MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA - TOMO I - CARLOS LOPEZ DIAZ

CARLOS LÓPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA TOMO I

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© CARLOS LÓPEZ DIAZ © L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile Inscripción N° 145.361 Primera edición Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el mes de febrero de 2005 ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

CAPITULO 1

Generalidades del Derecho de Familia'

1.

Concepto

de

Derecho

de

Familia.

Muy

sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas que regulan, protegen y organizan a la familia.

Ferrara señala que es "el complejo de las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".3 Según Rossel, se denominan derechos de familia las "vinculaciones jurídicas establecidas por ley -respecto de los individuos que han contraído matrimonio o se han conocido carnalmente, o que están unidos por parentesco".4 También se puede señalar que el Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'

2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar su fuente, y sin mención expresa en contrario, debe entenderse hecha al Código Civil.

3 Citado por RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N° 5, p. 14.

4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 7.

5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.

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2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta

disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se han manifestado contestes en dicha afirmación. a) Autores que sostienen que es una rama del derecho público. Sabemos que el derecho público es aquel conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros Estados o con los particulares.

Sin embargo, cabe precisar que el carácter de derecho público no necesariamente va correlativa con la naturaleza de orden público que pueda tener la norma. De esta manera, tendrá el carácter de norma de orden público aquella que no pueda ser dispuesta por los particulares en razón de intereses sociales superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación".6 Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden público dado el interés del Estado en que se respeten los poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurídicas. b) Autores que sostienen que es una rama del derecho privado. Sabemos que éste es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o

6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N° 16, letra a), p. 19.

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en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares.7.'

El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes de ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas particularidades en virtud del papel más restringido que tiene la autonomía de la voluntad. En tal sentido también participamos de la opinión según la cual el Derecho de Familia "se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del derecho privado, aproximándose notoriamente al derecho público, principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados en su organización, estabilidad y constitución".8 3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión socialmente aprobada por los vínculos de filiación, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9 Una definición técnico jurídica, más acorde con nuestro Código, señalaría que familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-

7 ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general,

tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M. Córdoba, director.

8 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de Familia, p. 3.

Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del análisis que efectúa MORANDÉ C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y divorcio. Análisis antropológico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp.

10 y siguientes.

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sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.10 4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El

Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales como los artículos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para efectos del derecho de uso y habitación, al indicar en su artículo 815 que el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, comprendiéndose dentro de las necesidades personales del usuario o del habitador las de su familia, señalando inmediatamente que ésta "comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos".

Esta definición no se la emplea de modo general por estar desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus alcances. Del mismo modo, el artículo 42 señala que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, "se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente nú-

l0 RoYo MARTÍNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO FuEYO, De re c ho Civ il, tomo VI, " Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.

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mero serán oídos los afines", agregando que "serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco", y que "los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de Enjuiciamiento".11 Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un concepto de familia, al señalar que no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, los chilenos permanecerán sujetos a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos"; l o que configura a la familia como aquella derivada de los vínculos de matrimonio y parentesco.

5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.

Dentro de la legislación complementaria, la Ley N° 19.620, sobre adopción de menores, contempla en su inciso final del artículo 7° que se entenderá "por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el mencionado artículo que se comprende como tales a "los ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo del menor".

" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto".

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El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, señala que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia", pero sin entrar a definirla.

La Ley N° 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), señala en su artículo 1° que se entenderá por acto de violencia intrafamiliar "todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo".

6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El artículo 410 del Código Penal establece que tratándose del homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además de las penas establecidas para cada caso, deberá proporcionar alimentos al ofendido y a su familia, señalando para tales efectos que "se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido".12

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Estos se encuentran señalados en el artículo 321 del Código Civil, lo que incluiría incluso al que hizo una donación cuantiosa, el cual es abiertamente un extraño, lo cual ha dado pábulo a opiniones discrepantes en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la

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Otra norma semejante es la del inciso final del artículo 296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de amenazas.

7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es principalmente regulado por el Código Civil, secundado por una serie de leyes complementarias. a) El Código Civil. Chile carece de un Código de Familia, a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en que existe una clara diferenciación entre el derecho contractual y el de familia. Ello se debe a que nuestro Código Civil, vigente desde 1857, es heredero de una época que prefería regular en un solo texto la generalidad de los vínculos que podían tener por centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de familia. Sin embargo, esta tendencia se revirtió duran-te el siglo XX, donde se volvió gradualmente a la regulación específica de cada ámbito del derecho, abandonando el concepto tan generalizador propio de los códigos decimonónicos, e incluso la misma forma externa de Código.

El Código Civil, por lo recién señalado, carece también de un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-

disposición del artículo 815 inciso 3°. Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N° 82, p. 112, citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N° 129, pp. 90 y 91.

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ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los contratos, ya que en él se encuentra el Título XXII, que trata de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como asimismo el Título XXII-A, que trata del régimen de participación en los gananciales. b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas a adopción y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus respectivas modificaciones. c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al derecho interno requieren seguir la tramitación de una ley y lo hacen con ese carácter al ordenamiento jurídico nacional, es indudable que los tratados internacionales se han alzado como un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Derecho de Familia. De este modo, en la última gran reforma del siglo XX, en materia de filiación, tuvo un influjo decisivo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen carácter obligatorio en razón del artículo 5° de la Constitución Política de la República, que veremos más adelante. Del mismo modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los citados tratados.

8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el matrimonio; 2) la filiación, y 3) la adopción.

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Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo largo de todo este texto.

9. Caracteres del Derecho de Familia. a) Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho, si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literalmente desaparecerían muchas instituciones. Esto no implica por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el afecto y la protección personal y económica, que debieran ser espontáneos en una familia, sino más bien busca poner freno a los eventuales abusos a que daría lugar una libertad mal entendida y peor empleada. b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda la parte del Código Civil que más modificaciones ha sufrido a lo largo de toda su historia, y sin duda el que más seguirá teniendo, al punto que es deseable, por elementales técnicas legislativas modernas, que se elabore un Código de Familia, desvinculado del Código contractual. Tenemos entendido que esfuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en el tiempo. c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiación, el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una rama autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de la nulidad, o la dinámica propia de la obligación familiar, que no responde a la misma lógica que puede haber, por ejem-

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plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil común. Repugna al sentido común y a un elemental criterio sujetar las relaciones familiares a las propias de carácter eminentemente patrimonial del Derecho Civil.

Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfectamente presentarse una relación netamente patrimonial, y por ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familiares, como sería el caso de un contrato entre un padre y un hijo mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para delimitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artículo 8° N° 19 señala que "corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo indicado quedaría entonces radicado en sede civil.

Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una obligación de carácter recíprocos. La propia relación de familia tiene una connotación de cuidado, de protección, lo que escapa a una relación patrimonial.

Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, en los actos de familia no se admiten modalidades, son solemnes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes. d) Otros caracteres. Se señalan otras características no menos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza pública, sino que hay mecanismos propios y muchas veces indi-

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rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso en que pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito personae; carácter amplio de la cosa juzgada, más extenso que en cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisición derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles, etc.

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CAPÍTULO 2

Principios inspiradores del Derecho de Familia

10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una manifestación de esto lo encontramos de inmediato en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho Civil, y que obviamente le pertenecen.

Pero ¿de qué sirven los principios? a) Sirven para diferenciar un régimen jurídico de otro. Es fácil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas jurídicas distintas, con dinámicas y mecanismos propios que los caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un fárrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalidades superiores, fuertemente valóricas, y que se erigen en el faro que debe guiar su interpretación, aplicación y modificación, como veremos de inmediato. b) Sirven para interpretar las normas jurídicas. Las reglas de interpretación contempladas en el Párrafo 4 del Título Preliminar del Código Civil, de plena aplicación en la materia

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que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural". El "espíritu general de la legislación" corresponde plenamente a los lineamientos que nos otorgan los principios. c) Sirven para resolver los conflictos jurídicos planteados ante los tribunales. El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal sentido el N° 5° señala que deberá contener la enunciación de las leyes, y "en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo ".

Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los principios que guían la disciplina de que se trata. d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valórica en que le va a tocar actuar.

11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Código Civil y, en suma todo el sistema jurídico, está atravesado transversalmente por una serie de principios inspiradores tales como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas las personas ante la ley, la autonomía de la voluntad, libertad contractual o autonomía privada, la protección a la buena fe y castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y protección a la propiedad raíz, la libre circulación de los bienes, el rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,

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la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad jurídica, entre los más importantes y conocidos.

12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.

Además de los principios señalados, muchos de los cuales también se manifiestan dentro del ámbito del Derecho de la Familia, existen otros propios. a) Principio de la constitución cristiana de la familia. El matrimonio monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones de familia de un sujeto: el estado civil, la filiación, etc.

Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta debe ser negativa. La familia también deriva su origen de la convivencia afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura ficticia de la adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor ejemplo histórico hasta ahora lo ha sido la matrimonial. b) Principio de la protección. Los incapaces, sea dementes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho.

Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do personal de tales personas así como la debida custodia y mantención de sus patrimonios, pues nada es más propio del Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad. c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consagrado por la Ley N° 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales

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en materia de filiación, al señalar que "la ley considera iguales a todos los hijos" (artículo 33), suprimiéndose la diferencia estigmatizadora que había entre hijos legítimos e ilegítimos. De esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos hereditarios y de alimentos.

Valga agregar que la existencia de una filiación denominada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsistencia de un régimen discriminatorio. Esta diferencia apunta exclusivamente al régimen jurídico a que se someten las acciones de reclamación de una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede presumir la paternidad del marido. En los demás aspectos, tales como en materia sucesoria, opera la plena igualdad. d) Principio del interés superior del menor. También fue agregado por la nueva Ley de Filiación, e inspirado en la legislación internacional, específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño (1989, Naciones Unidas y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artículo 3.1 señala que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño ", disposición que dentro del Código Civil repite el artículo 242 al señalar que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".

Relacionado con esto último está el principio de la autonomía progresiva. Si bien acabamos de señalar que se deberán

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tener en cuenta las opiniones del menor —lo cual puede ser decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o bien en un juicio de tuición—, la edad y madurez son elementos importantes a considerar pero que varían con el tiempo, lo que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinión, esto es, tiene un carácter "progresivo".

La expresión "menor" ha sido paulatinamente abandonada por el legislador. Aunque todavía la emplea en la Ley de Adopción, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por completo, y la reemplaza por la de niño, niña o adolescente (incluso se suprime la expresión "tribunal de menores", aunque en verdad por otros motivos). Se sostiene que dicha expresión es peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas. e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene derecho a saber respecto de sus verdaderos orígenes y a poder siempre determinar cuál es su verdadera filiación, para lo cual la ley franquea un régimen de acciones destinado a tal efecto.

Este es un derecho enunciado directamente de los tratados internacionales. f) Principio del estado civil como fuente esencial. Así como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la autonomía de la voluntad y por su parte el centro de las relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas, en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, pues será éste el que determine todo el estatuto jurídico de un sujeto en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de sus relaciones de familia.

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CAPITULO 3

Evolución histórica de la familia

13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados evolutivos más primitivos, está caracterizado por la promiscuidad sexual más absoluta, donde cualquier sujeto podía tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o extraño.

Pero ¿existió esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el origen de nuestra sociedad política: un período de des-orden y caos más ficticio que real, pero que sirve por contraste para remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilización.

Pero aún más, marca el comienzo de la vida política del ser humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio fácilmente reconocible en la historia.

14. Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohíbe la cópula entre ascendientes y descendientes, prohibición que se extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura social en la que un grupo de hombres se unía con un grupo de mujeres, para luego derivar en un nú-

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cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia de las comunidades sedentarias y agrícolas, poco a poco la imposición de sociedades mercantiles y militares cedió el paso al patriarcado.13 Aunque este orden ha sido discutido por antropólogos e historiadores, lo que parece menos discutible es la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado.

15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los tiempos más remotos, caracteres muy distintos a la occidental.

En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente el matrimonio entre niños, a fin de establecer alianzas entre familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admitiéndose el concubinato, tolerándose el infanticidio femenino, y teniendo en gran aprecio el respecto y consideración a los mayores.

16.

En

El sistema musulmán del Derecho de Familia.

los países árabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poligamia y la condición inferior de la mujer han subsistido hasta el día de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de estas costumbres, imponiéndolas en las naciones que los aco-

13

Un interesante análisis de este fenómeno, aunque un tanto sesgado hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Editorial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.

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gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores.

Esto último no se ha presentado en América Latina y menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes, pero que de ocurrir nos enfrentaría a un conflicto que trasciende lo estrictamente jurídico. ¿Cabe permitir que un sector de la población se sujete a los dictados de su religión o creencias en desmedro de lo que manda el ordenamiento jurídico? A simple vista la respuesta es no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y étnicas que incentivan su respeto. Así pasa con el derecho indígena, como veremos más adelante, el cual estimamos debe tolerarse siempre y cuando no vulnere los principios básicos de la sociedad occidental en la que está inserta.

17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una rápida evolución desde sus formas más primitivas a las más modernas, más rápida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte actividad comercial, que lleva a la dispersión de muchos de los miembros de la familia, y al incremento de las riquezas individuales.

En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura familiar griega se originó en el culto común de un mismo antepasado. Existía sin embargo la denominada epiclerato, característica, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija soltera, heredera de su padre, debía casarse con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa unión.

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18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco legado al sistema jurídico occidental, y que consiste en la visión tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y que corresponde a la síntesis máxima de la realidad jurídica: los bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurídico se sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la institución, como en el caso de la patria potestad.

La familia es la proyección de la persona en su mínimo grado de organización social. Fuertemente centrada en la figura paterna del pater familias, constituyó el eje y motor de la cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a Roma su esplendor.

El concepto romano de familia se centraba en torno a la autoridad de un pater familias, la producción económica en común, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por lo que, por ejemplo, de aquí se deriva la importancia de la propiedad raíz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar, todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunión de sus diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco, matrimonio, compra, adopción, esclavitud; en suma, un grupo de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater

familias.

El poder que ejercía el pater tenía diferentes denominaciones dependiendo sobre quien recayera: así, cabía hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los hijos y descen-

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dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos romanos que habían pasado a ser siervos.

Con Justiniano se establece claramente la consagración de la familia señalada por el vínculo de sangre y de común crianza, lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca más a la moderna noción de familia.

19. El cristianismo. La influencia del cristianismo marca fuertemente la institución de la familia y del matrimonio, especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do al matrimonio como sacramento, se derivó la indisolubilidad del vínculo, la elevación social y jurídica de la esposa, y competencia de los tribunales eclesiásticos en las cuestiones de validez o nulidad del matrimonio. Pero quizás donde es más evidente es en el cambio de visión de la figura del pater, que más que un poder de mando, cumple un deber en la educación de la prole, tan ajena a los romanos.

20. España medieval. Poco se sabe sobre la organización de la primitiva familia española. Pero es con la llegada de los visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la España romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la sippe germánica se acerca bastante a la gens latina, y el mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algún lazo con la potestas romana. Sin embargo, estos últimos eran más limitados, y le daban un rol algo más preponderante a la mujer.

En ambos la influencia canónica en el matrimonio y los esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,

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al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera germánica, la voluntad de los padres era decisiva en la celebración del matrimonio y esponsales, con el tiempo ganó cada vez más en importancia la voluntad de los contrayentes.

Cabe recordar la denominada Morgengabe, donación matutina del esposo a la recién casada, que deriva en la donación de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la mañana siguiente de la celebración del matrimonio.

21. América indiana. Ya en la Europa medieval cristalizan los tres grandes elementos que conformarán el fundamento del sistema jurídico occidental: el derecho romano, en el ámbito del derecho privado; el cristianismo que, a través del derecho canónico, moralizará fuertemente las costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho germánico, que tendrá gran influencia en el derecho público de las naciones europeas. Bajo la denominación de derecho común, el sistema jurídico europeo llega a América a través de España.

22. Tiempos modernos. El individualismo y el racionalismo influyen en la concepción de la familia; esto, sumado a la industrialización de las ciudades y las migraciones de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de dimensiones más reducidas. La Revolución Francesa, por su parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan los intereses individuales de sus miembros más que los colectivos. Es así como poco a poco se acentúa la libertad económica y patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y protección de los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente postergado como sujeto de derecho.

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Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello (Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, filólogo, jurisconsulto y político venezolano radicado en Chile, confluyen tanto la tradición individualista y liberal consagrada en el Código de Napoleón como la realidad chilena a la que tuvo que enfrentarse, y que volcó magistralmente en la redacción del Código Civil, obra que lo consagra como uno de los más insignes americanistas del siglo XIX. Con el fin de no perder unidad temática, nos remitimos en lo relativo a la evolución histórica de las diversas instituciones (matrimonio, adopción, etc.) a los capítulos correspondientes 23.

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Para profundizar el tema sugerimos la obra de S E PÚ L V E D A L.,

MA R CO A NT O NI O ,

Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil,

donde se analizan las modificaciones al Código Civil desde su dictación hasta la Ley N° 19.585.

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CAPÍTULO 4

El parentesco

24. Concepto. El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se distinguía en cada cual si tenían un origen legítimo o no, pero esta distinción se suprimió por la Ley N° 19.585.

25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados" (artículo 28). De este modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por consanguinidad.

26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer" (artículo 31). Esto implica la existencia de matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen de ese modo.

El parentesco en este caso existe entre el que está o ha estado casado y los consanguíneos del otro, no involucrando por ende a consanguíneos del primero.

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"La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer" (artículo 31 inciso 2°).

27. Cómo se computa el parentesco. a) Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por línea recta, caso en el que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por línea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, como dos primos. b) Por el grado. Es el número de generaciones que separa a dos parientes: así un abuelo es pariente en primer grado con el padre y de segundo grado con el nieto.

28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42 señala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines". Tales casos son, por ejemplo, los de los artículos 43715 y 446.16

15

El artículo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de curador, no lo pida al juez, caso en que "podrán hacerlo los parientes;

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29. Efectos jurídicos del parentesco. a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son amplios. De este modo es la condición de los impedimentos matrimoniales, de la obligación de prestar alimentos y del derecho de visitas, como asimismo es fundamento del régimen sucesorio intestado, amén de otros numerosos que desarrollaremos a lo largo de este texto. b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artículo 358 N° 1° del Código de Procedimiento Civil. En materia procesal penal, el artículo 302 del Código Procesal Penal, bajo el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales", contiene una norma semejante.

Un importante efecto del parentesco dice relación con la inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nombradas en un cargo judicial, que toman el nombre de incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer ha señalado que las inhabilidades "basadas en vínculos de parentes-

pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio".

16 El artículo 446 dispone que mientras se decide la causa de interdicción por disipación, pueda el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria.

'7

Artículos 258 a 261 inclusive del Código Orgánico de Tribunales.

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co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razón en que ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad pública o privada. Si vemos lo que sucede en la práctica, lo lógico es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeños en dicho ambiente".18 c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales

como el parricidio (artículo 390); las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y de exención de la pena (artículos 10 N° 5, 11 N° 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanticidio (artículo 394); en el abandono de niños y personas desvalidas (artículo 347); en los crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas (Párrafo 30 del Título VII del Libro II); en los abusos contra particulares (artículo 259 inciso 2°); en las asociaciones ilícitas (artículo 295 bis inciso 2°); en las amenazas de atentado contra las personas y propiedades (artículo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal absolutoria del artículo 489.19

18

PFE I F FE R R . , A L FR E DO , Apuntes de Derecho Procesal del profesor Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgánico, p. 273.

19 Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circunstancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir la imposición de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea típico, antijurídico y culpable; pueden ser de diversa índole y procedencia como también estar previstas en el precepto que describe el tipo penal o en una disposición penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O , Nociones fundamentales de la teoría del delito, p. 251.

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d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artículo 231

de la Ley N° 18.175 tipifica la situación especial de los parientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en materia tributaria, el artículo 60 inciso 8° del Código Tributario exime de la declaración o citación que allí regula a los parientes, etc.

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CAPÍTULO 5

El estado civil

1 . NOCIONES PREVIAS

30. Generalidades. E l estado es la posición jurídica que las personas ocupan en la sociedad; esa posición les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos.20 31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos: 1) respecto de la persona considerada en sí misma (hombre o mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con relación a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre, hijo, etc.); o bien, c) en relación con la sociedad en general (tal como nacional o extranjero).

20

BORDA , GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 22.

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De todos los aspectos señalados el primero y el último se ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo, por su importancia, corresponde verlo acá.

32.

El estado civil como atributo de la personalidad.

Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domicilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21 Muchos de estos elementos volverán a verse durante nuestro estudio.

33. Definición y concepto. El estado civil está definido en el artículo 304, pero por su amplitud, que la hace más cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra. a) Definición legal. Artículo 304: "el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia.

Con más latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la ha definido como "la situación permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones"22

21

Recordemos que las personas jurídicas carecen de estado civil.

Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N° 135, p.

117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N° 530, 22

pp. 89 y 90.

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34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de esta-

do civil puede ser equívoco. Si bien es fácil de aprehender, basta con consultar a cualquier persona respecto a cuántos estados civiles existen para percatarse de lo frágil de este concepto.

Tomando en cuenta solamente la filiación, podemos tener desde dos estados civiles a muchísimos más. Veámoslo de in-mediato.

A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se supone que ese era el sentido de la reforma que se volcó en la Ley N ° 1 9 . 5 8 5 ). Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un niño abandonado, expósito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni no matrimonial: es de filiación indeterminada. Y un hijo matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una adopción, o de técnicas de fertilización asistida (artículo 182). Y aún más, si ponemos en relación lo que dice el artículo 3° de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles anteriores a la reforma de la ley de 1 9 9 8 subsisten plenamente, aunque sus e f e ct o s se subordinan a la ley actual... ciertamente ya habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes. ¿Qué sucede? ¿La idea no es sintetizar tales estados civiles? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un lineamiento respecto del estatuto jurídico al que se sujeta una persona en sus relaciones de familia. Expliquémoslo con ejemplos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un bien raíz, obviamente le preguntaremos sobre si está casa-da o no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma automática sabremos a qué estatuto jurídico está sujeta, y sabremos las preguntas pertinentes: si requiere autorización para

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una enajenación, si tal vez puede tener patrimonio reservado, etc. Pero si nos señala que está separada judicialmente sabremos también en forma inmediata que el régimen jurídico de esa mujer será otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendrá ciertos impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los demás estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de " filiación tecnológica " (como le han llamado a la del artículo 182) también sabremos que hay un estatuto jurídico propio: el de no poder impugnarse dicha filiación determinada, ni reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil.

Por ende, cada vez que se plantee la controversia respecto a la existencia o no de un estado civil determinado, no es necesario recurrir a alguna norma explícita que lo consagre, sino que hay que atender a si hay un régimen jurídico propio que lo diferencia de los demás.

35. Características del estado civil.

a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales; 3) es único e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno distinto e incompatible con él. Pero esto es en relación con el hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser soltero y casado a la vez, pero sí hijo matrimonial y casado. b) Como objeto de disposición. La verdad es que todas estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2) es

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irrenunciable; 3) es intransigible (artículo 2450); 4) es imprescriptible (artículo 2498); 5) los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (artículos 230 y 357 N° 4° del Código Orgánico de Tribunales).

36. Fuentes del estado civil.23 a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido en el matrimonio de sus padres. b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un hijo. c) La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte de una persona casada, que disuelve el matrimonio que contrajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda. d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una persona sea hija de otra.

2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL 37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil determina los derechos y obligaciones entre personas que están vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los cónyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el patrimonio de un difunto.

23 RAMOS PAzos, R ENÉ,

Derecho de Familia, N ° 669, p. 492.

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38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales, propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controvertido, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inciden en ciertos derechos y obligaciones relacionados con él, como ser la edad y la muerte.

39. Acreditación o prueba de los diversos estados.

Artículo 305: a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divorciado. Se probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio. b) Estado civil de viudo. Se probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio y la de defunción del otro cónyuge. c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

2.a) Medios de prueba generales

40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo secundario, a falta de ellas, procederán los demás me-dios probatorios que indicaremos. Así lo señala el artículo 309.

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41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen restricciones en orden a qué medios de prueba proceden para acreditar la filiación. De este modo, "a falta de la partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determina-do legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII". Inciso 2° del artículo 309.

42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las partidas en sí mismas no constituyen el estado civil, sino que se encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos de inmediato.

43. Impugnación de las partidas. Procede por diversas causales. a) Impugnación por falta de autenticidad. Artículo 306. El artículo 306 presume la autenticidad y pureza de los documentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debida, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnación por carecer de dicha autenticidad. b) Impugnación por falsedad. Artículo 308. La declaración de ciertas personas que la ley señala, no implica que en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes, pudiendo, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.

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c) Impugnación por falta de identidad. Artículo 307. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.

44. Segundo medio. Otros documentos auténticos. La procedencia de la prueba de documentos auténticos está autorizada por el inciso 1° del artículo 309.

Instrumentos auténticos serán por ende: 1) instrumentos públicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un testamento que otorgue un reconocimiento.

En el específico caso de la filiación, ya señalamos que a falta de partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos, y sólo a falta de éstos deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación.

45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la filiación. También procede de conformidad al artículo 309.

46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del estado civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y según el mismo inciso 1° del artículo 309, a propósito del matrimonio, la celebración del mismo.

Como ya lo señalamos, este medio carece de eficacia para probar la filiación.

47. Quinto medio. La posesión notoria. La posesión notoria implica gozar de un estado civil en forma pública, sin

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protesta ni reclamación de nadie.24 Los elementos que la constituyen son: a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre que corresponde al estado civil. b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las personas que se relacionan con ella. c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en tal carácter por la sociedad en general.

48. La posesión notoria en el matrimonio. Rigen las reglas señaladas en los artículos 310 a 313, que son las que señala el Código Civil en relación con la posesión notoria, y de las que se deducen las relativas a la posesión notoria en general.

a) Artículo 310. "La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general". b) Artículo 312. "Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos". c) Artículo 313. "La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedig-

24 ROSSEL, ENRIQUE,

Manual de Derecho de Familia, N° 464, p. 331.

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nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse".

Los artículos 312 y 313 fueron reformados en orden a que la palabra "civil" que contenían originalmente, fuera reemplazada por la "de matrimonio".

49. La posesión notoria en la filiación. E l artículo 201 señala que la posesión notoria de estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras.

De todos modos, esta regla tiene un límite en la medida que, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar dicha regla, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

2.b) Medios de prueba para casos especiales 50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respectiva partida de defunción (inciso final del artículo 305). A falta de partida, se probará por documentos auténticos y testigos presenciales de la muerte.

51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artículo 305).

En forma supletoria, se requerirá informe pericial de facultativos o de otras personas idóneas, para lo cual el juez le determinará una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.

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2.c) Prohibición de medios de prueba

52. Prohibición de firma electrónica como medio probatorio. La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma (Diario Oficial de 12 de abril de 2002), señala una importan-te restricción en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por medio de firma electrónica, los actos y contratos otorgados o celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla general serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel (artículo 30).

53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se desprende que la restricción opera no sólo respecto a la prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos relativos al Derecho de Familia, valga su inclusión en este lugar por su carácter de norma general.

3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN 54. El Registro Civil e Identificación. Fruto de la crisis que llevó a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y consecuencia directa de la progresiva secularización de las instituciones, el Registro Civil e Identificación es heredero directo de los registros parroquiales que servían (y aún sirven, en ciertas circunstancias) para la acreditación y constitución del estado civil.

Creado en 1884, buscó uniformar los criterios y hacer obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley N° 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministe-

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rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000) que regula su organización y sus atribuciones.

55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil está formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema está computarizado y uniformado en una sola base de datos central.

Entre los requisitos comunes a toda inscripción tenemos (artículo 12 de la Ley N° 4.808): 1) El lugar, día, mes y año en que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los comparecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la naturaleza de la inscripción; 5) la firma de los comparecientes; y 6) la firma del Oficial de Registro Civil.

Veamos el contenido de cada registro en forma pormenorizada.

55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil, pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y las subinscripciones. a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que

ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artículo 3° N° 1 ° de la Ley N° 4.808); 2) nacimientos que ocurran en viaje (artículo 3° N° 2°). Se deberán inscribir en la comuna de término o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando los padres en actual servicio de la República, se inscribi-

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rán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago (artículo 3° N° 3º); 4) la nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artículo 26 N° 2° de la Ley N° 19.620), debiéndose cancelar la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, y tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su ante-rior identidad (artículo 26 N° 3 del mismo cuerpo legal).

Así lo ordenará la sentencia que acoja la solicitud de adopción. b) Subinscripciones. Según el artículo 6° de la Ley N° 4.808, se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio (N° 2°); b) las sentencias que determinan la filiación (N° 3°); c) las sentencias que dan lugar a la impugnación de la filiación determinada (N° 3º); d) la resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo (N° 5 0); e) la re-solución judicial que decreta la suspensión de la patria potestad (N° 5 0); f) la resolución judicial que da lugar a la emancipación judicial (N° 5°); g) la sentencia que anula el acto de reconocimiento (N° 6°), y h) la sentencia que anula el acto de repudiación (N° 6°). b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento por el cual se le reconoce como hijo (N° 1°); b) el instrumento por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N° 1°); c) los acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria potestad (N° 4°), y d) los demás documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de la inscripción de nacimiento (N° 7 °)

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Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que según la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros, puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente inscritos o subinscritos, según corresponda (artículo 8° de la Ley N° 4.808).

55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que deberán efectuarse en su registro se contemplan en el artículo 4° de la Ley N° 4.808: a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (N° 1°); 2) los matrimonios en artículo de muerte (N° 2°); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, los que deberán inscribirse en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago (N° 3°).

b) Subinscripciones (N°s 3° y 4°). 1) La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la sentencia ejecutoriada que decrete la separación judicial o el divorcio; 3) el instrumento en que conste la separación de bienes de los cónyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que conceda a la mujer o a un curador la administración extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia ejecutoriada que declare la interdicción del marido.

Estas subinscripciones podrán solicitarse también del Conservador del Registro Civil, quien ordenará que se haga la subinscripción en el libro de la comuna que corresponda (parte final del N° 4 del artículo 4°).

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55.3. El Registro de Defunciones. Están establecidas en el artículo 5° de la Ley N° 4.808: 1) las defunciones que ocurran en el territorio de cada comuna (N° 1°). Según el artículo 26, pasados tres días después de la defunción, no se podrá proceder a la inscripción sin decreto judicial (artículo 26); 2) los fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe efectuarse la sepultación, y si ocurrió en viaje por mar, en el primer puerto de arribada de la nave (N° 2°); 3) las defunciones de chilenos ocurridas en el extranjero (N° 3°); 4) las defunciones de militares en campaña (N° 4°), y 5) las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N° 5°).

4. COSA JUZGADA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Así lo dispone a la letra el artículo 315.

Esto se alza por ende como excepción al principio consagrado en el inciso 2° del artículo 3°, en cuya virtud las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe reunir los requisitos señalados en el artículo 316, esto es: 1) que haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya

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pronunciado contra legítimo contradictor; y 3) que no haya habido colusión25 en juicio.

El artículo 320 indica que "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronuncia-do, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación".

25 Por colusión se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engañar o perjudicar a un tercero", CABANELLAS DE TORRES,

GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, p. 7 5 .

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Segunda Parte NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA

CAPÍTULO

6

Normas constitucionales del Derecho de Familia

57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro país requiere precisar el marco dado por la Constitución Política de la República y los instrumentos internacionales vigentes. Como la incorporación de estos últimos se relaciona directamente con la Constitución, veremos primeramente a ésta como fuente del Derecho de Familia, tanto en relación con los instrumentos internacionales como con la familia en sí, y posteriormente, en el capítulo siguiente, a los tratados en cuestión.

58. Los instrumentos internacionales y la Constitución Política de la República. En el año 1989, una reforma constitucional modificó numerosas disposiciones de la Carta Fundamental que rige a nuestro país desde el año 1980. De este modo, el N° 1 ° del artículo único de la Ley N° 18.825, de 17 de agosto de aquel año, modificó el inciso 2° del artículo 5°, el cual quedó redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,

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garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

De este modo se efectuaba una de las más trascendentales reformas respecto a la estructuración orgánica y dinámica del ordenamiento jurídico chileno, ya que implicaba la incorporación de los instrumentos internacionales a aquél. De este modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales, están obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompatibilidad con la Constitución y la Ley, prevalecen aquéllos y deben ser aplicados preferentemente dada la supremacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio reconocido en los artículos 27 y 46 de la Convención sobre Derecho de los Tratados de 1969". 26 59. Cuáles son instrumentos internacionales. Con la

denominación común de instrumentos internacionales se incluyen los que enumeramos a continuación. a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Estados que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos internacionales que contienen disposiciones para promover o proteger uno o más derechos humanos o libertades fundamentales"." Según la Convención de Viena sobre Tratados (1969), se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacio-

26

LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos

Humanos vigentes en Chile, p. 12.

27

66

ldem nota anterior.

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

nal, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular". b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen por objeto revisar los términos de las convenciones o tratados o bien aclaran o añaden nuevas normas. c) Declaraciones. La declaración, en cambio, "es un instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se enuncian principios o normas generales de derechos humanos y cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posible".28 60. Incorporación al derecho interno. Las dos prime-ras clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los protocolos, requieren de la ratificación del Estado que lo suscribe, como asimismo la adhesión de cierto número de Estados en el modo y en el número que los mismos instrumentos señalan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado para su incorporación al derecho interno, situación que en Chile se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la tramitación de ley, ya que según el artículo 50 N° 1 ° de la Constitución Política, "son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley".

Luego, tras la promulgación y publicación del instrumento, éste pasa a tener fuerza vinculante en los términos del

28

LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos vigentes en Chile, p. 13.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

artículo 5° inciso 2° de la Constitución. Es indiscutible en este punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se apliquen en uno u otro sentido.

La situación de la tercera clase de instrumento, la declaración, es distinta, en la medida que, como su propio nombre lo indica, es una manifestación, una proclama de normas generales o principios sobre los derechos de las personas, que busca orientar la actuación de los Estados sobre los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carácter imperativo, en la medida que son normas superiores a la voluntad de los Esta-dos, pues dicen relación con los derechos del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en toda la civilización occidental moderna.

61. Vigencia y validez de los instrumentos internacionales. Estas emanan de dos elementos: a) Los principios que emanan de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son anteriores y superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberanía como limitante a la aplicación de aquellos instrumentos. Así lo seña-la el inciso 2° del artículo 5°. b) La soberanía del Estado se limita también en razón de que el propio texto de la Constitución Política señala que no puede desconocer una obligación libremente contraída sin negarse a sí mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane-

29 LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, p. 18. Véase asimismo SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N ° 96, p. 121.

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

ra, "se señalan obligaciones de los Estados para con las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, los que adquieren derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a través de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el Estado chileno".30 Como puede apreciarse, el instrumento internacional puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador para reformar o modificar la aplicación del derecho positivo en todo lo que sea contrario a aquél. En nuestro país, y en especial en lo que dice relación con esta última circunstancia, los instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a superar las discriminaciones en base a la filiación, como la situación jurídica de la mujer en el matrimonio.

62. Jerarquía de los tratados en el derecho nacional. 31

a) Diferentes teorías respecto del valor de los tratados. La

doctrina no está acuerdo en este punto. Al respecto podemos señalar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de

30 NOGUEIRA A., HUMBERTO,

et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p.

123.

Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, recomendamos la bibliografía sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.

3'

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rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas simplificadas, destinadas a la ejecución de los tratados preexistentes y en vigor, los cuales poseen el carácter y el mérito jurídico de disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Jefe de Estado.32 Estamos de acuerdo con la doctrina según la cual los tratados internacionales, por regla general, son equivalentes a una ley pura y simple, excepción que hacen los tratados de derechos humanos, con los matices que veremos de inmediato. b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no contemplado en la Constitución Política. Puede darse que un tratado internacional de derechos humanos consagre un derecho no contemplado en la Carta Fundamental.

Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to al estar comprendido en el artículo 50 inciso 2°, pasa a estar incluido en el Capítulo I de la Constitución Política de la República, que es jerárquicamente superior al resto de la Carta, calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe complementación de uno y otro texto, armonía entre ambos que conduce al fortalecimiento, exposición y mayor vigencia de los derechos humanos de la persona y de sus garantías".33 c) Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la Constitución Política pero en forma diferente. Siguiendo el ra-

32 C EA EGA ÑA , JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I, N ° 184, p. 224.

33 CEA EGA ÑA , JosÉ Luis,

N ° 1 8 4 , p. 2 2 5 .

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Derecho constitucional chileno, tomo 1,

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

zonamiento señalado debe primar el tratado, al tener el Capítulo I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos constitucionales.34 63. La familia en la Constitución Política de la República.

Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de la familia directamente considerada.

En efecto, tenemos: 1) Artículo 1° inciso 2°, que señala que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad".

2) Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del Estado "dar protección a la población y a la familia [y] propender al fortalecimiento de ésta (...)".

3) Artículo 19 N° 4°, que señala que "la Constitución asegura a todas las personas: 4° El respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia".

Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen relación con la familia, en la medida que la transgresión a la norma constitucional puede o no menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia, pero de serlo, ésta se verá directamente afectada. Es el caso del derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el hijo concebido fuera o dentro de una familia, artículo 19 N° 10); la inviolabilidad del hogar (artículo 19 N° 5°); el derecho a la educación (" los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos", artículo 19 N° 10°), etc.

34 Aun más, puede existir una hipótesis de contradicción entre el tratado y la Carta Fundamental. Véase al respecto SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N° 96, p. 127.

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Estos principios están también enumerados en diversos instrumentos internacionales, como lo veremos a continuación.

Un análisis más detallado de las normas constitucionales que atañen más o menos directamente a la familia nos lleva a concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurídico establecido busca su protección, sea desde la integridad física y síquica de sus integrantes como la indemnidad de su patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida pública de la sociedad, pues como señala el inciso 2° del artículo 1°, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucional e internacional sobre la familia, ésta es el núcleo fundamental no sólo de la sociedad sino de cualquier Estado, cualquiera sea su doctrina política; éste, por ende, no puede subsistir sin aquélla. De este modo, cualquier desprotección a la familia redundará necesariamente en la vida misma del cuerpo social en su integridad, por lo que las reformas legislativas deben hacerse con un cuidado extremo.

61

CAPÍTULO 7

Normas internacionales del Derecho de Familia

64. Explicación previa. Como ya se podrá percibir, la familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positivo, sea éste civil, penal o constitucional, amén de otras ramas que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de nuestro trabajo, enumeraremos sólo una parte de los instrumentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos solamente aquellos que tengan más directa vinculación con la familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan relación con la familia en consideración a la seguridad social, la responsabilidad y protección penal, derecho del trabajo, derechos políticos, salud y planificación familiar, procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad económica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos que enumeraremos se consideran estos aspectos.

Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como señalamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se incorporan a la legislación positiva por medio de los tratados.

62

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1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES VIGENTES EN CHILE

1.a) Enumeración35

65. Instrumentos generales.

a) Declaración Universal de Derechos Humanos ( D U D H ) , 1948, Naciones Unidas. b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (D A D D ) , 1948, Organización de Estados Americanos. c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial el 30 de abril de 1989. ( P I DC ),

d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.

35

LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G., MÁXlMO, Los Derechos Humanos, documentos básicos, 1992. Años atrás,

cuando queríamos acceder a los textos, nos tropezábamos con una evidente dificultad, por su escasa difusión y escasas bibliotecas y textos. Ahora son fácilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la página del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos (http://www.ohchr.org/spanish/law/).

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

e) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de

San José de Costa Rica (PSJC), 1969, Organización de Esta-dos Americanos. En vigencia internacional desde el 18 de julio de 1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.

66. Instrumentos específicos. a) Convención internacional para la represión de la trata de mujeres y niños, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial el 22 de julio de 1927. b) Convención internacional sobre la trata de mujeres y niños, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial el 20 de mayo de 1930.

c) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de septiembre de 1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989. d) Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), 1989, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2 de septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990. Existe también la Declaración de los Derechos del Niño, precedente de aquélla, de 1959. e) Recomendación sobre el consentimiento para el

matrimonio, la edad mínima para contraer el matrimonio y el registro de los matrimonios, 1965, Declaración de las Naciones Unidas. f) Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios

sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños, con especial referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, 1986.

64

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g) Declaración sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo de la infancia. Declaración de las Naciones Unidas aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. h) Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de 1999. i) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organización de Estados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998.

1.b) Ordenación sistemática 67. Normas relativas al estatuto de la familia a) Reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Artículo 16, 3 DUDH; Artículo 23, 1 PIDC; Artículo 17, 1 PSJC. b) Protección legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17, 1 PSJC; art. 6 DADD.

c) Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art.

23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC. d) Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art.

23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD. e) Igualdad de derechos entre los cónyuges. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d) CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.

65

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

f) El matrimonio sólo puede contraerse mediante el libre y pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art.

10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC. g) Protección por los padres de los hijos en caso de necesidad. Art. 30 DADD. 68. Normas relativas al estatuto de la mujer. a) Supresión en general de estatutos discriminatorios a la mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM. b) Supresión en particular de estatutos discriminatorios a la mujer.36 Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h) CEDM. c) Igualdad de derechos entre los cónyuges. Véase en "Normas relativas al estatuto de la familia".

69. Normas relativas al estatuto del niño, niña o adolescente. a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educación del menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE; art. 13, 3 PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art.

12, 4 PSJC.

36

Se vincula con la capacidad de firmar contratos y administrar

bienes que dicen relación, por ejemplo, con el régimen matrimonial al que se encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.

77

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b) Protección del menor en general.37 Art. 16, d) CEDM; art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1 CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20, 3 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19 PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD. c) Protección al menor en caso de disolución del matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.

d) Protección del menor en materia de alimentos. Art. 27, 4 CDN. e) Protección al menor sin discriminación respecto a su filiación o nacimiento. Art. 24, 1 PIDC; art. 10, 3 PIDE; art.

17, 5 PSJC. f) Inscripción del niño después de su nacimiento. Art. 24, 2 PIDC; art. 7, 1 CDN.

3'

Este concepto es amplísimo e incluye tanto el cuidado personal del menor, sea por sus padres o terceros (adopción) como el derecho de poder ver periódicamente a sus padres.

78

Tercera Parte

NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:

TIPOS DE FAMILIA UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL MATRIMONIO FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO

CAPÍTULO 8

Tipos de familia

Concepto de familia. Este es un punto delicado pues no siempre el concepto jurídico coincide con el de la realidad, lo cual tiene gran importancia pues la ciencia jurídica debe moverse en el espacio muchas veces estrecho que deja el ser social como realidad y el ser social como aspiración colectiva.

Los amplios alcances del concepto de familia, que ya se podrán advertir, son recogidos, a vía de ejemplo, en las numerosas entradas que el Diccionario de la Lengua Española le brinda: "f Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas. 2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. 3. Hijos o descendencia. 4. Conjunto de personas que tienen alguna condición, opinión o tendencia común. 6. Número de criados de alguien, aunque no vivan dentro de su casa. 7. Cuerpo de una orden o religión, o parte considerable de ella. 8. coloq. Grupo numeroso de personas . " 38 70.

38 R EAL

ACADEMIA ESPA ÑOLA, Diccionario de la Lengua Española,

p. 1037.

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71. Concepto antropológico de familia. Este concepto es amplísimo y acorde con la época y latitud que se examina. De este modo, en algunos países las uniones de parejas del mismo sexo se adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero dentro de parámetros más tradicionales, tenemos la familia nuclear (padres e hijos) como asimismo la extendida (abarcando parientes lejanos, incluso provenientes de relaciones externas).

A vía de ejemplo, en Chile está socialmente aceptado considerar como parte de la familia a los allegados (especialmente en los sectores más populares), al pololo (pareja) e incluso a las mascotas, las que aunque jurídicamente son objetos de derecho, son tratadas con particular afecto por las familias. a) Familias matrimoniales. Corresponde a la estructura clásica de familia que consagra y protege la legislación civil. b) Familias extramatrimoniales. Estas familias son fuertemente repudiadas por la concepción tradicional que inspira los códigos, en la medida que las consideran carentes de estabilidad dado el frágil lazo de compromiso que une a los padres. De ello se deriva una inestabilidad jurídica (dada su escasa protección legal) y emocional.

Podemos señalar aquí la existencia del concubinato o unión no matrimonial, que es la unión de una pareja sin que medie entre ellos vínculo matrimonial, y las uniones accidentales, que no tienen de por sí mayor trascendencia en el plano civil. c) Familias ensambladas. La familia ensamblada es la estructura familiar que tiene su origen en el matrimonio o unión

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes provienen de un casamiento o relación previa.39 Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambladas, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar biparental compuesto " como también se las ha llamado, son de proyecciones gigantescas en la vida práctica. Los conflictos latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en quiebres y crisis familiares, sólo se proyectan jurídicamente cuando, luego de una separación matrimonial, se regula el régimen de visitas o de tuición de los menores. d) Familias monoparentales. Son aquellas en que existen hijos viviendo con un solo padre, que está a su cargo.

La posibilidad que una persona sola adopte está explícita dentro de la Ley N° 19.620, al permitir que adopten personas solteras o viudas (artículo 21 del señalado texto legal).

Una persona sola no configura una familia. De esta manera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un lazo con su pareja. e) Otros tipos de familia. ¿Puede plantearse como una familia la unión de dos personas del mismo sexo o el de las comunidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detención el tema más adelante.

39 Jurídicamente se le reconoce de manera implícita en el inciso 1° del

artículo 992, donde se señala que a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, " sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive" . (La cursiva es nuestra.)

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CAPITULO 9

Uniones no matrimoniales (concubinato)

72. Generalidades. La existencia de relaciones de pareja estables en el tiempo y que carecen de un vínculo matrimonial formalizado, es un hecho que ha aumentado en las últimas décadas en forma tan sostenida que es inevitable que sea objeto de estudio por parte del derecho, especialmente de los efectos que se derivan de este "matrimonio aparente". Y su análisis escapa al fenómeno legal, pues hay una serie de circunstancias que deben ser valoradas por el legislador para atender a la existencia de este fenómeno, uno de los cuales, y sin duda el más importante, era el de carecerse de una ley de divorcio con disolución de vínculo. De este modo, quienes no pueden divorciarse ni anularse, muchas veces por motivos ajenos a su voluntad, terminan recurriendo al modo que tienen más a mano: la vida en pareja sin ninguna clase de régimen legal de por medio. De este modo, la actitud de quienes más defienden la estabilidad del matrimonio como institución oponiéndose a la promulgación de una ley de divorcio, han terminado por generar una situación muchísimo peor, cual es la del concubinato, pues carece de toda protección legal. Si se pretende "defender a la familia", una actitud más íntegra es preci-

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samente protegerla y ampararla independientemente de la existencia de un matrimonio o no.40 73. Terminología. Desde mediados del siglo XX se introdujo en el ordenamiento jurídico chileno la voz "concubinato", para designar a estas parejas no unidas en matrimonio.

Sin embargo, poco a poco se ha producido un desplazamiento en tal sentido, de manera que ya alguna jurisprudencia de los años ochenta del siglo pasado empezó a abandonar la nomenclatura tradicional de "concubinato", para asumir la de "uniones maritales de hecho ".41

40

Señala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concubinato y sus efectos jurídicos, que "el concubinato ha existido siempre, precediendo al matrimonio en los albores de la civilización; coexistiendo después con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situación de hecho frente a una situación protegida por la ley, como una situación irregular frente a una regular, como la posesión frente a la propiedad".

41 Como ya señalamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su Derecho de Familia usaba el mismo término en 1946, al igual que Ramón Meza Barros y René Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefería referirse a "uniones maritales de hecho"; Hernán Corral Talciani en 1994 se refería a la "familia de hecho" y a las "uniones de hecho"; Gonzalo Figueroa Yáñez en 1996 habla de la "familia informal", y María Dora Martinic y Graciela Weinstein a "uniones conyugales de hecho". En 2004, Javier Barrientos y Aránzazu Novales se refieren a las "uniones de hecho no matrimonial". Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 54. Por su parte, E Fueyo justificaba que "el giro que aquí se ha preferido —uniones maritales de hecho— con ser que puede tildarse de partidista por quienes rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser ciertamente explicativo y claro, y superar la denominación, más corriente sin duda, con ascendencia romana, de concubi-

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Discrepamos un tanto de la expresión "uniones no matrimoniales" como sinónimo exclusivo de concubinato, ya que la unión de dos personas del mismo sexo si bien no puede encuadrarse dentro de un concubinato, sí queda plenamente dentro de la primera figura.

74. Concepto. Podemos señalar que es la unión de un hombre y una mujer sin que medie entre ellos vínculo matrimonial, con carácter permanente y notorio. a) Es una unión. Implica la existencia de un vínculo afectivo y material que excede al simple hecho de mantener relaciones sexuales permanentes fuera del matrimonio, lo que excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero, y las que no son consentidas. O sea, importa una estabilidad y permanencia como la del matrimonio, pero sin él. b) Entre un hombre y una mujer. Se excluyen de este modo las relaciones no heterosexuales. c) Sin que medie entre ellos vínculo matrimonial. Entendemos la ausencia de matrimonio, aunque alguno o ambos cónyuges hayan estado casados con anterioridad.

El problema se presenta con aquellas parejas en las cuales uno o ambos están casados con un tercero sin que haya mediado divorcio. En tal caso al derecho no le corresponde

nato. En efecto, esta última empieza por ser muy restrictiva del contenido, afectando, además, por su propia etimología, al aspecto sexual de la unión de dos seres de diferente sexo, que es sólo un ángulo. Por lo de-más, la denominación elegida aquí va tomando cuerpo en la literatura jurídica universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).

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emitir juicio moral alguno, pues su finalidad es resolver los problemas que se presenten, uno de los cuales, particularmente grave, se presenta con respecto de los bienes adquiridos por esta pareja pero que se siguen sujetando a las reglas generales de, por ejemplo, la sociedad conyugal a la que sigue sujeto uno o ambos miembros. En tal caso, a falta de norma expresa, cabe aplicar la equidad natural: cabe rechazar el enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra sin mediar causa justa. d) Con carácter permanente y notorio. El derecho no puede amparar uniones clandestinas, en que el sesgo de la ilicitud tiñe una relación que probablemente se ampare en la sombra para ocultar su verdadero carácter. Justamente es su carácter público el que la convierte en un hecho de interés jurídico, y su permanencia el que le otorga la estabilidad que permite cimentar relaciones jurídicas de interés.

No estimamos que deba ser considerado como requisito la existencia de relaciones sexuales, pues si bien es uno de los fines del matrimonio, no es esencial en él, y por ello no se ve por qué habría que exigirle este requisito al concubinato. De seguir la lógica de existir relaciones sexuales, no sería concubinato una pareja de ancianos que lleva desde hace años vida en común con plena comunidad de bienes y de afecto, y que no tienen interés en relacionarse sexualmente y procrear.

75. Clases. Puede ser de dos clases: a) Concubinato directo. Implica la unión de un hombre y una mujer, que tienen vida de matrimonio y llevan una vida en común. b) Concubinato indirecto. Es el resultado de un matrimonio nulo y que carece de putatividad, como asimismo de

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una unión derivada de un matrimonio no reconocido por la ley, como sería el caso de los casados por una iglesia, o por una comunidad indígena, que veremos más adelante.

76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena. El ya derogado artículo 280 N° 3° señalaba que el hijo ilegítimo tenía el derecho a pedir alimentos si hallándose comprobada la filiación respecto de la madre, acreditare que el padre ha vivido en concubinato notorio y durante él ha podido producirse legalmente la concepción.

Por su parte, el artículo 18 de la Ley N° 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias señala que serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia "quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante".

El Código Civil con relación a la investigación de la paternidad, establece reglas aplicables al concubinato. De este modo, según el artículo 210, "el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. (El destacado es nuestro.)

Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".

De este modo, el solo hecho de la concepción o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada per se la filiación del hijo, pero sirve de base para una presunción judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en el juicio de filiación.

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77. Efectos. Se puede estudiar desde diferentes aspectos, y que analizaremos a continuación. a) Efectos en materia de relaciones personales. Al no existir matrimonio no proceden los derechos-deberes, tales como la obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), el deber de socorro (artículos 131 y 134), el deber de ayuda mutua (artículo 131); el deber de protección recíproca (artículo 131), el deber de convivencia (artículo 133). Sin embargo, sí existe el deber de respeto recíproco, y que consagra la Ley N° 19.325, de agosto de 1994, sobre violencia intrafamiliar. b) Efectos en materia civil (indemnizaciones). Se reconoce la validez de una unión no matrimonial para que el sobreviviente pueda invocar la procedencia de la indemnización por daño moral, aunque la jurisprudencia no va por el lado de la licitud o no de la relación, sino por el de la afectividad existente; lo mismo sucede con la procedencia de la indemnización por responsabilidad por el hecho ajeno, la indemnización por accidentes del trabajo, la indemnización por responsabilidad subsidiaria de dueño de obra, empresa o faena, y la indemnización por responsabilidad del Estado y Municipalidades.42 Rubén Celis indica que "la jurisprudencia ha negado la acción de perjuicios si la obligación del tercero con el causante (o su relación) no es legítima, cierta. V. gr., a la concubina. Se funda en que el motivo debe ser legítimo y además el daño

42

Véase la jurisprudencia citada por BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;

NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno,

pp. 67 y siguientes.

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cierto, no eventual. La relación extramarital, en el ejemplo, no es cierta, es precaria e incierta en su duración".43 c) Efectos en materia laboral. La inasistencia al trabajo pasa a tener el carácter de `justificada" cuando se fundamenta en el cuidado de la pareja no unida por matrimonio, por lo que no procede invocar el artículo 160 N° 30 del Código del Trabajo.44 d) Efectos en materia penal. El artículo 108 del Código Procesal Penal señala que en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, "se considerará víctima: c) al conviviente". El artículo 302 del mismo Código consagra la facultad de no declarar por motivos personales, indicando que "no estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado (...)".

Un problema se ha presentado con el artículo 17 inciso final del Código Penal. Esta disposición señala que "están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segun-

43

CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Responsabilidad extracontractual, p. 29.

El artículo 160 del Código del Trabajo señala que "el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo (...)". Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 75 y siguientes.

44

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do grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo". Omite al conviviente, situación evidentemente anacrónica e injusta, lo que se ha tratado de enmendar por la vía jurisprudencial. e) Efectos en materia de derecho público. No se aplica al conviviente la disposición del artículo 54 Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuya virtud "no podrán ingresar a cargos de la administración del Estado: b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge (...) respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive". Ante la misma razón debiera haber la misma disposición, pero recordemos que estamos en el terreno del derecho público, en el que sólo puede hacerse lo que esté expresamente permitido por ley, no pudiendo aplicarse por analogía ni interpretarse en forma extensiva. f) Efectos en relación con los bienes. El concubinato en sí mismo no produce efectos patrimoniales, por cuanto se carece del estatuto patrimonial propio del matrimonio. Sin embargo, en nada obsta a la existencia de una sociedad expresamente pactada, sea ésta civil o mercantil, o una sociedad de hecho, como sería una sociedad consensual, como la colectiva civil, pero siempre concurriendo los requisitos de ésta.

Al existir comunidad, los concubinos serán copropietarios de los bienes adquiridos en forma conjunta, y la liquidación de los mismos se hará de conformidad con las reglas generales, esto es, las aplicables al cuasicontrato de comunidad.

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Para probar la existencia de la comunidad procederán las reglas generales, sin las restricciones propias que tienen los regímenes matrimoniales.

Una importante restricción es la que impone el artículo 2056, al prohibir toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros, incluso "toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges". De esta manera se busca evitar darle en la práctica a esta relación el mismo régimen jurídico que el de una sociedad conyugal. g) Efectos en relación con las donaciones. Estas en principio son válidas, por cuanto la ley no les impone ninguna inhabilidad. Sin embargo, se distingue si el motivo (causa) de la donación es lícito o no (como, por ejemplo, fraude a los acreedores) para determinar su validez. No sería lícito, y por ende es anulable, la donación que busca, por medio de su ejecución, la iniciación o mantención de las relaciones. Sería lícito, en cambio, la donación que busca indemnizar la deshonra de la concubina y asegurarle un bienestar económico. h) Efectos en relación con la paternidad. Con la Ley N° 19.585, que modifica en gran parte el Código Civil en materia de filiación y sus consecuencias, como asimismo los mecanismos de investigación de la paternidad, se establecen reglas aplicables al concubinato (artículo 210, ya visto). i) Otros aspectos. Pese a todo lo señalado, todavía hay otros asuntos abordados por las leyes, como lo relativo a la seguridad social. De los aspectos mencionados falta un tratamiento más sistemático por nuestra jurisprudencia.

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CAPÍTULO 10

Las uniones de personas del mismo sexo

78. Generalidades. Se ha convertido en un fenómeno cada vez más común la aparición de personas del mismo sexo, que superando tabúes y convenciones sociales, se disponen a vivir juntas y realizar vida de pareja y, en la medida de lo posible, de familia. Ya están lejanos los tiempos en que la homosexualidad era considerada una enfermedad, una tara que requería de tratamiento clínico, en terapias en ocasiones mucho más traumáticas que la propia condición de gay. Si bien la sociedad chilena dista todavía mucho de aceptar plenamente el tema, el asunto ya se ha instalado como tema de estudio y discusión.

79. Terminología. Estimamos que la denominación de "unión" o "familia homosexual" es errada, ya que en la actualidad puede darse perfectamente la existencia de una familia homosexual casada, pues nada obsta que un varón gay contraiga matrimonio con una mujer lesbiana. Luego, la denominación correcta sería la de "unión entre personas del mismo sexo ", pero podría, por vía interpretativa, excluir a los hijos, dejando sólo a la pareja. Además, el matrimonio entre personas del mismo sexo no está reconocido en nuestro país.

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80. ¿Estamos en presencia de una familia? La existencia de afecto entre dos personas puede dar origen a un núcleo que puede merecer protección legal, como lo acabamos de ver en el concubinato; pero en el caso que nos concierne, dicha protección incide directamente en la interrogante de si estamos en presencia de una familia. Nuestra tradición apuntaría por una respuesta negativa, pero existe una clara tendencia en el derecho comparado a acoger la opinión contraria: incluso España, de cuya tradición cultural e histórica somos herederos directos, reconoce el matrimonio gay desde el 2005 81. Legislación chilena. Nuestro país carece de un tratamiento sistemático de las parejas del mismo sexo, pero hay importantes normas que pueden dar pábulo para el sustento o rechazo a esta clase de uniones.

82. Respecto del matrimonio. El artículo 54 de la Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, señala que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común", agregando enseguida que "se incurre en dicha causal, entre otros casos,

u Estimamos erróneo sustentar el rechazo sobre el razonamiento de que la unión de dos personas del mismo sexo vulnera la función primordial de la familia de perpetuar la sociedad, por lo que no podría llegar a ser reconocida como tal. Bajo esa lógica una persona sola jamás podría llegar a adoptar.

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cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 4°. Conducta homosexual".

Por su parte, el artículo 80 reconoce valor al matrimonio celebrado en país extranjero, el cual, celebrado en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".

Estas dos normas plantean una interrogante respecto al verdadero alcance que hoy en día debe tener la homosexualidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico. El juicio de reproche que carecía hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil resurge con estas dos normas. ¿Significa esto ahora que el " espíritu general de la legislación" apunta entonces a reprochar la homosexualidad? Volveremos a estas disposiciones dentro del marco del matrimonio.

83. Respecto de la adopción. En el Manual de Derecho de Familia (2001), de nuestra autoría, señalamos que dentro de

las críticas planteadas por la entonces recién publicada ley de adopción, era que ésta, tal como quedaba configurada, abría camino a que personas homosexuales puedan adoptar. Si bien en la práctica dicha situación no se ha presentado —al menos públicamente— o no se ha evidenciado, estimábamos que se planteaba el problema de la idoneidad del solicitante, de la que estimábamos carecía. Sin embargo debemos apreciar di-cha opinión como errada, ya que al haber estudiado el tema se nos hizo cada vez más evidente que los homosexuales no carecen de tal idoneidad. Al contrario, muchas veces en los países extranjeros se da la situación exactamente contraria: que los homosexuales o parejas de homosexuales son los más solícitos y esmerados en el cuidado de los menores a su cargo, dada la

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imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar su capacidad como padres a quienes los miran con escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las situaciones de abandono y maltrato son infinitamente superiores entre los padres heterosexuales.

Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado.

La sociedad chilena no está preparada aún para uniones constituidas de esta manera. En un caso judicial en que se invocó la causal del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando ésta explicitó su condición homosexual, el considerando decimoctavo señala acertadamente que "por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal". Agrega de inmediato que "al no haberlo estimado así los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja." (considerando vigésimo)."

" Boletín Jurisprudencial, La Semana Jurídica N° 187, semana del 7 al 13 de junio de 2004, pp. 5 y 6.

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Cabe recalcar un detalle importante. No son las personas homosexuales de por sí las inhábiles, sino que el inadecuado entorno social que puede generar daño para los menores. Este razonamiento, implícito en el fallo mencionado, implica un avance gigantesco en el reconocimiento de la posibilidad de las personas homosexuales de ejercer plenamente su derecho a la paternidad.47 84. Respecto de la seguridad social. Algunas disposiciones vigentes permiten extender a estas parejas ciertos beneficios de previsión o de carácter social.48

47 Para una opinión en contra véase CORRAL TALCIANI, HERNÁN,

Adopción y filiación adoptiva, pp. 207 y siguientes.

48 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 116.

88

CA PI TU LO 1 1

La familia indígena

85. La familia indígena en sus primeros tiempos. En los tiempos de la dominación española, a la familia constituida por el matrimonio y la barraganía (esta última, la unión libre entre solteros), existió el matrimonio indígena propiamente tal, que fue disminuyendo poco a poco en número al fundirse con el elemento español. Pero asimismo existía la posibilidad de una unión de hecho más libre, sin compromiso, y que fue habitual en los indios.49 El fruto de estas relaciones fue el mestizo, muy abundante en número y fuertemente criticado por su constante indisciplina, su aversión al trabajo estable, su afán de vagabundeo y sus malas costumbres, lo que dio pábulo para el establecimiento de toda una legislación particular. Pero este mestizo, que no se identificaba plenamente ni con el español ni con el indígena, fue la simiente sobre la que se edificó poco a poco la sociedad chilena. Así, las legislaciones indígena y es-

49 DOU GNA C R ODR IGU EZ , A NT ONI O, Esquema del Derecho de Familia Indiano, lnstituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano y Pereyra,

2003, p. 33.

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pañola gradualmente desaparecieron al formarse la identidad chilena, y que se reflejó en una legislación propia.

Sin perjuicio de la abundante legislación indígena que data desde los tiempos indianos, de rasgos más bien proteccionales, la familia indígena tuvo muy escasa regulación, tendencia que se ha revertido en el último tiempo, al promoverse el reconocimiento y protección de los pueblos originarios. Tal es el fundamento de la Ley N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993.

86. Personas que se consideran indígenas para efectos de la ley. Según el artículo 2°, se considerarán indígenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva, señalando que se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en los números 1° y 2° del artículo 12; b) los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena, indicando que un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones; y c) los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena, siendo en estos casos necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.

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Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considerará como título suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima50 y del matrimonio ci-vil, bastando para acreditarla la información testimonial de parientes o vecinos, que podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación suscrito por el Director (articulo 4 0 ) .

8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d í g e n a . En el específico caso del matrimonio efectuado conforme a la ley indígena y entre individuos que tengan calidad de tal, el artículo 54 de la Ley N° 19.253 otorga valor a la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere a las normas sustantivas, como la referente al matrimonio indígena, por lo que se entiende que se sujetan a las disposiciones del derecho común y que, en el caso de contraerse uno, conforme a la ley indígena, estaríamos en presencia de un concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo, esta conclusión como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia, como ocurre específicamente en materia sucesoria en la ley citada, y cada vez se hace más evidente en occidente, de reconocer la ley indígena en su integridad, siempre que no se oponga a valores de orden público y seguridad nacional.

50

Recordemos que desde la dictación de la Ley N° 19.585, hoy se reconocen solamente hijos matrimoniales y no matrimoniales, con igual-dad de derechos.

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88. Reglas especiales en materia de matrimonio de los indígenas. a) Manifestación e información. El artículo 13 de la Ley de Matrimonio Civil señala que "las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2° de la Ley N° 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna". Esta norma constituye una novedad, y no estaba contemplada en la ley de 1884. b) Régimen matrimonial. Se entenderá que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuges (artículo 4° de la Ley N° 19.253). ¿Régimen matrimonial propio para los indígenas? De lo recién señalado se desprende inequívocamente que hoy en día aparte de los regímenes tradicionalmente conocidos y estudiados (sociedad conyugal, participación en los gananciales y separación de bienes), existe un régimen matrimonial especial para los indígenas.

89. La familia mapuche. La familia y las relaciones familiares son importantes para los mapúches, pero los avances de la cultura española, las escasas posibilidades de trabajo, y las mejores perspectivas de vida desarraigaron los núcleos familiares, que se encuentran ahora dispersos en diferentes zonas urbanas, especialmente en el sur de Chile. Tomando el caso de una comunidad que se estudió, por norma "la mujer que se casa se va a vivir a la reducción del marido. Si el padre de éste está vivo, les entrega un lote de tierra para que el hijo trabaje y en algunos casos para que construya casa aparte. El joven es-

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poso tiene la obligación de seguir trabajando para su padre y además dar la mitad de lo que se cosecha en el terreno familiar cedido". 51 El matrimonio es fomentado, por lo que la soltería es mal mirada. Tradicionalmente practicaron la poliginia (un hombre con varias mujeres), especialmente los ricos, aunque ya no se practica.52 Respecto a la celebración del matrimonio, hay diferentes maneras, algunas de cuyas formas tradicionales han desaparecido:53 a) Lefuentun o rapto de la novia. El novio irrumpía en la casa de la mujer, acompañado por parientes y amigos, raptándola a viva fuerza. En algunos casos narrados se afirmaba que a la novia incluso le quemaban los pies para que no huyera. b) Mafun. Para algunos mapuches es solo parte del matrimonio, mientras que para otros es un tipo en sí mismo.

Consiste en que la familia del novio manda un emisario a hablar con los padres de la novia y pedir autorización para el casa-miento. Si éstos aceptan, el novio los visita llevando regalos y animales, finalizando el compromiso con una fiesta. c) Ngapitun o robo de la novia. En este matrimonio los novios estaban previamente de acuerdo, ya que incluso po-

51

OYARCE PISANI, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, pp. 32 y 33.

52 EYZAGUIRRE, JAIME, Historia del Derecho, pp. 48 y 49; OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 35.

53 OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 33.

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dían haber mantenido relaciones desde años antes. Una no-che cualquiera el novio, acompañado de parientes, "roba" a la novia o se la lleva mientras está realizando algunas de sus tareas habituales, lógicamente con su consentimiento. Con posterioridad, los padres llegaban a un acuerdo, sellando el matrimonio con una gran comida para ambas familias. d) Otro tipo de matrimonio es el que se realiza entre dos adultos, por ejemplo, entre un viudo y una mujer separada. En este caso solo se requiere el acuerdo mutuo y no se compromete a las familias.

El más recurrido había sido el ngapitun; aunque los jóvenes ya no lo practican, si bien una vez realizado, las parejas se casan también según la ley chilena.54 90. Otras normas protectoras de la familia indígena.

Desde la dictación de la Ley N° 19.253, se puede afirmar que rigen en Chile dos sistemas sucesorios: el sistema común y el sistema indígena.55 La regla generales la aplicación del sistema común, y constituye el sistema sucesorio basado en el derecho común europeo. La excepción se configura con el derecho especial indígena: según el artículo 18 de la Ley Indígena, "la sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetará a las normas del dere-

54 OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 60.

55 Esta sección corresponde a la " Nota preliminar" para el Manual de Derecho Civil: sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, de ABRAHAM KIVERSTEIN, cuya cuarta edición, publicada en agosto de 2000, nos tocó actualizar.

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

cho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley común".

De este modo, procederá aplicar la ley indígena en materia sucesoria cuando se trate de tierras, y más aún, sólo en el caso de las tierras comunitarias, pues las individuales se sujetan a las normas del derecho común.

Se requiere entonces la concurrencia de dos requisitos para que opere el derecho indígena: a) que se trate de tierras indígenas comunitarias, y b) que las personas involucradas en la sucesión (tanto causantes como sucesores a título universal o singular) sean indígenas. Se entenderán por tales los señalados en el artículo 2° de la Ley Indígena, ya visto.

Si bien técnicamente no constituye más que una remisión de la ley a la costumbre (artículo 2° del Código Civil), por su particular fisonomía jurídica se puede afirmar sin lugar a dudas que implica la consagración explícita de un sistema sucesorio paralelo al común, de contenido indígena, pero obviamente sujeto a las restricciones señaladas.

Hay una serie de aspectos relacionados con los indígenas y que constituyen una excepción a las normas del derecho común, tales como el régimen de la enajenación y gravamen de las tierras indígenas, el uso de los nombres y apellidos, y el uso de la costumbre en materia de justicia, amén de otras. No nos referiremos a ellas. %

56 Un completo resumen puede leerse en Tratado de los derechos reales: bienes, ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U., MANUEL, y VODANOVIC H., ANTONIO, tomo I, pp. 429 a 438.

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91. Comentarios finales. No deja de llamar la atención el escaso interés de nuestras universidades en incorporar el tema indígena en la enseñanza habitual del derecho, salvo para organizar charlas y de cuando en cuando cursos de profundización sobre algún tema relevante, teñido en ocasiones más de un afán más bien propagandístico que educativo. Por ejemplo, es curioso que casi ningún manual de Derecho de Familia redactado en Chile trate de la familia indígena, obviando su gigantesco aporte a la formación de nuestra nacionalidad chilena.

Esperamos que estas líneas constituyan un pequeño esfuerzo en tal sentido.

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CAPÍTULO 1 2

El contrato de corretaje matrimonial (Agencias matrimoniales)

92. Definición. Se entiende por tal aquel contrato en cuya virtud una agencia matrimonial o comisionista se compromete a realizar las gestiones necesarias para poner a otra persona en contacto con otra que también desea casarse mediante el pago de una remuneración determinada.

93. Licitud o ilicitud de este contrato. Durante mucho tiempo se discutió sobre su carácter lícito o ilícito, ya que se consideraba que la intervención de intermediario restaba independencia y espontaneidad al consentimiento de los contrayentes, e implicaba un tráfico con los afectos que repugna a la propia naturaleza del matrimonio, que está fuera del comercio humano y no es posible que se base en especulaciones pecuniarias. Pero a esta postura se oponían quienes no veían reproche en tal actividad, porque lo único que hace es contactarlos, no influyendo en su celebración o no, y además que permite que aumente el número de matrimonios, idea que corresponde al propósito del legislador.

94. Efectos. De este contrato se derivan obligaciones de medio, no de resultado, ya que la labor de la agencia matrimo-

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nial o comisionista se limita a realizar las gestiones para realizar los contactos pertinentes, pero no a proporcionarle a su cliente un marido o mujer, pues esto escapa a su voluntad. La práctica generalizada ha sido establecer que el comisionista sólo se limite a poner en contacto a las personas, y que la remuneración se pague a todo evento, se celebre o no el matrimonio; esto último porque se estima que si la remuneración estipula-da se pagara sólo en el caso que el matrimonio se efectúe, el intermediario, con el fin de obtenerla, podría llegar a violentar la voluntad de los contratantes, o a realizar maniobras fraudulentas.

95. Legislación aplicable. Estimamos que el incumplimiento por parte de la agencia matrimonial o comisionista o las maniobras fraudulentas o dolosas en que incurra pueden quedar comprendidas dentro de la legislación de protección al consumidor (Ley N° 19.496, de 1997), pero que en todo lo no previsto se puede aplicar plenamente la ley civil y la penal, en su caso.

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CAPITULO 13

Sectas y familia

96. Importancia de las sectas en el derecho. Las sectas, especialmente las de carácter destructivo, han adquirido una importancia progresiva en el ámbito social y jurídico. Organizaciones centradas en líderes carismáticos, basadas en doctrinas fundamentalistas o bien en posturas radicales han provocado preocupación entre diferentes círculos, en la medida que sus miembros incurren en conductas violentas, incluso autodestructivas, alejándose de sus familias y abandonando sus trabajos y deberes. De este modo el derecho ha tenido que intervenir en materia de sectas, y el Derecho de Familia no puede permanecer indiferente a ellas.

Dada la amplitud de los términos de la Ley N° 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, y publicada en el Diario Oficial el 14 de octubre de 199951 "ha quedado abierta la puerta

57

A agosto de 2004 el registro de entidades cuenta con más de 460 iglesias con personalidad jurídica de derecho público, El Mercurio de Santiago, martes 3 de agosto de 2004, cuerpo C, p. 10.

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para que actúen en Chile con personalidad jurídica de derecho público todos los grupos religiosos imaginables. Es cierto que entre ellos, especialmente los llamados Nuevos Movimientos Religiosos, no todos presentan grados de peligrosidad social; pero también es cierto que algunos de ellos sí que la presentan, la que, en ocasiones, ha venido poniéndose de relieve sostenidamente en el derecho comparado (...)".58 97. Concepto de secta. Desde principios del siglo XX, y

especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, se viene estudiando el fenómeno de las sectas y de los nuevos movimientos religiosos. En tal sentido es tentador definir a la secta en base a su doctrina, pero esto puede llevar a errores y una persecución injustificada. Por ello, "el problema de las sectas no es el problema de los nuevos movimientos religiosos. Es un problema de organización y de tácticas".59 Por ende, no es correcto hablar de secta como una organización religiosa, aunque la mayoría de las veces tenga un cla-

58

SALINAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurídica al problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 85. Asimismo recordemos que el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil señala que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil". Mucho se ha discutido sobre esta disposición y sus sanciones, que obviamente puede ser aplicable al caso en que la secta se constituya en forma legal.

59 MANDALUNIS, JOSÉ LUIS, El rol de la justicia, artículo disponible en htt :// p www.sectas.org.ar (información a julio de 2004).

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ro sustrato ideológico. Definir una secta como un conjunto de personas que siguen una doctrina diferente de la aceptada por la Iglesia fundadora de una religión tampoco es prudente, pues evade la verdadera realidad que se encuentra detrás, y que más aún, permite alegar el argumento más esgrimido en su defensa, el de la persecución ideológica.

En ese sentido se puede definir a una secta como movimiento totalitario, de organización social fuertemente estructurada, presentado bajo la forma de asociación o grupo religioso, cultural o de cualquier otro tipo, que exige una absoluta devoción o dedicación exclusiva de sus miembros a alguna persona o doctrina, empleando técnicas de manipulación, persuasión y control destinadas a conseguir los objetivos del líder o ideología del grupo. El Diccionario de la Real Academia, en el mismo sentido, la conceptualiza como el " conjunto de seguidores de una parcialidad religiosa o ideológica".60 Para tal efecto, el líder empiezan a acumular un poder sustancial en la vida del individuo y provoca en sus adeptos una total dependencia del grupo en detrimento de su entorno familiar y social. El nivel de compromiso de una persona con una secta es variable, pero siempre existe un "núcleo duro" que está constituido por aquellos miembros que han adquirido una identificación completa con la organización, y que se encargan de sustentarla, difundir su doctrina y obtener la militancia de nuevos adherentes. Muchos de ellos responden a un perfil psicológico común: personas carentes de afecto, emocionalmente dependientes o con diferentes trastornos de

60 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,

Diccionario de la Lengua Española, p.

2036.

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la personalidad, esto es, psicológicamente susceptibles de ser dominadas por una personalidad más fuerte y que pueden manipularlos.

Muchas veces este adoctrinamiento es un verdadero " lavado de cerebro", donde se producen alteraciones psíquicas importantes y que requieren tratamiento clínico (como el caso del trastorno disasociativo atípico) •61 Es precisamente esta persuasión coercitiva la que en definitiva le da a la secta el carácter de destructiva.

98. Las sectas destructivas. Se entiende por secta destructiva todo aquel grupo que por su dinámica de captación y/o adoctrinamiento, utiliza técnicas de persuasión coercitiva que propician la destrucción (desestructuración) de la personalidad previa del adepto o la dañan severamente, así como de los lazos afectivos y de comunicaciones con su familia, su entorno y su propia persona.62 Para que los miembros de las sectas destructivas incurran en ilícitos civiles y penales dista sólo un paso, como señalaremos de manera somera en el próximo acápite. Y asimismo, acreditar el carácter pernicioso de dicha secta será de relativa facilidad tomando en cuenta el profundo choque de valores con el resto de la sociedad. Sin embargo, se puede plantear un matiz en ciertas comunidades, especialmente filosóficas y religiosas, que sin tener carácter destructivo hagan uso de su legí-

61 PAPALIA, MANE, y WENDKOS OLDS, SALLY,

Psicología, pp. 555 y 556;

MORRIS, CHARLES, Psicología, pp. 536 y 537.

62 RODRÍGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 45.

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timo derecho a la libertad de creencias y de credo. Estimamos que si inculcan convicciones y conductas socialmente objetables, podría afirmarse que hay un juicio de reproche que podría asimilarlo en este aspecto a una secta destructiva, aunque no tenga tal carácter. Es el caso de los Testigos de Jehová, que se niegan a las transfusiones de sangre, invocando la prohibición bíblica que se los impide: los facultativos que tratan a pacientes de estas comunidades, enfrentados a la disyuntiva de respetar las creencias del paciente —en ocasiones por petición de los parientes directos— y el derecho a la vida, han recurrido de protección ante la sede jurisdiccional, la que sistemáticamente ha acogido tales recursos.

Un razonamiento similar debe primar en materia de Derecho de Familia, como veremos más abajo.

63

99. Las sectas y el derecho penal. Este es quizás el plano

donde más evidente se hace el accionar de las sectas destructivas. Como ya se advertirá, muchas de los miembros de estas organizaciones pueden cometer delitos, los que pueden ir desde fraudes económicos y estafas hasta hechos de sangre. En tal sentido recordemos que las responsabilidades penales son individuales, pero que nada obsta a que los líderes 64

63

Véase al respecto el capítulo 5 del libro de SALINAS ARANEDA,

Sectas y derecho: la respuesta jurídica al problema de los nuevos movimientos religiosos, pp. 205-269.

6' El artículo 58 del Código Procesal Penal señala: "Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino CARLOS,

contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas

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CARLOS LOPEZ DIAZ

de las sectas puedan ser procesados y condenados como coautores, inductores, cómplices o encubridores. Asimismo, al estructurarse en ocasiones estas entidades como personas jurídicas, se puede establecer una responsabilidad civil por los hechos cometidos por el miembro individual al actuar como la persona jurídica (artículo 58 del Código Procesal Penal, y artículos 552 y 563 del Código Civil) y, subsidiariamente, se puede alegar responsabilidad extracontractual por el vínculo de dependencia que puede existir (artículo 2320), pero excluyendo, en todo caso, responsabilidad penal directa. Al respecto un autor señalaba que es "claro que las personas jurídicas no pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegación, extrañamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus órganos o representantes les pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., yen estos casos las penas correspondientes les son perfectamente aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos, cancelación de la personalidad jurídica, que equivale a la pena de muerte de las personas naturales".65 En tal sentido, se ha presentado, por ejemplo, el delito de trata de blancas por parte de comunidades religiosas que

jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare". Este artículo corresponde al antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.

6 5 V o D A N o v I c H . , ANTONIO, Manual de Derecho Civil: Parte preli-

minar y general, tomo l, p. 302.

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incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante engaños, a países extranjeros, a fin de ejercer la prostitución.66 100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en especial las destructivas, se han encargado de destruir sistemáticamente el entramado familiar. Muchas veces consideran que ellas son la "verdadera familia" que acoge a la persona, donde tendrá apoyo incondicional del que muchas veces carece, y se satisfarán sus necesidades emocionales y persona-les. De este modo el primer efecto de las sectas es obtener el alejamiento de la persona de su familia, pudiendo incurrir en abandono de los hijos y del cónyuge e incluso de su trabajo y amistades.

Recordemos que el artículo 226 dispone en materia de tuición que "podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Cuando uno de los padres se incorpora a una secta ¿estamos aquí en presencia de una incapacidad para ejercer la tuición?

Estimamos que eso va a depender. Corresponderá acreditar por peritajes psicológicos los rasgos de personalidad del afectado, a fin de verificar en qué medida ha sido poderosa la influencia de la secta, y su susceptibilidad ante ella. En tal sentido, dependiendo del nivel provocado, el juez podrá resolver sobre la inhabilidad, en este caso moral. Asimismo, deberá con-

66 Con cierta periodicidad surgen a la luz pública hechos como los señalados, en que bajo promesas de mejor futuro, se engaña a mucha-chas, llevándolas al extranjero, normalmente para trabajar para el líder de la secta.

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siderar el nivel de abandono respecto del menor involucrado, así como si existe interés de incorporar a éste a la secta. En tal sentido creemos que aunque el menor se encuentre en mejores condiciones materiales al entrar a la secta, igualmente se encuentra en un peligro moral que puede afectar su desarrollo, dado el adoctrinamiento que puede sufrir, y en ocasiones la poca garantía que ofrecen estos grupos con respecto a su cuidado personal y afectivo, debido a que obviamente prima el interés del grupo o del líder respectivo.

101. Otros aspectos de las sectas y la familia. Podemos sacar algunas otras conclusiones. a) La secta no es una familia. Aunque se proclame e incluso actúe como tal, al fin y al cabo las prácticas que ejerza como tal serán una forma figurada (y las más de las veces engañosa), de encubrir su verdadera naturaleza. Esto aunque sus miembros tengan la convicción de encontrarse mejor que en su familia de origen: no es casualidad que la necesidad de pertenencia es un filón que estos grupos explotan en forma exitosa.

Entre los jóvenes, "la oferta sectaria puede constituir en sí misma, y en algunos casos, una nueva alternativa de vida ante un proceso de incomunicación y crisis personal o, simplemente, de emancipación familiar".67 b) Las sectas no pueden arrogarse funciones de familia. Las normas del Derecho de Familia se aplican a una realidad muy precisa, por lo que no cabe aplicarse a estas entidades, aunque se arroguen tal derecho. De este modo, los aspectos patrimo-

67

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RODRÍGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 5 5 .

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niales y personales (como entregar sumas de dinero, mantener relaciones sexuales con el líder, ejercer la "prostitución sagrada", adoptar "hijos espirituales" con los mismos derechos y deberes que con uno real, etc.) pueden sancionarse mediante las figuras civiles del derecho común así como las contempladas en las leyes especiales, y penalmente mediante las figuras que sean procedentes en cada caso, tales como estafa, abusos deshonestos, violación, etc. c) Las sectas no pueden restringir funciones propias de la familia. De este modo, una secta no puede disponer que uno de

sus miembros deje de mantener una relación estable y permanente con su cónyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a ésta. d) La incorporación como hecho relevante para la nulidad o el divorcio. La incorporación de uno de los cónyuges a un movimiento en principio no debiera constituir violación de los deberes conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el divorcio con disolución de vínculo.

Así, respecto de la procedencia de la nulidad matrimonial, no podría invocarse el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, cuando haya de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artículo 8°, número 2° de la Ley N° 19.947, de Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004), sino en el caso que el otro cónyuge no hubiera conocido de la pertenencia del otro a la secta.

Respecto del divorcio, la amplitud del artículo 54, que contiene una enumeración abierta ("se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", puede dar pie para que proceda en caso de incorporación a una secta destructiva cuando las exi-

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gencias de la misma o el cambio de conducta generado en el cónyuge sea incompatible con la vida familiar.68 En caso que existan atentados contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos, o bien una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (entre los que se cuenta el abandono continuo o reiterado del hogar común, a fin de participar en las actividades sectarias), pueden configurarse las causales de los números 1° y 2° de la mencionada disposición.

Estimamos que la sola afinidad con las ideologías de sectas destructivas no da pie para alegar nulidad o divorcio, en la medida que no se manifiesten en acciones concretas.

Recordemos que el derecho sanciona conductas externas, y no creencias mientras no escapen del fuero interno. e) M e n o r e s de edad que abandonan la familia y se incorporan a las sectas. Sabemos que el cuidado personal del menor

corresponde en principio a los padres, y solo excepcionalmente a terceros, entre los que no se encuentran las sectas.69 Esto, sumado al descuido en que incurran los padres, la madurez del menor, si hubo inducción o no por parte de la organización, el carácter destructivo o no de la secta, y los medios empleados para obtener la militancia del menor, serán factores a considerar respecto de la posibilidad de efectuar la entrega del menor al otro padre, o bien a terceros.

68

Este problema se ha presentado en Italia, en concreto, "por la entrada de uno de los cónyuges en la secta de los Testigos de Jehová". Cfr. SAUNAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurídica al problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 169.

69 Artículo 226.

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f) Menores de edad y educación religiosa. En el mismo sentido anterior le corresponde a los padres guiar la formación espiritual y valórica de los hijos, por lo que estimamos que los conflictos que se presenten respecto de las diferencias de religión entre los cónyuges deben ser resueltos en la esfera privada, no correspondiéndole a los tribunales intervenir ya que no estamos en presencia propiamente de un conflicto jurídico.70 De este modo, las creencias de ambos o el que tenga el menor a su cuidado no debiera ser en principio un factor de reproche, salvo que los valores que se inculquen sean los propios de sectas destructivas, impliquen infracción de los derechos del menor (como sería pedir dinero o trabajar para financiar las actividades de la secta) o bien afecten sus deberes escolares.

Hay que tener siempre presente la madurez del menor como un elemento a considerar en la libre elección de sus opciones religiosas y creencias personales, aunque con los límites que indicamos. Al respecto Carlos Salinas indica que "la orientación prevalente del Derecho italiano (y también del derecho comparado) va en la dirección de reconocer a los menores de edad que han cumplido catorce años, la madurez suficiente para hacer elecciones relativas a la propia libertad religiosa."71 g) Poligamia. Ciertas comunidades religiosas practican la poligamia, esto es, el matrimonio de un varón con varias mujeres, como fue el caso de los mormones, quienes finalmente abandonaron tal práctica. El problema de la poligamia ra-

70

Tampoco creemos que sea sustento para alegar separación o bien

divorcio con disolución de vínculo.

71 SALINAS ARANEDA, CARLOS, S ec ta s y de rec ho ,

p.

173.

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dica en la validez o invalidez de los vínculos contraídos en sede civil: las uniones míticas, religiosas, son irrelevantes al derecho.

De este modo, si se presenta más de un matrimonio válidamente celebrado (entiéndase civilmente) estamos frente al delito de bigamia (artículo 382 del Código Penal).72 Un caso especial de poligamia, pero que no corresponde al de una secta, es el de los musulmanes. En tal sentido cabe solucionarlo conforme a las normas que da la Ley de Matrimonio Civil, cuyo artículo 80 señala que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración, pero agregando de inmediato que " así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer", lo que excluye los matrimonios con más de una persona.

102. Otros aspectos. Hay una serie de aspectos que escapan propiamente al tema que nos interesa, como la objeción de conciencia, peticiones de donaciones y fraudes, uso de drogas, hemotransfusiones, limitaciones a la libertad personal y la amplia gama de delitos en que muchas veces se ven envueltas las sectas. Tales aspectos deben ser considerados en conjunto para emitir un juicio al caso concreto que se presente, donde muchas veces el problema de Derecho de Familia que se plantea es uno más entre varios.

72

El artículo 382 señala que "el que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo", esto es, de tres años y un día a cinco años.

122

CAPITULO 14

Los esponsales

103. Definición. Consiste en la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (artículo 98). La palabra "esponsales" viene del latín spondere, que significa prometer.

Aunque pareciera ser una pieza de arqueología propia de épocas en que los matrimonios se convenían y las dotes se negociaban, los esponsales tienen aplicación en otros países, la que sin ser generalizada, de todas maneras evita su muerte y sepultación como institución.

104. Características. La principal característica, y de la que derivan las demás, es que se la considera como un hecho privado, "que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil".

Esta falta de coerción, dejando sus efectos a las normas del decoro, y que parece contradictorio con todo el sistema de Derecho de Familia, que apunta a restringir los caprichos, se justificaba ya a la época de redacción del Código, cuando esta institución ya estaba en decadencia.

De todos modos, ello no obsta a que la institución de marras tenga consecuencias de interés jurídico.

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105. Efectos. a) En relación a la celebración del matrimonio. Según el artículo 98 inciso 2°, "no se podrá alegar esta promesa (...) para pedir que se lleve a efecto el matrimonio ". b) En relación al pago de la multa que se hubiera estipulado. 1) Según el mismo artículo 98 inciso 2°, "no se podrá alegar esta promesa (...) para demandar indemnización de per-juicios"; 2) si se hubiere estipulado una multa, y ésta se hiciera exigible, no implica que así lo sea, pues se carece de acción para demandar su cobro en caso de no cumplirse "lo prometido" (artículo 99 inciso 1°); y 3) si la multa se hubiere pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto correspondería, según los autores, a la fisonomía propia de una obligación natural (artículo 1470).

El carácter abierto de la norma del inciso 2° del artículo 98 ha dado pábulo para discutir si estamos en presencia de una indemnización por un daño, y si éste tiene carácter de contractual o extracontractual. Respecto del primer punto se ha admitido la procedencia de la indemnización dado el claro tenor de la disposición, pero es el segundo aspecto donde se genera controversia. Para ello debe determinarse cuál es el valor principal que se está tutelando, que en este caso es el de la libertad matrimonial. Al respecto señala Hernán Corral que "quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sería inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de indemnización de perjuicios en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artículo 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurídi-

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co cuya transgresión ocasione el deber de reparar. Pero ello debe tener como límite el comportamiento doloso: en efecto, nos parece que si una de las partes actuó con la intención de engañar y sacar algún provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido jamás la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados como un elemento de la estafa, que generaría el deber de indemnizar". 73 c) En relación a las cosas donadas y entregadas bajo la condición que se efectúe el matrimonio. Procede la acción de restitución (artículo 100). d) Con relación al delito de seducción. Se le considera como una agravante (artículo 101), aunque este delito ya está derogado.

7 3 C O R RA L T A L CIA N I , H E R NÁ N, Lecciones de responsabilidad civil

extracontractual, p. 132.

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Cuarta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES

CAPÍTULO 1 5

Generalidades sobre el matrimonio

106. Origen del matrimonio. El contrato de matrimonio es piedra angular del Derecho de Familia, el cual ha tenido una larga evolución histórica que ha derivado en un complejo régimen jurídico que se consagra en diferentes manifestaciones, tales como el régimen patrimonial, personal y proteccional de sus integrantes.

Sea desde las primitivas sociedades, pasando por las más diversas culturas y latitudes, hasta nuestros días, la regulación del matrimonio, y uno de sus temas más conflictivos, el del divorcio, han encontrado opiniones y criterios diversos. Es que la cuestión en juego no es menor: la regulación del cuerpo intermedio más importante, donde se fraguan los valores sociales y se perpetúa la cultura, donde se desarrollan los afectos y se viven los más importantes acontecimientos de la vida, no puede ser dejado al azar. De lo que se deriva otro efecto importante: los intrincados hilos de la realidad social van arman-do la urdimbre sobre la cual el matrimonio se sustenta, y la modificación de uno de ellos repercutirá obviamente en el conjunto. El tema valórico, que incide fuertemente en esta institución, ha sido y es uno de los temas más conflictivos: la dis-

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cusión de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que instituye el divorcio por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, es un claro ejemplo de ello.

107. Antecedentes históricos deI matrimonio. Las so-

ciedades primitivas conocieron los primeros atisbos de una unión estable entre un hombre y una mujer, en el marco de un núcleo familiar formado por su descendencia y otras personas unidas por vínculo de parentesco. Pero fue el derecho romano el que configuró en sus líneas fundamentales la institución familiar y matrimonial: la unión estable centrada en el hombre, el pater familias, jefe y caudillo de la familia, a la cual se incorporaba la mujer. El pater tenía férreo mando sobre la persona y bienes de los miembros de la familia; no es gratuito afirmar que gran parte del poderío que logró Roma y por el cual conquistó la mayor parte de los territorios conocidos, y los civilizó, se fundamentó en la fortaleza de su familia.

Sin embargo, correspondió al cristianismo la incorporación de un importante elemento valórico en las relaciones familiares. De una relación casi patrimonial y vertical, se fomentó el afecto y protección en las relaciones entre sus miembros. Los hijos, considerados en el derecho romano casi como una propiedad, fueron elevados a un don de Dios, que debe ser protegido y cuidado.

Fue de este modo como el catolicismo, bajo la égida del cristianismo, pasó a regular in integrum la institución matrimonial. Por largo tiempo, el derecho canónico reguló todos sus aspectos, dejando en el desamparo a quienes profesaban otro culto. Las guerras religiosas, que jalonaron sangrientamente la Europa de los siglos XVI y XVII, presenciaron el conflicto entre católicos y protestantes, pero poco a poco la situación se

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fue flexibilizando, y fue así como por el Edicto de Nantes, de 1598, decreto de tolerancia religiosa dictado por Enrique IV, se permitió a los no católicos contraer matrimonio de conformidad a sus propias creencias.

La exaltación de la virtud propia de la Ilustración, y su corolario, la Revolución Francesa, se consagró en el Código Civil francés. Este fue modelo e inspiración de los latinoamericanos, secularizando en forma definitiva el matrimonio. El creciente fenómeno de la industrialización marcó también con fuerza a esta institución: el desplazamiento de las familias de las zonas rurales a las urbanas implicó la destrucción del tejido social que le sirvió de sustento por largos años.

108. Chile y el matrimonio. Parte de esa realidad la consagra el Código Civil chileno, redactado por don Andrés Bello y que rige nuestro país desde el 1° de enero de 1857: matrimonio muy influenciado por el catolicismo; consagración de una familia adscrita más a la zona rural que a la urbana; sociedad poco industrializada; gran unidad familiar en la que hay un rechazo por los hijos fuera del matrimonio y el amancebamiento; e ingresos económicos provenientes del cónyuge varón, entre otros.

Los cambios subsecuentes en el matrimonio vinieron por dos frentes: la mejora de la situación económica y social de la mujer incidió en la modificación gradual del régimen de la sociedad conyugal, y la posibilidad de ejercer una industria u oficio separados de su marido (patrimonio reservado), y en materia de filiación, una serie de mejoras a la situación jurídica de los hijos, que alcanzó su punto culminante con la denominada Ley de Filiación (N° 19.585), de 1998, y que consagró definitivamente la plena igualdad jurídica entre los hijos.

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Antes de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, todo lo relativo a esta institución (solemnidades, impedimentos, prohibiciones, causales de disolución, etc.) estaba entregado a la jurisdicción de la Iglesia Católica. Un senadoconsulto de 1820 reguló ciertos aspectos del matrimonio, y durante el gobierno del presidente Manuel Bulnes (septiembre de 1844), se concede valor legal de matrimonio al celebrado por los disidentes en presencia de dos testigos y del párroco del domicilio respectivo que actúa como ministro de fe y anota la partida en un registro especial. Con la dictación del Código Civil se establecen dos formas de matrimonio: una para los católicos y otra para los que no lo son: tratándose de los católicos, los artículos 117 y 119 (hoy derogados) disponían que su celebración, formalidades y requisitos internos eran de la exclusiva competencia de la Iglesia Católica; tratándose de los no católicos, el artículo 118 (también derogado por la ley de 1884) consultaba el matrimonio en la misma fórmula que la ley de 1884.

La Ley de Matrimonio Civil de 1884 es la resultante de un serio conflicto entre el gobierno liberal de la época y la Iglesia Católica, y que preludia el tremendo quiebre de la sociedad chilena en 1891. Dentro de un conjunto de otras leyes, corno la de cementerios laicos, este cuerpo legal seculariza el matrimonio, dejando sólo como válido al matrimonio civil, y entrega todo lo concerniente a la nulidad y divorcio a la jurisdicción de los tribunales del orden temporal.

Esta ley estuvo vigente hasta el año 2004, cuando se dictó una nueva Ley de Matrimonio Civil, con el N° 19.947, y que fue publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de ese año, la cual sustituyó la antigua Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884.

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109.

Regulación normativa del matrimonio. El matri-

monio está regulado por la mencionada Ley N° 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil; los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se rigen por las disposiciones respectivas del Código Civil, tal como se encarga de señalarlo el artículo 1° de la ley indicada.74 110. Definición de matrimonio. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de

74

En lo sucesivo cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar su origen debe entenderse hecha a la Ley N° 19.947. Asimismo, debe tenerse presente su reglamento, el Decreto Supremo N° 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, el cual en su Título I regula el matrimonio de la siguiente manera: "Disposiciones generales", Párrafo 1° (artículo 1°); "De las diligencias previas a la celebración del matrimonio", Párrafo 2° (artículos 2° a 15); "De la celebración del matrimonio ante el Oficial Civil", Párrafo 3° (artículos 16 a 19); "De la inscripción del matrimonio celebrado ante el Oficial Civil", Párrafo 4° (artículos 20 a 22); "Del matrimonio celebrado ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público", Párrafo 5° (artículos 23 a 25); "De la ratificación e inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas", Párrafo 6° (artículos 26 a 30); "De los cursos de preparación para el matrimonio y su registro", Párrafo 7° (artículos 31 a 33). El Título Il trata de la mediación: "Del Registro de Mediadores", Párrafo 1° (artículos 34 a 42); "De los mediadores", Párrafo 2° (artículos 43 a 46); "Control", Párrafo 3° (artículos 47 a 56); "Infracciones y sanciones", Párrafo 4° (artículos 57 a 60), y "Del procedimiento sancionatorio", Párrafo 5° (artículos 61 a 67).

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vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente (artículo 102 del Código Civil).75 " El concepto corresponde muy cercanamente a la idea católica del matrimonio –con la lógica exclusión de su carácter sacramental– lo que resulta natural si se recuerda que a la época de la dictación de nuestro Código el matrimonio estaba entregado, y siguió estándolo, a la tuición de la Iglesia".76 De esta manera, cabe distinguir dos aspectos en el matrimonio: el acto generador, el "contrato" de matrimonio; y la comunidad permanente que de ese acto deriva. El derecho canónico hace expresamente la distinción entre "acto constitutivo " (matrimonio i n f i e r i ) y "estado" de matrimonio (matrimonio i n facto e s s e ).

Santo Tomás en su Summa Te ol ógi c a señala que matrimonio "es la unión indiscutible y marital entre personas legítimas que observan una indivisible comunidad de vida".

Ulpiano señala que es "unión del hombre y la mujer, implicando para los cónyuges indivisibilidad en su existencia", definición que se acoge en las Inst i t uc i one s de Justiniano; las Partidas decían: "ayuntamiento de marido y mujer, hecho con tal intención de vivir siempre en uno e non se departir, guardando lealtad cada

75

El proyecto de Código Civil fue, como sabemos, aprobado sin discusión en el Congreso Nacional. La primitiva disposición redactada por Andrés Bello como anteproyecto es casi idéntica al actual artículo 102, salvo con la omisión de la palabra "solemne", que con posterioridad Bello incorporó: "Artículo 115. El matrimonio es un contrato por el cual un hombre i una mujer se unen actual e indisolublemente i por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, i de auxiliarse mutuamente". Véase OTERO LATHROP, JosÉ, Código Civil (anotado), tomo ll, p. 79.

76 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p. 29.

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uno de ellos al otro e non se ayuntando el varón a otra mujer nin ella a otro varón, viviendo ambos a dos". Kant lo define como "la unión de dos personas de diferentes sexos para la posesión mutua, durante toda su vida, de sus facultades sexuales"."

La mayoría de los códigos modernos prefiere no definir el matrimonio, sino que señalar sus requisitos, exigencias, impedimentos, formalidades y efectos.

111. Origen etimológico del matrimonio. No hay consenso acerca de cuál es el origen de la voz matrimonio, pero se afirma generalmente que proviene de las palabras latinas matris munere, que significan "oficio o cargo de madre", equivalente a " carga o cuidado que incumbe a la madre", dado el rol fundamental de la madre y superior al del padre.

112. El matrimonio y la Constitución Política de la República. Hablar de matrimonio es hablar por antonomasia de familia; referirse a una conduce inevitablemente a la otra. En las que fueron las discusiones que desembocaron en la redacción de la actual Constitución Política de la República de 1980, se abordó el tema de la defensa de la familia, pero sin entrar a conceptualizarla, ya que se dio por sentado que debía protegerse y resguardarse la familia nuclear, derivada de un matrimonio monogámico entre un hombre y una mujer. Y si consideramos que el Estado debe proteger a la familia, que es el núcleo fundamental de la sociedad, como se encarga de decir-lo casi de partida el artículo 1 °, corresponde por ende darle

77 VELASCO LETELIER, EUGENIO,

De la disolución del matrimonio, p. 28.

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una protección especial. Ahora bien, si una familia basada en el matrimonio indisoluble es el núcleo que permite un más profundo logro espiritual y material de quienes la integran, es hacia la formación y vivencia de grupos que favorezcan tales condiciones hacia donde debe proyectarse la acción del Estado si quiere cumplir en este punto la misión que le presenta el constituyente .

Ya dando por sentado que corresponde propender al fortalecimiento de la familia, se planteó la duda de si la custodia de dicha protección le correspondía solamente al Estado o también a la sociedad. En este último caso cada miembro de la sociedad debería velar por la protección de la familia, ya que las garantías constitucionales solamente protegen a cada persona en particular. Como esto es impracticable, se decidió radicar tal función en el Estado.

Precisemos entonces algunos puntos: Primero. Sabemos que la interpretación constitucional no se sujeta a las normas contempladas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil, recurriéndose en cambio a una interpretación acorde con el carácter finalista y político de la Carta Fundamental. Por ende, el concepto de familia contenido en la Constitución debe acomodarse al real sentir y "

"

78

79

80

SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, "El divorcio ante el derecho constitucional , en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 115 y 116.

78

"

DOYHARCABAL, SOLANGE, Hacia un concepto de familia en el Código Civil", en Temas de Derecho, p. 117.

79

80 "Ciertamente,

"

la interpretación de la Constitución presenta ciertas

particularidades que se explican a la luz de las especiales características de la Carta Fundamental; el uso de términos generales, el carácter político de los mismos, la ausencia de otros textos en su mismo nivel

1 36

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entender de la sociedad a la que le toca aplicarse; de lo contrario, nos encontraríamos con una norma vacía y sin aplicación. Y más aún, el criterio predominante entre los constituyentes de 1980 fue el de personas provenientes de un mismo sector político y de línea claramente conservadora, que difícilmente considerarían la existencia del divorcio.81 De este modo, el sentir y entender de lo que es familia, si bien nos puede dar luces de lo que fue la génesis de la norma, no nos obliga en lo presente ni en el porvenir. Sostener lo contrario es anquilosar la norma constitucional, que es intrínsecamente viva y adaptable a la realidad a la que se enfrenta.

Segundo. De lo anterior se colige que no hay sustento en la Carta Fundamental para restringir la procedencia del divorcio en nuestro sistema jurídico, e incluso más, la protección de las familias de hecho y otras categorías que surjan a futuro, pero siempre que sean acordes a la realidad social, y no insertos a la fuerza. No cabe, por ende, restringir de antemano la protección constitucional a ciertas clases de familia: corresponde a la nación, por medio de sus legítimos representantes, y

normativo, etc. [...] el punto nuclear era que la actividad de interpretación constitucional había mostrado que el enfoque tradicional sobre interpretación jurídica, en general, era incongruente", ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, "La cuestión de la interpretación en el Estado constitucional", en La Semana Jurídica, N° 185, semana del 24 al 30 de mayo de 2004, p.

14.

81 "[...] la familia que en primer término el ordenamiento jurídico debe proteger y propender a su fortalecimiento es aquella que se basa en el matrimonio indisoluble [...]" (el destacado en cursiva es nuestro), SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, p. 42.

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dentro de la esfera de su competencia, ejercer tal función, y no a un grupo de personas que se arrogue el privilegio de la interpretación constitucional.

Tercero. Un argumento a favor de lo anterior lo da la nueva Ley de Matrimonio Civil. Su artículo 1 ° parte señalando que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad", agregando de inmediato que "el matrimonio es la base principal de la familia".

Al respecto el profesor Orrego señala que "La declaración es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la única base de la familia, sino `la principal", lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurídico, también hay familia donde no hay matrimonio, sino una relación de convivencia".82 113. Clasificación del matrimonio. El matrimonio en verdad es uno solo, pero pueden darse ciertas circunstancias, especialmente relativas a su validez, que pueden derivar en la clasificación que veremos.83 Tenemos al respecto: 1) el matrimonio válido, que es aquel que se ha celebrado cumpliendo con todos los requisitos legales y sin impedimentos ni vicios; 2) el matrimonio putativo; 3) el matrimonio nulo, y 4) el matrimonio aparente o presunto. Cuando se trata de la religión católica el matrimonio está regulado, en el derecho canónico, como

82

ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 13.

83

En el derecho indiano, se distinguían seis clases de matrimonio: el

legítimo, el rato, el consumado, el putativo, el verdadero y el presunto, DOUGNAC RODRÍGUEZ, ANTONIO, Esquema del Derecho de Familia India-no, pp. 113 y 114.

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sacramento, en una regulación paralela a la civil, y que puede tener efectos civiles, como lo veremos a propósito de la celebración del matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho público, las que, como ya veremos, no excluyen otras confesiones además de la católica.

Los casos de matrimonio putativo y nulo los veremos en la sección pertinente.

114. Características deI matrimonio. a) Es un contrato. El articulo 1438 del Código Civil define el contrato o convención como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Pero más que contrato, se ha señalado que el matrimonio es una institución, pues escapa en muchos aspectos a la regulación y dinámica propias de un contrato, y porque se erige como el pilar fundamental de todo el Derecho de Familia. b) Es solemne. Debe cumplir una serie de requisitos para su existencia y validez; asimismo, ellos se alzan como el único modo de celebrar válidamente el contrato, así como para probarlo. El artículo 1443 del Código Civil señala que el contrato " es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil". c) Concurrencia de un hombre y una mujer. Esto implica dos cosas: 1) cada parte puede ser una sola persona, excluyendo la multiplicidad de personas por cada parte (pues como ya señalamos según las reglas generales cada parte puede ser una o muchas personas, artículo 1438 parte final del Código Ci-vil), y 2) diferencia de sexo entre cada parte.

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d) Exclusión de modalidades. Esta característica señala que la unión es actual e indisoluble. e) Fines propios. Estos son el de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, y que en el fondo son la síntesis de lo que es la relación matrimonial. En ningún caso son copulativos, pues puede darse el caso de matrimonios, como el de personas ancianas, en que el fin procreativo ya no esté en miras de ellos, sino sólo el de asistirse y acompañarse. f) La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana. Esto, considerando si se tiene edad para ello. Las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes, debiendo el juez tomar, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente (artículo 2°).

115. Carácter disoluble o no del matrimonio. La nueva Ley de Matrimonio Civil, al incorporar el divorcio con disolución de vínculo, plantea un problema con el carácter de "indisoluble" y "para toda la vida" que contiene la definición dada en el artículo 102 del Código Civil. De este modo se han planteado las siguientes opiniones: a) El pasaje del artículo 102 en lo relativo a la indisolubi-

lidad se encuentra derogado tácitamente, ya que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (artículo 52 del Código Civil).

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b) Que no se ha producido tal derogación, y que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero en el sentido que no admite resciliación, ya que aunque haya mutuo acuerdo de los cónyuges, se exige acreditar el cese de la convivencia. c) Que no se ha producido tal derogación, y que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero este elemento ya dejó de ser de la esencia y pasó a ser de la naturaleza. Pero volvemos al caso anterior, ya que si fuera un elemento de la naturaleza, las partes podrían renunciar a dicho carácter sin afectar la esencia del contrato, pero sabemos que no procede el divorcio de motu proprio, y si existiera alguna declaración en orden a renunciar al carácter de disoluble o no del matrimonio, dicha renuncia no tendría valor, dado el tenor del artículo 12 del Código Civil. d) Que el artículo 102 en lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio ha pasado a ser una norma programática. Sabemos que el Código Civil no regula la disolubilidad del matrimonio, del mismo modo que ya no regula la muerte civil. Así como es absurdo sostener que la muerte civil exista porque todavía subsiste el epígrafe que lo contenía, tampoco tiene mayor sentido afirmar que el matrimonio es indisoluble si no hay normas que la respalden. De este modo, más que una derogación, habría simplemente una norma programática, que enuncia los deseos del legislador, pero que carece de carácter vinculante, ya que no tiene los mecanismos jurídicos para ejecutarse. Si los hubiera, dichas normas serían las derogadas, y no el pasaje pertinente del artículo 102. e) Que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero distinguiendo una indisolubilidad intrínseca de otra extrínseca.

"La indisolubilidad intrínseca del matrimonio significa que él no puede ser disuelto por la mera voluntad de los cónyuges y que

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en sí mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y dure para toda la vida de los cónyuges. La indisolubilidad extrínseca, por su parte, significa que el matrimonio no puede ser disuelto desde `fuera por acto alguno de cualquier potestad humana".84 Por ende, nuestro sistema matrimonial es de una indisolubilidad intrínseca, pues su propia naturaleza se dirige a la perpetuidad y no puede ser disuelto por el simple consentimiento de los cónyuges.

116. Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio Civil. El artículo 1 ° señala que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". Inmediatamente señala que "La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos".

Los siguientes son los principios generales que se sustraen del texto de la nueva ley: a) La familia como núcleo fundamental de la sociedad y el

matrimonio como base principal de la familia. Contenida en el primer artículo, esta norma repite la disposición del inciso 2° del artículo 1° de la Constitución Política de la República. En tal sentido el artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil señala que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial

84

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 164.

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inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, concretándose tal facultad en la libertad tanto para contraer matrimonio como para reconstruir su vida afectiva si existe imposibilidad de mantener el vínculo en el tiempo, estableciendo la ley para tal efecto las causales de separación y, eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.

Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad de consentimiento para contraer el vínculo, tema a que nos referiremos más adelante. b) Interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Las materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio Civil deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil (artículo 3º). Pero ¿qué debe entenderse por tal?

Por su importancia le dedicaremos un acápite aparte.

El artículo 85 inciso 2° señala que cuando existieren menores de edad comprometidos en la tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes. c) Fortalecimiento de la familia. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, como ya señalamos, debiendo el juez tomar, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea

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negado o restringido arbitrariamente (artículo 2°). En el mismo sentido, el artículo 3° agrega que "conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuan-do ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada". Inmediatamente agrega que "asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges".

Del mismo modo el ya mencionado artículo 85 inciso 2° señala que la tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se hará del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.

117. Concepto y alcances de la expresión "cónyuge más débil". a) Antecedentes históricos. Podría afirmarse que el sentido de la ley es claro, pues histórica y socialmente se ha entendido que la mujer es la que se encuentra en situación de desmedro económico o de vulnerabilidad social.

Al respecto señala Pablo Rodríguez Grez que "Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funciones muy diversos en el matrimonio, sea por obra de los hábitos, costumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las diferencias biológicas que la ley no puede soslayar. En nuestra sociedad corresponde al hombre la obligación esencial de procurarse los medios de subsistencia para el núcleo familiar, y a la mujer el cuidado preferente de la prole. (...) Mientras esta

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

realidad no varíe, la ley no puede desentenderse de ella, dejando desprotegido a quien es la parte débil, de la relación".85 Sin embargo, el Código Civil ha manifestado una evolución en este punto. De normas protectoras de la mujer contenidas en la sociedad conyugal,86 así como de otras que abiertamente la subordinaban respecto del hombre (tal como la potestad marital, y la necesidad del marido de darle protección a su mujer, así como la obligación en que se encontraba ésta de obedecer al marido y seguirlo a donde éste trasladare su residencia), se pasó gradualmente a un régimen en el que ya no se refiere tácitamente a la mujer como el cónyuge más débil, sino que lisa y llanamente busca proteger a la familia o al "cónyuge sobreviviente". Esa ha sido la clara tendencia contenida en los bienes familiares, así como en la regla particional N° 10. contenida en el artículo 1337 del Código Civil. Incluso en el régimen de participación en los gananciales, ya no se habla de la mujer con alguna preferencia. b) El cónyuge más débil en la Ley de Matrimonio Civil.

Sin embargo, varias normas de la Ley de Matrimonio Civil se refieren al cónyuge más débil (en la separación de hecho, específicamente en lo relativo a la necesidad de presentar acuerdos regulatorios; en la separación judicial; en el divorcio, en la nulidad, en la compensación económica, etc.). Podría parecer

85 RODRÍGUEZ GREZ, PABLO,

Regímenes patrimoniales, p. 12.

Como las disposiciones que se refieren a las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal (artículo 1749), las que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal (artículo 1773), y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer (artículo 1777).

86

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que se refiere a la mujer, pero la verdad es que en ningún momento se refiere a ella, aunque en los hechos pueda ser ella la mayor beneficiada. La tendencia civil ha sido proteger al cónyuge que queda en una situación más desmedrada: si antes era la mujer, hoy día puede ser cualquiera de los dos. En la actualidad puede darse el caso, impensado hasta hace unos años, en donde la mujer trabaja y el varón se dedica a las labores de hogar, muchas veces en razón de que no dispone de trabajo y la cónyuge es la única fuente de ingresos.

Se ha afirmado que la Ley de Matrimonio Civil no señalaría qué se entiende por "cónyuge más débil". Estimamos que dicha afirmación es errónea, pues el Código Civil ya marcaba tendencia en este sentido, y la Ley de Matrimonio Civil ha terminado de afinarla; es más, en lo que respecta a la compensación económica da normas claras respecto de quién cabe bajo dicha categoría. Esto se deriva del propio contexto de la ley (elemento lógico: artículos 19 inciso 2° y 22 inciso 1 ° del Código Civil), y especialmente de su artículo 62 inciso 1 °. Lo inadecuado –y que habría implicado un retroceso– habría sido referirse a la mujer como la cónyuge más débil, dejando en desamparo muchos casos en que es el varón el que queda en tal situación de desmedro.

146

CAPÍTULO 16

Requisitos y efectos del matrimonio

118. Existencia del matrimonio. Para que un matrimonio exista ante el Derecho, debe reunir una serie de requisitos. Estos se clasifican en requisitos de existencia y de validez.

a) La ausencia de los requisitos de existencia implican, como su nombre lo sugiere, que el matrimonio no nace a la vida del derecho. Ni siquiera hablamos de una nulidad, en donde el acto es válido pero susceptible de ser dejado sin efecto por el ordenamiento jurídico; aquí, en cambio, hablamos de un efecto muchísimo más radical, en la medida que el acto matrimonial ni siquiera nace, ya que no existe en absoluto.

Recordemos que la inexistencia más que una sanción (que implica un juicio atributivo de reproche por parte del sistema jurídico ante la ocurrencia de una acción u omisión), es un efecto que tienen los actos jurídicos celebrados o ejecutados con omisión de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del Derecho. b) La ausencia de los requisitos de validez, en cambio, en nada obstan a la existencia del matrimonio: sólo apuntan a una deficiencia estructural cuya mayor o menor gravedad son determinadas por el legislador y que por consiguiente también acarrearán sanciones distintas. El acto es vá lido, sólo que sancionable por no respetar la ley.

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La diferenciación entre ambos aspectos, esto es, el distinguir entre requisitos de existencia y de validez, y que a los ojos de la ciencia jurídica moderna es una distinción obvia, no lo fue en su momento, planteándose diversos problemas por ello. Ese fue precisamente el dilema al que se vieron enfrentados los franceses ante la ley de divorcio de 1884: siendo las causales de nulidad taxativas, y no contemplándose entre ellas sancionado el matrimonio entre personas del mismo sexo, ¿qué salida se podría encontrar? Se atribuye a Karl Salomon Zachariae la solución del problema con la distinción de marras, doctrina que fue seguida con entusiasmo por autores como Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Laurent y Huc, aunque algunos autores franceses consideran al propio Napoleón como uno de los precursores de esta doctrina, por las expresiones que vertió durante la discusión del proyecto de Código Civil.87 118.1. Enumeración de los requisitos de existencia y de validez. Entre los requisitos de existencia están: 1) diferencia de sexo entre los contrayentes; 2) consentimiento de los mismos; 3) presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho público, y 4) ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio realizado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público e inscripción, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificación.

Por su parte, como requisitos de validez tenemos: 1) consentimiento libre y espontáneo; 2) capacidad de los contra-

87 VELASCO LETELIER, EUGENIO,

60 y 61.

148

De la disolución del matrimonio, pp.

—MANUALDEDERECHODEFAMILIAYTRIBUNALESDEFAMILIA— yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las formalidades legales.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO 119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente, pasaremos a analizarlos: 119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por ende, quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas del mismo sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio.88 Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado. a) Antes del matrimonio, la intención de los contrayentes del mismo sexo de contraer matrimonio carece de interés civil, con la salvedad que haremos más adelante. b) Al momento de celebrarse el matrimonio, el Oficial de Registro Civil puede oponerse a la celebración del mismo, si la diferencia es evidente.89

88

Recuérdese que el inciso 1 ° del artículo 80 dispone que el

matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".

89 El

artículo 39 N° 6° de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, en

relación con el artículo 14 de la misma ley, nos demuestran que deben formularse por parte del Oficial del Registro Civil las observaciones pertinentes en caso de irregularidades como las señaladas.

149

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c) Si el matrimonio ya se celebró, el matrimonio lisa y lla-

namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alternativas: la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso en el que se aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que dicha diferencia no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los contrayentes no está definido claramente (caso en que nos encontramos ante intersexuales). ¿Cómo se solucionaría esta última situación? Estimamos que hay a su vez dos alternativas: 1) según don Enrique Rossel, este matrimonio podría atacarse porque los intersexuales son ordinariamente impotentes o estériles y esto es causal de nulidad del matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correcta: 2) atender a la correspondiente partida de nacimiento que es la que precisa el sexo de la persona cuestionada. En caso de subsistir la controversia, corresponderá al Servicio Médico Legal el determinar cuál es el sexo específico o predominante, o bien, en caso que el afectado efectúe la correspondiente operación de cambio (más bien corrección) de los órganos sexuales (pues el sexo está determinado biológicamente en forma cromosomática, en este caso con el objeto de dejarlo en forma predominante), con lo que posteriormente correspondería realizar la rectificación de partida.90

90 "Anomalías

`genitourinarias'

no podrían servir de pretexto para

obtener la nulidad del matrimonio (...) [ante] la debilidad de las funciones sexuales producto de una conformación viciosa o de la mutilación de órganos genitales, en los casos de referencia, el perito deberá constatar el sexo, prescindiendo de toda cuestión de potencia o conformación genital", Romo PIZARRO, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, p. 161.

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119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos referimos al matrimonio en que sencillamente hay falta de expresión de consentimiento: ni siquiera existió, caso que puede darse en el matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra encontrándose uno de los cónyuges en estado agónico o bajo peligro o amenaza de muerte.91 Por ende, no hablamos del consentimiento viciado (y por ende, del matrimonio anulable, del que hablaremos más adelante) . El artículo 9° del proyecto consagraba explícitamente este requisito de existencia al señalar que "No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial", disposición que se eliminó posteriormente por innecesaria.

La simulación, aunque no recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una forma de inexistencia del matrimonio simulado, pero para no incorporarla en el texto de la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio así viciado se podrían aplicar las reglas generales de la simulación de los contratos.92 Recurso especial de la ley. El inciso 1 ° del artículo 2° señala que "...Las disposiciones de esta ley establecen los requi-

91

El artículo 48 letra c) dispone que cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

Por ende, excluiría los casos de heridas de muerte, o del condenado a muerte, por un tribunal militar en tiempos de guerra, CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Síntesis esquemática de la Ley de Matrimonio Civil, p. 8.

92 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 34.

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sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes", debiendo el juez tomar, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Esta norma, a juicio del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, implica la consagración "de un recurso de protección que protege un derecho humano en sede legal (y no constitucional, como ocurría hasta ahora), y que se interpone ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de Apelaciones respectiva).93 119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho público. a) El artículo 1° de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al mandato de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en virtud del cual, como órganos del Estado que son, deberán someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y actuar válidamente previa in-

93

FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, exposición en seminario realizado en la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, pp. 17 y 18.

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vestidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Por ende, la no concurrencia del Oficial de Registro Civil acarrea consigo la inexistencia del matrimonio, ya que estamos en presencia de un acto tentado sin relevancia jurídica.94 b) El artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil permite darle valor jurídico a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público. Tales matrimonios producirán los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil, desconociendo por ende todo efecto civil a los matrimonios religiosos que no se celebren ante un ministro de culto95 de una entidad religiosa con personalidad de derecho público. Respecto a los múltiples aspectos involucrados en este ámbito nos remitimos a las explicaciones pertinentes que daremos en el apartado respectivo.

119.4. Ratificación ante un Oficial de Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Como recién señalamos, en caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de

94

Recordemos que el artículo 9° permite celebrar el matrimonio ante

cualquier Oficial del Registro Civil, a diferencia de la antigua ley de 1884, que la restringía sólo al competente.

95 Las denominaciones pastores, sacerdotes y ministros del culto son

conceptos similares (tal como lo hace el artículo 6°, letra c) de la Ley N° 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas: Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), pero debe entenderse siempre como a quien tenga la autoridad de presidir la liturgia y liderar espiritualmente a la comunidad.

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derecho público, el artículo 20 dispone que siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en el Capítulo II (relativo a la celebración del matrimonio), producirán los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.

Sin embargo, no basta lo señalado, los que hubieren contraído matrimonio ante una entidad religiosa, deberán presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, "tal matrimonio no producirá efecto civil alguno " (artículo 20 inciso 2°, parte final).

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO 2.a) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontáneo

120. Enunciación. La Ley de Matrimonio Civil señala en su artículo 8° que falta este requisito cuando concurran el error o la fuerza.

121. El error en la persona. El matrimonio es un contrato intuito persona, por lo que puede presentarse error en la identidad de la persona del otro contrayente, hipótesis que contempla el artículo 8° en su N° 1°. Este error puede presentarse en los matrimonios por poder (artículo 103 del Código Civil), cuando el mandatario concurre a nombre de otra persona que la que debía celebrar el matrimonio; eventualmente podría darse el caso de una suplantación de personas.

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El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad de la persona, no configura un error de este tipo, por aplicación de las reglas generales (artículos 1455 inciso 1° y 1057 del Código Civil).

La suplantación de personas se sanciona penalmente en la medida que se tome el nombre de otro. Así lo señalan los artículos 21496 y 496 N° 597 del Código Penal.

122. Error en la persona civil o social. El error en la persona civil o social implica el error que recae en aspectos,

atributos o cualidades que le dan al sujeto una posición social determinada.

El error en la persona civil o social es que, como ya es fácil de advertir, abre paso para que cualquier circunstancia se eleve a la de ser una cualidad esencial de la persona con la que se contrajo matrimonio erróneamente y traer consigo la inestabilidad al matrimonio. Es el caso, por ejemplo, de carecer la persona con la que se casa los títulos nobiliarios que se le atribuían, relaciones sociales o familiares, o una cuantía de patrimonio determinada.

Por eso la ley señala que dicho error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, ha de ser esti-

96 El artículo 214 señala que "El que usurpare el nombre de otro será

castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado" .

97 Artículo 496: "Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unida-des

tributarias mensuales: 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso".

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mada como determinante para otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artículo 8°, número 2).

123. Teoría del error. a) Planteamiento. El error, vicio de la voluntad en los actos jurídicos y que puede desembocar en la nulidad del acto o contrato, tiene matices especialmente delicados en el matrimonio, donde es muy frecuente. Un autor señalaba: "En efecto, el error aquí es frecuentísimo. Son muy pocos los esposos que después del casamiento, develada ya la bruma que la pasión había tendido sobre su mente, pueden afirmar que no sufrieron equivocación ninguna y que su cónyuge y la vida matrimonial son tal como se los imaginaban. Las más de las veces el contacto de la realidad con la ilusión es durísimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de asistencia recíproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio, cualquier error resulta importantísimo ".98 b) Clases de error

6.1) Recordemos que el error puede ser de derecho o de hecho. En el ámbito que nos interesa, en el primer caso afecta a la institución matrimonial misma, sea sobre su sustancia, sus cualidades, su unidad o dignidad intrínseca, etc. En el segundo, afecta la elección del cónyuge, sea por su identidad física o cualidades.

9 8 B O R D A , G U I L L E R M O A., Manual de Derecho de Familia, p. 71.

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b.2) Respecto del error de derecho, éste no constituye vicio de la voluntad como consecuencia natural de la presunción de conocimiento de la ley.99 b.3) Respecto del error de hecho, la doctrina y la legislación han seguido dos caminos distintos: el de restringir la procedencia sancionadora del error sólo al caso en que recaiga sobre la identidad física del contrayente o bien extenderla también a las cualidades personales, la denominada identidad civil. b.4) Respecto del primer error de hecho (el error en la identidad física), hay consenso en permitirlo, sea que se trate de un error directo o bien indirecto, este último caso cuando no se conoce el cónyuge directamente. b.5) Respecto del segundo error de hecho (el error en las cualidades personales), por su importancia y novedad, lo desarrollamos de inmediato. c) El problema del error en las cualidades personales del contrayente. Tema arduamente discutido, es ilustrativo indicar lo que dispone el Código Civil de Brasil: "Según el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge, su honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en común al cónyuge engañado; la ignorancia de un crimen no excarcelable, anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento del defecto físico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz

99 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio,

p. 93.

157

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de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".I00 Diferencias de carácter pueden tener una resonancia gigantesca en la estabilidad de la convivencia; pero la existencia de una relación fuertemente arraigada en convicciones comunes y la tolerancia puede superar incluso infracciones graves a la relación matrimonial, como el caso de una infidelidad. Cabe asimismo considerar que muchas veces la madurez de la pareja incide directamente en el éxito o fracaso de la relación, de la misma manera que en el caso que el matrimonio se haya contraído bajo presiones sociales o simplemente para escapar del hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han logrado cimentar una relación sólida a lo largo de los años, pero seguramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente podrían dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la causal en comento) o lisa y llanamente el divorcio. d) El error y el dolo. ¿Constituye dolo la omisión de algún antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer matrimonio?

El error y el dolo son instituciones distintas, pero pueden estar íntimamente vinculadas en este caso: una actitud dolosa de una parte puede llevar al error de la otra.

La causal del artículo 8° N° 2° se configura de manera que estamos en presencia de un error desconocido de una de las partes al momento de contraer matrimonio, la cual puede invocar la falta de consentimiento libre y espontáneo para anu-

100 BORDA, GUILLERMO A.,

158

Manual de Derecho de Familia, p. 73.

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larlo. Conocido por ella, no podría invocarlo sino ya bajo el amparo de una causal de divorcio (artículo 54). e) Clases de error que podrían encuadrarse en la Ley de Matrimonio Civil. Podrían encuadrarse en el artículo 8° N° 2° cualidades personales tales como las siguientes:

e.1) Impotencia. Puede ser de dos clases: 1) impotencia coeundi, que es aquella que impide la realización del acto sexual, y 2) la impotencia generandi, que impide la procreación (este-

rilidad). Contemplada en la antigua ley de 1884 (" impotencia perpetua e incurable", artículo 4° N° 3°), la causal señala-da abarcaba ambas clases de impotencia: lo avalaron la jurisprudencia, los autores y el sentido natural y obvio de las palabras empleadas.

Siendo la procreación uno de los fines del matrimonio, cabe encuadrar dentro del error en la persona civil o social cuando uno de los cónyuges es impotente. Sin embargo, estimamos que debe ser con ciertas limitantes: 1) que dados los antecedentes del matrimonio que invoquen la causal, haya un efectivo interés en procrear: no procedería —pues encubriría una actitud más bien fraudulenta— si se invocara, por ejemplo, en el matrimonio de un par de ancianos; 2) no es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (conceptos a nuestro parecer diferentes);101 3) que exista al momento del

101

Discrepamos de la opinión de R ENÉ RAMOS PAzos (Derecho de Familia, N° 26), quien basado en la antigua ley de 1884 señalaba que dicha repetición era redundante, pues habría bastado que hubiera dicho perpetua. Si fuera redundancia, quedaría como impotente el varón que ha sido operado de una vasectomía: su impotencia tiene el carácter de perpetua pero es curable.

Además, los avances médicos hacen perfectamente posible que impotencias perpetuas pasen a ser curables con posterioridad.

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matrimonio, y 4) la impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.

La historia del establecimiento de la Ley de Matrimonio Civil señala que la mención de esta causal era innecesaria, dado que queda comprendida en el número 2° del artículo 8°, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento. e.2) Enfermedades. Mediante la unión matrimonial los cónyuges pueden lograr el muchas veces anhelado deseo de procrear; de este modo, la imposibilidad de tener hijos, sea por impotencia (como ya vimos) o por alguna patología que implique la transmisión de enfermedades o taras genéticas no conocidas por el otro cónyuge, encuadrarían en la causal del artículo 8° N° 2°.

Precisamente la ley señala que el error debe incidir acerca de alguna de sus cualidades personales que, "atendida la naturaleza o los fines del matrimonio", ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, como lo puede ser el caso de querer tener descendencia. e.3) Conducta depravada. La falta de moralidad, la conducta deshonrosa y las perversiones sexuales quedan dentro de aquellos elementos que desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse, y que en muchas ocasiones no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse. Al respecto, don Hernán Larraín señalaba que "no resulta fácil agruparlas [y] muchos hechos u omisiones agrupados bajo la denominación de `conducta deshonrosa, falta de moralidad y perversiones sexuales" pueden constituir un delito o una injuria grave. Todo

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dependerá de los antecedentes que se hagan valer en el proceso, del dictado del legislador y, definitivamente, del criterio del sentenciador".102 La amplitud de las causales de divorcio contempladas en el artículo 54 (ya que se refiere "entre otros casos"), haría encuadrar en ellas estas conductas, si fueron conocidas con posterioridad.

Corresponde, sin embargo, a las ciencias clínicas de la psiquiatría y la psicología precisar qué conductas pueden considerarse perversiones sexuales, concepto mutable dado los avances de estas disciplinas; la falta de moralidad y la conducta des-honrosa deben ser consideradas más bien con la realidad social, y que el juez debe ponderar.103 Recordemos de todos modos que tales conductas pueden incidir en la tuición de los hijos, ya que según el artículo 226 del Código Civil "podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". e.4) Prácticas homosexuales. Cuando uno de los cónyuges efectúa prácticas homosexuales durante el matrimonio incurre en la causal N° 4° del artículo 54, y que hace proceden-te solicitar el divorcio. Sin embargo, la homosexualidad no conocida por uno de los cónyuges, y practicada con anteriori-

102

LARRAIN Ríos, HERNÁN, Div o rc io , e stud io d e De rec ho Civ il

c o mp arado, p. 198.

103 Es el caso de la homosexualidad, que analizaremos a propósito del

divorcio, considerada antiguamente como enfermedad y carente hoy de tal carácter, pero con un persistente juicio de reproche en la sociedad chilena.

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dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cónyuge), puede configurar esta causal.

Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues clínicamente está demostrado que el homosexual no es un enfermo, y que su orientación sexual104 es tan válida como cualquier otra. e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos dentro de esta causal por ejemplo las conductas derivadas de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cónyuges o de los hijos; exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc. Todo lo señalado obsta a la comunidad de vida que debe existir en el matrimonio.

Dichas convicciones contraídas por uno de los cónyuges, que pueden derivar en violencia física y psicológica puede dar pie para solicitar el divorcio con disolución de vínculo (N° 1 ° del artículo 54), en la medida que sean "atentados contra la vida o malos tratamientos graves" realizados durante el matrimonio; de ser desconocida la causal al contraer el vínculo se puede alegar el error del artículo 8° N° 2°. Sin embargo, es probable que las convicciones morales y religiosas del otro cónyuge sean conocidas de antemano por aquel que alega la causal, lo que a nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla, pues muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales ideas y la gravedad de las conductas involucradas.

104 N o es correcto hablar de " opción" sexual, pues en verdad no hay

elección alguna.

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124. La fuerza. Sabemos que en materia contractual la fuerza consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona a fin de que preste su consentimiento a la celebración de un acto o contrato, la cual obra entonces bajo el miedo.

Aplicando las reglas generales de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, a las que se remite el N° 3° del artículo 8°, la fuerza debe ser grave, actual e injusta; constituirá vicio sea que provenga de uno de los contrayentes o de un tercero, y en todo caso el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no configuran la causal de fuerza.

2.b) Segundo requisito de validez: Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos 125. Teoría de los impedimentos. Se denominan impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.

De origen canónico, se parte del principio de que toda persona tiene el derecho natural de contraer matrimonio, por lo que si se debe establecer alguna limitante, debe ser en forma excepcional. Pero la detallada regulación del Derecho canónico ha influido fuertemente en las legislaciones, sin perjuicio de que se hayan suprimido algunos impedimentos105 y agregado otros.

105 Tales como el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer, BORDA,

GUILLERMO A., Manual de Derecho de Familia, p. 55.

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Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1) dirimentes, cuya infracción acarrean la nulidad del matrimonio, y 2) impedientes, cuyo incumplimiento traen consigo otro tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes, a su vez, pueden decir relación con cualquier persona, caso en el que son denominados absolutos, o bien con determinadas personas, caso en el que se les denomina relativos.

126. Clasificación.

a) Incapacidad de alguno de los contrayentes. a. 1) Ligamen o vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1°). Esto implica que el matrimonio inexistente por haberse omitido alguno de sus requisitos de existencia, o bien que fue válido pero se terminó por las causales legales, no hace incurrir en esta causal; a.2) Minoría de edad (artículo 5° N° 2°). Como se encarga de señalarlo el artículo 2°, "la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello ", estimándose por tal los dieciséis años.

b) Incapacidades que impiden la formación del consentimiento. b.1) Privación de razón (artículo 5° N° 3°, primera parte). Esto incluye la privación permanente o temporal del uso de la razón; b.2) Trastorno o anomalía psíquica (artículo 5° N° 3°, segunda parte). Se refiere a los que "por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio";

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b.3) Carencia de suficiente juicio o discernimiento (artículo 5° N° 4°). La ley precisa que tal carencia de suficiente juicio o discernimiento sea "para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio"; b.4) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (artículo 5° N° 5°). Contempla el caso de los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier me-dio, ya sea en forma oral, escrita o bien por medio de lenguaje de señas.

Respecto a este último, nos remitimos a lo indicado a propósito de las maneras de efectuarse la manifestación. c) Incapacidades por parentesco. c.1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artículo 6° inciso 1'). La ley prohíbe contraer matrimonio entre sí a los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; c.2) Adopción (artículo 6° inciso 2°). "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan", la cual corresponde a la Ley N° 19.620, sobre adopción de menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Al respecto el artículo 37del mencionado cuerpo legal dispone que "la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley". d) Incapacidades por crimen (artículo 7°). El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

127. Análisis particular de los impedimentos matrimoniales. Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes

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o simples impedimentos, y b) Impedimentos impedientes o prohibiciones.

127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedimentos. Se enumeran en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil.

El artículo 5° (que contempla los impedimentos dirimentes absolutos) señala que "No podrán contraer matrimonio: 1° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 2° Los menores de dieciséis años; 3° Los que se hallaren priva-dos del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4° Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

Por su parte, los artículos 6° y 7° (que contemplan los impedimentos dirimentes relativos) señalan como tales el parentesco y el de relación criminal.

a) Impedimentos dirimentes absolutos.

a.1) Vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1°).

A la sanción civil de nulidad, puede aparejarse la de bigamia (artículo 382 del Código Penal). Pero hay que tener presente que en el caso que se determine que el primer matrimonio es nulo, no habrá delito, pues se requiere que aquél sea válido para que se configure bigamia. Para tal efecto el artículo 324 del Código Procesal Penal regula las denominadas cuestiones prejudiciales civiles a que se refiere el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, de las que conoce el tribunal con

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competencia en lo criminal y aplicándose, respecto de la prueba, las normas de derecho sustantivo y adjetivo de carácter civil.106 Por este motivo se provoca la paralización del proceso penal hasta que se aclare el aspecto civil del matrimonio. a.2) Los menores de dieciséis años (artículo 5° N° 2°). El antiguo texto de la ley prohibía contraer matrimonio a los impúberes, o sea, a los hombres menores de 14 años y a las mujeres menores de 12, edad coincidente a la que establecía el Código de las Siete Partidas, donde se consideraba que el matrimonio celebrado antes de esa edad constituía un contrato de esponsales.

Señalaba Enrique Rossel que "la edad establecida por este artículo [se refiere al texto de la antigua ley] como mínima para contraer matrimonio presenta inconvenientes, ya que en esa época de la vida no hay ni criterio, ni medios económicos, ni siquiera completa aptitud fisiológica para celebrar un acto que importa tales responsabilidades. Sólo tiene como justificación el deseo de la Iglesia Católica de evitar relaciones sexuales fuera del matrimonio, política que la ley de 1884 no creyó del caso contrariar".107 La psicología, que en estos temas obviamente debe primar sobre el criterio religioso, ha demostrado que la edad indicada por la antigua ley era absolutamente incompatible con la seriedad del compromiso adquirido. Además, al subirse la edad para contraer el vínculo se refleja la realidad social en que los matrimonios postergan tal decisión, a diferencia de tiempos pretéritos en que los contrayentes eran con frecuencia muy jóvenes.

106

CHAHUÁN SABRÁS, SABAS, Manual del nuevo procedimiento penal, p.

165.

1 7

0 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 23.

167

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A mayor abundancia, la norma indicada no tuvo ningún efecto en el aumento del embarazo adolescente, los que al contrario se han incrementado, mientras han disminuido los matrimonios. Por eso no creemos que la norma en su actual redacción implique una injusticia para las madres solteras al impedirle contraer matrimonio antes de cumplir los dieciséis años. Es preferible que la decisión de contraer tal vinculo se postergue y se contraiga con mayor reflexión y madurez; además, existen los medios legales para poder ejercer la tuición y las visitas respecto de los menores. Por eso creemos que es coherente que no se haya modificado el artículo 262 del Código Civil, en orden a permitir que un menor de dieciséis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por sí solos, sin intervención del representante legal o la autorización del juez: el interés superior del menor de tener un padre debe primar, aunque éste no pueda todavía contraer matrimonio con su madre.

Edad máxima para contraer matrimonio. La ley no establece limitantes para celebrar el matrimonio, por lo que aquel que contraigan dos senescentes es plenamente válido, aunque no haya intención ni posibilidad de engendrar descendencia. En el mismo sentido, tampoco hay limitantes en cuanto a la diferencia de edad de los contrayentes, la cual sí es tomada en cuenta en materia de adopción.

"A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo disponía que `mujeres de gran edad no casen ornes de pequeña edad', y el viejo Código Civil peruano fijaba como límites máximos 65 años para el hombre y 55 años para la mujer".l08

108 BORDA, GUILLERMO A.,

168

Manual de Derecho de Familia, p. 58.

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a.3) Privación del uso de razón (artículo 5° N° 3°, primera parte). Aquí tenemos a los que se hallaren privados del uso de razón, situación en que se encuentran: a) los dementes interdictos, y b) todos aquellos que por cualquier motivo no se hallaban en su sano juicio, como los dementes no interdictos, los drogadictos, los ebrios, etc.

Hay dos aspectos relativos a la demencia: su concepto y su .prueba.

Con relación al concepto de la demencia, su determinación es propia de la ciencia médica y por consiguiente corresponde a ella precisar qué trastornos la configuran. De todos modos el cartabón será la incapacidad irresponsable que genera, haciendo inconveniente, junto a un elemental criterio eugenésico, su realización.

Respecto a la existencia de los intervalos lúcidos, hay opiniones discrepantes. Por la afirmativa tenemos a don Manuel Somarriva, don Luis Claro Solar y don Alfredo Barros Errázuriz; por la negativa, a don Eugenio Velasco, a don Enrique Rossel y don René Ramos Pazos. Sin embargo, creemos que la determinación de la existencia de intervalos lúcidos es de área de absoluta competencia de la ciencia médica y específicamente psiquiátrica; en lo que respecta a nuestro entender, estimamos que pueden configurarse periodos de apaciguamiento de la enfermedad que traen aparejados una mayor conciencia de los propios actos y de sus consecuencias, y que aunque sean parte de la enfermedad, pueden asimilarse a un intervalo lúcido.

En relación con la prueba de la demencia, no es necesario precisar la declaración de interdicción con el objeto de obtener la declaración de nulidad, por cuanto el demente sigue siendo demente con decreto de interdicción o no; su única

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importancia radica en el peso de la prueba, ya que al disponer del decreto aquélla se altera.

El canon 1095 del Código de Derecho Canónico señala " que son incapaces de contraer matrimonio: N° 1 ° quienes carecen de suficiente uso de razón". a.4) Trastorno o anomalía psíquica que incapacite para la comunidad de vida del matrimonio (artículo 5° N° 3°, segunda parte). La mencionada disposición incluye a los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Su origen radica en el Código de Derecho Canónico, donde el canon 1095 señala que "son incapaces de contraer matrimonio: N° 3° quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica".

No estamos aquí en presencia de una privación del uso de razón como la causal anterior, sino de un trastorno o anomalía psíquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y más todavía, de manera "absoluta". De este modo trastornos de la identidad sexual, el fetichismo, el travestismo, pueden quedar incluidos; la promiscuidad sexual podría quedar incluida dentro de esta causal, aunque no creemos que ella implique un trastorno psíquico. Además, la infidelidad que involucra tal conducta puede dar origen a una causal de divorcio con disolución de vínculo (artículo 54).

El derecho canónico incluye la homosexualidad y la bisexualidad (siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio), postura que estimamos errada por lo señalado anteriormente.

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a.5) Carencia de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artículo 5° N° 4°). El canon 1095 del Código de Derecho Canónico señala que "son incapaces de contraer matrimonio: N° 2° quienes tienen un grave defecto de discreción acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". Su aplicación en tal área apunta a la falta de madurez y compromiso, lo que se manifiesta en los términos "comprender" y "comprometerse", que emplea la ley, tal como ejemplifica don Juan Andrés Orrego al señalar a "aquella persona que exhibió una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psíquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro".109 El mismo autor incluye a aquel que teniendo más de dieciséis pero menos de dieciocho años, hubiere contraído matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. a.6) Imposibilidad de expresar claramente la voluntad (artículo 5° N° 5°). No podrán contraer matrimonio "los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas". Esta norma es acorde con la Ley N° 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, que modi-

109 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 29.

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ficó los casos de incapacidad absoluta, en orden a ampliarla a los sordomudos (antes incluía solamente a los sordos), pero ampliando la posibilidad de manifestar su voluntad, la que antes se exigía fuera exclusivamente por escrito, y la que ahora basta que sea "claramente". b) Impedimentos dirimentes relativos.

6.1) Parentesco (artículo 6°). El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad).

No pueden contraer matrimonio entre sí: a) los ascendientes y descendientes por consanguinidad; b) los ascendientes y descendientes por afinidad (por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo); c) los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; d) el adoptado con uno de los adoptantes. b.1.1) Parentesco y adopción. El adoptado carece del vínculo de sangre que, por derecho natural, le impediría contraer matrimonio con su ascendiente; pero el matrimonio que así se contrajera repugnaría el sentido común. Por eso la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes (artículo 1° de la Ley N° 19.620, sobre adopción de menores); sin embargo, ¿qué sucede con los vínculos que lo atan a su familia de origen? ¿Subsisten?

La ley opta por esta última solución. El adoptado además de no poder contraer matrimonio con cualesquiera de sus adoptantes, tampoco podrá hacerlo con los ascendientes biológicos o con sus hermanos biológicos (artículo 37 de la mencionada ley).

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b.1.2) Parentesco y familia mapuche. Los mapuches dicen que los hijos de dos hermanos o de dos hermanas son entre sí hermanos y no primos, por lo que no pueden casarse, pues habría un germen "de degeneración". Por el contrario, existe un matrimonio preferencial entre primos cruzados o hijos de hermano y hermana. "Para los jóvenes, los tíos están divididos en dos categorías: malle, que es el tío por parte de padre y weku, los tíos matrilaterales, con cuyas hijas pueden contraer matrimonio y así lo propician sus padres desde niños (...) Los padres piensan que siempre es mejor como nuera una mujer conocida y que además es conveniente un matrimonio entre primos, pues las tierras que ambos heredan son contiguas".110 Sin embargo, recordemos que en este punto rige la legislación común, por lo que tales restricciones no tienen valor vinculante. b.1.3) Matrimonio y eugenesia. El fundamento del impedimento de parentesco radica en la eugenesia,'" unos de los temas más controvertidos dentro de los impedimentos matrimoniales. Aprovecharemos este momento para referirnos brevemente al tema.

Evitar la propagación de enfermedades y taras genéticas derivadas del matrimonio entre parientes o que padecen de dolencias ha sido tema de la legislación desde los tiempos de las leyes de Manú y hebraicas, llegando en algunas partes, como

110 OYARCE PISANI, ANA MARÍA,

Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 34.

111 " Eugenesia" proviene de

nacimiento",

eu (buen) génesis (nacimiento): "buen

COUSIÑO MAC lVER, Luis, Manual de medicina legal, p. 69.

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CA R LOS LOPEZ DI A Z

Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los niños deformes. El cristianismo influyó (como en el resto de la institución matrimonial) en este punto, restringiendo la eugenesia a los casos de locura, pero no en razón de su enfermedad, sino que por su incapacidad de dar un consentimiento válido.

Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar con claridad las enfermedades y trastornos que debían ser erradicados o controlados mediante la restricción del matrimonio de quienes las padecieran o portaran. Sin embargo, este interés social choca con el deseo legítimo de quienes desean contraer matrimonio, y darle legitimidad legal a la comunidad de afecto que el derecho no podría en principio prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se tratan de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas, pero no porque haya desaparecido el elemento genético de la enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado recesivo, y puede aparecer en alguna generación posterior."'

Más aún, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control político, donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas teorías médicas para exterminar sectores completos de la población civil. De este modo estas causales han terminado por desprestigiarse, y aseguramos que pocos de quienes las aleguen podrán salvarse de la descalificación. b.2) Relación criminal (artículo 7°). El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio: 1) con el imputado con-

112

Véase CousiÑO M A C lvER, Luis, Manual de medicina legal, Editorial Jurídica de Chile, 1974, pp. 36 y siguientes; Romo PIzARRO, O SV A L D O, Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, pp. 169 y siguientes.

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tra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

La formalización de la investigación consiste en la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados (artículo 229 del Código Procesal Penal).

Respecto de las calidades de autores, cómplices o encubridores, están determinadas en el Código Penal, en sus artículos 15, 16 y 17, respectivamente, como personas criminalmente responsables de los delitos (artículo 14 del mismo cuerpo legal).

127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Establecidos en el Código Civil, y en razón de su gravedad atenuada, a diferencia de los impedimentos dirimentes, su sanción es menos drástica y está determinada para cada caso. a) Impedimento de asenso. El que haya cumplido diecio-

cho años de edad no estará obligado a obtener el consentimiento de persona alguna para poder contraer matrimonio; sin embargo, los menores de esa edad, y mayores de dieciséis, en cambio, sí deberán obtenerlo (artículo 106 del Código Civil relacionado con el artículo 5° N° 2° de la Ley de Matrimonio Civil). A esto se refiere el impedimento de asenso.

Su fundamento radica en la evidente falta de madurez del que contrae el vínculo matrimonial, el cual es de tal trascendencia que el legislador estima conveniente requerir la intervención de los parientes más cercanos.

Antes de la reforma de la Ley N° 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación

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(Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), se debía distinguir si el menor era legítimo, ilegítimo o natural, por cuanto este elemento permitía distinguir el orden de las personas autorizadas para otorgar el asenso. Al suprimirse dicha clasificación, sólo existe un orden único. a.1) Caso del hijo de filiación determinada,. Este orden de precedencia para determinar quién es la persona autoriza-da para dar la aprobación es el siguiente (artículo 107 del Código Civil): 1° los padres; 2° si falta uno de ellos, el otro padre o madre; 3° a falta de ambos, el ascendiente o los ascendientes de grado más próximo.

Con relación a estas personas, el Código Civil señala que se entenderá por faltar el padre o madre u otro ascendiente: 1) por estar muerto; 2) por estar demente; 3) por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; 4) por ignorarse su lugar de residencia, sea ésta en Chile o en el extranjero; 5) cuando la respectiva paternidad o maternidad hayan sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre; 6) cuando están privados de la patria potestad por sentencia judicial, y 7) cuando por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos (artículos 109 y 110 del Código Civil).

En caso de no existir dichos padres, madres o ascendientes, la ley señala quiénes en definitiva deberán dar el asenso (artículo 111 del Código Civil): 4° el curador general del menor, y 5° el Oficial de Registro Civil.

En relación con el Oficial de Registro Civil, éste debe dar comunicación por escrito al Juez de Letras de la comuna o agrupación de comunas competente cuando tuviere para opo-

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nerse algunas de las causales contempladas en el artículo 113 del Código Civil.113 a.2) Caso del hijo de filiación indeterminada. "Cuando se trate de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general" (artículo 111 inciso final del Código Civil). A falta de éste, procede efectuarlo el Oficial de Registro Civil. a.3) Motivo del disenso. Hay que distinguir respecto a quién puede negarse: 1) en el caso de los padres y ascendientes, no es necesario expresarlo y ni siquiera que éste tenga fundamento: es un derecho absoluto, que no requiere justificación ni motivación alguna, y 2) si se trata del curador del menor y del Oficial de Registro Civil, ellos estarán obligados siempre a expresar la causa, y en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. a.4) Sanciones por la falta de asenso. Son los siguientes: 1) desheredamiento, si la sucesión es testada; 2) pérdida de la mitad de los bienes que le hubiera correspondido si la suce-

73 El artículo 113 señala que las razones que justifican el disenso no

podrán ser otras que éstas: 1. a La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116; 2.a El no haberse practica-do alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3. a Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. a Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5.a Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. a No tener ninguno de los esposos medios actuales para el

competente

desempeño de las

obligaciones del matrimonio. La causal 5a fue modificada por el N° 17 del artículo 1° de la Ley N° 19.585.

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sión es intestada (artículo 114 del Código Civil), y 3) revocación de donaciones hechas antes del matrimonio, por parte del ascendiente cuyo consentimiento se omitió (artículo 115 inciso 1° del Código Civil). a.5) Limitación. El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos (artículo 115 inciso 2° del Código Civil). a.6) Acreditación del asenso. Acorde con lo visto, el artículo 105 del Código Civil señala que "no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio ". El artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil señala que "se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oral-mente ante el oficial del Registro Civil". a.7) ¿Debe constar el asenso por escritura pública? La voz "fehaciente" que usa la ley "no puede referirse sino al instrumento público que es el que, de suyo, produce este efecto".14 Por ende, puede ser una escritura pública u otro instrumento con el carácter de público. a.8) Caso del matrimonio del menor de dieciséis años.

Se ha sostenido que el menor de dieciséis años podría casarse sin requerir asenso o licencia alguno, en razón que la ley lo

114

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ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 29.

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exige sólo respecto del mayor de dicha edad (artículo 106 del Código Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor podría llegar a ser válido sin requerir tal asenso o licencia si no se acciona de nulidad en los plazos correspondientes (artículo 46 letra a).

Estimamos que esta situación no puede darse en la práctica ya que el artículo 39 N° 6° de la Ley sobre Registro Civil dispone que las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener el hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio, lo cual podrá verificarse en la práctica, en el caso que nos interesa, solicitando el carnet de identidad. Además, el artículo 14 de dicha ley dispone que es obligación del Oficial de Registro Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes, haciéndoles las observaciones del caso si declarasen hechos evidentemente erróneos, como lo más probable sea el caso de marras. b) Impedimento de aprobación de cuenta en la guarda. El artículo 116 del Código Civil prohíbe al tutor o curador del menor de dieciocho años que haya administrado o administre sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

La infracción a esta norma es la pérdida de toda remuneración que al guardador corresponda.

Sin embargo, el inciso final señala que "no habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo".

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c) Impedimento de segundas nupcias. La ley señala una serie de reglas especiales: c. l) Prohibición general respecto de quien tuviere hijos de precedente matrimonio. Con el objeto de impedir la confusión de patrimonios entre los bienes de los hijos con los bienes de los que nazcan después, el artículo 124 inciso 1° del Código Civil (modificado por la nueva Ley de Matrimonio Civil) impone al que quisiere volver a casarse y que tenga hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, deba proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.

La ley agrega en su inciso 2° que para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial. c.2) Prohibición especial respecto de las mujeres. Artículo 128 del Código Civil. c.2.1) Si la mujer está embarazada. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá contraer matrimonio hasta después del parto. Artículo 128 inciso 1°, primera parte, del Código Civil. c.2.2) Si no hubiere señales de embarazo. No habiendo "señales de preñez" la mujer no podrá contraer matrimonio sino después de cumplidos los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad (artículo 128 inciso 1°, segunda parte, del Código Civil). Este plazo tiene una posibilidad de rebaja en el inciso 2°.15

75 "Pero

se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".

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c.3) Certificado o información sumaria para segundas nupcias. Ya vimos que el viudo o viuda que quisiere casarse, teniendo hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad, tutela o curaduría, tiene la obligación de efectuar un inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos del cónyuge difunto o cualquier otro título.

El artículo 126 del Código Civil indica que "el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría"."'

Este certificado no corresponde al certificado prenupcial con el fin de constatar la buena salud de los contrayentes y evitar de este modo la propagación de enfermedades y fomentar la eugenesia; un certificado de ese tipo no existe propiamente en Chile. c.4) Justificación de no embarazo. Respecto de la prohibición del artículo 128 del Código Civil, el artículo 129 del mismo cuerpo legal dispone que el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo señalado.

"6 La antigua redacción de este artículo se refería al " viudo o viuda que trata de volver a casarse (...)". Con la reforma de la Ley de Matrimonio Civil puede volver a casarse, por ejemplo, el divorciado.

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La justificación podrá realizarse por cualquier medio idóneo, como por ejemplo informes médicos que acrediten la no existencia de embarazo en la mujer. c.5) Sanción en caso de infracción al artículo 124 del Código Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124 perderá el derecho de suceder como legitimario o bien como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administra-do (artículo 127 del Código Civil). c.6) Caso de confusión de paternidad. El artículo 130 del Código Civil zanja el problema que se plantea con la confusión de paternidad, al señalar que "cuando por haber pasa-do la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII [referido a las acciones de filiación], el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".

2.c) Tercer requisito de validez: Cumplimiento de las formalidades legales 128. Formalidades de matrimonios celebrados en Chi- . le.

Para que un matrimonio produzca efectos, además de los requisitos señalados, deben concurrir una serie de solemnidades que constituyen en sí el acto matrimonial, por cuanto éste es un contrato solemne.

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En cuanto a las formalidades de matrimonios celebrados en Chile, éstas se clasifican en solemnidades anteriores, coetáneas y posteriores a la celebración del mismo.

128.1. Formalidades anteriores al matrimonio. a) La manifestación.

a.1) Concepto. Consiste en la expresión de voluntad de los contrayentes en el sentido de dar a conocer al Oficial del Registro Civil de su intención de contraer matrimonio. a.2) Ante quién se debe realizar. En cuanto al Oficial del Registro Civil, cualquiera será competente para recibir la manifestación (artículo 9° inciso 1°, primera parte).

La antigua ley señalaba que correspondía: 1) al del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o bien 2) el de la residencia de los últimos tres meses. Este fue el sustento de las nulidades matrimoniales, que tienen su antecedente en el derecho canónico, el cual exigía que el párroco que celebre el matrimonio correspondiese al del domicilio de uno de los contrayentes, ya que sólo éste podía tener conocimiento de las prohibiciones que pudieren afectarles.117 a.3) Maneras de efectuarse. Puede ser verbal o por escrito, o por lenguaje de señas. a.3.1) En caso que lo sea por escrito, deberá contener una serie de menciones, indicadas en el artículo 9° de la Ley de Matrimonio Civil. a.3.2) En caso que sea verbal, el oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, que será firmada por él y por

117 TOMASELLO HART, LESLIE, "La nulidad matrimonial en Chile ", en

Estudios de Derecho Privado, p. 191.

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los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos (artículo 9° inciso 2°).

En el caso de uno o ambos contrayentes que no hablen el idioma castellano (artículo 13 inciso 2°), la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes. En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete.

En el caso de las personas pertenecientes a la etnia indígena (artículo 13° inciso 1°) podrán solicitar que la manifestación, así como la información para el matrimonio y su celebración se efectúe en su lengua materna. Recordemos que se en-tenderán por indígenas las personas que señale el artículo 2° de la Ley N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Diario Oficial de 5 de octubre de 1993). a.3.3) En el caso que sea por lenguaje de señas, y de modo similar que en el caso en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, los sordomudos que no pudieren expresarse por escrito podrán realizar la manifestación, la información y la celebración del matrimonio por me-dio de una persona que conozca el lenguaje de señas,' 18 dejan-

18

Cabe aquí precisar las denominaciones de "lengua de señas" y

"dactilología". Esta última consta de un abecedario manual internacional de 26 gestos y que corresponden a las letras del alfabeto inglés; mientras que el lenguaje de señas es semejante a los ideogramas del chino escrito: por ejemplo,

" cucaracha "

se signa como " bicho" + "negro". Seguramente para

algunos la denominación "lengua" está mal empleada, pues debiera referirse a "lenguaje ". Según el Diccionario de la Lengua Española de la

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do constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio de quien conozca tal lenguaje. La ley no exige que el intérprete prometa bajo juramento desempeñar bien y fielmente el cargo, tal como lo señala el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la prueba testimonial.119.

En materia canónica, el Código de Derecho Canónico dispone en su canon 1104 N° 2, que para contraer válidamente matrimonio es necesario que los esposos expresen con palabras el consentimiento matrimonial, o si no pueden hablar, con palabras equivalentes ("si vero loqui non possunt, signis aequipollentibus").

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, lengua es más bien el sistema de comunicación

verbal, y casi siempre escrito, propio de una comunidad humana, mientras que lenguaje es un vocablo más amplio, pues implica el conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. Así, hay lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa, española, alemana (recordemos precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la lengua española). Bajo esta lógica, cabría asimilar la lengua de señas y la dactilología más como lenguajes que como lenguas, pero esta discusión, más bien bizantina, fue zanjada por la propia definición que da el Diccionario de

dactilología: "arte [no lengua ni len-guaje] de hablar con los dedos o con el abecedario manual". Pero visto de otro modo, mientras lenguaje de señas consiste en usar símbolos únicos para representar cosas u objetos (cama, perro, casa, etc.), la dactilología se utiliza cuando no existe un signo para el elemento o pensamiento que se desea expresar, para los datos personales (nombre, apellidos) o cuando necesitan conocer la escritura correcta de alguna palabra, como "escribiendo en el aire". Véase al respecto nuestro artículo "Reforma de la Ley N° 19.904, sobre la situación jurídica de los sordos y sordomudos", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 11, 2003, pp. 163-174.

19 El Código Procesal Penal contiene una norma similar en el artículo

311 respecto de los testigos sordos o mudos.

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a.4) Contenido (artículo 9°). Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando: 1) sus nombres y apellidos; 2) el lugar y la fecha de su nacimiento; 3) su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 4) su profesión u oficio; 5) los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; 6) los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y 7) el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio. a.5) Obligaciones del Oficial del Registro Civil. El Oficial del Registro Civil deberá: a.5.1) Lev antar act a. Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artículo 9° inciso 2°). a.5.2) Pr o por cion ar inf or mación r elev ant e. Para tal efecto deberá entregar a los futuros contrayentes información suficiente (no dice que sea verbal o escrita) acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10). a.5.3) Co munic acione s. El oficial deberá, asimismo, prevenir a los contrayentes respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, como también comunicar la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declaran-

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do que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte. a.6) Infracción de las mencionadas obligaciones. El inciso final del artículo 10 indica que " la infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley". a.7) Acreditación del asenso ,. Nos remitimos a lo ya señalado. a.8) Los cursos de preparación para el matrimonio.

Según el artículo 11, los cursos de preparación para el matrimonio tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particular-mente en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.

Según la misma disposición, "estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar". En este último caso, respecto del contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley.

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Por último, se dispone que para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, en forma previa, en un Registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil. b) La información. b.1) Concepto (artículo 14). Es la comprobación, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Los testigos pueden ser los mismos que luego participen en la celebración del matrimonio. b.2) Origen. Su origen es canónico, donde las denominadas proclamas daban publicidad al acto matrimonial, de manera que cualquiera que tuviese conocimiento de la existencia de algún impedimento lo pudiera dar a conocer. c) Matrimonio que no requiere de manifestación ni información. El inciso final del artículo 17 dispone que "el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información".

128.2. Formalidades coetáneas al matrimonio. La celebración. a) Plazo. El matrimonio debe celebrarse: 1) inmediatamente después de rendida la información, o bien 2) con posterioridad. En el segundo caso, deberá serlo dentro de los no-venta días siguientes (artículo 15). b) Contenido del acto. Tenemos que ver tres aspectos de la celebración: las personas que concurren, el lugar en el que se efectúa y la forma del acto.

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b.1) En cuanto a las personas que concurren (artículo 17 incisos 1° y 2°) además de los contrayentes120 se requiere de la presencia de: 1) el Oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, y 2) de dos testigos hábiles, parientes o extraños. Respecto al primero, ya vimos que cualquiera es competente para recibir la manifestación, pero la ley exige que sea el mismo que intervino en la realización de las diligencias señaladas; en cuan-to a los segundos, se aplican los principios generales según los cuales todos son hábiles, excepto aquellos que la ley considera como inhábiles, yen este caso indicados en el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, al señalar que "no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio": 1° los menores de dieciocho años; 2° los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3° los que se hallaren actualmente privados de razón; 4° los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5° los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. b.2) En cuanto al lugar en el que se efectúa (artículo 17 inciso 2°) la celebración del matrimonio puede realizarse: 1) en el local de la Oficina del Registro Civil e Identificación, o bien 2) en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

120

Recordemos que se puede contraer matrimonio por medio de

un mandato (artículo 103 del Código Civil).

189

— CARLOS LOPEZ DIAZ b.3) En cuanto a la forma del acto (artículo 18), "en el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10 inciso segundo". A continuación, "leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil"121 y preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley. c) Sanción. Transcurrido el plazo de noventa días sin que

el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los "artículos precedentes" (artículo 15).

128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La inscripción. Luego de declarados casados en nombre de la ley, el Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1) levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripción del matrimonio en los libros del Registro Civil (artículo 19).

Existe una regla especial respecto del matrimonio en artículo de muerte, caso en que se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

121

Los artículos mencionados están referidos a las obligaciones y

derechos entre los cónyuges, en orden a la obligación de guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, debiéndose el marido y la mujer respeto y protección recíprocos (artículo 131); a que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo (artículo 133); y a la necesidad de que tienen marido y mujer de proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

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La omisión del acta o de la inscripción no producirá la nulidad del matrimonio;122 pero puede presentar un problema de prueba que se encarga de solucionar el artículo 309 del Código Civil.123 a) El matrimonio por poder. Procedente en nuestro derecho, se requiere de un mandato que deberá constar en escritura pública, especialmente otorgado para ese efecto, y nominativo, esto es, con precisa mención de los nombres, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario (artículo 103 del Código Civil).124 b) Matrimonio celebrado con posterioridad a los plazos legales. Ya indicamos que el matrimonio debe celebrarse dentro de

los noventa días siguientes después de rendida la información o bien con posterioridad. En el segundo caso, transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los "artículos precedentes", esto es, los artículos 9° a 14° (artículo 15).

129. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público.

122 Como

señala RAMOS PAzos, RENÉ (Derecho de Familia, N° 61),

esto se debe a que el matrimonio quedó perfeccionado cuando el Oficial de Registro Civil los declaró casados en nombre de la ley.

1 23 Según el cual la falta de la partida de matrimonio podrá suplirse

por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil (inciso 1 ° del artículo indicado).

124 Recordemos que también puede procederse al reconocimiento del hijo por medio de un mandato, según el artículo 190 del Código Civil.

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CA R L OS L OP EZ DI A Z

a) Entidades religiosas a las que se refiere. Entre las personas

jurídicas de derecho público que se enumera, por vía ejemplar, en el inciso 2° del artículo 547 del Código Civil se incluye a las iglesias y a las comunidades religiosas. Aunque habla en forma general, sólo se refiere a las del culto católico, porque sólo éstas podían existir bajo el imperio de la Constitución vigente a la fecha de la dictación del Código Civil.125 El artículo 8° de la Ley N° 19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas (publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), permite a las entidades religiosas crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente, sin perjuicio que en su artículo 20 consagra que "el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica, sea ésta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio (...)".

El artículo 5° indica que cada vez que esta ley emplea el término "entidad religio ", entenderá que se refiere a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.

Para poder constituirse como personas jurídicas las entidades religiosas deberán seguir el procedimiento que se indica en la propia ley (artículo 10): 1) Inscripción en el registro público que llevará el Ministerio de Justicia de la escritura pública en que consten el acta de constitución y sus estatutos;

125 VODANOVI C H . , A NT ONI O, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, torno l, pp. 282 y 283.

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2) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido objeción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y 3) Publicación en el Diario Oficial de un ex-tracto del acta de constitución, que incluya el número de registro o inscripción asignado.

Se sostuvo que la norma del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil era discriminatoria e inconstitucional, al restringir sus efectos a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público.

Recordemos que la ley permite tres tipos diferentes de organización religiosa en cuanto a su constitución: 1) simples asociaciones sin personalidad jurídica, 2) organizaciones religiosas con personalidad jurídica privada y 3) entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público. Ahora bien, la discriminación a favor de estas últimas no es arbitraria, ya que es objetiva y se justifica razonablemente por la seguridad jurídica y el fin social que dichas personas tienen.126 La institución de un vínculo tan importante como el familiar no puede ser entonces entregado a cualquier entidad: el matrimonio es la base de la familia y su resguardo y protección es de interés público (artículo 1° incisos 2° y final; artículo 19 N°S 4° y 5°, entre otros, de la Constitución Política de la República).

126 Entrevista a FRANCISCO CUMPLIDO: "Artículo 21 no atenta contra la

igualdad ante la ley y no hace una discriminación arbitraria", en La Semana

Jurídica, Publicación de LexisNexis, N° 175, semana del 15 al 21 de marzo de 2004, p. 2.

193

CA R LOS LOP EZ DI AZ

Sin embargo, la diferencia entre una persona de derecho público y de derecho privado no ha generado unanimidad doctrinaria.127

b) Efectos de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público.

De conformidad al ya mencionado artículo 20, "producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la celebración del matrimonio], desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil", idea que repite el inciso final.

127

Según el profesor GONZALO FIGU EROA YÁ ÑEZ se ha dicho que

una entidad goza de personalidad jurídica de derecho público cuando es creada por ley y de derecho privado cuando es creada por voluntad de los particulares. También se ha señalado que se enmarcan dentro de esa categoría cuando los fondos que se manejan provienen del Estado. Por el contrario, serán de derecho privado cuando los fondos provienen de los particulares. Asimismo, se dice que son de derecho público cuando ejercen una función pública como puede ser la de dar seguridad o protección y serán de derecho privado cuando son funciones propias de particulares.

Por otra parte, también se ha dicho que son de derecho público aquellas que se administran a través de delegados que designa el Estado. Sin embargo, "todas estas te ' s deben ser objeto de análisis, porque en Chile no es posible aplicar ninguna de ellas a aquellas instituciones que se salen de los marcos mencionados anteriormente. Un ejemplo de ello es el Cuerpo de Bomberos. Si fuera por su origen es una institución de derecho privado, porque se creó por iniciativa de los particulares y no por ley. No obstante ello, si se trata de los fondos que manejan éstos no son ni privados ni públicos, porque reciben recursos tanto de un sector como de otro". Opiniones vertidas en artículo "Académicos analizan nueva Ley de Matrimonio Civil ", en La Semana Jurídica, Publicación de LexisNexis, N° 176, semana del 22 al 28 de marzo de 2004, p. 4.

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La celebración de un matrimonio religioso, o la supeditación de la validez de éste a la ratificación en sede civil es una controversia de antigua data. Como señala el profesor Juan Andrés Orrego, "esta disposición, aunque sorprenda a algunos, había sido propuesta cuando se discutió la ley de 1884 (...) A la postre, tuvieron que pasar ciento veinte años, para que la proposición del señor Zegers [autor de la iniciativa] se transformara en ley de la República".128 c) Momento en que el matrimonio produce sus efectos.

Dispone el artículo 20 que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil". d) Efectos de este matrimonio. Los efectos del matrimonio una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirán, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia. De este modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarán una vez cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes, pues recordemos que hasta ese momento el matrimonio es religioso, no produciendo efecto civil alguno.

129.1. Primera fase. Celebración del matrimonio ante la entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-

128

ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 51.

195

CARLOS LOPEZ DIAZ

monios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, son los siguientes: a) En cuanto a la forma del acto matrimonial. La ley no exige requisitos en cuanto a la forma del acto, el cual queda al criterio y la ritualidad de la respectiva entidad religiosa; b) Presencia de testigos. El artículo 40 bis N° 8 de la Ley de Registro Civil exige la individualización de "dos testigos", por lo que en caso de omitirse, el acta no podría inscribirse ante el Oficial del Registro Civil; c) Otorgamiento de acta. La ley le exige a la respectiva entidad religiosa el deber de otorgar un acta a los contrayentes, en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración (artículo 20 inciso 2°, relacionado con el artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil).129

129 El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil dispone que el acta a

que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil " deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente in-formación: 1° La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley N° 19.638, deberán citar esta norma jurídica; 2° La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio; 3° El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de identidad; 4° La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5° Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

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129.2. Segunda fase. Inscripción del acta ante el Oficial del Registro Civil. a) Plazo para inscribir el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil. El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. La sanción para el caso que no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

Este plazo de ocho días debe entenderse de días corridos, comprendiéndose por ende aun los días feriados, por aplicación del artículo 50 del Código Civil.

Nótese que estamos en presencia de una ratificación, no de una celebración. Sin embargo, nada obsta para que esta diligencia disponga la solemnidad que amerita. b) Deber del Oficial del Registro Civil. Este funcionario cumplirá dos deberes: 1) verificará el cumplimiento de los requisitos legales y 2) dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la Ley de Matrimonio Civil.

6° Su profesión u oficio; 7° Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8° Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio; 9° El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad; 10° El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y 11° La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo".

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El acta deberá contener las menciones que indica el artículo 40 ter de la Ley de Registro Civil.130 c) Facultades de los cónyuges al requerir la inscripción del acta. En tal sentido podrán: 1) reconocer hijos habidos con anterioridad, los que tendrán el carácter de matrimonial y 2) pactar separación total de bienes o participación en los gananciales, pero si nada indican, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal (norma relacionada con los artículos 135 inciso 1° y 1715 inciso 2° del Código Civil). d) Negativa a la inscripción. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple

130

El artículo 40 ter señala que para los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, "las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso: 1 ° El acta de que trata el artículo precedente; 2° El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto; 3° El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo precedente; 4° La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con mención del decreto o disposición legal en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público; 5° Los nombres y apellidos de los contrayentes; 6° Las menciones indicadas en los números 6°, 8°, 9° 10°, 11°, 12° y 13° del artículo 39 de esta ley; 7° El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil; 8° El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley; 9° El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matri-monio Civil, y 10° La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil. Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1°, 2°, 9° y 10°".

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con alguno de los requisitos exigidos por la ley (artículo 20 inciso 4°). e) Recurso especial de la ley. De la negativa indicada se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artículo 20 inciso 4°).

129.3. Tercera fase. Ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto. Una vez efectuada la inscripción ante el Oficial de Registro Civil, los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo señalado quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes (artículo 20 inciso 3°).

129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia (artículo 20 inciso final).

129.5. Problemas que pueden presentarse.

a) Falta de inscripción dentro del plazo de ocho días. Como ya señalamos, la sanción para el caso que no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no producirá efecto civil alguno, o sea es inexistente. b) Fallecimiento de uno de los contrayentes antes de la inscripción dentro del plazo de ocho días. Puede suceder que luego de celebrado el matrimonio ante la entidad religiosa y antes de ratificar el acto por medio de la inscripción ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere. ¿Podría

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solicitarse la ratificación por el cónyuge sobreviviente, o bien dicho matrimonio religioso ya no producirá efectos civiles?

El tema ha sido debatido. Algunos autores se pronuncian por la afirmativa sobre la base de una interpretación favorable al matrimonio, pero hay quienes sustentan la opinión contraria, de manera que con el fallecimiento, el sobreviviente quedaría en calidad de conviviente, pero jamás como viudo. c) Falsedad del acta o en el certificado de matrimonio religioso. Esto generará responsabilidad penal del ministro de culto, de conformidad al artículo 388 inciso 2° del Código Penal. d) Posibilidad de ratificar por medio de mandatarios. Tema también discutido, se ha señalado que nada obsta a que este matrimonio pueda ratificarse a través de apoderado, pues la ley no exige que dicho trámite se realice personalmente, a lo que se oponen quienes argumentan que el propio texto de la ley exige presencia personal, respaldados asimismo por la historia fidedigna de la ley.131

131 " El

inciso 2° del artículo 20, dispone que el acta `que otorgue la

entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil...'. Ahora bien, la expresión `aquellos', aludiría precisamente a los cónyuges, lo que denotaría que ha de tratarse de un trámite personalísimo" . Asimismo, el artículo 15 de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, y que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio de mandatario, tiene una excepción expresa en su inciso 2°, modificado por la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que no pueda realizarse por mandatarios, ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, pp. 55 y 5 6.

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e) Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripción del acta de matrimonio religioso. El artículo 389 del Código Penal sanciona a aquel tercero que impidiere la inscripción, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

e Posibilidad de casarse por distintos credos. Nada impide poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre y cuando la inscripción ante el Oficial del Registro Civil sea única.

130. Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. Hay que distinguir si se trata de matrimonios celebrados entre extranjeros exclusivamente, o bien entre chilenos o chilenos y extranjeros, pero siempre realizados en el exterior. a) Entre extranjeros. En la forma y en el fondo, esto es, la manera de celebrarlo y sus requisitos, opera la ley extranjera en su plenitud: la legislación nacional no puede hacer otra cosa que respetar el derecho extranjero. Esto lo reconoce plenamente el artículo 80, según el cual los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. "Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer" (inciso 1° del artículo indicado).

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b) Entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. Hay que

distinguir entre los requisitos externos y los internos.

Respecto a los requisitos externos, rige la ley del lugar.

Respecto a los requisitos internos, en cambio, el chileno se sigue sujetando a la ley nacional, en virtud de los principios generales (artículo 15 del Código Civil), aunque los términos del artículo 80 sean amplios y pueda ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, todo matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil, así como aquel que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

131. Efectos del matrimonio. Enumeración. Los efectos del matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su des rollo, prácticamente, engloban todo el estudio del Derecho de Familia. Pero podemos enumerarlos de este modo: a) los relacionados con la persona de los cónyuges, y que podemos denominar el "estatuto personal"; b) el relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual configura un "estatuto real" y genera así un amplísimo campo en el cual encontramos los regímenes matrimoniales (sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales) y otras instituciones; y c) el relacionado con la persona de los hijos, que configura la filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho de alimentos.

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132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile (artículo 81). Esto implica la confirmación del principio general según el cual todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, que-dan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos (artículos 14, 16, 57 y 997 del Código Civil y 19 N° 2° de la Constitución Política de la República).

3. DELITOS CONTRA EL ORDEN LEGAL DE LA FAMILIA

133. Planteamiento. Ya hemos indicado una serie de figuras penales que inciden en el matrimonio, tal como la suplantación de personas (artículos 214 y 496 N° 5 del Código Penal). Ahora veremos, sumariamente y con el solo fin de tener un panorama completo de la materia, la tipificación de una serie de ilícitos que dicen relación con el orden legal de la familia.

Están contenidos en los artículos 382 a 389 (párrafo 10 del Título VII del Libro II) del Código Penal.

134. Bien jurídico protegido.132 Aunque el Título VII (relativo a los delitos contra el orden de las familias y la mora-

132 GARRIDO MONTT, MARIO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IlI,

pp. 247 y siguientes. Véase también ETCH EVERRY, ALFRE DO, Derecho Penal.

Parte especial, tomo IV, pp. 29 y siguientes.

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lidad pública) abarca una serie de figuras de muy distinta naturaleza, en el caso que nos interesa los delitos contra el orden legal de la familia agrupan tipos penales en los que el bien jurídico protegido es el estado civil y el matrimonio. a) El estado civil. Se ha afirmado que no tendría por qué ser digno de protección, y que incluso jurídicamente su lesión es imposible, ya que son las relaciones jurídicas que de ella se derivan las realmente afectadas. b) El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fundamental y que en el ámbito penal se extiende tanto a la protección de la institución matrimonial en sus aspectos de forma y fondo.

135. Figuras penales.133 a) Bigamia. Artículo 382. "El que contrajere matrimo-

nios estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo".

La bigamia requiere y presupone la existencia de un matrimonio anterior válido. En ese sentido, cuando se haya deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, la ley exige resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente (artículo 49).

133 Los artículos 385 a 387, referidos a la celebración de matrimonios con infracción de prohibiciones, fueron derogados por el artículo 7° de la Ley de Matrimonio Civil.

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b) Engaño para la celebración de un matrimonio. Artículo 383. "El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo".

Como se puede notar, aquí no existe matrimonio válido, ni nulo. Por ende, no cabría vulneración al estado civil o al matrimonio como bienes jurídicos. Cabría entonces afirmar que el bien jurídico afectado sería la buena fe del contrayente.134 c) Falta de observancia de prescripciones legales. Artículo 384. "El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observa-do las prescripciones que la ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus grados medio a máximo".

Esta figura penal, así como las siguientes, amparan las solemnidades que la ley civil establece para la celebración del matrimonio. El matrimonio es un contrato especialmente solemne y su celebración está rodeada de formalidades que comprometen seriamente a los contrayentes así como a las autoridades y entidades que intervienen. d) Autorización o inscripción ilegal. Artículo 388. "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas

134 ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal. Parte especial, t o m o

IV,

p. 37.

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de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados". e) Impedimento de inscripción por un tercero. Artículo 389. "El tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".

206

CAPITULO 17

De la separación de los cónyuges

136. Tipos de separación. La ley distingue dos tipos de separación: la de hecho (que puede ser regulada convencional o judicialmente) y la separación judicial, que analizaremos en los párrafos siguientes.

1. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

137. Regulación convencional. a) Contenido del acuerdo. Hay una serie de aspectos que

pueden o deben regular los cónyuges separados de hecho: a.1) Aspectos básicos. Dispone el artículo 21 inciso 1° " que si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio". a.2) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos: • el régimen aplicable a los alimentos; • el cuidado personal de los hijos; y

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• la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21 inciso 2°). a.3) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables (artículo 21 inciso 3°). b) El acuerdo "completo y suficiente" b.1) Cuándo el acuerdo es completo. El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21, recién visto (artículo 27 inciso 2°). b.2) Cuándo el acuerdo es suficiente. Se entenderá que el acuerdo es suficiente si: 1) resguarda el interés superior de los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita (artículo 27 inciso 2°). c) Fecha del acuerdo. Importancia de ésta. Para los efectos

de los plazos que deben haber transcurrido para que sea procedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley. c. l) Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la convivencia. El artículo 22 señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: c.1.1) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público (inciso 1°). c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil (inciso 1°).

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c.1.3) Constancia de intención de poner fin a la convivencia. Contemplada en el artículo 25 inciso 2°, señala que habrá fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, y que se notifique al otro cónyuge. Agrega de inmediato que "en tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales". c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripción. Pese a lo señalado anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22° inciso 2°).

"Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes".135 c.3) Nulidad de una o más de las cláusulas. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados

135

ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 65.

209

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en el inciso 1° del artículo 22, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22 inciso 3°). d) Notificación de la expresión de voluntad bilateral de poner término a la convivencia. Estamos aquí en presencia de otros casos en los que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, pero fruto de un acuerdo de ambas partes. d.l) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público (artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°). d.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°). d.3) Transacción aprobada judicialmente (artículo 22 inciso 1°). d.4) A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23 (artículo 25 inciso 1°). d.5) Por constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente. Para tal evento se requiere que se notifique al otro cónyuge, gestión que como ya indicamos será voluntaria, a la que se podrá comparecer personalmente, y cuya notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25).

Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar una voluntad uni como bilateral, y ya los mencionamos; sin embargo, en el caso de la transacción, por su propia naturaleza se requiere la concurrencia de dos partes.136

136 Recordemos que el artículo 2446 señala que la transacción "es un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que sea efectuándose prestaciones recíprocas.

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e) Carácter taxativo de dicha enumeración. Los modos de

acreditar el cese efectivo de la convivencia son taxativos, como se desprende del propio tenor de los artículos señalados.

138. Regulación judicial. a) Procedencia de la regulación judicial. Procederá a falta de acuerdo de los cónyuges. Para tal efecto el artículo 23 dispone que a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges pueda solicitar el procedimiento judicial para regular una serie de aspectos que de inmediato indica. b) Contenido del acuerdo. El procedimiento judicial que se sustancie servirá para reglar los siguientes aspectos de las relaciones mutuas: b.1) los alimentos que se deban; b.2) los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; b.3) las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, y b.4) las otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. c) Procedimiento y aspectos procesales.

c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo 23, se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artículo 24 inciso 1°).

La Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), señala que dentro de la competencia de los juzgados de familia está conocer de las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la

211

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Ley de Matrimonio Civil (artículo 8° N° 16). En cuanto al procedimiento, se sujetará al procedimiento ordinario establecido en la misma ley (párrafo cuarto del Título III). Más adelante estudiaremos este procedimiento general. c.2) Puntos de prueba. En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artículo 24 inciso 2°). c.3) Sentencia. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24 inciso 3°).

2. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL 139. De las causales. Hay ciertas causales que sólo permiten demandar la separación judicial al cónyuge que no haya dado lugar a la misma, mientras que hay un caso en el cual cualra de los cónyuges puede demandar la separación judicial.

139.1. Causales que puede alegar uno de los cónyuges.

El artículo 26 establece que la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común Esta norma está relacionada con el artículo 54, que establece causales de divorcio con disolución de vínculo, en un planteamiento similar. Como puede verse, los cónyuges no es-

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tán obligados a divorciarse en caso de presentarse la falta, ya que pueden optar por separarse judicialmente y perseverar en el vínculo; de este modo logra consagrarse el principio de protección de la familia.

139.2. Elementos de las causales. a) Que medie una falta imputable al otro. Estamos en presencia de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges, pero que no podrá ser invocada por aquel que haya incurrido en ella: recordemos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. b) Que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio. Estos incluyen la obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), el deber de socorro (artículos 131 y 134), el deber de ayuda mutua (artículo 131); el deber de protección recíproca (artículo 131), el deber de convivencia (artículo 133) o el deber de respeto recíproco (artículo 131). c) O bien que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos. Estos se encuentran regulados en Título IX del Libro I del Código Civil ("De los derechos y obligaciones ente los padres y los hijos": artículos 222 y siguientes), y en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Como vemos, estos dos últimos aspectos no son copulativos: puede existir violación grave de los deberes y obligaciones respecto del cónyuge, o respecto de los hijos, o respecto de ambos. Pero uno u otro caso deben reunir el requisito que indicamos de inmediato.

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d) Que la infracción grave deba ser de tal entidad, que torne intolerable la vida en común. Esta es una cuestión de hecho, que queda al arbitrio judicial determinar.

139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los cónyuges. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia (artículo 27 inciso 1°). a) Requisitos. El artículo 27 dispone que "(...) cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia". Para tal evento los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente: 1) sus relaciones mutuas y 2) con respecto a sus hijos. b) Cuándo se entiende que el acuerdo es completo y suficiente (artículo 27 inciso 2°). b.1) El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21, ya visto más arriba. b.2) Se entenderá que es suficiente si resguarda aspectos vinculados con los hijos y las relaciones entre los cónyuges. De este modo, deberá resguardar el interés superior de los hijos, procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

140. De la acción de separación y aspectos procesa-les.

Características. a) Es irrenunciable (artículo 28), y b) Su titularidad corresponde sólo a los cónyuges.

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140.1. Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos judiciales. Regulado en el artículo 29, la separación puede solicitarse también en otros procedimientos. a) En el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, disposición ya vista más arriba. b) En el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los hijos. Recordemos que al respecto rige la Ley N° 19.325, que establece Normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de Violencia Intrafamiliar, y en materia procedimental la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, específicamente su párrafo segundo del Título IV (artículos 81 a 101).

140.2. Facultad de los cónyuges casados en sociedad conyugal para solicitar otras medidas de protección. El artículo 30 dispone que tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes sea: 1) para la protección del patrimonio familiar, y 2) el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.

Nada obsta que sin perjuicio de lo anterior, las partes puedan solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares,137 conforme a las reglas generales (artículo 30 inciso 2°).

Constituye lo anterior una manifestación del principio de pro-

137

Regulados en el párrafo segundo del Título Vl del Libro I del

Código Civil (artículos 141 a 149).

215

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tección al cónyuge más débil, consagrado en el artículo 3° inciso 1 ° de la ley.138 140.3. Contenido de la sentencia (artículo 31). a) La declaración de los cónyuges como separados judicialmente. b) Deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, ya indicadas, y referidas a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y, habiendo hijos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. c) En caso de acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, el juez deberá utilizar los mismos criterios de suficiencia al evaluarlo, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. d) Deberá liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges. Esto solo si: 1) así se le hubiere solicitado, y 2) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.139

138 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 72.

139 "Los

cónyuges deberán acompañar, por ejemplo, copia de las

inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de

Bienes

Raíces

correspondiente,

certificados

de

inscripción

de

automóviles en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas, inventario de bienes muebles, etc. ", ORREGO AcuÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 73.

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140.4. Momento en que produce sus efectos la separación judicial de los cónyuges. a) Efectos entre las partes. El artículo 32 inciso 1 ° dispone que la separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. b) Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (artículo 32 inciso 2°).

140.5. Efectos de la separación judicial. a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los cónyuges, pese a estar en la categoría de separados (estado civil nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico),14°

140 'A juicio del profesor Hernán Corral, los cónyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley sólo alude en el artículo 32 a que adquirirán la calidad' de separados, no `el estado civil' de separados". El profesor Orrego discrepa de la opinión indicada, postura a la que nos adherimos, ya que además de las razones de texto que esgrime para tal efecto (como el artículo 305 del Código Civil, ya de por sí bastante explícito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio Civil), cabe considerar que la calidad de separado acarrea una serie de consecuencias jurídicas que son justamente las que estamos viendo, y que precisamente le dan su carácter de estado civil autónomo y no asimilable a la de casado, ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 76.

217

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continúan casados, lo cual explica que la ley impida a los cónyuges en tal situación a volver a contraer matrimonio.

La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden (artículo 33). ¿Estamos en presencia de una enumeración taxativa? El empleo del término "tales como" daría pie para ello. Cabe entonces agregar que además de los deberes indicados, se suspende el deber de convivencia.141 b) Efectos en el régimen matrimonial. El artículo 34 dispone que por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges.

Sin embargo, lo indicado es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil, en virtud del cual la disolución de estos regímenes no afecta los derechos de usufructo, uso o habitación, que se hubieren constituido a favor del cónyuges no propietario sobre los bienes declarados como familiares. c) Efectos en mate la sucesoria. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí o se altera por la separación judicial: así lo dispone el artículo 35. Dado que no se ha disuelto el vínculo conyugal, los derechos sucesorios de los cónyuges no se afectan de manera alguna.

141

ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, pp. 77 y 78.

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Sin embargo, se exceptúa el caso de aquel de los cónyuges que hubiere dado lugar a la separación por su culpa.

En relación con lo indicado el artículo 994 del Código Civil seña-la que "el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido ", y en virtud del artículo 1182 inciso 2° del mismo código pierde su calidad de legitimario: "Tampoco [será legitimario] el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial".

En relación con todo lo anterior el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, y de la que se dejará constancia en la subinscripción. d) Efectos en materia de alimentos. Tratándose del derecho de alimentos, el artículo 35 inciso final dispone que regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil (en lo pertinente, los artículos 174, 175 y 177).

Sabemos que de conformidad al artículo 321 N° 1° del Código Civil, los cónyuges se deben alimentos entre sí, lo cual constituye la manifestación del derecho de socorro. Sin embargo, este derecho cesa o se restringe en los casos que indica la ley.

El artículo 174 del Código Civil dispone que el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales, lo cual constituye una manifestación de la protección de la buena fe que detenta.

El artículo 175 del Código Civil se pone en el caso del que haya dado causa a la separación judicial por culpa, caso en el cual tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de

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lo que necesite para su modesta sustentación (alimentos necesarios), alterando la regla general según la cual los alimentos que se deben por ley son congruos, lo que implica, según el artículo 323 inciso 1 ° del Código Civil, que "los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social". Sin embargo, en este caso, el juez reglará la contribución (no pudiendo en ningún caso suprimirla) teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

El artículo 177 del Código Civil, verdadera norma de clausura, dispone que si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes. e) Otros efectos en ma teria patrimonial

e.l) En materia de donaciones. El artículo 172 del Código Civil permite al cónyuge inocente revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad. Esta disposición se refiere a las donaciones irrevocables que los cónyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables. e.2) En materia de compraventa. Decretada la separación judicial, con autoridad de cosa juzgada, podrían los cónyuges celebrar entre sí el contrato de compraventa, ya que según lo dispuesto en el artículo 1796 del Código Civil "es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (...)".

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e.3) En materia de prescripción adquisitiva. Según el artículo 2509 del Código Civil, no se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicialmente de su marido. f) Efectos en relación a los hijos

f.1) Respecto de la filiación ya determinada. No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. Sin embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres (artículo 36). f.2) Respecto de la filiación aún no determinada. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil.142 Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos (artículo 37). f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes.

Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados (artículo 225 inciso 1 ° del Código Civil), regla que sufre excepción cuando mediando acuerdo o bien el interés del hijo lo haga indispensable, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al padre.

Pero existe una limitante que contempla la misma norma

" Señala la mencionada disposición que "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges".

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señalada: no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (inciso 3°, parte final). En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar el cuidado de los hijos a otras personas competentes, prefiriéndose a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes (artículo 226 del Código Civil). A falta de consanguíneos, el artículo 41 de la Ley N° 16.618 (Ley de Menores) establece que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institución de beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la República. Como vemos, se aplican las normas generales, que en este punto no sufren modificación. f.4) Respecto dél ejercicio de la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (artículo 243 del Código Civil). Al respecto, la sentencia que decreta la separación judicial de los padres no le pone fin, sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos que normalmente corresponde a ambos padres. g) Efectos respecto a la adopción. El artículo 20 de la Ley

N° 19.620, sobre adopción de menores, dispone que "en todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista". Pero nada obsta que los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, puedan solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso 3° de la mencionada ley).

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En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.

141. De la reanudación de la vida en común. Terminología. El artículo 38 habla de "la reanudación de la vida en

común de los cónyuges, con ánimo de permanencia", aunque en otros países se hable de reconciliación, lo cual en todo caso connota el restablecimiento de la vida conyugal normal.

141.1. Requisitos. La separación judicial de los cónyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que se reanude la vida en común; b) que ésta sea permanente; y c) que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular.

141.2. Efectos en el aspecto procesal. Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada (artículo 38).

141.3. Efectos en el aspecto civil. a) Entre los cónyuges

a.1) En principio se restablece el estado civil de casados, cesando el de separados (artículo 38). a.2) De conformidad al artículo 40, la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales. Sin embargo, los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil (pacto que deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escri-

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tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial, la que sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura).143 b) Respecto de terceros. Para que la reconciliación de los cónyuges surta efectos frente a terceros, se deben cumplir con las siguientes formalidades de publicidad: b.1) Revocación judicial de la sentencia de separación.

Tal requisito deberá cumplirse si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo 26, o sea si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. La reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39 inciso 1°).

143 "Esta

situación configura una excepción al principio que se

desprende del artículo 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda vez el artículo 1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente", ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 88.

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b.2) Constancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. Tal requisito deberá cumplirse si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo 27, o sea, por haber cesa-do la convivencia, sea a solicitud de ambos cónyuges o por uno de ellos. Para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial (artículo 39 inciso 2°).

141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil. Este funcionario comunicará las circunstancias indicadas al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la separación judicial. El artículo 41 dispone que "La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges".

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CAPÍTULO 18

De la terminación del matrimonio por muerte

142. Enumeración de las causales. Son cuatro: 1) por la muerte natural de uno de los cónyuges; 2) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley; 3) por sentencia firme de nulidad, y 4) por sentencia firme de divorcio (artículo 42).

En buenas cuentas, pueden sintetizarse en tres causales: muerte, nulidad y divorcio. Estas últimas, por su importancia, las veremos en forma separada.

142.1. Primer caso: La muerte natural. Artículo 42 N° 1 °. El matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. El solo hecho de la muerte produce la disolución, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.

La muerte natural se prueba conforme a las reglas establecidas en los artículos 141 y 142 del Código Sanitario, en relación con los artículos 44 y siguientes de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil.

La muerte real, esto es, el cese absoluto e irreversible de los fenómenos de la vida, plantea un problema en el caso de la muerte cerebral, esto es, la extinción de todo trazo de activi-

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dad bioeléctrica de la corteza del cerebro. Al respecto el artículo 11 de la Ley N° 19.451 (Diario Oficial de 10 de abril de 1996), que establece normas sobre trasplante y donación de órganos, dispone que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, (...) [que] se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados".

La indisolubilidad o bien subsistencia del matrimonio luego de la muerte, proclamada por entidades religiosas o credos, tales como la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Ultimos Días, carece de todo valor jurídico.

142.2. Segundo caso: La muerte presunta. Artículo 42 N° 2°. El matrimonio se disuelve también por la muerte presunta de uno de los cónyuges. Recordemos que es la declarada por sentencia judicial respecto de un individuo que haya desaparecido, y del cual se ignora si vive o no, y cumpliendo los demás requisitos legales que establece el Código Civil. a) Plazos. Recordemos que muerte presunta tiene diferentes fases: la de mera ausencia, la de posesión provisoria y la de posesión definitiva. Es esta última la que declara la muerte presunta y disuelve el matrimonio. Algunos de los casos omiten la fase de posesión provisoria y conceden directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, en atención a diversas circunstancias que hacen más probable la muerte del desaparecido. a.1) Plazo de diez años. Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la

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expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese (artículo 82, segunda parte del Código Civil). Esta norma está en plena concordancia con el artículo 43 inciso 1°, que señala que "el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte".144 a.2) Plazo de cinco años. 1) Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82, primera parte del Código Civil, en relación al artículo 43 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil). 2) Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (artículo 81 N° 7 del Código Civil). El artículo 43 inciso 2° señala que "el mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil". a.3) Plazo de un año. 1) En el caso de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron (artículo 81 N° 8 del Código Civil), "el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte" (artículo 43 inciso 3°). 2) En el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 N° 9 del Código Civil), caso en que se aplica la misma regla anterior.

144 Y no quince, como señalaba la antigua ley de 1884.

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b) Cómo opera la disolución del matrimonio. Transcurridos los plazos legales indicados, y declarada la muerte presunta, la disolución del matrimonio opera por el solo ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca se requiere que la sentencia ejecutoriada que declare la muerte presunta se inscriba en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaración (artículo 5° N° 5 de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil). c) Matrimonio contraído con posterioridad. El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era en verdad viudo o viuda al momento de contraer el vínculo (artículo 43 inciso final). d) Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la sociedad conyugal (artículo 1764 N° 2 del Código Civil); 2) se ter-mina el régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-27 N° 2 del Código Civil); 3) se genera una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente.

142.3. Tercer caso: La declaración de nulidad. Por su

importancia, le dedicaremos el capítulo siguiente.

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CAPÍTULO 19

De la terminación del matrimonio por nulidad

143. Generalidades de la nulidad. La ley establece mecanismos jurídicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos en que falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del mismo, sea por la falta de sus elementos constitutivos o algún otro vicio. En este marco, la nulidad se erige como la sanción por excelencia en caso de infracción. Al respecto, el artículo 1681 del Código Civil señala que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes".

La nulidad, sin embargo, pese a ser sanción común a las instituciones jurídicas del derecho privado, tiene rasgos propios en el caso del matrimonio.

144. Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad matrimonial presupone que el vínculo carece de validez por algún defecto al momento de su celebración, situación que se encarga de declarar una resolución judicial, y que tendrá efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putati-

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vo, y algunos otros efectos, como la procedencia de la compensación económica.

La Ley de Matrimonio Civil señala en su artículo 42 que "el matrimonio termina: 3° Por sentencia firme de nulidad".

145. Características de la nulidad matrimonial. a) Las causales de nulidad son taxativas. No hay causales genéricas de nulidad matrimonial, por lo que ante cada vicio que pueda presentarse, el legislador establece la respectiva sanción.

Así se encarga de dejarlo claro el artículo 44 al hablar que "sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales", sin perjuicio de la que contempla el artículo siguiente. b) No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa.

Aunque hay quienes distinguen (como el caso de don Luis Claro Solar y algunos fallos) ,145 la generalidad de la doctrina y la actual jurisprudencia rechazan que esta distinción exista, basa-dos principalmente en que las normas civiles sólo son aplicables a los actos patrimoniales, y porque la nulidad matrimonial se regía por sus leyes especiales, en concreto la Ley de Matrimonio Civil.146 c) Es personal. Por emanar de una relación entre personas determinadas, por lo que sólo puede ejercerse en contra de la persona con la que se contrajo matrimonio.

145 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, N ° 741, p. 414.

146 Véase al respecto, BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 439 a 441.

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d) La causal que la hace procedente tiene que haber existido al momento de su celebración. Así se encarga de señalarlo la parte final del inciso 1 ° del artículo 44. Ahora, la expresión "al tiempo de su celebración" debe entenderse: 1) en el caso de los matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su celebración, que coincide con el de su inscripción, y 2) en el caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, tal será el de su fecha de inscripción ante el oficial civil. e) La acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible por regla general.

146. Nulidad matrimonial y normas de derecho internacional privado. La Ley de Matrimonio Civil indica una serie de reglas de Derecho Internacional Privado relativas a la validez del matrimonio. a) Respecto a sus requisitos. El artículo 80 indica que "los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración", ejemplificando de inmediato que "así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Sin embargo, es un con requisito: "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". b) Respecto a las causales de nulidad. El mismo artículo 80 indica que "podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de esta ley", así como tampoco valdrá en Chile el

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matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. c) Respecto a la legislación aplicable en la nulidad. Regla contenida en el artículo 84: "la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos".

147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración general. De conformidad al artículo 44, el matrimonio "sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración", enumeración complementada por el artículo 45: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los artículos 5°, 6° ó 7° de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 44 letra a). b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8° (artículo 44 letra b). c) Cuando el matrimonio no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17 (artículo 45).147 148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración particular. Recordemos que cada uña de las causales que mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su repaso esquemático.

147

Se suprime la causal de haberse celebrado el matrimonio ante

Oficial de Registro Civil incompetente (artículo 31 de la Ley de Matri-monio Civil de 1884), lo cual dio pie para un fraude sistemático y que terminó por convertir la nulidad matrimonial en un divorcio fraudulento.

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a) Incapacidad de alguno de los contrayentes. 1) Ligamen o vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1 °); 2) menor de dieciséis años (artículo 5° N° 2°) b) Incapacidades que impiden la formación del consentimiento. 1) Privación de razón (artículo 5° N° 3°, primera par-te); 2) trastorno o anomalía psíquica (artículo 5° N° 3°, segunda parte); 3) carencia de suficiente juicio o discernimiento (artículo 5° N° 4°); 4) imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (artículo 5° N° 5°). c) Incapacidades por parentesco. 1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artículo 6° inciso 1°); 2) adopción (artículo 6° inciso 2°).

d) Incapacidades por crimen (artículo 70). e) Falta de consentimiento libre y espontáneo. 1) Error.

Esto en las dos hipótesis: error en la identidad de la persona del otro contrayente (artículo 8° N° 1 °), y error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°). 2) Fuerza (artículo 8° N° 3°) f) Incumplimiento de solemnidades por falta de dos testigos hábiles (artículo 17).

1. LA ACCIÓN DE NULIDAD

149. Titulares de la acción de nulidad. Corresponde por regla general a los presuntos cónyuges, y por excepción, a solamente uno de los cónyuges, o bien a los ascendientes o herederos, e incluso a cualquiera persona (artículo 46).

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a) Regla: a cualesquiera de los presuntos cónyuges. Se habla de "presuntos" cónyuges porque si la causal invocada termina siendo efectiva y se declara la nulidad del matrimonio, se en-tenderá que los cónyuges nunca han estado casados. b) Primera excepción. Cuando se invoque la nulidad fundada en el número 2° del artículo 5° (se refiere a los menores de dieciséis años) podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad. c) Segunda excepción. Cuando la acción de nulidad esté fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8° (las hipótesis de error y fuerza) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido tal vicio. d) Tercera excepción. En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto. e) Cuarta excepción. Corresponderá al cónyuge anterior o a sus herederos la acción de nulidad cuando se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. f) Quinta excepción: cualquiera persona. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6° (impedimento dirimente relativo de parentesco) y 7° (impedimento de homicidio) podrá ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.

150. Caso del cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación. La regla general es que siendo incapaces relativos, no podrían actuar sino fueran debidamente autorizados

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o representados (artículo 1447 inciso 3° del Código Civil). Sin embargo, la ley indica que son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artículo 46 inciso final).

151. Intervención del Ministerio Público. Se suprime entre los titulares de la acción la mención al Ministerio Público.

Precisemos que no hay que confundir esta institución con aquella propia del procedimiento penal, ya que aquélla fue suprimida en primera instancia el año 1927 por medio del Decreto con Fuerza de Ley N° 426, el cual eliminó el cargo de promotor fiscal, que era el oficial del Ministerio Público. Hoy en día su función la ejercen los fiscales de las Cortes de Apelaciones y Suprema, en segunda instancia, con lo que la intervención del "Ministerio Público" quedó suprimida en la práctica a la primera instancia.

Podría intervenir cuando se tratase de las causales fundadas en los artículos 6° y 7° de la nueva ley, pues en estos casos, la nulidad podrá ser solicitada por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.148 152. Momento para ejercer la acción de nulidad (artículo 4 7 ) . a) La regla general es que la acción sea acción de nulidad del matrimonio y sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges.

148 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 95, nota 106.

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b) Las excepciones, están configuradas en los siguientes casos: 6.1) En los casos de matrimonios celebrados en artículo de muerte, caso en que la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto (artículo 46 letra c). b.2) Cuando la acción la interponen el cónyuge ante-rior o sus herederos, en el caso en que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto (artículo 46 letra d).

153. Excepción a los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada. Señala el profesor Juan Andrés Orrego que "si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es interpuesta por un tercero, deberá demandar a los dos presuntos cónyuges.

En este sentido, como destaca el profesor Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es indivisible. Estamos ante una excepción al principio consagrado en el artículo 1690 del Código Civil, que consagra los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podría ser nulo para algunos contratantes y válido para otros".149

149 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

trimonio Civil, p. 96.

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Análisis de la Nueva Ley de Ma-

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154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tramita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata "De los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio" (artículos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido en la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Párrafo cuarto del Título III). Respecto de este último nos remitimos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.

155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de

matrimonio. Si iniciado un juicio de divorcio se deduce por el

cónyuge demandado demanda de nulidad, el juez deberá fallar primero esta última. Tal como lo señala el artículo 91, interpuesta solicitud de divorcio, "en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad".

156. Nulidad de matrimonio anterior. De conformidad al artículo 49, cuando deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. De esta manera, confirmada la validez del primer vínculo, podrá con-figurarse bigamia, pero en caso de ser nulo, dicha situación es imposible.

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157. Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio (artículo 48). a) Regla general. La acción de nulidad de matrimonio es

imprescriptible; alterándose de este modo la regla general según la cual las acciones prescriben después de transcurrido cierto lapso de tiempo. De este modo, acción no prescribirá en los casos de: a.1) vínculo matrimonial no disuelto (articulo 5° N° 1º).

No prescribirá mientras vivan los cónyuges, pero si uno de ellos fallece prescribirá la acción dentro del año siguiente al deceso, conforme lo indicaremos de inmediato; a.2) los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (artículo 5° N° 3°); a.3) los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artículo 5° N° 4°); a.4) los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (artículo 5.° N° 5°); a.5) impedimento dirimente relativo de parentesco (artículo 6°), e a.6) impedimento dirimente relativo de relación criminal (artículo 7°). b) Excepciones. El mismo artículo 48 indica cinco casos en que la acción prescribirá: b.1) Casos en que prescribe en un año. 1) Lo será tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

el artículo 5° N° 2° (cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años). El plazo de un año será contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad (o sea, a los diecinueve años). 2) El matrimonio celebrado en artículo de muerte, plazo que se contará desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo. 3) La existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, caso en el cual la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.150 4) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, el año será contado desde la celebración del matrimonio. b.2) Casos en que prescribe en tres años. Esto en los casos previstos en el artículo 8° (error o fuerza), hipótesis en las que la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, y contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.151

150 "Cabe

consignar, como una curiosa consecuencia, que si por

ejemplo fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevocablemente válido. Todos concurrirán, por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del causante", ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la

Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 98, y ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQuE, Manual de Derecho de Familia, pp. 52 y 53, citado por el primero. 's1 En materia patrimonial el Código Civil establece que el plazo para solicitar la declaración de nulidad basado en error, fuerza o dolo es de cuatro años, el que se contará, en el caso de la fuerza, desde que ésta hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato (artículo 1691).

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CARLOS LOPEZ DIAZ

158. Efectos de la declaración de nulidad. Los cónyug es quedan en la misma situación anterior a su matrimonio, esto es, se mira como si nunca hubiera existido.

De este modo caducan las capitulaciones matrimoniales que se hubieren celebrado, desaparece la sociedad conyugal, entendiéndose como si nunca hubiera existido, por lo que se forma una comunidad; desaparecen los derechos hereditarios entre los cónyuges; el nuevo matrimonio que contraiga con posterioridad uno de los cónyuges es válido, porque existe un vínculo matrimonial disuelto (por lo que no puede configurarse así el delito de bigamia), etc.

Sin embargo, el radical efecto de una nulidad matrimonial llevó al legislador a consagrar el matrimonio putativo, que estudiaremos de inmediato, y en el cual estos efectos se atenúan en aras de fines superiores.

Sin embargo, aunque el matrimonio no sea putativo, igualmente subsiste un efecto: el de que la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges (artículo 51 inciso final).

159. Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara (artículo 50 inciso 1°). a) Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cónyuges. 1)

Las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, confirmado el efecto general de la nulidad cual es de volver "al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo "

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

(artículo 1687 inciso 1° del Código Civil). 2) Se vuelve al estado civil anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del divorcio, donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que terminó. 3) Termina el régimen económico matrimonial que hubiera existido (artículos 1764 N° 4°, a propósito de la sociedad conyugal, y 1792-27 N° 3°, respecto del de participación en los gananciales, ambos del Código Civil). 4) Procede la compensación económica. b) Efectos de la nulidad respecto de terceros. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, no será oponible a terceros sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 50 inciso 2°, en concordancia con el artículo 8° inciso 1° de la Ley de Registro Civil) .152

2. EL MATRIMONIO PUTATIVO 160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se erige como una importante excepción a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud de la declaración de nulidad las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matri-

152 Que dispone que "las sentencias judiciales y los instrumentos que,

en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que corresponda" .

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monial, pero este radical efecto es morigerado en aras de la buena fe, pues puede darse que al menos para uno de los ex presuntos cónyuges se trate de un matrimonio que tenía la apariencia de válido. De este modo, pese a declarar su nulidad, algunos efectos no se entienden suprimidos, de manera como si el matrimonio hubiere sido contraído válidamente.

Su importancia es manifiesta para los propios cónyuges: "así, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio después declarado nulo se había adquirido a título oneroso un inmueble por cualquiera de los cónyuges, y después fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cónyuge tenía un vínculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecerá de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad".153 La teoría del matrimonio putativo no es de origen romano, sino que canónico que a través de la doctrina (Pedro Lombardo) llegó a ser consagrada en las Decretales de Alejandro III.154

153 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 104.

154 ARIAS, JosÉ, Derecho de Familia, p. 286.

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

161. Texto legal. Contenido originalmente en el artículo 122 del Código Civil, la norma fue trasladada al artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. El artículo 51 señala que "el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".

162. Requisitos.

a) Que el matrimonio haya sido declarado nulo. O sea, una nulidad declarada, no una nulidad en potencia. b) Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil. c) Buena fe. Se requiere que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con la convicción de que era válido, o sea, obrando con la conciencia de haber celebrado del matrimonio en forma exenta de vicios y cualquier fraude, lo que es aplicación las reglas especiales que tratan de la buena fe enunciadas a propósito de la posesión (artículo 706 del Código Civil).

No estará de buena fe aquel de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no disuelto, pero sí lo estará el otro que hubiera estado ignorante de tal circunstancia. d) Que haya habido justa causa de error. El error es la ignorancia, el desconocimiento excusable que se incurrió al

245

CARLOS LOPEZ DIAZ

momento de celebrar el matrimonio, como por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía.155 163. Presunción de buena fe. De conformidad al artículo 52, se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Recordemos que la buena fe se caracteriza por erigirse como un principio general del derecho, inherente a todos los actos jurídicos, guiando su interpretación, aplicación y efectos, debiendo presumirse la buena fe y acreditarse la situación contraria.156 164. Ambito de aplicación. a) Si ambos cónyuges contrajeron el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. Este matrimonio producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto de ambos cónyuges. b) Si solamente uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. Al igual que en el caso anterior, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles que el válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe, señalando además la ley: b.1) Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre: 1) reclamar la disolución y

155 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, p. 105.

156 Véase BÁEZ REYES, DANILO; LÓPEZ DIAZ, CARLOS, De los principios inspiradores del Código Civil chileno, pp. 52 y siguientes.

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,157 o bien 2) someterse a las reglas generales de la comunidad158 (artículo 51 inciso 2°). b.2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio (artículo 51 inciso 3°). c) Si ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe ni hubo justa causa de error. Pese a que podría aplicar-se

plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en presencia de un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente nulo, el inciso final del artículo 51 dispone que aun así la nulidad "no afectará la filiación ya determinada de los hijos".

165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera: a) Efectos con relación a los hijos. Con el fin de proteger la

filiación de los hijos, la existencia de un matrimonio putativo no afecta la filiación de aquéllos. Como recién señalamos, el mismo efecto se producirá en el matrimonio simplemente nulo, esto es, aquel que no reúne los requisitos para ser putativo.

157

De conformidad al artículo 227 del Código Orgánico de Tribu-

nales, estas materias deben resolverse por árbitros, lo cual no obsta para que los interesados puedan resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto.

158

Entiéndanse el párrafo 3° del Título XXXlV del Libro lV del

Código Civil, esto es, los artículos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato de comunidad.

247

CA R LOS LOP EZ DI A Z

b) Efectos con relación a los cónyuges. Producirá los mismos efectos civiles que el válido, siempre que haya buena fe y justa causa de error de ambos cónyuges. Si lo hay respecto de uno solo, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles que el válido, pero sólo respecto de ese cónyuge, además de tener los derechos que le confiere la Ley de Matrimonio Civil en su artículo 51 incisos 2° y 3°.

166. Cuándo se pierde la buena fe. "Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese momento".159 Lo mismo ocurre con la contestación.

159

248

R A M OS PAzos, R EN É, Derecho de Familia, N ° 104.

CAPITULO 2 0

De la terminación del matrimonio por divorcio

1 . GENERALIDADES DEL DIVORCIO

de divorcio. La palabra "divorcio" proviene del romano divertere, que se pronuncia también divortere, y que significa separación. Por eso se decía "divorsum per diversun", que significa "cada uno para su lado".

Se puede señalar que el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo de matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias)" La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino que se limita a señalar en el artículo 53 que pone término al matrimonio, y que no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.

En base a la regulación establecida en la Ley N° 19.947 y al sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego 167. Concepto

160

LARRAIN Ríos, HERNÁN, Divorcio: estudio de Derecho Civil

comparado, pp. 23 y 24.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

define al divorcio "como la causal de término del matrimonio válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley".1611 168. Clasificación del divorcio. Podemos clasificarlo en: a) Divorcio absoluto (vincular) y relativo. El primero implica la ruptura definitiva e irrevocable del matrimonio, mientras que el segundo implica una simple separación de cuerpos, pero sin disolver el vínculo. b) Divorcio-culpa o divorcio-sanción; divorcio por mutuo consentimiento; divorcio-remedio. No es propiamente una clasificación de divorcio, pero la mencionamos pues muchos lo confunden con diferentes tipos de divorcio. Este en verdad es uno solo, mientras que la clasificación indicada apunta a la naturaleza de las causales, como lo veremos en su oportunidad. b.1) El divorcio-culpa o divorcio-sanción se concibe como una institución fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges, de manera que el otro puede impetrar por la declaración judicial de divorcio, la cual aparece así como una sanción para el cónyuge culpable. b.2) El divorcio por mutuo consentimiento o consensual fundamenta el divorcio en el mutuo acuerdo de los cónyuges, el cual deberá ser declarado judicialmente.

161 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Matrimonio Civil, p. 110.

250

Análisis de la Nueva Ley de

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace referencia a la eventual culpabilidad de uno de los cónyuges, y se sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en común. La ley entonces lo asume como una situación irremediable a la que el divorcio aparece como el remedio legal para tal ruptura.162 169. Evolución histórica del divorcio en Occidente.

Como señaló don Hernán Larraín en su clásico trabajo Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del divorcio en el mundo es hacer la historia del matrimonio". Conocida desde los pueblos antiguos, ya existen testimonios de su existencia entre los derechos sumerio y babilónico, donde el Código de Hammurabi ya lo contemplaba. a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitían el

divorcio, aunque limitando sus causas sólo a motivos graves, y basados en sus textos religiosos (la Biblia, la Michna y el Talmud). Respecto de los griegos, el divorcio estaba inicialmente restringido pero luego se alcanzó gran libertad para obtenerlo. Roma siguió el mismo iter: de un sistema indisoluble se deslizó a uno en que lo permitía con restricciones y luego a uno libre, "sin testigos, sin formalidades y por voluntad de cualquiera de los cónyuges".163 La legislación antidivorcista de Augusto no logró hacer mucho: "por mucho tiempo el divorcio no constituyó un hecho frecuente en la sociedad roma-

162 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 359.

163 LARRAíN Ríos, HERNÁN, Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 48.

251

CARLOS LOPEZ DIAZ

na. En cambio, su difusión alcanza límites extremos con la corrupción de costumbres que invade Roma a la hora de la expansión mundial".164 De esta manera hubo mujeres que contaban sus años no por los cónsules, sino que por el número de sus maridos.165 Parece el sino de esta institución el de ser una caja de Pandora que luego no puede cerrarse. Justiniano suprimió el divorcio por consentimiento mutuo el 542, pero pocos años después se restableció con su amplitud primitiva. b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replanteó el sistema familiar romano bajo una perspectiva valórica y trascendente: los propios evangelios recogen el testimonio de Jesús, quien, preguntado por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, se manifestó señalando que quien repudia a su mujer y casa con otra, comete adulterio, como asimismo incurre en adulterio el que se casa con la divorciada:166 pues "no separe el hombre lo que Dios ha unido".167 Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vínculo matrimonial fue tema muy discutido por los primeros padres de la Iglesia, inclinándose cada vez con mayor fuerza a la tesis de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanjó la cuestión proclamando el carácter sacramental dél matrimonio.

164 165

IGLESIAS, JUAN, Derecho Romano, p. 346.

SÉNECA, L U C I O ANNEO, citado por LARRAíN RIos, HERNÁN,

Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 49.

166 167

252

San Lucas, 16:18; San Marcos, 1 0 : 1 1 ; San Mateo 19:9.

San Mateo 19:6; San Marcos, 10:9.

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

c) La tesis protestante. La reforma religiosa impulsada por Juan Calvino y Martín Lutero, bajo la lectura atenta de los evangelios, y específicamente de San Mateo 19:9, replanteó la tesis de la disolubilidad matrimonial. Este último pasaje indica que Cristo habría dicho: "Pero yo os digo que aquel que repudia a su mujer, salvo por infidelidad, y se casa con otra comete adulterio (...)", texto que dio pie a los protestantes para admitir el divorcio en caso de adulterio, y de paso negarle carácter sacramental.168 d) Legislación francesa. La Revolución Francesa introdujo el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792, en términos tan amplios que se permitía incluso por mutuo disenso y por "incompatibilidad de humor y caracteres". Suprimido con posterioridad, el Código de Napoleón lo reinstauró pero en términos más limitados. Eliminado nuevamente con la restauración Borbónica (1816) fue restablecido en 1884, el mismo año en que Chile aprobaba la Ley de Matrimonio Civil.

Desde entonces el divorcio lentamente ha ganado terreno en Occidente. Chile, por cierto, fue uno de los últimos en instaurarlo, no sin antes una férrea oposición de algunos sectores, circunstancia que llamó la atención a algunos juristas

168 No

deja de llamar la atención que un sacramento tan hermoso

como el de la comunidad de cuerpos y almas que es matrimonio haya sido negado por la propia lglesia Católica a sus ministros. Paulo Vl señaló que el fin "verdadero y profundo del celibato consagrado es la elección de una relación personal más íntima y más completa con el ministerio de Cristo y de la lglesia, por el bien de toda la humanidad" (encíclica Sacerdotalis Coelibatus, de 1967). Véase al respecto el estudio de RODRÍGUEZ, PEPE, La vida sexual

del clero, Ediciones Grupo Z, Barcelona, 1995.

253

CARLOS LOPEZ DIAZ

extranjeros, por ser una discusión fuera de contexto entrando el siglo XXI, y ser más propia del siglo XIX, época de querellas doctrinarias y religiosas.

170. Chile y el divorcio.

a) Sabemos que en materia de divorcio el camino fue pedregoso. Ya desde la época en que se discutió la que sería la ley

de 1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta regularidad proyectos que buscan consagrarlo. La primera ocasión fue en 1883, en que fue rechazada por escasos votos.

En 1917 se presentó una nueva propuesta, y que tuvo una prolongada tramitación que terminó en su rechazo por 52 votos contra 45, en agosto de 1924. Pero se insistió nueva-mente en 1927, con un proyecto muy semejante al anterior, que tampoco fructificó. Cuando se discutió la que sería la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil (publicada en febrero de 1930), un grupo de diputados presentaron una moción para incluir en ella el divorcio vincular.

En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, ninguno de los cuales consiguió llegar a su votación en sala. En 1964 y 1969 se insistió con nuevos proyectos; pero cabe destacar que incluso se planteó una modificación constitucional que dispusiera que la "ley establecerá un sistema de divorcio vincular que permita la disolución del matrimonio cuando éste no cumple o no pueda cumplir con sus funciones esenciales El gobierno militar no planteó la posibilidad de legislar sobre el tema, sino que al contrario, lo rechazó, buscando el fortalecimiento de la familia. En este contexto se otorgó la Carta Fundamental de 1980, que examinaremos en un acápite aparte.

254

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Congreso Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en 1991, 1993 y 1995.

El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado, entre otros, por la diputada Laura Rodríguez y preveía el divorcio por ruptura irremediable de la convivencia, hecho que se presumía cuando había mutuo consentimiento o separación por más de un año. El segundo, presentado el 8 de septiembre de 1993, fue patrocinado por varios diputados encabezados por Adriana Muñoz y contemplaba el divorcio básicamente por cese de la convivencia por espacio de un año.

El tercero y último, que se convirtió en ley, lo veremos de inmediato. b) El proyecto de 1995. Con el número 1.759-18, el último proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue presentado el 11 de noviembre de 1995, por moción de un grupo de diputados de diversos sectores políticos, encabezados por Mariana Aylwin.

171. Las estadísticas. Las cifras indican que la mayoría de las parejas logran matrimonios duraderos. Aunque los números varían, según la encuesta nacional de la Comisión Nacional de la Familia de Chile, un 84,7% de las personas que se han casado legalmente y cuyo esposo(a) vive, continúa casado.169 Respecto de las rupturas conyugales, según el censo de 1992, y en relación a la población total de quince o más años,

169 M U Ñ O Z

M . , M Ó N I C A ; R E Y E S V , C A R M E N , Una mirada al inte-

rior de la familia, p. 93.

255

CARLOS LOPEZ DIAZ

hubo un 3,4% de separados, y un 0,3% de anulados. Para el censo de 2002, las cifras se incrementaron a un 4,7% y un 0,4%, respectivamente. Por su parte, la población casada bajó de un 51,8% a un 46,2%, mientras que el estado de conviviente/pareja aumentó de un 5,7% a un 8,9%. De este modo, " mientras solteros y viudos mantienen casi los mismos porcentajes, las categorías de separado y, en especial de conviviente/ pareja, experimentan un alza importante durante el decenio, en desmedro de los casados (...)".10 Estas cifras aumentarían con la consagración del divorcio vincular en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en parte por la gran cantidad de separados de hecho que recurrirán a él, a fin de regularizar su situación, como por la aceptación social a estas situaciones, inconcebible hasta hace unas décadas. Para algunos, un negro panorama. 171

172. Argumentos a favor y en contra del divorcio.

172

a) Perpetuidad del vínculo matrimonial. El matrimonio

es perpetuo (ya que los contrayentes se unen actual e " indisolublemente ", como señala el artículo 102 del Código Civil), por lo que el divorcio rompería la posibilidad de lograr tal efecto.

170 lNSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS,

Síntesis de resultados cens o

2 0 0 2 , pp. 14 y 15.

171 DIAZ VERGARA, CARLos A., "Consecuencias económicas y sociales de la aceptación de una ley de divorcio vincular", en Controversia sobre familia y

divorcio, pp. 4 7 y siguientes.

172 ARIAs, JosÉ, Derecho de Familia, pp. 244 y siguientes

256

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

Javier Barrientos y Aránzazu Novales Alquézar señalan que "excluido el matrimonio indisoluble de la ley civil, todo aquel, que como los autores de este libro, sienten y creen firmemente que una de las opciones para lograr su mayor realización espiritual posible es la de un matrimonio indisoluble, está condenado, por la ley civil, a evitar que su matrimonio caiga bajo la voluntad totalitaria de la Ley N° 19.947, pues desde el mismo momento en que su matrimonio produzca efectos civiles deja de ser indisoluble para el derecho del Estado.

De este modo, el natural y legítimo derecho de las personas a buscar y a decidir libremente cuál es su ideal de vida buena y bella debe ejercerse al margen del Estado y huyendo de él".173 Un matrimonio bien avenido no necesita recurrir al divorcio, con o sin ley, y habiéndolo, no vemos cómo es que deba estar al margen del Estado y huyendo de él (¡!). b) Desnaturalización de la monogamia. El divorcio sería el paso previo a la promiscuidad. No existiendo el incentivo para mantener un vínculo permanente, se facilitaría el relaja-miento de las costumbres.

Ciertamente que la consagración del divorcio muchas veces coincide con fases históricas de decadencia moral, pero este es un fenómeno que el derecho no puede detener ya que lo sobrepasa por completo. Aunque se niegue la procedencia del divorcio, o se restrinja, igual va a haber separación. c) El interés de los hijos. La destrucción del vínculo familiar trae innumerables daños psicológicos a los hijos. Pero es

173

BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 357.

257

— CARLOS LOPEZ DIAZ preferible lograr que dicho vínculo, cuando sea irreparable, les cause el menor daño posible. d) El fomento de la natalidad. La existencia del divorcio provoca una baja en las tasas de natalidad. Pero este fenómeno responde a factores mucho más complejos que el de la existencia o no de una ley de divorcio. e) El estrago social. Por restringido que sea, el divorcio debilita la imagen legal del matrimonio y los deberes de solidaridad que de él emanan y engendra mayor proporción de rupturas que terminan por convertir en irreversible la separación. "Esperamos que, ante los primeros indicios de los estragos sociales que puede causar una legislación de esta naturaleza, se reforme la ley, al menos para permitir que la opción del matrimonio indisoluble sea reconocida efectivamente para aquellos que quieren unirse no en una mera convivencia o relación de pareja sino en una comunidad que une para siempre, en lo favorable y en lo adverso, en salud o enfermedad, para todos los días de la vida".174 173. La Constitución Política de la República de 1980 y el divorcio. La historia de la discusión de la Carta Funda-mental pone en evidencia que intencionadamente no quiso el constituyente prohibir la dictación de una ley de divorcio, pese a algunas opiniones discordantes. Sin embargo, "se expresó con gran vigor la concordancia de considerar el matrimonio indi-

174

CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 38.

258

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

soluble, por razones de conveniencia humana y social, la forma más adecuada de constitución de la familia".175 Sin embargo, se ha sostenido que una legislación divorcista sería inconstitucional, ya que el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial que emana de la naturaleza humana y reconocido por la Constitución Política en su artículo 5°, relacionado con los tratados internacionales de derechos humanos;176 además, se vulnera el deber constitucional del Estado de "promover únicamente políticas públicas que favorezcan la protección y el fortalecimiento de la familia, excluyéndose obviamente medidas que persiguen por el contrario desestabilizar y disminuir la cohesión de las uniones familiares (...)".177 Asimismo, una ley divorcista vulnera el estado civil adquirido, si la ley declarara nulo un matrimonio que cuando fue contraído era válido, o declara disoluble un vínculo matrimonial que se contrajo como perpetuo, de conformidad al articulo 3° de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (7 de octubre de 1861).178 174. El sistema del divorcio. Como ya indicamos al conceptualizar el divorcio éste presupone la existencia de un

175 SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO,

Tratado de Derecho Constitucional,

tomo IV, p. 42.

176 Tales como el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y el artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de

San José de Costa Rica (Diario Oficial de 5 de enero de 1991) 177 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, p. 135.

178 lbídem, p. 136.

259

CARLOS LOPEZ DIAZ

matrimonio válido, pero que termina con posterioridad por la sobreviniencia de alguna causal que lo justifique. En caso de coexistir al momento de celebrarse, puede configurarse una causal de nulidad, tal como lo explicamos en su oportunidad, como por ejemplo si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°) Pero el divorcio no es un camino único: bien puede recurrirse a la separación judicial (artículo 2 6 ), y lograr de este modo la subsistencia del vínculo, que no se disuelve como en el caso de aquél.

El artículo 53 dispone que el divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Esto implica la consagración de un sistema de divorcio vincular, que implica la disolución del vínculo matrimonial, a diferencia de la Ley de 1 8 8 4 , que bajo el nombre de divorcio contemplaba una simple separación de cuerpos.

2. DIVORCIO Y SEPARACIÓN MATRIMONIAL

175. Los alcances del divorcio. 179 El deterioro o final de

una relación matrimonial es uno de los elementos de estrés

19

Véase PAPALIA, DIANE; WENDKOS OLDS, SALLY, Psicología, pp. 669

y 670; MORRIS, CHARLES G., Psicología, p. 507.

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más fuertes por los que puede pasar una persona (ocupa el segundo lugar después de la muerte del cónyuge), y una de las razones más frecuentes por las que una persona busca psicoterapia. El proceso de duelo (esto es, el proceso psicológico por el cual una persona acepta y finalmente asume una pérdida), será parte inevitable del proceso de divorcio al cual nos veremos enfrentados los abogados: valgan entonces estas breves líneas para entender, aunque sea en forma sumarísima, que el divorcio legal es sólo una de las fases de un proceso tremendamente complejo y doloroso ante el cual el letrado no puede permanecer indiferente, como si fuera una causa más, por lo que deberá actuar con un tino especialmente cuidadoso.

El divorcio no sólo implica el final de un vínculo jurídico, sino que el de uno afectivo, económico y social, aspectos todos que deben revisarse y replantearse luego de la separación. A esto se agrega el fracaso que implica el divorcio como proyecto personal, todo lo cual repercutirá en el proceso legal. Recordemos que muchas causas de Derecho de Familia no son más que la punta del iceberg, o la cara más visible de un conflicto mucho más complejo y que deben ser abordados en forma más integral. Lo ideal es que dicha labor la ejerza el abogado en conjunto con un psicólogo o una asistente social, pero en caso de no ser posible no se debe desconocer que muchas veces el conflicto que está entre manos no es estrictamente legal.

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176. Fases del divorcio.'" a) El quiebre. La crisis matrimonial generalmente es gatillada por uno de los cónyuges, para sorpresa y consternación del otro. La dinámica de pareja será puesta en prueba y será esta ocasión la que nos diga si la crisis se ahonda o bien se supera. Pocas veces la decisión de separarse es tomada por los dos al mismo tiempo, y cuando es uno solo, la mayoría de las veces es la mujer. Este último dato es importante ya que permitirá predecir quién de los cónyuges enfrentará más satisfactoriamente la etapa postdivorcio.

Sin embargo, valga recordar que una cosa es la iniciativa de la decisión de separarse y otra muy distinta es el verdadero gestor de la separación, esto es, las culpabilidades y recriminaciones que zanjarán todo el proceso. Cualquiera que haya pasado pOr una crisis de pareja o matrimonial sabe que las culpas son compartidas, por acción u omisión. b) Divorcio emocional. La iniciativa de la separación difícilmente le producirá al cónyuge el alivio que esperaba, sino que le añadirá la culpabilidad, la soledad y la incomprensión. El quiebre de la pareja no sólo puede sorprender al otro cónyuge, sino que al círculo social y familiar que muchas veces deberá abanderizarse con alguno de los dos, o alejarse a un discreto segundo plano. Recurrir a un especialista en esta etapa puede ser de mucha utilidad, pues podrá salvar de esta "d.C.

180

Seguimos en este punto a ROIZBLATT, ARTURO, Familia y separación matrimonial, pp. 21 y siguientes. Puede verse asimismo MUÑOZ M., MÓNICA; REYES V., CARMEN, Una mirada al interior de la familia, pp. 97 y siguientes.

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presión matrimonial" en que se encuentra inmersa la relación y permitir reconstruirla.

El abogado deberá comprender que en esta etapa se produzcan muchos arrepentimientos y se retiren gran cantidad de demandas de divorcio, así como problemas de alcoholismo, drogadicción o violencia intrafamiliar que obligarán a tomar una actitud integral ante el conflicto de pareja que se tiene entre manos. Incluso puede haber suicidios u homicidios.

Imaginamos con pesimismo cómo algunos abogados incentivarán la prosecución del juicio de divorcio en aras de una ganancia espuria, aunque la relación de pareja se pueda perfectamente salvar. Es necesario que se inculque dentro de la formación profesional además de las habilidades de mediación familiar la enseñanza ética del abogado, como podría ser el estudio del Código de Etica Profesional del colegio de la orden, como cartabón que permita inculcar valores más específicos que los que actualmente otorgan la mayoría de los actuales cursos de filosofía y ética, poco formativos en este sentido y de un contenido casi anecdótico.

Capítulo especial deben ser los hijos, los que independientemente de la edad que tengan se verán enfrentados a la debacle, pero que podrán enfrentar en razón de su edad, madurez y apoyo que se les brinde. c) Divorcio legal. La intervención del abogado puede producirse en esta fase y cabe por ende precisar la verdadera magnitud de la ruptura del vínculo. Si es necesario cabe derivarlo a un especialista, sin perjuicio de brindar la orientación necesaria en todos los aspectos que pueden presentarse antes del juicio, durante él, o con posterioridad, tales como las visitas o los alimentos que se deban.

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El juicio de divorcio no debiera ser en ningún caso confrontacional: aunque el odio enceguezca al cliente, hay que recordar que estamos en medio de una crisis familiar que debe manejarse a fin que haya la menor cantidad de víctimas y todos salgan ganando. d) Divorcio económico. Para algunos este es el punto que genera más fricciones dentro de las separaciones: la división de las cosas y los dineros. La falta de tranquilidad emocional impide realizar esta labor con serenidad y objetividad: muchas veces la repartición de objetos sin importancia económica pero de gran valor afectivo pueden alterar el proceso.

El resentimiento vuelve a teñir esta fase y no será raro que los cónyuges se nieguen a devolver pertenencias o bien a realizar la compensación económica al "cónyuge más débil", que muy seguramente será para más de alguno una sorpresa especialmente desagradable: "¿por qué ayudar económicamente a quien hundió mi matrimonio?".

El círculo de amistades y familiar aviva en este punto el conflicto. Como no pueden involucrarse en el aspecto emocional, sí creen que pueden hacerlo con el tema de los dineros.

De este modo brindan su apoyo al respectivo cónyuge incentivándolo para que "no le deje nada al otro", como una manera de castigarlo por el sufrimiento que le provocó. De este modo la división se convierte en un terreno de lucha por el poder, en una demostración de fuerza inútil y desgastante, en que más que obtener una mayor cuota se busca perjudicar al otro. Para algunos esta será una verdadera revancha...

Puede darse también la situación inversa, especialmente por parte de las mujeres: la de no querer recibir nada, como una reafirmación de autonomía e independencia. Asimismo

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habrá varones que con la compensación económica querrán limpiar su imagen y la culpabilidad que seguramente los atenaza, especialmente por el daño infligido a lOs hijos.

En esta etapa es muy beneficiosa la intervención de un tercero imparcial y objetivo, como un amigo común, un sacerdote, un familiar o un psicoterapeuta.

En este punto lOs hijos, víctimas de un proceso que no entienden y del que muchas veces se sienten culpables (hay que aclararles expresamente que no es así) pasan a convertirse en un elemento más de la negociación, uno especialmente valioso y que puede provocar reacciones vitriólicas. El régimen de visitas así planteado debe ser examinado con cuidado, evitando herir susceptibilidades, y recalcando que los hijos tienen el derecho de mantener una relación directa y regular con sus padres, derechO del que el padre O madre que no tenga el cuidado personal del hijo nO será privado en ningún caso, salvo las hipótesis excepcionales que plantea la ley.

Es habitual que en las crisis matrimoniales se aleguen incapacidades más ficticias que reales, a fin de quitarle los hijos al otrO cónyuge. e) Divorcio de la comunidad. La ruptura no sólo se extiende a pertenencias, mascotas e hijos: incluye amigos, parientes, y en suma, al resto de la comunidad, que también deberá adaptarse a la separación. Esto es especialmente notorio en el caso que los menores vayan al colegio, o haya eventos sociales en que se planteará el dilema de invitar a uno o a otro, O lO que muchas veces pasa, a ninguno.

El tiempo curará las heridas, aunque las cicatrices permanezcan para siempre. Toca entonces el turno a los hijos, que muchas veces pueden ser una sorpresa para lOs padres al ser

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una caja de Pandora abierta con ocasión del divorcio. Bien llevado, con un canal de diálogo permanente y siempre del lado de la franqueza, podrán superar la crisis sin que a la larga estén condenados a repetirla.

3. CAUSALES DE DIVORCIO

3.a) Causales de divorcio-culpa o divorcio-sanción 177. Generalidades. El artículo 54 dispone que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y Obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Enseguida indica que se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuandO ocurre cualquiera de los siguientes hechos que enumera.

a) La exigencia de plazo o duración. La ley no exige un plazo o una duración determinada de la causal, siendo la única referencia en contra la del artículo 54 N° 2°, al indicar que el abandono "continuo " o "reiterado " del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio, sin señalar plazo, quedando por ende a criterio del juez apreciarlo. b) Ocurrencia con posterioridad a la celebración del matrimonio. La causal tiene que configurarse con hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebración, podrían configurarle una

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causal de nulidad, por incurrirse, por ejemplo, en un error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°).

178. Requisitos. Tenemos entonces una serie de requi-

sitos:

• que exista una falta imputable al otro cónyuge; • que dicha falta constituya: 1) una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges, o bien 2) una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; • que la falta torne intolerable la vida en común.

Esta causal es la misma que hace procedente la separación judicial. Dispone el artículo 26 que "la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matri-monio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".

Queda abierta entonces la posibilidad para que los cónyuges, enfrentados a un quiebre familiar, puedan recurrir a la separación, sin necesidad de recurrir a una medida tan drástica como la de divorciarse. De este modo consagra el deber impuesto al juez que conozca de estas materias de preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada (artículo 3° inciso 2°).

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178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al otro cónyuge.

a) Que exista una falta. El Diccionario de la Real Academia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el "quebrantamiento de una obligación",181 los cuales no pueden ser otros que los indicados en el propio artículo 54. 182 b) Que la falta sea imputable al otro cónyuge. La imputabilidad implica un juicio de atribución de la conducta reprochable al cónyuge que incurra en ella, en un vínculo causal entre conducta (u omisión) y el resultado de la falta.

El profesor Barrientos señala que "podría discutirse si, en ciertos casos, una eventual `falta de un cónyuge declarado en interdicción por disipación no podría imputársele, como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, su prodigalidad".183 Estimamos que en tal caso el cónyuge declarado en interdicción por disipación es plenamente imputable, pues la interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a una relación personal como es la derivada del matrimonio y de la filiación.

181 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,

Diccionario de la Lengua Española, p.

1036.

182 Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz " falta" es una "servil traducción de la voz francesa faute, de amplia utilización en el

derecho de la responsabilidad" , BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 363.

183 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 364.

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c) La falta imputable a ambos. En caso que la falta (o

faltas) sea imputable a ambos, el divorcio debiera proceder sin más, por cuanto no cabe aplicar aquí el principio de derecho común según el cual en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos (artículo 1552 del Código Civil). Dicho en otras palabras, en materia matrimonial la falta de una parte no se puede compensar con la de la otra.

178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges; o bien una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos. Cabe aquí precisar algunos aspectos: a) Cuándo se entiende que la falta es grave. Ya sabemos que debe existir una falta imputable al otro cónyuge, pero la ley añade que dicha falta debe constituir una violación "grave" de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

El matrimonio implica una comunidad de vida y afectos que la ley protege estableciendo una serie de deberes y derechos recíprocos. De este modo, cuando se afectan tales deberes y obligaciones al punto de trastornar la vida en común, socavar los afectos o bien alterar la vida normal de la pareja o hijos, o sea, cuando la falta implique un grado de trastorno difícilmente recuperable, podemos afirmar que la falta es grave. La enumeración que hace el propio artículo 54 es omnicomprensiva de una serie de transgresiones, conductas u omisiones que tienen el carácter de gravedad.

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Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y económicas de los cónyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si así fuera, la violencia ejercida en contra de una mujer de extracción modesta sería considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podría solicitar el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse. b) Quiénes son los afectados por la falta. La violación grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone puede afectar a los cónyuges o bien a los hijos. b.1) A los cónyuges. Será la generalidad de las causales que veremos de inmediato. b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las causales es obviamente más restringida en la enumeración del artículo 54: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica de alguno de los hijos; 2) alcoholismo o drogadicción; 3) tentativa para prostituir a los hijos, y 4) falta imputable que torne intolerable la vida en común. c) Estamos frente a una causal genérica. El artículo 54 inciso 2° señala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", lo cual nos indica que estamos frente a una causal genérica,

cuya enumeración efectuada en forma inmediata es a vía ejemplar. Por ende, será apreciada y ponderada por el juez que conozca de la causa. d) Causales que contempla la ley. d.l) Primera causal: Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cón-

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yuge o de alguno de los hijos (artículo 54 N° 1º). La ley señala dos conductas diversas: 1) el atentado contra la vida, o bien 2) los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley exige reiteración.

Si los " malos tratamientos contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos" llegan a constituir un tipo penal como el de lesiones, por ejemplo, en tal caso la conducta puede encuadrarse dentro de la causal contemplada en el artículo 54 N° 3, aunque la ley le exige además que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

La jurisprudencia ha señalado que por grave debe entenderse, según el sentido natural y obvio de la palabra, "lo que pesa", " lo enfadoso ", "lo molesto ".184 d.2) Segunda causal: Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propiOs del matrimonio (artículo 54 N° 2°). Los deberes señalados están indicados en los artículos 102 y 133 (deber de convivencia); 131 y 134 (deber de socorro); 131 y 132 (deber de fidelidad), todos del Código Civil.

El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.

La ley no indica el plazo de duración del abandono continuo, ni el número cuando es reiterado: queda por ende al criterio del juez apreciarlo.

184 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia: Código Civil y leyes

complementarias, tomo l, Ley de Matrimonio Civil, p. 402.

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d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o simples delitos que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal (artículo 54 N° 30). El artículo 54 N° 3° contempla como causal de divorcio la "condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal". d.3.1) A qué crímenes o simples delitos se refiere. El Libro II del Código Penal trata de los crímenes y simples delitos y sus penas; al respecto, el Título VII trata de los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública (aborto; abandono de niños y personas desvalidas; crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas; el rapto; la violación, el estupro y otros delitos sexuales; los ultrajes públicos a las buenas costumbres, el incesto, y la celebración de matrimonios ilegales). El Título VIII trata de los crímenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria). d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Código Procesal Penal no define cuándo está ejecutoriada la sentencia,185 por lo que cabe aplicar las normas del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. d.3.3) Qué se entiende por comisión. El Código Penal señala en su artículo 14 que "son responsables criminalmente

185

El Párrafo 2° del Título Vlll del Libro lV del Código Procesal Penal

señala las normas relativas a la ejecución de las sentencias.

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de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cómplices. 3. Los encubridores". La voz "comisión", que implica "cometer", se extendería entonces solamente a los autores (artículo 15), pero no a los cómplices (que cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos, artículo 16) ni a los encubridores (artículo 17, todos del Código Penal). d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armonía con-

La ley exige que la involucre una grave ruptura de "la armonía conyugal". Habría sido mejor que la ley hubiera hablado de "armonía familiar", pues es un término más amplio que el primero, ya que del modo como está redactada esta causal su aplicación se restringiría sólo a los cónyuges, excluyendo al resto del grupo familiar, esto es, los hijos, que pueden verse tan afectados como el cónyuge por su ocurrencia. d.4) Cuarta causal: Conducta homosexual (artículo 54 N° 4°). d.4.1) En qué consiste la homosexualidad. El Diccionario de la Real Academia define la homosexualidad como la "inclinación hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo".186 Sabemos que dicha conducta "una vez fue considera-da como anormal por la profesión médica, [y] ya no es considerada una enfermedad; está ampliamente reconocida como una orientación sexual que está presente desde la niñez".187 Estamos entonces frente a una conducta que no cabe confunyugal.

186

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p.

1225.

187

Manual Merck, p. 446. Véase también PAPALIA, DIANE; WENDKOS OLDS, SALLY, Psicología, p. 337.

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dir entonces con el trastorno de identidad de género,188 y con otras que involucran perversiones sexuales, como las parafilias.189 d.4.2) Se sanciona la "conducta", no la mera inclinación. Lo que sanciona la ley es la conducta homosexual, esto es, prácticas en que esté involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas o bien en soledad. La mera inclinación homosexual no es suficiente.

La ley no exige que la homosexualidad deba ser conocida por el otro cónyuge. Pero de no haberlo sido al momento de contraer matrimonio, puede configurarse la causal del artículo 8 N° 2°, al presentarse error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Si en cambio la homosexualidad era conocida, no podrá alegarse por el otro cónyuge, y sólo podrá invocarse la causal de divorcio si incurre en "prácticas" homosexuales. d.4.3) Gravedad de la conducta homosexual. La ley no indica la gravedad de la conducta homosexual, pero puede ser

188 El

trastorno de la identidad de género es el deseo de tener el sexo

opuesto o la impresión de estar atrapado en el cuerpo del otro sexo. Es el caso del transexualismo. Véase Manual Merck, p. 447; MO RRIS , C H A RL E S G.,

Psicología, p. 540; SILVA S . , HERNÁN, Medicina legal y psiquiatría forense, tomo Il, p. 343.

189 "

Las parafilias (atracciones desviadas) en su expresión extrema son

desviaciones socialmente inaceptables de las normas que rigen tradicionalmente las relaciones sexuales" (Manual Merck, p. 448). En ellas caben el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el masoquismo y el sadismo.

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cualquiera práctica que haga inequívoca las tendencias homosexuales del cónyuge.190 d.4.4) Justificación de esta causal. De este modo, excluido el juicio de reproche a la homosexualidad como conducta desviada (pues clínicamente no lo es), y diferenciada también de otras conductas que no lo son, como el travestismo,191 queda la duda acerca de cuál es el verdadero fundamento de esta causal.

La legislación extranjera (como Francia, Italia, España, Portugal) no contempla esta causal.192 El profesor Orrego señala que su inclusión se justifica, pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los cónyuges.193 Entonces esta causal no tendría sentido, pues la falta del deber de fidelidad encuadra en el N° 2° del artículo en estudio.

190

Una opinión interesante plantea el testimonio de WILSON, ADELA, en su libro La dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago, Editorial Sudamericana, 2000). La autora descubrió a su marido besándose apasionadamente con un amigo en la cocina de su propia casa. Señala que hubiera preferido encontrarlos en la cama, pero no en una actitud que involucraba inequívocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.

191 Un

varón que gusta de usar prendas femeninas (travestido) no es

necesariamente homosexual, y no cabría en esta causal. Sin embargo, el varón que usualmente vestido de mujer se entrega en lugares públicos a la búsqueda de sexo o bien como parte de un espectáculo, sí se le puede reprochar su falta de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no necesariamente de homosexual. Véase Romo PIzARRo, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de

ciencias forenses, p. 310.

192 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,

Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 372 193 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,

Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 114, nota 129.

275

CA R L OS L OP EZ DI A Z

El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matrimonio, y no vemos cómo su calidad, que no fue elegida por él, implique una espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da por los tribunales, puede implicar la destrucción de su proyecto personal de realizarse como persona.

El profesor Carlos Peña señala que "la ley parece suponer que la homosexualidad es una opción que es posible juzgar en base a un criterio normativo de culpa. Ahí se va a suscitar algún debate jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal particular".194 d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos (artículo 55 N° 5°). d.5.1) En qué consiste el alcoholismo y la drogadicción.

• El alcoholismo es una enfermedad crónica caracterizada por una tendencia a beber más de lo debido y aceptado socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y mantenimiento de la costumbre a pesar de las diversas consecuencias sociales y laborales.

• La drogadicción es la dependencia física y psicológica intensa a las drogas, esto es, narcóticos que en razón del desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas cada vez mayores, y con profundos efectos psicológicos y sociales.195 d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y

194 Exposición del señor P E ÑA G . , CA R L OS , en Seminario Nueva

Ley de Matrimonio Civil, p. 7.

195 Manual Merck, pp. 472 y 476.

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los hijos. La magnitud de la enfermedad señalada (y que pueden ir aparejados) debe influir en la "convivencia armoniosa" del grupo familiar, al punto de ser un impedimento grave, o sea, que fuere preferible la declaración de divorcio al mantenimiento del mismo estado destructivo de cosas. d.6) Sexta causal: Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos (artículo 55 N° 6°). d.6.1) Violación del deber de velar por el interés superior de los hijos. El artículo 222 inciso final del Código Civil señala

que "la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades". Por ende, la tentativa para prostituir a los hijos constituye una infracción grave que lo inhabilita moralmente para ejercer la tuición, caso en el que el juez deberá'" confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes (artículos 2 2 5 y 226 del Código Civil en relación con el artículo 42 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores). d.6.2) Violación del deber de respeto y protección recíproca entre los cónyuges. A l intentar prostituir al otro cónyuge se

incurre en infracción del deber de respeto, que implica que los cónyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de protección recíproca, que consiste en la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros (artículo 131 del Código Civil).

196

La ley dice que el juez " podrá", pero estimamos que es un

imperativo.

277

CARLOS LOPEZ DIAZ

178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida en común. No basta la gravedad de la causal: se requiere

que "torne intolerable la vida en común", otro elemento que deberá ser evaluado por el juez en el caso concreto y que en definitiva permitirá evitar los abusos por parte de cónyuges que, invocando cualquiera causal, soliciten el divorcio.

3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento 179. Generalidades del divorcio por mutuo consentimiento. Dispone el artículo 55 que "sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año ".

Si bien hay solicitud de ambas partes, no estamos en presencia de un divorcio voluntario que proceda sin más requisito que la sola voluntad de las partes, ya que se deben cumplir y acreditar los demás requisitos establecidos por la ley.

180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento.

a) Primer requisito: Solicitud conjunta de los cónyuges. Esto implica que la demanda de divorcio sea entablada conjuntamente. Recordemos que cuando estamos ante un cónyuge menor de edad o bien ante uno interdicto por disipación, éstos son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artículo 58). b) Segundo requisito: Cese de la convivencia por un lapso mayor a un año. Dicho cese de la convivencia debe ser acredita

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do por los mecanismos que establece la propia Ley de Matrimonio Civil respecto de la separación de hecho (artículos 22 y 25).

Dispone el artículo 55 inciso 4° que "en todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda".

El artículo 22, ya visto, señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los instrumentos que allí enumera otorgará fecha cierta al cese de la convivencia; el artículo 25 señala que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en la hipótesis contemplada en el artículo 23. c) Tercer requisito: Presentación de un acuerdo regulador de

relaciones mutuas de los cónyuges y respecto de sus hijos. La ley exige a los cónyuges acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. c.1) Cuándo se entiende que el acuerdo será completo.

Lo será "si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21", ya visto a propósito de la regulación convencional en la separación de hecho. c.2) Cuándo se entiende que el acuerdo será suficiente.

Se entenderá que es suficiente "si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita".

181. Interrupción del plazo. El inciso final del artículo 55 dispone que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos estudiados.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

3.c) Causales de divorcio-remedio (cese efectivo de la convivencia) 182. Generalidades. Dándose un cese de la convivencia, efectivo, de un plazo de a lo menos tres años, y habiendo cumplido por el demandante sus obligaciones de alimentos para con su cónyuge e hijos, "habrá lugar" al divorcio.

Si bien hay demanda de una sola parte, tampoco estamos en presencia de un divorcio unilateral, ya que se deben cumplir y acreditar los requisitos establecidos por la ley.

183. Requisitos. a) Primer requisito: Cese efectivo de la convivencia por un plazo mínimo de tres años. El artículo 55 inciso 3° dispone que habrá lugar al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal de a lo menos tres años, y reuniéndose los demás requisitos legales.

Rige aquí también la norma del inciso 4° del artículo 55 en virtud de la cual se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. b) Segundo requisito: Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos para con su

cónyuge e hijos. Si hay un incumplimiento reiterado, pudiendo

hacerlo, no habrá lugar al divorcio. Nótese que la ley exige que el incumplimiento sea reiterado (no basta por ende uno solo), y que sea bajo la condición de poder hacer el cumplimiento.

Recordemos que respecto de los alimentos de menores de edad, la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos, debiendo por ende acreditar la situación contra-

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

ria. Sin embargo, esta presunción rige sólo para este efecto, y estimamos que no es aplicable a la norma en comento.

184. Interrupción del plazo. Rige también para este efecto el inciso final del artículo 55, respecto a que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos estudiados.

4. EFECTOS DEL DIVORCIO

185. Momento en que produce sus efectos el divorcio. a) Entre los cónyuges. El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artículo 59 inciso 1°). Efectuada la subinscripción que exige el inciso siguiente, los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio. b) Respecto de terceros. Para que la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio sea oponible a terceros deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

186. Efectos del divorcio entre los cónyuges. a) Como acabamos de señalar, los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados una vez efectuada la subinscripción de la sentencia ejecutoriada, con lo que quedan habilitados para volver a contraer matrimonio. b) Se pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existen-

281

C A R L O S L O P EZ D I A Z

cia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos (artículo 60). c) Se hace procedente la compensación económica.

187. La culpabilidad del cónyuge. Recordemos que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto a propósito de la compensación económica. No cabe entonces aplicar las normas relativas a la separación, que toman en cuenta si la separación fue por su culpa, y que tiene efectos sucesorios (artículos 994 y 1182 inciso 2° del Código Civil) y de alimentos (artículos 174, 175 y 177 del mismo código), amén de otros que ya hemos examinado.

5. L A A C C I Ó N D E D I V O R C I O 188. Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio. a) Regla general. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges (artículo 56); por ende, cualquiera de ellos podrá demandar el divorcio. b) Excepción. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, la acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.

El artículo indicado señala que el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y

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obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, señalando los hechos que, sin carácter taxativo, hacen incurrir en dicha causal.

189. Características de la acción de divorcio. a) Es una acción personalísima, ya que la pueden deducir solamente los cónyuges, incluso los cónyuges incapaces tales como lo son el menor de edad y el interdicto por disipación, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artículo 58). b) En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaración del divorcio. c) Es una acción irrenunciable (artículo 57). d) Es una acción imprescriptible (artículo 57).

6. DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS

190. Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha establecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en lo referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros (capítulo VIII de la ley).

191. Reglas generales. Sabemos que por los principios de derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su cele-

283

CARLOS LOPEZ DIAZ

bración, lo que corresponde al principio denominado lex locus regit actum (la ley del lugar rige el acto). Del mismo modo, los efectos del contrato se rigen en principio por la ley del lugar en que se contrajo el vínculo.

De este modo, las siguientes disposiciones recogen dicho principio: a) En materia de requisitos de forma y fondo del matrimonio. Serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer (articulo 80 inciso 1°). b) En materia de efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile (artículo 81).

Recordemos que el artículo 14 del Código Civil consagra el principio de que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros, según lo cual todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.

Por el principio indicado el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena; y del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile (artículo 82). c) En materia de divorcio y nulidad. 1) El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

de interponerse la acción (artículo 83 inciso 1 °). 2) La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos (artículo 84).

192. Limitaciones. a) Limitaciones respecto a los requisitos de forma y fondo del matrimonio. Ya vimos que vale el matrimonio celebrado en territorio chileno, pero "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". Por ende, las uniones civiles de personas del mismo sexo contraídas en país extraño no pueden ampararse en la ley chilena por cuanto muchas veces incluso no son consideradas matrimonio por sus propias legislaciones (aunque en ciertos países sí lo son); y si lo fueran, no cumplirían el requisito de tratarse de la unión entre un hombre y una mujer. b) Casos en que rigen las causales de nulidad chilena. Como una excepción al principio del denominado lex locus regit actum, se permite aplicar la ley chilena para solicitar la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero. b.1) Podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 80 inciso 20).197

197 " Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este princi-

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CARLOS LOPEZ DIAZ

b.2) Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes (artículo 80 inciso 3°).

De este modo, la aplicación extraterritorial de la ley matrimonial chilena "es más amplia según este precepto que como lo era en el artículo 15 de la ley anterior, ya que esta última disposición restringía la aplicación de la ley chilena sólo al supuesto en que uno de los contrayentes fuera chileno y que la contravención se produjera respecto de los impedimentos".198 De esta manera "se le estaría dando eficacia extraterritorial a la ley chilena para anular un matrimonio celebrado en país extranjero por personas que pueden ser extranjeros y que no respeten alguna causal de las contenidas en los artículos 5°, 6° y 7° (...)". Así "resulta seriamente afectado el principio lex

pio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma que analizamos, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio de la extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del Código Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán

ser

extranjeros,

aplicándoseles

igualmente

las

causales

de

incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio", ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 158.

198 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 27 y 28.

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locus regit actum. De otra parte es ilógico exigir que un extranjero que se casa en el extranjero tenga que respetar la ley chilena en lo que a impedimentos dirimentes absolutos y relativos se refiere. " 199 Sin embargo, el profesor Rubén Celis, quien apunta esta crítica, no participa de ella. Sostiene que el nuevo inciso 2° del artículo 80 guarda concordancia con el artículo 40 del Código de Derecho Internacional Privado, según el cual "los Esta-dos contratantes no quedan obligados a reconocer el matri-monio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus disposiciones (...)", sugiriendo las causales que están en los artículos indicados.200 193. Requisitos para que el divorcio decretado en el extranjero tenga valor en Chile. Ya sabemos que el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción (artículo 83 inciso 1 °); por ende, regirá la ley extranjera vigente al momento de entablar-se la demanda respectiva.

Sin embargo, para que tenga valor en Chile debe reunir una serie de requisitos: a) Que el divorcio haya sido declarado por resolución judicial (artículo 83 inciso 3°). Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán

199

CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN,

Síntesis esquemática de la Ley de

Matrimonio Civil, pp. 15 y 16.

200 Ib íd em , p.

16.

287

CARLOS LOPEZ DIAZ

reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.201 b) Que la resolución judicial no se oponga al orden público chileno. Estaría en este caso, por ejemplo, "la sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensión de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de uno de los cónyuges".202 Esta norma está en relación con el artículo 423 del Código de Derecho Internacional Privado, que señala que "toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones: 3.

Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse".

En caso que el divorcio así declarado no reúna estos requisitos, "en ningún caso tendrá valor en Chile" (artículo 83 inciso 3°). c) Que la sentencia no haya sido obtenida en fraude a la ley. La ley precisa que se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los

201

Párrafo 2° ( " De las resoluciones pronunciadas por tribunales

extranjeros") del Título XlX ("De la ejecución de las resoluciones") del Libro I del Código de Procedimiento Civil (artículos 242 a 251).

202 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 160.

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur" (artículo 83 inciso final).

Se evita de esta manera obtener en el extranjero una sentencia de divorcio que de otro modo no habría podido ser obtenida en Chile (por no poder probar los plazos de cese de la convivencia), o bien eludiendo la obligación del pago de una compensación económica. La ley sanciona dicha conducta considerando la sentencia como obtenida en fraude a la ley, e incluso ampliando el plazo a cinco años.

Como ya señalamos, de conformidad al artículo 84, la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

289

CAPITULO 21

De la compensación económica

194. Explicación previa. La compensación económica, junto con la conciliación y la mediación, se encuentran contempladas dentro de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio, tal como se encarga de indicarlo el epígrafe del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil.

Estudiaremos en este capítulo sólo la primera, mientras que las dos restantes las veremos al estudiar las normas procesales pertinentes.

195. Fundamento. La compensación económica es, como su nombre lo dice, un mecanismo por el cual se busca proteger al cónyuge más débil en un proceso de nulidad, separación o divorcio.

Dado el evidente desequilibrio económico que se puede originar después de la ruptura matrimonial, al cesar el deber de socorro que tienen los cónyuges entre sí y en particular la obligación de proporcionarse alimentos, se justifica la incorporación de esta institución.

Es una consagración del mandato explícito del artículo 3°, en orden a que las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.

291

CARLOS LOPEZ DIAZ

No cabe confundir la compensación económica con el modo de extinguir toda obligación enumerado en el N° 5 del artículo 1567 de Código Civil, y que se presenta cuando dos personas son deudoras una de otra, caso en el que opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo yen los casos que determina la ley (artículos 1655 y siguientes).

196. Norma legal. El artículo 61 dispone que "si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa".

Este artículo viene a precisar en parte, a nuestro juicio, el alcance de la expresión "cónyuge más débil", que emplea el artículo 3°. Ya adelantamos que, en atención a nuestros antecedentes históricos y culturales, correspondería en principio a la mujer adjudicarse dicha denominación, pero que tal alcance no se corresponde con nuestra actual realidad, así como se des-prende del propio contexto de la ley (elemento lógico: artículos 19 inciso 2° y 22 inciso 1° del Código Civil), especialmente de su artículo 62 inciso 1°.

197. Naturaleza jurídica. a) Tiene carácter de alimentos. La ley señala expresamente en su artículo 66 inciso 2° que la cuota respectiva "se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y opor-

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tuno pago, lo que se declarará en la sentencia". Asimismo, se considera la situación económica del cónyuge beneficiario, que puede encontrarse en un estado de necesidad.

Cabe objetar que la ley le atribuye a la cuota indicada el carácter de alimentos "para el efecto de su cumplimiento", no indicando que realmente lo sea. b) Tiene un carácter indemnizatorio. El artículo 61, al regular la procedencia de la compensación económica, se refiere al cónyuge para que "se le compense el menoscabo económico sufrido" como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

Además, y como señala un autor, "el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carácter inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, según sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos. La compensación económica, aun aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor".203 Cabe precisar que la Ley de Matrimonio Civil atiende a la buena o mala fe del cónyuge deudor, alterando la regla según la cual se atiende exclusivamente a la extensión del daño. c) Tiene un carácter compensatorio. Podría entenderse que su fundamento estaría en la reparación del enriqueci-

"

203

Opinión del profesor CARLOS PIZARRO, en exposición en semi-

nario realizado en la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley

de Matrimonio Civil, p. 128.

293

CARLOS LOPEZ DIAZ

miento injusto o sin causa, considerando que si uno de los cónyuges logró una situación económica más expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debió al apoyo que recibió del cónyuge más débil".204 Dicha naturaleza jurídica "resulta clarísima si tenemos presente que la Comisión rechazó, asimismo, hacer transmisible a los herederos del deudor que fallece la obligación de pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario. Estimó que, al no ser alimentos, no constituyen baja general de la herencia, sino que se debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Además, no hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma conclusión mediante la aplicación de las reglas generales",205 198. Procedencia. a) Reglas generales

a.1) Procede si uno de los cónyuges: 1) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida de lo que podía y quería. a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el cónyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores propias del hogar común (artículo 61). Por ende, no es imprescindible la existencia de hijos comunes.

204 Opinión del profesor CARLOS PIZARRo, citado por ORREGO AcuÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129.

205 MATURANA MIQUEL, CRISTIÁN, Algunos aspectos procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29, letra b.

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a.3) Procede también cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio. a.4) Procede en los casos de nulidad y de divorcio; sin embargo, no se aplicará a la separación judicial, debido a que tratándose de la separación subsiste el deber recíproco de socorro entre los cónyuges.' " b) Excepción. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá: 1) denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o bien 2) disminuir prudencialmente su monto (artículo 62 inciso 2°).

199. Factores que permiten determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación.

El artículo 62 inciso 1 ° señala que para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente: a) La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Un vínculo matrimonial más largo amerita un

mayor monto de la compensación, siempre y cuando también haya habido una vida en común correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos años de vínculo pero que estén separados de hecho.

206 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129; MATURANA MIQUEL, CRISTIÁN, Algunos aspectos procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29; BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chile-no, p. 404.

284

CA R LOS LOP EZ DI A L

b) La situación patrimonial de ambos. También se tomará en cuenta para este efecto los gananciales obtenidos por el régimen matrimonial respectivo. c) La buena o mala fe. Está en tal caso, por ejemplo, el cónyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe. d)

La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.

Aquí se evidencia que la debilidad puede también referirse a la edad o al estado de salud (requisitos no necesariamente copulativos), y que son aspectos distintos pues puede darse de un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o mental. Además, "las circunstancias no serán las mismas en una pareja joven que en un matrimonio mayor y afectarán incluso las posibilidades que tenga el acreedor de `rehacer su vida" (...)".207 e) La situación en materia de beneficios previsionales y de salud. Mayor cobertura en previsión y salud no justifican una compensación económica más extensa. f) La cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral. Carecer de un título o alguna cualificación profesional puede implicar un grave obstáculo al cónyuge para poder reinsertarse en el mundo laboral y generar ingresos que lo sustenten. Y aun así, dicha calidad no garantiza necesaria-mente dicha reinserción, pues la competencia laboral, la falta de perfeccionamiento y otros múltiples factores pueden afectar dicho anhelo. Por ende, se justifica en tales casos una mayor compensación económica.

207 RO DR ÍGU E Z DE V ICE NT E T U T O R, MA NU E L ,

"

Convenios regulado-

" res de las crisis matrimoniales , en Convenios reguladores de las relaciones

conyugales, paterno filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, pp. 275 y 276.

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g) La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. El no considerar el trabajo que uno de los cónyuges hubiere prestado en sus actividades lucrativas del otro puede plantear una situación evidentemente injusta, que puede ser remediada por medio de la compensación económica. h) Otros aspectos. No siendo la enumeración taxativa, puede el juez considerar otros aspectos.

200. Determinación del monto de la compensación económica. a) Determinación convencional. La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal. La ley exige que los cónyuges sean mayores de edad (artículo 63). b) Determinación judicial. En caso de falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto (artículo 64 inciso 1').

A falta de norma expresa cabría aplicar el espíritu general de la legislación, como podrían ser las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo respecto a la determinación de la indemnización por años de servicio al término del contrato de trabajo (artículo 163 del Código del ramo), o en su defecto, la equidad.

201. Momento para solicitar la compensación económica. a) En la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención. Pedida en tales oportunidades, el

286

CARLOS LOPEZ DIAZ

juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64 inciso 3°). b) Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación (artículo 64 inciso 2°).

202. Forma de pago de la compensación económica. En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades: a) Por entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago (artículo 65 N° 1'). b) Por la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación. También puede hacerse por medio de la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (artículo 65 N° 2°).

203. Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo 65, recién vistas, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario, tomando en consideración para ello la capacidad

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económica del cónyuge deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artículo 66 inciso 1°).

2 0 4 . Cumplimiento de la cuota. Para el efecto del cumplimiento de la compensación económica, la ley señala expresamente en su artículo 66 inciso 2° que la cuota respectiva " se considerará alimentos (...), a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia". No señala para tal efecto un plazo máximo de pago, hablando solamente de un pago "oportuno".

a) Caso en que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago. En tal caso se rige por las normas aplicables al cumplimiento de toda obligación. Sería el caso, por ejemplo, que se constituyera una fianza o una hipoteca. b) Caso en que no se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago. Rigen entonces los apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (arresto).208 Se ha señalado que debe descartarse la eventual aplicación del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensación, por ser contraria a la ley, ya que vulneraría lo dispuesto en el artículo 7° N° 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

208

La ley mencionada establece una serie de mecanismos para

obtener el cumplimiento de la prestación alimenticia. Tenemos en tal caso el arresto (artículo 14); multa (artículo 13); retención (artículo 8°); caución (artículo 10); separación de bienes (artículo 19); arraigo (artículo 10); solidaridad (artículo 18). La ley denomina como apremio al con-templado en el artículo 14 (arresto).

299

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José de Costa Rica).209 Discrepamos de dicha opinión pues el artículo 66 expresamente señala que la cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento; interpretar lo contrario implica quitarle toda eficacia a dicha norma, y dejar en desamparo al cónyuge más débil, cual es precisamente el sentido de la ley (artículo 3° inciso 1°).

205. Otros aspectos. a) Posibilidad de ceder o transmitir el crédito nacido de la compensación económica. Nada obsta a que así sea, pues el carácter de alimentos es para el efecto de su cumplimiento, y la ley no ha restringido tal posibilidad. b) Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica. Rigen las reglas generales: en general tres años para cuando se trate de acciones ejecutivas y de cinco para cuando sean acciones ordinarias (artículo 2515 del Código Civil), plazo que se cuenta desde que se haya determina-do la compensación económica por las partes o bien por el juez por sentencia judicial. c) Renuncia de la compensación económica. Como ya vimos, la oportunidad para solicitar la compensación económica son precisas, y no ejercida en dichas oportunidades, precluye la posibilidad de solicitarla; nada obstaría por ende a poder renunciarla, pues es un derecho que mira al interés individual del renunciante, y no está prohibida su renuncia (artículo 12 del Código Civil).

209

VÉLIZ MOLLER , PATRI CI O, Divorcio, nulidad y separación. Los caminos frente a la ruptura, pp. 64 y 65.

300

CAPITULO 22

Efectos del matrimonio

206. Enumeración. Los efectos del matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su desarrollo, prácticamente engloban todo lo que queda de este trabajo. Pero podemos enumerarlos de este modo: 1) los relacionados con la persona de los cónyuges, que estudiaremos a continuación, y que podemos denominar el estatuto personal '; 2) el relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual configura un "estatuto real" y genera así un amplísimo campo en el cual encontramos los regímenes matrimoniales (sociedad conyugal, separación de bienes, participación en los gananciales) y otras instituciones; y 3) el relacionado con la persona de los hijos, que configura la filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho de alimentos.

207. Los derechos-deberes del matrimonio. La estructura de los derechos y deberes en materia matrimonial es singular: cada deber es a la vez un derecho, y viceversa, impone un deber. Esto escapa a la estructura normal en que una de las

301

CARLOS LOPEZ DIAZ

partes asume una obligación y la otra parte, una carga correlativa; aquí, en cambio, los derechos y obligaciones son recíprocos para los cónyuges.

208. Artículos que consagran los deberes matrimoniales.

Artículo 131. "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos".

Artículo 132. "El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".

Artículo 133. "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo ".

Artículo 134. "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución".

Artículo 136 "Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

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209. Enumeración de los deberes matrimoniales.

a) Deber de fidelidad. Artículo 131. El adulterio, infracción a este deber, está contemplado en el artículo 132. b) Deber de socorro y contribución. Artículos 131 y 134.

Consiste en el deber de proporcionarse los cónyuges los auxilios económicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el pago de alimentos. c) Deber de vivir en el hogar común. Artículo 133. d) Deber de cohabitación. Artículo 133. Consiste en mantener los cónyuges relaciones sexuales entre sí. e) Deber de ayuda mutua o asistencia. Artículo 131. Consiste en el cuidado y atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. f) Deber de respeto recíproco. Artículo 131. Consiste en darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho. g) Deber de protección recíproca. Artículo 131. Consiste en la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de terceros. h) Deber de auxilio y expensas para la litis. Artículo 136.

210. Sanción al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la separación, entablando la correspondiente acción; y 2) solicitar la mujer la separación judicial de bienes (artículo 155 incisos 2° y 3°).

303

CAPITULO 23

Los bienes familiares

211. Antecedentes. Numerosas legislaciones buscan la protección de la propiedad, máxime si ésta se vincula con la familia. De este modo la protección de la vivienda y del patrimonio familiar se transforma en centro de interés de legislado-res y autores desde mediados del siglo XX; Chile, por consiguiente, no ha estado aislado en este fenómeno.

Antes de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, que consagró la institución de los bienes familiares en el Código Civil, existieron una serie de leyes que buscaron proteger el patrimonio familiar, especialmente cuanto dice relación con la propiedad agraria y campesina. Tenemos al efecto la Ley N° 15.020, de 1963, que facultaba al Presidente de la República, a solicitud del propietario, para declarar como propiedad familiar agrícola un predio rústico calificado previamente de unidad económica, siempre que se re-unieran los requisitos que la misma ley señalaba. Los principales beneficios eran franquicias tributarias y en la indivisión de la propiedad por causa de muerte.

Posteriormente la Ley N° 16.640, de Reforma Agraria, facultó al Presidente de la República para refundir las normas

305

CARLOS LOPEZ DIAZ

sobre propiedad familiar agrícola bajo el nombre de "pequeña propiedad rústica".

La Constitución de 1925 establecía que el "Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar" (artículo 10 N° 14 inciso 2°), norma que se perpetuó bajo el Acta Constitucional N° 3, de 1976, que establecía que para promover el acceso de un mayor número de personas al dominio privado, la ley debía propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la "propiedad familiar". Esta norma no se conservó en la Constitución Política de la República de 1980.

212. Generalidades. Como señalamos, los bienes familiares buscan la protección de la familia mediante la afectación de los bienes que le sirven de vivienda, como asimismo los demás que señala la ley, a un estatuto jurídico privilegiado que busca conservar su unidad en el tiempo y de destino para la protección del núcleo familiar.

Para ello la ley señala los bienes que pueden ser familiares, la forma de afectación y desafectación de los mismos, y una serie de otros aspectos.

Su carácter excepcional está recalcado por el artículo 140, al indicar que " las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: P la existencia de bienes familiares".

213. Características de los bienes familiares. Son las siguientes: a ) Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la

afectación de los bienes para que éstos tomen el carácter de familia-

306

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res; no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la desafectación. b) Es independiente del régimen matrimonial que exista entre los cónyuges. Requiere la existencia de un régimen matrimonial, lo que indirectamente implica que solamente procede mientras exista un vínculo matrimonial vigente. Nada obsta, sin embargo, para que subsista después de disuelto el matri-monio, mientras no sean expresamente desafectados. c) Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo serán los bienes corporales o bien incorporales (derechos en sociedades), que permitan la existencia del grupo familiar. d) No implica alteración del derecho de dominio sobre el bien. Sólo afecta alguna de las facultades de disposición y administración por sus titulares, mas no implica su inembargabilidad por parte de terceros. e) Son normas de orden público. Por ende, los derechos concedidos por la ley en materia de bienes familiares no pueden ser objeto de renuncia.

214. Bienes que pueden ser familiares. Aquí tenemos

tres categorías de bienes: a) El inmueble que sirva de residencia principal de la familia. Según el inciso 1° del artículo 141, podrá afectarse como familiar "el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia ".

Algunas precisiones respecto a los términos usados: a.1) El inmueble. La norma habla de "el inmueble", lo que por consiguiente excluye la pluralidad de inmuebles para que sean afectados.

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- CARLOS LOPEZ DIAZ

a.2) De propiedad de cualquiera de los cónyuges. Se requiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cónyuges. De este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la familia pueda tener el carácter de familiar, si es dueño junto con uno de los cónyuges de la propiedad señalada. a.3) Que sirva de residencia principal de la familia.

Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la propiedad destinada a vacacionar. b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1° del artículo 141 señala que "los muebles que la guarnecen [la residencia], podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo ".

Otras precisiones: b.1) Muebles. Los inmuebles están sujetos a otros requisitos, los ya señalados. Para los muebles, sólo se requiere que guarnezcan el hogar. b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo integran. b.3) Propiedad del bien mueble. A propósito del bien raíz se exige la propiedad de por lo menos uno de los cónyuges, en razón de la histórica importancia de la propiedad in-mueble en nuestro país. Aunque este requisito no se exige a propósito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su necesidad para que aquéllas operen.

Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de " guarnecer" el hogar. En la Cámara de Diputados, se criticó el alcance del precepto: "¿Qué podemos entender por muebles

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que guarnecen el hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar? Un bien mueble, un cuadro, ¿guarnece el hogar?".210 Nosotros estimamos que guarnecer implica que equipa al hogar de lo necesario, como ya lo señalamos, para la existencia de los que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo integran en razón que lo contrario se daría para abusos. De este modo, un vehículo perfectamente puede guarnecer el hogar cuando éste es propiedad de una familia acomodada que vive en un barrio exclusivo de difícil acceso; de este modo, su afectación cumple los dos objetivos de la ley: evitar la dilapidación del patrimonio familiar, como sería evitar la venta del vehículo, como asimismo obtener que ese bien siga integrado al desenvolvimiento de las actividades del hogar, como es el transporte de los miembros de la familia. Distinto sería un vehículo destinado exclusivamente al paseo u otras actividades recreativas, por no tener el carácter de un bien esencial dentro de la familia, como asimismo ocurriría cuando existen varios vehículos (cosa frecuente en los estratos medios altos y altos de nuestra sociedad). Del mismo modo, hay que atender a la realidad social de la familia para verificar si le es aplicable al bien en cuestión la calidad de "familiar". Un cuadro, por ejemplo, no puede ser considerado bien familiar en un hogar de escasa fortuna, pero sí lo es si forma parte importante del patrimonio económico de la familia, sea considerado aisladamente o en conjunto de una colección. En suma, si estimamos que debe

210

lntervención del diputado Víctor Pérez, citado por CORRAL

TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los gananciales, p. 52,

nota 49.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

verificarse la realidad (estatus) social de la familia, no estamos exigiendo un requisito no establecido por la ley, sino que el único modo de hacer aplicable esta norma a la realidad. c) Derechos o acciones en sociedades. Señala el artículo 146 que "lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia".

De este modo, con esta figura se "pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante comunes en los últimos años en los que han proliferado las sociedades entre cónyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares".211 I

De este modo, tiene que tratarse de: c. l) Derechos o acciones. Este es un término amplio que incluye tanto: 1) las acciones de sociedades de capitales, como 2) los derechos en sociedades de personas. Estos derechos pueden pertenecer a los cónyuges en forma conjunta o separada. c.2) En sociedades. También es un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar sociedades civiles o comerciales, en todas sus variantes. c.3) Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

215. Afectación de los bienes familiares. Para que un bien pueda ser declarado familiar existen dos mecanismos: la

21

CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los

gananciales, p. 54.

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afectación por declaración judicial, o bien por una declaración unilateral solemne.

215.1. Primera forma. Afectación por declaración judicial. Dicha declaración será hecha por el juez de familia, el cual citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia.

En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio (artículo 141 inciso 2°). a) Bienes que involucra. Procede esta forma para darle el carácter de bienes familiares: 1) al inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos que sirva de residencia principal de la familia; y 2) los muebles que guarnecen el hogar. b) Procedimiento. Procede aplicar el procedimiento ordinario establecido en la Ley de Tribunales de Familia, a falta de reglas especiales. Los cónyuges gozarán en este juicio de privilegio de pobreza (artículo 141 inciso 4°), independientemente de sus capacidades económicas. c) La afectación provisoria. Según el artículo 141 inciso 3°, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".

Según Leslie Tomasello, la finalidad de esta medida "asume el carácter de una medida cautelar o de precaución, pues tiene por propósito asegurar los resultados de la correspon"

311

— CARLOS LOPEZ DIAZ

diente acción",212 beneficio que aun así desatiende los intereses de los terceros e incluso del cónyuge no propietario, "puesto que el hecho de presentar la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo dueño de las cosas".213 La afectación definitiva se producirá en el momento de la sentencia definitiva, aunque la ley no precisa el momento ni la forma en que debe practicarse.

215.2. Segunda forma. Afectación por declaración uni-

lateral solemne.

a) Bienes que involucra. Sólo incluye a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. b) Procedimiento. Según lo dispone el artículo 146 incis o 30, "la afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública".

Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad de que se trata para la validez de la afectación. De este modo, 1) en una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere; y 2) en sociedades anónimas, se requiere inscripción en el Registro de Accionistas.

216. Efectos de la afectación. Hay dos efectos: los que inciden en la administración de los bienes, y los que inciden en la ejecución sobre los mismos.

212

ToMASELLO HART, LESLIE, El régimen de participación en los ga-

nanciales, p. 150.

213 C O R R A L TALCIANI, HERNÁN,

gananciales, p. 59.

312

Bienes familiares y participación en los

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

217. Efectos en cuanto a la administración y disposición de los bienes familiares. Según el artículo 142 "no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar". De este modo, si bien el dominio del bien en ningún momento se ha perdido, sus facultades de disposición se ven severamente limitadas.

Lo mismo ocurre, obviamente con las adecuaciones del caso, en los derechos o acciones. Según el artículo 146 inciso 2° "se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".

218. Forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no propietario. Cuando no intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse constar por sí mismo o por medio de mandatario. En el primer caso, basta que sea por escrito, la que podrá ser escritura pública en el caso que el acto requiera esa solemnidad. En el segundo caso, podrá intervenir por me-dio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso (artículo 142 inciso 2°).

219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad.

Puede darse el caso que el cónyuge no propietario de un bien familiar: 1) manifieste su negativa en relación a los actos de disposición señalados, o bien, 2) se encuentre imposibilitado de manifestar su consentimiento, lo que puede plantearse, por

313

CARLOS LOPEZ DIAZ

ejemplo, cuando estuviere demente o fuera del territorio de la República por un tiempo prolongado.

El juez de familia resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste (artículo 144).

Sin embargo, no basta cualquier negativa para que opere esta suplencia, pues no procederá cuando la negativa se funde en el interés de la familia, situación que será calificada por el juez.

220. Efectos en cuanto a la ejecución sobre los bienes familiares. El beneficio de excusión. Si bien el estatuto de los bienes familiares se circunscribe al ámbito familiar, es indudable que esta afectación repercute en los derechos de terceros que hayan contratado con los cónyuges y que pretendan hacer valer sus derechos sobre los bienes de la pareja. Ante la posibilidad de que de este modo se malbarate la protección a la familia, que es precisamente el objetivo de esta institución, se creó el denominado beneficio de excusión, distinto ciertamente del conocido en el contrato de fianza, pero que tiene la misma esencia: exigir, al momento de ser reconvenido, que se persiga la acreencia sobre otros bienes, antes que hacerlo sobre aquellos que tienen el carácter de familiares.

De este modo, según el artículo 148 inciso 1°, cualquiera de los cónyuges "podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor". Para ello, se aplicarán las disposiciones sobre la fianza (Título XXXVI del Libro IV: artículos 2335 y siguientes) en todo aquello que corresponda.

221. Derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares. Según el artículo 147 "durante el ma-

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

trimonio,214 el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares". La declaración judicial, señala más adelante, servirá como título para todos los efectos legales.

Sea para la constitución de esos derechos como para la fijación de su duración, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

De todos modos el tribunal podrá fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

Respecto a los intereses de terceros, el inciso final del artículo señalado se encarga de aclarar que "la constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge propietario tuviere en cualquier momento".

222. Desafectación de los bienes familiares. Puede ser de

dos tipos: convencional o judicial. a) Desafectación convencional. Basta el común acuerdo

entre los cónyuges para desafectar un bien del carácter de familiar. Si se refiere a un inmueble, requerirá constar en escritura pública, la cual deberá ser anotada al margen de la inscripción respectiva (artículo 145 inciso 1°).

214 "O después de la declaración de su nulidad", agregaba de inme-

diato este artículo, pero dicha mención fue suprimida por la nueva Ley de Matrimonio Civil, por cuanto ahora procede la compensación económica.

315

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Desafectación judicial. Esto implica la existencia de una solicitud de desafectación de uno de los cónyuges al juez, fundando su pretensión en que el bien declarado como familiar ya no está destinado: 1) si se trata de inmuebles, actualmente a la residencia principal de la familia; y 2) si se trata de muebles, a que ya no guarnecen el hogar (artículo 145 inciso 2°).

La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una sociedad propietaria de bienes declarados familiares, pero se entiende que podrá solicitarse su desafectación en el caso que se acredite que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia.215 Respecto a quiénes pueden pedir la desafectación judicial, hay que distinguir: 1) si se trata de un matrimonio vigente, puede hacerlo sólo el cónyuge propietario; 2) si se trata de un matrimonio declarado nulo o que ha terminado por muerte o por divorcio, puede solicitar la petición correspondiente el propietario del bien familiar o cualquiera de los causahabientes del cónyuge fallecido (artículo 145 inciso final).

La desafectación se tramitará en el procedimiento ya señalado (artículo 145 inciso 2° que se remite al 141).

223. Bienes familiares y divorcio. Como ya señalamos más arriba, los bienes familiares requieren para su constitución de la existencia de un matrimonio, pero una vez disuelto éste, como en el caso del divorcio, los bienes subsisten en su calidad de familiares, mientras no sean desafectados.

215 CORRAL TALCIANI, HERNÁN,

gananciales, p. 87.

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Bienes familiares y participación en los

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

224. Críticas al estatuto de los bienes familiares. Las críticas han sido múltiples, al punto que si agregamos este párrafo es precisamente para prevenir al lector de la posibilidad, tal vez no lejana, de su modificación legislativa en búsqueda de un perfeccionamiento de sus múltiples deficiencias.

Las críticas arrecian no a los bienes familiares considerados en sí mismos, sino a la deficiente técnica legislativa con la que se les incorporó en el Código Civil.

Los principales planteamientos han sido los siguientes: a) Procedimiento contencioso. Por antonomasia un procedimiento contencioso supone la existencia de un conflicto, el cual muchas veces acá no puede existir; bastaba, en el caso presente, el otorgamiento de una escritura pública, o a lo más, un procedimiento no contencioso que tuviera, obviamente, la posibilidad de convertirse en contencioso. b) Afectación provisoria. La sola presentación (ahora "interposición",216 luego de la reforma al artículo 141 efectuada por la Ley de Tribunales de Familia) de la demanda transformaba en provisorio al bien; luego, el juez debe oficiar al Conservador de Bienes Raíces con el fin de que tome razón de esta circunstancia al margen de la respectiva inscripción de dominio, sin necesidad de ninguna clase de examen. Los terceros quedan de este modo evidentemente desprotegidos, pues in-

216

Interponer significa formalizar por medio de un pedimento algún

recurso legal (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p. 1293), por lo que implicaría poner en conocimiento formal una determinada solicitud, lo que vendría a ser un concepto más amplio que el de presentación.

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CA R LOS LOP EZ DI A Z

cluso puede darse el caso de un cónyuge que no sepa que el otro ha obtenido la declaración —provisoria, pero declaración al fin— de un bien, que por lo general será la vivienda común, con el carácter de familiar. c) Derechos de terceros. Basta que un bien sea declarado

familiar —basta la interposición de la demanda para ello— para que proceda el beneficio de excusión, incluso por sobre los derechos hipotecarios que terceros tengan sobre la cosa. De este modo, en forma unilateral, puede entrar a burlarse todo el sistema de las garantías reales establecidas en el Código Civil.

Según Hernán Corral, "el estatuto de los bienes familiares contiene tal cúmulo de deficiencias técnico-jurídicas que generará graves incertidumbres y pondrá en jaque el sistema crediticio y los préstamos hipotecarios. La protección de los terceros ha quedado muy desmedrada y las normas aprobadas se prestan para toda clase de fraudes. Ya, a los pocos meses de vigencia, ésta ha sido la parte de la ley que mayor incidencia social ha tenido, siendo tremendamente perjudicial para el funcionamiento del sistema general de contratación y de las relaciones de los cónyuges con los terceros".217

217 CoRRAL TALCIANI, HERNÁN,

gananciales, p. 171.

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Bienes familiares y participación en los

Quinta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES

CAPITULO 24

Régimen económico matrimonial

225. Concepto de régimen matrimonial. Es un estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre s í y respecto de terceros.

Su importancia es manifiesta, dada la necesidad de establecer un sistema jurídico que consagre la protección adecua-da de los intereses de los cónyuges, o bien explícitamente busque proteger a uno de ellos, así como los intereses de los terceros que contraten con ellos.

226. Qué abarca nuestro estudio. Veremos los regímenes existentes en Chile: la sociedad conyugal, el de participación en los gananciales y el de separación de bienes.

Previa-mente veremos los principales regímenes en Occidente y que en el fondo constituyen las diferentes alternativas de regímenes en uso.

227. Tipos de regímenes matrimoniales en el derecho occidental. Para su análisis podemos atender a dos aspectos: el primero, en relación con su origen, y el segundo, en relación con sus efectos.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

227.1. Primera clasificación. En cuanto a su origen.

Pued en ser de dos tipos: convencionales o contractuales y

legales o predeterminados. a) Regímenes convencionales. Aquí se admiten dos variantes: 1) libertad absoluta de elección de régimen, o bien, 2) de elección restringida, o sea, sólo se puede optar por alguno de los regímenes que ofrece la ley. b) Regímenes legales. Estos pueden ser a su vez: 1) obligatorios, o bien, 2) supletorios.

227.2. Segunda clasificación. En cuanto a sus efectos.

Aquí tenemos al régimen de comunidad de bienes, al de separación de bienes, al de participación en los gananciales, al régimen sin comunidad y al dotal. a) Régimen de comunidad de bienes. Todos los bienes

aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la vigencia del mismo, ingresan a una especie de fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Admite dos variantes: a.1) Régimen de comunidad universal. En el que todos los bienes de los cónyuges ingresan a este fondo común; a.2) Régimen de comunidad restringida. En el que ingresan sólo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1) comunidad restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el que ingresan al patrimonio común los bienes muebles aportados y adquiridos durante el matrimonio, así como los inmuebles adquiridos a título oneroso y las ganancias obtenidas durante el matrimonio; 2) comunidad restringida sobre gananciales, en el que ingresan los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, así como los frutos de éstos como de sus bienes propios.

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b) Régimen de separación de bienes. Aquí no existe patrimonio común, sino que respectivamente los de cada cónyuge, que corren en cuerdas paralelas y que cada cónyuge administra por su cuenta. c) Régimen de participación en los gananciales. Aquí cada cónyuge tiene la titularidad y administración de su propio patrimonio, pero al momento de la extinción, el cónyuge que haya obtenido mayores ganancias debe compensar al cónyuge que haya obtenido menos. Sin embargo, puede variar la forma en que el cónyuge que haya obtenido menos pasa a ser titular de las ganancias, ya que puede generarse un crédito o bien una especie de comunidad diferida. d) Régimen sin comunidad. Como su nombre lo indica, aquí no existe comunidad entre los cónyuges, pero se admite que el marido los administre, con exclusión de los bienes reservados, que administra la mujer. e) Régimen dotal. Aquí existen dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y que entrega al marido para que éste los administre, y los parafernales, que la mujer conserva y administra por su cuenta.

228. Tipos de regímenes matrimoniales en Chile.

Actualmente son tres: 1) sociedad conyugal, 2) separación de

bienes, y 3) participación en los gananciales. Se agrega el régimen especial indígena.

229. Historia de los regímenes matrimoniales chile- nos.

Al redactarse y entrar en vigencia el Código Civil, el único régimen matrimonial consagrado por el legislador era el de la sociedad conyugal, y en su forma primitiva, esto es, margi-

323

CARLOS LOPEZ DIAZ

nando absolutamente a la mujer tanto de cualquier injerencia en la administración que efectuaba su marido como asimismo de cualquiera posibilidad de generar y administrar bienes propios.

Esta situación cambió en los primeros años del siglo XX, cuando se suavizaron las rígidas normas dieciochescas y se le facilitó a la mujer la posibilidad de tener su propio peculio separado, como asimismo poder tener mayor incidencia en la administración del marido cuando ésta fuera descuidada o negligente, pudiendo pedir medidas conservativas o bien la separación de bienes, figura esta última que se incorpora el mismo año de estas reformas (Ley N° 5.521, de diciembre de 1934).

Posteriormente vinieron nuevos intentos que iban desde reformar la sociedad conyugal hasta establecer un régimen que lisa y llanamente lo reemplazara. Aunque los esfuerzos encaminados en el segundo sentido fracasaron, los avances obtenidos fueron significativos: la supresión de la incapacidad relativa de la mujer —resabio del siglo XIX absolutamente incompatible con la realidad— como asimismo la nivelación de su situación jurídica en relación con el hombre. Posteriormente vendría por esta misma vía la incorporación del régimen de participación en los gananciales (Ley N° 19.335, de septiembre de 1994).

230. Régimen matrimonial indígena. Según la Ley N° 19.253, conocida como Ley Indígena, y publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, se entenderá que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuges (artículo 4° inciso final de la ley indicada a la que ya hicimos referencia).

324

CAPITULO 25

Las convenciones matrimoniales

231. Generalidades. Las convenciones matrimoniales son el género y las capitulaciones, la especie.

232. Concepto de capitulaciones matrimoniales. Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Así las define el artículo 1715.

233. Clasificación. Atendiendo al momento en que se pactan, pueden convenirse: 1) antes del matrimonio, o bien, 2) al momento de su celebración.

234. Naturaleza jurídica. Atendiendo a la clasificación señalada, se puede decir que: 1) las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio se miran como contrato dependiente;218 y 2) las capitulaciones matrimoniales cele-

218

La finalidad de los contratos dependientes no es asegurar el

cumplimiento de un contrato principal, como los accesorios, sino que manifiestamente dependen de otro: en esto se asemejan a los accesorios, no concibiéndose su existencia independiente.

325

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bradas al momento de contraer matrimonio, tienen carácter inmutable.

235. Características. a) Son un acto jurídico bilateral, esto es, una convención.

Y como tal, el acto deberá reunir todos los requisitos de existencia y de validez propios de todo acto jurídico; sin embargo, en el caso de las capitulaciones matrimoniales algunos de éstos escapan a las reglas generales y tienen una regulación propia, como veremos inmediatamente. b) Afectan tanto a los esposos como a los terceros que contraten con ellos. c) Son solemnes.

236. El consentimiento y la capacidad. Las capitulaciones las pactan los esposos, sea por sí mismos o por medio de un mandatario, pero la ley no permite que el consentimiento se preste a través de un representante legal. Sin embargo, de conformidad al artículo 1721: "el menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor (...)".

De este modo, en ciertos casos los incapaces proceden con la aprobación de las mismas personas que le deben autorizar el matrimonio; ello nada tiene que ver con que sean sus representantes legales o no, pues en este caso ellos no actúan en tal calidad.

Veamos cada hipótesis que puede plantearse, así bosquejado: a) Mayores de edad. No requieren de aprobación ni autorización alguna: actúan libremente.

326

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b) Menores adultos.219 Requieren la aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio. Obtenida la autorización, puede estipular todas las cláusulas que le serían permitidas de ser mayor, con excepción de las siguientes: 1) renuncia de gananciales; 2) enajenación de bienes raíces; y 3) constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. En tales casos requerirá autorización judicial. c) El que se encuentre bajo curaduría por otra causa que la menor edad. Requiere autorización del curador, y estará sujeto a las mismas reglas que el menor, ya señaladas. En este caso sólo se encontrará el pródigo.

237. Las solemnidades. Se requiere distinguir si se celebran antes o durante el matrimonio. a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Se requiere otorgar escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. Tal subinscripción deberá hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes al de su celebración. En caso que se omita la subinscripción, o no se haga en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones carecerán de valor tanto respecto de las partes como de terceros (artículo 1716 inciso 1°).

219 Recordemos

que según el artículo 26 del Código Civil se llama

menor adulto el que ha dejado de ser impúber, esto es, el varón que ha cumplido catorce años y la mujer que ha cumplido doce, pero que no ha llegado a cumplir los dieciocho años.

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b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.

Deberán constar en la inscripción de matrimonio. En caso de omitirse, no tendrán valor alguno.220 238. La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Sí pueden modificarse. Tales modificaciones deberán hacerse con las mismas solemnidades que las originales (artículo 1 7 2 2 ) . Sin embargo, el límite a esta libertad está en que dichas alteraciones proceden hasta el momento en que se contraiga matrimonio, pues de conformidad al artículo 1 7 1 6 inciso final, "celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 ° del artículo 1 7 2 3 ".

La mencionada disposición señala que "durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales". a)

b) Capitulaciones celebradas al momento y con posterioridad al matrimonio. No pueden modificarse, como ya señalamos, salvo el caso recién indicado.

220 Ante la expresión "no tendrán valor alguno" no estamos en presencia de una nulidad ni otra sanción semejante. "Cuando la ley utiliza la expresión `valdrán' ello implica reconocer que mientras el matri-monio no se efectúe estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo mismo, no generan derechos ni obligaciones", R o D R Í G U E Z G R E Z , P A B L O ,

Regímenes patrimoniales, p. 29.

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239. Objeto de las capitulaciones matrimoniales. a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Aquí podemos reconocer dos clases de estipulaciones; las que se permiten (que constituye la regla general) y las prohibidas. La numeración de las estipulaciones permitidas no es taxativa, pues su único límite está impuesto por las estipulaciones prohibidas: a.1) Estipulaciones permitidas. 1) Adoptar un régimen matrimonial distinto al de sociedad conyugal, como el de separación total de bienes o el de participación en los gananciales; 2) estipular que la mujer dispondrá libremente de una suma determinada de dinero, o de una determinada pensión periódica; 3) efectuar donaciones por causa de matrimonio; 4) renunciar la mujer a los gananciales (artículo 1719 inciso 1°); 5) eximir de la sociedad cualquiera parte de los bienes muebles; 6) destinación de valores propios para comprar, durante el matrimonio, un bien raíz que no ingresará a la sociedad sino para que sea propio del cónyuge. a.2) Estipulaciones prohibidas. 1) Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges, como en relación con los descendientes comunes; 2) estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1721 inciso final); y 3) en general, las capitulaciones matrimoniales no pueden contener ninguna estipulación contraria a las buenas costumbres ni a las leyes221(artículo 1717).

221 Respecto de los alcances de estas expresiones, véase RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales, pp. 26 y 27, y ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N ° 144, p. 96.

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b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.

Todo lo señalado no es aplicable a las capitulaciones celebradas al momento de contraer matrimonio, ya que según lo dispone el artículo 1715 inciso final, "sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales".

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CAPÍTULO 26

La sustitución de regímenes

240. Generalidades. El artículo 1723 dispone que "durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total.

También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales".

Este artículo era originalmente más restringido, pues sólo permitía el traspaso desde sociedad conyugal o desde separación parcial al de separación total.

241. Posibilidades de sustitución. En la actualidad, se permiten las siguientes posibilidades de sustitución: a) De sociedad conyugal a separación total de bienes. b) De sociedad conyugal a participación en los gananciales. c) De separación total de bienes a participación en los gananciales. d) De participación en los gananciales a separación total de bienes.

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242. Otros pactos. Perfectamente se permiten, al disponer el artículo 1723 inciso 3° que "en la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa. ".

243. Requisitos. El pacto tiene las siguientes características: a) Es solemne. Debe otorgarse por escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la escritura. b) No admite modalidades. No es susceptible de admitir condición, plazo ni modo. c) Es irrevocable. No podrá dejarse sin efecto por el consentimiento de los cónyuges. d) No puede perjudicar a terceros. Así lo ordena el inciso 2° del artículo 1723, al disponer que "el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer (...)".

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CAPITULO 27

La sociedad conyugal

244. Concepto. Es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario.

Explicando lo recién señalado, podemos indicar que es aquel régimen de comunidad restringida que se forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario, y en que la administración la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un curador, que será primeramente la mujer, y en que a su disolución como régimen los cónyuges se reparten por mitades las ganancias que hubieren obtenido.

Algunos aspectos de la sociedad conyugal han sido criticados a la luz de los tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico. Los veremos más adelante.

245. Figuras que pueden explicar su naturaleza jurídica. a) Sociedad. La posibilidad que la sociedad conyugal sea

un contrato de sociedad surge de la lectura superficial del

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artículo 2056,222 que prohíbe toda sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges. Sin embargo, son ta-les las diferencias, que mencionaremos luego, que descartan que la sociedad conyugal asuma tal figura. b) Persona jurídica. Si la familia en ningún caso es persona jurídica, menos puede serlo un régimen legal, que no es más que eso: un conjunto de normas que busca regular el régimen patrimonial de los bienes. c) Comunidad. Siendo comunidad de ganancias, esta posibilidad es tentadora como explicación. Pero se diluye al efectuar un análisis más detenido de la especial situación de los derechos de la mujer en los bienes sociales, contradictorios con el sistema comunitario común. d) Institución sui generis. Es una institución con características propias.

246. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común. Apuntemos las principales diferencias entre ambas s o c i e d a d e s . a ) Primera diferencia: En cuanto a su origen.

a.1) La sociedad común nace fruto de un pacto voluntario. a.2) La sociedad conyugal no, pues nace de la voluntad de la l e y y por el solo hecho del matrimonio (artículo 1718).

222

Artículo 2056. "Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de

bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, " excepto entre cónyuges .

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b) Segunda diferencia: En cuanto a su subsistencia. b. 1) La sociedad común. A falta de uno de los socios, la sociedad puede continuar con los herederos. b.2) La sociedad conyugal. Esto es imposible: la sociedad sólo existe entre los cónyuges y se disuelve ipso facto si falta uno de ellos. c) Tercera diferencia. En cuanto a la extensión del

patrimonio que abarca. c. 1) La sociedad común no admite pactos a título universal. c.2) La sociedad conyugal sí. d) Cuarta diferencia: En cuanto a los beneficios. d.l) La sociedad común admite como normal que los beneficios se repartan a prorrata de los aportes. d.2) La sociedad conyugal no; aquí los gananciales se reparten por mitad, cualquiera sea el monto de los aportes e incluso aunque uno de los cónyuges no haya aportado nada. e) Quinta diferencia. En cuanto a la administración.

e.1) La sociedad común. Aquí todos los socios administran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero. e.2) La sociedad conyugal no admite esto: sólo administra el marido.

247. Funcionamiento del régimen. E l régimen de sociedad conyugal consiste en la fusión de los patrimonios del marido y de la mujer en uno solo que administra el primero. No estamos hablando de una simple unión en la que cada patrimonio conserva su propia individualidad, sino de algo más radical aún: la unión de los patrimonios en uno solo, desapareciendo la mujer como propietaria y administradora de sus

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bienes. Luego, al momento de disolverse la comunidad, será necesario precisar a cuánto ascienden los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen: determinados, éstos se reparten por mitades.

Esto es sin perjuicio de que la mujer pueda tener facultades para poder intervenir en la administración descuidada de un marido negligente, como asimismo poder crear y administrar ella sola patrimonios separados del de la sociedad, que corren en cuerdas paralelas a la misma y en los que la mujer goza de plena capacidad; por esto es que en la actualidad en la sociedad conyugal hay una multiplicidad de patrimonios.

La sociedad conyugal es un régimen de gran complejidad en su estructura, lo que origina una difícil comprensión para el común de la gente y aun para el propio estudiante que se acerque por primera vez a su análisis. Sin embargo, esta complejidad se ha visto compensada por la gran justicia de sus disposiciones, lo que, sumado a su magnífica adaptación a la realidad chilena, lo han transformado en el régimen más aplicado en nuestro país. Por esto las reformas que ha sufrido han sido más bien retoques y adaptaciones a los tiempos que corren, pero en ningún caso una modificación substancial del régimen.

248. Los patrimonios de la sociedad conyugal. Como la sociedad es una comunidad restringida, se distinguen varios patrimonios: el social y el propio de cada cónyuge. Si además la mujer tiene bienes reservados por ejercer una profesión, industria o comercio separados de los de su marido, se formará otro patrimonio, el reservado.

A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o haber y un pasivo o debe.

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1. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

249. Generalidades. El activo puede ser real o aparente.

Puede existir, además, el haber propio de cada cónyuge.

1.a) El haber real de la sociedad conyugal 250. Concepto. Forman el haber o activo real de la sociedad conyugal los bienes que lo integran, por haber entrado a dichos bienes de manera definitiva e irrevocable, sin generar derecho a recompensa o compensación a favor del cónyuge que lo aportó.

251. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos en el artículo 1725 (aunque no en todos sus numerales, pues los números 2° y 3° se refieren al haber aparente, el 1730 a las minas, y el 1731 al tesoro).

251.1. Productos del trabajo. Según el artículo 1725 N° 1

°, incluye "los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio ".

Efectuemos algunas precisiones: a) Q u é involucra el concepto "salarios y emolumentos de todo género": El concepto es amplio, por lo que puede comprender: 1) sueldos de empleados particulares y públicos; 2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de profesionales; 4) remuneraciones de guardadores; y 5) utilidades de industrias y comercios. b) Las donaciones remuneratorias. Son tales las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específi-

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cos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (artículo 1433). Estos ingresan al haber real pero sólo en la parte que equivalga al pago del servicio. c) Las jubilaciones e indemnizaciones. También ingresan, por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son una forma de remuneración por el trabajo efectuado luego de su retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y pensiones de gracia, por tener carácter gratuito. d) ¿Los trabajos de qué cónyuges involucra? Incluye: 1) los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efectúen conjuntamente los cónyuges. Se excluye al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su administración. e) Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado después de la disolución de la misma. Un problema podría plantearse con el trabajo que comenzó antes de la vigencia de la sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay que distinguir si es divisible la obra o bien no: a) si la obra es divisible, entrará al haber real las remuneraciones por la parte de la obra que se haya realizado durante la sociedad conyugal; b) si la obra es indivisible, como la remuneración nace durante la vigencia de la sociedad conyugal, ésta ingresa al haber real.

251.2. Frutos. Según el artículo 1725 N° 2°, incluye los "

frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio".

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Algunos aspectos: a) Cuándo el fruto está o no devengado. Se aplican las reglas generales: los frutos civiles se devengan día a día (artículo 790), mientras que en los naturales se requiere distinguir si se encuentran pendientes o percibidos. b) Qué frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes propios de los cónyuges como de los bienes sociales. c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos.

Son dos: 1) accesión, en el caso que el fruto sea producido por un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el caso que el fruto provenga de bienes propios de los cónyuges. d) El marido ¿tiene usufructo sobre los bienes de la mujer?

Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley utiliza en algunos pasajes ese término), la respuesta es negativa: en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos con la estructura jurídica del usufructo.

251.3. Bienes adquiridos a título oneroso. Señala al respecto el artículo 1725 N° 5 que incluye "todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso".

Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al título o causa de la adquisición y no a la incorporación definitiva propiamente tal. De este modo, el artículo 1736 enumera algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripción o transacción (N° 1); b) bienes adquiridos en virtud de un título saneado (N° 2); c) bienes que regresan por nulidad o resolución de

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un contrato o revocación de una donación (N° 3); d) bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el régimen (N° 4); e) usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N° 5); f) pago de capitales de créditos (N° 6, primera parte); g) pago de intereses devengados (N° 6, segunda parte); h) proporción del precio de bienes adquiridos mediante contratos de promesa (N° 7).

Hay dos aspectos en que se plantean matices. Veamos ambos: a) Primer aspecto. Tenemos una regla y su excepción:

a.1) Regla: siempre serán sociales. Esto es independiente de que el bien en cuestión se compre o se inscriba a nombre de cualquiera de los cónyuges. Esto es sin perjuicio del derecho a recompensa a que pueda tener derecho el cónyuge dueño del dinero. a.2) Excepción. Esta regla sufre excepción en el caso de la subrogación real, que estudiaremos más adelante. b) Segundo aspecto. Por otro lado, tenemos casos en que el bien raíz adquirido a título oneroso no ingresa al haber real.

Están contemplados en los artículos 1728 y 1729. b.l) Artículo 1728. "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación".

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Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de equidad y conveniencia públicas, la división de inmuebles que no la admiten sin desvalorizarse considerablemente.223 b.2) Artículo 1729. "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto". "

251.4. Tesoros. Señala el artículo 1731 que la parte del

tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno ".

De este modo, la parte del tesoro que de conformidad con la ley pertenece al dueño del terreno, pasa a formar parte del haber de la sociedad conyugal si el terreno pertenece a ella.

251.5. Minas. Dice el artículo 1730: "las minas denun-

ciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social". Esta norma es repetida en el artículo 25 del Código de Minería.

223

R. de D. y " , tomo XXV, secc. l a , p. 218, citado por ROsSEL,

ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 161.

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1.b) Haber aparente de la sociedad conyugal

252. Concepto. Está formado por aquellos bienes que entran a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal, pero que otorgan al cónyuge propietario un crédito o recompensa, y que se hace efectivo a la época de la disolución de la sociedad conyugal.

253. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos en el artículo 1725 y son: a) Dinero aportado o adquirido. Según el artículo 1725 N° 3°, incluye "el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". b) Cosas fungibles y especies muebles aportadas o adquiridas a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Según el artículo 1725 N° 4°, incluye " las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales". c) Tesoros. Según el artículo 1731, ya citado, ingresa al haber relativo aquella parte del tesoro que la ley asigna al descubridor.

254. Presunción de dominio a favor de la sociedad. El artículo 1739 establece una presunción legal: " toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,

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derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario".

Siendo presunción simplemente legal, admite prueba en contrario en orden a acreditar que el bien de que se trata es propio de alguno de los cónyuges.

1.c) Haber propio de cada cónyuge

255. Concepto. Está formado por aquellos bienes que no entran al haber aparente ni real de la sociedad, conservándose en el patrimonio propio o personal de cada uno de ellos.

256. Bienes que lo integran. Son los siguientes: a) Inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento de celebrar el matrimonio. b) Inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.

Artículo 1726 inciso 10, y artículo 1732 inciso 1°. c) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge. Artículo 1727 N° 3°. Recordemos que los frutos, con los que no hay que confundir, ingresan al haber absoluto. d) Bienes muebles excluidos de la comunidad. Esta exclusión debe haberse efectuado en las capitulaciones matrimoniales. Artículo 1725, inciso 2° del N° 4°. e) Inmuebles ingresados en virtud de la subrogación.

Artículo 1736. La subrogación la estudiaremos en un título aparte.

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257. Situación jurídica de estos bienes. Por ser bienes propios del cónyuge, las consecuencias que se producen son las siguientes: 1) los aumentos y mejoras que se introduzcan en ellos pertenecen al cónyuge propietario; 2) su pérdida por caso fortuito sólo afecta al cónyuge titular de ellos; 3) disuelta la sociedad conyugal, se retiran en especie, y 4) su administración pertenece al marido.

1.d) La subrogación 258. Concepto de subrogación. Sabemos que la subrogación puede ser de dos tipos: personal y real. Aquí se plantea una subrogación real, esto es, un bien que pasa a ocupar el lugar jurídico de otro.

259. Problema de la subrogación. La subrogación se alza como una excepción a una regla. La regla es que el bien raíz adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa al activo de la misma, lo cual sería manifiestamente injusto cuando fue adquirido con valores u otro bien propio del cónyuge; la excepción que corrige este problema es que dicha situación no se produzca en virtud de la subrogación.

Eso es lo que señala el artículo 1727: adquirido un bien raíz durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrará al haber de la misma si es subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges o bien si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

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260. Clases de subrogación. Son dos: 1) subrogación de

inmueble a inmueble, y 2) subrogación de inmueble a valores.

260.1. Primera clase: Subrogación de inmueble a inmueble. Implica que se vende o cambia un inmueble propio

por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del original en el haber del cónyuge. Admite dos modalidades: subrogación por venta y por permuta. a) Subrogación por venta. Requisitos: 1) que se venda un bien raíz de uno de los cónyuges; 2) que con su precio se adquiera otro inmueble; 3) que exista el ánimo de subrogar, lo cual se manifestará tanto en la escritura de venta como en la de compra; 4) que exista proporcionalidad de valores entre los bienes que se subrogan.

Existe un requisito adicional, en caso que el bien de que se trate sea de la mujer: la autorización de ésta. b) Subrogación por permuta. Requisitos: 1) que se permute un bien raíz de uno de los cónyuges por otro bien raíz; 2) que exista el ánimo de subrogar, lo cual se manifestará en la escritura de permuta; 3) que exista proporcionalidad de valores entre ambos bienes.

Igualmente se requerirá autorización de la mujer cuan-do la subrogación opere en bienes suyos.

260.2. Segunda clase: Subrogación de inmueble a valores. Esta subrogación opera cuando las cosas compradas lo han sido con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (artículo 1727 N° 2).

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Sus requisitos son: 1) que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges; 2) que dichos valores hayan sido destinados con ese fin en las capitulaciones matrimoniales o en donación por causa de matrimonio; 3) que que-de constancia en la escritura que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores, como asimismo del ánimo de subrogar; y (4) que exista proporcionalidad entre los valores y el inmueble.

261. La desproporción en la subrogación. Elemento común a ambas clases de subrogación, sus alcances son determinados por la propia ley, ya que se admite cierto margen de desproporción, pero hasta un cierto límite. Para ello se precisa comparar la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se recibe: si la diferencia excede a la mitad del precio del bien raíz que se recibe, no habrá subrogación (artículo 1733 inciso 6°).

Cuando se presenta este caso, y en el cual fracasa la subrogación, el bien adquirido pasará a ser social; pero como en la adquisición se invirtieron valores propios de un cónyuge, la sociedad deberá recompensa por estos valores.

2. EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 262. Generalidades del pasivo de la sociedad conyugal.

El estudio del pasivo también requiere hacer de la distinción de absoluto y relativo. También, ciertamente, puede dar-se el pasivo personal de cada cónyuge.

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2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal 263. Concepto. Forman el pasivo absoluto todas las deudas que son sociales, entendiendo por tales las que buscan satisfacer necesidades comunes del núcleo familiar, y que la sociedad está obligada a pagar, sin derecho a recompensa.

264. Deudas que lo integran. Se encuentran enumeradas en el artículo 1740 y son: a) Pensiones e intereses. Artículo 1740 N° 1 °: "todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen duran-te la sociedad". b) Deudas u obligaciones contraídas durante el matrimonio. Artículo 1740 N° 2°: "deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior". c) Pago de deudas provenientes de contratos accesorios.

Según la parte final del N° 2, y como conclusión de lo señalado más arriba, indica que "la sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto'24 de toda fianza, hipo-teca o prenda constituida por el marido".

224

Lastar es pagar o suplir lo que otro debe, con la reserva del

derecho a repetir la cantidad pagada. CABA NELLAS DE TORRE S, GU ILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, p. 228.

347

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d) Cargas y reparaciones usufructuarias. Artículo 1740 N° 4: "todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge". e) Gastos relativos a la familia. El artículo 1740 N° 5° incluye el "mantenimiento de los cónyuges (...)". f) Gastos relativos a los hijos. El mismo artículo incluye el "mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes (...)". g) Otras cargas de familia. Finalmente, el mismo numeral 5° dispone que la sociedad es obligada al pago de "toda otra carga de familia". Para ello dispone, a continuación, que "se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". h) Caso especial de dinero reservado en las capitulaciones matrimoniales. Según el inciso final del artículo 1740: "si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido".

2.b) El pasivo relativo de la sociedad conyugal

265. Concepto. Forman el pasivo relativo aquellas deudas que la sociedad conyugal es obligada a pagar, pero otorgando un derecho de recompensa a favor del cónyuge res-

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pectivo. En definitiva, la deuda afectará el patrimonio del cónyuge de que se trate, quien es el verdadero deudor.

266. Lo integran las deudas personales de cada uno de los cónyuges. Artículo 1740 N° 3°: " la sociedad es obliga-da al pago: 3° De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello".

Estas incluyen: a) Primero. Deudas provenientes de obligaciones contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio. b) Segundo. Deudas provenientes de delitos o cuasidelitos. Según el artículo 1748, "cada cónyuge deberá asimismo re-compensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito ". c) Tercero. Deudas provenientes de obligaciones que ceden en utilidad, provecho o interés de los cónyuges y que son contraídas por la sociedad. Sería el caso de las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges (artículo 1745 inciso final).

3. LAS RECOMPENSAS 267. Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cónyuge y de la sociedad están obligados a efectuar entre sí al momento de liquidar la

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sociedad conyugal, con el fin último de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.

268. Objetivo de las recompensas.

a) Evitar el enriquecimiento injusto (sin causa) de la sociedad o de los cónyuges; b) Evitar las donaciones disimuladas entre los cónyuges; de este modo se protegen los intereses de los demás herederos y de los de terceros acreedores; c) Evitar el desequilibrio entre los diversos patrimonios, ya que la estructura de cada uno de ellos quedó trazada por las capitulaciones matrimoniales y por la ley, por lo que esta inmutabilidad debe mantenerse, y d) Proteger a la mujer de los eventuales abusos del marido, pues de otro modo éste se enriquecería fácilmente a costa de su cónyuge.

269. Clasificación de las recompensas. Pueden ser de

tres clases: 1) recompensas de la sociedad a los cónyuges; 2) recompensas de los cónyuges a la sociedad; y 3) recompensas de cónyuge a cónyuge.

269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los cónyuges. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas a un cónyuge por diferentes motivos: a) Por el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o adquiriere durante él (artículo 1725 N° 30). b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal operó la subrogación, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (artículo 1733 incisos 30 a 50).

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c) Por las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, como por las que se hicieren para establecerle o casarle, cuando no aparezca que el ánimo del cónyuge sea el de soportarlas (artículo 1744 inciso 1°).

d) Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si se hubiere invertido en la subrogación señalada en el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior (artículo 1741). e) Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado (artículo 1726 inciso 2°).

Los conceptos por los cuales se pueden deber recompensas son múltiples y en ningún caso acaban en los ya señalados, pero todos ellos implican la necesidad de indemnizar el patrimonio del cónyuge de los desembolsos que éste haya hecho y que no está obligado a soportar, o por las sumas o bienes propios ingresados al patrimonio de la sociedad conyugal y que deben serle restituidos.

269.2. Segundo. Recompensas de los cónyuges a la sociedad. a) Por el pago de una deuda personal de uno de los cónyuges con los bienes de la sociedad (artículo 1740 N° 3). b) Por las donaciones de bienes sociales, y por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común, con exclusión de: 1) si la donación fue a un tercero, ésta fue de poca monta y se justifique por las circunstancias que la ley señala; y 2) si la donación fue a un des-

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cendiente común, se imputa por regla general a gananciales, salvo que conste que el cónyuge ha querido asumirla con sus bienes propios (artículos 1742 y 1747). c) Por las expensas de toda clase hechas en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (artículo 1745). d) Por el pago de la sociedad de una multa o indemnización proveniente de un delito o cuasidelito del cónyuge (artículo 1748).

269.3. Tercero. Recompensas de cónyuge a cónyuge.

Esto se dará cuando uno de los cónyuges obtenga un beneficio a expensas de otro, o bien provoque un perjuicio en des-medro del otro: a) Cuando con los bienes de un cónyuge se ha pagado una deuda del otro cónyuge. b) Cuando se ha producido en los bienes propios de un cónyuge un deterioro por dolo o la culpa grave del otro. c) Cuando se han efectuado reparos o mejoras en los bienes de uno de los cónyuges con los bienes del otro.

270. Algunos aspectos de las recompensas. a) Prueba. De conformidad con las reglas generales, el

cónyuge que alegue ser acreedor de un crédito de recompensa, deberá probar los hechos en que lo funda (artículo 1698). Respecto de los medios probatorios y su procedencia, rigen las reglas generales, con excepción de la confesión, caso en que se aplican los incisos segundo y tercero del artículo 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o

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debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.

La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar". b) Modo de pago. Se pagan en dinero y en valor reajustado. Así lo señala el artículo 1734: "todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural".

4. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

271. Clases de administración de la sociedad conyugal.

Existen dos clases: la ordinaria y la extraordinaria. a) La administración ordinaria es la que le corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, administración que abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y limitaciones. b) La administración extraordinaria, en cambio, plantea la ausencia del marido y la entrada de un curador que será nombrado para la administración. Este curador puede ser la mujer o bien un extraño.

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4.a) Administracion ordinaria de la

sociedad conyugal 272. Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el marido efectúa la administración de los bienes sociales como asimismo los de la mujer.

Esta regla general está consagrada en varios artículos. Con relación al marido, en el artículo 1749, que señala que "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer"; en relación con la mujer, tenemos el artículo 1752 ("la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" [entiéndase 138]); y 1754 inciso final: "la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis".

273. Constitucionalidad de las normas sobre administración ordinaria. Si bien se plantea en relación con el seña-lado artículo 1754 inciso final, en buenas cuentas tal inconstitucionalidad afectaría la institución de la sociedad conyugal en su conjunto.

Existen dos posturas al respecto: a) Primera: los que consideran que existe inconstitucionalidad. La permanencia de una norma como la señalada implica una contravención a la garantía de la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República).

Por otro lado existe un choque frontal con lo dispuesto en los pactos internacionales suscritos por Chile y que lo obligan

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a eliminar toda forma de discriminación en contra de la mujer (artículo 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 17 N° 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer). Estas normas son de orden público y no pueden ser dispuestas por las partes (Claudia Schmidt Hott;225 René Ramos Pazos226). b) Segunda: los que consideran que no existe inconstitucionalidad. Aunque las limitaciones están establecidas por ley, la mujer las ha aceptado al momento de contraer matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal. Además, el derecho legal de goce que la ley le otorga al marido, y que busca hacer frente a las necesidades de la familia, no permite considerar que las limitaciones correlativas sean injustificadas, arbitrarias o caprichosas (Pablo Rodríguez Grez).227 c) Nuestra opinión. Consideramos que la sociedad conyugal tiene claros sesgos de inconstitucional; desde hace décadas se viene manifestando con creciente fuerza el fenómeno de la igualdad de la mujer en el plano jurídico, y estimamos que la conservación de la sociedad conyugal es un bastión de discriminación, por más que se suavicen dichas diferencias. La corrección de dicha inconstitucionalidad implica el derrum-

225 SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Nuevo régimen matrimonial. Ley 19.335, analizada y comentada, pp. 20 y 21.

226 RAMos PAzos, RENé, Derecho de Familia, N° 270, tomo I, p. 218, y N° 291, tomo l, p. 227.

227 RODRIGUEZ GREz, PABLO, Regímenes patrimoniales, pp. 125 y 126.

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be de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la exclusión de la mujer en la administración: no es casual que el proyecto original que terminó por consagrar al régimen de participación en los gananciales pretendiera originalmente suprimir a la sociedad conyugal y establecer el señalado régimen como general y supletorio.

4.a.1) Administración ordinaria de los bienes sociales 274. Facultades del marido. Tiene facultades amplias, pero con limitaciones. Así se encarga de dejarlo claro el artículo " 1749 inciso 1°: el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales".

Como podemos ver, las limitaciones tienen dos orígenes: 1) las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y 2) las impuestas por el Título XXII del Líbro I V del Código Civil.

Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones matrimoniales. Sería el caso, por ejemplo, de la estipulación en virtud de la cual la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica (artículo 1720 inciso 2°). Sin embargo, en ningún caso estas restricciones deben llegar al punto de privar al marido de la administración de los bienes sociales o propios de los cónyuges, pues de otro modo tal pacto sería nulo por adolecer de objeto ilícito (artículo 1717).

275.

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276. Limitaciones al marido impuestas por ley. El marido requiere la autorización de la mujer para ejecutar una serie de actos. Así, la requiere:

a) Para enajenar bienes raíces sociales. Esta limitación rige para las enajenaciones voluntarias, no aquellas forzosas provenientes de la realización de bienes producto de juicios ejecutivos o procedimientos concursales. b) Para gravar bienes raíces sociales. Pueden ser con hipotecas, censos, servidumbres u otros gravámenes reales. c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales. d) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. e) Para donar bienes sociales. Esta regla sufre excepción en

el caso de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. f) Para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por plazos mayores a los señalados por la ley. Estos plazos son cinco años en caso de predios urbanos, y ocho en los rústicos.

Esto incluye las prórrogas. g) Para obligar a los bienes sociales, otorgando avales o constituyéndose en deudor solidario u otorgando otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros. En caso de faltar la

autorización de la mujer, el marido obliga sólo sus bienes propios.

277. Formalidades de la autorización. Debe reunir una

serie de requisitos: 1) debe ser específica; 2) debe ser solemne; 3) se debe prestar personalmente o por medio de mandatario; y 4) debe ser previa a la celebración del contrato o ejecución deI acto.

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a) Primero. La autorización debe ser específica. Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas.228 b) Segundo. La autorización debe ser solemne. Puede ser por escrito o por escritura pública. Recordemos que no porque un acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura pública: también puede ser solemnidad una escritura privada, como el caso presente. c) Tercero. La autorización se debe prestar personalmente o por medio de mandatario. 1) La autorización personal s e e n -

tiende dada cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. La amplitud de los términos señalados ("de cualquier modo") implica que la mujer puede desempeñar un rol más o menos activo, pero de todas maneras constando su comparecencia y autorización. 2) El mandato debe darse por escrito o por escritura pública. De todos modos debe ser un mandato especial. d) Cuarto. La autorización debe ser previa a la celebración del contrato o ejecución del acto. Siempre debe ser ante-rior. De ser posterior implicaría una ratificación. Recordemos que la ejecución voluntaria del acto nulo relativamente implica la ratificación tácita del acto o contrato (artículo 1695).

278. Suplencia de la autorización. Este caso se da cuando: 1) existe negativa injustificada de la mujer; y 2) cuando existe impedimento de la mujer. En tal caso será la justicia quien suplirá la autorización.

228 R A M OS

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P A z os , R E N É , Derecho de Familia, N ° 243, p. 195.

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Hay un caso en que dicha autorización no podrá suplir-se: si la mujer se opusiere a la donación de bienes raíces socia-les (artículo 1749 inciso final). a) Primer caso de autorización: negativa injustificada de la mujer. Según el artículo 1749 inciso final: "la autorización (...) podrá ser suplida por el juez de familia, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta se negare sin justo motivo" (véase el artículo 8° N° 15 de la Ley N° 19.968). b) Segundo caso de autorización: impedimento de la mujer.

El mismo artículo 1749 inciso final indica que "podrá asimismo ser suplida por el juez [la autorización] en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".

No basta la existencia de impedimento; se requiere además que de la demora se siga perjuicio. Ambos hechos deberán ser probados por el marido. Aquí no se requiere citación de la mujer pues ésta no se encuentra en condiciones de prestarlo en razón del impedimento que le aqueja.

279. Sanción a la falta de autorización. Hay que hacer una serie de distinciones: a) Nulidad relativa. Corresponde a los casos planteados en los artículos 1749, 1754 y 1755. Constituye la regla general, atendido lo dispuesto en los artículos 1681, 1682 y 1684. b) Inoponibilidad. Dice relación con los contratos de arrendamiento y en que la mujer no los autoriza por un plazo superior a cinco años en caso de predios urbanos y ocho en los de rústicos. En los plazos que excedan a los señalados, habrá inoponibilidad de dicho exceso a la mujer.

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c) Obligación en bienes propios del marido. Esto se dará cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros.

280. Casos en que la mujer interviene en el manejo de los bienes sociales, obligándolos. Tenemos los siguientes:

a) Compras al fiado. Según el artículo 137 inciso 2°: con todo, las compras que haya al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la par-te en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta". "

b) Administración extraordinaria. Artículo 138 inciso 1°: "si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4° del título De la sociedad conyugal": Esto lo veremos en un párrafo aparte. c) Impedimento del marido. Artículo 138 inciso 2°: "si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio ". Sin embargo, no será necesario acreditar perjuicio cuando se trate de la situación con-

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templada en el N° 2 del artículo 19 de la Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.229 d) Mandato. Se refiere al caso que la mujer contraiga deudas por medio de un mandato general o especial del marido (artículo 1751): "toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad".

Como vemos, la norma vuelve a la regla general, por cuanto al existir un mandato, se considera que fue el marido quien obró (artículo 1448) 4.a.2) Administración ordinaria de los bienes propios de la mujer y del marido 281. En relación con los bienes propios del marido. El marido dispone de las mismas facultades que tenía al momento de contraer matrimonio, sólo que los frutos de esos bienes ingresan al haber social.

282. En relación con los bienes propios de la mujer.

Según la regla del artículo 1749, ya vista, "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer". La única facultad que tiene la mujer es autorizar al marido en ciertos casos, pues el inciso final del artículo 1754 dispone que " la mujer, por su parte, no podrá enajenar

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Esto es cuando constare en el expediente que en contra del

alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en la ley.

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o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis".

En relación con la constitucionalidad del inciso final del artículo 1754, nos remitimos a lo señalado más arriba.

Para su entendimiento, veremos qué actos puede ejecutar el marido por sí solo y cuáles requieren de autorización.

282.1. Primero. Actos que el marido puede ejecutar por sí solo. Como consecuencia de administrar bienes ajenos, las facultades del marido están más restringidas. Involucra los siguientes actos: a) Actos de administración. b) Percepción de capitales. Artículo 1579. c) Arrendamiento de bienes raíces. Esto siempre que no exceda los cinco u ocho años dependiendo si el predio es urbano o rústico, pues ya vimos que en el exceso es inoponible a la mujer. d) Adquisición de bienes raíces y muebles. En el caso de los bienes raíces, con el fin que sean objeto de subrogación.

282.2. Segundo. Actos en que el marido requiere autorización. Se refiere a los siguientes actos, en que necesitará la autorización de la mujer: a) Enajenación y gravamen de bienes muebles. De conformidad al artículo 1755, "para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". Dicho consentimiento puede manifestarse de cualquier manera, pues la ley no señala el modo.

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b) Enajenación y gravamen de bienes raíces. Así lo deja en claro en forma categórica el primer inciso del artículo 1754: "No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad". Ya vimos el modo en que puede intervenir la mujer dando su autorización y cómo puede manifestarse. c) Provocación de la partición en que tenga interés la

mujer. Para provocar la partición de los bienes en que tenga parte la mujer, se requerirá el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Así lo señala el artículo 1322 inciso

2°.

d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el anterior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar partidor cuando la partición incluya bienes en que tenga par-te la mujer, pero bastará el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio (artículo 1326 inciso 2°).

e) Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de la autorización de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más allá de cinco u ocho años, si son predios urbanos o rústicos. De otro modo, el exceso será inoponible a la mujer.

283. Sanción a la falta de autorización. a) Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de partidor, partición de bienes en que tiene interés la mujer, enajenación y gravamen de bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, y enajenación y gravamen de bienes raíces. Esto es, prácticamente en todos los casos. b) Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que exceda los plazos legales.

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4.b) Administración extraordinaria de la sociedad conyugal 284. Concepto. Constituye la excepción, y procede en los casos en que el marido, por incapacidad o larga ausencia, no pueda efectuarla, entrando a ejercerla un curador, que será la mujer por regla general y por excepción un tercero.

285. Casos en que procede la administración extraordinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido. Sin embargo, necesitamos distinguir las causales que pro-ceden en los casos que la administración sea asumida por la mujer o un tercero.

286. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer. a) Interdicción. Puede a su vez deberse tanto a sordera o sordomudez como por demencia. b) Minoría de edad. c) Ausencia.

Según las reglas del artículo 473, se entiende que una persona está ausente cuando no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y que de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente como a terceros, como asimismo que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.

286.1. Facultades de la mujer. En tal caso se aplican las

reglas especiales que excluyen las generales de la curaduría de

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bienes. Para ello será necesario distinguir entre bienes sociales y bienes propios del marido. a) Administración de los bienes sociales. De conformidad al artículo 1759 inciso 1°, "la mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido".

Por ello, la mujer tiene limitaciones, las mismas que tenía el marido. Pero como hubo casos en que se requería la autorización de la mujer, y en este caso es ella la que administra, en tales circunstancias será suplida por el juez de familia.

En caso que prescinda de dicha autorización judicial, las sanciones son las mismas que las indicadas más arriba para la falta de autorización de la propia mujer: nulidad relativa, inoponibilidad, y obligación en bienes propios de la mujer, en los casos que se señalaron respectivamente. b) Administración de los bienes del marido. Aquí rigen las reglas dadas para las curadurías. Debe, por ello, rendir cuentas de su administración (artículo 415).

287. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a un tercero. a) Interdicción del marido. Ello cuando lo sea por prodigalidad, pues según el artículo 450 inciso 1°, "ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador". b) Por incapacidad o excusa de la mujer para servir ella en el cargo de curadora.

287.1. Facultades del tercero. Siendo un tercero extraño, se rige por las reglas generales aplicables a los tutores y curadores.

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287.2. Término de la administración extraordinaria. De conformidad al artículo 1763, "cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos preceden-tes, recobrará el marido sus facultades " administrativas, previo decreto judicial .

5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 2 8 8 . Causales de disolución. Estas pueden clasificarse en consecuenciales y directas, dependiendo si la disolución de la sociedad conyugal es producto del evento de una causal propia o bien una consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial. Se encuentran enumeradas en el artículo 1764.

289.

Causales indirectas o consecuenciales. Son las

siguientes: a) La muerte natural de uno de los cónyuges. Será la situación normal de disolver tanto el matrimonio como la sociedad conyugal. b) La declaración de nulidad del matrimonio. c) La declaración de divorcio.

2 9 0 . Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido; 2) por la sentencia de separación judicial; 3) por la sentencia de separación total de bienes; 4) por el pacto de participación en los gananciales; y 5) por el pacto de separación total de bienes.

290.1. Decreto que concede la posesión provisoria o

definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido. La socie-

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

dad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. a) Decreto que concede posesión provisoria. Constituye la regla general. Así lo señala el artículo 84: "en virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido". b) Decreto que concede posesión definitiva. Constituye la excepción en la medida que no se concede el decreto de posesión provisoria, sino que directamente el de definitiva. Ello ocurrirá en los siguientes casos: 1) cuando cumplidos cinco años desde las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82); 2) cuando hayan transcurrido diez o más años, cualquiera que sea la edad del desaparecido, si viviese (artículo 82); 3) caso de persona herida en guerra (artículo 81 N° 7°); 4) caso de pérdida de nave o aeronave (artículo 81 N° 8°); y 5) caso de sismo o catástrofe similar (artículo 81 N° 9°) 290.2. Sentencia de separación judicial. Carece de efecto retroactivo, de manera que los cónyuges reconciliados no pueden solicitar que se vuelva al régimen de sociedad conyugal.

290.3. Sentencia de separación total de bienes. La sentencia ejecutoriada produce el efecto de disolver la sociedad conyugal de pleno derecho (artículo 158).

290.4. Pacto de participación en los gananciales. Des- de la vigencia de la participación en los gananciales como régimen alternativo, los casados bajo sociedad conyugal pueden

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optar por sustituir dicho régimen por el de participación en los gananciales. Así lo señala el artículo 1792-1.

290.5. Pacto de separación total de bienes. Este pacto es permitido en virtud de lo que señala el artículo 1723 inciso 1 Este artículo lo vimos con mayor detalle a propósito del mecanismo de sustitución de regímenes, ampliado desde la incorporación del régimen de participación en los gananciales a nuestro derecho.

291. Efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. Son los siguientes: 1) nacimiento de una comunidad; 2) término de la administración ordinaria o extraordinaria; y 3) liquidación de la sociedad conyugal. a) Primer efecto. Nacimiento de una comunidad. Siendo una comunidad, se regirá por las normas del cuasicontrato de comunidad.

Esta comunidad incluirá los siguientes bienes: 1) los bienes sociales; 2) los bienes reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y los frutos de dichos bienes producidos hasta el día de la disolución; y 3) los frutos de los bienes sociales y de los bienes que la mujer administre separadamente.

En caso que la disolución haya operado por la muerte de un cónyuge, la comunidad se formará entre los herederos del difunto y el cónyuge sobreviviente. b) Segundo efecto. Término de la administración ordinaria o extraordinaria. La administración se regirá entonces por las normas que rigen la comunidad; por ende, los bienes serán administrados por todos los comuneros, según lo disponen los artículos 2081 y 2305. Según el artículo 2081, "no habién-

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA dose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)". c) Tercer efecto. Liquidación de la sociedad conyugal. Lo

desarrollaremos en el numerando siguiente.

6. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 292. Operaciones que comprende. Es el conjunto de operaciones cuya finalidad es separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad, con el fin de determinar si existen o no gananciales, y para que, en el caso que existan, dividirlas entre los cónyuges.

Comprende tres fases: a) La primera fase busca la determinación del patrimonio, y comprende la facción de inventario de los bienes, como su tasación. b) La segunda fase implica la formación del acervo común o bruto y el retiro de bienes y créditos propios de cada cónyuge. c) La tercera fase implica la división y reparto de gananciales y la división del pasivo.

293. Quién realiza la liquidación. Según el artículo 227 N° 1° del Código Orgánico de Tribunales, la liquidación de una sociedad conyugal debe resolverse por árbitros. Sin embargo, el inciso final dispone que "los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el pro-

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cedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges".230 294. Primera fase: Determinación del patrimonio. a) Facción de inventario de los bienes. Según el artículo 1765, "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte".

Con un inventario, se evita la ocultación de bienes en perjuicio de los cónyuges, de los herederos y terceros. Deberá hacerse en el menor tiempo posible (la ley sólo indica que debe hacerse "inmediatamente"), y comprenderá los siguientes bienes: 1) los bienes sociales; 2) los bienes que existieren en poder de la sociedad al momento de su disolución, pues se presumen sociales; 3) los bienes propios de cada cónyuge; y 4) los bienes reservados, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.

En relación a los bienes señalados en el segundo punto, la existencia de bienes de terceros en poder de la sociedad y su

230 Lo

técnico de las operaciones que involucra la liquidación, así

como el deseo de descongestionar los tribunales, hacen desaconsejable esta última disposición, agregada por la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil.

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posterior inclusión en el inventario no implica la pérdida del dominio de estos bienes por los terceros, por cuanto pueden y deben acreditar su dominio sobre ellos. El inventario opera como una medida de urgencia.

El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple es aquel que no reúne los requisitos para ser considera-do solemne; el solemne, por su parte, es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, y con las solemnidades previstas en la ley (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil). Será necesario practicar inventario solemne cuando entre los partícipes hubiere menores, dementes u otras personas incapaces, o bien cuando siendo todos ca-paces alguno de ellos lo solicite.

En caso de omitirse el inventario solemne en las situaciones en que sea obligatorio efectuarlo, la persona que haya incurrido en la omisión será responsable de los perjuicios que de ello deriven, debiendo además efectuarse el inventario en la forma señalada.

Por otra parte, el artículo 1768 establece que "aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada". b) Tasación. Hecho el inventario, será necesario fijarles valor a los bienes. En eso consiste la tasación.

La tasación, de conformidad con las reglas generales de la sucesión por causa de muerte, deberá efectuarse por peritos, salvo que los involucrados "hayan legítima y unánimemente convenido en otra [forma]" (artículo 1335).

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295. Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y

créditos. a) Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes propios de cada cónyuge. Una vez inventariados y tasados los

bienes, debemos ver varios aspectos: a.1) Base sobre el que se hacen las demás operaciones.

Sobre la base del inventario y su tasación tenemos un conjunto de bienes denominado acervo bruto o común. Sin embargo, es fácil deducir que este conjunto puede incluir bienes de los propios cónyuges, como asimismo no incluir las indemnizaciones que los cónyuges le deban a la sociedad (recompensas). En vista de la falta de exactitud de este inventario es preciso realizar agregaciones y deducciones para que se tenga efectivamente un fiel reflejo del patrimonio social sobre el cual se van a efectuar el reparto de gananciales. a.2) Agregaciones. Se deben acumular todos los créditos que se adeuden a la sociedad, sea a título de recompensa o indemnización. a.3) Deducciones. Se deben deducir: 1) las especies y cuerpos ciertos que le pertenezcan a cada cónyuge; y 2) los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto del haber del cónyuge. a.3.1) El retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de cada cónyuge. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tiene derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan. Aunque la ley no señala plazo, debe hacerse tan pronto como sea posible, luego de efectuados el inventario y avalúo, en el estado en que se encuentren, y con los aumentos que se deban a causas naturales, pues los que se deban a la industria humana (mejoras) deberán ser recompensados a la sociedad.

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a.3.2) El retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente que este retiro procederá en el caso que se le adeude un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión, o sea, como acreedor de la sociedad. Este crédito se hará efectivo mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que indica el artículo 1773: primero el dinero y bienes muebles, y luego, a falta de aquéllos, en los bienes raíces.

En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2° del artículo 1770 indica que deberá hacerse dentro del año siguiente a la terminación de inventario y avalúo, plazo que podrá ser ampliado o restringido por el juez (partidor).

La mujer tiene ciertas ventajas: 1) " la mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes" (artículo 1773 inciso 1°); 2) si no son suficientes los bienes de la sociedad, la mujer "podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez" (artículo 1773 inciso 2°); y 3) la mujer goza de privilegio de cuarta clase en su acreencia (artículo 2481 N° 3°). b) Posibilidad de deducir el pasivo común. No es obligatorio para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos acuerdos son inoponibles a los acreedores que de todas maneras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.

296. Tercera fase: División de gananciales y deducción del pasivo. a) División de los gananciales. Una vez efectuadas las agregaciones y deducciones y demás operaciones al acervo bruto, el resultado es el acervo líquido o partible que se dividirá entre los cónyuges por mitades.

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Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones: 1) cuando la mujer renunció a los gananciales; 2) cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado otra forma de división; y 3 ) cuando hubiere distracción u ocultación dolosa de un bien social, pues en este caso el cónyuge pierde su po r c ió n en la misma cosa y debe restituirla doblada. b) División del pasivo. Como se ve, las deudas han sido deducidas, pero en ningún caso pagadas. También procede aquí la división, que se requerirá distinguir entre: 1) obligación a las deudas, y 2) contribución a las deudas, atendiendo a quién soporta las deudas en las relaciones con terceros y entre los propios cónyuges. b.1) Obligación a las deudas. Frente a los terceros, el marido es responsable del total de las deudas sociales (artículo 1778). No así la mujer, que en virtud del beneficio de emolumento no será responsable frente a terceros de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de lo que recibió a título de gananciales. b.2) Contribución a las deudas. La regla general es que los cónyuges deban soportarlas por mitades. Sin embargo, hay excepciones: 1) cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge; 2) en el caso del ya mencionado beneficio de emolumento; 3) cuando los cónyuges han estipulado un reparto diferente; y 4) cuando se trata de una obligación indivisible, caso en el que el acreedor podrá perseguir su cumplimiento en el patrimonio del marido o de la mujer indistintamente.

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7. ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE GANANCIALES

297. Aceptación de los gananciales. Carece de una regulación legal explícita, por lo que se puede deducir que: a) La aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se manifieste en términos formales y explícitos, y tácita cuando resulte de la ejecución de actos que hagan deducir inequívocamente su intención de aceptar los gananciales. b) Debe ser pura y simple y debe referirse a la totalidad de los gananciales. No proceden las aceptaciones sujetas a modalidad y las parciales. En caso que haya entrado en poder de la mujer una parte del haber social a título de gananciales, se le entiende aceptado en el todo. c) Tiene efecto retroactivo. La aceptación se entiende he-cha desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal.

d) No se requiere de autorización judicial para aceptar. e) Es irrevocable. Salvo las hipótesis de error de hecho, fuerza y dolo. f) Se entienden aceptados con beneficio de inventario (artículo 1767). Corresponde al denominado beneficio de emolumento, y que describe el artículo 1777. Esto implica que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a título de gananciales.

298. Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas socia-

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les, que sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.231 Es un medio de protección que pone a cubierto a la mujer de una administración descuidada del marido.

298.1. Naturaleza jurídica. No estamos en presencia de

una donación o un acto de liberalidad que implique traspaso de bienes o derechos de la mujer o sus herederos a favor del marido. "Se trata simplemente del ejercicio de una opción; de una decisión unilateral adoptada por la mujer o sus herederos en orden a tomar o no el producto de la administración de la sociedad" .2 '2 298.2. Forma de efectuar la renuncia. Es necesario dis-

tinguir: a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la forma de capitulación matrimonial. Requerirá autorización judicial si la efectúa una menor de edad. b) Renuncia después del matrimonio. Igual requerirá autorización judicial en caso que la cónyuge sea menor de edad, pero esta facultad se amplía además a los herederos, con la misma limitación. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en cualquier momento, esto es, desde el momento que va des-de la disolución de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer.

231

RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N ° 358, p. 270.

232 Comentario de jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de

familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABIÁN, en

Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, p. 9.

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Revista de Derecho de la

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298.3. Características de la renuncia. a) Es un acto puro y simple; no admite modalidades. b) Es un acto jurídico unilateral. Requiere sólo la voluntad de la mujer o de sus herederos. c) Es irrevocable, salvo que se pruebe la existencia de engaño, error, fuerza o se la deje sin efecto en razón del fraude que genera a los acreedores del renunciante. d) Es consensual. La ley no señala formalidades, salvo el caso de renuncia que se efectúe por medio de capitulaciones matrimoniales.

298.4. Personas que pueden renunciar a los ganandales. a) La mujer. b) Los herederos de la mujer. c) El marido. Nada impide que el marido también renun-

cie a los gananciales, pero ello no implica su liberación de responsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la sociedad, constituye una donación revocable del marido a la mujer.

298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes: a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden, incluso respecto de los cónyuges. Esto implica que la mujer pierde todo derecho sobre los bienes de la sociedad; así, no existiendo comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su participación en las deudas sociales, que gravan sola-mente al patrimonio del marido. b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes.

Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los mis-

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mos bienes que administra separadamente, y sobre las recompensas que se le deban y las que ella adeude a la sociedad.

298.6. Revocación y rescisión de la renuncia. Ya vimos la regla general, en cuya virtud la renuncia de gananciales es un acto irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones.

Según el artículo 1782 (que también consagra la regla general) aquéllas son: a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con engaño. b) Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. c) Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza, de conformidad con las reglas generales.

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CAPÍTULO 28

El patrimonio reservado de la mujer casada

299. Nociones previas. Recordemos que dentro de su complejidad, la sociedad conyugal tiene un fin muy preciso: proteger a la mujer, permitiéndole en la medida de lo posible incrementar el patrimonio respecto del cual ella recibirá la mitad, incluso interviniendo en la administración. Pero ¿qué pasa cuando la mujer entra a desempeñar un trabajo propio?

En tal caso se presenta el denominado "patrimonio reservado", "bienes reservados" ola popularmente llamada " compra por el 150", en referencia al artículo del Código Civil que regula esta materia.

En síntesis opera así: la sociedad conyugal sigue operando, pero en paralelo al patrimonio reservado que la mujer obtenga en razón de ejercer una profesión, industria, empleo u oficio separada de su marido. Como es una situación excepcional, la mujer deberá indicar expresamente que obra dentro de ese patrimonio, a fin de incrementarlo y facilitar su conducción, que de otro modo iría a la sociedad común y lógica-mente a la administración del marido. De esta manera ella actúa con libertad, pudiendo contratar, vender, etc.

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Pero un día se nos presentará un problema. Cuando se termine la sociedad conyugal el patrimonio reservado ya no tendrá sentido, y la mujer tendrá derecho a recibir la mitad de los gananciales que haya obtenido el marido en su administración. Es fácil de advertir que esto sería una oportunidad de lucro indebido para la mujer, ya que tendría una gran masa patrimonial sobre la cual ser dueña. Pero no es tan así: recordemos que toda la lógica de la sociedad conyugal es favorecer a la mujer, no brindarle utilidades (para tal caso están las sociedades civiles comerciales), así que la ley le da una opción: elegir entre la mitad de los gananciales fruto de la administración del marido, o bien quedarse con lo que ella haya obtenido en su patrimonio reservado. De esta manera se cumple plenamente el objetivo de la ley: favorecer en todo caso a la mujer, y no enriquecerla sin causa a costa del marido, todo esto según ya lo hemos visto.

De lo anterior se deriva un pequeño problema que recién se ha detectado. Si la mujer opta por los gananciales, en el fondo está reconociendo tácitamente que ella maneja mejor los dineros y que el marido o no administró bien, o no tuvo fortuna en los negocios sociales. En suma, está señalando que él fue "el cónyuge más débil", requisito indispensable para la procedencia que la compensación económica. Así que para la mujer hay un riesgo latente: al preferir su patrimonio reservado le abre tácitamente la puerta a su ahora ex marido para que le demande de tal compensación. Problema que los abogados deberán tener\ presente.

300. ¿Bienes o patrimonio reservado? La denominación correcta les la de "patrimonio reservado", ya que los bienes reservado que lo conforman constituyen un verdadero

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patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y administrador y un destino reglamentado por la ley.233 301. Generalidades del patrimonio reservado. El artículo 140, indica que "las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2a El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio".

De conformidad al artículo 150, "la mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria". Respecto de ellos, la mujer "se considerará separada de bienes".

Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como peculio profesional o industrial.

302. Requisitos para que exista patrimonio reservado. Son los siguientes: a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes adquiridos por otras vías, tales como una herencia. b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a que no exista colaboración ni ayuda directa, personal y priva-da entre los cónyuges. c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal. Aquí se atiende nuevamente a la época en que se realizó el trabajo. Si fue efectuado antes del matrimonio, pero fue pagado cuando éste ya existía, no se cumple este requisito y por ende no puede ingresar al patrimonio reserva-

2 3 3 RODRIGUEZ GREZ, P A B L o ,

Regímenes patrimoniales, p. 195. Opi-

nión en contra de R A M O S P A Z o s , R E N É , Derecho de Familia, N° 368, p. 274.

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do. Del mismo modo, en el caso que reciba remuneración cuan-do la sociedad ya estaba disuelta por un trabajo efectuado durante la vigencia de la misma, ingresa a su patrimonio reservado. d) Que dicho trabajo sea remunerado.

303. El activo del patrimonio reservado. Está integra-do por los siguientes bienes: a) Todas las remuneraciones y bienes obtenidos del trabajo separado. Incluye honorarios, sueldos, comisiones, pensiones, indemnizaciones por accidentes del trabajo, etc. b) Los bienes adquiridos con dichas remuneraciones o bienes. Es el caso de las indemnizaciones que reciba la mujer por concepto del seguro contratado sobre un bien propio, o como el recibido por la expropiación de los mismos. c) Los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados. Es el caso, por ejemplo, de las rentas de arrendamiento producidas por un bien reservado.

304. El pasivo del patrimonio reservado. Está integra-do por: a) Las deudas contraídas por la mujer dentro de su administración separada. Artículo 150 inciso 5°. b) Las deudas contraídas por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados. Artículo 137 inciso 1°. c) Las deudas contraídas por la mujer respecto de un

bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. Artículo 138 bis.

305. Casos en que deudas provenientes del patrimonio reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patri-

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monio. Son dos situaciones: 1) cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado; y 2) cuando existen bienes bajo administración de la mujer en virtud de los artículos 166 y 167. a) Primer caso. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado.

Será el caso planteado por el inciso 5° del artículo 150, que establece que "los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161".

El señalado artículo 161 dispone a su vez los dos casos en que responden los bienes del marido: 1) "cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer" (inciso 2°); y 2) "a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta" (inciso 30). b) Segundo

caso.

Cuando existen bienes bajo administración de la mujer en virtud de los artículos 166y 167. El

artículo 166 se refiere a las donaciones, herencias o legados hechos con la condición precisa de que en las cosas donadas, hereda-das o legadas no tenga la administración el marido, caso en el que si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas que el artículo 166 señala. Por su parte, el artículo 167 se refiere al caso en que en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, caso en

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el que se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.

306. Administración del patrimonio reservado. a) Facultades de la mujer. La administración le corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad.

Sin embargo, existe una limitación. Está señalada en el artículo 150 inciso 2°, y dispone que en el caso que fuere menor de 18 años, necesitará de autorización judicial, con cono-cimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal para parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o bien demandando. b) Facultades del marido. Por regla general carece de facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a continuación: b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de disipación, ninguno de los cónyuges puede ser curador del otro); b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato conferido por la mujer.

307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio reservado; 2) a que se actuó dentro de ese patrimonio; o bien, 3) que un bien determinado está comprendido en el patrimonio reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser producida por la mujer o bien por un tercero.

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a) Prueba producida por la mujer. Se producirá en dos casos: cuando se desconozca por parte de terceros su facultad de administrar su patrimonio reservado, como cuando el marido pretenda ejercer sobre dichos bienes facultades que no le corresponden. Procederá la aplicación de las reglas generales en materia probatoria, tanto respecto de los medios proceden-tes, valor probatorio, como de su apreciación comparativa. b) Prueba producida por un tercero. Se producirá cuando la mujer pretenda desconocer la validez del pacto válidamente contraído dentro de su patrimonio separado. En este caso existe una presunción, establecida en el artículo 150 inciso 4°. Tal señala que " los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".

De este modo tenemos que reuniéndose los siguientes requisitos: 1) que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie (esto es, que no sea de los indicados en los artículos 1754 y 1755); 2) que se acredite por parte de la mujer que ejerce o ha ejercido una profesión, industria o comercio separados de su marido, por medio de instrumentos públicos o privados; y 3) que el acto o contrato conste por escrito y que en el mismo se haga referencia a los instrumentos señalados

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anteriormente, operará a favor del tercero una presunción de derecho en orden a que la mujer tenía la aptitud necesaria para ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata, y cualquier acción de nulidad fundada en que la mujer actuó fuera del ámbito de su patrimonio reservado no prosperará.

Cuando el tercero no pueda ampararse en esta presunción por carecerse de uno de los requisitos para que opere, deberá regirse por las reglas generales en la materia.

308. Situación de los bienes del patrimonio reserva-do a la disolución de la sociedad conyugal. Requiere de una distinción: a) Caso en que la mujer o los herederos hayan aceptado los gananciales. Los bienes ingresan a formar parte de los gananciales, y se repartirán de conformidad con las reglas generales relativas a la liquidación de la sociedad conyugal. b) Caso en que la mujer o los herederos no hayan aceptado los gananciales. Se produce el efecto inverso, cual es que los

bienes mencionados no ingresan a formar parte de los gananciales, con lo que los herederos o la mujer pasan a ser dueños definitivos de los mismos.

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CAPÍTULO 29

Separación de bienes

309. Generalidades. En la separación de bienes, régimen alternativo al de sociedad conyugal, cada cónyuge conserva y administra su propio patrimonio, y dentro del cual goza de absoluta libertad de administración. Al respecto el artículo 152 señala que separación de bienes "es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto deI tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes".

En verdad en la separación de bienes no hay propiamente un régimen de bienes entre los cónyuges, ya que hay ausencia de él.

En su virtud, los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título (artículo 159 inciso 1°).

310. Separación de bienes durante el matrimonio. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régi-

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men de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos, lo cual es sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los bienes familiares (artículo 159 incisos 2° y final).

311. Clasificaciones. Admite dos clasificaciones, que se combinan entre sí. a) Atendiendo a su extensión. Puede ser: 1) total, caso en el que se refiere a todo el patrimonio de los cónyuges; y 2) parcial, caso en que se refiere a ciertos y determinados bienes. b) Atendiendo a su origen. Puede ser: 1) legal, 2) judicial y 3) convencional.

De este modo, la separación de bienes legal y convencional pueden ser total o bien parcial; en cambio, la separación judicial será siempre total.

312. Separación de bienes y bienes familiares. En estricto rigor, al no haber sociedad conyugal, no proceden las autorizaciones para enajenar, gravar, arrendar, etc., de los bienes y en las condiciones que vimos en dicho régimen, pudiendo actuar cada cónyuge en forma separada e independiente. Sin embargo, en la práctica está el problema de que el bien respectivo pueda tener el carácter de bien familiar, lo cual implica un serio problema para el tercer adquirente. De esta manera, la escritura de venta de un bien raíz que en principio requeriría solo del cónyuge propietario, conviene que se haga también con la firma del otro, declarando que el inmueble no es bien familiar, o que siéndolo, autoriza la venta.

Valga lo señalado también a propósito del régimen de participación en los gananciales.

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313. Separación judicial de bienes. Es aquella que se produce en virtud de una sentencia judicial que así la declara, a petición de la mujer en los casos determinados por la ley.

313.1. Características de la separación judicial de

bienes.

a) Sólo compete a la mujer el solicitar separación judicial de bienes. b) Sólo procederá su declaración cuando operen las causales señaladas taxativamente en la ley. c) Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera sea la cantidad de años que lleve la mujer casada, siempre podrá pedir la separación judicial. d) Dicha facultad es asimismo irrenunciable. Así lo impone el artículo 153. e) Siempre será total.

313.2. Causales de separación judicial de bienes. Son las siguientes: 1) administración extraordinaria; 2) apremio en caso de pago de pensiones alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4) mal estado de los negocios del marido; 5) administración fraudulenta del marido; 6) incumplimiento de deberes matrimoniales; 7) ausencia injustificada del marido; y 8) separación de hecho.234

234

El divorcio con disolución de vínculo no produce propiamente

una separación de bienes, sino que abiertamente la disolución de cualquier régimen que pudiera existir entre los cónyuges.

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En buenas cuentas la mujer está afirmando que ella administrará mejor sus bienes que su marido, o bien que en atención a un hecho de especial gravedad o reproche, lo más conveniente es que sea ella la que realice tal labor. a) Administración extraordinaria. Según dispone el artículo 1762, "la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I".

Nos remitimos a lo señalado a propósito de la administración extraordinaria, ya estudiada. b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias.

Según el artículo 19 de la Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podrá pedir separación judicial en caso que, obligado el alimentante al pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado dos veces de la forma señalada en el artículo 14 de la indicada ley. c) Insolvencia del marido. Así lo dispone el inciso 1° del artículo 155. No se requiere que el marido esté declarado en quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal. d) Mal estado de los negocios del marido. Señala al respecto el inciso 4° del artículo 155: "si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer".

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Recordemos que el sentido de la sociedad conyugal es proteger a la mujer, y en este caso la insolvencia, o el mal estado de los negocios del marido, ponen en riesgo su patrimonio.

No se requiere un mal estado palpable: basta que exista el riesgo inminente de un desastre financiero para que la mujer solicite la separación. Asimismo, el mal estado del negocio debe ser resultado de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, no procediendo otras causas, tales como la de haber sido el marido dueño de una fortuna antes de casarse.

De todas maneras el marido puede oponerse a la separación, prestando para ello fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. e) Administración fraudulenta del marido. Lo establece como causal el inciso 1° del artículo 155. Se entiende por tal la que implica la ejecución deliberada de actos ilícitos con el fin de perjudicar a la mujer. No puede el marido aquí ofrecer cauciones que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. f) Incumplimiento de deberes matrimoniales. Específicamente los consagrados en los artículos 131 y 134, según lo dispone el inciso 2° del artículo 155. Aquéllos se refieren a los deberes de fidelidad y de socorro y contribución, ayuda mutua, respeto y protección recíprocos, o bien incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil (artículos 26 y 27 de dicha ley). g) Ausencia injustificada del marido. En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.

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h) Separación de hecho. La mujer podrá pedir la separación de bienes si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

313.3. Efectos de la separación judicial de bienes. a) El efecto de la separación opera hacia el futuro; carece de efectos retroactivos. b) Es irrevocable (artículo 165 inciso 1°). c) Se produce la disolución de la sociedad conyugal. d) La mujer deberá concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades. La regulación, en caso de desacuerdo, la realizará el juez.

314. Separación legal de bienes. Se divide en: a) separación legal total, y b) separación legal parcial. a) Separación legal total. Causales:

a. l) Separación judicial. El artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil.

En estricto rigor al no existir alguno de los regímenes indicados, operó una separación total de bienes. a.2) Caso de cónyuges casados en el extranjero. Según el artículo 135 inciso 2°: "los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes (...)".

Sin embargo, la ley les ofrece la posibilidad que pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, para lo cual deberán proceder a inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.

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b) Separación legal parcial. Causales: b.1) Caso del artículo 166. Dice relación con los bienes que la mujer ha adquirido en razón de una donación, herencia o legado hechos con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido. Respecto de ellos la mujer se mirará como separada de bienes. b.2) Caso del artículo 150. Dice relación con los bienes que la mujer ha adquirido en razón del ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Respecto de ellos, la mujer se considerará separada de bienes.

Nos remitimos a lo ya estudiado. b.3) Carácter irrevocable. La separación efectuada por disposición de la ley es irrevocable (artículo 165 inciso 1°).

315. Separación convencional de bienes. Se divide en: a) separación convencional total, y b) separación convencional parcial. a) Separación convencional total. Causales:

a.1) Capitulaciones matrimoniales anteriores al imonio. Según lo dispone el artículo 1720 inciso 1°, en ellas podrá estipularse separación total o parcial de bienes. a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. Artículo 1715 inciso 2°. En dichas ca i p tulaciones podrá pactarse solamente separación total de bienes o participación en los gananciales. a.3) Por convenirlo los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Los cónyuges pueden estar casados bajo sociedad conyugal, participación en los gananciales o bien separación matr

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CARLOS LOPEZ DÍAZ

parcial. Siendo mayores de edad, pueden pactar separación total de bienes, cumpliendo los requisitos del articulo 1723. b ) Separación convencional parcial

b.1) Enunciación. Procederá en uno de los casos mencionados más arriba, esto es, en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, ya que no se puede pactar en las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio. b.2) Carácter revocable. Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723 (artículo 165 inciso 2°).

394

CAPITULO 30

Participación en los gananciales

316. Antecedentes legislativos. Incorporado por la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1994, buscaba originalmente constituirse en el régimen supletorio, en reemplazo de la sociedad conyugal, pero ante la imposibilidad de obtener en el Congreso las mayorías constitucionales se la aprobó, con diversas modificaciones, como régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes.

La idea de incorporar a nuestro sistema legislativo el régimen de participación en los gananciales no es nueva, pues ya en 1970 y luego en 1987 se elaboraron proyectos que no cristalizaron. Fue el último, iniciada su tramitación en 1991, en cambio, el que alcanzó la consagración legal.

317. Características del régimen. a) es un régimen legal o de regulación predeterminada; b) es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes; c) es convencional; y d) es un régimen de participación en su modalidad crediticia.

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CARLOS LOPEZ DIAZ

318. Participación en los gananciales y bienes familiares. Nos remitimos en este punto a lo señalado a propósito

de la separación de bienes, donde se plantea el mismo problema y con idéntica solución.

319. Funcionamiento del régimen. El régimen de participación en los gananciales busca que cada cónyuge obtenga una participación crediticia (no comunitaria, a diferencia de la sociedad conyugal), en los gananciales que surjan del resultado positivo que produce la diferencia entre un patrimonio originario y uno final, calculados respectivamente al inicio y término del régimen en cuestión.

Veamos el concepto de cada uno de estos elementos (artículo 1792-6) : a) Patrimonio originario. "Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales que establece este Título ". b) Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el que exista al término de dicho régimen...". c) Gananciales. "Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final...".

En los siguientes numerandos explicaremos cómo se determinan cada uno de estos patrimonios.

320. Formas de iniciar el régimen. Puede efectuarse de dos maneras: acceso ordinario (capitulación matrimonial pactada antes o en el acto del matrimonio o bien por una convención matrimonial pactada durante su vigencia), y acceso extraordinario (matrimonios contraídos en el extranjero).

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320.1. Primera forma. Acceso ordinario. Esta, como ya adelantamos, puede consistir en: a) Capitulación matrimonial pactada con anterioridad al matrimonio. Los contrayentes pueden pactar participación en los gananciales antes del matrimonio mediante escritura pública que se subinscribirá al margen de la inscripción de matrimonio, sea al momento de celebrarse éste o dentro de los 30 días siguientes (artículo 1792-1, relacionado con el artículo 1716 inciso 1°). b) Capitulación matrimonial pactada en el acto del matrimonio. Según lo dispone el inciso 2° del artículo 1715, " en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales", y requerirá también de subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio. c) Convención matrimonial pactada durante la vigencia del matrimonio. Así lo señala el inciso 1° del artículo 1723: "durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales".

Dicho pacto se sujetará a lo que dispone el señalado artículo 1723, requisitos que ya estudiamos en su oportunidad.

320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario. Este se aplica a los matrimonios contraídos en el extranjero, los que se mirarán en Chile como separados de bienes, " a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección

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CARLOS LOPEZ DIAZ

de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción".

321. La facción de inventario. Según lo dispone el artículo 1792-11, "los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario ".

La omisión de este requisito no apareja otra sanción que la pérdida de un medio probatorio ya que, como lo dispone el inciso 2°, "a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito".

De todas maneras se admiten otros medios de prueba si se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento (inciso final).

322. Posibilidad de mutación de régimen.

a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3° del artículo 1716). Tenemos cuatro casos: 1) separación total por sociedad conyugal, 2) participación en los gananciales por sociedad conyugal; 3) separación total pactada durante el matri-monio por ningún otro; y 4) participación en los gananciales pactado durante el matrimonio por ningún otro. b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres casos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por participación en los gananciales (la otra alternativa es por separación total); artículo 1723 inciso 1°, y artículo 1792-1; 2) la separación total (sea pactada antes o en el acto del matrimonio) pue-

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de ser sustituida por participación en los gananciales por un pacto realizado durante el matrimonio (artículos 1723 inciso 1° y 1792-1); y 3) la participación en los gananciales (sea pactada antes o en el acto del matrimonio) puede ser sustituida por pacto de separación total celebrado durante el matrimonio (artículos 1792-1 inciso 3°, y 1792-27 N° 6°).

323. Funcionamiento del régimen de participación. Los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados.

Cada cónyuge mantiene libertad de gestión, administrando, gozando y disponiendo libremente de lo suyo. Sólo al finalizar la vigencia del régimen se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges, teniendo éstos derecho a participar por mitades en el excedente (artículo 1792-2).

Estos principios, según lo dispone el inciso final, rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los "artículos siguientes", que estudiaremos a continuación, y las contenidas en el párrafo 1° del Título VI del Libro Primero del Código Civil, esto es, las relativas a las obligaciones y derechos entre los cónyuges.

324. Terminación del régimen de participación. Las causales de disolución del régimen de participación en los gananciales son: a) muerte de uno de los cónyuges (artículo 1792-27 N° 1 °);

b) presunción de muerte de uno de los cónyuges (artículo 1792-27 N° 2°); c) declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (artículo 1792-27 N° 3°);

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CARLOS LOPEZ DIAZ

d) separación judicial de los cónyuges (artículo 1792-27 N°4 e) sentencia que declare la separación de bienes (artículo 1792-27 N° 5°); y f) pacto de separación de bienes (artículo 1792-27 N° 6°).

325. Determinación de los gananciales. a) Determinación del patrimonio originario. Por patrimonio originario de cada cónyuge se entiende "el existente al momento de optar por el régimen de participación" (artículo 1792-6 inciso 2°).

A este patrimonio se le deben efectuar una serie de a r g egaciones y deducciones con el fin de precisarlo en forma exa cta. a.1) Agregaciones. Las agregaciones señaladas en esta disposición son semejantes a las contempladas a propósito de la sociedad conyugal en el artículo 1736, y se encuentran en el artículo 1792-8, con excepción de la última: • bienes adquiridos por prescripción o transacción (N° 1); • bienes adquiridos en virtud de un titulo saneado (N° 2); • bienes que regresan por nulidad o resolución de un contrato o revocación de una donación (N° 3); • bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el régimen (N° 4); • usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N° 5); • pago de capitales de créditos (N° 6, primera parte); • pago de intereses devengados (N° 6, segunda parte); • proporción del precio de bienes adquiridos mediante co ntratos de promesa (N° 7); y • bienes adquiridos a título gratuito, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (artículo 1792-7 inciso 2°).

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a.2) Deducciones. Al valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen deberá deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Así lo dispone el inciso 1° del artículo 1792-7. a.3) Resultado de la operación. La diferencia arrojará una cifra que será el monto al que asciende el patrimonio originario.

Pero en el caso que "el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará ca-rente de valor" (artículo 1792-7 inciso 1°). Esto es, equivaldrá a cero. a.4) Prueba del patrimonio originario. Ello dependerá: 1) si se efectuó inventario; y 2) si no se efectuó inventario; ambos en el momento de pactar el régimen. Nos remitimos a lo ya señalado al respecto (artículo 1792-11). b) Determinación del patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el que exista al término del régimen de participación en los gananciales" (artículo 1792-6 inciso 2°).

El patrimonio final resultará de deducir al valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (artículo 1792-14). No se tomará en cuenta para ello si los bienes de que se trata fueron adquiridos a título gratuito u oneroso, o bien son corporales o incorporales.

De todos modos, la ley ordena acumular imaginariamente el valor de algunos bienes ya enajenados o a consecuencia de los actos que la ley señala, ejecutados durante la vigencia del régimen. b.1) Agregaciones. Se encuentran enumerados en el artículo 1792-15:

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CARLOS LOPEZ DIAZ

• donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos socia-les, en consideración a la persona del donatario (N° 1°); • cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge (N° 2°); • pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.

Respecto a estas agregaciones caben dos consideraciones, señaladas en los incisos finales del artículo 1792-15: 1) las agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación; y 2) todo lo señalado no rige si el acto hubiere sido autorizado por el otro cónyuge. b.2) Requisitos de la agregación. Deben cumplirse tres requisitos: 1) que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen; 2) que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge; y 3) que el acto produzca una disminución del activo del patrimonio final de uno de los cónyuges. b.3) Sanción a la distracción, ocultación o simulación.

Según lo dispone el articulo 1792-18, "si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas".

Esta norma es paralela y semejante a la establecida en el artículo 1768, a propósito de la sociedad conyugal. b.4) Deducciones. Deberá deducirse del valor del activo del patrimonio final el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Así lo establece el artículo 1792-14.

Como el crédito de participación en los gananciales es sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyu-

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ges (inciso final del artículo 1792-19), se deducirán incluso las obligaciones que un cónyuge tenga respecto de otro. b.5) Prueba del patrimonio final. Este se efectúa por medio de un inventario, respecto del cual el artículo 1792-16 señala algunas reglas.

En efecto, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final dentro de los tres meses siguientes al término del régimen. Este plazo podrá ser ampliado por el juez por una sola vez y hasta por igual término.

Respecto al inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Este podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, para lo cual podrá usar todos los medios de prueba.

De todos modos, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, requiriendo las medidas precautorias que procedan.

326. Valoración de los patrimonios originario y final. a) Valoración del patrimonio originario. 1) Valoración del

activo. Los bienes que lo componen se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes.

Respecto de los bienes adquiridos durante su vigencia y que deben agregarse a este patrimonio, se valorarán según el estado en que se encontraban al momento de su adquisición (artículo 1792-13 inciso 1°). 2) Valoración del pasivo. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo (inciso final del artículo 1792-13).

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CARLOS LOPEZ DIAZ

b) Valoración del patrimonio final. 1) Valoración del activo. Los bienes que lo componen se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen. Respecto de los bienes señalados en el artículo 1792-15 –esto es, las agregaciones imaginarias– se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen. En cuanto a la valoración de los bienes, ésta podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez.

2) Valoración del pasivo. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo (inciso final del artículo 179217). c) Procedimiento de valoración de los patrimonios originario y final. Como ya se ha señalado, para la determinación de la valoración de los señalados patrimonios se procederá de tres formas: 1) Valoración por mutuo acuerdo de los cónyuges; 2) Valoración por un tercero por parte de los cónyuges; y 3) en subsidio, valoración judicial (artículos 179213 y 1792-17).

327. Comparación de los patrimonios originario y final.

Ya tenemos valorados los respectivos patrimonios originario y final de cada uno de los cónyuges. Ahora debemos seguir dos pasos: a) Primero. Determinar la dftrencia de los patrimonios originario y del final en cada cónyuge. Esto es, determinar si el cónyuge de que se trata tiene pérdidas o ganancias. b) Segundo. Determinar la diferencia entre ambos cónyuges.

Aquí las alternativas que se pueden presentar son tres: b.1) Ambos cónyuges presentan pérdidas o carecen de ganancias. En el primer caso las pérdidas no se comparten, y en el segundo, nada hay que compartir. Las pérdidas son asumi-

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das por el patrimonio de cada cónyuge (artículo 1792-19 inciso 1°). b.2) Uno de los cónyuges presenta ganancias, y el otro pérdidas. En este caso el que presenta un saldo a favor deberá compartir con el otro cónyuge la mitad del valor de los gananciales (artículo 1792-19 inciso 2°). b.3) Ambos cónyuges presentan ganancias. En este último caso se suman imaginariamente los valores de las respectivas ganancias y se atribuye la mitad de la suma así obtenida a cada uno de los cónyuges. Participando por mitades, el que hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague, a título de participación, la mitad del excedente (artículos 1792-2 y 1792-19 inciso 3°). De este moda se genera un crédito, cuyas características estudiaremos a continuación.

328. El crédito de participación en los gananciales.

Según el artículo 1792-20, el crédito de participación en los ga-

nanciales se originará al término del régimen de bienes.

329. Características del crédito de participación. a) Se origina al término del régimen de participación en los gananciales. b) Es puro y simple. Sólo por excepción el juez puede conceder un plazo de hasta un año para su pago, si se causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes (artículo 1792-21). c) Está prohibida su renuncia antes del término del régimen (artículo 1792-20 inciso final).

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CARLOS LOPEZ DIAZ

d) Se paga en dinero, y sólo por excepción admite el pago en especie, lo que será convenido por los cónyuges o sus herederos (artículo 1792-22).235 e) Goza de una preferencia de cuarta clase (artículo 2481 N° 3°). f) No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artículo 17 N° 30 del D.L. 824, Ley sobre Impuesto a la Renta).

330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crédito de participación. Se siguen las reglas establecidas en el artículo 1792-24: a) Dinero del deudor. b) Muebles. Esto en caso que el dinero fuere insuficiente. c) Inmuebles. Sólo en subsidio. d) Bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del cónyuge, o enajenados en fraude de terceros. Esto procede a falta o insuficiencia de todos los bienes señalados. Si se persiguen los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en orden inverso al de la fecha de las donaciones, principiando por las más recientes. Esta acción prescribe en cuatro años contados desde la fecha del acto.

235

Se ha criticado que la modalidad crediticia del régimen de

participación en los gananciales, a diferencia del comunitario de la sociedad conyugal, es uno de los puntos débiles que no favorecen el empleo de este sistema, ya que es muy distinto ser comunero a un simple acreedor de un crédito.

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Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen, preferirán al crédito de participación en los gananciales (artículo 1792-25). " La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores" (artículo 1792-26).

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INDICE GENERAL

Nota preliminar ............................................................................ 9

En cuanto a las novedades de esta edición ............................. 9 En cuanto a las actualizaciones .....................................................11 T O M O I Primera Parte INTRODUCCION AL DERECHO DE FAMILIA Capítulo 1 Generalidades del Derecho de Familia

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

Concepto de Derecho de Familia ................................15 Ubicación sistemática del Derecho de Familia .............16 Concepto jurídico de familia ......................................17 El Código Civil y el concepto jurídico de familia 18 Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia .................................................................19 El Código Penal y el concepto jurídico de familia ........20 Textos legales que tratan del Derecho de Familia .........21 Fuentes del Derecho de Familia .................................22 Caracteres del Derecho de Familia .............................23

I

CARLOS LOPEZ DIAZ

Capítulo 2 Principios inspiradores del Derecho de Familia

10.

11.

12.

Importancia de los principios inspiradores ................27 Los principios inspiradores del Derecho Civil .............28 Principios inspiradores del Derecho de Familia ...........29 Capítulo 3 Evolución histórica de la familia

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

Los primeros tiempos. Salvajismo .............................33 Epoca primitiva. Endogamia y exogamia ...................33 Oriente ....................................................................34 El sistema musulmán del Derecho de Familia .............34 Antigua Grecia ........................................................35 Roma ......................................................................36 El cristianismo .........................................................37 España medieval ......................................................37 América indiana .......................................................38 Tiempos modernos ...................................................38 Chile y el Código de Bello ........................................39 Capítulo 4 El parentesco

24.

25.

26.

27.

28.

29.

II

Concepto .................................................................41 Parentesco de consanguinidad ...................................41 Parentesco de afinidad ..............................................41 Cómo se computa el parentesco .................................42 Obligación de escuchar a los parientes .......................42 Efectos jurídicos del parentesco .................................43

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

Y TRIB UNALES DE FAMILIA -

Capítulo 5 El estado civil

1. Nociones previas 30. ............................................................................... Gen eralidades ............................................................................ 47 31.

Aspectos con los que se relaciona el estado de una persona .......................................................... 47 32.

El

estado civil como atributo de la personalidad ..

48 ............................................................................... Def inición y concepto ................................................................ 48 34. ............................................................................... Los alcances del "estado civil" ..................................................... 49 35. ............................................................................... Car acterísticas del estado civil ..................................................... 50 36. ............................................................................... Fue 33.

ntes del estado civil ............................................................... 51 2. Prueba del estado civil 37.

............................................................................... Imp

ortancia de la prueba del estado Civil .......................................... 51 38. ............................................................................... Los medios de prueba del estado civil ........................................... 52 39. ............................................................................... Acr editación o prueba de los diversos estados ............................... 52 2.a) Medios de prueba generales 40. ............................................................................... Me dios de prueba generales ....................................................... 52 41. ............................................................................... Lim itaciones a la prueba .............................................................. 53 42. ............................................................................... Pri III

mer medio. Las partidas y el Registro Civil ................................ 53 43. ............................................................................... Imp ugnación de las partidas ........................................................ 53 44. ............................................................................... Seg undo medio. Otros documentos auténticos .............................. 54 45.

Tercer medio. Fallo judicial que determine la filiación ................................................................ 54 46. ............................................................................... Cua rto medio. Testigos ............................................................... 54 47. ............................................................................... Qui nto medio. La posesión notoria .............................................. 54 48. ............................................................................... La posesión notoria en el matrimonio ...................................................................... 55 49. ............................................................................... La posesión notoria en la filiación ............................................... 56

CARLOS LOPEZ DIAZ

2.b) Medios de prueba para casos especiales 50.

51.

Para el caso de la muerte .......................................... 56 Para el caso de la edad .............................................. 56 2.c) Prohibición de medios de prueba

52.

53.

Prohibición de firma electrónica como medio probatorio ...................................................... 57 Alcances amplios de esta norma ................................ 57 3. El Registro Civil e Identificación

54.

El Registro Civil e Identificación ............................... 57 55.

Libros que lleva el Registro Civil .............................. 58 55.1. El Registro de Nacimientos ........................................... 58 55.2. El Registro de Matrimonios ........................................... 60 55.3. El Registro de Defunciones ........................................... 61 4. Cosa juzgada en materia de estado civil 56.

La cosa juzgada en materia de estado civil ............... 61 Segunda Parte NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA Capítulo 6 Normas constitucionales del Derecho de Familia

57.

IV

Generalidades .......................................................... 65

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58.

59.

60.

61.

62.

63.

Los instrumentos internacionales y la Constitución Política de la República .......................... 65 Cuáles son instrumentos internacionales ..................... 66 Incorporación al derecho interno ................................ 67 Vigencia y validez de los instrumentos internacionales ......................................................... 68 Jerarquía de los tratados en el derecho nacional ........... 69 La familia en la Constitución Política de la República ......................................................... 71 Capítulo 7 Normas internacionales del Derecho de Familia

64.

Explicación previa .................................................... 73 1. Instrumentos internacionales vigentes en Chile 1.a) Enumeración

65.

66.

Instrumentos generales .............................................. 74 Instrumentos específicos ........................................... 75 1.b) Ordenación sistemática

67.

68.

69.

Normas relativas al estatuto de la familia .................... 76 Normas relativas al estatuto de la mujer ...................... 77 Normas relativas al estatuto del niño, niña o adolescente ............................................................ 77

V

CARLOS LOPEZ DIAZ

Tercera Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA: TIPOS DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL MATRIMONIO, FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO

Capítulo 8 Tipos de familia

70.

71.

Concepto de familia .................................................. 81 Concepto antropológico de familia ............................. 82 Capítulo 9 Uniones no matrimoniales (concubinato)

72.

73.

74.

75.

76.

77.

Generalidades .......................................................... 85 Terminología ........................................................... 86 Concepto ................................................................. 87 Clases ..................................................................... 88 Las uniones maritales de hecho en la ley chilena .......... 89 Efectos .................................................................... 90 Capítulo 10 Las uniones de personas del mismo sexo

78.

79.

80.

81.

82.

83.

84.

VI

Generalidades .......................................................... 95 Terminología ........................................................... 95 ¿Estamos en presencia de una familia? ........................ 96 Legislación chilena ................................................... 96 Respecto del matrimonio ........................................... 96 Respecto de la adopción ............................................ 97 Respecto de la seguridad social .................................. 99

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Capítulo 11 La familia indígena 85.

86.

87.

88.

89.

90.

91.

La familia indígena en sus primeros tiempos ...............101 Personas que se consideran indígenas para efectos de la ley ................................................ 10 El matrimonio indígena ............................................10 Reglas especiales en materia de matrimonio de los indígenas .......................................................104 La familia mapuche .................................................104 Otras normas protectoras de la familia indígena ...........10 Comentarios finales .................................................10 8 Capítulo 12 El contrato de corretaje matrimonial (Agencias matrimoniales)

92.

93.

94.

95.

Definición .............................................................. 10 Licitud o ilicitud de este contrato ...............................109 Efectos ................................................................... 10 Legislación aplicable ................................................110 Capítulo 13 Sectas y familia

96.

97.

98.

99.

100.

101.

102.

Importancia de las sectas en el derecho .......................111 Concepto de secta ....................................................11 Las sectas destructivas .............................................. 11 Las sectas y el derecho penal .....................................115 Las sectas y el Derecho de Familia ............................11 Otros aspectos de las sectas y la familia ...................... 11 Otros aspectos .........................................................122

VII

CARLOS LOPEZ DIAZ

Capítulo 14 Los esponsales 103.

104.

105.

Definición ............................................................. 123 Características .......................................................123 Efectos .................................................................. 12 Cuarta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES Capítulo 15 Generalidades sobre el matrimonio

106.

107.

108.

109 110.

111.

112.

113.

114.

115.

116.

117.

VIII

Origen del matrimonio ........................................... 12 Antecedentes históricos del matrimonio ..................130 Chile y el matrimonio ............................................. 13 Regulación normativa del matrimonio ..................... 13 Definición de matrimonio ....................................... 133 Origen etimológico del matrimonio ......................... 135 El matrimonio y la Constitución Política de la República ...................................................... 13 Clasificación del matrimonio .................................. 138 Características del matrimonio ................................ 13 Carácter disoluble o no del matrimonio ................... 14 Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio Civil ........................................ 14 Concepto y alcances de la expresión "cónyuge más débil" ..............................................144

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Capítulo 16 Requisitos y efectos del matrimonio Existencia del matrimonio ......................................... 147 118.1. Enumeración de los requisitos de existencia y de validez

118.

148

1. Requisitos de existencia del matrimonio 119.

Requisitos de existencia ......................................... 149 119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes ................... 149 119.2. Consentimiento de los contrayentes ............................ 151 119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho público ........................ 152 119.4. Ratificación ante un Oficial de Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas ............................................................... 153 2. Requisitos de validez del matrimonio 2.a) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontáneo 120.

121.

122.

123.

124.

Enunciación ........................................................... 15 El error en la persona ............................................... 15 Error en la persona civil o social ...............................155 Teoría del error .......................................................156 La fuerza ................................................................16

IX

CARLOS LOPEZ DIAZ

2.b) Segundo requisito de validez: Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos 125.

126.

127.

Teoría de los impedimentos ..................................... 16 Clasificación .......................................................... 16 Análisis particular de los impedimentos matrimoniales ........................................................165 127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedimentos ........................................................ 16 127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones ............... 17 5 2.c) Tercer requisito de validez: Cumplimiento de las formalidades legales Formalidades de matrimonios celebrados en Chile ................................................182 128.1. Formalidades anteriores al matrimonio ..................... 18 128.2. Formalidades coetáneas al matrimonio.

La celebración ....................................................... 188 128.3. Formalidades posteriores al matrimonio.

La inscripción ........................................................190 129. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público ...................................191 129.1. Primera fase. Celebración del matrimonio ante la entidad religiosa ...........................................195 129.2. Segunda fase. Inscripción del acta ante el Oficial del Registro Civil ........................................ 19 129.3. Tercera fase. Ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto .............................199 129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito ...............................199 129.5. Problemas que pueden presentarse ...........................199 128.

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

130.

131.

132.

Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero ....................................................... 201 Efectos del matrimonio. Enumeración ...................... 202 Igualdad de los efectos del matrimonio .................... 203 3. Delitos contra el orden legal de la familia

133.

134.

135.

Planteamiento ........................................................ 203 Bien jurídico protegido ........................................... 203 Figuras penales ...................................................... 204 Capítulo 17 De la separación de los cónyuges

136. Tipos de separación .......................................................... 207 1. De la separación de hecho

137.

138.

Regulación convencional ....................................... 207 Regulación judicial ............................................... 211 2. De la separación judicial

139.

De las causales ..................................................... 212 139.1. Causales que puede alegar uno de los cónyuges ........... 212 139.2. Elementos de las causales .......................................... 213 139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los cónyuges ...................................................... 214 140.

De la acción de separación y aspectos procesales. Características ....................................... 214 140.1. Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos judiciales ................................ 215 XI

- CARLOS LOPEZ DIAZ

140.2. Facultad de los cónyuges casados en sociedad conyugal para solicitar otras medidas de protección ..........................................................215 140.3. Contenido de la sentencia (artículo 31) ......................216 140.4. Momento en que produce sus efectos la separación judicial de los cónyuges ..........................217 140.5. Efectos de la separación judicial ................................217 141.

De la reanudación de la vida en común.

Terminología ..........................................................223 141.1. Requisitos ...............................................................223 141.2. Efectos en el aspecto procesal ...................................223 141.3. Efectos en el aspecto civil .........................................223 141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil .................225 141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la separación judicial ..................................................225 Capítulo 18 De la terminación del matrimonio por muerte

142.

Enumeración de las causales ...................................227 142.1. Primer caso: La muerte natural ..................................227 142.2. Segundo caso: La muerte presunta .............................228 142.3. Tercer caso: La declaración de nulidad ......................230 Capítulo 19 De la terminación del matrimonio por nulidad

143.

144.

145.

146.

XII

Generalidades de la nulidad ....................................231 Alcances de la nulidad en el matrimonio ..................231 Características de la nulidad matrimonial .................232 Nulidad matrimonial y normas de derecho internacional privado ...............................................233

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

147.

148.

Causales de nulidad de matrimonio.

Enumeración general ..............................................234 Causales de nulidad de matrimonio.

Enumeración particular ...........................................234 1. La acción de nulidad

149.

150.

151.

152.

153.

154.

155.

156.

157.

158.

159.

Titulares de la acción de nulidad ..............................235 Caso del cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación ..........................................236 Intervención del Ministerio Público ..........................237 Momento para ejercerla acción de nulidad ................237 Excepción a los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada ...............................238 Procedimiento de nulidad de matrimonio ..................239 Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio ........................................................239 Nulidad de matrimonio anterior ...............................239 Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio (artículo 48) .....................................240 Efectos de la declaración de nulidad .........................242 Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos ...............................242 2. El matrimonio putativo

160.

161.

162.

163.

164.

165.

166.

Planteamiento previo ..............................................243 Texto legal .............................................................245 Requisitos ..............................................................245 Presunción de buena fe ...........................................246 Ambito de aplicación ..............................................246 Efectos del matrimonio putativo ..............................247 Cuándo se pierde la buena fe ...................................248

XIII

CARLOS LOPEZ DIAZ

Capítulo 20 De la terminación del matrimonio por divorcio 1. Generalidades del divorcio 167.

168.

169.

170.

171.

172.

173.

174.

Concepto de divorcio ............................................. 249 Clasificación del divorcio ....................................... 250 Evolución histórica del divorcio en Occidente .......... 251 Chile y el divorcio ................................................. 254 Las estadísticas ..................................................... 255 Argumentos a favor yen contra del divorcio ............. 256 La Constitución Política de la República de 1980 y el divorcio .............................................. 258 El sistema del divorcio ........................................... 259 2. Divorcio y separación matrimonial

175.

176.

Los alcances del divorcio ....................................... 260 Fases del divorcio .................................................. 262 3. Causales de divorcio 3.a) Causales de divorcio-culpa o divorcio-sanción

Generalidades ....................................................... 266 178.

Requisitos ............................................................. 267 178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al otro cónyuge ....................................... 268 178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cónyuges; o bien una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos ....

269 177.

XIV

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida en común ....................................................278 3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento 179. Generalidades del divorcio por mutuo consentimiento ........................................................278 180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento ........................................................278 181. Interrupción del plazo ...............................................279 3.c) Causales de divorcio-remedio

(cese efectivo de la convivencia)

182. Generalidades ..........................................................280 183. Requisitos ...............................................................280 184. Interrupción del plazo ...............................................281 4. Efectos del divorcio 185. Momento en que produce sus efectos el divorcio ......... 281 186. Efectos del divorcio entre los cónyuges ......................281 187. La culpabilidad del cónyuge ......................................282 5. La acción de divorcio 188. Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio ......... 282 189. Características de la acción de divorcio .......................283 6. De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros 190. Planteamiento ............................................................... 283

XV

CARLOS LOPEZ DIAZ

191.

192.

193.

Reglas generales .....................................................283 Limitaciones ...........................................................285 Requisitos para que el divorcio decretado en el extranjero tenga valor en Chile ..........................287 Capítulo 21 De la compensación económica

194.

195.

196.

197.

198.

199.

200.

201.

202.

203.

204.

205.

Explicación previa ...................................................291 Fundamento ...........................................................291 Norma legal ...........................................................292 Naturaleza jurídica ..................................................292 Procedencia ............................................................294 Factores que permiten determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación ......................................295 Determinación del monto de la compensación económica ........................................297 Momento para solicitar la compensación económica ........................................297 Forma de pago de la compensación económica ...........298 Facilidades para el pago ........................................298 Cumplimiento de la cuota ........................................299 Otros aspectos ........................................................300 Capítulo 22 Efectos del matrimonio

206.

207.

Enumeración ..........................................................301 Los derechos-deberes del matrimonio ........................301

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

208.

209.

210.

Artículos que consagran los deberes matrimoniales .............................................302 Enumeración de los deberes matrimoniales ................303 Sanción al incumplimiento .......................................303 Capítulo 23 Los bienes familiares

211. Antecedentes ..........................................................305 212. Generalidades .........................................................306 213. Características de los bienes familiares .......................306 214. Bienes que pueden ser familiares ...............................307 215. Afectación de los bienes familiares ............................310 215.1. Primera forma. Afectación por declaración judicial ..................................................311 215.2. Segunda forma. Afectación por declaración unilateral solemne ...................................................312 216. Efectos de la afectación ............................................312 217.

Efectos en cuanto a la administración y disposición de los bienes familiares ...........................313 218. Forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no propietario .............................................313 219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad ............313 220.

Efectos en cuanto a la ejecución sobre los bienes familiares. El beneficio de excusión .................314 221.

Derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares ........................................314 222.

Desafectación de los bienes familiares .......................315 223.

Bienes familiares y divorcio ......................................316 224.

Críticas al estatuto de los bienes familiares .................317

- CARLOS LOPEZ DIAZ

Quinta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES Capítulo 24 Régimen económico matrimonial

225.

226.

227.

Concepto de régimen matrimonial ...........................321 Qué abarca nuestro estudio ......................................321 Tipos de regímenes matrimoniales en el derecho occidental ..................................................321 227.1. Primera clasificación. En cuanto a su origen .............322 227.2. Segunda clasificación. En cuanto a sus efectos ..........322 228. Tipos de regímenes matrimoniales en Chile ..............323 229. Historia de los regímenes matrimoniales chilenos ......323 230. Régimen matrimonial indígena ................................324 Capítulo 25 Las convenciones matrimoniales

231.

232.

233.

234.

235.

236.

237.

238.

239.

Generalidades ........................................................ 325 Concepto de capitulaciones matrimoniales ................325 Clasificación ..........................................................325 Naturaleza jurídica .................................................325 Características ........................................................326 El consentimiento y la capacidad .............................326 Las solemnidades ...................................................327 La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales ..............................................................

Objeto de las capitulaciones matrimoniales .....................

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Capítulo 26

La sustitución de regímenes

240.

241.

242.

243.

Generalidades .........................................................331 Posibilidades de sustitución .....................................331 Otros pactos ...........................................................332 Requisitos ..............................................................332 Capítulo 27

La sociedad conyugal

244.

245.

246.

247.

248.

Concepto ....................................................................

Figuras que pueden explicar su naturaleza jurídica ...................................................333 Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común ..................................................334 Funcionamiento del régimen ....................................335 Los patrimonios de la sociedad conyugal ..................336 1. El activo de la sociedad conyugal

249.

Generalidades .........................................................337 1.a) El haber real de la sociedad conyugal

250.

251.

251.1.

251.2.

251.3.

251.4.

251.5.

Concepto ...............................................................337 Bienes que lo integran .............................................337 Productos del trabajo ...............................................337 Frutos ....................................................................338 Bienes adquiridos a título oneroso ............................339 Tesoros ..................................................................341 Minas ....................................................................341

CARLOS LOPEZ DIAZ

1 . b) Haber aparente de la sociedad conyugal

252.

253.

254.

Concepto ............................................................... 342 Bienes que lo integran ............................................. 342 Presunción de dominio a favor de la sociedad ............ 342 1.c) Haber propio de cada cónyuge

255.

256.

257.

Concepto ............................................................... 343 Bienes que lo integran ............................................. 343 Situación jurídica de estos bienes .............................. 344 l.d) La subrogación

258.

259.

260.

260.1.

Concepto de subrogación ......................................... 344 Problema de la subrogación ..................................... 344 Clases de subrogación ............................................. 345 Primera clase: Subrogación de inmueble a inmueble ............................................... 345 260.2. Segunda clase: Subrogación de inmueble a valores ................................................. 345 261. La desproporción en la subrogación ....................... 346 2. El pasivo de la sociedad conyugal

262.

Generalidades ........................................................ 346 2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal

263.

264.

XX

Concepto ............................................................... 347 Deudas que lo integran ............................................ 347

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2.b) El pasivo relativo de la sociedad conyugal

265.

266.

Concepto ................................................................348 Lo integran las deudas personales de cada uno de los cónyuges 349 3. Las recompensas

267.

Concepto de las recompensas ...................................349 268.

Objetivo de las recompensas ....................................350 269.

Clasificación de las recompensas .......350 269.1. Primero.

Recompensas de la sociedad a los cónyuges .........................................................350 269.2. Segundo. Recompensas de los cónyuges a la sociedad ............................................................351 269.3. Tercero. Recompensas de cónyuge a cónyuge ..............352 270.

Algunos aspectos de las recompensas .......................352 4. Administración de la sociedad conyugal

271.

Clases de administración de la sociedad conyugal . . 353 4.a) Administración ordinaria de la sociedad conyugal

272.

273.

Concepto ................................................................354 Constitucionalidad de las normas sobre administración ordinaria 354 4.a.1) Administración ordinaria de los bienes sociales

274.

275.

Facultades del marido ..............................................356 Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones matrimoniales 356

CARLOS LOPEZ DIAZ

276.

277.

278.

279.

280.

Limitaciones al marido impuestas por ley ............... 357 Formalidades de la autorización ............................. 357 Suplencia de la autorización ................................... 358 Sanción a la falta de autorización ............................ 359 Casos en que la mujer interviene en el manejo de los bienes sociales, obligándolos 360 4.a.2) Administración ordinaria de los bienes propios de la mujer y del marido

281.

En relación con los bienes propios del marido .... 361 282.

En relación con los bienes propios de la mujer 361 282.1.

Primero. Actos que el marido puede ejecutar por sí solo .................................................. 362 282.2. Segundo. Actos en que el marido requiere autorización ............................................... 362 283.

Sanción a la falta de autorización ............................ 363 4.b) Administración extraordinaria

de la sociedad conyugal

284.

285.

Concepto .............................................................. 364 Casos en que procede la administración extraordinaria ......................................................... 364 286.

Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer ........................................ 364 286.1. Facultades de la mujer .............................................. 364 287.

Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a un tercero ...................................... 365 287.1. Facultades del tercero ............................................... 365 287.2. Término de la administración extraordinaria .............. 366

XXII

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

5. Disolución de la sociedad conyugal 288. Causales de disolución .............................................366 289. Causales indirectas o consecuenciales ........................366 290. Causales directas .....................................................366 290.1. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido ...........................................................366 290.2. Sentencia de separación judicial ................................367 290.3. Sentencia de separación total de bienes ......................367 290.4. Pacto de participación en los gananciales ...................367 290.5. Pacto de separación total de bienes ............................368 291. Efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal ...................................................368 6. Liquidación de la sociedad conyugal 292.

293.

294.

295.

296.

Operaciones que comprende .....................................369 Quién realiza la liquidación ......................................369 Primera fase: Determinación del patrimonio ...............370 Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y créditos .................................................372 Tercera fase: División de gananciales y deducción del pasivo ...............................................373 7. Aceptación y renuncia de gananciales

297. Aceptación de los gananciales ..................................375 298. Renuncia de gananciales ..........................................375 298.1. Naturaleza jurídica ..................................................376 298.2. Forma de efectuar la renuncia ...................................376

CARLOS LOPEZ DIAZ

298.3.

298.4.

298.5.

298.6.

Características de la renuncia .................................... 377 Personas que pueden renunciar a los gananciales ........ 377 Efectos de la renuncia .............................................. 377 Revocación y rescisión de la renuncia ........................ 378 Capítulo 28 El patrimonio reservado de la mujer casada

299.

300.

301.

302.

303.

304.

305.

306.

307.

308.

Nociones previas ..................................................... 379 ¿Bienes o patrimonio reservado? ............................... 380 Generalidades del patrimonio reservado ..................... 381 Requisitos para que exista patrimonio reservado .........381 El activo del patrimonio reservado ............................ 382 El pasivo del patrimonio reservado ............................ 382 Casos en que deudas provenientes del patrimonio reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patrimonio .................................. 382 Administración del patrimonio reservado ................... 384 Prueba del patrimonio reservado ............................... 384 Situación de los bienes del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad conyugal ...................... 386 Capítulo 29 Separación de bienes

309.

310.

311.

312.

313.

Generalidades ......................................................... 387 Separación de bienes durante el matrimonio ............... 387 Clasificaciones ........................................................ 388 Separación de bienes y bienes familiares .................... 388 Separación judicial de bienes .................................... 389

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

313.1. Características de la separación judicial de bienes ...... 389 313.2. Causales de separación judicial de bienes ................. 389 313.3. Efectos de la separación judicial de bienes ................ 392 314. Separación legal de bienes ...................................... 392 315. Separación convencional de bienes .......................... 393 Capítulo 30 Participación en los gananciales

Antecedentes legislativos ........................................ 395 Características del régimen ..................................... 395 Participación en los gananciales y bienes familiares .................................................... 396 319. Funcionamiento del régimen ................................... 396 320. Formas de iniciar el régimen ................................... 396 320.1. Primera forma. Acceso ordinario ............................. 397 320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario ..................... 397 321. La facción de inventario ......................................... 398 322. Posibilidad de mutación de régimen ......................... 398 323. Funcionamiento del régimen de participación ........... 399 324. Terminación del régimen de participación ................ 399 325. Determinación de los gananciales ............................ 400 326. Valoración de los patrimonios originario y final ........ 403 327. Comparación de los patrimonios originario y final ..... 404 328. El crédito de participación en los gananciales ............ 405 329. Características del crédito de participación ................ 405 330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crédito de participación ....................................... 406

316.

317.

318.

XXV

CARLOS LOPEZ DIAZ

T O M O II Sexta Parte LA FILIACION Y SUS CONSECUENCIAS Capítulo 31 Generalidades sobre la filiación 331.

332.

333.

334.

335.

336.

337.

338.

339.

Concepto ...............................................................411 Motivos para dictar la Ley de Filiación ...................412 La filiación antes de la Ley N° 19.585 ......................414 La Ley N° 19.585 ...................................................415 Características de la filiación ....................................415 Clasificación ..........................................................416 Esquema respecto de las filiaciones ..........................417 Importancia de la distinción entre filiación matrimonial o no matrimonial ..................................417 Efectos en relación a las uniones de hecho ................417 Capítulo 32 Filiación matrimonial

340.

341.

Concepto ...............................................................419 Determinación de la filiación matrimonial .................419 1. Filiación matrimonial propiamente tal

342.

343.

XXVI

Definición ..............................................................420 Elementos ..............................................................420

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

l.a) Generalidades sobre las acciones

que nacen de esta filiación

344.

345.

346.

347.

348.

349.

Explicación previa ..................................................424 Las acciones propiamente tales .................................424 Enumeración de las acciones ....................................425 Caracteres comunes a las acciones de filiación ...........425 Aspectos procesales en general .................................426 Aspectos procesales en especial. Admisibilidad de la demanda a tramitación .....................................427 349.1. Emplazamiento en caso de incapacidad .....................427 349.2. Restricciones y sanciones .........................................427 349.3. Carácter secreto del proceso .....................................428 349.4. Alimentos provisionales ..........................................428 349.5. De la prueba en general ...........................................428 349.6. Las pruebas biológicas ............................................430 349.7. Tipos de pruebas biológicas .....................................432 1 .b) Acciones que nacen de esta primera forma de determinar la filiación matrimonial

Generalidades .........................................................433 Acción de impugnación de la paternidad.

Procedencia ...........................................................434 352. Primer caso de impugnación de la paternidad.

Impugnación por el padre ........................................434 352.1. Titulares de la acción ...............................................434 352.2. Plazo para impugnar ...............................................434 352.3. Conocimiento del parto por el marido .......................435 352.4. Caso del fallecimiento del titular de la acción .............435 352.5. Caso en que no se puede impugnar ...........................436 350.

351.

XXVII

CARLOS LOPEZ DIAZ

353.

Segundo caso de impugnación de la paternidad.

Impugnación por el hijo u otras personas .................. 436 353.1. Titulares de la acción .............................................. 437 353.2. Plazo para impugnar ............................................... 437 353.3. Caso del fallecimiento del hijo ................................. 437 354. Acción de impugnación de la maternidad ................. 438 354.1. Causales de impugnación ........................................ 438 354.2. Limitaciones a la impugnación ................................ 439 354.3. Titulares .................................................................. 439 354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales .................... 439 354.5. Plazo para impugnar. Excepción .............................. 441 354.6. Sanciones .............................................................. 441 354.7. Publicidad de la sentencia ....................................... 442 355. Acción de reclamación de estado de hijo matrimonial .................................................... 442 355.1. Titulares de la acción ............................................... 442 355.2. Condiciones y modo de ejercerla ............................. 443 355.3. Procedencia de normas generales ............................ 444 355.4. Prescripción de la acción ........................................ 444 355.5. Efectos de la sentencia que acoge la acción de reclamación ............................................ 444 355.6. Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos .................................................. 446 2. Filiación matrimonial por matrimonio posterior de los padres 356.

357.

358.

359.

XXVIII

Concepto ............................................................... 447 Clases ................................................................... 447 La aceptación del reconocimiento ............................ 449 La repudiación del reconocimiento .......................... 450

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

359.1. Acción de repudiación de reconocimiento ................. 450 359.2. Concepto de acción de repudiación de reconocimiento ....................................................... 450 359.3. Condiciones de la repudiación de reconocimiento. Requisitos ..................................... 451 359.4. Titulares .................................................................. 451 359.5. Plazo para repudiar .................................................. 452 359.6. Forma de efectuar la repudiación .............................. 453 359.7. Efectos de la repudiación .......................................... 453 Capítulo 33 Filiación no matrimonial

360. Generalidades ............................................................. 455 361.

Formas de determinar la filiación no matrimonial ...................................................... 455 1. Reconocimiento voluntario 1.a) Reconocimiento voluntario espontáneo 362. Forma en que se efectúa .............................................. 456 363. Forma expresa ............................................................ 456 363.1. Características del reconocimiento en forma expresa ................................................... 457 363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario ............. 458 364. Forma tácita ............................................................... 459 1.b) Reconocimiento voluntario provocado 365. Aspectos generales ..................................................... 459 365.1. Quién puede solicitar la citación ............................... 460

XXIX

CARLOS LOPEZ DIAZ

365.2. A quién se puede citar .............................................460 366. Aspectos procesales. Tribunal competente .................460 366.1. La citación propiamente tal. Requisitos para que opere el reconocimiento .........................460 366.2. Limitaciones a la citación ........................................461 366.3. Resultados de la citación .........................................461 367. Publicidad del reconocimiento .................................462 368. Efectos del reconocimiento .....................................463 369. Nulidad del reconocimiento .....................................463 369.1. Características de esta nulidad .................................463 369.2. Titulares de la nulidad .............................................464 370. Plazos de prescripción ............................................465 1.c) Reconocimiento forzado

Reconocimiento forzado por sentencia judicial. Generalidades ............................................. 465 371.1. Tribunal competente ................................................. 466 372. Reconocimiento forzado por posesión notoria. Procedencia ................................................466 372.1. Requisitos ..............................................................466 371.

2. Acciones que nacen de la filiación no matrimonial Acción de reclamación de la filiación no matrimonial. Generalidades .................................467 373.1. Ejercicio simultáneo de acciones ...............................467 373.2. Titulares ................................................................... 467 373.3. Plazos para ejercer la acción ....................................468 373.4. Contra quién se dirige .............................................468 373.5. Condiciones y modo de ejercerla .............................469 373.6. Efectos de la sentencia que acoge la acción de reclamación .......................................................469 373.

t

XXX

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

374.

Acción de repudiación del reconocimiento ..............470 374.1. Condiciones de la repudiación de reconocimiento ...................................................470 374.2. Formas de la repudiación ..........................................470 374.3. Efectos de la repudiación ..........................................470 375.

Acción de impugnación del reconocimiento ............471 375.1. Primer caso: Impugnación de la paternidad no matrimonial .......................................................471 375.2. Segundo caso: Impugnación de la maternidad no matrimonial .......................................................473 Capítulo 34 Filiación por técnicas de reproducción humana asistida

376.

377.

378.

379.

380.

Filiación en el caso de la reproducción asistida ........475 Características .......................................................475 Técnicas que incluye ..............................................476 Técnicas que excluye .............................................477 ¿Estamos frente a un estado civil autónomo? ...........477 Capítulo 35 Filiación adoptiva

381.

382.

383.

384.

Evolución histórica ................................................479 Concepto ...............................................................480 Características .......................................................481 El interés superior del menor y la autonomía progresiva .............................................................482 385.

La gratuidad de la adopción ....................................482 386.

Normas aplicables ..................................................483 387.

Personas que pueden intervenir ...............................484 387.1. Adoptantes ...............................................................484 387.2. Adoptado menor ......................................................484

XXXI

CARLOS LOPEZ DIAZ

387.3. Terceros institucionales .......................................... 485 387.4. Terceros no institucionales ...................................... 487 388. Tipos de procedimiento. Aspectos comunes ............. 487 389. La opinión del menor ............................................. 488 1. Primera fase. Los procedimientos previos a la adopción 390.

391.

392.

393.

El programa de adopción ........................................ 488 Tribunal competente .............................................. 489 Cuidado del menor ................................................. 489 Momento en que produce sus efectos esta resolución ....................................................... 490 394. Efectos provisorios de la voluntad de adoptar ........... 490 395. Acumulación de procesos de protección ................... 491 396. Reserva del procedimiento ...................................... 491 397. Improcedencia de la mediación ............................... 492 398. Alternativas que pueden presentarse ........................ 492 398.1. Primer caso. Incapacidad de los padres .................... 492 398.2. Segundo caso. Menor consanguíneo ........................ 497 398.3. Tercer caso. Declaración judicial de susceptibilidad .............................................................

2. Segunda fase. El procedimiento de adopción propiamente tal 399.

Generalidades ........................................................ 505 2.a) Constitución de la adopción por personas residentes en Chile

400.

XXXII

Personas que pueden adoptar .................................. 505

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

400.1. Primer caso. Matrimonios .........................................505 400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas ...................507 2.b) Constitución de la adopción por personas no residentes en Chile 401.

402.

403.

Casos en que esta clase de adopción es procedente ..........................................................509 Normas aplicables ..................................................510 Requisitos ..............................................................510 3. Normas de procedimiento

404.

405.

Normas comunes ...................................................511 Normas aplicables a la adopción por personas residentes en Chile ...................................512 406. Normas aplicables a la adopción por personas no residentes en Chile ................................517 406.1. Adopción internacional y adopción extranjera con fines internacionales .........................518 406.2. La Convención de La Haya .......................................518 406.3. Regulación de la adopción internacional ....................519 407. Regulación de la adopción extranjera ......................522 4. Efectos de la adopción 408.

409.

410.

411.

412.

Efectos de la adopción ............................................524 Fecha desde la cual produce sus efectos la adopción ............................................................525 Nombre del adoptado .............................................525 El adoptado es causante de asignación familiar ........526 Adopción y fuero maternal .....................................526

XXXIII

CARLOS LOPEZ DIAZ

5. Expiración de la adopción 413.

414.

Regla. La adopción es por regla general irrevocable ................................................. 526 Excepción. La acción de nulidad ............................. 527 6. Conductas ilícitas y sanciones

415.

416.

417.

418.

419.

Generalidades ........................................................ 527 Revelación de antecedentes ..................................... 528 Obtención fraudulenta de un menor ......................... 529 Requerimiento de contraprestaciones para facilitar la entrega de un menor en adopción ............. 529 Circunstancia agravante del artículo 44 .................... 529 Capítulo 36 Efectos de la filiación.

Autoridad paterna y patria potestad

420.

Aspectos generales ................................................. 531 1. Deberes y derechos entre padres e hijos.

La autoridad paterna

421.

422.

423.

424.

425.

426.

427.

XXXIV

Concepto ............................................................... 531 Deberes de los hijos ................................................ 531 Deberes de los padres. La autoridad paterna ............. 533 Derechos de los padres ........................................... 534 Situación del hijo menor ausente de la casa paterna ................................................... 537 Situación del hijo abandonado por sus padres ........... 538 Revocabilidad de las resoluciones judiciales ............. 538

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2. La pat ri a pot est ad

428.

Concepto de patria potestad .................................... 539 429.

Alcances ................................................................ 539 430.

Características ........................................................ 539 431.

Contenido de la patria potestad ............................... 540 432.

Sujetos activos de la patria potestad ......................... 540 433.

Quién ejerce la patria potestad ............................... 540 434.

Sujetos pasivos de la patria potestad ........................ 541 435.

Casos de nombramiento de curador al hijo ............... 542 436.

Fin de la guarda .................................................... 542 437.

Contenido de la patria potestad. Enumeración ........ 542 437.1. Primer aspecto. El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo .......................................... 543 437.2. Segundo aspecto. La administración de los bienes del hijo ........................................................ 547 437.3. Tercer aspecto. La representación del hijo .................. 550 438.

La suspensión de la patria potestad .......................... 553 438.1. Causales ................................................................... 553 438.2. Forma de efectuarse ...............................................554 438.3. Efectos de la suspensión .........................................554 438.4. Cese de la suspensión .............................................554 3. La em ancipaci ón

439.

440.

441.

442.

443.

Concepto de emancipación .....................................554 Clases de emancipación .........................................555 Emancipación legal ................................................555 Emancipación judicial ............................................555 Efectos de la emancipación ....................................556

XXXV

CARLOS LOPEZ DIAZ

Capítulo 37 La tuición 1. Aspectos civiles

444.

445.

446.

447.

448.

449.

450.

451.

452.

453.

454.

455.

456.

457.

458.

459.

460.

Legislación aplicable ...............................................557 Concepto .....................................................................

Terminología legal ..................................................557 Fundamento ...........................................................558 Características ........................................................558 Facultades y derechos que otorga la tuición ...............559 Tuición y tutela .......................................................559 Personas a quienes les corresponde la tuición ............559 Derecho comunicacional o de visita ..........................562 Causales para declarar la tuición a una u otra persona por regla general ..................................562 La tuición declaratoria .............................................562 Tuición y salida de niños, niñas o adolescentes al extranjero ........................................563 Salida al extranjero de niño, niña o adolescente .........563 Convivencia y tuición .............................................565 Las inhabilidades ....................................................566 Aplicación de las causales .......................................567 Estudio de las causales de inhabilidad .......................567 2. Aspectos procesales

461.

462.

XXXVI

Juez competente .....................................................573 Procedimiento aplicable ..........................................573

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Capítulo 38 El derecho de comunicación (visitas)

463.

464.

465.

466.

467.

468.

469.

470.

471.

472.

473.

Explicación previa ..................................................575 Fundamento legal y denominación ............................575 Sujetos activo y pasivo ............................................576 Procedencia ............................................................576 Limitaciones ..........................................................577 Forma de cumplir las visitas ...................................578 Modificaciones a las visitas ......................................578 Caso de incumplimiento del derecho de visitas ........579 Salida del menor al extranjero ..................................580 Visitas y alimentos ..................................................580 Procedimiento en materia de visitas .......................580 Capítulo 39 Derecho de alimentos

474.

475.

476.

477.

478.

479.

480.

481.

482.

483.

484.

485.

486.

Concepto ...............................................................581 Características ........................................................581 Clasificación de los alimentos ...................................583 Requisitos para solicitar alimentos ............................585 Titulares del derecho de alimentos ............................587 El orden de prelación para demandar alimentos ..........587 Cuánto dura y qué comprende la obligación alimentaria .............................................................588 Aspectos procesales de los alimentos .........................589 Formas de cumplir las pensiones alimenticias .............589 Garantías para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias ...............590 Disminución de la obligación alimentaria ..................593 Suspensión de la obligación alimenticia .....................593 Extinción de la obligación alimentaria .......................594

XXXVII

CARLOS LOPEZ DIAZ

Séptima Parte PROTECCION DE LOS INCAPACES LAS GUARDAS Capítulo 40 Las guardas

487.

488.

489.

490.

491.

492.

493.

494.

Generalidades .........................................................599 Definición ..............................................................599 Sujetos que intervienen ............................................599 Los tutores y curadores ............................................600 Clasificación de las guardas ......................................600 Caracteres comunes a la tutela y la curaduría ..............601 Esquema del desarrollo de una guarda .......................602 Designación de las guardas .......................................603 1. La guarda testamentaria

495.

496.

497.

Personas que pueden designar guardador ...................603 Restricciones ..........................................................605 Características de la guarda testamentaria ...................605 2. La guarda legítima

498.

499.

500.

Procedencia ............................................................605 Titulares de la guarda legítima ..................................606 Características de la guarda legítima ..........................606 3. La guarda dativa

501.

502.

Procedencia ............................................................607 Características de la guarda dativa .............................607

XXXVIII

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

4. Gestión de las guardas Primera etapa. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la guarda ................60 503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda ............60 504. Segunda etapa. Gestión propiamente tal.

Facultades del guardador ..........................................61 504.1. Responsabilidad del guardador ...................................61 504.2. Obligación del guardador. Llevar cuenta documentada de su gestión ........................................ 61 505. Tercera etapa. Extinción de la guarda .........................612 506. Remuneración .........................................................61 503.

5. Reglas particulares de las guardas y guardas especiales 5.a) La tutela 507.

508.

509.

510.

511.

Personas sujetas a tutela ...........................................61 Qué involucra la tutela .............................................61 Orígenes de la tutela ................................................61 Reglas relativas al cuidado personal del impúber .........614 Reglas relativas a la administración de los bienes del impúber ..................................................614 5.b) La curaduría del menor

512.

513.

514.

515.

516.

Personas sujetas a esta curaduría ...............................615 Orígenes de esta curaduría ........................................615 Caso de tutor que se transforma en curador .................61 Facultades del curador del menor ..............................61 Límite de las facultades del curador del menor ............61

CARLOS LOPEZ DIAZ

5.c) La curaduría del disipador 517.

518.

519.

520.

521.

522.

523.

524.

525.

526.

527.

528.

529.

530.

531.

532.

533.

Personas sujetas a esta curaduría ............................... 61 Requisito adicional de publicidad .............................. 61 Personas que pueden pedir la interdicción del disipador ........................................................... 61 Orígenes y extensión de la curaduría ......................... 61 Caso de curaduría legítima ....................................... 61 Caso de curaduría testamentaria ................................ 61 Caso de curaduría dativa .......................................... 61 Efectos de la curaduría del disipador ......................... 61 7 5.d) La curaduría del demente Personas sujetas a esta curaduría ............................... 61 El "intervalo lúcido" ................................................ 61 Requisitos para que proceda ...................................618 Personas que pueden provocar la interdicción .............618 Orígenes y extensión de la curaduría ......................... 61 Caso de curaduría legítima .......................................618 Caso de curaduría testamentaria ................................619 Caso de curaduría dativa .......................................619 Efectos de la curaduría del demente ..........................619 5.e) La curaduría del sordo o sordomudo

534.

535.

536.

XL

Personas sujetas a esta curaduría ............................... 61 Requisitos para que proceda ..................................... 62 Personas que pueden pedir la interdicción del sordo o sordomudo ............................................620

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

537.

538.

Qué involucra la curaduría .......................................620 Orígenes y extensión de la curaduría ..........................620 5.f) La curaduría de bienes

539. Qué implica esta curaduría .......................................620 540. A quiénes se extiende la curaduría de bienes ...............621 541. Curaduría de bienes del ausente. Cuándo procede 621 541.1. Qué involucra esta curaduría ....................................621 541.2. Orígenes y extensión de esta curaduría ........................621 541.3. Personas que pueden solicitarla designación de curador ..............................................................621 541.4. Cuándo cesa esta curaduría .......................................622 542. Curaduría de la herencia yacente. Cuándo procede .....622 542.1. ¿Un curador para una herencia? ............................622 542.2. Orígenes y extensión de la curaduría ..........................622 542.3. Cuándo cesa esta curaduría .......................................623 542.4. Tribunal competente ................................................623 543. Curaduría de bienes de los derechos eventuales del que está por nacer. Cuándo procede .....................623 543.1. Orígenes y extensión de esta curaduría ........................623 543.2. Cuándo cesa esta curaduría ........................................624 5.g) Reglas especiales

544.

545.

546.

Los curadores adjuntos ............................................624 Los curadores especiales ..........................................624 Los curadores putativos ...........................................624

CARLOS LOPEZ DIAZ

XLI

Octava Parte LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Capítulo 41 La violencia intrafamiliar

547.

548.

549.

550.

551.

552.

553.

554.

555.

556.

Concepto de violencia .............................................629 Clases de violencia ..................................................629 Personas afectadas por la violencia ............................630 Estadísticas de violencia intrafamiliar en Chile ...........632 La violencia intrafamiliar y los Tribunales de Familia ..............................................................632 Factores que delimitan la violencia intrafamiliar .........633 Características de la violencia intrafamiliar .................634 Factores que determinan la violencia .........................635 Perfil del hombre agresor .........................................635 Perfil de la mujer agredida ........................................635 1. Legislación contra la violencia en la familia

557.

558.

559.

560.

561.

562.

563.

564.

565.

XLII

Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar .......636 La Ley N° 19.325 ...................................................636 Acto de violencia intrafamiliar ..................................637 ¿Incluye las omisiones? ...........................................637 ¿Delitos infraccionales civiles o penales? ...................637 Violencia intrafamiliar y conductas de índole penal ........................................................638 Lesiones y violencia intrafamiliar ..............................638 Problemas que plantea una definición de violencia intrafamiliar ..........................................639 El registro especial del Servicio de Registro Civil e Identificación ..................................640

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2. Procedimiento de violencia intrafamiliar 566.

Remisión ............................................................. 641 2.a) Normas procesales orgánicas

567.

568.

Competencia ....................................................... 641 Adopción de medidas cautelares urgentes .............. 641 2.b) Normas procesales funcionales

569.

570.

571.

572.

573.

574.

575.

576.

577.

578.

579.

580.

581.

582.

583.

584.

585.

586.

Inicio del procedimiento y medidas cautelares ....

Personas que pueden iniciar el procedimiento .........

Actuación de la policía .........................................

Obligación de denunciar .......................................

Sanción en caso de incumplimiento .......................

Exámenes y reconocimientos médicos ...................

Identificación del ofensor ......................................

Hecho que reviste antecedentes de delito ................

Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia de terceros .............................................

Adopción de medidas cautelares y de protección ....

Enumeración de medidas cautelares ......................

Observaciones sobre las medidas cautelares ...........

Duración de las medidas cautelares ........................

Comunicación y ejecución de las medidas cautelares ...............................................

Incumplimiento de medidas cautelares ...................

Control de cumplimiento y resultado de las medidas precautorias ...................................

El juicio propiamente tal. Audiencia preparatoria Cómo probarla violencia intrafamiliar ....................

642 642 643 644 644 644 645 646 647 647 647 649 649 650 650 651 651 651

XLIII

CARLOS LOPEZ DIAZ

587.

Audiencia de juicio .................................................652 588.

Formas de terminar el proceso .................................652 588.1. Primero. Término por solicitud de parte ......................652 588.2. Segundo. Sentencia y sanciones .................................653 588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena ..............654 588.2.6. Posibilidad de conmutación .....................................654 588.3. Tercero. Término por suspensión condicional de la dictación de la sentencia .................654

Novena Parte LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

Capitulo 42 Los Tribunales de Familia 1. Disposiciones generales de la Ley de Tribunales de Familia

589.

590.

591.

592.

Necesidad de tribunales especializados .....................661 Problemas de la judicatura de menores .....................662 Los Tribunales de Familia .......................................663 Principios que orientan la reforma de los Tribunales de Familia ............................: ...............663 2. Normas procesales orgánicas

Estructura de los Tribunales de Familia.

Explicación previa ..................................................664 594. El magistrado de familia ..........................................665 594.1. Normas aplicables ..................................................665 594.2. Número de jueces ...................................................665 594.3. Materias de que conoce ...........................................665 593.

XLIV

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595. El Comité de Jueces .............................................. 666 595.1. Funciones del Comité de Jueces ............................ 666 595.2. Cuándo existe Comité de Jueces ............................ 667 595.3. Número de jueces que integran el Comité de Jueces .................................................. 667 595.4. Adopción de acuerdos ............................................ 668 596. Caso de los Juzgados de Familia en que haya uno o dos jueces ............................................ 668 597. El juez presidente. Función básica ......................... 668 598. Funciones del juez presidente ................................ 668 599. Duración de su mandato ........................................ 669 600. El juez presidente y el Comité de Jueces ................ 669 601. Caso de los tribunales que carezcan de Comité de Jueces ................................................... 670 602. El administrador del tribunal. Función básica ......... 670 603. Funciones del administrador .................................. 671 604. El administrador y el juez presidente ...................... 672 605. Número de administradores ................................... 672 606. Requisitos para ser administrador .......................... 672 607. El Consejo Técnico. Nociones básicas ................... 673 608. Funciones ............................................................. 673 609. Otros momentos en que interviene el Consejo Técnico ................................................... 674 610. Requisitos para integrar el Consejo Técnico ........... 674 611. Unidades administrativas ...................................... 675 612. Competencia de los Tribunales de Familia ............. 676 612.1. Enumeración no taxativa ........................................ 676 612.2. Materias de índole patrimonial ................................ 677 612.3. Materias relacionadas con el estado civil y relaciones personales ............................................. 678 612.4. Materias relacionadas con materias penales y proteccionales ........................................ 679 612.5. Otras materias ...................................................... 680

XLV

CARLOS LOPEZ DIAZ

ante los

3.a) Disposiciones comunes a todo procedimiento 3. Normas procesales funcionales Tribunales de Familia

613. Principios que rigen el procedimiento .......................681 614. Acumulación necesaria ...........................................688 615. Comparecencia de las partes ....................................688 616. Suspensión de la audiencia ......................................690 617. La suspensión y la mediación ...................................691 618. Abandono del procedimiento ...................................691 619. Potestad cautelar .....................................................692 620. Notificaciones ........................................................694 621. Nulidad procesal .....................................................696 622. Saneamiento de la nulidad .......................................698 623. Incidentes ...............................................................698 624. Normas supletorias .................................................699 625. Disposiciones generales respecto de la prueba ...........700 625.1. La libertad probatoria ..............................................700 625.2. La prueba ilícita ......................................................701 625.3. Iniciativa de la prueba .............................................703 625.4. Las convenciones probatorias ..................................703 625.5. Exclusión probatoria ...............................................706 626. Disposiciones especiales respecto de la prueba ..........707 626.1. De la prueba testimonial ..........................................707 626.1.a. La producción de la prueba testimonial ....................710 626.2. De la prueba pericial ...............................................712 626.3. De la declaración de las partes .................................715 626.4. Otros medios de prueba ...........................................717 627. Apreciación de la prueba en los procesos de familia ...............................................................718 627.1. Sistemas de valoración de la prueba ..........................720 627.2. Nuestro sistema procesal civil ..................................721

XLVI

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627.3. La apreciación en conciencia ................................... 722 627.4. Los problemas de la apreciación en conciencia .......... 723 627.5. Concepto de sana crítica .......................................... 724 627.6. La sana crítica en el procedimiento civil .................... 725 627.7. Elementos de la sana crítica ..................................... 725 627.8. La sana crítica y el recurso de casación en el fondo ................................................ 726 627.9. Nuestra opinión ........................................................ 729 627.10. La apreciación de la prueba y la fundamentación de la prueba rendida ......................... 729 3.b) Procedimiento ordinario ante los

Tribunales de Familia

628.

629.

630.

631.

Procedimiento general ............................................. 730 Formas de dar inicio del juicio ................................. 730 Posibilidad de recurrir a mediación ........................... 731 La demanda y la contestación. Requisitos de la demanda ........................................................ 731 631.1. Emplazamiento ......................................................... 733 631.2. Notificación y reconvención ....................................... 733 632.

La audiencia preparatoria ........................................ 733 633.

La audiencia de juicio ............................................. 735 634.

La sentencia y los recursos ....................................... 738 3.c) Procedimientos especiales

635.

636.

Enunciación ........................................................... 742 Procedimiento para la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes ............................. 742 636.1. Audiencia preparatoria ............................................... 746 636.2. Audiencia de juicio .................................................... 747

XLVII

CARLOS LOPEZ DIAZ

636.3. Sentencia ..................................................................747 636.4. Cumplimiento de las medidas ....................................748 637.

Procedimiento relativo a actos de violencia intrafamiliar. Remisión ............................................749 638.

Procedimiento en asuntos no contenciosos ...............749 639.

Disposiciones especiales de la Ley de Matrimonio Civil .....................................................750 640.

Responsabilidad penal juvenil .................................753 640.1. Primera fase. La declaración de discernimiento ...........755 640.2. Segunda fase. Intervención del Juez de Familia ..........756 641.

Alimentos. Remisión ..............................................757 641.1. Tribunal competente .................................................757 641.2. Aspectos de los alimentos que conocen los Tribunales de Familia .........................................758 641.3. Alimentos provisorios ...............................................758 641.4. Mérito ejecutivo de la sentencia .................................760 641.5. Requerimiento al alimentante ....................................760 641.6. Apremios .................................................................760 641.6.a. Primero. Apremios al alimentante ...........................760 641.6.b. Segundo. Apremios a los retencionarios ..................762 Capítulo 43 La resolución alternativa de conflictos

642.

643.

644.

La resolución alternativa de conflictos .....................765 Campo de aplicación de la resolución alternativa de conflictos ...........................................766 Las estadísticas ......................................................768 1. La conciliación

645.

646.

XLVIII

Concepto de conciliación ........................................769 Advertencia previa .................................................770

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647.

648.

649.

Procedencia de la conciliación ................................ 770 Objetivos de la conciliación ................................... 771 La audiencia de conciliación .................................. 772 2. La m edi aci ón

650.

651.

652.

653.

654.

655.

656.

657

Concepto de mediación .......................................... 774 Advertencia previa ................................................. 774 Características de la mediación familiar .................. 775 Objetivos de la mediación ...................................... 776 Procedencia de la mediación .................................. 776 Iniciativa de la mediación ....................................... 778 Oportunidad para disponer la mediación ................. 778 Improcedencia o rechazo a la mediación ................. 779 2. a) El mediador

658 659 660.

661.

662.

663.

Enunciación .......................................................... 779 El Registro de Mediadores ..................................... 779 Requisitos para ser mediador .................................. 780 Designación .......................................................... 780 Causales de inhabilidad del mediador ..................... 782 Costos de la mediación .......................................... 782 2. b) El proceso de mediación

664.

665.

666.

667.

Primera fase. Diligencias preliminares .................... 783 Segunda fase. Desarrollo de la mediación ............... 784 Tercera fase. Finalización de la mediación .............. 786 Cuarta fase. Trámites posteriores ............................ 787

Bibliografía ...................................................................................... 791

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