB105 Buenos Aires, 25 de junio de 2019. Preguntas 1-¿Cuál/es son los motivos por los que no se ha consultado/dado intervención a los especialistas en materia aeronáutica (especialmente respecto de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 4° del ante-proyecto de la L.D.C)?106 “No se consultó a los especialistas de ninguna materia. Sino que, se trabajó con un grupo de especialistas en Derecho del Consumidor; expertos en la ley que se pretende reformar.” 2- ¿El proyecto de referencia tiene estado parlamentario? Consulto esto porque la última información con que cuento es la siguiente: el mismo día que Ud. disertó en el C.P.A.C.F, el señor Director Nacional de Defensa del Consumidor -Fernando Blanco MUIÑO- entregó el ante-proyecto de la L.C.D a los integrantes de la ´Comisión de Derechos Humanos y Garantía´ del Honorable Senado de la Nación Argentina presidida por Olga Inés BRIZUELA y Doria DE CARA (La Rioja-UCR).107 “Efectivamente: no tiene estado parlamentario. Fue una presentación institucional realizada ante la Comisión de Garantías y Derechos Humanos. No ingresó al Congreso. De hecho, se está trabajando en algunos ajustes finales.” 3- ¿Cuál ha sido el criterio para proyectar la redacción del artículo 4° en el sentido que al transporte aéreo [más no al transporte marítimo por? ej]108 se le deben aplicar las normas de Derecho Aeronáutico de modo concurrente con las que integran el ante-proyecto de la L.D.C? “Se trató al transporte aéreo porque el texto vigente lo mantiene como única excepción a la aplicación genérica del régimen de integración normativa del Derecho del Consumidor. Hoy por hoy —con relación al transporte marítimo—rigen las normas de la Ley de Defensa del Consumidor en la medida que el pasajero sea consumidor.” 4- ¿Podría explicarme y explicar a quienes me leen cómo debemos comprender la redacción del último párrafo del artículo 4°?109 104 Entrevista confeccionada con fecha 17/06/2019 y realizada vía telefónica a Javier WAJNTRAUB con fecha 25/06/2019 al verse imposibilitada la realización en persona dada la ocupada agenda de aquél. 105 Abogado; Doctorando bajo la dirección el Dr. Ricardo LORENZETTI; Especialista en Derecho de los Contratos y de Daños (Universidad de Salamanca); Director del “Curso Intensivo de Derecho del Consumidor. Teoría, práctica y jurisprudencia” (U.B.A); autor de más de 15 libros (con coautorías) y de decenas de artículos de doctrina y comentarios jurisprudenciales; dictó más de 200 conferencias y cursos en diversos foros y universidades nacionales y extranjera y —en lo que específicamente interesa a los fines de la presentación de este trabajo— fue uno de los autores del actual ante-proyecto de reforma de la L.D. 106 Esta pregunta ahonda en una ampliación dado que Javier WAJNTRAUB —en ocasión de disertar en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal con fecha 12/06/2016 bajo el título “El ámbito de aplicación del derecho del consumidor”— contestó mi interrogante acerca de que efectivamente no se había consultado a ningún especialista en materia aeronáutica; aunque sin ahondar en los motivos de ello. 107 Noticias del Honorable Senado de la Nación Argentina. Disponible en: https://www.senado.gov.ar/prensa/17592/noticias [Fecha de consulta: 12/06/2019]. 108 Tengamos en cuenta que en el ámbito académico al Derecho Marítimo se lo considera el primo hermano del Derecho Aeronáutico. 109 “Artículo 4°.- Al transporte aéreo se le aplica el Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales de los que la Argentina sea parte, y esta ley, de modo concurrente y de acuerdo a su materia, criterio que se proyecta a la competencia de las autoridades de aplicación”. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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“El ante-proyecto se trabajó de manera consensuada. Yo, por ejemplo, no hubiera hecho ninguna mención al transporte aéreo. De todas maneras, la solución a la que se alcanzó de manera consensuada en el último párrafo del artículo 4° proyectado significa que, justamente, frente a un caso de transporte aéreo concurren todas las normas: las especiales y las de la L.D.C (conf. artículo 4° y 36 del anteproyecto que alude a integración normativa). En caso de conflicto normativo, aplica aquella norma que resulte más favorable al consumidor [el anteproyecto recepta lo establecido en artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación]; que no es lo que actualmente está ocurriendo en materia de transporte Aerocomercial. La actual redacción de la L.D.C establece la aplicación supletoria de las normas de la Ley de Defensa del Consumidor en materia de transporte aéreo”. 5- En la disertación que realizó en el C.P.A.C.F Ud. hizo mención a que en la provincia de Tucumán se han dictado sentencias que en sus considerandos aluden al ante-proyecto de referencia ¿Podría darnos algunos ejemplos de estos autos? “De momento, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán dictó dos sentencias que —en sus considerandos— mencionan el ante-proyecto de reforma de la L.D.C (no vinculado con el transporte aerocomercial) como pautas de interpretación hermenéutica. Si puedo conseguirlos, te los mando.” Comentarios Bajo este subtítulo le propongo plasmar cualquier comentario que considere conveniente y desee manifestar en esta oportunidad. “Cuando uno habla de la aplicación del Derecho del Consumidor no está significando la derogación/aplicación de las normas especiales que rigen toda relación jurídica de una actividad específica ni muchos menos soslayando su vigencia. En definitiva, son las leyes especiales las que regulan el régimen jurídico. El ante-proyecto de L.D.C, busca brindar un aporte respecto de la interpretación de esas normas especiales en función de las características del vínculo jurídico de consumo; que es un vínculo jurídico asimétrico por demás exceptuado. Entonces, lo que se propugna no es la eliminación de las normas sectoriales. Si no, la integración de las normas especiales con las normas de consumo sobre la base de pautas que proponen una interpretación más armónica en términos de alcanzar soluciones de justicia y equidad; algo que siempre que siempre procura alcanzar en el ordenamiento jurídico. En su momento, en la época de los contratos paritarios, estas intervenciones no se justificaban porque las partes podían resolver su conflicto en cierto nivel de equivalencia dado su poder de negociación; pero está claro —y nadie discute esto hoy en día—que en términos contractuales hay quien predispone y quienes simplemente acepta. Entonces, lo que se busca es establecer un equilibrio allí donde no lo hay.”

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ANEXO II Comunicación Buenos Aires, 17 de junio de 2019.Estimado Javier WAJNTRAUB S___________/____________D Buenas tardes. A continuación, transcribo una comunicación del Dr. Mario Orestes FOLCHI110 que desea hacérsela llegar.

“No resulta necesario aplicar al contrato de transporte aéreo la ley de derechos del consumidor, porque se encuentra adecuadamente regulado, interna e internacionalmente, y en tal sentido proponemos que el último párrafo del art. 4 quede así: Al transporte aéreo se aplica el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales de los que la Nación sea parte”. Saludos M. O. Folchi”111 Saludo a Ud. atentamente, Cintia Caserotto Miranda

110 Presidente de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial. Disponible en: https://alada.org/inicio/ [Fecha de consulta: 6/07/2019]; Director de la Carrera de Especialización de Derecho Aeronáutico, Espacial y Aeroportuario en el Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial y de la Diplomatura en Aeronáutica Civil de la Universidad C.A.E.C.E —Cámara Argentina de Comercio y Servicios—; Consultor de la O.A.C.I en Argentina, Paraguay, Perú y República Dominicana; Ha escrito 6 libros (el último se titula “Tratado de Derecho Aeronáutico y Política de la Aeronáutica Civil”); Ha dirigido las ediciones de los 23 volúmenes de publicaciones de A.L.A.D.A y ha publicado más de 200 trabajos sobre asuntos de Aviación Comercial, Derecho Aeronáutico y Turismo en todas las publicaciones especializadas de América y Europa. Asimismo, ha presentado un proyecto de Código Aeronáutico en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación Argentina hace tres años. 111 El contenido del Anexo II se corresponde con un mail enviado a la suscripta con fecha 17/06/2019 por el Dr. FOLCHI. El mismo, se plasmó en un documento en word y fue reenviado a Javier WAJNTRAUB en la misma fecha a los fines de poner en su conocimiento la redacción propuesta por aquél con relación al último párrafo del artículo 4° del anteproyecto. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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XI BIBLIOGRAFÍA Libros • Autores varios, BAROCELLI SEBASTIÁN Sergio (Dir). Consumidores Hipervulnerables. Buenos Aires: El Derecho; 2018. • CASTRO JOZAMI, Judith V. Manual de Derecho del Transporte. Aspectos Teóricos y Prácticos. Buenos Aires: Bibliotex; 2019. • FOLCHI, Mario O. Tratado de Derecho Aeronáutico y Política de la Aeronáutica Civil, T. I. Buenos Aires: Astrea; 2015. • GONZALEZ, Diego. Derecho Aeroportuario. Régimen Jurídico del Servicio Aeroportuario. Buenos Aires: Prometeo Libros; 2013. MOMBRÚ RUGGIERO, Andrés. Metodologías y Herramientas Metodológicas. Una decisión epistemológica. Un fundamento filosófico. Buenos Aires: LJC; 2015 Capítulos de libros • BARREIRO, Karina M. Transporte aéreo y derecho del consumidor. En: BARREIRO, Karina M, Dir. Derecho del Turismo, T. 1. Buenos Aires: AD-HOC; 2019. p. 67-150. • FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y MEDINA Flavia Andrea. La internacionalidad del Derecho del Turismo. En: BARREIRO, Karina M, Dir. Derecho del Turismo, T. 2. Buenos Aires: AD-HOC; 2019. p. 61-95. • KNOBEL, Horacio. Cuando el pasajero viaja con una línea aérea que no contrató. En: BARREIRO, Karina M, Dir. Derecho del Turismo, T. 2. Buenos Aires: AD-HOC; 2019. p. 49-66. Artículos doctrinarios en Revistas • BALIÁN, Néstor Eduardo. Aspectos Jurídicos del Transporte Aéreo Low Cost. Revista Ateneo del Transporte. 2011; (Nro. 56): ps. 14-32. • VASALLO, Carlos María. El Proyecto de Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y el Transporte Aerocomercial. Revista Ateneo del Transporte. 2007; (Nro. 45): ps. 55-68. Artículos doctrinarios en Revistas electrónicas • BALIÁN, Néstor Eduardo. El pasajero como consumidor aeroportuario. Responsabilidad del operador aeroportuario. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 44) [internet]. 2018 .Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=78d9d37cab3f096b02ec3639041e2b2e [Fecha de consulta: 15/06/2019]. • BARREIRO, Karina M. Transporte aéreo: un avance en la delimitación de las históricas excepciones de la aplicación de la ley consumerista. Comentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz. Thomson Reuters/La Ley [internet]. 2019, (ps. 87-94). Disponible en https://www.thomsonreuters.com.ar/content/ dam/openweb/documents/pdf/arg/white-paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • CAPALDO, Griselda Delia. Apuntes propedéuticos sobre la cláusula aeronáutica en la Constitución Argentina. Revista de la Facultad de Derecho de México, T. 67 (Nro. 267) [internet]. 2017. Disponible en: file:///C:/Users/cintia/Downloads/58891-170505-1-PB%20 (4).pdf [Fecha de consulta: 17/06/2019]. • CAPALDO, Griselda Delia. La autonomía legislativa del contrato de transporte aéreo y el orden de prelación normativa del Código Civil y Comercial de 2014 (con especial referencia al contrato de transporte de pasajeros celebrado por medios electrónicos). Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja´ (Nro. 19) [in-

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ternet]. 2017. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/wp-content/uploads/2018/04/ gri-artc3adculo-electronico-en-word.pdf [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • CAPALDO, Griselda Delia. De la legislación aeronáutica al proyecto de la Ley de Defensa del Consumidor (y viceversa). Comentarios al anteproyecto de ley de defensa del consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz. Thomson Reuters/La Ley [internet]. 2019, (ps. 71-86). Disponible en: https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/ openweb/documents/pdf/arg/white-paper/supl_anteproyecto_ldc_7ma.pdf [Fecha de consulta: 18/06/2019]. • CASEROTTO MIRANDA, Cintia. Análisis crítico de un acto administrativo. Resolución del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos N° 1532/1998 (Anexo I). Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 43) [internet]. 2018. https://pe.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=c3982493445e41f763f4f4d6da75403b&from_section=autor [Fecha de consulta: 17/06/2019]. • CASEROTTO MIRANDA, Cintia. La enseñanza del Derecho Aeronáutico a nivel de grado y posgrado. Técnicas pedagógicas para afrontar el siglo XXI. Revista de Graduados de Derecho de la Universidad Austral (Nro. 7) [internet]. 2019. Disponible en: https:// ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=ba33501529ecf2f066fca98ce50eb57f [Fecha de consulta: 22/06/2019]. • CASEROTTO MIRANDA, Cintia, Un nuevo enfoque en la enseñanza del Derecho Aeronáutico (Nro. 49), pub. en ´Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico`. Disponible en: https://rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=0d963c8238f0b936a578235bd9da0ee9 [Fecha de consulta: 04/07/2019]. • CASTRO JOZAMI, Judith V. La penetración del derecho del consumo en el transporte aéreo. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 47) [internet]. 2019. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=824583c963b43a6332b45747025efa95 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • CHAMI, Diego Esteban. La incidencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el derecho marítimo y en el derecho aeronáutico. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 29) [internet]. 2016. Disponible en: https://bo.ijeditores.com/ pop.php?option=articulo&Hash=66fee283a0fca439fcb3121f00de89c8 [Fecha de consulta: 24/06/2019]. • DONATO, Marina. El pasajero/expedidor/remitente/consignatario/destinatario. Excepciones en la aplicación prioritaria de normas sobre defensa del consumidor. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 47) [internet]. 2017. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=cd2234e9756fc4c96ea1c2ccb8e8a7d0 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • FOLCHI, Mario O. El Derecho del Consumidor frente a la seguridad aérea. La Ley [internet]. 2007. [Fecha de consulta: 15/06/2019]. • FOLCHI, Mario O. Derecho aeronáutico y derecho defensa del consumidor. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 27) [internet]. 2015. Disponible en: https://rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=9f3619379f09255b8399cb1d67e11d86 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • FOLCHI, Mario O. Una opinión judicial equivocada. Comentario al fallo Sequeira Wolf, German A. c/United Airlines Inc. s/Sumarísimo. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro.45) [internet]. 2018. Disponible en: http://bo.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=8b0bb23da85d67a51c45af9da7360f91 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • FOLCHI, Mario O. Dos interesantes sentencias aeronáuticas. Comentarios a los fallos ´Grad Mirtha G. y Otro c/Aero Club Bahía Blanca Asociación Civil s/Daños y Perjuicios´ y ´Asociación Chilena de Empresas de Turismo AG s/Acuerdos de Negocios Conjun-

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tos´ (Nro. 49) [internet]. 2019. Disponible en: https://rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=9ec996d65c7dfe6c56dee4189ddad8f8 [Fecha de consulta: 6/07/2019]. • GÓMEZ, Hernán Adrián. El precio del contrato de transporte aéreo y las tarifas aéreas para residentes. Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial [internet]. 2013. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2013/07/17/el-precio-del-contrato-de-transporte-aereo-y-las-tarifas-aereas-para-residentes/ [fecha de consulta: 16/06/2019]. • KNOBEL, Horacio. Defensa del Consumidor y Transporte Aéreo. El nuevo régimen de la Ley 26.993. Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial [internet]. 2015. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2015/02/11/defensa-del-consumidor-y-transporte-aereo-el-nuevo-regimen-de-la-ley-26-993/ [Fecha de consulta: 15/06/2019]. • LOSADA, Francisco. Transporte aéreo, Derecho de Consumo y el nuevo Código Civil y Comercial. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 27) [internet]. 2015. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=02d56f89e2dafc9005a18e001d6b0f55 [Fecha de consulta: 15/06/2019]. • PRATTO CHIARELLA, Martín. Defensa del Consumidor y Derecho Aeronáutico. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico´ (Nro. 37) [internet]. 2017. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=63d8adfe1275c65c84b8c8920582aa5e [Fecha de consulta: 18/06/2019]. • ROMUALDI, Emilio. La asignación del Juez competente en los casos sustentados en normas no aeronáuticas en el marco de un contrato de transporte aéreo. Comentario al fallo Mac Gaul, Marcia I. c/Latam Airlines Group SA s/Ley de Defensa del Consumidor. Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico (Nro. 47) [internet]. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=22efc63da6e1c5755c58563c8d58f69f 2019 [Fecha de consulta: 16/06/2019]. • VASSALLO, Carlos María. Estudio sobre el transporte aéreo de personas con discapacidad y movilidad reducida. Propuesta de norma reglamentaria para la Argentina. La Ley [internet]. 2011 [Fecha de consulta: 24/06/2019] y en Sistema Argentino de Información Jurídica. La Ley [internet]. 2011. Disponible en ´Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial: https://cedaeonline.com.ar/2012/12/18/estudio-sobre-el-transporte-aereo-de-personas-con-discapacidad-y-movilidad-reducida-propuesta-de-norma-reglamentaria-para-la-argentina/ [Fecha de consulta: 24/06/2019]. • VASSALLO, Carlos María. Responsabilidad en el Transporte Aéreo. Relación con la defensa del consumidor. ´La Ley´ [internet]. 2013. Disponible en: https://cedaeonline. com.ar/2013/10/30/responsabilidad-en-el-transporte-aereo-relacion-con-la-defensa-del-consumidor/ [Fecha de consulta: 15/10/ 2013]. • VASSALLO, Carlos María. Prescripción Aeronáutica y Ley de Defensa del Consumidor. Revista de Derecho Comercial y de la Empresa´ (La Ley) [internet]. 2013. Disponible en: https://cedaeonline.com.ar/2014/02/05/prescripcion-aeronautica-y-ley-de-defensa-del-consumidor/ [Fecha de consulta: 18/06/2019]. • VASSALLO, Carlos María. Transporte aéreo de personas discapacitadas o con movilidad reducida-Necesidad de reglamentación aeronáutica argentina. Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial [internet]. 2014. Disponible en: https://cedaeonline.com. ar/2014/05/23/transporte-aereo-de-personas-discapacitadas-o-con-movilidad-reducida-necesidad-de-reglamentacion-aeronautica-argentina/ [Fecha de consulta: 23/06/2019]. • VASSALLO, Carlos María. Pasajeros insubordinados o perturbadores y la defensa del consumidor. Thomson Reuters [internet]. 2015. Disponible en: http://thomsonreuterslatam.com/2015/06/doctrina-del-dia-pasajeros-insubordinados-o-perturbadores-y-la-defensa-del-consumidor-autor-carlos-maria-vassallo/ [Fecha de consulta: 16 /06/2019].

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EL PASAJERO ¿ES UN CONSUMIDOR?

• YARYURA, Cintia. Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo y los Derechos del Consumidor. Revista Latino Americano de Derecho Aeronáutico (Nro. 22) [internet]. 2014. Disponible en: https://www.rlada.com/pop.php?option=articulo&Hash=d6bdc16a4cc8bbaaabf8ba3e9acaa4bd [Fecha de consulta: 15/06/2019]. • ZACCARO, Silvana. Los Avatares en la Constitución Subjetiva y su integración en el Transporte Aerocomercial de Personas con Discapacidad. Centro de Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial [internet]. 2015. Disponible en: https://cedaeonline.com. ar/2015/10/14/los-avatares-en-la-constitucion-subjetiva-y-su-in-tegracion-en-el-transporte-aerocomercial-de-personas-con-discapacidad/ [Fecha de consulta: 23/06/2019]. Otros documentos consultados: • Nota de estudio extendida en el marco de la ´Conferencia Mundial de Transporte Aéreo (ATCONF) Sexta Reunión´ celebrada en Montreal 18-22 de marzo de 2013´. O.A.CI. Disponible en https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/WorkingPapers/ATConf6-wp027_sp.pdf [Fecha de consulta: 18/06/2019]. • Cuestión 2: ´Examen de cuestiones clave y marco normativo conexo´ de la Orden del día 2. 8. O.A.C.I. Disponible en: https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/ WorkingPapers/ATConf6-wp027_sp.pdf [Fecha de consulta: 18/06/201]. • Cuestión 2.3: ´Protección del Consumidor´ de la Orden del Día. O.A.C.I. Disponible en: https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/FinalReport/ATConf6_wp1042-3_es.pdf [Fecha de consulta: 18/06/2019]. • United States Act (3/01/2018). Disponible en: https://www.congress.gov/115/bills/ hr302/BILLS-115hr302enr.pdf [consultado: 18/06/2019]. Textos normativos: • Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 565/2008. Infoleg. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/135000-139999/139253/norma.htm • Ley de Defensa del Consumidor. Infoleg. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/ infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm • Resolución Nro. 1532/1998 del entonces Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos. INFOLEG. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/50000-54999/54791/texact.htm Proyecto de texto normativo: • Ante-proyecto de la L.D.C Disponible en: http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2018/12/Legislacion3953.pdf [Fecha de consulta: 22/06/2019]. Sitios web consultados: • Aerolíneas Argentinas. Disponible en: https://www.aerolineas.com.ar/ • Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial. Disponible en: https://alada.org/ • Diario Judicial. Disponible en: https://www.diariojudicial.com/ • Honorable Senado de la Nación Argentina. Disponible en: https://www.senado.gov.ar/ • Organización de Aviación Civil Internacional. Disponible en: https://www.icao.int/ about-icao/Pages/ES/default_ES.aspx • Parlamento de los Estados Unidos. Disponible en: https://www.congress.gov/ Real Academia Española. Disponible en: http://www.rae.es/

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CINTIA CASEROTTO MIRANDA

Proyecto de investigación: • Proyecto UNDEX "Los Derechos de los Pasajeros como Usuarios del Transporte Aéreo" que fuera presentado por el Instituto de Derecho Aeronáutico y Espacial a la Universidad de la Defensa Nacional con fecha 14/03/2019 (Expediente UNDEF N° 255/2017) –en el que la suscripta participó como co-directora en carácter ad-honorem como todos sus integrantes.

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LA DELIMITACIÓN DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IMAGEN EN ARGENTINA: EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

THE DEFINITION OF THE PROTECTION OF THE RIGHT TO IMAGE IN ARGENTINA: THE NEW CIVIL AND COMMERCIAL CODE OF THE NATION

Matias Dante Berardo1

RESUMEN En el presente artículo se hará un análisis sobre el concepto del derecho a la imagen, para luego conocer la delimitación normativa, partiendo de los antecedentes legales, hasta el actual alcance del Código Civil y Comercial de la Nación, que recepta la evolución legal y jurisprudencial, la Constitución Nacional, y los Tratados de Derechos Humanos. Se describen los principales mecanismos jurídicos para indemnizar el daño producido, publicar sentencias, e impedir la producción o continuación del daño mediante medidas autosatisfactivas. Mención especial se realizara a la responsabilidad civil de los buscadores de Internet por la trascendencia en la era digital.

ABSTRACT In this article an analysis will be made on the concept of the right to the image, to then know the regulatory delimitation, based on the legal background, up to the current scope of the Civil and Commercial Code of the Nation, which receives the legal and jurisprudential evolution , the National Constitution, and the Human Rights Treaties. The main legal mechanisms to indemnify the damage produced, publish sentences, and prevent the production or continuation of the damage through self-sufficient measures are described. Special mention will be made to the civil responsibility of Internet search engines for the importance in the digital era

1 Abogado (UNC). Doctorando en Derechos y Ciencias Sociales (UNC). Profesor Derecho Procesal Constitucional (UNC), Profesor Derecho Constitucional (UNC), Profesor materia Opcional Proceso de Amparo (UNC), Tutor a distancia de Derecho Administrativo en las carreras Licenciatura en Gestión de la Seguridad y Licenciatura en Seguridad (UBP). Especialista en Derechos Procesal Constitucional (UBP).. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

MATIAS DANTE BERARDO

PALABRAS CLAVES: Derecho a la imagen – Código Civil y Comercial de la Nación – Reparación – Buscadores de internet. KEYWORDS: Right to the image - Civil and Commercial Code of the Nation - Repair - Internet search engines.

SUMARIO: I- Introducción. II- Definición del derecho a la imagen. III- Protección constitucional. IV- Código Civil derogado. V- Artículo 31 de la ley 11723. VI- Nuevo Código Civil y Comercial. VII- Medidas judiciales para prevenir y/o reparar el daño: a) daños y perjuicios alcances – b) publicación de la sentencia;c) medidas autosatisfactivas. VIII- La responsabilidad de los buscadores de Internet. IX- Consideraciones finales.

I. Introducción El derecho personalísimo a la imagen ha tenido una amplia protección en el ordenamiento jurídico nacional, que fue evolucionando desde el Código Civil originario de Vélez Sarsfield hasta el actual Código Civil y Comercial de la Nación, que recepta normas infraconstitucionales (Ley 11723 de Derechos Intelectuales), la Constitución Nacional, y Tratados de Derechos Humanos. Con las nueva tecnologías la imagen de una persona puede ser captada por distintos medios técnicos (Cámaras fotográficas, teléfonos, dibujos, etc.), siendo posteriormente susceptible de ser reproducida o publicada de diferentes formas por la prensa, televisión, por Internet, y redes sociales. El conflicto se inicia cuando la obtención o reproducción de la imagen o voz se realiza sin el consentimiento del sujeto, generando una afectación en sus derechos a la intimidad y privacidad, que genera responsabilidad civil. Por lo tanto, en el presente artículo se realizara un análisis sobre la definición del derecho a la imagen, desde la regulación del derogado Código Civil, para adentrarnos en el normativa vigente, con especial referencia al Código de fondo actual.

II. Definición del Derecho a la Imagen Los derechos personalismos son prerrogativas de contenido extra patrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de la que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares. En esta categoría quedan comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad, y el derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Los derechos personalísimos a la imagen intimidad y honor, plantea una doble vertiente; la positiva, en cuanto toda persona posee un derecho a captar, reproducir, publicar o difundir su propia imagen de acuerdo a su voluntad. Mientras que en el sentido negativo, es la facultad de la que goza toda persona de impedir la captación, reproducción publicación, o difusión de su imagen sin su consentimiento expreso. La conceptualización de la imagen abarca la representación externa de una persona, AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 54-67

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que permite al propio sujeto o a terceros la aptitud de identificarla o caracterizarla, abarcando la manifestación física, e integrada por el conjunto de atributos exteriores visualmente apreciables. Así la doctrina afirma que “la alusión es al concepto más genérico de "imagen", comprensivo no solo del retrato sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda reproducirla, abarcando toda la fisonomía de la persona: Originariamente, sólo se tuvo en cuenta el retrato fotográfico, pero existe consenso sobre la extensión de la tutela a cualquier otra forma de exhibición de fisonomía”2. La captación, reproducción o publicidad de la imagen personal de un sujeto sin su consentimiento, afecta el derecho a la imagen, intimidada y honor, que se configura con la sola reproducción, sin necesidad de otro requisito. Rivera lo define como “El derecho a la imagen es el derecho personalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos capten, reproduzcan, difundan o publiquen -sin su consentimiento, o el de la ley- su propia imagen”3. Específicamente el derecho a la imagen ha sido caracterizado por Márquez y Calderón “se concibe a la imagen como un interés independiente, protegido por un derecho que faculta a la persona a los fines de utilizar libremente su expresión externa (comprensiva de sus rasgos físicos característicos y los aspectos asimilados), difundiéndola o no, permitiendo o no la utilización y difusión por terceros e, inclusive, explotándola económicamente”4. Cifuentes afirma que “la doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto, o su honor, o reputación”. Y agrega que “con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen tiene un ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida exposición o difusión publicitaria de la imagen, o una simple reproducción del retrato, aun cuando no resulta lesión a la privacidad o a la reputación de la persona”5. El Alto Tribunal Nacional ha dicho en el caso Ponzetti de Balbín que “la publicación de la fotografía de un hombre público tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio donde se hallaba internado-, efectuada por una revista, excede el límite legítimo y regular del derecho a la información. Ello así, pues la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa, no admite justificación y su publicación resulta violatoria del derecho a la intimidad. En el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión”6. En el derecho comparado se encuentra también reconocido este derecho, así la Sala 2 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde (1995): Daños a la imagen personal, en La responsabilidad (Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg), LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dir.) - ALTERINI, Atilio A. (dir.). Editorial LexisNexis - Abeledo- Perrot 1995, Lexis Nº 1009/001732, Buenos Aires. 3 RIVERA, Julio Cesar (2005): Instituciones de Derecho Civil. Tomo II. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, pág. 114. 4 CALDERÓN, Maximiliano Rafael – MÁRQUEZ, José Fernando (2003): El derecho a la imagen y su valor económico. Publicado en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba. R.C. y S. 2003-261. 5 CIFUENTES, Santos (1995): Derechos Personalísimos. Editorial Astrea, Buenos Aires, págs. 104 y 105. 6 Fallos: 306:1892. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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1° del Tribunal Supremo de España sentenció que “el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento; en tal sentido, todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque a tal derecho fundamental”7. Por su parte, los Tribunales franceses han dicho “toda persona tiene sobre su imagen y sobre la utilización que de ella se hace un derecho absoluto que le permite oponerse a su reproducción y a su difusión sin su autorización expresa, sea cual fuere el soporte utilizado”8.

III. Protección constitucional La legislación Argentina prevé la protección de los derechos personalísimos en diversas normas con jerarquía suprema en los artículos 29, 18, 19 y 33 de la Carta Magna. La Constitución ampara al individuo en un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Además, el artículo 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero (alterum non laedere), y la violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena e integral. El derecho a la imagen que integra el derecho a la privacidad. En la reforma constitucional del año 1994 con la incorporación de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22. En el bloque de constitucionalidad encontramos la protección de la imagen y privacidad, en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derecho del Hombre al consagrar que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales interferencias o ataques"; articulo 17 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos que sostiene que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o legales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su hora y reputación"; articulo 11.2 del Pacto de San José de Costa Rica dispone sobre el derecho a la privacidad que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra reputación".

IV. Código Civil Derogado Se encontraba amparado en el ámbito del artículo 1071 bis del Código Civil, el que tutelaba expresamente el derecho a la intimidad en los siguientes términos “el que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbado de cualquier 7 Sala 1° del Tribunal Supremo de España en autos: "C. G., F.", del 27/03/1999, publicado en La Ley on line. 8 Cámara de Apelaciones de París, Sala 14: "Halliday, Estelle c. Lacambre, Valentin", del 10/02/1999, publicado en La Ley on line. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 54-67

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modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación”. Puede afirmarse que haciendo un análisis detallado de la normativa en cuestión, si bien esta norma se refería al derecho a la intimidad, se admitía su aplicación extensiva a otros derechos personalísimos como el derecho a la propia imagen. El artículo fijaba la sanción de una indemnización que establecía equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias, debía entenderse que es tanto el daño material como el moral, por aplicación de los principios que rigen en la determinación de la responsabilidad civil. La indemnización se hallaba constituida, predominantemente, por el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su patrimonio y, en ocasiones, el resarcimiento lo es en especie conforme lo fijaba el artículo 505, incisos 1 y 2 del derogado Código Civil. Ante el daño producido el Código Civil autorizada a solicitar una reparación por el daño moral producido en el afectado, que para probar su existencia y entidad no era necesario aportar prueba directa, sino que el juez debía apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales del accionante para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto. Este daño moral que contemplaba el citado artículo 1078 derogado del Código Civil no requería prueba directa, resultando suficiente para que surja la obligación de resarcir, que el daño efectivamente probado que se había provocado a la víctima sea de tal entidad como para suponer la privación de aquellos bienes que tienen valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, y honor. Con relación a la cuantificación el derogado Código Civil establecía que “tanto el daño material como el moral deben resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez y para ello debe tenerse en cuenta las consecuencias psíquicas y morales que el hecho haya producido en el actor, tales como los sufrimientos, angustias, abatimientos, expectativas frustradas, etc., sin que llegue a ser fuente de un beneficio inesperado ni de un enriquecimiento injusto”9.

V. Artículo 31 de la Ley 11.723 En Argentina el derecho a la imagen se encuentra protegido a partir de la ley 1172310 que regula los derechos intelectuales, y que en su artículo 31 prohíbe la difusión del retrato fotográfico de una persona, sin el consentimiento de ella. Cabe aclara que la norma se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico nacional, ya que, el actual Código de Fondo Civil no deroga el artículo 31 ley 11723, conforme los fundamentos del proyecto de reforma. La ley 11723 en su artículo 31, primera parte estipula “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o 9 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba: “ R., N. y otro c. Unión de Educadores de la Provincia de Córdoba (UEPC)” 21/05/2002 Publicado en: LLC 2003 (abril) , 333 Cita online: AR/JUR/3370/2002 ). 10 Boletín Oficial, de fecha 30 de Septiembre de 1933. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.. Actualmente la doctrina y jurisprudencia parte de la premisa que toda persona tiene sobre su imagen y sobre su utilización en derecho exclusivo, y puede oponerse a su difusión sin su autorización, principio que resulta aplicable a cualquier sujeto, aun cuando carezca de toda notoriedad. La norma pretende proteger la fisonomía de toda la persona, estableciendo que alcanza a todo el cuerpo del sujeto, sostiene Zago que “la imagen es parte de la identidad de la persona y posibilita su identificación (Cobas Manuel O. Zago Jorge A. Derecho Civil. Parte General. Ed. Universidad, pág. 135. Cifuentes Santos. Derechos Personalísimos. pág. 545 nota 104. "En cuanto a Cobas y Zago, pienso que, al decir que la imagen es parte de la identidad, hacen referencia a la identidad "estética", o sea, a la identificación") su recognocibilidad, que puede darse no solo por la reproducción del rostro de una persona, sino por su figura, o en determinadas circunstancias la vestimenta que la caracteriza, y por ello no bastaría para disimularla, con el pixelado o esfumado de la cara del individuo, si éste es reconocible en la reproducción de la imagen publicada (La Nacion.com Viernes marzo 2 de 2012, 15.33 hs. Demandan a Google por la fotografía de una persona en determinadas circunstancias y publicada en la aplicación Steet View.). Es la imagen como se sostuvo, la figura exteriorizada de los rasgos físicos de la persona”11. Por otro lado, si bien la norma se refiere a fotografía comercial, actualmente se interpreta que protege a los individuos cuando la imagen es utilizada en una publicación aunque no sea con fines comerciales, como acertadamente señalan Villalba y Lipszyc “debe interpretarse que la normativa citada prohíbe genéricamente la publicación de la imagen, y no solamente su puesta en el comercio; refiriéndose el artículo 31 -de manera exclusiva- a todos aquellos casos en que una imagen es difundida sin el consentimiento de la persona a la que corresponde, independientemente de que con esa difusión pública se cause o no una lesión a otros derechos, económicos o morales”12. El principal requisito para publicar una imagen establecido por el artículo 31 de la ley 11723, es que la persona debe prestar consentimiento “Por lo tanto se requiere la conformidad y autorización del fotografiado tanto para captar su imagen cuanto para publicarla, y respecto de esta última, debe establecerse con claridad la oportunidad y el contexto en que tal publicación se realizará, requerimiento que abarca el medio que se empleará para la publicación o difusión”13. La existencia de consentimiento debe interpretarse de modo estricto y su ausenciaimporta una transgresión a la norma, careciendo de importancia la intención de no dañar. “El alcance de la autorización que se requiere al retratado es de interpretación estricta y restrictiva, requiriéndose su conformidad, aunque no necesariamente en forma escrita, pero si de modo expreso y específico pues así lo exige la ley 11723”14. “El consentimiento del interesado para que se capte su imagen debe ser interpretado de manera estricta, de modo que el acuerdo dado para la utilización de una fotografía se limita al objeto para el cual fue prestado”15. Al fallecimiento del sujeto es necesario el consentimiento expreso de su cónyuge, e hijos o descendientes directos, o en su defecto del padre o madre. A falta de tales personas, la publicación es libre. 11 CIFUENTES, Santos (1998): El derecho a la imagen. ED. Tomo, 40 pág. 670. 12 VILLALBA, Carlos Alberto – LIPSZYC, Delia (1980): Protección de la propia imagen, LA LEY 1980-C-815. 13 GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo (1996): La violación del derecho a la propia imagen y su reparación. La Ley, Buenos Aires, L.L. 1996-D-136. 14 LIPSZYC, Delia: Creación artística y derecho a la intimidad, ED. 58-745. 15 RIVERA, Julio Cesar (2000): Instituciones de derecho civil. Parte general. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 116. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 54-67

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La norma establece excepciones cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público, su interpretación y aplicación tiene que ser restrictivas. Conforme lo detallado, la norma pretende que el actor puede lícitamente exponer, reproducir o colocar su imagen; él puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen, por ello, la mera publicación de un retrato fotográfico sin autorización resulta suficiente para generar en la persona retratada el derecho a un resarcimiento económico.

VI. Nuevo Código Civil y Comercial El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26994, ha traído una expresa disposición en el Capítulo 3, del Título 1: “Persona Humana” del Libro Primero, Parte General, que regula el derecho a la imagen, dentro de las normas generales en materia de “Derechos y actos personalísimos”. En el Código Civil existen diversos artículos que específicamente los derechos personalismos, que sirven para delimitar en la actualidad los alcances del derecho a la imagen. Es así, que en el artículo 51 se protegen los derechos personalismos “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Los preceptos legales protegen a la persona humana que tiene un valor en sí misma y como tal cabe reconocerle una dignidad, de lo que se sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen), y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. Particularmente el artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación resguarda el derecho a la imagen “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general…”. Mientras que el artículo 31 de la ley 11723 que se refiere al retrato fotográfico, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la necesidad del consentimiento para la reproducción, y la captación de la imagen o voz, cualquiera fuere el medio que se utilice para ello. "La protección de la norma en cuestión debe ser extendida a la voz, en cuanto constituye el reflejo sonoro de la imagen y configura junto con ésta la identidad externa de una persona"16. El consentimiento puede ser expreso o tácito, sin embargo, la norma no menciona la posibilidad de la revocación, tornando aplicable el artículo 55 del Código Civil y Comercial de la Nación “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”. A diferencia de la ley 11723, el Código actual incorpora como causales los incisos b) y c). El primero de ello, no requiere el consentimiento cuando exista un interés científico, cultural o educacional prioritario,… debiendo tomarse los recaudos necesarios para evi16 PIZARRO, Ramón (1997): Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. 2º Edición, Hammurabi, Buenos Aires. Pág. 245. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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tar un daño innecesario. Esta excepción recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “la ley ha prohibido -como regla general- la reproducción de la imagen en resguardo del derecho que cada individuo posee sobre ella, así como ese principio sólo cede ante circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho”17. Mientras que el inciso c) no deber prestarse el consentimiento del sujeto cuando la imagen se obtiene para brindar información en acontecimientos de interés general, reconociendo el derecho a informar y ser informado que resulta del artículo 14 de la Constitución Nacional, y Pacto de San José de Costa Rica en el artículo 5. Finalmente, con relación al artículo 53 cuando una persona fallece “...En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte 20 años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”. Se mantiene como requisito el consentimiento para la reproducción de la imagen de una persona fallecida, en sus herederos, o la persona individualizada por el causante en una disposición de última voluntad. De existir desacuerdos entre los herederos sobre la reproducción o publicación de la imagen de su causante, el Juez debe resolver. Al igual que el artículo 35 de la ley 11723, se mantiene el plazo de veinte años para la reproducción es libre.

VII. Medidas judiciales para prevenir y/o reparar el daño El afectado puede solicitar se puede reclamar prevención y/o una reparación por los daños y perjuicios producidos, además de solicitar la publicación de la sentencia. La obligación de reparar los daños producidos surge del artículo 52 “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero…”. Mientras que el artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación regula la reparación plena y la obligación de publicar la sentencia “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. Ampliando la protección el artículo 1770 del Código Civil y Comercial de la Nación “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”.

17 Fallos: 311:1171; Fallos 311:1171. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 54-67

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a) Daños y perjuicios alcances La lesión y el consecuente daño se producen con la captación y posterior publicación de la fotografía sin el consentimiento del afectado, sin ninguna otra prueba se debe acompañar respecto de la existencia de un daño personal resarcible, porque esa utilización de la imagen ya lo generó. Esta presunción halla su razón de ser en que alguien se está enriqueciendo a través de la utilización de un derecho subjetivo exclusivo de otra persona. “La protección de la propia imagen es dada por el derecho aún en ausencia de la demostración de daño cierto, pues la mera captación ilegítima de la imagen en sí misma es configurativa de un ilícito”18. Al momento de acreditar el daño, la sola utilización de la imagen sin consentimiento genera una presunción iuris tantum “En efecto, estamos en presencia de una presunción iuris tantum, por cuanto el daño moral es consecuencia directa y necesaria de la violación del derecho a la imagen, constituyéndose la sola demostración de la transgresión en la prueba de la existencia del daño que surge in re ipsa”19. La explotación de la imagen sin autorización genera agravio moral, que es consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto. Siguiendo a Zavala de González, señala que la indemnización por daño moral procede por “la exclusiva lesión a la imagen, sin necesidad de que hayan sido agredidos otros intereses personalísimos; cuando el hecho afecta además a éstos, lógicamente el monto resarcitorio debe elevarse porque el daño moral resulta superior”. Y agrega “la instrumentación inconsulta de la imagen puede afectar no sólo el derecho del sujeto a disponer la representación de su figura, sino además su honra o reputación, cuando se le atribuyen características o conductas disvaliosas, aunque no impliquen comisión de delitos”20. Pizarro afirma que “El daño moral importa (...) una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”21. “La valoración del daño moral debe hacerse en forma circunstanciada, teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la personalidad del afectado, la índole de la intromisión, la gravedad objetiva del perjuicio, la mayor o menor divulgación, particularmente cuando se canaliza a través de los medios masivos de comunicación”22. Cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (...). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse,

18 VAZQUEZ FERREIRA, Roberto (1989): Responsabilidad Civil por lesión a los derechos de la personalidad, la protección civil del honor, la intimidad, la propia imagen y la identidad personal. Editorial La Rocca, Buenos Aires,, pág. 175. 19 TANZI, Silvia - HUMPHREYS, Ethel - BILOTTA, Laura (2004): Derecho a la imagen: responsabilidad civil por la difusión no consentida de la imagen de un menor con fines comerciales. DJ, 2004-2-1042. 20 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde (2011): Tratado de Daños a las Personas. Daños a la dignidad. Tomo 2. Buenos Aires, Editorial Astrea, pág. 10. 21 PIZARRO, Ramón Daniel (2004): Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, pág. 31. 22 PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral – Prevención – Punición – Reparación, pág. 503 nº 97, letra b; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. Tomo 2d, Daños a las personas [Integridad espiritual y social], pág. 156 nos. 52 y 53. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida”23. b) Publicación de la sentencia El instituto de la réplica con la publicación de la sentencia en el orden constitucional es regulado en el artículo 14 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, y aprobado por ley 23054, sancionada y promulgada el 19 de marzo de 1984, que consagra explícitamente el derecho de respuesta, que actualmente con la incorporación de Tratados de Derechos Humanos tiene Jerarquía Constitucional en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. El artículo 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica establece en sus incisos que: “1) Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2) En ningún caso la rectificación respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3) Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”. En el derecho interno es preciso recordar lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo dictado en el año 1992 en la causa Ekmekdjian c/ Sofovich en donde sostuvo que “La precedencia del derecho internacional sobre el derecho interno. La operatividad de los tratados que se refieren a los derechos humanos. Que por lo tanto está vigente el derecho de rectificación o respuesta previsto en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica”24. En tal sentido el derecho de respuesta o replica es el derecho que le corresponde a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de un medio de comunicación legalmente reglamentado y que se dirija al público en general, otorgando el derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión de su versión de los hechos. Bielsa define al instituto como “el derecho de exigir la publicación de una respuesta al ataque contra la reputación personal, llevada a cabo, en el periódico de que se trata”25. Conforme lo detallado, específicamente este derecho permite que el juez ordene al momento de sentenciar una respuesta concisa, gratuita, concreta y referida al hecho o acontecimiento difundido, que debe ser publicada con caracteres análogos a aquellos con que fue difundida la noticia ofensiva. Así la persona que se vea afectada en sus libertades podría ejercer las acciones tendientes a prevenir tal atentado o a obtener la reparación del daño que haya sufrido, además de publicar la sentencia a costas de la parte que produjo el perjuicio. c) Medidas autosatisfactivas Otros mecanismos legales que reconoce el sistema judicial argentino, es la interposición de medidas autosatisfactivas. El objeto que persiguen es obtener con carácter preventi23 CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261. 24 Fallos 315:1492. 25 BIELSA, Rafael (1993): La función de la prensa y el derecho de réplica. RevistaDel Colegio de Abogados de Buenos Aires, Año 12 V 11 N.º 2, pág. 87. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 54-67

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vo, de manera urgente que se genere un daño, y en caso de haberse producido eliminar la continuación del acto lesivo por cualquier medio de difusión. Peyrano sostiene que “un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”26. “Está pensada por la doctrina para peticiones de hecho y no de derecho, es de carácter excepcional, residual y urgente, en tanto refiere a supuestos de escasa complejidad fáctica y jurídica que agoten su cometido solamente con su dictado" ..”Son requisitos de su procedencia: 1) la "fuerte probabilidad" como grado de convicción exigido en el derecho del postulante; 2) el peligro de su frustración actual o inminente; 3) la cesación de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés exclusivo y urgente del postulante".27 Existen fallos en la jurisprudencia que aplican estas medidas, como la Cámara Federal de Mendoza, sala B en autos: "P. A. E. c. Facebook Argentina SRL s/ medida autosatisfactiva" , en donde ante la presentación de medida autosatisfactiva ordena "denunciar específicamente, en un plazo de 10 días hábiles, las URL de las publicaciones acompañadas a la presente causa, en las que se haga uso de imágenes y del nombre de S. E. P., N. R. P. P. y M. P. M., en el perfil de Facebook denominado 'JF'; como así también de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes correspondientes a actuaciones judiciales donde se nombra a M. P. M. en el perfil denominado". El Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial de Octava Nominación de Salta en autos: "M. L. P. y en representación de la menor F. C. c. Redes Sociales Twitter, WhatsApp, Facebook, Google, Yahoo y/o usuarios de Twitter s/ medida autosatisfactiva”, ordenó a las redes sociales y a sus usuarios que en forma urgente e inmediata procedan a "abstenerse de difundir algún video relacionado con la menor y procedan a eliminar, anular, borrar y/o desactivar de todos los registros informáticos de imágenes, videos, datos, comentarios, links, historiales, sitios, vínculos y/o motores de búsqueda que estén relacionados con ella y los que se encuentren en sitios dispositivos que permitan su almacenamiento".

VIII. La responsabilidad de los buscadores de internet Previo a determinar la responsabilidad, debe aclararse que desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública y, conforme a la naturaleza propia de Internet, libremente accesible para cualquier usuario que acceda a la misma. Internet ha sido definido como “el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software y protolenguaje HTML ("hipertext meta language") para el formato de datos. Para la navegación a través de la información estándar, utilizan la www ("world wide web") o principio de navegación hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links de información -datos, voces e imágenes- contenida en distintos servidores." Asimismo se la conceptuó como "una red internacional de computadoras interconectadas que posibilita comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como plegarse a una inmensa cantidad de infor26 PEYRANO, Jorge (1998): Régimen de las Medidas Autosatisfactivas. Nuevas Propuestas. LA LEY 1998-A, 968. 27 PEYRANO, Jorge (1999): La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, dir. Jorge W. Peyrano, Rubinzal Culzoni, pág. 13/15). REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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mación de todo el mundo"28. En este contexto, cuando la obtención de imágenes se multiplica y reproduce, ya sea en forma voluntaria o involuntaria por buscadores o redes sociales, con abierta accesibilidad a cualquiera que participe, genera conflictos que afectan derechos constitucionales. Vaninetti afirma que “en la fotografía de una persona subida a Internet sin su autorización y en detrimento de ésta, y la difusión que puede alcanzar la misma, para entender la importancia de lo resuelto”29. Conforme la jurisprudencia cabe definir a los buscadores de Internet como “intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la web, no siendo ellos los creadores ni autores de la información disponible en la red, sino que su función sólo consiste en recorrer e indexar automáticamente mediante programas que emplean algoritmos matemáticos”30. Actualmente podemos mencionar como los mas reconocidos a Yahoo de Argentina S.R.L. , Google Inc., etc. Cuando los buscadores cumplen con el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto, pero conforme la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Rodríguez, María Belén del año 2014 se configura la responsablilidad cuando “los buscadores cuando, con relación al material o a la información proveniente de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena (Considerandos 14) y 21) de la disidencia parcial de los Doctores Lorenzetti y Maqueda). En los casos de personas con imágenes de interés público se aplica las excepciones del articulo 31 ley 11723, y actual inciso a) del Código Civil y Comercial de la Nación “Corresponde revocar la medida cautelar que ordenó a los buscadores de internet a bloquear y eliminar las URLs específicamente detalladas de sus patrones de búsqueda, pues no se encuentra en discusión que tanto las imágenes cuestionadas por la peticionaria de la medida, como la información vinculada con aquéllas, son de interés público, a poco que se observe que se trata de imágenes que involucran al fallecido fiscal (Nisman), cuya muerte causó profundo impacto en la sociedad”31. Conforme los señalado, los motores de búsqueda de internet son responsables cuando reciben información de terceros que mediante una imagen cause un perjuicio y no obstante ello, no realicen las medidas necesarias para su eliminación.

IX. Consideraciones finales Es evidente que el reciente Código Civil y Comercial de la Nación resalta la importancia de la dignidad humana, y específicamente amplia la protección del derecho constitucional a la imagen. Protege a las personas cuando se presentan conflictos en la captación, y reproducción

28 SARRA, Andrea Viviana (2000): "Comercio electrónico y derecho. Aspectos jurídicos de los negocios en Internet", Astrea, Buenos Aires, y Corte Suprema, EE.UU., 26/6/1997, "Janet Reno v. American Civil Liberties Union", citados por LORENZETTI, Ricardo (2001): "Comercio Electrónico. Documento. Firma Digital." Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 10 y 11). 29 VANINETTI Hugo (2012):Derecho a la intimidad en Internet. Modificaciones en la política de Google. La Ley Actualidad. Diario del jueves 1° de marzo de 2012. 30 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala causa n°1785/08 “Albertario”, causa n° 8408/07 “Manso”, causa n°3122/08 “Racchi” y causa n°1841/08 “Giovanetti”, todas ellas del 2/06/15). 31 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala II: F. D. S. c/ Google Inc y otro s/ medidas cautelares – incidente. Fecha: 22/4/2016. Cita: MJ-JU-M-98225-AR | MJJ98225 | MJJ98225. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 54-67

LA DELIMITACIÓN DE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IMAGEN EN ARGENTINA: EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

de la imagen o voz sin consentimiento en publicidades gráficas, radiales, televisivas o por medio de Internet donde se produce esta utilización, generalmente con fines comerciales. La trascendencia del tema ha sido puesta en relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el recordado fallo Ponzetti de Balbin “la protección material del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de las personas, un rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias”32. El artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación recepta los lineamientos del artículo 31 de la ley vigente 11723, en cuanto a la necesidad de obtener el consentimiento de una persona para la reproducción del retrato fotográfico. Sumado al inciso a) que deslinda del consentimiento cuando la persona participe en actos públicos. Sin embargo, el Código de fondo realiza una serie de modificaciones que amplían la protección del derecho constitucional con relación a la ley 11723, al incorporar la imagen y voz, y que el consentimiento puede ser tácito. Por otro lado, fija dos nuevas causales de excepción del consentimiento, cuando exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y cuando la imagen se obtenga para brindar información en acontecimientos de interés general. En caso de afectación, el sujeto tiene distintas herramientas legales civiles para proteger su intimidad, honra o reputación, imagen, identidad, o en su dignidad personal, pudiendo reclamar la prevención (medidas autosatisfactivas), y la reparación de los daños sufridos con acciones de daños y perjuicios, además de la publicación de la sentencia. Específicamente, con relación a los motores de búsqueda la obligación de reparar nace si al ser notificados de que un sitio determinado mediante una imagen genera perjuicio a una persona, no bloquean el enlace que permite el acceso a éste por medio de su página de resultados. Es adecuado como definición conforme el actual Código Civil y Comercial de la Nación que la protección del derecho a imagen abarca un retrato fotográfico, imagen o voz hasta veinte años de fallecido el sujeto que por cualquier medio permita identificarlo sin su consentimiento tácito o expreso, con excepción de las causales legales autorizadas.

X. Bibliografia. • BARRERA BUTELER, Guillermo (2015): Derecho Constitucional, Ed. Advocatus, Córdoba. • BIELSA, Rafael (1993): La función de la prensa y el derecho de réplica. Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Año 12 V 11 Nº 2. • CALDERÓN, Maximiliano Rafael – MÁRQUEZ, José Fernando (2003): El derecho a la imagen y su valor económico. Publicado en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba. R.C. y S. 2003-261. • CIFUENTES, Santos (1995): Derechos Personalísimos. Editorial Astrea, Buenos Aires. • CIFUENTES, Santos (1998): El derecho a la imagen. ED. Tomo, 40. • GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo (1996): La violación del derecho a la propia imagen y su reparación. La Ley, Buenos Aires, L.L. 1996-D-136. 32 Fallos: 312:952. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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TRANSACCION Y HOMOLOGACIÓN

TRANSACTION AND APPROVAL

José Manuel Díaz Reyna1

RESUMEN El arte. 1642 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada. Ello debe interpretarse como que las partes deben cumplir con el acuerdo, pero no que constituya una cosa juzgada en un sentido técnico, ya que no puede, por si sola, dar lugar a la ejecución judicial en caso de incumplimiento. Se considera que, incluso que es conveniente solicitar la homologación del juez, de modo que aprobado por resolución judicial pueda conducir a la ejecución de la sentencia.

ABSTRACT The art. 1642 of the Civil and Commercial Code of the Nation establishes that the transaction produces the effects of the thing judged. It must be interpreted that the parties must comply with the agreement, but not that it constitutes a thing judged in a technical sense, since it cannot give rise to judicial execution in case of non-compliance. It is considered that even if it is not required, it is convenient to ask the judge for approval, so that approved by judicial resolution can lead to the execution of sentence.

PALABRAS CLAVES: Transacción, Código Civil y Comercial, ejecución de sentencia. KEYWORDS: Transaction, Civil and Commercial Code, execution of sentence.

1 Abogado. Integrante Cra. 8 Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba. Ex Profesor Adjunto de Privado V de Facultad de Derecho Universidad Nacional de Córdoba. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

JOSÉ MANUEL DÍAZ REYNA

I. Efectos de la transacción. Art. 1642 C.C. y C. La sanción del nuevo Código Civil y Comercial, ha llevado a reconsiderar nuestro derecho privado como consecuencia del estudio de su articulado, aun cuando en esencia numerosas instituciones no hayan sufrido mayores cambios. Tal es lo que nos ha sucedido con el art. 1642 C.C. y C. que dispone: “La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva”. Llamó nuestra atención que se disponga que “produce efectos de cosa juzgada sin necesidad de homologación”. Lo que llevó a pensar si el juez podría rechazar un pedido de homologación, fundándose en este artículo. En un primer momento creímos que era una novedad de la nueva ley, y nos resultó llamativo que la mera transacción, sin resolución judicial alguna, pudiera tener los efectos de la cosa juzgada. Al estudiar el tema advertimos que no había tal novedad, pero fue motivador para profundizar el tema. En efecto, ya el Código Civil histórico tenía una norma similar, que había dado lugar a distintas teorías. Así el art. 850 establecía: “La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para ellas la autoridad de la cosa juzgada”.

II. Interpretación La doctrina ha sido crítica en cuanto a la terminología utilizada por la norma, señalando que la expresión cosa juzgada no es feliz, pues no debe confundirse cosa juzgada con ejecutoriedad, no puede haber asimilación entre un contrato y la sentencia judicial. La cosa juzgada tiene un efecto negativo, no puede volver a juzgarse, y uno positivo que es permitir su ejecutoriedad. La transacción pone fin al conflicto entre las partes, pero no pone fin al proceso, ni permite el procedimiento de ejecución de sentencia en caso de incumplimiento. Había, y aun habrá, quienes consideraban que no se requiere homologación judicial, y quienes entendían que solo podía asimilarse a la sentencia cuando fuera una transacción judicial y hubiera sido homologada. Se dijo: “que la intención de la ley… no fue dar a la transacción la virtualidad de una sentencia…y respecto de la cosa litigiosa o dudosa, produce las mismas consecuencias de la cosa juzgada, no de la sentencia; vale decir que queda cerrada la posibilidad de volver a plantear en juicio la misma litis o a desconocer la forma en que fue resuelta por las partes”2 Parece adecuada dicha interpretación en cuanto a los alcances de la referencia a cosa juzgada que hace la norma, tanto en el nuevo como en el anterior código. Sobre el artículo de la nueva ley se ha señalado de igual manera, sobre los alcances de la expresión cosa juzgada: “…muchos e importantes autores le niegan dicho carácter y efecto, y ello por una cuestión muy simple, la transacción no puede producir los efectos de la cosa juzgada porque nada se ha juzgado ni sentenciado… a mas que no le es aplicable la regla de irrevocabilidad –uno de los principios de la sentencia-, pues la transacción puede ser anulada o revocada. La asimilación a la “cosa juzgada” es una afirmación que tiene “tradición secular” pero ningún efecto público concreto, salvo el de aseverar la obligatoriedad del contrato”3 2 DE GÁSPERI – MORELLO, citado en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Bueres -Dirección, Tomo 2B pag. 287. 3 COMPAGNUCCI, Rubén H, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Julio César Rivera – Graciela Medina –Directores, Tomo IV, pag. 831. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 68-79

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III. ¿La transacción debe homologarse? La pregunta es si, pese a lo establecido por la ley, es conveniente o no la homologación del acuerdo transaccional. Es evidente que no es necesaria porque la ley no lo exige. Del artículo que nos ocupa surge que la transacción es válida y produce efectos sin necesidad de que el juez se expida. Si, siguiendo la literalidad de la ley, se considera que la transacción tiene los efectos de la cosa juzgada, entonces la homologación sería redundante, pues justamente su consecuencia, tras la revisión por parte del tribunal, es dictar una resolución que haga cosa juzgada. Planteado de otra forma: ¿En caso de incumplimiento de la transacción, podrá o no procederse a su ejecución, esto es abrir la etapa de ejecución de sentencia, aun cuando no existiera resolución judicial? Si tiene efectos de cosa juzgada, podría pensarse que sí. De hecho existe opinión en ese sentido “Nosotros adherimos a la opinión de quienes piensan que el artículo 850, al conferirle autoridad de cosa juzgada a la transacción, le da fuerza ejecutiva”4. Un comentario al C.C. y C., también parece expedirse en ese sentido: “Si se trata de una transacción judicial es aplicable el régimen de la cosa juzgada cumpliendo así dos funciones: modo de extinción de derechos personales y modo de extinción del proceso, por eso se aplica el régimen de ejecución de sentencias y preclusión procesal.”5 No compartimos tal criterio, porque no hubo resolución judicial alguna que verificara el cumplimiento de los requisitos previstos por la ley para la validez de la transacción, puesto que su presentación al tribunal hace a las formalidades, pero no a su validez. Un análisis de la naturaleza jurídica de la cosa juzgada, de la transacción y de la resolución homologatoria, nos llevan a pensar que es conveniente esta última, aun cuando no sea necesaria para su validez ni para exigir su cumplimiento. Porque sí será necesaria para poder iniciar la etapa de ejecución de sentencia

IV. Cosa juzgada La cosa juzgada es la “Autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación por no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnada a tiempo convirtiéndola en firme. Es característico de la cosa juzgada que la misma sea inmutable e irreversible en otro procedimiento judicial posterior”6 La cosa juzgada implica que la actividad jurisdiccional ha concluido, por lo que el juez ya no podrá modificar lo resuelto, la sentencia constituye ley para el caso concreto, ya no hay discusión, el debate concluye y la resolución judicial debe cumplirse. Los derechos de ella emergentes forman parte del patrimonio del beneficiado por la resolución. Su respeto hace a la seguridad jurídica. “En principio la cosa juzgada es inmutable. La inmutabilidad de la sentencia se traduce en una prohibición al juez de volver a decidir el litigio ya decidido (non bis in idem).”;“El respeto de la cosa juzgada es uno de los pilares sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y por ello no es susceptible de alteración ni aun por vía de la invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia del orden público con jerarquía superior.” (Cámara 8ª CC Cba. Sent. N° 421, 2-6-05 - pu4 BORDA, Guillermo, Manual de Obligaciones -7ª Edición pag. 370. 5 HERRERA – CARAMELO – PICASO Directores “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo IV, pag. 6 OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales” pag. 181. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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blicada en Foro de Córdoba N° 107 - 2006, sección síntesis de jurisprudencia, reseña N° 45, pag. 286) Por tanto, puesto que el acuerdo transaccional es un acto privado efectuado por los particulares, mientras no exista una resolución judicial no constituirá cosa juzgada, en sentido técnico estricto. “La asimilación a la “cosa juzgada” es una afirmación que tiene “tradición secular” pero ningún efecto jurídico concreto, salvo el de aseverar la obligatoriedad del contrato”7 La transacción podrá cuestionarse, debatirse sus alcances, y hasta su validez, por lo que puede dar lugar a una resolución judicial posterior, lo que no sucede con la cosa juzgada material. Por lo que debe entenderse que cuando la ley se refiere a cosa juzgada, lo hace para remarcar que las partes deben someterse a lo acordado, pero no que no pueda ser motivo de una decisión judicial, sea a raíz de una litis entablada por debatirse su cumplimiento o sus alcances, o por haberse solicitado su homologación. Si se quiere, puede entenderse que tiene los efectos de la cosa juzgada en la medida que las partes no la pueden modificar unilateralmente, porque en ese aspecto sería inmutable. En efecto, siendo un contrato, nada impide que de común acuerdo ambas partes la modifiquen, es que incluso ante la existencia de una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, las partes si están de acuerdo pueden modificar sus obligaciones. Por cierto no se tratara de una transacción, “Estrictamente la transacción sólo es posible antes de la sentencia definitiva, pues luego ya no se tratarán de derechos litigiosos, sin perjuicio que las partes pueden renunciar a sus beneficios”8 “…aunque una sentencia investida de cosa juzgada haya rechazado o no se haya pronunciado sobre la prestación reclamada, de todos modos los beneficios de la cosa juzgada son renunciables por el litigante a quien favorecen, en tanto concierna a sus exclusivos intereses privados”9 Dicho acuerdo posterior a la sentencia no podrá hacerse valer judicialmente por vía de ejecución de sentencia. V. Transacción. Concepto y clases. El Código Civil y Comercial nos da un concepto en el artículo 1641 “La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”. Los requisitos para que opere la transacción son, las concesiones recíprocas que se hacen las partes, y la finalidad extintiva de las obligaciones litigiosas o dudosas. Las concesiones recíprocas implican verdaderos actos abdicativos y la distingue de otras figuras jurídicas, de manera que cada una de las partes debe sacrificar algún derecho, sin que las prestaciones deban ser equivalentes. Ambas partes deben ceder sino, en vez de transacción, se trataría de una renuncia. Se observa que en la norma expresamente se califica la transacción como “contrato”10 y que puede tener lugar aun cuando todavía no hay juicio, pues procura evitarlo, o de ya estar en curso se hace para poner fin al pleito. “Con mayor precisión puede afirmarse que la transacción tiene como fin conferir certidumbre a derechos y obligaciones que las

7 COMPAGNUCCI Rubén H. de Caso, ob. cit. 8 VENICA, Oscar Hugo; “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8459” Tomo III, pag. 358. 9 ZAVALA de GONZALEZ, Matilde; “Doctrina Judicial –Solución de casos” Tomo 2, Pag. 357. 10 Antes se lo tenía como un modo de extinción de las obligaciones. Alberto J. Bueres – Dirección “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado” tomo 2 pag. 132. Aunque parte de la doctrina lo consideraba como un contrato, postura asumida por C.C. y C. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 68-79

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partes disputan entre sí y que para ellas son dudosas o están sometidas a algún litigio”11 De acuerdo a ello se califica como judicial cuando se produce durante un juicio, y su objeto son las cuestiones litigiosas. O extrajudicial cuando las partes acuerdan privadamente sobre derechos dudosos12. El art. 1643 del C.C. y C es explícito en cuanto a que la transacción debe ser efectuada por escrito, sin que distinga si es judicial o no, ya que la única diferencia es que la primera debe ser presentada en el tribunal para ser eficaz. En cambio durante la vigencia del Código Civil la transacción judicial, si bien no exigía formalidades concretas (arts. 837 C.C.), debía ser efectuada por escrito como surge de la exigencia de su presentación firmada al tribunal (art. 838 C.C.), mientras que la extrajudicial no estaba sujeta a la observancia de ninguna formalidad (art. 837 citado) “pudiendo las partes elegir a su conveniencia, el modo de manifestar su voluntad…”13

VI. Homologación A través de ella el tribunal verifica la legalidad del acuerdo al que arribaron los partes, analiza su validez y que no sea contrario al orden público, dictando una resolución que, al revestir el carácter de judicial, una vez firme, hará cosa juzgada en sentido técnico, y por consiguiente ante su incumplimiento dará lugar a la etapa de ejecución de sentencia. “La homologación persigue como objeto verificar la corrección del acto pudiendo el juez o el funcionario administrativo, en su actividad de control, negar la homologación cuando el acuerdo liberatorio o conciliatorio importe violar el principio de irrenunciabilidad, presente vicios de consentimiento, haya incapacidad de las partes, o sea contrario a normas de orden público. De manera que no hace cosa juzgada el acuerdo transaccional o conciliatorio que no haya logrado homologación”14 Su importancia es otorgar a la transacción los efectos de cosa juzgada material, o sea en un sentido más amplio que el que surge del art. 1642 del C.C. y C. “La transacción homologada adquiere los efectos de la cosa juzgada”15 VII-A. Transacción Judicial. En el supuesto que exista un pleito entablado nada impide que las partes lleguen a un acuerdo extrajudicial, el que el Código Civil velezano disponía que debía presentarse al tribunal (art. 838 C.C.) como una formalidad necesaria para su validez, y las leyes procesales traían normas sobre la homologación. El acuerdo también puede arribarse en el tribunal, en una audiencia convocada a tal efecto (art. 58 del C.P.C.C.), siendo válida la transacción formalizada en acta judicial. Conforme lo establecido por el art. 1642 del Código Civil y Comercial, no surge que sea indispensable su homologación, solo su presentación en el juicio. Sin embargo, es indudable que las partes no podrán proseguir con el juicio, lo que iría en contra de los propios actos, y no lo podrían hacer tan siquiera en caso de incumplimiento, porque la ley ha establecido que produce efecto de cosa juzgada, aunque como dijimos no en sentido procesal estricto. “No debe pensarse, empero, que la transacción tiene una autoridad

11 LÓPEZ CABANA citado en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Bueres -Dirección, Tomo 2B pag. 269. 12 “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Bueres -Dirección, Tomo 2B pag. 274 13 BUERES –Dirección obra citada pag. 278. 14 Cámara del Trabajo de Bell Ville, Sent. Nº 41, 30-10-98 - publicado en revista “Foro de Córdoba” Número 51 - 1999, pag. 233, sección síntesis de jurisprudencia. 15 FALCON, Enrique “Derecho Procesal, Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo” Tomo I, pag. 709. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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idéntica a la de la sentencia definitiva”16 El Código Civil exigía para su validez la presentación ante el juez, a partir de lo cual las leyes procesales llegan disponer que deben homologar o no el acuerdo, con diferentes efectos, en el primero adquiría lógicamente fuerza de cosa juzgada, y en el segundo debía seguir el proceso. El Código Civil y Comercial mantiene la exigencia de su presentación al juez. No se advierte diferencia entre la anterior normativa y la nueva. Ambas requieren que sea efectuada por escrito y su presentación en juicio, sin lo cual no tendrá el carácter de cosa juzgada, en sentido expresado, por lo que podrá ser desistida. De acuerdo a ello se señalaba: “Si la transacción versare sobre derechos litigiosos no se podrá hacer válidamente si no presentándola al juez de la causa firmada por los interesados. El perfeccionamiento de una transacción y sus efectos extintivos se producen por la presentación en la causa de dicho convenio, sin necesidad de previa aprobación u homologación… (…) La transacción sobre derechos litigiosos exige la presentación en juicio del documento respectivo, pudiendo, hasta que ello no ocurra, desistir de ella los interesados, porque no hay transacción concluida, no siendo necesario que el documento se presente por todos sus firmantes, siendo suficiente que la realice alguno de los interesados para que el acto adquiera valor para todas las partes. Luego de su presentación en juicio del documento respectivo la transacción queda perfeccionada o concluida”17. Sobre esa exigencia se ha dicho que “esta presentación aparece, por tanto, como una forma exigida ad solemnitatem insoslayable”18 Entonces cuando la ley dice que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada, debe interpretarse que se refiere a que queda perfeccionada o concluida, no que sea asimilable a una sentencia. “No se pretende atribuirle a la transacción el efecto de una sentencia, ni se utiliza el término “cosa juzgada” en su sentido técnico, ya que –como es sabido- ésta es la cualidad de impugnabilidad e inmutabilidad que, en aras de la seguridad jurídica, la ley le asigna a la sentencia firme dictada en virtud de un proceso contencioso”19

VII-B. Nada impide su homologacion No advertimos la existencia de impedimento legal para que una transacción sea homologada ante el requerimiento de las partes, siendo que existe una cuestión práctica ya que el acto jurisdiccional homologatorio dota de ejecutoriedad a la transacción, frente a un eventual incumplimiento de los partes. Por lo general la transacción se efectúa sin intervención de Escribano o Funcionario Público, y continúa siendo un instrumento privado aun cuando sea presentado al juez y agregado al expediente, en cambio con la homologación pasará a ser un instrumento público. “Es indispensable para su validez el auto de aprobación judicial el que tiene valor de instrumento público y reemplaza la escritura pertinente”.20 Aun cuando se hubiera efectuado en instrumento público, la ley exige su presentación al tribunal, porque no constituye un resolución jurisdiccional. Por ello cualquiera sea la forma del instrumento,

16 BORDA, Guillermo, ob. cit. pag. 369. 17 SALAS - TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, “Código Civil anotado”, T. 4-A, Bs. As., Ed. Depalma, pág. 356. 18 RAMACIOTTI, Hugo; “Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial” Tomo 1, Pag. 829. 19 DÍAZ VILLASUSO, Mariano A. “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Comentado y concordada…”, Tomo II pag. 465. 20 Cita de JA 1981-I-317, que trae Mario Martínez Crespo en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8459”, pag. 439. Advocatus Córdoba 1996). AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 68-79

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no es baladí la homologación pues el juez verificara la pertinencia de la transacción, por ejemplo, la legitimación de quienes transan (art. 1646 C.C. y C.), que se trate de derechos disponibles, y que no se afecte el orden público (art. 1644 C.C. y C). Los arts. 1643 a 1648, dan la pauta que no toda transacción sin más es válida, y entendemos que justifican, para mayor tranquilidad de las partes, solicitar la homologación, para lo cual el juez tendrá en cuenta dichas normas. Es decir, que existirá una resolución judicial que habrá evaluado la pertinencia del acuerdo, su ajuste al orden jurídico, la inexistencia de nulidades. E incluso, se podrá, antes de homologar requerir que se subsanen nulidades relativas si no la hubieran tratado en el acuerdo (art. 1645 C.C. y C.), o corregir en la resolución los errores aritméticos que observare (art. 1648 C.C. y C.) Que no sea necesario homologar, implica que la transacción tiene valor aun cuando el juez no se expida sobre ella, siempre y cuando se ajuste a las normas mencionadas, pero no que pueda dar lugar a la ejecución de sentencia. Si bien es cierto que la transacción pone fin al juicio, ello es en cuanto lo que era motivo del litigio queda solucionado, regulado por el acuerdo de partes. Pero, aunque sea así, en caso de incumplimiento, no tiene carácter de resolución judicial que se pueda ejecutar. “Pues para que tenga eficacia requiere –como veremos- su presentación a juicio (argum. Arts. 838 C.C., 1643 CC y C) y para que adquiera ejecutabilidad precisa la intervención del magistrado, que pone inmediatamente término a la relación procesal (sentencia homologatoria), de suerte tal que, después de verificada, las partes ya no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso, creándose un título ejecutivo en caso de incumplimiento”21 Por otra parte, luego de presentada la transacción en el tribunal, ya no podrá producirse la caducidad de la instancia, por que conforme el efecto que la ley sustancial le otorga a la transacción, al expresar que tiene los efectos de la cosa juzgada, con los alcances que hemos señalado, implica que se extinguieron las obligaciones litigiosas, ya no hay necesidad de instar el proceso para que se dicte sentencia, la sentencia como resolución del litigio devino innecesaria por lo tanto “…el incidente de caducidad de instancia carece del imprescindible interés jurídico atendible”22

VII-C. Razones para la homologación Por tanto, en caso de incumplimiento, habrá que presentarse al tribunal demandando su cumplimiento, lo que deberá hacerse en el juzgado en que se presentó la transacción, pero necesariamente habrá un incidente que otorgue la posibilidad de debatir la validez de la transacción, y si existió o no incumplimiento. Si la transacción fue sobre un tema litigioso sobre el que nunca se promovió juicio, entonces habrá que entablar la demanda de cumplimiento. En cambio, si hubo homologación judicial, podría directamente iniciarse la ejecución de sentencia. Por eso, aun cuando la ley de fondo dispone “sin necesidad de homologación”, creemos que siempre será conveniente la homologación. No es obligatoria, pero tampoco está prohibida por la ley. De hecho, siguen vigentes las normas procesales sobre la homologación (art. 353 del C.P.C.C.). La homologación significará que el acuerdo transaccional será revisado por un juez, quien verificará que sea conforme a derecho que no sea contraria al orden público, por ejemplo, que su objeto no sea prohibido como sería una transacción de un litigio por apuestas clandestinas, o por una operación de contraban21 DÍAZ VILLASUSO, Mariano A.; Ob. Cit., pag. 461 in fine. 22 DÍAZ VILLASUSO; Ob. Cit. pag. 464. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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do, etc. Por otra parte, la norma de fondo no prohíbe la homologación, no dispone que no se pueda homologar, pues hace referencia a que no es necesaria su homologación, pero no dice que no se pueda homologar, y como hemos expresado la homologación tiene una razón de ser. En ese sentido, para que tenga los alcances de cosa juzgada definitiva, en sentido técnico, se ha señalado que es necesaria su homologación: “Tratándose de una transacción que versa sobre derechos litigiosos, la misma no está alcanzada por la autoridad de la cosa juzgada hasta que el juez la homologue (CNCiv., sala C, abril 3-984) ED, 110-511)”23 “La homologación del convenio que tuvo por fin transar derechos litigiosos importa la finalización de la instancia, en tanto dicha convención produce con relación a las partes los efectos de una sentencia definitiva. (CNCiv., Sala A, julio 5-994). ED, 159-302)24

VII-D. Transacción y Ley Procesal Además la ley procesal regula la homologación de la transacción (art. 353 CPCC), aspecto procesal reservado por las provincias (arts. 31 y 121 C.N.), sin que de la mencionada norma pueda concluirse que esas disposiciones han perdido vigencia, o que sean incompatibles con la ley sustancial. “De todos modos no es posible ignorar lo dispuesto en algunos Códigos procesales que le permiten al juez examinar si se cumplen los requisitos legales para homologar o no la transacción”25 “Sin perjuicio de que la transacción, como negocio jurídico material, surta sus efectos propios desde el momento de la presentación del escrito o de la suscripción del acta ante el juez, ella se integra, en el orden procesal de Buenos Aires, mediante la homologación judicial. (CS, agosto 28-990, “Sks, S.A. c/Municipalidad de Olavarria”26 El art. 353 del C.C.P.C. establece que presentada la transacción el juez la homologará o no, y que en este último caso, continuaran los procedimientos del juicio. Ello implica que la norma procesal vigente en nuestra provincia, dispone que el juez se expida sobre la transacción, lo que como dijimos no está proscripto por el art. 1642 del Código Civil, que no excluye la homologación. Al sancionarse el C.P.C.C. estaba vigente el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, y este contenía también una norma que establecía que la transacción debía presentarse en el juicio (art. 838) y el art. 850 disponía “y tiene para con ellas autoridad de la cosa juzgada”. Es decir, que había normas de fondo semejantes al art. 1642 del C.C. y C. y el legislador provincial reguló la homologación, como modo anormal de terminar el proceso. “La transacción surte efectos a partir de su presentación ante el tribunal (art. 838, CC), pero para que produzca la finalización del juicio y haga posible su cumplimiento forzadamente es indispensable la homologación.”27 Por lo tanto, si bien la norma de fondo no exige su homologación, la norma procesal si la exige. Como el Código Civil y Comercial no la prohíbe, la norma procesal no la contradice y es válida. Nos parece que una interpretación armónica sería, que si las partes

23 “ FERREYRA DE LA RUA – DE LA VEGA DE OPL. “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8459”, Tomo II pag. 634, La Ley, Córdoba 1999. 24 FERREYRA DE LA RUA – DE LA VEGA DE OPL, Ob. Cit. pag. 637. 25 COMPAGNUCCI DE CASO, ob. citada pag. 831. 26 FERREYRA DE LA RUA – DE LA VEGA DE OPL, Ob. Cit. pag. 636. 27 VENICA, Oscar Hugo, Ob. Cit. pag. 359. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 68-79

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solicitan la homologación el juez deba homologar por aplicación de la ley procesal, pero que los interesados podrían limitarse a presentar el acuerdo y solicitar al juez que esté a lo previsto por el art. 1642 del Código Sustancial, y que no lo homologue. En caso que fuera acompañado sin que las partes se expidan, el juez deberá seguir lo dispuesto por la ley procesal, que dispone que, presentada la transacción, “la homologará o no”. Si las partes la presentan y solicitan no sea homologada, no se aplicará la parte del art. 353 del C.P.C.C. que dispone que “continuaran los procedimientos del juicio”, porque ese es el efecto de una resolución dictada por el juez, que no homologa tras analizar la transacción, pero en este supuesto el magistrado no dictará resolución alguna por expreso pedido de la parte, a lo que están autorizadas por el art. 1642 del C.C. y C. Tratándose de un modo anormal de conclusión de litigio, la transacción de un juicio, está regida por las disposiciones procesales materia reservada a las provincias, y por consiguiente el juez no puede negarse a considerar el pedido de homologación, porque el art. 353 del C.P.C.C., le impone expedirse sobre la transacción, y homologarla o no.

VII-E. Conveniencia de la homologación. No dudamos entonces en sostener la conveniencia de su homologación para dar por terminada, de manera definitiva, la cuestión litigiosa judicializada. Al fin y al cabo ya se llegó a un acuerdo transaccional, y para su validez hubo obligatoriamente que presentarlo al juez, solo faltará la resolución homologatoria, con las ventajas que ella implicará, puesto que revestirá el carácter de resolución judicial, por lo que, en caso de incumplimiento, permitirá abrir la etapa de ejecución. “La homologación es la acción y efecto de confirmar y aprobar –que tiene el juez- sobre ciertos actos y convenciones celebrados por las partes, para hacerlos más firmes, ejecutivos y solemnes. Vale decir, la homologación judicial permite otorgar ejecutoriedad a la transacción formulada; acuerda el carácter de título susceptible de ser ejecutado. Así ante el incumplimiento, la parte interesada puede reclamar el cumplimiento judicial a través del procedimiento de ejecución de sentencias. Pedir la homologación es una facultad que plasma una forma auto compositiva del conflicto ejercida dentro del marco de derechos disponibles y como acto de jurisdicción voluntaria (Minoría, Dra. González de la Vega)” (Cámara 4ª C.C. Cba. Auto N° 294, 6-9-17. Expte. 6163120. Semanario Jurídico N° 2186 del 20 de diciembre de 2018, pag.1094, corresponde a T° 118 – 2018-B. Del punto 11 de la reseña)

VII-F. Juicio ejecutivo Otra cuestión es si la homologación puede solicitarse solamente en procesos ordinarios, o si la transacción puede tener lugar en cualquier tipo de proceso contradictorio. Nos parece que nada obsta para que la transacción tenga lugar incluso en procesos ejecutivos, en los que, si bien no se debate la causa de la obligación, el convenio transaccional podría contener reconocimientos de pagos parciales, y/o forma de pago de la deuda, en lo podría haber renunciamientos recíprocos. Pensamos que cualquier tipo de litigio puede ser motivo de transacción, incluso el proceso ejecutivo, aun cuando en él, en principio, no se discuta la causa de la obligación. Es que no puede alegarse que excluye el conocimiento de la relación jurídico causal, cuando la transacción puede versar sobre lo que fuera motivo de excepciones, o sobre

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la procedencia de la ejecución, y las partes pueden convenir un monto deudor que impliquen concesiones, por ejemplo, modificando los intereses o la fecha de la mora, pudiendo también ser motivo de transacción la forma de pago. Ello implica que es insostenible que la homologación no pueda tener lugar en un proceso ejecutivo. El Código de Procedimientos, prevé la homologación de la transacción como un modo anormal de conclusión del proceso, el ejecutivo es un proceso, y la norma no lo excluye, como no está excluido de la caducidad de instancia, ni del allanamiento, ni del desistimiento. Si el proceso siguiera su curso el juez debería expedirse sobre el título ejecutivo, y sobre el monto de la ejecución, pues bien, las partes han acordado la existencia de la deuda, sus alcances, intereses, y forma de pago, con lo cual para el caso de incumplimiento existirá monto líquido y exigible, que es lo que en su caso determinaría la sentencia de remate. Ahora bien, si no se homologara no se podría ejecutar. Incluso, sino se pudiera homologar, para hacer valer el acuerdo las partes deberían iniciar un juicio ordinario, lo que carece de sentido cuando están contestes en la procedencia de la demanda ejecutiva, y han pactado para concluir el juicio ejecutivo la forma de pago, implicando concesiones sobre su monto y vencimiento. Sin embargo, al ser producto de una transacción no podría entenderse que haga cosa juzgada formal, pese a ser un proceso ejecutivo, y que se podría luego promover el proceso ordinario. La resolución homologatoria, dada la naturaleza de la transacción daría por concluido el conflicto de intereses, por lo que ya no se podría discutir la causa, en ella estaría implícito su reconocimiento, pues se está aceptando la existencia de la obligación, al hacerla motivo de concesiones, y no hay obligación sin causa (art. 726 del C.C. y C.). Con el acuerdo habría precluído la posibilidad de litigar sobre la deuda “…podemos decir que la preclusión ha transformado la cosa juzgada formal en material cuando por el efecto de esa preclusión no pueda realizarse una revisión sobre la parte sustancial del pleito, es decir que la pretensión principal no pueda ser removida”28

VIII-A. Transacción sin juicio Supongamos que existe un conflicto entre particulares, que lo arreglan de manera extrajudicial. Sin que hubieran llegado a presentar demanda, se hacen recíprocas concesiones (transacción) y lo suscriben por escrito. ¿Por aplicación del art. 1642 del C.C. y C. esa transacción hace cosa juzgada? ¿puede ejecutarse sin más? Indudablemente que no, pues no ha intervenido ningún tribunal que le otorgue carácter de resolución judicial ejecutable. Por otra parte, no será necesaria su presentación al tribunal para su validez, porque no se trata de la transacción que ponga fin a un litigio judicial, sino que por ella extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. Nótese que el Código Civil admitía la transacción extrajudicial, y no exigía formalidad alguna (art. 837), pero que el art. 850 CC también refería que tenía para las partes autoridad de cosa juzgada. Lo único que cambió al respecto con la nueva ley fondal, es que ahora se exige la forma escrita. ¿Pero entonces como interpretar la ley cuando dice que tiene los efectos de cosa juzgada, cuando se trata de una cuestión extrajudicial? Como ya señalamos creemos que no lo hace en el sentido procesal de la palabra, sino para remarcar que para las partes es cuestión terminada, y que deben cumplirla. Dicho de otra manera, que como contrato obliga a las partes como la ley misma, por ello se suele decir que es ley para las partes (art. 1197 C.C., hoy art. 959 C.C. y C.), en consecuencia, no podrían demandar el cumpli28 FALCÓN, Enrique M. Ob. Cit. pag. 712. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 68-79

TRANSACCION Y HOMOLOGACIÓN

miento de las obligaciones originarias que llevaron a la transacción. Ello no implica que sea cosa juzgada, porque no ha sido objeto de resolución jurisdiccional alguna, y por consiguiente tampoco podrá en caso de incumplimiento promoverse la ejecución de sentencia, pues al igual que la transacción judicial no homologada no habrá resolución que ejecutar, pero además no hay tribunal que haya intervenido y haya asumido competencia en el tema. La norma debe entenderse en el sentido que las partes no pueden volver atrás las cosas y desconocer el acuerdo. Además, la transacción debe ser interpretada de manera restrictiva, lo que puede dar lugar a discusiones sobre su alcance, lo que obstaría a interpretar que es posible proceder directamente a su ejecución. O sea que en caso de incumplimiento deben estar al acuerdo transaccional, y demandar su cumplimiento, pero obviamente que aún no lo podrán ejecutar. Ahora bien, ¿las partes que arriban a un acuerdo extrajudicial de una cuestión no judicializada, podrán solicitar su homologación, o deberá estarse directamente a lo normado por el art. 1642 del C.C. y C.?

VIII-B. Posibilidad de su homologación Aun cuando la postura pueda ser discutible, porque el art. 353 del C.P.C.C. no se refiere a las transacciones de cuestiones no judicializadas, entendemos que las razones expresadas para considerar conveniente la homologación de la transacción judicial, son aplicables a este caso y llevan a la misma conclusión, o sea la conveniencia de solicitar su homologación. Es que se trata de un contrato, cuyo incumplimiento daría lugar a una demanda que hará necesario sustanciar todo un proceso hasta obtener sentencia. Nada obsta para que conforme la normativa procesal se solicite al tribunal la homologación del acuerdo, para así en caso de incumplimiento poder proceder a ejecutar el convenio de transacción. El juez deberá proceder a verificar que se trate efectivamente de una transacción, es decir que las partes tengan legitimación, que se estén efectuando concesiones reciprocas sobre obligaciones dudosas o litigiosas, y que se cumplen los requisitos de validez de toda transacción. La homologación corresponderá al juez con competencia material en lo Civil y Comercial que en turno corresponda o que resulte sorteado por el sistema informático.

IX. Incumplimiento: Competencia y trámite El juez competente para la homologación cuando se trata de transacciones sobre cuestiones ya judicializadas, será el que entiende en la causa, como surge de la ley de fondo en cuanto prescribe la necesidad de adjuntar el convenio al expediente. Además, en la medida que con la transacción se pone fin al litigio, la homologación debe estar a cargo del juez que ya se avocó al conocimiento del litigio. En consecuencia, no parece discutible, que en caso de incumplimiento, la ejecución de la transacción deberá gestionarse por ante el tribunal que dictó la resolución homologatoria. “…ya la Corte Suprema tiene establecido desde antiguo que el trámite para ejecutarla es parte de los de la causa, y la competencia se mantiene, aunque de conformidad a las leyes locales otros fueran los tribunales competentes, por lo que su cumplimiento debe gestionarse ante el juez de la causa”29 29 RAMACIOTTI; ob. cit. pag. 831. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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Ahora bien, si se trata de la transacción de un conflicto no judicializado, será competente el tribunal que corresponda de acuerdo a la atribución de causas nuevas conforme al sorteo informático, o que se encontrare de turno según la forma de atribución de causas. Ello en cuanto a la competencia para la distribución del trabajo, porque en cuanto a la materia y territorio deben aplicarse las reglas de competencia habituales. En cuanto al trámite, no obstante referir Ramaciotti que no existe uniformidad de opiniones, señala que el criterio de la ejecución de sentencia “…está en naturaleza y en la finalidad de la transacción, la necesidad de ser actuada por el tipo de proceso más rápido que se disponga…”30 Consideramos que, tratándose de la ejecución de una resolución judicial, que se encuentra firme, la vía procesal pertinente será la de ejecución de sentencia. No tendría sentido que tras haberse concluido con el juicio mediante dicho acuerdo, que fue motivo de una resolución judicial, en procura de su cumplimiento hubiera que promover una demanda ordinaria, “…tanto más si las partes pusieron fin al primero mediante un acto procesal sustitutivo de la sentencia, cuya finalidad no se agota tan sólo con la de procurar certeza sino, asimismo obtener una rápida satisfacción de sus derechos”.31 Otro autor dice directamente: “Las normas establecidas para la ejecución son aplicables a las de las transacciones judicialmente homologadas”32 La iniciación de un proceso ordinario solo correspondería en el caso de una transacción extrajudicial, que no hubiera sido presentada en tribunales requiriendo su homologación, pues se demandaría el cumplimiento del contrato que constituye la transacción. Pues si hubiera sido homologada, también sería procedente la ejecución de sentencia. “Por otro lado, si hablamos de una transacción extrajudicial, es un contrato, pero no en los términos de extinción del proceso, por lo que no se aplica el régimen de ejecución de sentencias y se precisa de un trámite de conocimiento, salvo que haya un instrumento que establezca su ejecución.”33

30 RAMACIOTTI; ob. cit. pag. 831. 31 RAMACIOTTI; ob. cit. pag. 831. 32 OSORIO, ob. cit. pag. 759. 33 HERRERA – CARAMELO – PICASO Directores, ob. cit. Tomo IV, pag. 335. AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 68-79

JURISPRUDENCIA

“DI TELLA, BELEN MARIA Y OTRO C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y/O LAN AIRLINES S.A. – ABREVIADO – EXPTE 6231615”

SENTENCIA NÚMERO: 28 En la ciudad de Córdoba, a los veintidós días del mes de abril de dos mil diecinueve, siendo las diez horas, se reúnen en acuerdo público los integrantes de la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. Jorge Miguel Flores, María Rosa Molina de Caminal y Rubén Atilio Remigio, bajo la presidencia del primero de los nombrados y en presencia de la Secretaria autorizante, a fin de dictar resolución en los autos: “DI TELLA, BELEN MARIA Y OTRO C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y/O LAN AIRLINES S.A. – ABREVIADO – EXPTE 6231615” 1 venidos en apelación del Juzgado de 1 NOTA DEL EDITOR: El interés puesto en el presente pronunciamiento judicial de la Cámara Séptima en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, es que vuelve a poner en primer plano la disputa existente entre una parte de la doctrina que sostiene la aplicación lisa y llana de las normas de protección al consumidor al contrato de transporte y la corriente tradicional que defiende la aplicación de las normas específicas de Derecho Aeronáutico. Es preciso aclarar que el fallo comentado adolece de varios defectos señalados con mucha agudeza por Emilio Romualdi en un artículo de la reciente Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico y espacial (“El concepto de pasajero – Comentario al fallo ·Ditella, Belen M. y Otro c/ Latam Airlines Group .SA. y/o Lan Airlines S.A. Abreviado, en revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico, nº 51, octubre de 2019). Básicamente las objeciones principales son las siguientes: 1) Un fallo de segunda instancia resuelve al mismo tiempo en segunda instancia, una excepción de previo y especial pronunciamiento (incompetencia) en sentido negativo y luego se pronuncia sobre la cuestión de fondo, aplicando el derecho “consumeril”. 2) Uno de los fundamentos sostiene que, al no ser un transporte internacional el objeto de análisis, no corresponde la aplicación de la competencia federal, soslayando el hecho de que el art. 198 del Código Aeronáutico Argentino, prevé dicha competencia por la materia a todas las causas que versen sobre aeronavegación “o comercio aéreo general” precisamente cuando existen vuelos internos entre provincias y no solamente cuando hay transporte internacional. 3) Confunde la naturaleza del contrato de transporte aéreo analizándolo como si fuera un contrato real, siendo que es un contrato consensual, arribando a la absurda consecuencia de que como el pasajero “no embarcó”, no es pasajero y se excluye la aplicación de la norma aeronáutica. 4) Confunde también implícitamente el ámbito de aplicación de las normas sobre responsabilidad por accidente con las reglas de interpretación y aplicación del contrato que da fundamento a dicha responsabilidad. Toda esta línea de desaciertos, solamente se sostiene en el ánimo del Tribunal de aplicar a rajatabla las normas de protección del consumidor, como si los Jueces Federales no fueran capaces de aplicar el derecho que corresponde a cada caso. Cuando se discute, con algún asidero, si el transporte aéreo es o no una relación de consumo y, por ende, abarcada por el llamado Derecho del Consumidor, yo me atrevería a decir, que el Derecho de la Navegación y el Derecho Aeronáutico son precursores del denominado derecho del consumidor. Basta ver las normas limitativas de la autonomía de la voluntad de las partes de las Convenciones de Bruselas de 1924 sobre la unificación de ciertas reglas relativas a los conocimientos o de Varsovia de 1929 sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, para darse cuenta de ello. Salvando las opiniones doctrinarias, que niegan la autonomía de los derechos o ramas jurídicas, por más que consideremos al Derecho Aeronáutico como autónomo, no debemos olvidar que no es independiente y puede integrarse con otras ramas del derecho frente al caso concreto, sin derogación de las normas especiales aeronáuticas. En efecto, tenemos el caso del art. 2 del Código Aeronáutico Argentino, que expresa: “…Si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea, y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso…”. En otro orden de ideas, es imposible ignorar los fundamentos del decreto 565/2008 del Poder Ejecutivo Nacional que observa el artículo 32 de la ley Nº 26.361, que deroga el Artículo 63 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, que dispone: "Para el supuesto de contrato de transporte aéreo se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley". Expresan dichos fundamentos: “…Que las normas de defensa al consumidor nacen con la finalidad de actuar como correctores en los contratos de oferta masiva. Que estas nuevas leyes no constituyen normas de fondo, sino que resultan reglas protectivas y correctoras, siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y la legislación vigente. Que las mismas tienen por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene mediante un control genérico en actividades como el transporte aerocomercial por medio de una Autoridad de Aplicación específica, AÑO 2019 • NÚMERO 6 • PP 83-97

ANEXO – JURISPRUDENCIA

1ra Instancia y 45º Nominación en lo Civil y Comercial, en los que Sentencia Número Trescientos Cinco, de fecha dos de agosto de dos mil dieciocho (fs. 153/167) se dispuso: “1°) Rechazar la excepción de incompetencia planteada por la demandada. 2) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 1/11 vta. por Belén María Di Tella, DNI 31.685.274 y Tomás Vega Holzwarth, DNI 30.843.874, condenando a LATAM AIRLINES GROUP SA para que, en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia, le abone a los actores en concepto de: Daño Emergente la suma de Pesos Cuatro Mil Seiscientos cuarenta y seis con 15/100 ctvos. ($4.646,15), por Daño Moral la suma de Pesos Cincuenta Mil ($50.000) a favor de Belén María Di Tella y de Pesos Treinta Mil ($30.000) a favor de Tomás Vega Holzwarth; y en concepto de Daño Punitivo la suma de Pesos Cincuenta Mil ($50.000), todo con más los intereses establecidos en los considerandos respeccon cuerpos normativos especiales (Código Aeronáutico, Reglamentación del Contrato de Transporte Aéreo y Tratados Internacionales que integran el Sistema de Varsovia), con controles tarifarios, de autorizaciones de los servicios a prestarse, de habilitaciones del personal, de aeronaves, de talleres de mantenimiento y de horarios, rutas, frecuencias y equipos con los cuales se cumplirá. Que el derecho de los usuarios del transporte aerocomercial está reglamentado en la Resolución Nº 1532 de fecha 27 de noviembre de 1998 del ex Ministerio De Economía y Obras y Servicios Públicos, «Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo». Que los países de mayor tráfico aéreo, también se rigen por reglamentos que sólo complementan las normas aeronáuticas comerciales. En el caso europeo, el Reglamento (CE) Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de febrero de 2004, resulta una complementación de la norma de fondo vigente, esto es el Convenio de Montreal de 1999. Que los principios de autonomía, integralidad, uniformidad e internacionalidad del derecho aeronáutico siguen siendo consagrados en los más altos tribunales, tanto es así que el Tribunal Supremo de Judicatura Inglés sostuvo en el caso «Sidhu c/ British Airways» en 1977, que los Tribunales de cada país no cuentan con la libertad de brindar recursos previstos por las normas de derecho interno, dado que ello significa socavar la Convención -refiriéndose a la Convención de Varsovia de la cual es miembro la República Argentina- y agregaba que ello representaría establecer en forma paralela a la Convención un Conjunto de normas completamente diferentes que distorsionaría el funcionamiento de todo el sistema. Que la Corte Suprema de los Estados Unidos De América en el caso «El Al Israel Airlines c/ Tseng» en 1999 manifestó que dado el esquema integral de reglas en materia de responsabilidad previsto por las normas de la Convención y su énfasis literal sobre la uniformidad, no podríamos llegar a la conclusión de que la intención de los delegados de Varsovia fuera que las Compañías de Transporte Aéreo estuvieran sujetas a normas de responsabilidad diferentes y que no guarden uniformidad con cada una de las partes signatarias. Que entonces, la promulgación del proyecto de reforma a la Ley de Defensa del Consumidor que incluya la derogación prevista en su Artículo 32, dejaría en pugna el principio de orden constitucional que otorga prioridad a los Tratados Internacionales sobre el orden interno, quedando inmediatamente sujeta a revisión judicial su aplicación. Que sumado a las razones técnico jurídicas antedichas, de aprobarse la derogación propuesta, acarrearía inseguridad jurídica tanto a las empresas nacionales, -un sector que se encuentra con declaración del Estado de Emergencia del Transporte Aerocomercial por el Decreto Nº 1654 de fecha 4 de septiembre de 2002 y el Decreto Nº 1012 de fecha 7 de agosto de 2006- como a las internacionales que operan en la República Argentina, a las cuales se las pretendería alcanzar con normas de derecho interno inspiradas en un régimen infraccional, excluyendo a las normas uniformes, internacionales y vigentes, para el Noventa por ciento (90%) del transporte aerocomercial del mundo, dentro de los cuales se encuentra adherida la República Argentina. Que en virtud de lo señalado precedentemente resulta necesario observar el Artículo 32 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.361. Que la presente medida no altera el espíritu ni la unidad del proyecto de Ley sancionado por el Honorable Congreso de la Nación…”. Es decir, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expresado, resulta inoficioso cuestionarse si el transporte aéreo o no constituye una relación de consumo, sino más bien en cada caso particular, en qué medida son susceptibles de aplicar en modo subsidiario dichas reglas, toda vez que no esté contemplada la situación por las normas especiales aeronáuticas, comprendiendo éstas las convenciones internacionales, el código aeronáutico, leyes complementarias y resoluciones tales como la 1532/98 (condiciones generales del transporte). Otro problema paralelo está constituido por la competencia, que en muchos casos se intenta forzar a favor de los tribunales administrativos u ordinarios, por la cuestión de la protección de los derechos del consumidor, como es el caso del fallo ahora comentado. Al respecto, entiendo que debemos ser categóricos, y a la luz de lo dispuesto por el art. 198 del Código Aeronáutico Argentino, no cabe otra solución que aplicar en todos los casos en que está en juego algún elemento relativo al cumplimiento de un contrato de Transporte Aéreo, la competencia federal. Esta afirmación no implica renegar de lo que dijimos al principio. El hecho de que el transporte aéreo no sea una cuestión inicialmente juzgable por las normas del derecho de protección del consumidor, salvo en aspectos secundarios y de manera supletoria, no significa que el derecho aeronáutico no deba avanzar en asimilar algunos conceptos, particularmente en torno a la dimensión procesal del problema. Dicho de otro modo, de qué le vale a un pasajero tener toda la razón en la cuestión de fondo, amparado en las convenciones internacionales, en la ley o en los reglamentos comunitarios o nacionales, si es un pasajero en tránsito y se encuentra absolutamente huérfano de tutela legal y a merced de la buena voluntad de los empleados de su contraparte, o llegado a destino, tener que enfrentar un juicio de varios años para ser justamente indemnizado o reembolsado según el caso, o ser sometido a una negociación perdidosa con tal de no perder más el tiempo y pasar a otro capítulo. . REVISTA DE DERECHO PRIVADO

JURISPRUDENCIA

tivos, hasta su total y efectivo pago.- 3) Imponer las costas al demandado vencido atento lo dispuesto por el art. 130 CPC.- 4) Regular honorarios del Dr. T. V. H. en la suma de Pesos Treinta y Un mil con 68/100 ctvos ($31.000,68) con más la suma de pesos Dos mil doscientos treinta y siete con 16/100 ($2237,16) en concepto de honorarios del art. 104 inc 5 de la ley 9459.- No regular los honorarios del Dr A. J. G. C. hasta tanto lo requiera (art 26 CA contrario sensu). Protocolícese,…”. Previa espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1.- ¿Procede el recurso de apelación? 2.- En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar? De acuerdo al sorteo de ley practicado, el orden de emisión de votos es el siguiente: Dres. María Rosa Molina de Caminal, Rubén Atilio Remigio y Jorge Miguel Flores.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO: • La Sentencia recurrida contiene una relación de causa que satisface los recaudos del art. 329 CPC, por lo que, en homenaje a la brevedad, a ella me remito. Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el Dr. Agustín J. García Castellanos, apoderado de la demandada, a fs.175, el que es concedido a fs. 176. Venidos los autos a esta Sede, la demandada expresa agravios a fs. 185/196, los que son contestados por la parte actora a fs. 201/204 y por la Sra. Fiscal de Cámaras a fs. 206/220. El libelo recursivo admite el siguiente compendio: cuestiona en su primer agravio la atribución de competencia. Insiste en su planteo formulado al contestar la demanda relativo a que la causa debe tramitarse en la Justicia Federal, remitiendo a sus fundamentos. Cuestiona que por la decisión del Juez, el caso no es tratado ante el fuero y juez natural, lo que deriva de que entendiera el Magistrado que la cuestión entra en la órbita del derecho común por haber existido una relación de consumo, y si bien señala que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) remite al Código Aeronáutico, entiende que ello es de interpretación restrictiva, concluyendo que la ley especial no contempla de modo claro el caso y que el art. 42 CN da a los usuarios y consumidores jerarquía constitucional, manifestando que los actores no fueron “pasajeros” porque debido al paro de pilotos y posterior cancelación del vuelo no embarcaron. Sostiene el apelante que el Código Aeronáutico en su art. 1 contiene las relaciones jurídicas que rige, de lo que resulta que es aplicable al caso. Denota que la cuestión litigiosa se suscita en razón de un contrato de transporte aéreo nacional (COR/BUE), debiendo tratarse las consecuencias del contrato en el ámbito normativo de ese Código. Afirma que la responsabilidad por daños está regulada en su art. 139, y que la ley civil solo es complementaria para situaciones no tratadas en el ordenamiento aeronáutico. Cita el art. 141 Cód. Aer. y la Resolución 1532/1998 del Ministerio de Economía, entendiendo evidente que nos encontramos ante un supuesto incumplimiento de un contrato aeronáutico con resultados dañosos, reglado en el Cód. Aer., por lo que no corresponde atenerse a otra legislación. Respecto de la competencia federal para el caso, expresa que el art. 116 CN otorga a la CSJN y tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima, ocupándose de las relacionadas con la actividad aviatoria. Cita la normativa que estima aplicable, jurisprudencia de la CSJN, y C. Nac. CC Fed., Tribunales Provinciales y doctrina. • Como segundo agravio se refiere a la legislación aplicable. Cita a la CSJN y transcribe reglas relativas a la prelación normativa. Refiere como aplicables el Cód. Aer. y Reso-

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ANEXO – JURISPRUDENCIA

lución 1532/98 y afirma que hay autonomía del derecho aeronáutico. Cita precedentes. Manifiesta que existiendo una ley especial aplicable no puede ser descartada. Insiste en la aplicación al caso de la Resolución 1532 citada, y lo establecido en art. 139 Cód. Aer. Transcribe el texto del decreto 565/08 y señala que la LDC no constituye una norma de fondo por ser regla protectora y correctora complementaria y no sustitutiva de lo normado en los códigos de fondo y legislación vigente, y que el carácter autónomo del derecho aeronáutico queda ratificado en el art. 63 LDC. Cita el art. 141 Cód. Aer. y art. 12 Resolución 1532/98, y doctrina. Concluye que el reclamo de daños de autos obra regulado por arts. 113, 139 y 141 Cód. Aer. y arts. 3 y 12 Resolución 1532/98, solo aplicándose la LDC en lo no regulado. Analiza la LDC y sostiene que no es de aplicación al no haber oscuridad o defecto ni vacío legal en las normas que ha señalado como aplicables. Cita doctrina. Se refiere al pasajero - consumidor y denota el contenido del fallo sobre el punto. • Como tercer agravio, cuestiona el daño moral, concedido en un monto superior al de demanda, sin justificativo fáctico, siendo un fallo ultra petitia e incongruente. Cita jurisprudencia. Aduce que el fallo debe ajustarse a lo requerido por la partes. • En su cuarto agravio se refiere al daño punitivo, cuya condena se funda en la actitud de negligencia grave por parte de la demandada. Cuestiona que no se cuantificara el rubro dejándolo a la estimación judicial. Analiza qué se entiende por daño punitivo y su carácter de pena sancionatoria, así como las condiciones de su procedencia, con citas. Afirma que la interpretación y aplicación de estas sanciones civiles es de carácter restrictivo por la propia naturaleza penal de que están revestidas. Expresa que el daño punitivo es de carácter excepcional y debe ser aplicado con prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente no solo una prestación defectuosa del servicio, sino también intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones, no habiéndose demostrado en el caso la existencia de sus presupuestos, que analiza, relacionando los dichos de la parte actora y el fallo en crisis, y concluye que no existió por parte de su representada incumplimiento alguno, y menos negligencia, culpa grave, malicia ni intención de doblegar o perjudicar a los actores. Remite, finalmente, al dictamen de la Sra. Fiscal interviniente, de fs. 123/129, punto V). •Corrido traslado del recurso a la parte actora, lo evacua peticionando su rechazo, por las razones que se expresan, a las que se remite. •La Sra. Fiscal de Cámaras evacua el traslado respectivo a fs. 206/220, pronunciándose por el acogimiento parcial del recurso, solo en orden a la cuantía del daño moral, por los argumentos que esgrime, a los que se remite. •Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. •Conforme ha quedado trabada la Litis recursiva, la primera cuestión que corresponde analizar es la competencia de este Tribunal para intervenir en el presente proceso, lo que se encuentra íntimamente ligado a la normativa aplicable y al objeto del juicio. •El Código Aeronáutico establece en su art. 139 que: “El transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte o lesión corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasión el daño se haya producido a bordo de la aeronave

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o durante las operaciones de embarco o desembarco.”, siendo las normas siguientes relacionadas con el servicio de transporte en sí, esto es, lo acontecido a partir del embarque. El art. 150 del mismo cuerpo legal reza, en lo que aquí nos ocupa: “Si el viaje previsto hubiese sido interrumpido o no se hubiese realizado, el pasajero tiene derecho al reembolso de la parte proporcional del precio del pasaje por el trayecto no realizado y al pago de los gastos ordinarios de desplazamiento y estada, desde el lugar de aterrizaje al lugar más próximo para poder continuar el viaje, en el primer caso, y a la devolución del precio del pasaje en el último.”. Esta norma no resulta limitativa de responsabilidad, no contiene la expresión relativa a que “solo” tendrá derecho a ello y, además, no puede entenderse que se trata de una norma en la cual se ven implicadas cuestiones federales sobre la navegación aérea, siendo lo relativo a la concreción del vuelo y consecuencias derivadas, regulados en artículos previos. •La Resolución 1532/98, en su art. 12º relativo al incumplimiento de horarios, itinerarios, cancelación de vuelos y denegación de embarque, consagra, en lo que aquí compete, que: “a) Si debido a circunstancias operativas, técnicas, meteorológicas o de índole comercial, el transportador cancela o demora un vuelo o la entrega de equipaje por más de CUATRO (4) horas, o deniega el embarque porque no puede proporcionar espacio previamente confirmado (overbooking o sobreventa), o no puede hacer escala en el punto de parada - estancia o de destino del pasajero, o causa a un pasajero la pérdida de un vuelo de conexión para el que tenía una reserva confirmada, el pasajero, tendrá el derecho a:- su inclusión obligatoria en el vuelo inmediato posterior del mismo transportador para su destino, o - al endoso de su contrato de transporte, incluyendo conexiones con espacio confirmado, cuando sea aceptable para el pasajero, o - a ser reencaminado por otra ruta hacia el destino indicado en el contrato, por los servicios del transportador o en los servicios de otro transportador, o por otro medio de transporte, en estos últimos casos sujeto a disponibilidad de espacio.”, “Si la suma de la tarifa, el cargo por exceso de equipaje y cualquier otro cargo de servicio aplicable por la nueva ruta es mayor que el valor de reintegro del billete o de la porción aplicable del mismo, el pasajero no abonará ninguna tarifa o cargo adicional y el transportador reintegrará la diferencia si la tarifa y cargos para la ruta reprogramada son menores:- a la compensación por embarque denegado de acuerdo a las regulaciones del transportador. - a la inmediata devolución, si le correspondiere, del precio del contrato de transporte no utilizado y conforme a las modalidades de pago efectuadas.”, “Aquellos pasajeros que, voluntaria y expresamente, acepten la compensación por embarque denegado y a realizar el transporte en alguna de las condiciones detalladas en este inciso, no tendrán derecho a efectuar ningún tipo de reclamo posterior al transportador, sin perjuicio de ser beneficiados con los servicios incidentales que provea el transportador a su cargo ante esta situación.”, “Asimismo, el transportador proporcionará al pasajero, sin cargo para el mismo, los siguientes servicios incidentales: - comunicación telefónica o cablegráfica al punto de destino y comunicaciones locales. - comidas y refrigerios de conformidad con el tiempo de espera que medie hasta el embarque en otro vuelo. - alojamiento en hotel, en el aeropuerto o en la ciudad, cuando la demora de un vuelo exceda las CUATRO (4) horas. - transporte terrestre desde y hacia el aeropuerto. b) El presente régimen no ampara al transporte gratuito o a valor inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de la tarifa aplicable y disponible para el público, salvo en los casos en que una disposición gubernamental determine lo contrario o lo establecido en las regulaciones del transportador. c) En caso de overbooking o sobreventa, el presente régimen no ampara al pasajero que no se haya presentado en el lugar y a la hora indicada por el transportador, o que no haya

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cumplido con los requisitos de confirmación o reconfirmación de reserva de acuerdo a las regulaciones del transportador. d) El transportador y sus agentes autorizados deberán exhibir el presente régimen a los pasajeros en los puntos de emisión de billetes, reserva de espacios y en los aeropuertos.”(resaltado propio). •El art. 14 del ANEXO II de la Resolución precedente, relativo a las condiciones generales del contrato de transporte aéreo regulatoria de la competencia judicial establece que: “Todas las cuestiones relativas al contrato de transporte de mercancías y/o cosas deberán sustanciarse ante la Justicia Federal en lo Civil y Comercial de la jurisdicción correspondiente.”, no mencionando el transporte de personas, que es lo que en este caso nos ocupa, lo que muestra que la exclusividad pretendida lo es para un supuesto diverso del de autos. •En el fallo en crisis se señaló el carácter restrictivo, limitado y de excepción de la Justicia Federal y la exclusión de aquellos casos -como el presente- en que se invoquen prescripciones del derecho común, poniendo énfasis en que la pretensión de la parte actora se relaciona con daños y perjuicios de un vuelo interno, no encontrándose en juego ninguna disposición atinente al contrato de transporte aéreo. Es más, no se hace cargo la apelante de la base fáctica de la causa cuando requiere la aplicación del art. 139 Cód. Aer. que, como se indicara, procede a partir del embarque del pasajero, lo que no aconteció en el hecho que motiva esta causa; similar valoración merece el art. 141 del mismo cuerpo legal, desde que no se reclama la responsabilidad por el transporte, sino por la falta del mismo. Además, tampoco ha cumplido la demandada con lo establecido en la normativa que pretende sea aplicada (deber de información del art. 12 inc. d) Resolución 1532/98, ni con lo edictado en el inc. a) de la misma norma), y ello sin lugar a dudas determina que los daños adicionales que pudieren haberse ocasionado, deben ser atendidos, porque lo establecido en la ley no evidencia un carácter taxativo -insisto, no se utilizan limitantes como “solo” o “exclusivamente” al aludirse a lo que debe recibir el pasajero- y, además, porque frente a su incumplimiento procede la aplicación de las reglas generales de responsabilidad civil. •Se insiste, no se está ante una situación que comprometa el transporte aéreo, por lo cual la normativa que se aplique no es ley federal que solo pueda ser materia de análisis por la Justicia Federal, se trata de normas del Código Aeronáutico que no son materia federal, y otras de derecho común, lo que en consecuencia determina la competencia de la Justicia Ordinaria para el caso que nos ocupa. •En este estado debo señalar que la jurisprudencia que cita el apelante, mayoritariamente no resulta extensible al caso, porque involucra transporte aéreo internacional, que por su sola calidad de tal merece un abordaje distinto del que corresponde en el sublite, en que se trataba de un vuelo de cabotaje. Asimismo, lo resuelto en autos “PREGORARO SONIA LORENA C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. – ABREVIADO – COBRO DE PESOS – ABREVIADO – COBRO DE PESOS – RECURSO DE APELACIÓN- EXPTE. N° 5867429” que refiere la apelación, ha sido dejado sin efecto por Sentencia N° 107 dictada por la Cámara 4° Civil y Com. de Córdoba con fecha 18/9/18, conforme la cual se dispuso revocar la admisión de la excepción de incompetencia opuesta por la demandada y se hizo lugar a la pretensión resarcitoria, con costas a LATAM AIRLINES S.A. •El igual sentido, en posición que se comparte y hace propia, se expidió la Cámara 8°

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Civil y Comercial de esta ciudad, en Sent. N° 73 del 12/6/14, autos “LONGUI, FRANCO EMILIO C/ LAN ARGENTINA S.A.- ABREVIADO- EXPTE. 2321608/36”, al decir: “Sin perjuicio de lo establecido por el Cód. Aeronáutico en su art. 198 que reza “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión en las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos”, cabe subrayar que la interpretación de la Corte Suprema de la Nación en cuanto a la competencia federal por la materia provocada por cuestiones atinentes a la aeronavegación, debe ser dilucidada con carácter restrictivo y excepcional (Conf. CSJN, 326:4598; 328:4090).”, “En este sentido, el Máximo Tribunal Nacional sostiene que la controversia debe afectar directamente la navegación o el comercio aéreos (conf. Fallos: 310:2311; 312:1918), o bien que es preciso que se hayan visto afectados intereses federales o la prestación del servicio (Fallos: 319:249 y 778; 322:658 y 323:2213). De ello surge que se declara la competencia federal “frente a una acción referida a la responsabilidad por el equipaje transportado en un viaje aéreo, y, por lo tanto, se trata de una cuestión contemplada por el Título VII, Capítulo I, del Código Aeronáutico, que específicamente trata sobre la responsabilidad por los daños causados a pasajeros, equipajes o mercaderías transportadas (art. 140 y concordantes del código citado)” (Conf. CSJN, in re “Lo Manno, Marcelo F. c/ V.A.S.P. Líneas Aéreas y otro”, 30/05/2001, La Ley Online: AR/JUR/5368/2001).”, “Dentro de este marco, compartimos el dictamen del Fiscal de Cámaras que sostiene que “…la causa de la pretensión reside en la cancelación injustificada por parte de la demandada, del vuelo de cabotaje desde Córdoba hacia Buenos Aires, el cual representaba una escala para el vuelo GuayaquilEcuador. De lo dicho se desprende que la pretensión esgrimida por la parte actora no encuentra apoyatura directa e inmediata en normativa federal, presupuesto requerido a los fines de la configuración de la competencia federal “ratione materiae”.”, y “En el particular, corresponde mantener la justicia ordinaria local y no la competencia excepcional en tanto no surgen involucrados intereses de carácter federal concernientes a la aeronavegación o al comercio aéreo. En autos, no puede dejarse de lado que el objeto de la acción reside en el reclamo de un particular presuntamente afectado por la cancelación de un vuelo de cabotaje. En este sentido, el apelante no ha rebatido el argumento del a quo en cuanto que de acuerdo a la pretensión ejercida, no resulta de aplicación las disposiciones del Código Aeronáutico, y por consiguiente la competencia federal no se deriva de la cuestión fáctica ventilada en autos.” •En consecuencia, la excepción de incompetencia ha sido correctamente rechazada, por lo que el decisorio en ese punto debe ser confirmado. •En cuanto a la legislación aplicable, ya ha sido reseñada parte de ella. Además, corresponde aplicar las normas del CCC en la medida en que sean compatibles, porque la especialidad del derecho aeronáutico que pregona el apelante no modifica que el civil constituye un derecho privado común y que sus reglas se aplican de modo supletorio a las relaciones jurídicas como la que nos interesa en autos, en la medida en que la solución no se encuentre regulada de modo tal que corresponda excluir al ordenamiento civil y, como ya señalara, en el caso la regulación habida en el Código Aeronáutico y Resolución 1532/98 no excluyen la posibilidad de aplicar el CCC en lo no expresamente regulado. Una cuestión es la prelación normativa, que no obra en discusión, pero ella no lleva indefectiblemente a no aplicar el derecho común, que es lo que pretende la apelación. •Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor es aplicable en la especie, a tenor de lo

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dispuesto en su art. 1°, ya que la actividad de la firma demandada se encuentra dentro de las prestaciones de servicios alcanzadas por ella, siendo la parte actora el consumidor y la demandada el proveedor o prestatario del servicio, enmarcado en una relación de consumo. Por ende, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley. No es admisible, en este análisis, la posición de la demandada en punto a que porque la normativa especial trata las consecuencias del daño no hay otra que pueda derivarse del incumplimiento. Como ya señalara, la regulación no obra en términos excluyentes del derecho de fondo, lo que determina que no se pierde el carácter de consumidor porque el contrato de transporte sea aeronáutico. •El a quo entre las razones que lo llevaron a establecer que era de aplicación al caso la LDC, brindó el marco constitucional imperativo que así lo dispone, aspecto sobre el cual la apelación no profundiza con suficiencia técnica y eficacia convictiva, tendiente a demostrar el yerro en que pudiera haber incurrido el Magistrado, y ello por sí solo sostiene la procedencia de aplicar al caso el estatuto consumeril, máxime, insisto, en que se trata de un vuelo interno en el país por lo que toda construcción jurídica y doctrinaria referida a los vuelos internacionales no gravita en el presente. De tal modo, con relación a estos argumentos obrantes en el fallo en crisis, nada ha dicho la parte apelante, de lo que resulta que con independencia de su acierto o desacierto intrínseco, han quedado firmes y por sí solos sostienen la resolución que, en consecuencia, deviene inmodificable, resultando aplicable al caso la siguiente doctrina: “Cuando la resolución se encuentra afirmada en varios fundamentos, cada uno de ellos susceptible de sustentarla independientemente de los otros, el embate, para tener éxito, debe dirigirse contra todos, pues aún siendo valedero el recurso parcial, el decisorio continuaría con suficiente motivación (T.S.J., Foro nº 5, p. 94; L.L. Cba., 1.992, p. 335; L.L. Cba., 1.994, p. 168; C.Ap.S.Fco., L.L. Cba., 1.995, p. 924; ídem sent. Nº 42 de 1.997)” (Vénica, Oscar Hugo, Recursos Ordinarios, p. 40). •Establecida la normativa aplicable, corresponde adentrarse en el capítulo daños. Se cuestiona el monto otorgado en concepto de daño moral, por entenderse violatorio de la congruencia al resultar superior que el reclamado por los accionantes. En la demanda, efectivamente, se reclamó en concepto de daño moral la suma de $ 60.000 para ambos accionantes, aunque sujetándola a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, lo que determina que puede concederse un importe superior si la prueba a ello conduce. No obstante, como apunta la Sra. Fiscal de Cámaras, no se advierte de la prueba rendida que existan elementos que permitan modificar lo peticionado, aunque ello no impide que se confirme la Sentencia en el punto, conforme procedo a analizar. •En la demanda de autos se reclama por daño moral generado a ambos actores por un hecho del 13/10/16. La Sentencia en crisis cuantifica el rubro en un importe efectivamente superior al reclamado, más el cálculo se hace a la fecha de su dictado -2/8/18- esto es, casi un año y diez meses más tarde del hecho lesivo base de la demanda. Ello surge claramente de la determinación de intereses que se formula a fs. 165 vta., en que se imponen “desde la fecha de la presente resolución”, lo cual, tratándose de un caso de mora derivada de un incumplimiento contractual como el habido, que se produce desde el mismo hecho, muestra que no se ha violado la congruencia sino que se ha tomado un importe similar al demandado pero justipreciado a la fecha del fallo. •Así, aplicando sobre capital demandado el interés de Sentencia (T.P.P. + 2% mensual)

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desde el día del vuelo cancelado (13/10/16) hasta la fecha del fallo (2/8/18) da un monto de $44.220,96, que adicionado al capital resulta $104.220,96 •Si en lugar de la fecha del vuelo cancelado, tomáramos el de inicio del presente proceso, el cálculo arroja un interés de $34.590,71, que adicionado al capital, resulta $94.590,71. •En consecuencia, no se ha violado la congruencia en autos, desde que el importe de condena se compadece con el peticionado en la demanda y, conforme cálculos precedentes, inclusive resulta inferior al que se configura con la aplicación de intereses hasta la Sentencia. De tal modo, este agravio tampoco es de recibo. •Resta ingresar al cuestionamiento relacionado con el daño punitivo. Se ha conceptualizado como "…sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Bs.As., 1996, pág. 453). •La Ley de Defensa del Consumidor incorpora el daño punitivo en el art. 52 bis, que establece: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.” “Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley". •La demandada ha cuestionado la aplicación al caso del estatuto consumeril, sobre lo que ya me he expresado. Asumiendo, entonces, la regulación del caso por la LDC, debemos considerar que el TSJ en posición que se comparte ha señalado: “Otra tesitura, que este Tribunal comparte y adhiere, considera que si bien los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, no obstante no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal. Se trata de una sanción civil ajena al marco del Derecho Penal. “Tiene una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir futuras conductas similares” (Cfr. VÀZQUEZ FERREYRA, Roberto A. “La naturaleza jurídica de los daños punitivos” obra cit. Revista de Daños, pág. 114/115.” “Cabe admitir que la función de penalizar, en principio, sólo está reservada al Derecho Penal, pero el instituto de que se trata que contempla una sanción punitiva, no se corresponde necesariamente con el derecho ni el proceso penal, no advirtiendo inconveniente en su carácter de multa civil de emplazarla en la esfera privada.” “El punto decisivo radica en la verdadera finalidad de esta institución, la que apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas.” “Dichas sanciones civiles se aplican como castigo a un infractor de una norma civil, conteniendo una finalidad ejemplificadora y moralizadora, a los efectos de prevenir conductas similares que afecten los derechos de los consumidores.” “Así las indemnizaciones punitivas buscan el castigo de una conducta reprochable y la disuasión de comportamientos similares, tanto para el condenado como para la colectividad, cumpliendo una doble función (preventiva y punitiva).” “Y el propósito punitivo del instituto no le otorga sin más el ca-

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rácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe cumplir una finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho Penal, con lo cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en la esfera privada.” “De otro costado, cuadra señalar que este tipo de punición en el Derecho del Consumidor no tiene la misma estructura que la sanción penal, vinculada a la prevención o represión del delincuente.” “La sanción punitiva en el Derecho del consumidor se explica por la función de tutela que la Ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedores de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del Consumidor.” “Tres son, entonces, las funciones de tal instituto: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (Cfr. Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, publicada en LA LEY on line; López Herrera Edgardo, en “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, en J.A., 2008II-1198).” “Desde tal perspectiva es posible colegir que existe una total correspondencia entre los objetivos a que tiende el instituto de los daños punitivos, con los diversos propósitos que en la actualidad se asignan al Derecho de Daños, el que además de contener una finalidad resarcitoria, también cumple particular relevancia la faz preventiva, como la faceta punitiva, destinada a sancionar los comportamientos dañosos.” (…) “En idéntica orientación se ha dejado en claro que no se está ante “…una indemnización o reparación por daño sufrido por la víctima, sino ante un instrumento preventivo sancionado, que ha elegido como destinatario a la víctima, con la sola finalidad de fomentar la denuncia de prácticas lesivas del orden económico integral…”(Álvarez Larrondo, Federico M., Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XVI, Número 11, noviembre de 2014, pág. 43).” “La prevención es hoy un objetivo esencial del Derecho Civil y ello ha quedado claramente evidenciado a partir de la sanción del Código Civil y Comercial donde se ha consagrado en forma expresa la función preventiva de los daños.” “En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial menciona expresamente en su art. 1708, junto con la reparación, a la prevención del daño como uno de los principios sobre los cuales sus normas deben ser interpretadas y aplicadas, incluyendo dentro de dicho ordenamiento jurídico una sección específicamente denominada “Función preventiva y punición excesiva”, dentro de la cual se puede destacar el art. 1710 que enuncia una suerte de principio general sobre el “deber de prevención del daño”. Por su parte el art. 1711 contempla una “acción preventiva” general aplicable a cualquier acción u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño, su continuación o su agravamiento.” “La responsabilidad civil asume así una función tripartita: preventiva, reparatoria, y punitiva, dentro de las cuales el daño punitivo tiene un desempeño y rol primordial.”(…) “Por otra parte, habiéndose establecido la naturaleza civil de los daños punitivos, es evidente que mal puede ser inconstitucional la inobservancia de garantías penales en materia no criminal. En efecto, “la Corte Suprema de los Estados Unidos, referente de la nuestra en materia constitucional, en reiteradas oportunidades, ha dicho que los punitive damages no son sanciones penales sino civiles, quedando por lo tanto al margen de las garantías propias del derecho penal” (Pizarro, Ramón D. “Daños Moral, 2º Edición, Hammurabi, 2004, pág. 539).” (Sent. Número 61 del 10/5/16, autos “DEFILIPPO, DARIO EDUARDO y OTRO C/ PARRA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO – ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/ RESOLUCION DE CONTRATO - CUERPO DE COPIA - RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD -EXPTE 2748029/36)”. •Respecto de los requisitos de aplicación, se impugna que se haya entendido que existía

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una “actitud de negligencia grave por parte de la demandada”, y la estimación conforme a la gravedad del hecho, la cuantía del daño y las condiciones económicas de quien lo solicita. Respecto de la gravedad del hecho, la demandada cuestiona que se haya tratado de la luna de miel de los actores, lo que entiende no acreditado. El matrimonio entre los accionantes resulta probado con la constancia de la Libreta de Familia de fs. 13 bis. Los testigos Juan Manuel Arias y Lucas María Reyna declaran a fs. 116 y 117, respectivamente, y ambos refieren que en oportunidad de la cancelación del vuelo Belén Di Tella se encontraba llorando y les indicó que se perdía su luna de miel. Si bien ambos conocen el hecho por dichos de la propia actora, la circunstancia en que ello les fuera referido permite asumir que, efectivamente, la misma pretendía iniciar tal especial viaje. No obstante ello, y aún se tratara de un mero viaje de turismo entre los esposos, lo que resulta indiscutible es que la cancelación habida generó en los mismos los inconvenientes que se relatan en la demanda y que resultan de las constancias de la causa. • En cuanto al “grave menosprecio” que no acepta se haya configurado, soslaya el apelante que la demandada tenía una clara obligación respecto de los actores, incumplida, y que no se les brindó una solución tempestiva y eficiente por la cancelación habida, siendo indiscutible que tenían que tomar otro vuelo en el mismo día. No se advierte dónde pudo estar el buen trato, ni tampoco se ha encargado la demandada de demostrar que haya observado debidamente el deber de información del art. 4 LDC y el de trato digno del art. 8 bis del mismo cuerpo legal, no siendo un dato menor que conforme art. 53, tercer párrafo, LDC “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.”, motivo por el cual no es útil a su pretensión exculpatoria limitarse a la mera negativa sino que, por el contrario, debió demostrar que su conducta resultó satisfactoria en la emergencia, lo que no hizo y, a tenor de la pauta interpretativa que fija el art. 3 LDC, permite asumir la verificación de este presupuesto. No puedo dejar de señalar que la cancelación por un paro de sus pilotos es una situación que no depende del consumidor, que es absolutamente ajena a éste, y ni siquiera han demostrado que haya sido declarado ilegítimo el paro y que no obedeciera a alguna inconducta de la empleadora, por lo que lejos está la situación de autos de poder encuadrarse en un supuesto de fuerza mayor. Asimismo, no puede soslayarse tampoco que los actores necesitaban una respuesta inmediata, que no llegó, y no un voucher para utilizar a futuro, ofrecido recién con fecha seis de enero (v. documental de fs. 19 citada por el apelante). Es de destacarse que similar conducta afectando la dignidad de los consumidores se ha evidenciado en el decurso del proceso y en los trámites previos, a tenor de la prueba rendida, lo que pormenoriza la Sra. Fiscal de Cámaras al punto IX.3 de su dictamen, en cuanto expresa: La premisa de la cual debemos partir es que no se encuentra controvertida –en la alzada- la responsabilidad de la demandada por los daños (material y moral) sufridos por los actores, con motivo de la cancelación del vuelo ofertado (13/10/2016).”, “Ello es así, toda vez que la expresión de agravios no ataca la procedencia de tales rubros indemnizatorios.”, “Bajo esta perspectiva, la circunstancia que la accionada pretenda eximirse de la aplicación del daño punitivo, sobre la base del paro de pilotos, no sólo resulta contradictorio con la propia postura asumida (art. 316, segundo párrafo, CPCC), sino que, incluso, omite rebatir un argumento del Juez de grado, esto es, el carácter "inevitable" del acontecimiento de que se trata (considerando XIII, fs. 163).”, “Desde otro costado, el argumento de la demandada, referido a que los actores podrían haber viajado en un vuelo que partió el mismo día (13/10/2016) a las 17.27hs. (fs. 130), no encuentra reflejo

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en la declaración testimonial del Sr. Juan Manuel Arias, conforme a la cual a la pregunta si el testigo perdió su vuelo "…Dijo que si, que tampoco pudo viajar. Que debía ir a BA por aerolíneas argentinas. Recuerdo que recién al otro día pudo volar a BA". A renglón seguido, "Toma la palabra el Dr. García Castellanos y pregunta para que diga el testigo si sabe que ese mismo día existían vuelos de protección. Dice el testigo que sí, pero que se los daban recién para el otro día". –El resaltado nos pertenece- (fs. 116vta.). Tal declaración testimonial ha sido ponderada por el Tribunal a quo (considerando, fs. 162), sin que tampoco haya sido objetada por la apelante.”, “Prosiguiendo el análisis, se advierte que, tras la cancelación del referido vuelo, la demandada despliega una conducta reprochable y abusiva colocándose en una dirección contraria al trato digno que merece todo consumidor, incumpliendo el deber de información impuesto por el constituyente y el legislador.”, “Por un lado, la accionada no concurrió –injustificadamente- a la audiencia conciliatoria fijada para el día martes de 6 diciembre de 2016, en la sede de la asociación civil Usuarios y Consumidores Unidos, a pesar de encontrarse debidamente notificada (fs. 34/35 y 111/112).”, “Por otro lado, la demandada recién se contactó por correo electrónico con fecha 22 de diciembre de 2016, a instancia de la parte actora (fs. 17).”, “De esta manera, tras el intercambio de correos electrónicos que se extendió hasta el día 11 de enero de 2017 (fs. 17 a 23), la demandada reintegró los pasajes, mas no lo hizo lo propio respecto a los gastos de transporte terrestre que tuvieron que afrontar. Concretamente, se limitó a ofrecer un "travel voucher" por dólares estadounidenses doscientos noventa, por el plazo de un año, canjeable sólo por servicios Latam Airlines, sin incluirse impuestos ni tasas adicionales, todo lo cual revela una conducta abusiva (art. 10, CCyCN).”, y “A lo dicho cabe agregar que, a pesar de la explícita y categórica disconformidad de la actora, del correo electrónico de la demandada (fs. 23) -cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la demandada (art. 192, segundo párrafo, CPCC)-, surge que el caso iba a ser ingresado para una "nueva revisión y bajo un nuevo número que le haremos llegar a su correo" (fs. 23). Sin embargo, tal extremo no se ha configurado o, por lo menos, no obra elemento probatorio alguno que permita inferir lo contrario (art. 53, LDC).”, por lo cual “Tal circunstancia es "per se" relevadora del desprecio y desinterés hacia los derechos del consumidor, generando una falsa expectativa de solución en los actores que, a la postre, no se concretó.” •Respecto de la “cuantía del daño”, lo único que hace el apelante es plantear su mero disenso con el monto de condena en función del costo del vuelo cancelado, evidenciando una vez más que no comprende ni asume las consecuencias del incumplimiento contractual, cuyas derivaciones no tienen imprescindible relación económica con el valor de los pasajes, siendo claro, por concepto, que el daño moral no lo tiene y tampoco necesariamente el daño punitivo. Respecto del monto de condena por este rubro, es menester atender a su finalidad. Se ha sostenido que: “El agravio de la demandada no puede admitirse porque no puede pretenderse que la sanción tenga relación con el monto de lo facturado indebidamente al consumidor. Porque no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor, sino de una sanción al proveedor del servicio, por el abuso de su posición contractual al tener el control total de la prestación del servicio. Y fundamentalmente tiende a evitar que no cumplir con sus obligaciones, por parte del servidor, se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona. Por tanto la sanción debe sentirla la empresa.” “Los daños punitivos son sanciones civiles que se imponen al responsable de una conducta reprochable y grave, a fin de punir dicho hecho y prevenir la reiteración predecible de situaciones fácticas similares en el futuro. Se puede imponer independientemente del

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resarcimiento del daño efectivamente sufrido” (Cámara 9ª C.C. Cba. Expte. 2229879/36, 9-2-15, Sent. N°1. Revista Foro de Córdoba N° 178, Sección Síntesis de Jurisprudencia, Reseña N° 10, pag. 202); “La indemnización que se fije en concepto de daño punitivo tiene como objetivo castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir una misma acción dañina. Se busca evitar que se obtenga un beneficio merced a una conducta ilícita y ante la indiferencia por las lesiones provocadas a un sinnúmero de consumidores. En esa inteligencia se tiende a desalentar ese tipo de conductas mediante sanciones que insten al infractor a no repetirlas, por lo que necesariamente se debe identificar una conducta claramente reprochable. El daño punitivo no obedece de manera matemática al acaecimiento de un determinado hecho lesivo…. (Mayoría, Dr. González Zamar)” (Cámara 1ª C.C. Cba. Expte. 2323343/36, 9-9-14. Sent. N° 113, del punto 9 de la reseña. Semanario Jurídico N° 1982 del 20 de noviembre de 2014, pag. 959, corresponde a T° 110 – 2014-B).” (Cámara 8° CCCba., Sent. N° 55 del 19/5/16, autos “ARRIGONI, Ignacio c/ TELECOM PERSONAL S.A. - ORDINARIOS - OTROS"(Expte. 2192344/36)”. •Ante la situación en que se dejó a los consumidores con este tipo de conductas, es necesario un mecanismo aleccionador y ejemplificador, que la accionada sienta en sus arcas el efecto de esta multa civil, y ello coadyuve a que modifique su comportamiento. Como bien resulta de la jurisprudencia parcialmente transcripta, el monto de la multa civil debe resultar apto, idóneo para producir el efecto disuasorio esperado, porque si resulta nimio no coadyuvará a que no se produzcan nuevas situaciones disvaliosas como aquella que se quiere evitar. •Finalmente, en el punto se cuestiona la falta de determinación de la capacidad económica de quien lo solicita, pero solo a modo de declamación, sin argumentación relacionada con de qué modo esta situación lleva a eliminar la condena por daño punitivo, lo que evidencia la notable insuficiencia del libelo recursivo. •Este Tribunal, en Sent, 91 del 5/11/15, autos "GIMENEZ, CARLOS JAVIER C/ RED AUTOMÓVILES S.A. – ABREVIADO – OTROS – (EXPTE N° 2625003/36), sostuvo: “…los daños punitivos son definidos por autorizada doctrina extranjera (Dann Dobbs) como “aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daños son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el demandado” (citado por López Herrera, Edgardo, Los Daños Punitivos. Tipos. Jurisprudencia comparada. Análisis económico. Aplicación al derecho del consumidor (art. 52 bis, Ley 24.240, Ed. Abeledo Perrot, 2° Ed., p.17). En nuestro país ha sido receptado en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor incorporado a través de la ley 26.361, el cual sigue vigente como legislación complementaria de la Ley 26.994 que deroga el Código de Vélez Sarsfield, habiéndose señalado que “los daños punitivos tal como son legislados en el régimen de defensa de los consumidores consisten en un adicional que pueden concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder” (Mosset Iturraspe, J. – Wajntraub, J., Ley de defensa del Consumidor, Ley 24.240 (modif. por leyes 24.568, 24.787,24.999 y 26.361, Rubinzal-Culzoni Editores. Reimpresión, 2010, p.279). En segundo lugar, destaco también que las notas tipificantes para su procedencia son las siguientes: “1) la gravedad de la falta, 2) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; 3) los beneficios procurados u obte-

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ANEXO – JURISPRUDENCIA

nidos con el ilícito, 4) la posición de mercado o de mayor poder del punido, 5) el carácter antisocial de la inconducta, 6) la finalidad disuasiva futura perseguida, 7) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, 8) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta del mercado, y 9) los sentimientos de la víctima, etc.” (Pizarro, Daniel R., Daños Punitivos en: Derechos de Daños, Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 2000, p.301).” (…) “No es menester buscar con estricta severidad la conformidad de cada uno de esos requisitos en los antecedentes del pleito; basta con destacar algunos aspectos sustanciales que se desprenden de él…” (la demandada) “….volvió a incumplir, obligando a la actora (que en todo momento mostró una conducta de colaboración) a transitar la instancia jurisdiccional en violación al trato digno que se merece todo consumidor (arg. art. 8° bis de la Ley 26.361, arts. 1092 a 1094 del nuevo CCC). Dejando de lado las particularidades propias de cada situación -en aquel proceso se trataba de un plan de ahorro previo-, no puede sino destacarse la símil situación en que se han encontrado los actores, partes vulnerables de la relación de consumo, sin posibilidades de discutir los términos contractuales, víctimas del incumplimiento de la demandada (predisponente del contrato), que ha sometido a los consumidores a un trato indigno, ya relacionado. •Conforme lo expuesto, corresponde rechazar la apelación en todas sus partes. •Las costas deben imponerse a la apelante, en su carácter de vencida (arts. 130 CPC). Para la regulación de honorarios de los letrados intervinientes se tienen en cuenta las pautas valorativas del art. 39 CA, particularmente el valor y eficacia de la defensa, el éxito obtenido y la trascendencia moral del asunto. •A la primera cuestión planteada, voto por la negativa. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO: •Adhiero al voto precedente de mi estimada y distinguida Colega.•Sólo he de referir, en relación al daño punitivo, lo siguiente: Compartimos la opinión de Sebastián Picasso, publicada en Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor 2.008 (Abril) en el sentido que: “…De acuerdo al texto sancionado, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de ésta), haya o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho. La “gravedad del hecho” es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, mas no como condición de su procedencia. En cualquier caso, el Juez -a quien la expresión “podrá” empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto- no se encuentra constreñido más que por su buen sentido, puesto que el artículo sólo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar “daños punitivos”.•No obstante, en el caso, se advierte también la concurrencia del elemento subjetivo, requerido por cierta doctrina y jurisprudencia, tal como lo destaca certeramente el voto precedente.•Así voto.-

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A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL SR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO: •Adhiero a los fundamentos y decisión a que arriba la Sra. Vocal Dra. María Rosa Molina de Caminal, expidiéndome en idéntico sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA MARIA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO: Corresponde: 1°) Rechazar el recurso de apelación de la demandada, con costas (art. 130 CPC). 2°) Regular los honorarios del Dr. T. W.H. en el 40% del punto medio de la escala del art. 36 CA y los del Dr. A. J. G. en el 33 % del punto mínimo de la misma escala, sin perjuicio del mínimo legal de ocho (8) jus en que se fijan de modo provisorio los honorarios de cada letrado, esto es, la suma de PESOS SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON CUARENTA CENTAVOS ($7940,40) y con más el IVA que les correspondiere en función de su situación de revista (arts. 28, 36, 39, 40 y concs. CA). A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. RUBEN ATILIO REMIGIO DIJO: •Comparto la solución que propone la Sra. Vocal preopinante, por lo que consecuentemente voto en idéntico sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR JORGE MIGUEL FLORES DIJO: •Comparto la solución que propone la Sra Vocal Dra María Rosa Molina de Caminal, por lo que consecuentemente voto en idéntico sentido. •Por el resultado de la votación que antecede, SE RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación de la demandada, con costas (art. 130 CPC). •2°) Regular los honorarios del Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 40% del punto medio de la escala del art. 36 CA y los del Dr. Agustín J. García Castellanos en el 33 % del punto mínimo de la misma escala, sin perjuicio del mínimo legal de ocho (8) jus en que se fijan de modo provisorio los honorarios de cada letrado, esto es, la suma de PESOS SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON CUARENTA CENTAVOS ($7940,40) y con más el IVA que les correspondiere en función de su situación de revista (arts. 28, 36, 39, 40 y concs. CA). Protocolícese, y bajen. Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres Vocales.-

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