MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA - TOMO II - CARLOS LOPEZ DIAZ

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CARLOS LOPEZ DIAZ C L I B R O TE C N I A Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile Inscripción N° 145.361 P rimera edición Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el mes de febrero de 2005 ISBN: 956-7950-21-0 IMP RESO EN CHILE

CARLOS LOPEZ DIAZ

L I B R O T EC N I A 速

CAP ÍTULO 31

Generalidades sobre la filiación

331. Concepto. Es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la o t r a . Es semejante al concepto elaborado por Planiol y Ripert, al indicar que la filiación es la relación que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.

También se la define como el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre y con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato des cendiente.

El legislador se preocu pa de las dos grandes facetas de la filiación: p rimero, en relación con el modo como se la establece, y segundo, las consecuencias jurídicas que de ella derivan.

Desde la dictación del Código Civil y hasta finales del siglo XX se distinguía entre la filiación legítima, ilegítima, y dentro de ésta, la natural. Sin embargo, el anacronismo que esta clas ificación ofrecía a la sociedad moderna, como la evi-

236 SOMARRIVA UNDURRAGA, MA NUEL,

Derecho de Familia, p. 391.

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dente discriminación que enfrentaban los que carecían del carácter de legítimos y la neces idad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente de la filiación es la procreación y no el matrimonio, terminaron por imponerse al punto que suprimió el régimen existente reemplazándose por el actual, en virtud de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

332. M otivos para dictar la Ley de Filiación. a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fáctico, era un fenómeno incuestionable el sostenido aumento de la ilegitimidad. Las estadísticas señalan que en 1995 el 41% de los 275 mil nacimientos fueron hijos ilegítimos ; en 1996 esa realidad tocó al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997 lo fue el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se 37 empinó al 46% de los 256 mil nacimientos.2 La importancia de este fenómeno no podía, por ende, ser desconocida por el legislador. b) Cumplimiento de tintados internacionales suscritos por Chile. Los tratados internacionales suscritos por Chile, y que han sido incorporados, sea como Legislación positiva, sea corno principios de derecho, a nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política de la República, ampliamente conocido, y que señala " que El ejer-

237 Cifras entregadas por la ministra Soledad Alvear al inaugurar la primera jornada de capacitación sobre los efectos de la nueva ley para funcionarios del Registro Civil e Identi ficación. El Mercurio de Santiago, mayo de 1999.

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cicio de la soberanía reconoce corno limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", siendo deber de los órganos del Estado el "respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se " encuentren vigentes .

Precisamente relacionados con el tema de la protección familiar, existen una serie de instrumentos internacionales, tales como eI Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos, de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del mismo año, y especialmente en el tópico de la discriminación, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, P acto de San José de Costa Rica, de 1969, cuyo artículo 17, titulado Protección a la familia, señala en su número 50 que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". c) Inconstitucionalidad de las normas. M ás todavía, se estimaba en amplios sectores que el mantenimiento de la actual legislación implicaba una infracción a lo señalado en el artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República, que consagra la igualdad ante la ley, en términos tales que "ni la ley " ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias . d) Rechazo social a las normas discriminatorias. Fuertemente ligado con lo anterior, existía la sensación social de que las normas actuales eran intríns ecamente injustas, en la medida que la diferenciación entre hijos era hacerlos acreedores a un castigo por una conducta de los que en definitiva no eran responsables. La nomenclatura de esta "sanción" también se arras-

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traba al rechazo social que generaba la participación menor de los ilegítimos y naturales en la suces ión del causante. e) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la concepción decimonónica de proteger la unidad familiar y su patrimonio, evitando su dis gregación entre los miembros, en la actualidad se alza como pivote en esta materia el fortalecimiento del principio de igualdad. En virtud de éste se suprimen las discriminaciones de nomenclatura, como asimismo todas las referidas a materia sucesoria, ya que, actualmente, se consideran irrelevantes en materia jurídica. f) Fortalecimiento del principio de privilegiar el interés superior del menor. La protección de la persona e intereses del menor son un fuerte legado del siglo XX que se plasmó en una serie de instrumentos internacionales dictados en ese siglo. Principio claramente inspirador de las leyes de adopción y de filiación. g) Consagración del derecho de toda persona a conocer su filiación. El Código Civil, fuertemente restrictivo en este punto, sufrió los embates de las nuevas tendencias, más permisivas en este punto. Además, en la actualidad, se estima que muchas veces el des eo de investigar la filiación obedece a motivos menos mezquinos que el mero interés pecuniario, aunque en este punto la realidad muchas veces contradice lo s eñalado.

3 33 . La filiación antes de la L e y N° 1 9. 5 85 . Hasta antes de la reforma de la Ley No 19.585, se distinguía entre la filiación legítima, ilegítima y la adoptiva.

L a f ili aci ón legítima era aquella que tenía como elemento distintivo la procreación biológica y el matrimonio de los padres. Dentro de esta categoría se encontraban tanto los hijos legítimos propiamente tales, cuales eran los concebidos den-

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tro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitimados por matrimonio subsecuente.

La filiación ilegítima era aquella que carecía de matrimonio de los padres. Se distinguía entre filiación natural, que supone el reconocimiento forzado o voluntario de La paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en las casos señalados por ley. La filiación simplemente ilegítima, que carecía de tal reconocimiento, sólo daba derecho a exigir alimentos.

La filiación adoptiva, aquella que emana de un vínculo artificial entre el adoptante y adoptado, y no contempla do originalmente en el Código Civil, se encontraba contemplada en las n Leyes N° 7.613 (1943), que regulaba la adopció ordinaria o clásica, y la N° 18.703 (1988) que regulaba la adopción simple y plena de menores.

334. La Ley N ° 19.5 85. Esta ley fue iniciada mediante o M ensaje N 198-326, de 9 de agosto de 1993, del Presidente de la República Patricio Aylwin Azócar, y promulgada el 13 de octubre de 1998, tras cinco años de intensa discusión legislativa. El 26 de octubre de 1998 fue publicada en el Diario Oficial, entrando en vigencia un año después.

335. Características de la filiación. a) Es un hecho jurídico. Su fundamento se encuentra en ción de la el hecho biológico de la procreación, con la excep filiación adoptiva. b) Constituye un estado civil. c) Es fuente de efectos jurídicos. d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar libremente la maternidad o paternidad por los amplios me-dios de prueba q u e concede la le y .

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336. Clasificación. clasificaciones:

La

filiación

admite

diversas

a) Filiación determinada y filiación no determinada. Esta situación puede presentarse respecto de las personas que desconocen quién es su padre o madre, o bien uno y otro. En tales casos los efectos que derivan de la filiación no pueden llevarse a cabo, ya que no hay respecto a quién cumplirlos o exigirlos. Esto no implica que, una vez determinada la filiación por los mecanismos que franquea la ley, o bien efectuada la adopción, aquella se restablezca y pase a tener alguna de las calidades señaladas.

No es correcto afirmar que cuando la filiación se encuentra determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atributo de la personalidad, con lo que siguiendo en e! razonamiento no sería persona. Esta crítica no resiste análisis, pues es elemental que el estado civil no es único en cuanto a sus fuentes, y por lo que no podría aseverarse que carece de ella. b) Filiación natural (biológica) o adoptiva y filiación asistida.

La primera es aquella que deriva del hecho natural de la procreación o del jurídico de la adopción, y la cual se rige por una ley especial, la N° 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, y que se rige por el artículo 182. c) Filiación matrimonial o no matrimonial. La matrimoni al es aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres, existiendo éste al tiempo de la concepción o del nacimiento deI hijo, o bien con posterioridad a él, siempre que se reúnan los requisitos que la ley señala para cada caso. La filia-

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c ión no matrimonial es aquella que deriva de una procreación

que no reúne los requisitos señalados para que sea matrimonial. " " No es correcto hablar de filiación extramatrimonial , pues durante la tramitación deI proyecto, la Cámara de D iputados " cambió expresamente esta última expresión por la de no " matrimonial , por la connotación negativa que pudiera tener aquélla.

337. Esquema respecto de las filiaciones. a) La filiación por naturale za puede ser: • filiación matrimonial, la que a su vez puede ser: matrimonial propiamente tal, o bien por matrimonio posterior de los padres.

• filiación no matrimonial. b) La filiación por adopción.

338. Impor tancia de l a dis tinció n entre fil iació n matrimo nial o no matrimo nial. Hay quienes han señalado que las

discriminaciones subsisten en la nueva nomenclatura usada por la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la diferencia que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y acciones que se genera como lógica consecuencia de si existe o no un matrimonio de por medio. En todo lo demás, esto es sus consecuencias, no hay diferencias.

339. E fectos en relación a las unio nes de hecho. S egún el artículo 210, "el concubinato de la madre con el su-puesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.

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Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el periodo legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá " dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél .

De este modo, el solo hecho de la concepción o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada perse la filiación del hijo, pero sirve de base para una presunción judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en el juicio de filiación.

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C APÍ TULO

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Filiación matrimonial

340. Concepto. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al momento de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo.

Sin embargo, pueden darse otros casos de filiación matrimonial cuando, respecto del hijo nacido con posterioridad al matrimonio de sus padres, se plantea alguna de las siguientes circunstancias: 1) matrimonio de los padres pero en que la paternidad y la maternidad estén previamente determinadas por los medios que la ley señala; y 2) cuando se determina por sentencia ejecutoriada dictada en juicio de filiación, la cual se subinscribirá al margen de la inscripción del nacimiento del hijo.

341. Determinación de la filiación matrimonial. Como ya señalamos, la filiación matrimonial puede determinarse de varias maneras: a) por la concepción o el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres; b) por la celebración del matrimonio de los padres respecto deI hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, siem-

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pre que la paternidad y la maternidad hayan sido establecidas en conformidad a la ley; y c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

Estos mecanismos destinados a obtener la determinación de la filiación matrimonial nos permite distinguir entre filiación matrimonial propiamente tal y filiación matrimonial por matrimonio posterior de los padres. Veremos ambos casos en diferentes s ecciones.

La parte final del inciso 2° del artículo 180 dispone que " esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL PROPlAMENTE TAL

342. Definición_ Según el artículo 180, "la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo".

El nuevo artículo 180 ha ampliado la presunción de la paternidad del antiguo artículo del mis mo número. De conformidad al antiguo sistema, el hijo que nacía dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio se reputaba concebido en él, y tenía por padre aI marido; hoy, en cambio, basta la existencia del matrimonio en el momento de ser concebido o de haber nacido el hijo.

343. Elementos. S on los siguientes: 1) matrimonio de los padres; 2) concepción o nacimiento del hijo dentro del matrimonio; 3) maternidad de la cónyuge; y 4) paternidad del cónyuge.

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a) Primer elemento. Matrimonio de l os padres . Compren-de tanto el matrimonio plenamente válido como el putativo, e incluso el simplemente nulo. a.1) Respecto del matrimonio válido. No merece mayores comentarios, pues es la situación normal. a.2) Respecto del matrimonio putativo. a.3) Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este matrimonio, así como el anterior, lo explicamos con detalle en el capítulo pertinente (artículo 51 de la Ley de M atrimonio Civil). b) Segundo elemento. Concepción o nacimiento del hijo dentro del m atr im onia b.1) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la aplicación de la regla del artículo 76, que señala la forma en que se infiere la fecha de la concepción de la época del nacimiento, y en virtud de la cual se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Del mismo modo, el artículo 184 establece que s e presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Esta norma carece de la presunción de ciento ochenta días que señala el artículo 76, en la medida que ahora basta un solo día de matrimonio para que el hijo tenga la calidad de matrimonial. b.2) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es independiente de la época de la concepción, como señalamos más arriba.

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c) Tercer elemento. Maternidad de la cónyuge. El hijo será matrimonial cuando haya sido concebido y parido por la " cónyuge. A l respecto dispone el artículo 183: la maternidad que-da determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha " dado a luz constan en las partidas del Registro Civil .

Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite siempre que s e acredite falso parto o suplantación del hijo (inciso 1 0 del artículo 217). d) Cuarto elemento. Paternidad del cónyuge. A diferencia de la maternidad, la paternidad es un hecho incierto que "sólo a medias puede ser establecido"."' Ante esto, la ley no ha tenido otra solución que operar con presunciones. Al respecto el artículo 184 dispone que "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o la separación " judicial de los cónyuges .

Esta presunción rige por excepción "respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento 0 del hijo" (artículo 184 inciso 3 ).

Siendo una presunción simplemente legal, el artículo 184 inciso final dispone que "la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII".

2 38 R OS SE L , E N RI Q UE ,

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Manual de Derecho de Familia, p. 2 11 .

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Sin embargo, existen límites a la aplicación de esta presunción. Dispone al efecto el inciso 2° del artículo en comento que "no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido".

Luego, podemos sistematizar lo señalado del siguiente modo: d.l) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio. No gozará de la presunción de paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad (artículo 184 inciso 2°). d.2) Hilo nacido después de los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio y durante el resto del matrimonio.

Goza plenamente de la presunción de ser hijo del marido (artículo 184 inciso 1°). d.3) Hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges. Goza de la presunción de ser hijo del marido (artículo 184 inciso 1°). d.4) Hijo nacido después de los trescientos días siguientes de decretada la separación judicial239 de los cónyuges. En

239 El artículo 184 inciso tercero no se refiere a la disolución por-que exige, para que opere la presunción de paternidad a que se refi ere,

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principio no goza de la mis ma presunción. Por excepción sí, por el hecho de cons ignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la ins cripción de nacimiento del hijo.

.a Generalidades sobre las acciones que nacen de esta filiación 344. Explicación previa. Las acciones de filiación son comunes a la filiación matrimonial como a la filiación no matrimoniaL Por razones pedagógicas y evitar repeticiones inútiles veremos primeramente los aspectos comunes a todas las acciones de filiación, para pasar a ver inmediatamente en forma particular las acciones que nacen de la filiación matrimonial. Las correspondientes a la filiación no matrimonial se verán en el apartado correspondiente.

345. Las acciones propiament e tales. Son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente el de padre o madre determinando la filiación correspondiente (acción de reclamación), o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlat ivo de padre o madre desplazando a las personas que detentaban una filiación que no era la suya (acción de impugnación de filiación, según Raúl Alvarez Cruz).

que s e consigne como padre el nombre del marido, a peti ción "de ambos cónyuges". Difí cilmente esto sucederá si el matrimonio se disolvió por muerte, pero no vemos el motivo para que no proceda respecto de la caus al de nulidad.

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346. Enumeración de las acciones. 1) Acción de nulidad de reconocimiento; 2) acción de impugnación de la paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como de la maternidad; 3) acción de reclamación; y 4) acción de repudiación.

347. Caracteres comunes a las acciones de filiación.

Puede verse desde tres aspectos. a) En re lación a su titula ridad.

a.1) Pertenecen al ámbito de los derechos extrapatrimoniales de la persona. a.2) Por ende son personalísimas.

De estos aspectos dimanan los demás que veremos a continuación, los cuales no son más que consecuencia de aquéllas. b) En relación a su ej er cicio.

6.1) S on imprescriptibles por regla general; sólo por excepción prescriben. Dichos casos y plazos de excepción son la acción de negación de paternidad, la acción de impugnación, y la acción de nulidad de reconocimiento por vicio de la voluntad, según las reglas que veremos en cada caso. b.2) Deben intentarse en vida del respectivo padre o 24 madre. 0

240 Don Raúl Alvarez Cruz s eñala q ue e ste requisito se deduce de l a historia fidedigna del establ ecimiento de la ley, ya que el proyecto original contemplaba que ante la posibilidad de fallecimiento de uno de los padres, la acción se podía dirigir en contra de los herederos en el plazo de dos años, contados desde el fallecimiento, o desde el conocimiento de las pruebas en que se fundare !a dem anda. Esta norma luego se eliminó, lo que implica la intención de perseverar en la situación contraria, ALV AREZ C RUZ, Raúl., La filiación y otras reformas al Código Civil, pp. 73 y 74.

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b.3) Para su tramitación como acción, requiere de un examen de admisibilidad previo (artículo 196). c) En relación a su disposición por actos y contratos.

c.1) Son de orden público, y de lo cual se derivan todas las demás características. c.2) No pueden cederse. c.3) S on irrenunciables, aunque aquí hay que distinguir: i) las acciones propiamente tales son intransigibles, pero, en cambio, ii) los efectos patrimonial es que se derivan de las acciones de filiación son prescriptibles y renunciables. c.4) No pueden ser objeto de transacción. c.5) No pueden sujetarse a compromiso.

348. Aspectos procesales en general. a) Procedimiento aplicabl e. Al carecer de procedimiento especial, se aplica el procedimiento ordinario regulado por el Párrafo cuarto del Título III de la Ley de Tribunales de Familia. b) Tribunal competente. De conformidad al artículo 8°, N° 9 de la mencionada ley, "las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del " Código Civil serán de conocimiento de Ios Tribunales de 241 Familia.

241 Aunque la cuantía es irrelevante en los procedimientos de familia, recordemos que de conformidad al artículo 130 N° 1° del Código Orgánico de Tribunales, las cuestiones relativas al estado civil de las personas se reputarán de m ayor cuantía para efectos de l a determinación de la competenci a.

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349. Aspectos procesales en especial. Admis ibilidad de la demanda a tramitación. Señala el artículo 196 que "el juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda".

En la práctica esta exigencia ha producido una s evera restricción para demandar, ya que no todos los demandantes " " disponen de los antecedentes suficientes que exige la ley (fotos, recibos, cartas, etc.). Existe la intención legislativa de modificar este aspecto.

349.1. Emplazamiento en cas o de incapacidad. a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo él personalmente, cuando alcance la plena capacidad (artículo 206); por excepción, la acción podrá ser ejercida por los herederos (caso deI artículo 2 0 7) , y por el representante legal del menor (caso del artículo 214). b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandars e al padre o madre que ejerza la patria potestad. Artículo 243.

349.2. Restricciones y sanciones_ a) P rimero. Cuando por carecer la pres entación de la de-manda de antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda, y no le dé curso por este mot ivo, el juez ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona contra quien se intentó la acción (inciso 2° del artículo 196). b) Segundo. En el cas o que la persona que ejerza una acción de filiación lo haga de mala fe, o bien con el propósito de

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lesionar la honra de la persona demandada, s erá obligada a indemnizar Ios perjuicios que caus e al afectado (inciso 2° del artículo 197).

349.3. Carácter secreto del proceso. El inciso 1° deI artículo 197 dispone que "el proceso tendrá carácter de secreto hasta que s e dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales", lo cual es acorde con el principio de protección de la intimidad, establecido en el artículo 15 de la Ley de Tribunales de Familia.

Alimentos provisionales. El artículo 209 dispone que desde que sea reclamada judicialmente la filiación, el juez deberá242 decretar alimentos provisionales, lo que de conformidad al artículo 327, al cual se remite, procederán desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se demanda obtiene s entencia absolutoria. Ello no obsta a que no proceda este derecho a restitución si el que haya intentado la demanda haya obrado de buena fe y con algún fundamento plausible.

349.4.

349.5. De la prueba en general. En principio se aplican las r eglas generales respecto a los medios de prueba procedentes, su valoración y fuerza probatoria, pudiendo disponerse de oficio o a petición de parte. Según el artículo 1 98 "en

242 En virtud de la Ley N° 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, el juez ya no "podrá», sino que "deberá» decret ar alimentos provisionales.

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los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas". En el caso de la confesión, la ley nada señala respecto a ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la confesión de paternidad o maternidad involucren en verdad un re-conocimiento.

Sin embargo, hay ciertas reglas especiaIes. a) Prueba testimonial. Según el inciso 2° del artículo 198, en esta clase de juicios será insuficiente por sí sola la prueba testimonial. De este modo, para que opere como prueba completa, deberá ir acompañada de otros antecedentes. b) Presunciones judiciales. Según expreso mandato del mismo inciso 2° del artículo 198, las presunciones judiciales deberán reunir los requis itos del artículo 1712 del Código Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes. c) Posesión notoria. Definida en el inciso 2° del artículo 200 (y que consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal), y según lo dispone su inciso 1°, la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. d) Informes periciales. Pruebasbiológicas. Por la importancia y novedad de esta prueba le dedicaremos un párrafo aparte.

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349.6. Las pruebas biológicas. a) Procedencia. Con el fin de obtener el cumplimiento del fin propuesto por el artículo 195, cual es la investigación de la paternidad o maternidad, la ley franquea los medios y la forma en que se logrará dicha investigación. Una de ellas son estas pruebas periciales de carácter biológico, que según el artículo 199, se practicarán por el Servicio M édico Legal o bien por laboratorios idóneos,243 que serán designados por el juez.

Procederán por orden del juez, de oficio o a petición de par-te; y las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico (inciso 1° del artículo 199). b) Valor probatorio. Hay una regla general y dos especiales. b.1) La r egl a general señala que siendo un informe pericial, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica244 (artículo 425 del Código de Procedimiento Civil). b.2) Una prim era r egl a es pecial s e da cuando se presenta negativa injustificada de una de las partes a someterse a perita-

243 En la actualidad, se cuentan con cinco centros especializados en la aplicación de esta tecnología: incluyendo al Servicio Médico Legal, tenemos a la Universidad de Chile, la Universidad Católica de Chile, a Inspectorat e Gri ffith y Bios Chile. Citados en "Por derecho busco a mi padre", artículo publicado por DU ER Y A . , L IL IA N, en El Mercurio de Santiago, 2 de diciembre de 1999. " 244 Respecto al alcance del concepto sana crítica", nos remitimos a lo que señalarnos en lo relativo a la apreciación de la prueba en los procedimientos ante los Tribunales de Familia.

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je biológico, caso en el que configurará en su contra una presunción grave, que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de P rocedimiento Civil, que dispone que las presunciones como medios probatorios se regirán por las normas del artículo 1712 del Código Civil, ya mencionado más arriba; pero que en el caso que nos concierne, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio deI tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (inciso final del artículo 199). b.3) Una segunda regla especial dice relación con el conflicto que puede suscitarse entre este medio probatorio y otros.

Como señala el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, "entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que " crean más conforme con la verdad . Sin embargo, debemos tener presente que sí hay una regla especial para el caso en que el conflicto se produzca entre las pruebas biológicas y la posesión notoria.

Límites ala prueba biológica. Caso de conflicto con laposesi ón La r egl a general en este punto es que la posesión notoria debidamente acreditada, en caso de conflicto con las pruebas biológicas , preferirá a éstas (artículo 201). Sin embargo, y como excepc ión, en cas o de que hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. c) not or ia.

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349.7. Tipos de pruebas biológicas.245

a) Sistema de grupos sanguíneos. Aunque son un método difundido y de relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el fin que nos interesa, por cuanto su poder de discriminación resulta bajo. Por eso se la prefiere usar como complemento. b) Antígenos HLA. Corresponden a una serie de proteínas presentes en las membranas celulares, y en cuya virtud el sistema inmunológico puede reconocer los tejidos propios y distinguirlo de los ajenos. Tiene alto empleo en lo relativo al trasplante de órganos, a fin de evaluar la compatibilidad entre donante y receptor, pero poco en el tema que nos incumbe por su alto costo. c) Exame n de ADN. Este método es muy empleado en procedimientos judiciales, tanto en criminalística como en juicios de paternidad.

Lilian Duery, en el artículo citado, y del cual extraemos las siguientes citas, señala que los estudios de paternidad de ADN se efectúan en Chile a través de dos técnicas alternativas. c.l) Técnica PCR. Esta es la más moderna, "y consiste en amplificar el ADN mediante una enzima altamente estable a la alta temperatura requerida, la cual, por lo mismo, se aisló de un géiser. Esta tecnología permite obtener hasta 268 millones o mis copias de los trozos de ADN que se evalúan en distintos sitios de los cromosomas humanos. El objetivo es simple: detectar mejor esos segmentos de interés. Para ello, se analizan

Pruebas de carácter biológico para la determinación de la filiación", en El nuevo estatuto filiativo, pp. 177 y siguientes.

245 JORQUERA G ON ZÁL EZ , HUG O,

432

"

zonas con unidades repetitivas del código genético que no cumplen ninguna función, pero que son hereditarios y altamente variables respecto a su número de una persona a otra. Por tanto, son esas regiones las que se amplifican para luego comparar todos los trozos de ADN que coinciden entre la madre, el hijo y el " presunto padre .

Esta es la tecnología óptima, siempre que se encuentre acoplada a un analizador genético automático, que sólo poseen a la fecha el Servicio M édico Legal e Inspectorate Griffith.

Asimismo, "en contraste a la RFLP, carece de posibles errores de manipulación manual y facilita llegar a una mayor probabilidad de paternidad. Además, puede emitir un resultado en menos de 48 horas y con una menor cantidad de volumen de muestra (sangre, mucosa bucal o raíz con pelo)". " c.2) Técnica RFLP. La otra técnica, conocida como RFLP, se vale de enzimas que cortan, como tijeras, determinadas secuencias del genoma humano que se repiten en distintas partes, generando trozos de distintos tamaños. En las tres muestras se analizan estos trozos de ADN y se observan las coincidencias que hay en longitud para el trío. Los que sí calzan, como " un código de barra, delatarán al padre en sospecha .

I .b) Acciones que nacen de esta primera, forma de det erminar la filiación matrimonial 350. Generalidades. Las acciones tienen un doble objeto: 1) impug nar una filiación que se goza en forma aparente, oposición que puede apuntar tanto a la paternidad como a la maternidad; o bien, 2) reclamar una filiación de la que no se goza, y que según el reclamante le corresponde.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiación matrimonial: la acción de impugnación de la paternidad, la acción de impugnación de la maternidad, y la acción de reclamación de estado.

351 Acción de impugnación de la paternidad, Procedencia. Puede ser impugnación de la paternidad tanto por el padre como por el hijo.

3 5 2 . Primer caso de impugnación de la paterni dad.

Impugnación por el padre. Sus causales son las siguientes :

a) Negativa de la paternidad del hijo de que s e trata, desconociendo por ende la filiación. b) Desconocimiento de la preñez al tiempo de casars e, en el caso del hijo que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. c) Confusión de la paternidad cuando la madre ha pasa-do a segundas nupcias. Artículo 130.

352.1. Titulares de la acción. Como claramente s e deduce, corresponde al que s e reconoce como padre, calidad que él niega y cuyo des eo de obtener que se desvirtúe dicha calidad constituirá el fundamento de su acción. Esto de conformidad al artículo 317, que en su parte pertinente " señala legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es " el padre contra el hijo . impugnar. Se neces ita distinguir, utilizando para ello el ver si el marido se encontraba o no separado de hecho de la mujer.

352.2. Plazo para

434

a) El marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. El marido podrá impugnar la paternidad dentro de los 180 días siguientes al día que tuvo conocimiento del parto. b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer.

El marido podrá impugnar la paternidad dentro de un año, plazo que se contará desde la fecha en que tuvo conocimiento del parto.

352.3. Conocimiento del parto por el marido. Este concepto requiere algunas precisiones, pues hay casos en que la ley entiende que el marido tuvo conocimiento del parto(artículo 212): a) un primer c aso s erá cuando el marido tenga su residencia en el lugar del nacimiento del hijo. Como la ley no precisa qué debe entenderse por "lugar del nacimiento del " hijo , corresponderá a la jurisprudencia y a los autores 246 precisarlo; b) u n s egundo cas o se planteará cuando el marido ausente vuelve a residencia de la mujer, caso en el que se entiende que ha conocido el nacimiento del hijo en ese momento.

352.4. Caso del fallecimiento del titular de la acción.

Como ya se habrá percibido, la suerte que corre la acción de impugnación de la paternidad por el marido correrá diversa suerte dependiendo de las circunstancias que existían al momento de su fallecimiento. Según el artículo 213 habrá que distinguir:

246 Según el profesor RA ÚL ALVA R EZ CR UZ, debe ent enders e por tal la comuna del nacimiento del hijo, salvo ocultación del parto. La filiación y otras reformas al Código Civil, pp. 98 y 99.

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CARLOS LOPEZ DI AZ

a) el marido fallece sin conocer del parto. La acción pasa a los herederos, y asimismo corresponderá a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual; b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita subdistinguir: 1) si ya ha vencido el plazo para impugnar, el derecho ya se había extinguido al momento de su fallecimiento, así que nada trans mite; 2) si aún no ha vencido el plazo para impugnar, la acción pasa a los herederos y, en general, corresponderá a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por el tiempo que faltare para completar el plazo.

Hay que dejar claro que el único titular de la acción va a ser el marido, y que la intervención de los terceros y herederos sólo se produce en el caso que el marido haya fallecido.

352.5. Caso en que no se puede impugnar. Según el artículo 213 inciso 2°, el derecho que tiene el marido de impugnar la paternidad ces ará si hubiere reconocido como suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento público. El fundamento de esto es que el padre no puede ir en contra de sus propios actos, e impugnar una s ituación que, además, ya estaría consolidada.

353. Segundo caso de impugnación de la paternidad.

Impugnación por el hijo u otras personas. La posibilidad de impugnación se dará en los dos casos de paternidad, esto es, cuando dicha paternidad fue determinada por: 1) reconocimiento del padre, como asimismo, 2) por matrimonio posterior de los padres.

436

353.1. Titulares de la acción. Serán: a) el hijo;

b) su representante legal en caso que s ea incapaz; o bien c) toda persona que pruebe un interés actual en la impugnación.

El interés puede ser moral o pecuniario.

353.2. Plazo par a

impugnar. Dependerá del titular:

a) Impugnación por el hijo. Se necesitará distinguir si es ca-paz o no: a.1) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos años para hacerlo, y que se cuentan desde que supo del reconocimiento.

Artículo 216 inciso 1°. a.2) El hijo es incapaz. Podrá efectuar la impugnación por medio de su representante legal, pero en el caso que desee hacerla por sí mismo, se suspende por el tiempo que le falta para llegar a la mayoría de edad, y, una vez alcanzada la plena capacidad, tendrá el plazo de un año. Artículo 214 inciso 2°. b) Impugnación por el representante legal. Esto da por sentado que el hijo es incapaz; en tal caso, el representante legal tendrá que impugnar la paternidad, en interés del incapaz, durante el año siguiente al nacimiento. Artículo 214 incis o 1°. c) Impugnación por el tercero. La impugnación de este tercero, que es toda persona que demuestre un interés actual en ello, deberá hacerse en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Artículo 216 inciso final.

353.3. Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el hijo muera antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, o bien desconociendo del acto de reconocimiento,

30

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la acción pasará a los herederos (artículo 216 inciso 3°). Para efectos de plazo, hay que distinguir s i: a) el hijo falleció desconociendo el reconocimiento.

Los herederos en tal caso tendrán el mismo plazo que el hijo para impugnar; b) el hijo falleció antes de vencer el plazo para impugnar. A los herederos les corresponderá el plazo que le faltaba para completarlo.

354. Acción de impugnación de la maternidad. La maternidad es un hecho cierto y de fácil constatación por terceros (así lo es el fenómeno del parto) y a esto se le agrega la constancia del hecho en el Registro Civil. El artículo 183 " señala que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil".

Por esto impugnar la maternidad requerirá de fundamentos lo suficientement e poderosos como para desvirtuar la solidez y efectividad de hechos tan notorios como los señalados . Esos argumentos son los que conforman las caus ales de impugnación.

354.1. Caus al es de impugnació n.

a) Fals o par to. Esto es, la inscripción se efectuó a nombre de una madre que no era tal, en la medida que no ha dado a luz, juntamente con un hijo que obviamente no era suyo, o que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficción de parto. b) Suposición del hijo al verdadero. En este caso existe un cambio en la identidad del hijo, que se da cuando el hijo nací-

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

do de la mujer s e ha cambiado por otro, a cuyo nombre se efectúa la inscripción. Esto es, hubo una suplantación del hijo.

354.2. Limitaciones a la impugnación. Según lo establece el artículo 220, no procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme.

354.3. Titulares. a) El marido de la su puesta madre; b) la misma madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona; d) el verdadero hijo; e) el hijo q ue pasa por verdadero; y f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión. El menoscabo tiene que ser: a) actual, y b) referirse a sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o bien derechos abintestato de los supuestos padre o madre, ello siempre que no exista posesión notoria del estado civil.

354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales. a) El marido de la supues ta madr e. Tiene derecho a impugnar la maternidad dentro del año siguiente al nacimiento.

Artículo 217 inciso 2°. b) La misma madre supue sta. También tiene el derecho a impugnar la maternidad dentro del año siguiente al nacimiento. Artículo 217 inciso 2°.

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CARLOS LOPEZ DI AZ

c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de otra persona. Habrá que distinguir si la impugnación se en-tabla junto con la acción que reclama la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto: c.l) la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrán hacerlo en cualquier tiempo. Artículo 217 inciso 3° ; c.2) la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación. Deberá ejercers e dentro del año contado desde 0 que el hijo alcance su plena capacidad. Artículo 217 inciso 3 . d) El verdadero hijo. Lo hará en las mismas condiciones que los señalados en el número anterior, esto es, se requiere hacer las mismas distinciones señaladas: d.1) la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrá hacerlo en cualquier tiempo. Artículo 217 inciso 3 0; d.2) la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación. Deberá ejercerse dentro del año contado desde que el hijo alcance su plena capacidad_ Artículo 217 inciso 3°.

e) El hijo que pasa por verdadero. Requiere hacer las mismas distinciones señaladas: e.l) la acción de impugnación se entabla junto con la de reclamación. Podrá hacerlo en cualquier tiempo. Artículo 217 0 inciso 3 ; e.2) la acción de impugnación no se entabla junto con la de reclamación. Deberá ejercerse dentro del año contado desde que el hijo alcance su plena capacidad. Artículo 217 inciso 3°.

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f) Toda otra persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión. La acción en este caso expirará dentro de un año contado desde el fallecimiento del respectivo padre o madre. Artículo 218 inciso 2°.

354.5. Plazo para impugnar. Excepción. Prácticamente

todos los casos señalados prescriben en cierto momento. De este modo, por regla general no puede ejercerse la acción en forma extemporánea. S in embargo, el artículo 217 inciso 4° contempla la excepción, en virtud de la cual pese a haber expirado los plazos establecidos, en caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva, por un año contado desde la revelación justificada del hecho.

354.6. Sanciones. La existencia de una falso parto o de una suposición del hijo al que lo es verdaderamente implican la existencia de un fraude cuyo resultado precisamente la acción que estudiamos trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1 " del artículo 219 establece que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude", lo que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá: 1) declarar expresamente esta privación de derechos, y 2) subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Artículo 219 inciso 2°.

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354.7. Publicidad de la sentencia. Con el fin de dar publicidad y otorgar protección a los derechos de terceros, el artículo 221 s eñala que "la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiri" dos con anterioridad a la subinscripción .

355. Acción de reclamación de estado de hijo matrimonial. Es aquella por la cual un hijo que no está en posesión de su estado de hijo matrimonial, reclama su verdadero estado civil.

355.1. Titulares de la acción. Según el artículo 204, "la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde " exclusivamente al hijo, al padre o a la madre . Ahora bien, podemos precisar aún más a los titulares: a) Regla generaL Corresponde su ejercicio al padre, madre o al hijo, sin perjuicio de las condiciones de ejercerla en estos casos y que veremos de inmediato. b) Excepción. Corresponde su ejercicio a los herederos, o bien corresponde ejercerla en contra de ellos. b.1) Por los herederos del hijo en el caso que éste hubiere fallecido,. Si hubiere fallecido siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde su muerte; en cambio, si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. En caso de que los

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herederos sean incapaces, el plazo o su residuo empezará a correr desde que alcancen la plena capacidad (artículo 207). b.2) En contra de los herederos del padre o madre fallecidos. Esto se dará en el caso que el hijo sea póstumo o bien alguno de los padres haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto, caso en el que la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

Artículo 206.

355.2. Condiciones y modo de ejercerla_ a) Si la acción es ejercida por el hijo. La acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2° del artículo 204. b) Si la acción e s ejercida por el padre o la madre. El otro progenitor deberá intervenir247 forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.248 Inciso final del artículo 204. c) Si la acción es ejercida por los herederos. Las limitaciones estarán dadas por los plazos de prescripción, ya señalados más arriba.

247 La ley dice intervenir, no demandar. "La expresión no es afortunada, porque interveni r es tornar parte en un asunto, supone una acción, y a nadie se le puede obligar a ser parte» . ABELIuK, RENÉ, La filiac ión y s us efectos, N° I06, p. 159.

248 Nos encontramos aquí frente a una nulidad procesal contenida en una ley de fondo.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

355.3. Procedencia de normas generales. Hay que tener presente de todos modos que son procedentes en lo que corresponda las reglas generales comunes a las acciones de filiación, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y tribunal competente, así como los aspectos procesales en especial y general, tales como la sanción a la mala fe, las pruebas biológicas, incapacidades, alimentos provisorios, carácter secreto deI proceso, etc., y que ya vimos en su oportunidad.

355.4. Prescripción de la acción. De todos modos la acción de reclamación es imprescriptible, con la excepción señalada más arriba para los herederos del hijo.

355.5. Efectos de la sentencia que acoge la acción de reclamación. a) Respecto a la filiación pro piamente tal. Queda determina-da la filiación matrimonial. b) Respecto a los efectos de la filiac ión. En caso de que la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, éstos quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, mientras, en cambio, subsisten otros: b_1) Pérdida de la patria potestad. El padre o madre quedan privados de la patria potestad, y por ende de todos los derechos que s e le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la ley. El juez así lo declarará en su sentencia y de ello quedará constancia en la subinscripción correspondiente. Artículo 203 inciso 1°. b.2) Conservación de obligaciones legales. El padre o madre conservará todas las obligaciones legales cuyo cumpli-

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MANUAL DE DER ECH O D E FAMILI A Y TRIBUN ALES DE F AMILIA

miento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.249 Inciso 2° del artículo 203. b.3) Pérdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se pierde según Io dispone el artículo 1182: "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203". b.4) Imposibilidad de ejercer curaduría del hijo. El artículo 448 dispone en su N° 1° que se deferirá la curaduría "a Ios ascendientes", pero "el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo . c) Respecto a la época en que se producen estos efectos. Sus efec-

tos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo no obstante los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales. Artículo 181.

249 RAÚL. ALVAR EZ CRUZ señala que la redacción de este inciso no es adecuada, pues más preciso que "conservará" es haber dicho "tendrá", por cuanto si el padre o madre no tenía obligación alguna antes del juicio, mal podría conservar lo que no tenía_ Véase La filiación y otras reformas al Código Civil, p. 87.

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d) Oponibilidad de los efectos de la sentencia. Según lo dispone el artículo 315, el fallo judicial pronunciado sobre la acción de reclamación y que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale respecto de las personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos activos o pasivos de la acción, "el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron" (artículo 318).

Respecto a la subinscripción, dispone el artículo 221 que " la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subins cribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la " subinscripción .

Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos. Según lo permite el inciso final del artículo 203, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pú blica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.

Para ver desde qué momento esta manifestación produce efectos, se requiere distinguir la clas e de instrumento en la que se contiene: 1) el restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subins cripción al margen de la inscripción de nacimiento, y será irrevocable; y 2) el restableci3 5 5 .6 .

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miento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte 25 del causante. 0

2. FILIACIÓN MATRI MONIAL POR MATRIMONIO P OS TER IOR DE L OS PA DR E S

356. Co nc e pto_ Hasta ahora hemos visto una de las formas por las que existe filiación matrimonial, cual es cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (artículo 180 inciso 1°).

Ahora nos toca estudiar la segunda manera por la cual puede existir fIliación matrimonial, y que está contemplada en el inciso 2° del artículo mencionado.

Es así como también es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que eI Código Civil establece, o bien s e determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto de matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la ley.

357. Clas es. No basta el solo hecho del matrimonio para que s e establezca, como consecuencia, la filiación matrimo-

250 Se alteró en este punto la regla que se dio para el reconocimiento del hijo, en que la revocación del test amento no afecta al reconocimiento ya otorgado. De est e modo, la revocación del testam ento deja sin efecto el perdón. ABELIUK, REN É, La filiación y sus efectos, N° 207, pp . 287 y 288_

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CARLOS LOP EZ DlAZ

nial, ya que existen requisitos, de carácter copulativo, que establece la ley para que opere esta forma de determinación de la filiación.

De este modo tenemos que se requiere reunir los siguientes requisitos: a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del matrimonio de sus padres; b) que los padres hayan contraído matrimonio con posterioridad a ese nacimiento; c) q u e la maternidad y la paternidad deban estar ya determinadas o bien determinarse en el momento del matrimonio o con posterioridad: c.l) paternidad y maternidad ya determinadas con anterioridad al matrimonio. P ara ello debe haberlo s ido en las formas que establece el Código Civil; c.2) paternidad y maternidad determinadas al momento del matrimonio. Se requiere en tal caso de reconocimiento de ambos padres, y que hará en la forma señalada en el artículo 187 N° 1º, la única compatible con esta forma, y que consistirá en una declaración formulada con ese determinado objeto por ambos padres, en el acto de su matrimonio; c.3) paternidad y maternidad determinadas durante la vigencia del matrimonio. Se podrá hacer de los otros modos señalados en el articulo 187.

El articulo 187 dispone que el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscri0 birse el nacimiento del hijo (N° 1 );

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2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matrimonio de los padres (N° 1 °); 3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil (N° 2°); 4) en escritura pública (N° 3°); 5) en acto testamentario (N° 4°).

En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Por otra parte, el reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subins crito a su margen.

De lo señalado se deduce que no basta el matrimonio de los padres para que se le otorgue la filiación matrimonial al hijo, pues se requiere, además, de la determinación de la paternidad y maternidad en las formas ya señaladas. En tal caso el hijo será de filiación no matrimonial, en virtud de Io " dispuesto en el inciso final del artículo 180: en los demás " casos, la filiación es no matrimonial .

Un análisis más detallado lo haremos al estudiar el reconocimiento voluntario de la filiación no matrimonial, el cual se remite a este artículo. Valga lo señalado a modo de introducción.

358. La aceptación del reconocimiento. Hasta ahora hemos visto sólo una cara del reconocimiento, cual es eI actuar positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de filiación matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar o repudiar dicho reconocimiento. Si acepta, dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se toma el titulo de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial; será tácita cuando se realiza un acto que

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supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sin ese carácter (artículo 192).

La importancia de la aceptación radica en un solo aspecto, cual es que eI hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en alguna de las formas señala-das, no podrá repudiar (inciso 1° del artículo 192).

359. La repudiación del reconocimiento. Cuando el hijo no desee adquirir la calidad de hijo de filiación matrimonial, podrá repudiar, siempre que no haya aceptado, ni expresa ni tácitamente. Para ello dispondrá de la acción de repudiación de reconocimiento, que veremos inmediatamente.

3591. Acción de repudiación de reconocimiento. La repudiación de reconocimiento en el caso de la filiación matrimonial tiene reglas comunes con la de la filiación no matrimonial, a las que nos remitimos en lo pertinente.

359.2. Concepto de acción de repudiación de reconocimiento. La repudiación del reconocimiento es el acto jurídico por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, de su madre, o de ambos.

Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, máxime cuando el reconocimiento puede aparejar responsabilidades grav e s, 2 5 2 2) que todos los derechos conferidos por las leyes son 251

y

251

ALVAREZ CRUZ, RAÚL,

La filiación y otras reformas al Código Ci-

vil, p . 63.

2 5 2 Ro ss E L , E N RIQ U E ,

450

Manual de Derecho de Familia, p. 225.

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RIBUN ALES DE FAMlL lA -

renunciables, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia (artículo 12).

359.3.

Condiciones de la repudiación de reconocimiento. Requisitos. Son dos: 1) una positiva, cual es ser titular (teniendo la calidad de hijo reconocido), y 2) una negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artículo 192, que señala que "no podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita". Las maneras en que se pueden manifestar ambas formas ya las vimos más arriba.

Aunque se reúnan los requisitos para repudiar, no basta para que éste opere, pues deben practicarse las formalidades que la ley señala para que aquélla se haga efectiva.

359.4. Titulares.

Corresponde al hijo, y por excepción a

los herederos. a) El hijo. Ahora bien, la forma en que podrá efectuar la repudiación dependerá de varias circunstancias (artículo 191): a.1) Caso del hijo menor de edad. Sólo él puede repudiar, no pudiendo hacerlo su representante legal. a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por sí mismo. a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por demencia, sordera o sordomudez. Requiere de autorización judicial para poder repudiar. a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por disipación. No necesitará autorización de su representan-te legal ni de la justicia para poder repudiar.

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CARLOS L OPEZ DI AZ

b ) Los herede ros. Artículo 193. Tendrán el derecho a repudiar en los siguientes casos: i) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto; ii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes de llegar a la mayoría de edad; iii) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero éste fallece antes de expirar el plazo que tiene para re pudiar.

359.5. Plazo para repudiar. La regla es que s ea en el plazo de un año, el cual se contará de distinta forma: a) El hijo (artículo 191):

a.1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiación deberá efectuars e en el término de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento. a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar dentro del término de un año, contado desde que conoció el re-conocimiento. a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por demencia, sordera o sordomudez. Debe esperarse a que llegue a la mayoría de edad, pues antes de eso nadie puede repudiar por él; luego, cuando haya llegado a la mayoría de edad, su curador requerirá de autorización judicial para poder repudiar. a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción por disipación. Puede repudiar dentro del término de un año, contado desde que conoció el reconocimiento. De todos modos no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para poder repudiar.

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) L os he rede ros (artículo 193): b.1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un hijo muerto. Los herederos pueden repudiar dentro del año s iguiente al reconocimiento. b.2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere antes de llegar a la mayoría de edad.

Los herederos pueden repudiar dentro del año siguiente a la muert e del reconocido. b.3) Cuando eI reconocimiento s e hubiere otorgado a un mayor de edad, pero éste fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar. Los herederos pueden repudiar durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para completar dicho plazo.

359.6. Forma d e efectuar l a repudiación. Deberá hacerse reuniendo los siguientes requisitos: 1) escritura pública; 2) dentro del plazo que corresponda; y 3) procediendo a la subinscripción al margen de la ins cripción del nacimiento del hijo (artículo 191 inciso 4° ).

359.7. E fectos de la repudiación. a) Es irrevocable. Artículo 191 inciso final. b) Se impideladeterminaciónlegal delafiliación matrimonial enlos casos delos nacidos antes del matrimonio. Establece el artículo 194 que la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las reglas anteriores, impedirá que se determine dicha filiación.

453

CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.

Sin embargo, no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente. Inciso 50 del artículo 191.

454

CAPÍTULO 33

Filiación no matrimonial

360. Generalidades. Conjuntamente a la filiación matrimonial, tenemos la filiación no matrimOnial, que incluye, como señala el inciso final del artículo 180, "los demás casos" en que la filiación no reúne los requisitos para que sea filiación matrimonial.

Por esto se puede definir a la filiación no matrimonial comO aquella que se produce cuando al tiempo de la concepción y del nacimiento del hijo sus padres no están unidos en matrimOnio, y nO ha Operado el reconocimiento de la paternidad o maternidad por alguna de las maneras contempladas en la ley.

361. Formas de determinar la filiación no matrimonial.

Según lo dispone el artículo 186, "la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juiciO de filiación".

Conjugando los mecanismos para obtener la filiación no matrimonial, podemos distinguir: a) Formas volunt arias

(reconocimiento voluntario), el cual a

su vez puede ser:

455

CARLOS LOPEZ DIAZ

a.1) Espontáneo: i) Espontáneo expreso (artículo 187), o ii) Espontáneo tácito (artículo 188 inciso 1°). a.2) Provocado (artículo 188 inciso 2°). b) Formas forzadas. b.1) Por sentencia judicial. b.2) Por posesión notoria de la calidad de hijo (artículo 200).

Veremos a continuación cada una de ellas.

1. RECONOClMlENTO VOLUNTARIO

1.a) Reconocimiento voluntario espontáneo 362. Forma en que se efectúa. El reconocimiento voluntario espontáneo (el cual excluye el voluntario provocado) se puede realizar de dos formas: en forma expresa o tácita.

363. Forma expresa. Se realizará conforme lo dispone el artículo 187, ya mencionado.

Dispone el mencionado artículo: "el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1° Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial deI Registro Civil; 3° En escritura pública, o

456

— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILlA —

4° En acto testamentario.

Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.

El reconocimiento que no conste en la inscripción de " nacimiento del hijo, será subins crito a su margen .

Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues s i éste se contrae, se reúnen los requis itos necesarios para que opere la filiación matrimonial. Por ende, excluye la s egunda º hipótesis del N° l 3631. Ca racterísticas del reconocimiento en forma expresa.

a) Es un acto ju rídico unilateral, sea del padre, de la madre, o de ambos.

Que sea acto jurídico unilateral implica que no requiere aceptación del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relación con el derecho del reconocido para poder impugnarla: este último es un acto aparte y que no obsta a la eficacia del reconocimiento. b) Es solemne. c) Puede hacerse personalmente o por medio de mandatario (artículo 190), esto último en el caso deI reconocimiento por acto entre vivos, en que el mandato deberá constituirse por escritura pública y especialmente facultado con este objeto. d) Es irrevocable (artículo 189 inciso 2°). Esto aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. e) Es puro y simple. El artículo 189 inciso 2° señala que el reconocimiento no es sus ceptible de modalidades.

CARLOS LOP EZ DlAZ

f) Es específico. La declaración que se haga debe hacerse con el preciso objeto del reconocimiento. g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo (artículos 181 y 189). Sin 253 embargo, esta retroactividad tiene límites. De este modo: g.l) subsistirán las obligaciones contraídas antes de su determinación; g.2) el hijo concurrirá, cuando sea llamado en su calidad de tal, a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación; y g.3) el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Artículo 189 inciso final.

54

363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario.2 La ley nada señala respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la regla general la capacidad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atención: a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos, según lo dispone el artículo 262. Esta regla no estaba expresamente consagrada en la antigua Legislación anterior a la reforma, pero la doctrina había llegado a igual solución en virtud del hecho que el menor adulto podía otorgar testamento y en él reconocer hijos.

" 3 A LVAR EZ C RUZ, RAÚL,

La filiación y otras reformas al Código Ci-

vil, p. 54.

254 Segu imos

en est e punto a A LVA REZ

otras reformas al Código Civil, pp. 56 y 57 .

458

CRUZ, RA ÚL,

La filiación y

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILlA - ---

b) Caso del disipador sujeto a interdicción. Como no hay norma expresa que resuelva el caso del disipador sujeto a interdicción, se requerirá aplicar las reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga.

Siendo así, sería plenamente capaz de otorgar testamento y de reconocer en él a los hijos. c) Caso del impúber, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. No pueden reconocer hijos.

0 364. Forma tácita.255 Según el artículo 188 inciso 1 , el hecho de cons ignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicars e la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.

La declaración así hecha no busca expresamente el reconocimiento, pero la ley infiere la existencia de una voluntad presunta en orden a otorgarlo.

1 .b) R e conoc imiento vo lunta rio p rovocado 365. Aspectos generales_ El reconocimiento opera aquí en virtud de una confesión judicial, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre cuando éste o ésta fueren citados a la presencia judicial en el juicio de filiación (artículo 188 inciso 2°).

"

2" O "reconocimiento 'instrumental presunto , según Raúl Alvarez

Cruz.

459

CARLOS LOPEZ DIAZ

365.1. Quién

puede solicitar la citación. Le corresponde al hijo. En caso de que el presunto hijo sea incapaz, le corresponderá solicitarla a su representante legal o bien la persona que lo tenga a su cui dado.

365.2. A quién se puede citar. La citación se puede pedir contra el supuesto padre o madre, requiriéndose en tal caso la presencia personal de éste o ésta.

En el caso que el supuesto padre fuere dis ipador bajo interdicción o menor adulto, se estima que debe citársele por intermedio de su representante legal, sin que pueda omitirse su 256 presencia personal en la comparecencia y confesión.

366. Aspectos procesales. Tribunal competente. El conocimiento de la citación a confes ar paternidad o maternidad a que s e refiere el artículo 188 del Código Civil corresponderá a los Tribunales de F amilia (artículo 8°, N° 9 de la Ley N° 19.968).

366.1. La citación propiamente tal. Requis itos para que opere el reconocimiento. a) Citación del padre o de la madre, la cual s erá solicitada por el hijo, y si es incapaz, por su repres entante legal, o bien por quien lo tenga bajo su cuidado. b) En la citación debe señalarse el objeto de la misma, y requerirse la presencia personal del supuesto padre o madre.

256 ALVAREZ CRUZ, RAÚL, La filiación y otras reformas al Código Civil, p.

59. Véase también ABELIUK, RENÉ, La filiación y sus efectos,N° 55, p- 85.

460

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

c) El reconocimiento de la paternidad o maternidad debe efectuars e bajo juramento. d) El reconocimiento debe ser además puro y simple.

Reunidos estos requisitos en forma copulativa, operará el reconocimiento.

366.2. Limitaciones a la citación_ Son de dos clases. a) Limitación en cuanto a la cantidad de veces que puede ejercerse el derecho. Según lo dispone el artículo 188, no podrá ejercerse más de una vez el derecho respecto a una persona para que confiese paternidad o maternidad, en el caso que concurra a la audiencia respectiva.

En cambio, s i la persona citada no compareciere personalmente a la audiencia, el legitimado activo podrá solicitar una nueva citación dentro de los tres meses siguientes. b) Limitaciones en cuanto a restringir el ejercicio abusivo. Otra restricción dice lugar con el evitar el ejercicio abusivo de esta " citación. Dispone al efecto el inciso final del artículo 188: toda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar " los perjuicios causados al afectado .

366. 3. Resultados de la citación_ C on las diversas posibilidades vistas hasta ahora, podernos formarnos un panorama de los diversos resultados que puede traer consigo la citación. a) El citado comparece y reconoce el hijo como suyo. La diligencia tuvo éxito y queda por ende acreditada la filiación no matrimonial por el mecanis mo del reconocimiento.

461

CARLOS LOPEZ DIAZ

b) El citado comparece y no reconoce el hijo como suyo. La gestión en este caso fracasa y el proceso queda en este aspecto terminado, por cuanto el hijo no puede ejercer la citación más de una vez en relación con la misma persona cuando ésta concurra a la audiencia fijada por el tribunal. e) El citado no comparece. c.l) El citado no comparece en la primera citación. Se puede solicitar una nueva citación dentro de los tres meses siguientes. c.2) El citado no comparece en la segunda citación. Ante la imposibilidad de citarlo nuevamente, queda terminada la gestión sin haber obtenido el reconocimiento. " Ante las alternativas en que la gestión fracasa, sólo surge la posibilidad para el presunto hijo de determinar su filiación mediante un juicio en que haga valer la acción de reclamación " 257 de estado, de acuerdo a las reglas generales en esta materia .

P ublicidad del reconocimi ento. Aplicando las reglas generales, se hará de dos maneras: 1) por medio de una inscripción en que conste el reconocimiento; o bien, 2) en caso de que el reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito al margen (inciso final del artículo 187). Como aquí existe una confesión, la ley dispone que el acta en que conste la paternidad o maternidad se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual 367.

257

p. 60.

462

ALVAREZ CRUZ, RAÚL, La filiación y otras reformas al Código Ci vil,

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

el tribunal remitirá al Registro Civil una copia auténtica (parte final del inciso 2° del artículo 188).

368.

Efectos del reconocimiento.

a) Queda determinada la filiación no matrimonial. " b) Es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior" (artículo 189 inciso 2°). c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta. Esto es sin perjuicio del derecho que reconoce el artículo 208, en orden a que si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. d) No perjudica los derechos de t erceros de buena fe adquiridos con anterioridad a la subinscripción de dicho reconocimiento al margen de la ins cripción de nacimiento del hijo. e) Produce efectos retroactivos.

369. Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento, como declaración de voluntad que es, está sujeta a las mismas reglas y vicios propios de todo acto jurídico. De este modo puede perfectamente plantearse un reconocimiento que adolezca de error, fuerza o dolo.

369.1. Características de esta nulidad_ Es una nuli dad relativa, en caso que provenga de una voluntad viciada o bien provenga de un incapaz relativo, o bien será una nulidad absoluta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idóneo o

463

C A R L O S L O P E Z D IA Z

bien quien efectúa el reconocimiento es un incapaz absoluto (artículos 1681 y 1682).

369.2. Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las reglas generales. De este modo: a) Si s e trata de una nul i dad absoluta, y según lo dispone el artículo 1683, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede asimis mo pedirse su declaración por el ministerio público en eI interés de la moral o de la ley. b) Si se trata de una nulidad relativa, y según lo dispone el artículo 1684, ésta no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios.

Por ende, en este último caso corresponderá al padre o la madre que prestaron el reconocimiento, y a los herederos de este padre o madre, ejerciéndose la acción en contra del que fue beneficiado con el reconocimiento, aunque no sea autor ni partícipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el dolo, 258 pues basta que provengan de cualquier persona.

258 A L V A R E Z C R U Z, R A Ú L ,

vi l,

464

p. 63.

La filiación y otras reformas al Código Ci-

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

370. Plazos de prescripción. Al respecto se aplican las reglas generales. Sin embargo, hay reglas especiales, ya que según lo dispone el artículo 202, en el caso de error o dolo, prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del otorgamiento del reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de un año contado desde el día en que ésta hubiera cesado.

De todos modos se suspende a favor de los herederos menores, en caso que la acción pase a éstos.

1 .c )

Reconocimiento f orzado

371. Reconocimiento forzado por sentencia judicial.

Generalidades. Una de las alternativas que contempla el artículo 186 para la determinación legal de la filiación no matrimonial consiste en la "sentencia firme en juicio de filiación".

De este modo, planteado un juicio de filiación por haber fracas ado las gestiones de confes ión, y que habrían lleva-do a un reconocimiento voluntario provocado, o bien porque directamente s e ejerce un juicio destinado a la determinación de la filiación, la sentencia definitiva puede condenar al padre o madre a un reconocimiento que en este caso será forzado.

Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva legis lación consagrada por la Ley N° 19.585 abre una puerta más ancha. Ya no se restringe a un instrumento público o privado emanado del supuesto padre o madre y que contenga una declaración formulada con ese determinado objeto (antiguo artículo 271 N° 1°). Ahora se pueden utilizar otros me-dios de prueba, entre los que se incluyen los más novedosos, cuales son los de carácter biológico, cuya procedencia y alcances ya hemos explicado.

465

-- CARLOS L OPEZ DI AZ

371.1. Tribunal competente. Quien conoce de este asunto es el tribunal de Familia, de conformidad al artículo 8° N° 90 de la ley respectiva. Al no haber regla especial, se aplica la regla general del artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales, según la cual es juez competente para conocer de una demanda civil el del domicilio del demandado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes de dicho Código y de las demás excepciones legales.

372. Reconocimiento forzado por posesión notoria.

Proce dencia. Aquí estamos en un caso distinto del anterior.

Así como una sentencia judicial puede determinar la filiación no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria posesión de estado, situación que el juez debe limitarse a constatar. Para que así sea, se requiere que se reúnan los requisitos que la ley establece.

372.1. Requisitos. Dispone al efecto el artículo 200 que "la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por " suficientemente acreditada la filiación , para lo cual tiene que reunir los siguientes requisitos: a) que haya durado a lo menos cinco años continuos; y b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.

La posesión notoria la estudiamos con más detalle a propósito del estado civil, al principio de este trabajo.

466

- MANUAL DE DERECHO DE F AMlLIA Y TRIBUNALES DE F AMlLlA -

2 . ACCIONES Q UE NACEN DE LA FILIACIÓN NO MATRlMONlAL

373.

Acción

de

r eclamación

de

la

filiación

no

matrimonial. Generalidades. Corno su nombre lo indica, busca la determinación, por parte del hijo no matrimonial, de su filiación. Para ello accionará en contra de su padre, de su madre, o de ambos.

En muchos aspectos comunes a la acción de reclamación de la filiación matrimonial, consignaremos a continuación las normas especiales que se establecen a propósito de la filiación no matrimonial.

373.1. Ejercicio simul táneo de accio nes . Hay que tener presente lo dispuesto en el artículo 208, en virtud del cual si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la fIliación existente y de reclamación de la nueva filiación.

373.2. Titulares. Artículos 205 y 207. a) E l hijo. Le corresponderá sólo al hijo contra su padre o su madre. a.1) Si el hijo es capaz, le corresponderá ejercerla a él. a.2) Si el hijo es incapaz, le corresponderá ejercerla a su representante legal. En caso que fallezca siendo incapaz corresponde aplicar la hipótesis siguiente. b) Los h er ede ro s del hijo. Como señalamos, les corresponderá a ellos en el caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.

467

CARLOS LOP EZ DlAZ

c) El padre o la madre. Le corresponderá a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente.

373.3. Plazos para ejercer la

acción. a) Caso del hijo. Es imprescriptible. Artículo 208. b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá s er ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contados desde la muerte. Pero en el caso que el hijo falleciere antes de transcurrir tres años des-de que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Respecto a los herederos incapaces, el plazo o su residuo, según corresponda, empezará a correr desde que éstos alcanzaren la plena capacidad (artículo 207). c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del artículo 205, en relación con el artículo 208, es imprescriptible.

373.4. Contra quién s e dirige. a) Regla. Se entabla contra el padre o madre, o bien éstos contra el hijo cuando tenga determinada una filiación diferente. b) Excepciones. Hay casos de excepción en los que la acción puede dirigirse contra los herederos del padre o de la madre fallecidos. Estos son: 1) el caso del hijo póstumo; y 2) el caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto.

En tales casos de excepción, el plazo para dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos será de tres años, contados desde la muerte, o bien, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (artículo 206).

468

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

373.5. Condiciones y modo de ejercerla. ComO ya

señalamos, se aplican las reglas generales comunes a las acciones de filiación, cuales son las relativas a procedimientO aplicable y tribunal competente, así como los aspectos procesales en general y en especial, tales como la sanción a la mala fe, procedencia de las pruebas biológica, incapacidades, alimentos provisorios, carácter secreto del proceso, etc., y que ya vimos en su oportunidad.

De igual modo la acción de reclamación es imprescriptible, con la excepción señalada más arriba para los herederos del hijo, caso en el cual prescribe.

373.6. Efectos de la sentencia que acoge la acción de

reclamación. Son los mismos que los señalados a propósito de la acción de reclamación de estado de hijo matrimonial, cuales son: a) Determinación de la filiación propiamente tal, en este caso la no matrimonial. b) Respecto a los efectos de la filiación. Tendrán las mismas limitaciones que en el caso que la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, pues en tal casO quedan privados del ejercicio de ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos sucesorios –pérdida de la calidad de legitimario– y la imposibilidad de ejercer curaduría del hijo, subsistiendo sin embargo Otros, como es el caso de las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. c) Respecto a la época en que se producen estos efectos. Del mismo modo, sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo, de todos modos, los derechos ad-

469

CAR LOS L OPE Z DLAZ

quiridos y las obligaciones contraídas con anterioridad a su determinación. Igualmente eI hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior entendiéndose igualmente sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales (artículo 181).

De igual modo procede el restablecimiento de estos derechos por parte del hijo plenamente capaz (artículo 203).

374. Acción de repudiación del reconocimiento. Como señalamos en su oportunidad, al estudiar la repudiación del reconocimiento de la filiación matrimonial, la existencia de reglas comunes hace innecesaria la repetición detallada de todas las que son aplicables, pero que igualmente enunciaremos.

374.1. Condiciones de la repudiación de reconocimiento.

Rigen las mismas reglas señaladas en los artículos 191 y 193, esto es, serán titulares los hijos y los herederos, y con las mismas distinciones que se hicieron a propósito de ese artículo en cuanto al ejercicio y plazo para accionar.

374.2. Formas de la repu diación. También deberá hacerse por medio de escritura pública, la cual deberá subinscribirse al margen de la inscripción del nacimiento del hijo (artículo 191 inciso 4°).

374.3. E fectos de la repudiaci ón. Son los mismos, en cuanto a que: 1) es irrevocable; 2) a que se impide la determinación legal de la filiación matrimonial en los casos de los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva retroactivamente al

470

— MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNALES DE FAMILIA —

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.

375. Acción de impugnación del reconocimiento. De conformidad al artículo 186, la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

Estas formas de obtener la determinación de la filiación no matrimonial pueden perfectamente ser impugnadas; sin embargo, la ley pone aquí una cortapisa, señalada en el artículo " 220: no procederá la impugnación de una filiación deter" minada por sentencia firme , lo cual es sin perjuicio del ejercicio de la acción de reclamación de filiación no matrimonial cuando sea procedente.

Con esto tenemos ya delimitado el ámbito en que podrán ejercerse las impugnaciones de reconocimiento. Y ello será sólo en los casos que el reconocimiento sea voluntario, o sea, cuando haya habido un reconocimiento del padre, la madre o ambos. La impugnación puede ser, por ende, tanto de la paternidad como de la maternidad no matrimonial.

375.1. Primer caso: Impugnación de la paternidad no matrimonial. a) Titulares de la acción de impugnación de la paternidad:

a.1) El hijo. a.2)El representante legal del hijo. a.3) Los herederos del hijo. La acción pasará a los herederos si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar. a.4) Toda persona que demuestre un interés actual en ello.

CARLOS LOP EZ DI AZ

b) Plazo para impugnar: b.1) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendrá para ello el plazo de dos años contados desde que tuvo conocimiento del reconocimiento; ii) El hijo era incapaz, pero llega a ser capaz. Si la interpone por sí, tiene el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deberá ejercerla el representante legal. b.2) El representante legal del hijo. Deberá impugnar dentro del año siguiente al nacimiento del hijo. b.3) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde, corno señalamos, en el caso que el hijo muera desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazO para impugnar, caso en el cual la acción les corresponderá a ellos por el mismo plazo o tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello desde la muerte del hijo. b.4) Toda persona que demuestre un interés actual en ello. Tiene el plazo de un año que se cuenta desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer sus derechos. c) Personas contra las cuales se ejerce la acción: Según el artículo 317, s erán legítimos contradictores en la cuestión de paternidad: c.l) el padre contra el hijo; c.2) el hijo contra el padre; c.3) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de quien el hijo podrá dirigir o continuar la acción; y c.4) los herederos del hijo fallecido, cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla.

472

- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILlA -

375.2. Segundo caso: Impugnación de la maternidad no matrimonial. Como ya hemos venido señalando, las reglas de impugnación son comunes a la filiación matrimonial como a la no matrimonial, con la salvedad que aquí no existe marido.

Siempre, en caso de que la sentencia dé lugar a la impugnación de la maternidad no matrimonial, procede la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad (artículo 221). a) Causales de impugnación: • Falso parto.

• Suposición del hijo al verdadero. b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas generales, ya vistas.

473

C APÍ TULO 3 4

Filiación por técnicas de reproducción humana asistida

376. Filiación en el caso de la re producción asistida.

Dispone el artículo 182 que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

377. Características. 1) No se exige que la pareja esté 25 9 2) se casada; sí debe tratarse de una pareja heterosexual; impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o bien reclamar la filiación que resulte; 3) el hombre y la mujer que se sometieron a estas técnicas son considerados padre y madre respectivamente.

259 El problema se presentaría con una pe rsona sola homose xual. En tal caso no ve mos proble ma, pues no estamos propiame nte e n pre se ncia de una unión de homose xuale s, ni una "f amilia" homose xual e n ge rme n.

475

CARLOS LÓP EZ DI AZ

De todo lo señalado se excluye categóricamente la posibilidad que un tercero donante reclame paternidad o una tercera preterida maternidad.

Sin embargo, se ha criticado esta solución legal al prohibirle al menor el derecho a conocer su origen biológico, es decir, se le negaría su derecho a la identidad.260 378. Técnicas que incluye. a) Técni cas homólogas y het er ólogas. Esto dependiendo de si la utilización de células sexuales es de ambos padres (siendo esta alternativa la que produce menos conflictos morales y jurídicos)261 o bien de extraños. Entre estas técnicas tenemos las siguientes modalidades: 1) inseminación artificial de la mujer con semen del marido o de su compañero en la relación de pareja (vivo o muerto); 2) inseminación artificial de la mujer con semen dado por un tercero; y 3) concepción extracorporal, cual es la conocida como fecundación in vitro. b) Arrendamiento de útero. Implica la gestación en el cuerpo de otra mujer, la que será portadora o gestante del menor, la que lo entregará una vez nacido a quien o quienes contrata-ron sus servicios.

260 VELoSo VALENZUELA, PAULINA, "Sobre la determinación de la filiación", Capítu lo lll del libro La filiación en e l nueva De rec ho de F am il ia, p.

127. Nos preguntamos: ¿es que acaso este menor no tiene identidad? ¿No es acaso la derivada de sus padres que se sometieron a la técnica? Creemos que aquí se hace primar la estabilidad y tranquilidad familiar por sobre la intervención de t e r cer os que en los hechos serán unos extraños a la crianza del menor.

261 ABELIUX, RENÉ, La filiación y sus efectos, N° 78, p. 113.

476

- MAN UAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y TRI BUNALE S DE F AMlL lA -

c) Otras técnicas. Aunque en ningún caso excluyentes con

las anteriores, se puede por ejemplo conservar espermatozoides congelados (criopreservación en frío), los que se pueden implantar luego en la matriz de la madre o de una extraña.

379. Técnicas que exclu ye. Excluye por ende la donación, por cuanto intrínsecamente supone un ser ya concebido.

380. ¿Estamos frente a un estado civil autónomo? Por todo lo estudiado anteriormente, la respuesta es afirmativa. Nos remitimos a lo explicado a propósito del estado civil en la primera parte de este libro.

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CAP ÍTULO 35

FILIACION ADOPTIVA 262

381. Evolución histórica. La adopción es una de aquellas instituciones que más cambios ha experimentado en la his toria para obtener un mismo fin: el ingreso de un extraño a una familia que no le pertenece y que le acoge. Aunque los medios para lograrlo han variado, e incluso los mismos fines también (pues en algunas legislaciones tenía un simple fin económico, cual era obtener un continuador para la conservación y administración del patrimonio), es indiscutible que el siglo XX marcó a la adopción con el sello de institución humanitaria de protección al menor y de eficaz herramienta estatal para combatir la situación de menores en estado irregular.

La adopción era conocida desde la Antigüedad, y alcanzó en Roma la fisonomía jurídica de la cual e l sistema de derecho común fue heredero directo. Aunque el régimen español reguló la adopción, e incluso subsistieron algunas de estas normas durante los primeros años de la República, el Código Civil guardó absoluto silencio sobre esta institución. Fue recién

262 En este capítulo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar su fuente, debe entenderse hecha a la Ley de Adopción.

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C A R L OS L O P E Z DI A Z

en 1934 que se la incorporó por medio de la Ley N° 5.343; pero los inconvenientes que se plantearon –como lo fue que la adopción no otorgaba originalmente la calidad de hijo legítimo–, sumado a la necesidad de perfección legis lativa, desembocaron en la consagración de una serie de normas legales que, al momento de dictarse la Ley N° 19.620, habían cristalizado tres tipos de adopción, cuales eran la adopción ordinaria (clásica), de la Ley N° 7.613; la adopción simple de menores, con-templada en la Ley N° 18.703, y la adopción plena de menores, contenida en el mis mo cuerpo legal.

Sin embargo, con la reforma de la Ley N° 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, se suprimieron estas tres categorías de adopción, pasándos e a un régimen único y uniforme, y derogándose las mencionadas leyes.

Esta reforma se enmarca dentro de la modernización legis lativa del Derecho de Familia en el marco de los tratados internacionales.

3 8 2 . Concepto. El artículo 179 deI Código Civil señala que "la filiación por naturaleza puede s er matrimonial o no matrimonial.

La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecers e entre ellos, se rigen por la ' ley respectiva .

El D iccionario de la Real Academia define adoptar como el acto de "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natural"3 mente . La nueva ley no define lo que debe entenderse

2 6 3 RE A L A CA DE M IA E s PA Ñ oL A,

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Diccionario de la Leng ua Españo la, p. 4 8 .

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por adopción, s ino que directamente señala los fines de la misma?" ° Según el inciso 1 del artículo 1° "la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda s er proporcionado por su familia de origen".

383. Características. a) Constituye estado civil. Según el inciso 2° del artículo " 1°, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requis itos que la presente ley establece ". Así lo repite, por su parte, el " artículo 37, al disponer que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los " derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley . b) Tiene finalidades propias. Estas ya están indicadas en el propio inciso 1°, ya s eñalado, y que pueden sintetizarse en favorecer la protección y desarrollo de la persona del adoptado; en otras palabras, su inter és s uperior.

c) Es irrevocable. Así lo señala el artículo 38. Sin embargo, "el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la

264

Durante la tramitación de la ley se discutió si debía definirse la adopción, pero se consideró como innecesario dado el sentido natural y obvio de la palabra. CoRRAL TAL CIANI, HERNÁN, Adopción y filiación ado pt iva, p. 74.

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nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos" (inciso 1°). Para ello, el mismo artículo 38 regula la acción de nulidad, que estudiaremos más adelante. d) Es única. Con la dictación de la Ley N° 19.620, s e uniforma el régimen de adopciones: ya no es necesario distinguir la situación del adoptado (si es menor o no) para ver qué clas e de adopción es procedente.

384. El interés superior del menor y la autonomía progresiva. Recordemos que en la parte introductoria de este trabajo nos referimos al interés superior del menor, la que en esta ley tiene un importante matiz: la obligación del juez de tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de s u edad y madurez (artículo 3°). Esto es la manifestación de la " " denominada autonomía progres iva , lo cual permite darle mayor relevancia a la opinión del menor en la medida que cumpla los requis itos señalados.

385. La gratuidad de la adopción. Repugna al sent ido común y a la naturaleza de los afectos involucrados que la adopción tenga un carácter remunerado o se realice esperando re-compensas pecuniarias. Por eso se castiga al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facili265 tar la entrega de un menor en adopción (artículo 42 de la ley en estudio).

265 Que no cabe confundir con la legitima remuneración de los profesionales que intervengan en calidad de tales, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes: véase el artículo 43.

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Una cosa distinta ha sido el problema que se ha presentado por parte de quienes carecen de recursos para poder sufragar los gastos realizados ante e! Servicio Nacional de M enores (SENAM E), indispensables para obtener la adopción.

Es-timamos como un error no otorgar privilegio de pobreza a tales actuaciones, ya que de ello s e deriva una violación de la garantía de igualdad ante la ley. Este ha sido lejos el principal obstáculo que ha enfrentado la nueva ley, y que ha deriva-do en una sostenida baja del número de adopciones en los últimos 266 años.

386. Normas aplicables. En Chile la adopción es regulada por: a) la Le y N ° 1 9 .6 20 del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia el 27 de octubre de ese año;

266 La misma lógica debiera presentarse con la mediación familiar, consagrada en la Ley de Matrimonio Civil y en la Ley de Tribunales de Familia. No teniendo el Esta do los medios ni el deber constitucional (menos legal) de da r mediadores gratu itos, es fácil pronosticar que la mediación será en la abruma dora mayoría de los casos una alternativa a la qu e sólo podrán acceder quienes tengan los medios para pagarla. La solu ción más viable para el Estado sería obligar a los mediadores en práctica profesional que trabajaran gratuitamente durante un par de meses, pero esta situación implicaría ponerlos en la misma situación de los abogados, en cuya práct ica profes ional trabajan sin contraprestación monetaria ni amparo legal alguno para el Estado. Recordemos qu e esto implica una violación flagrante de la igualdad ante la ley, ya que los estudiant es en práctica de las demás profes iones mu chas veces tienen al menos una re muneración mínima, seguridad social, y no trabajan gratuitamente para el Estado.

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b) por su Reglamento, el Decreto Sup remo N° 9 44 del M inisterio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, vigente desde el 18 de marzo de 2000; c) por el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, y que promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de 1999, y que entró en vigor internacional para nuestro país el 1° de noviembre del mismo año; d) cabe también aplicar la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), y que estudiaremos en el capítulo pertinente.

387. Pe rsonas que pueden inte rvenir. Pueden intervenir en tres calidades divers as: como adoptantes, como adoptados, o bien como terceros (no por ello dejan de ser partes; la denominación apunta a que son extraños a los adoptantes y a los adoptados), los que por sus particulares características denominaremos terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros terceros más o menos cercanos, como el caso de los parientes del adoptado.

387.1. Adoptantes. M atrimonios chilenos, matrimonios extranjeros, personas solteras y personas viudas.

387.2. Adoptado menor. Corresponderá al sujeto pasivo

de la adopción, y serán menores de edad. En el caso que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes (artículo 23 inciso penúltimo).

Ya no procede la adopción de personas mayores, como el caso de ancianos.

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3813. Terceros institucionales. Tales son el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de M enores. a) Servicio Nacional de Menore s. D ispone el artículo 4°

que el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante éste para los efectos de lo establecido en el artículo 6° –esto es, intervención en los programas de adopción– en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacer-se parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas.

Esta intervención podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción y, con posterioridad, solamente con relación al juicio de nulidad de la adopción.

La intervención del Servicio Nacional de M enores que-da recalcada en el artículo 6°, que se encarga de advertir que podrán intervenir en los programas de adopción sólo dicha institución o los organismos acreditados ante éste. El artículo 7° repite nuevamente esta idea.

Entre los deberes del S ervicio Nacional de M enores tenemos: a) intervenir en los programas de adopción; b) hacer-se parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas; c) intervenir en los juicios de nulidad de la adopción; d) llevar los 267 registros que le impone la ley; y e) velar por la actualiza-

267 El artículo 5° ordena al Servicio Nacional de Menores llevar dos registros: uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero, y otro, de personas que pueden ser adoptadas.

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ción de estos registros. El Servicio, según lo ordena el mismo artículo 5°, debe velar por la permanente actualización de esos registros. b) Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores. Esto según lo disponen los artículos 4° y 6°, que sujetan a éstos y al SENAM E al mismo régimen legal.

El artículo 6° se encarga de regular el mecanismo de la acreditación ante el Servicio Nacional de M enores. De este modo el inciso 2° dispone que "la acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas".

La concesión puede otorgarse o no; pero en uno y otro caso ello se dispon drá por resolución fundada del Director Nacional del Servicio Nacional de M enores, motivada en la concurrencia o aus encia de todos los requisitos señalados; la suspensión o revocación procederá en caso de ausencia o pérdida de alguno de los requisitos exigidos por ley. Así lo ordena el inciso 3°. 26' Entre estas instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundación San José, la Fundación Chilena de la Adopción y el Ins-

268 La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditación tiene la posibilidad de solicitar reposición ante el mismo Director, e interponer subsidiariamente recurso jerárquico, por intermedio del Ministerio de Justicia ante el Presidente de la República. Para ello dispondrá del plazo de treinta días contado desde que le sea notificada la resolución. Dicha solicitud deberá present arse acompañando los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten.

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tituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales disponen de equipos multidiciplinarios para ejercer su labor. c) Registro CiviL Su intervención es posterior; no tiene injerencia en la adopción propiamente tal. Según el artículo 27, la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción.

387.4. Ter cero s no in sti tucion ales. La familia de origen.

Dentro del programa de adopción se contempla el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, para lo cual el inciso final del artículo 7° se encarga de señalar que para estos " efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor".

De este modo, por familia de origen se entenderán: 1) los parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14, cuales son los ascendientes y los otros consanguíneos de grado más próximo del menor, y a los que, dentro de los procedimientos previos a la adopción, se les cita para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado; 2) o bien a falta de éstos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

388. Tipos de procedimiento. Aspectos comunes. Dentro de la ley pueden distinguirse claramente dos fases: una es el procedimiento previo a la adopción, y que recibe el nombre

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de pr ogr ama de adopción, y que es regulada por el Título Il; el otro es procedimiento de adopción propiamente t al, y que se regula en el Título III. 389. La opinión del menor. Como ya vimos más " arriba, según el artículo 3° durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez ". En caso que fuese menor adulto, el inciso 2° dispone que será necesario obtener su consentimiento, que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez "dejará constancia de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento".

1. PR IMERA F A SE. LO S PROC ED IMIE NTO S PREV IO S A LA AD OPC IÓ N

390. El programa de adopción. Según el artículo 7° inciso 1°, "el programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable.

Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de M enores y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área". El mismo artículo se encarga de señalar que comprende principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recep-

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ción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en el articulo 20 de la ley.

391. Tribunal competente. Según lo dispone el artículo 18, conocerá de estos procedimientos el juez de materias de familia del domicilio o residencia del menor, el cual s erá competente también para conocer respecto de los procesos de protección relativos al mismo. En su caso, si hubiese procesos de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mis mo.

En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de M enores o de un organismo acreditado ante éste, s e entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución.

392. Cuidado del menor. El artículo 19 inciso 1° faculta al juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título, para que en cualquier momento pueda confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22 de la ley.

Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. Esta audiencia no es la audiencia preparatoria, s ino que una especial destinada a resolver la solicitud indicada.

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393. Momento en que produce sus efectos esta resolución. a) Reg la general. La resolución que apruebe la solicitud indicada producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es sus ceptible de ser adoptado; b) Por excepción. M ediante resolución fundada, podrá autorizars e el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los casos que contempla el inciso 2° del artículo 19. Tales son: b1.) " Cuando se siga el proce dimiento regulado en el artículo 9°, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no se haya deducido oposición". b.2) "En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso que no s e haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de s er adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el " artículo 12 de la pres ente ley .

En los casos referidos el juez informará personalmente a los interes ados acerca del estado del procedimiento, advirtiéndoles sobre la eventualidad de que, en definitiva, se deniegue la declaración del menor como sus ceptible de s er adopta-do (artículo 19 inciso 3° ).

Efectos provisorios de la voluntad de adoptar. De " todas maneras, según lo señala el inciso 4° del artículo 19, los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan 394.

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manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las Leyes N°s 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les correspondan".

La Ley N° 18.469 regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud; por su parte, la Ley N° 18.933 crea la Superintendencia de instituciones de Salud Previsional, dicta normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y deroga el D.F.L. N° 3, de 1981.

395. Acumulación de procesos de protección. Si hubiese procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez ordenará acumularlos a los autos269 (articulo 19 inciso final).

Del mismo modo, si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia (artículo 23 inciso final).

396. Reserva del procedimiento. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes (artículo 18 inciso 1°).

Esto es acorde con el principio de protección de la intimidad, establecido en el artículo 15 de la Ley de Tribunales de Familia.

En el artículo 26, la Ley N° 19.968 reemplazó la expresión "a los autos por "al proceso", y en el inciso 1° deI artículo 27 reemplazó la palabra "autos" por "antecedentes"; curiosamente no modificó la norma en estudio.

269

"

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CA RLO S L OPE Z DIA Z

397. Improcedencia de la mediación. El artículo 104 de la Ley de Tribunales de Familia excluye expresamente de la mediación, entre otros asuntos, a los procedimientos regulados en la Ley N° 19.620, sobre adopción.

398. Alternativas que pueden presentarse. Los menores que pueden ser adoptados se señalan en el artículo 8°, recibiendo cada una de las situaciones en que se encuentran los menores de 18 años que allí se indican un tratamiento legal particular que examinaremos en acápites separados. El prim er o se plantea cuando existe incapacidad de los padres; el s egundo, cuando se trata de un menor consanguíneo de uno de los adoptantes, y el ter cero, cuando el menor ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial.

398.1. Primer ca so. Incapacida d de los p a dre s. Re gu-

lación en la Ley de Adopción, artículos 9 y 10.

Según el artículo 8°, "los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: a) El menor cuyos padres no s e encuentran capacitados o en condiciones de hacers e cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente .

Los requisitos para que el menor pueda ser adoptado en este caso son dos: 1) que sus padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él, y 2) que éstos expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el jue z competente. a.1) Primero. Que sus padres no se encuentran capacita-d nc os o en condiciones de hacers e cargo responsablemente del a) Casos que compr ende.

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menor. En este sentido cabe aplicar las circunstancias señaladas en el artículo 12, que estudiaremos más adelante, al ver el tercer caso de menores que pueden ser adoptados. a.2) Segundo. Que sus padres expresen su voluntad de. entregarlo en adopción ante el Tribunal de F amilia. Esta 2 70 voluntad debe manifestarse de conformidad al artículo 56, y puede prestarse incluso antes del nacimiento del hijo, pero sólo cuando s ea patrocinado por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante éste. De este modo s e busca incentivar a las madres que quieran interrumpir su embarazo para que recapaciten en su decisión ante la posibilidad de poder dar al menor en adopción.

Sin embargo, esta acertada medida ha sido injustamente criticada por el desconocimiento de los verdaderos alcances de la norma. En efecto, durante la discusión del proyecto s e señaló que la decisión de la madre de entregar a su hijo aún no nacido en adopción implicaría para ella asumir una postura de la que difícilmente podría luego retractars e. Esta opinión es errónea, pues en ningún caso se puede decir que la madre embarazada ha dado en forma irrevocable al menor en adopción mientras dure su estado, pues no se le restringe su libertad de decis ión ya que se necesita de su ratificación posterior, una vez nacido el menor, a fin de darlo en adopción. b) Momento en que puede iniciarse. La retractación. Siempre requiriendo de la manifestación de voluntad de los pa-

270

Se entiende que el artículo indicado s e refiere a la Ley de Tribunales de Familia, y que trata de la presentación de la demanda, pues de la redacción de la norma daría a entender que se trata de la propia Ley de Adopción.

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dres, el momento en que puede iniciarse este procedimiento puede ser antes o después del nacimiento del hijo. b.1) Después del nacimiento del hijo. Constituirá la generalidad de los casos. En tal caso, el padre o la madre que haya expres ado su volunt ad de entregarlo en adopción, o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho. b.2) Antes del nacimiento del hijo. Según el artículo 10 " inciso 1°, el procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de sentencia". Agrega de inmediato que "en caso de no existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de M enores, sus-pendiendo la tramit ación de la " solicitud . b.2.1) Caso en que la madre ratifique. Según el inciso 2 0 del artículo 10, la madre deberá ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor. Para ello dispondrá del plazo de treinta días, que se contarán desde el parto. La madre no podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión. El inciso final del artículo 10 señala que ratificada por la madre su voluntad, el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes. b.2.2) Caso en que la madre no ratifique. Ello dependerá de si se niega o bien fallece. En caso que se niegue, no existe el requisito señalado por el artículo 8° letra a), cual es de expre-

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sar su voluntad de entregarlo en adopción, por lo cual la gestión fracasa. En el segundo caso, esto es, si fallece antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso (artículo 10 inciso 3°).

c) Diligencias que encarga el tribunal. El artículo 9° dispone que el procedimiento se iniciará con dicha declaración de voluntad y se procederá en la siguiente forma: c.1) Realización de la audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo y el 271 decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud.

Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará personal-mente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse (artículo 9° N° 1°). c.2) Citación del otro padre o madre. Según el N° 2° del artículo 9°, si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud.

Para tal efecto, la citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribu-

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Se altera en este punto la regla general según la cual la audiencia preparatoria deberá realizarse "en el más breve plazo posible" (articulo 59 de la Ley de Tribunales de Familia).

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nal requerirá al Servido Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros.

De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos 30 y 4° del artículo 14. .3) Verificación por el tribunal. Según e l N° 3° del artículo en c estudio, el Tribunal comprobará q ue los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Para tal efecto se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artículo 6° que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio. q c.4) Caso de fallecimiento o imposibilidad del padre madre. "Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que " se refiere el numeral 10 precedente Artículo 9 ° N° 4°. " c.5) Realización de la audiencia de juicio. En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 ° precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efec-

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tuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento".

Artículo 90 N° 50 . 272 "No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretars e su prolongación en otras s esiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal". c.6) Notificación de la sentencia definitiva. La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva. Artículo 9° N° 6°. / c.7) Conocimiento al SENAM E. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para los efectos previstos en el artículo 5°. Artículo 9° N° 6°. / 9 8 . 2 . Segundo ca so. Me no r cons anguíne o.

Regulación en la Ley de Adopción, artículo 11. a) Casos que comprende. Según el artículo 8°, "los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11". b) De quiénes se requiere consentimiento y procedimiento. En este caso se requiere del consentimiento del consanguíneo, para lo cual el artículo 11 distingue:

2 7 2 Se altera también en este punto la regla general según la cual la audi enci a de juicio deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria (articulo 61 N° 10 de la Ley de Tribunales de Familia).

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b.1) cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III, esto es, se omite la fase que estamos estudiando y se pasa a la de adopción; b.2) si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9°, ya visto; y b.3) a falta del otro padreo madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad con los artículos que veremos más adelante y que se refieren al tercer caso en que puede encontrarse el menor.

En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9° o 13, según corresponda (inciso final del artículo 11).

398.3. Tercer caso. Declaración judicial de susceptibilidad. Regulación en la Ley de Adopción, artículos 12 y siguientes.

a) Casos que comprende. Según el artículo 8°, "los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: c) el menor que haya sido declarado susceptible de ser adopta-do por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a " lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes . b) Cuándo procede la declaración judicial de que el menor es

susceptible de ser adoptado. Según el artículo 12, "procederá

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la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuida-do se encuentren en una o más de las siguientes situaciones".

Estas situaciones son las siguientes: b.1) Primer caso. Cuando se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil.

Señala el mencionado artículo que "podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes".

Según el artículo 42 de la Ley N° 16.618, que fija el texto " definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1° cuan-do estuvieren incapacitados mentalmente; 2° cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3° cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4° cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5° cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6° cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7° cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro " moral o material .

Un estudio más detenido de estas causales lo veremos a propósito de la tuición.

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CARLOS LÓPEZ D IA Z

b.2) Segundo caso. Cuando no le proporcionen al menor atención personal, afectiva o económica durante el plazo que señala la ley.

Este plazo será distinto, dependiendo: 1) por regla general será de cuatro meses; 2) hay, sin embargo, un plazo especial: si el menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.

No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. b.3) Tercer caso. Cuando entreguen al menor a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

A continuación agrega que se presume ese ánimo en dos casos: 1) cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. También comprende los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, casos en que se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono, y 2) cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados "en el número precedente", salvo causa justificada; esto es, los plazos serán los ya vistos a propósito de la falta de atención personal, afectiva o económica al menor.

Para estos efectos, las visitas quedarán registradas en la institución.

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado.

4

Inicio del proced imiento. Según el artículo 13, el

procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado puede iniciarse: c.1) De oficio por el juez. c.2) A solicitud del Servicio Nacional de M enores. En el caso de los menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de M enores o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren (inciso final). c.3) A instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo. En caso que el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores (inciso 2°); cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artículo 23, que los habilite como padres adoptivos (inciso 3°). d) Recepción de solicitud y c itacione s. S egún el artículo 14, recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada". d.1) A quiénes se cita. Además de las personas recién indicadas, deberá asimismo citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan apor"

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- CARLO S LOP EZ DIAZ

tar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud. d.2) Finalidad de la citación. Según el inciso 1° del artículo 14, el objeto de la citación es que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea con veniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud. d.3) Apercibimiento. Si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. " d.4) Notificación. Artículo 14 inciso 2°: la citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9°, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas " personas que conste en sus registros . Artículo 14 inciso 2°.

"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por me-dio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá " practicada tres días después de la publicación del aviso . d.5) Caso de no comparecencia. A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio

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de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien (artículo 14 inciso final). "

e) Audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los números 1 y 5 del a r t í c u l o 9° , respectivamente ".

Artículo 15 inciso 1°. e.1) Momento en que se lleva a efecto. Se llevará a cabo entre el décimo y el decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud. e.2) Posibilidad de dictar sentencia de inmediato. "Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará " sentencia en la audiencia preparatoria . Artículo 15 inciso final. e.3) S olicitud de informes. En caso contrario, "los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 60, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito". Artículo 15 inciso 3°.

f) Audiencia de juicio. f. 1) M omento en que se lleva a efecto. Según el ya indicado artículo 15 inciso 1°, lo será dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. " f.2) Antecedentes sobre los que resuelve el juez. El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción " representa para él .

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f.3) Dictación de sentencia. "La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva" (artículo 9°, N° 6°). " g) Conocimiento al SENAME. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para los efectos previstos en el artículo 5°". Artículo 16. h) Recursos contra la sentencia. Según el artículo 17 inciso 1°, "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo", recurso que se tramitará conforme a las reglas especiales establecidas en el artículo 67 de la Ley de Tribunales de Familia. i) La consulta. Deberá elevarse en consulta al tribunal superior la sentencia que reúna los siguientes requisitos: 1) que haya recaído en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante éste, y 2) que no se apelare.

Estas causas, según lo dispone el inciso 3° del artículo 17, gozarán de preferencia para su vista y fallo. j) Oficio al Servicio Nacional de Menores. Según lo ordena el inciso final del artículo 17, "ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al Servicio Nacional de M enores para que lo incorpore " en el correspondiente registro a que se refiere el artículo 5° (norma que repite a la letra la parte final del artículo 16).

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2 . SEGUNDA FASE. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL

399. Generalidades. La constitución de la adopción puede hacerse tanto por personas residentes en Chile (Párrafo Primero del Título III) como por personas que carecen de dicha residencia en nuestro país (Párrafo Tercero del Título III).

Recordemos que en algunos casos se omite la primera fase y se pasa directamente al procedimiento de adopción propiamente tal. Es el caso, por ejemplo, de los menores que se encuentran en la situación mencionada en el inciso 1° del artículo 11.

2.a) Constitución de la adopción por personas

residentes en Chile 400. Personas que pueden adoptar. Dependiendo de las circunstancias, que estudiaremos a continuación, puede ser adoptante, en primer lugar, un matrimonio, y secundariamente, personas viudas o solteras.

400.1. Primer caso. Matrimonios. Según el artículo 20, podrá otorgarse la adopción a aquellos que, solicitándolo, reúnan los requisitos que allí se señalan. Tales requisitos, sin embargo, pueden ser o no exigibles atendiendo a ciertas circunstancias. De allí se deriva que los requisitos sean imperativos o no imperativos.

a) Requisitos imperativos

a.1) En cuanto al matrimonio. Podrá otorgarse la adop-

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ción a los cónyuges, siendo indiferente que sean chilenos o extranjeros. a l ) En cuanto a la residencia. Deben con tar con res idencia permanente en el país. a.3) En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6°, esto es, el Servicio Nacional de M enores o los organismos acreditados ante éste. a.4) En cuanto a las actuaciones en los procedimientos. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las ges tiones que requieran de expres ión de voluntad de los adoptantes. b) Requisitos no imperativos. b.1) En cuanto a la edad. Deben ser mayores de veint icinco años y menores de sesenta años de edad. Sin " embargo, eI inciso 2° del artículo 20 dispone que el juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años". Sin embargo, los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere as cendiente por cons anguinidad del adoptado. b.2) En cuanto a la diferencia de edad con el menor Adoptado. Deben habe r veinte años o más de diferencia de edad con el adoptado. Rige para el juez la mis ma flexibilidad señalada en el caso anterior. b.3) En cuanto al tiempo de matrimonio. Deben tener dos o más años de matrimonio. Sin embargo, el inciso 4° del " artículo 20 señala que tampoco s erá exigible el mínimo de

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años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad". c) Restricc ión. No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales s e haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de M atrimonio Civil (artículo 20 inciso final).

400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas.

a) Importancia. El artículo 21 permite que una persona soltera, divorciada o viuda puedan acceder a adoptar. Se regulariza de esta manera una práctica bastante generalizada, especialmente en los sectores más modestos de la población, donde algunas personas acogen a menores abandonados pero que carecen tanto de medios económicos para iniciar un proceso de adopción como de amparo legal para su situación.

Por otra parte, no deja de ser interesante la lenta pero firme marcha por parte de las normas positivas en reconocer y proteger como familia a entidades que escapan a la tradicional familia nuclear, compuesta por el padre y la madre. b) Requisitos. El artículo 21 s eñala que para que pueda optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, se deben reunir una serie de requisitos:273 b.1) que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o bien que sólo les falte el de residencia permanente en Chile;

273 Hasta ante s de la reforma de la Ley No 19.910, se e xigía que la pe rsona fue ra chile na.

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b.2) que la persona tenga residencia permanente en el país; b.3) que a la persona se le haya realizado la misma evaluación que le otorgue aptitud física, mental, psicológica, y la idoneidad moral necesarias por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6°, esto es, el Servicio N acional de M enores o los organismos acreditados ante éste; b.4) que la persona cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor q ue se pretende adoptar, y b.5) que la persona haya participado en alguno de los programas de adopción a que s e refiere el artículo 7°.

En caso que hubiera varios interesados que reúnan similares condiciones, "el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal" (artículo 21 inciso final). c) Caso especial del viudo que inició la tramitación con anterioridad. El artículo 22 soluciona la situación en que se

encuentra e l procedimiento de adopción iniciado en vida de ambos cónyuges y durante el cual uno de ellos fallece. Ante esto, la ley señala que, siempre que concurran los demás requisitos lega-les, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso 2° del 2 4 artículo 37. 7 2

74 Este señala que la adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por l a sentenci a que la constituye.

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La ley exige que la voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (inciso 2° del artículo 22). d) Caso especial de la pareja separada judicialmente o divorciada. Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, s i conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso final).

2.b) Constitución de la adopción por personas no residentes en Chile 401. Casos en que esta clase de adopción es procedente.

Existe una regla y una excepción. a) La regla es que, según lo señala el artículo 30, esta adop-ción, de la que trata el Párrafo Tercero del Título III, sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requis itos legales.

Correspon derá certificar esta circunstancia al Servicio Nacional de M enores, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5°. b) La excepción contemplada en el inciso 2° dispone que con todo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si "

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median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución".

4 0 2.

Normas aplicables. Son de dos clases (artículo 29):

a) Normas de la Ley N° 19 620. En primer lugar, la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo del Título III, que estudiaremos más adelante; b) Convenciones y Ios convenios internacionales. También se sujetará, cuando corresponda, a las convenciones y a los convenios internacionales que la regulen y que hayan sido ratifica-dos por Chile, según veremos más adelante.

403. Requisitos. Sólo podrá otorgarse la adopción a quienes cumplan los siguientes requisitos (artículo 31): a) que se trate de cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros; b) que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y 22, ya vistos (artículo 31 inciso 1°); c) que acrediten su identidad, la cual podrá efectuarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país respectivo; y d) que se efectúe la ratificación ante el tribunal una vez que deban comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inciso primero del artículo 35; e) que la solicitud de adopción sea patrocinada por el Servicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante éste.

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Queda excluido el requisito señalado en el inciso 2° del artículo 20, cual es que el juez, por resolución fundada, podía rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso 1° , rebaja que no podía exceder de cinco años.

3. NORMAS DE PROC ED IMIENTO

404. Nor mas comunes .

a) Procedimiento aplicable. La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2° (inciso 2° del artículo 23). b) Principio de reserva. Según lo ordena el artículo 28, todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte primera del mencionado artículo.

Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2°, no obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.

Recordemos que este principio está reiterado en el artículo 15 de la Ley de Tribunales de Familia, bajo el enunciado de 275 protección de la intimidad.

275 En cie rto modo e l principio de prote cción de la intimidad e ngloba al de re se rva, pue s para obte ner aqué l se de be re currir a é ste.

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c) Caso de adoptados hermanos. En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes. d) Acumulación necesaria. Como ya señalamos, si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia 405. Normas aplicables a la adopción por personas residentes en Chile. a) Juez competente. Según el inciso 1° del artículo 23, será competente para conocer de la adopción el juez de familia del domicilio del menor. b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de requisitos, los cuales dicen relación tanto con la solicitud misma como con los documentos que deben acompañarse. b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 276 y 22.

276

Ya no se requiere que sea frent e al secretario del tribunal, cargo que se suprime en la nueva estructura orgáni ca de los Tribunales de Familia. Siguiendo la lógica establecida por la Ley N° 18.120, que establece normas sobre comparecencia en juicio, y en cuya virtud la autorización de los patrocinios y poderes se encomienda al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas, estimamos que la firm a requerida por la Ley de Adopción debiera realizarse ante el señala-do funcionario.

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b.2) Antecedentes que se deben acompañar a la solicitud.

Son los siguientes: 1) copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar; 2) copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8°, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8°, en su caso; 3) informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6°. c) Recepción de la solicitud a tramitación. Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales (artícu° lo 24, inciso 1 ). d) Diligencias. En la misma resolución ordenará: 1) agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopción; 2) citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria; y deberá, asimismo, citar al menor, en su caso. e) Otorgamiento de cuidado personal del menor. Según lo señala el inciso 3° del artículo 24, si los solicitantes no tienen el " cuidado personal del menor, deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia". " f) Término del cuidado personal del menor. El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al

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cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a " quien confíe su cuidado en lo sucesivo (artículo 24 inciso final). g) Audiencia p repa rato ria.

g.1) M omento de su realización. Esta se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. g.2) Posibilidad de resolver en esta au diencia. Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver en la misma audiencia (artículo 24, inciso 2°). g.3) En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio (artículo 24, inciso 2°).

h) Audiencia de juicio. h.1) M omento de su realización. Se realizará dentro de los quince días siguientes. h.2) Caso de diligencias no cumplidas. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite i) Sentencia. "La sentencia se notificará por cédula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en " la audiencia respectiva (artículo 25 inciso 1 ° ).

En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo, y se

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tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes (artículo 25 277 inciso 2 °). j) Cont enido de la sent encia.

Esta dependerá de s i deniega

o no la solicitud de adopción. j.1) Deniega la solicitud de adopción. Se hace aplicable lo señalado en el inciso final del artículo 24, que dispone que cesará de pleno derecho el cuidado personal del menor por parte de los interesados, si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia.

Esta dispondrá además la entrega del menor a quien con-fíe su cuidado en lo sucesivo. j.2) Acepta la solicitud de adopción. Esta sentencia ordenará una serie de diligencias (artículo 26): a) que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que serán agregados al proceso; b) que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre; c) que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en

277

Esta norma de proce dimie nto e staría por sobre la re gulación que dispone e l artíc ulo 67 de la Ley de Tribunale s de Familia, e n ate nción a se r una norma más e spe cífica que prima sobre la ge neral.

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reserva su anterior identidad; d) que se oficie al Servicio Nacional de M enores, si el adoptado o los adoptantes figuraren en los registros a que se refiere el artículo 5°, a fin de que proceda a eliminarlos de ellos ; y e) que se oficie, cuando corresponda, al M inisterio de Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste.

En relación con el N° 2, el señalado artículo señala que "cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta días, la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo mismo se hará cuando igual s ituación se presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos que exista la diferencia mínima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los adoptados o entre éstos y los hijos de los adoptantes es muy pequeNº, podrá establecers e como fecha de nacimiento la mis ma, de modo que aparezcan nacidos en el mismo día. En caso de que el menor haya nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiese sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artículo 28, salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopción que se apliquen". Finalmente señala que la nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones que s eñala el art ículo 31 de la Ley N° 4.808.

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k) Trámites en el Registro Civil e Identificación. Dispone el artículo 27 que la Dirección Nacional de! Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción. " Señala la mencionada norma que cumplida dicha diligencia, la Dirección los enviará al J efe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial. Podrán únicament e otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adop-ción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos.

Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización s e con-cederá siempre previa citación de éstos, salvo que s e acredite su fallecimiento. Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe s i su filiación tiene es e origen".

406. Normas

aplicables a la adopción por personas no residentes en Chile. Como ya lo señalamos, la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el P árrafo Se gundo del Título III de la ley que estamos estudiando, sujetándose también, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile (artículo 29).

Los artículos 32 a 36 señalan las normas de procedimiento aplicables a la adopción por personas no residentes en Chile.

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406.1. Adopción internacional y adopción extranjera con fines internacionales. La primera es aquella que se pro-duce cuando un menor nacido y residente en un país diferente al país de residencia de los adoptantes es trasladado a este último, ya sea después de que se ha otorgado la adopción en el país de origen o bien con la intención de completarla en el país de acogida.

Por su parte, la adopción extranjera es aquella que tramitada dentro del país, puede tener efectos en un país distinto de su constitución, como en el caso que la familia adoptiva se fuera a vivir al extranjero.

406.2. La Convención de La Haya. Al respecto tenemos la Convención sobre la protección de menores y la cooperación 2 78 (conocida también en materia de adopción internacional, como Convención de La Haya) la cual, de conformidad a su artículo 1 0, busca establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional, instaurando un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños. Asimismo, busca asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

278 Adopt ada por la Conferencia de Derecho Internacional Priva-do de La Haya el 29 de mayo de 1993, y ratificada por Chile en 1999.

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406. 3. Regulación de la adopción internacional. Como ya señalamos, nuestro país obliga que la adopción internacional se tramite y otorgue en nuestro país, marginando de esto a los tribunales extranjeros (artículo 29). a) Juez competente. Según lo dispone el artículo 34, será 79 competente para conocer de esta adopción el juez de familia2 correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre, disposición semejante a la del artículo 23 inciso 1°.

b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de requisitos, los cuales dicen relación tanto con la solicitud misma como con los documentos que deben acompañars e. b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, ya que es un requisito procedente en virtud de lo señalado en el artículo 29. b.2) Antecedentes que se deben acompañar a la solici.

Junto con la solicitud de adopción, deberán acompañarse una serie de antecedentes, debidamente autenticados, autori zados y legalizados, según corresponda, y traducidos al castellano.

Tales son: b.2.1) Una serie de certificados: a) certificados de nacimiento de los solicitantes; b) certificado de matrimonio de los solicitantes; c) certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo hubiere, en que conste que los

279 La Ley de Tribunales de Familia no modifi có este artículo, e1 cual todavía señala al Juez de Menores, pero esta referenci a debe entenderse tácitamente modifi cada.

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solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción; d) certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo; e) certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en relación con la adopción así como acerca de la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado; y f) certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física y mental de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. b.2.2) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. b.2.3) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8°, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8°, en su caso. b.2.4) Informe social favorable emitido por el organis mo gubernamental o privado acreditado que corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal. b.2.5) Otros documentos: a) informe sicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes; b) antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes; c) fotografías recientes de los solicitantes, y d) tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otor-

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

gadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia_ La exigencia de estos antecedentes es imperativa. El " artículo 33 señala que el tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción que no acompañe los documentos mencionados en el artículo anterior". c) Comparecencia personal. Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime neces ario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad 28 durante el curso del proceso (artículo 35 inciso 1°). °

d) Otorgamiento de tuición del menor. Según lo señala el artículo 35 inciso 2°, "en los casos del inciso 1° del artículo 19 y del inciso 3° del artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes". Esto implica que el juez podrá en cualquier momento confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos legales, aplicándose especialmente esta regla tratándose de las personas interes adas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de M enores o un organis mo acreditado ante éste en las gestiones que patrocinen (artículo 19 inciso 1°). El caso del artículo 24 inciso 30 plantea la situación de los solicitantes que no tienen el cuidado personal del menor, caso en el cual el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia.

280

La Ley de Tribunales de Familia regula la comparecencia en juicio en su artículo 18.

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e) Salida del menor del territorio nacional. Sin embargo, para todos estos casos existe una limitación –y cual es la que justifica su mención es esta parte de la ley–, cual es que el menor no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal (parte final del inciso 2° del artículo 35). De este modo se busca que el menor salga al extranjero recién cuando tenga absolutamente regularizado el proceso de adopción, y no como antiguamente, en que la adopción se realizaba en el país don-de residían los padres adoptantes, dejando en el intertanto al menor en una situación incierta. f) Trámites en el Registro Civil e Identificación. Para los efectos de lo dispuesto e n los artículos 26, números 10, 2° y 3°, y 27, se remitirá el expediente ala oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago (artículo 36).

407. Regulación de la adopción extranjera. a) Procedencia. Nos referimos con esto a los efectos que produce una sentencia de adopción constituida a favor de chilenos en un país extranjero, sea que se haya otorgado como adopción internacional (saliendo de su país de origen para venir a residir a Chile con su familia adoptante) o bien siendo los chilenos los residentes o domiciliados en el extranjero, adopten conforme a las leyes del respectivo país o bien requieren que la adopción sea reconocida por nuestras leyes. b) Regulación normativa. Al carecerse de una regulación interna cabe aplicar las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado y la Convención de La Haya, ambos ratificados por Chile, estando pendiente la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en M ateria de Adopción de M enores de La Paz (1984).

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMiLiA. Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

c) Regulación por el Código de Derecho Internacional Priv ado. Se aplica al respecto el Capítulo III, del Título 1 del Libro I del Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante).

El artículo 76 dispone el carácter de orden público internacional de las disposiciones que en esta materia regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes; pero lo relativo al factor de conexión para establecer la ley personal, la deja al criterio del respectivo Estado. o En este punto cabe aplicar el artículo 15 N 1° del C6digo Civil, que establece como tal factor a la nacionalidad. De esta manera, en resumidas cuentas, un chileno debe cumplir con los requisitos de la ley chilena si quiere que la adopción 281 constituida en país extranjero tenga valor en Chile.

Veamos las normas pertinentes del Código de Bustamante: c.1) Respecto de la capacidad. El artículo 73 dispone que la capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interes ados. " c.2) Respecto a los efectos. Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión de éste y por la del adoptado lo que s e refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, " así como a su sucesión respecto del adoptante (artículo 74). c.3) Respecto de la impugnación. Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las prescripciones de su ley personal (artículo 75).

281

Véase sob re este tema el líbro de Co RRAL TALCIANi, HERNÁN, Adopción y filiación adoptiva, pp. 259 y sig uientes .

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CARLO S LOP EZ DIAZ

d) Regulación por la Convención de La Haya. La adopción internacional que se tramita conforme a las reglas de esta Convención produce algunos efectos básicos en los países que los han ratificado (capítulo V: reconocimiento y efectos de la " adopción, artículos 23 a 27), la que sin embargo no es una regulación completa desde el punto de vista del Derecho lnternacional Privado".282

4 . EF ECTOS DE LA ADO PCIÓ N

Efectos de la adopción. Estos están contenidos en el artículo 37: a) Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto conlleva todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, esto es, los contenidos en el Código Civil. D e este modo, además de los señalados en el Título lX del Libro I, tendrá derecho al nombre, procederá la autoridad paterna y la patria potestad, tendrá derechos sucesorios, y tendrá derecho a exigir alimentos.

408.

b) Extingue los vínculos de filiación con su familia de origen. Los vínculos pueden ser civiles o penales. Los vínculos penales subsisten plenamente, pero no así los civiles, que se extinguen. Sin embargo, hay una importante excepción.

282 CoRRAL TALCIANI, HERNÁN, A do pc ión

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y filiac ión adopt iva, p. 258.

MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNAL ES DE FAMILIA

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c) Subsisten los impedimento s para contraer matrimonio.

Esto es, los establecidos en el artículo 6° de la Ley de 83 M atrimonio Civil 2 Para este efecto, agrega, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.

4 0 9 . Fecha desde la cual produce sus efectos la adopción. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (inciso final del artículo 37).

410. Nombre del adoptado. La cancelación de la antigua inscripción de nacimiento del adoptado y la práctica de una nueva, según lo dispone el artículo 26, no implica necesariamente la corrección de los apellidos. Para tal efecto, lo conveniente es que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que corresponderán al adopta-do a fin que el juez ordene efectuar la inscripción de nacimiento 284 con dichos nombres y apellidos.

283

La ley todavía hace referenci a al articulo 5°, correspondi ente a la derogada ley de 1884. El actual artículo 6° señala que "no podrán contraer matrimonio entre sí Ios ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en e1 segundo grado.

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adop-ción se establecen por las leyes especiales que la regulan".

284 CoRRAL TALCIANI, HERNÁN, Adopción y filiación adoptiva, pp. 282 y 283.

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411. El adoptado es causante de asignación familiar. El artículo 19 inciso 2° dispone que los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes N°' 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les correspondan, como ya Io hemos señalado.

Este es un efecto que se produce aun cuando el proceso de adopción no esté legalmente terminado, pues basta que los menores se hayan confiado a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos. Obviamente que este efecto se produce plenamente cuando el menor haya sido dado en adopción, pues en tal caso se le considera como hijo. o 412. Adopción y fuero maternal. La Ley N 19.670, publicada en el Diario Oficial el 15 de abril de 2000, extiende en determinados casos el beneficio del fuero maternal a mujeres que adoptan un hijo en conformidad a la ley.

5 . EXPiRACIÓ N DE L A ADOP CIÓN

413. Regla. La adopción es por regla general 0 irrevocable. Así se encarga de dejarlo establecido el inciso 1 del " artículo 38. Pero enseguida agrega que con todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos". Este corresponde al caso en que la adopción expirará.

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- MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RiB UNAL ES DE F AMlLiA -

414. Excepción. La acción de nulidad. La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. Por ende, se suspende en su favor mientras dure su incapacidad.

La acción de nulidad la conocerá el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de juzgados de familia.

6 . C ON D UCTA S ILÍC lTA S Y SANC IO NE S

415. Generalidades. El Título IV se encarga de s eñalar las sanciones a que s e hacen acreedores los que incurran en una serie de conductas que se encuentran tipificadas en los artículos 39 a 44.

Cabe recordar que el artículo 21 letra d) de la Convención de Derechos del N iño dispone que los Estados " partes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan " en ella , idea que repite la Convención de La Haya (artículo 32), y señalando explícitamente que los Estados deben prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños (artículos 1° letra b y 8°). También debemos tener presente que rige al respecto la Convención sobre aspectos civiles del secuestro internacional a de niños, adoptada por la 14 sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, en octubre de

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1980, y aprobada y ratificada por Chile (Diario Oficial de 17 de junio de 1994), el cual no se refiere a medidas penales, sino que civiles, a fin de evitar que un niño salga de un país con violación de las normas sobre tuición y visitas.

416. Revelación de antecedentes. Sabemos que una serie de tramitaciones tienen el carácter de reservadas, según lo ordena el artículo 28, de manera que tanto las actuaciones judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán secretas, salvo que los interesa-dos en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario.

De este modo, es lógica la consecuencia de sancionar al que vulnere dicha reserva fuera de los requisitos legales. " Dispone el artículo 39 que el funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será la de in-habilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cual-quiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos".

Para el que sin hallarse comprendido en el artículo anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados, el artículo 40 dispone que será castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

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— M A N U A L DE DEREC HO DE FAMlLI A Y T RIB UN AL ES DE F AMiLIA -

417. Obtención fraudulenta de un menor. El artículo 41 sanciona al que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción, aplicándole la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte unidades tri butarias mensuales.

418. Requerimiento de contraprestaciones para facilitar la entrega de un menor en adopción. Establecida en el artículo 42, esta conducta apunta a castigar al que solicitare o aceptare recibir cualquier clas e de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción, sancionándolo con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales. En el caso que sea un funcionario público el que incurriere en alguna de las conductas descritas, aquél será sancionado según lo dispone la norma señalada, s i no le correspondiere una pena superior de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 4° y 9° del Título V del Libro II del Código Penal, esto es, las normas referentes a la pre varicación y al cohecho.

Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 42 no será aplicable a aquellas personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profes ionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes (artículo 43).

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un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, as istente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que allí s e sancionan abusando de su oficio, cargo o profes ión.

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— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A — CAPÍ TULO

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Efectos de la filiación.

Autoridad paterna y patria potestad

420. Aspectos general es. Sabemos que los efectos que derivan de la filiación, esto es, el conjunto de derechos y deberes que nacen de ella, admiten una clasificación dependiendo del cariz que tenga: si apuntan a la persona de los hijos y las relaciones de índole moral, se denomina autoridad paterna; en cambio, si se refieren a los bienes y su administración, se denomina patria potestad.

1 . DEBERES Y DERECH OS ENTRE PA DRES E HIJOS. LA AUTORIDAD PATERNA

421. Concepto. Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral.

422. Deberes de los hijos. a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Según el artículo

222, "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

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La ley no exige sumisión, por lo que la obediencia debe realizarse en el marco del sentido común y velando por el interés superior del menor. b) Se gundo. Deb er d e cuidado y socorr o. El artículo 223 " dispone que aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda s iempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que " necesitaren sus auxilios .

La forma de manifestarse este deber será principalmente por los alimentos, que en virtud del artículo 321 se deben "a los " ascendientes (N° 3°). D el mis mo modo, la infracción de este deber implica una caus al de indignidad para suceder (artículo 968 N° 3°) y causal de desheredamiento (artículo 1208 N° 2°).

Igual derecho de socorro tienen los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo 223 inciso 2°). c) Limitante. Lo recién indicado tiene una restricción si tiene aplicación la s anción del artículo 203, en cuya virtud el artículo 324 inciso final señala que quedarán privados del 28 5 derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.

No hab la de abuelos; ad emás, siendo san ción debe int erp ret arse en sentido r estringido.

285

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— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

423. De be res de los padre s. La autoridad pate rna.

a) El inte rés superior del hijo, El deber fundamental de los padres es el interés superior del hijo. Así lo señala el nuevo inciso 2° del artículo 222. A continuación detalla que para ello, " procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".

La amplitud de los términos enunciados en este inciso prácticamente engloba los demás deberes que estudiaremos a continuación. b) Pri mer a Deber de crianza. La ley entra a regular con más detalle el deber del cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. P ara ello necesitamos realizar una serie de distinciones que veremos a propósito de la tuición (por regla general corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, y con una s erie de modalidades) donde veremos el tema con más detalle. c) Segundo. Deber de educación. Aunque en verdad constituye una faceta del deber de crianza (generalmente se estudian en forma conjunta), nos remitimos a lo ya señalado. Sólo nos queda hacer un alcance, y que se refiere específicamente al deber de educación, cual es la que tienen los padres de proporcionarles la educación primaria obligatoria (D.F.L. 5.291, artículos 17 y 18). Su infracción los hace incurrir en la falta del artículo 494 N° 15 del Código Penal.

Según los artículos 236 y 237, los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesa-

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rá respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. " Según el artículo 238, los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado", incurriendo en la misma privación de derechos los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, a menos que ésta haya sido después revocada (artículo 239).

Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (artículo 240). d) T e rc e ro . Deber de establecimiento. El establecimiento dice relación con procurarle al hijo una profesión u oficio, con el fin que pueda subsistir por sí mismo. Cabe englobarlo en el deber de crianza y educación, aunque en la práctica no siempre los padres tienen los medios para procurar el establecimiento de sus hijos en los términos que aquéllos desean.

424. Derechos de los padres. a) Primero. Derecho de guarda o tu ic i ón . Este derecho dice relación con el cuidado personal del menor. Correlativo al deber de crianza —el que tiene derecho a la guarda o tuición tiene los deberes de crianza, educación y establecimiento—, su extensión es la misma que la ya señalada a propósito del deber de crianza..

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Hay una situación especial en el caso del hijo no nacido en el matrimonio de la pareja. Según el artículo 228, "la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge".

El derecho de tuición, por su importancia práctica, lo desarrollaremos en un capítulo aparte. b) Se gundo. Derecho de e duc ar a l os hij os. Ya hemos visto todo lo pertinente con respecto a los titulares deI derecho de crianza, educación y establecimiento, que correlativamente tienen la obligación de proporcionarlas. Ahora sólo nos queda precisar lo relativo a los gastos de crianza y educación.

La regla general es que corresponda sufragarlos a los padres. En caso que no se pueda aplicar esta regla, habrá que ver si el hijo carece de bienes o no para ver quién corre con los gastos. b.1) Caso en que corresponde a los padres. Hay que examinar el régimen en que están casados. D e todos modos, en caso que haya fallecido uno de los padres, dichos gastos corresponden al sobrevi viente (artículo 230 inciso 2°): 1) sociedad conyugal. Se aplicarán "las reglas que tratando de ella se dirán" (artículo 230 inciso 1°). Esta remisión de be entenderse hecha a los artículos 1 7 4 0 N ° 5° y 1744, ya vistos; 2) separación de bienes. Deberán contribuir a estos gastos en proporción a sus respectivas facultades económicas (artículo 230 inciso 10); 3) participación en los gananciales. Procede igual regla anterior. b.2) Caso en que corresponde a los abuelos. La obligación de alimentar y educar al hijo que careciere de bienes, que será la situación más común, pasa, por falta o insuficiencia de

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los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.

286 Artículo 232. b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, yen caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, con la limitación de conservar íntegros los capitales en cuanto sea posible. Artículo 231.

Según el artículo 233, en caso de desacuerdo entre los obligados ala contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. c) T er cero. Der echo de comuni caci ón ( vis it a). Este derecho se planteará respecto del padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, y se ejercerá conforme lo establece el artículo 229, a propósito del deber de crianza.287 Este derecho-deber, por su importancia práctica, también lo desarrollaremos en un capítulo aparte.

286 La Ley N° 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, agregó un inciso segundo al mencionado artículo 232, y que señala que "en caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentem ente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea".

287 Véas e al respecto la Ley N° 19.711, publicada en el Diario Ofi cial el 18 de enero de 2001, y que modifica la Ley N° 16.618, de Menores, regulando el derecho a visita a los hijos sometidos a tuición de uno de los padres.

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d) Cuarto. Facultad de corrección y castigo. Es el artículo 234 quien reconoce a los padres la facultad de corregir a los hijos, debiendo cuidar que ello no implique menoscabo en s u salud fís ica ni en su des arrollo personal.

No es un derecho, s ino que una facultad.

En caso que se produjese tal menos cabo o se temiere fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en res guardo del hijo.

Ello s in perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción por violencia intrafamiliar o lesiones.

El mismo artículo 234 concluye señalando que cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquél por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte al menor para cumplir los 18 años. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.

Las disposiciones señaladas se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artículo 235).

425. Situación del hijo menor ausente de la casa paterna. Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.

El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre lo más pronto que fuere posible; toda omisión voluntaria en este punto hará ces ar la responsabilidad.

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CARLOS L OPEZ DI AZ

Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo (artículo 241).

426. Situación del hijo abandonado por sus padres. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacer-lo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez, el cual sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, todo lo cual ya señalamos (artículo 240). " Esta disposición viene a resolver una situación que es bastante común en Chile, el abandono de los menores que quedan a cargo de familias caritativas, parientes o no, que se encargan de su alimentación y crianza. Posteriormente, pretextando s entimentalmente el lazo de paternidad o maternidad, los padres lo reclaman. La ley establece un régimen de equidad frente a los costos de aquellos que con amor pudieron haberlo alimentado y criado en el estado de aban dono y frente a la conveniencia para el hijo".288 427. Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Según lo dispone el artículo 242, las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado moti vo a ellas, y podrán

~$ ALV AR EZ CR UZ, RA ÚL,

vil, pp. 157 y 158.

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La filiación y otras reformas al Código Ci-

-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

En todo caso –señala la ley– para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

2 . LA PATRIA POTESTAD

428. Concepto de patria potestad. Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (artículo 243).

429. Alcances. La patria potestad se extiende tanto al hijo matrimonial como al hijo no matrimonial, y comprende no sólo derechos, sino que también deberes, como lo es la obligación de los padres, a su término, de poner en conocimiento de sus hijos de la administración que hayan " " ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya la palabra potestad nos da una con-notación de cuidado, de protección, que escapa a las reglas generales del Derecho Civil.

430. Características. a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a los padres. b) Impone ciertos deberes a los padres. c) Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese existir en el matrimonio de los padres (artículo 247).

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CARLOS L OPEZ DI AZ

431.

Contenido de la patria potestad. Recae:

a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y b) sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, cual es la criatura que se encuentra en el seno materno, y a la cual se le defieren los derechos que quedan en suspenso 289 hasta que el nacimiento se efectúe y viviese.

432. S ujetos activos de la patria potestad. Artículos 244 y245. a) El padre. b) La madre. c) Ambos conjuntamente.

433. Quién ejerce la patria potestad. Respecto a quién ejercerá el derecho, ello dependerá de múltiples aspectos, los que en resumen s erán por acuerdo de las partes o bien por disposición de la ley o el juez: a) Si hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deberá ser suscrito por escritura pública o acta extendida ame cualquier oficial del Registro Civil, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el ejercicio de la patria potestad.

2'9 Recordemos que si el nacimiento constituye un principio de existencia, ent rará el recién nacido al goce de di chos derechos, como si hubiera existido al tiempo que se le defirieron, pero en el caso contrario, pasarán a otras personas como si no hubiese existido jamás (artículo 77).

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c) En defecto del padre o mad re que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres. d) Si los padres viven separados. En tal caso, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. e) En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mis mo plazo ya s eñalado. f) S i la pa tria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre. En tal caso se nombra un tutor o curador al hijo.

Para efectos de protección a terceros, el artículo 246 dispone que mientras una subins cripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

434. Sujetos pasivos de la patria potestad. a) Los hijos no emancipados de filiación matrimonial.

b) Los hijos no emancipados de filiación no matrimonial. c) E l adop tado. Recordemos que el adoptado se asimila para todos los efectos a un hijo más (artículo 37 de la Ley N° 19.620). d) El hijo que está por nacer. Según los artículos 485 y 486, se le puede designar un curador de bienes para la custodia de los derechos eventuales de este hijo, nombramiento que

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puede ser por testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo. La persona designada por testamento del padre para la tutela del hijo, s e presumirá des ignada asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos modos, todo lo señalado no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad.

435. Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuan-do

la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la madre procede que se le nombre un tutor o curador al hijo.

Tales casos serán los siguientes: a) cuando la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre (artículos 203 y 248); b) cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo a ejercer la patria potestad (artículo 248); c) cuando la filiación de los hijos no esté determinada legalmente en relación con ambos padres (artículo 248).

436. Fin de la guarda. Según el artículo 249, la deter-

minación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

437. Conte nido de la patria pote stad. Enume ración.

Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.

135 Administración de los bienes del hijo.

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3) Repres entación del hijo.

Veamos cada cual en los párrafos siguientes.

437.1.

Primer a s pe c t o.

El

derecho legal de goce sobre los

bienes del hija a) Definición. Señala el inciso 1° del artículo 252: "el derecho legal de goce e s un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles ; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, s i son fungibles".

De todos modos, el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Además, en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro Il, esto es, las correspondientes al derecho de usufructo (inciso final). b) Características

b.1) Es un derecho legal de goce. Así lo deja claramente establecido el artículo 252.2 90 De todos modos, dicha denominación igual sigue siendo correcta, en virtud del inciso fInal del artículo 252. b.2) Otorga la administración sobre los bienes del hijo.

Del mis mo modo, el que se encuentre privado del derecho

290 Esto aunque "usufructo legal".

los artículos 810 y 2466 aún utilizan las expresiones

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leg al de goce queda también privado de la administración (inciso 1° del artículo 253). b.3) Es personalísimo. Implica que no puede transmitirse ni cederse. b.4) Es divis ible. Artículo 252 inci so 4° . b.5) No da derecho de persecución contra terceros. b.6) Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipación del hijo (artículos 250 y 269). b.7) Es inembargable.

Artículo 252. c.1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales. Esto salvo que se haya acordado otra manera de ejercerla. c.2) El padre o la madre no están obligados a rendir fianza o caución de conservación o de restitución. c.3) Tampoco están obligados a hacer inventario solemne. Pero s i no se hace inventario solemne, deberán llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que el padre o la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2° del artículo 252 " dispone al efecto que el padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción " circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos .

El artículo 124, a propósito de las segundas nupcias, señala que el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los biec) Forma en que opera el derecho legal de goce.

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nes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.

Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150. d) Bienes que involucra. Según la regla general del artículo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones que allí menciona.

El goce sobre las minas del hijo se limitará para éste a la mitad de los productos, debiendo responder el padre que ejerza la patria potestad al hijo por la otra mitad (inciso final del artículo 250). e) Bi enes qu e exclu ye. Las excepciones señaladas en el artículo 250 son: e.1) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Para la administración y goce de este peculio, el hijo se mirará como mayor de edad, sin perjuicio de que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, sin autorización del juez con conocimiento de causa (artículo 250 N° 1 °, en relación con artículos 251 y 254). e.2) Bienes adquiridos a título gratuito. Incluye los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad, ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o

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bien ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (articulo 250 N° 2°). e.3) Bienes adquiridos por derecho de representación.

Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artículos 250 N° 3° y 984 inciso 2°). e.4) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de goce sobre las minas se limitará a la mitad de los productos; el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (artículo 250 inciso final).

e

Gestión y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce. £ 1) Actos de administración y disposición. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni dar-los en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitacione s impuestas a los tutores y curadores (artículo 255, en relación con los artículos 397, 402 y 407). £2) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso 1° del artículo 256). De este modo, perderán la administración: 1) en caso que el padre o la madre, o bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o d e grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial (que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la patria potestad. f.3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se extiende a la pr opiedad y a l os frutos, e n aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce; y 2) se limita a la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades sobre los bienes del hijo. Inciso 2° del artículo 256.

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f.4) Caso de impedimento. Dependerá: 1) cuando uno de los padres es privado de la administración, la tendrá el otro; y 2) si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración. Inciso 2° del artículo 258.

ES) Rendición de cuentas. Situación prevista en el artículo 259, obliga a los padres, al término de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la administración que hayan ejercido sobre sus bienes. g) Extinción del derecho legal de goce. g.1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre (inciso final del artículo 244). g.2) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2° del artículo 257 e inciso 2° del artículo 267). g.3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administración de los bienes del hijo por ser culpable de dolo o de grave negligencia habitual (artículos 253, 257 y 258).

De todas maneras hay que recordar que, al término de la patria potestad, los padres deberán rendir cuentas de la administración que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.

437. 2. S egundo aspect o. La administración de los bienes del hijo. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración; correlativamente, el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél (artículo 253). a) Bienes comprendidos y excluidos de la administración.

Son los mismos señalados a propósito del derecho legal de goce. b) Facultades de la administración. Son las mismas vistas a propósito del derecho legal de goce.

4

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Sin embargo, debemos señalar algunos aspectos de interés respecto a la administración de los bienes del hijo: b.1) Enajenación y gravamen de bienes: 1) Enajenación de bienes raíces. No se podrá enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni aun sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. Artículo 254; 2) Enajenación de bienes muebles. No hay limitaciones en este sentido, por lo que el padre o la madre que tengan la patria potestad pueden enajenar libremente los bienes muebles. b.2) Donaciones de los bienes: 1) Donaciones de bienes raíces. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Articulo 255. Al respecto el inciso 1° del artículo 402 señala que "es prohibida la donación de bienes " raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez ; 2) Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este sentido son las impuestas a los tutores y curadores, por Io que pueden donarse, siempre que se obtenga autorización judicial, no pudiendo el juez conferirla sino por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública y otras semejantes, y con tal que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo notable en sus capitales productivos.

Artículo 255 relacionado con el inciso 2° del artículo 402. b.3) Arrendamiento de los bienes: 1) Arrendamiento de bienes raíces. No se podrán dar en arriendo por largo tiempo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Artículo 255. El artículo 407 señala al respecto que el tutor o curador no podrá dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los

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urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18. La infracción a esta disposición es la inoponibilidad para el pupilo en el exceso; 2) Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este sentido son las mis mas que las impuestas a los tutores y curadores. b.4) Herencias: 1) Aceptación de herencias. No se podrá aceptar una herencia deferida al hijo sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores, cual es la de aceptarla con beneficio de inventario. Artículo 255, relacionado con los artículos 397 y 1250; 2) Repudiación de herencias. Sujeta a la misma forma y las mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa para que el tutor o curador (en este caso el padre o madre que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artículo 255, relacionado con los artículos 397 y 1236; 3) Cesión de derechos hereditarios. No se podrán enajenar en caso alguno sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa. Artículo 254. b.5) Particiones: 1) Nombramiento de partidor. El padre o madre que ejerza la patria potestad deberá someter a la aprobación de la justicia el nombramiento de partidor que se haga para que divida las herencias en que tiene interés el hijo.

Artículo 1326; 2) Particiones propiamente tales. Según el artículo 1322, los tutores y curadores, yen general toda persona que administre bienes ajenos por disposición de la ley (que es el caso en estudio), no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.

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c) Gestión y responsabilidad del padre o madre en la administración. Son las mismas vistas en el derecho legal de goce. d) Término de la administración sobre los bienes del hijo.

S on las mismas vistas a propósito del derecho legal de goce. del hijo. El padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea éste matrimonial o no matrimonial.

437 .3. Tercer a sp ecto. La rep re se nta ción

a) Regla general Siendo el hijo incapaz, deberá por ende actuar representado o autorizado por el respectivo padre o madre que ejerza la patria potestad. Si el hijo es absolutamente incapaz, requerirá de representación; si es relativamente incapaz, puede operar, además, la autorización. b) Caso de los actos realizados por el hijo sin autorización. b.l) Primer caso. El hijo es absolutamente incapaz. El acto adolece de nulidad absoluta (artículos 1681 y 1682 inciso 2°). b.2) Segundo caso. El hijo es relativamente incapaz, y tiene peculio profesional. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclus ivamente en su peculio profesional o industrial (inciso 1° del artículo 260). Pero el hijo no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado –excepto en el giro ordinario de dicho peculio–, sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (inciso 2° del mismo artículo).

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b.3) Tercer caso. El hijo es relativamente incapaz, pero no tiene peculio profesional. La regla anterior resulta inaplicable, y el acto adolecerá de nulidad relativa. b.4) Cuarto caso, Caso de autorización, ratificación o representación. Ahora bien: para determinar quién de los padres resulta obligado en el específico caso de los actos y con-tratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su peculio profesional o industrial y que hayan sido autorizados o ratificados por el padre o madre que ejerza la patria potestad, o bien en representación del hijo, se requiere distinguir el régimen matrimonial que exista entre los padres (artículo 261): 1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos; 2) No existe sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan en la forma señalada anteriormente, al padre o madre que haya intervenido. Esto no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo. c) Casos en los que el hijo puede actuar válidamente por sí solo. c.1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con su peculio profesional o industrial. Esto con la limitación antedicha, cual es que no podrá enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces, aun pertenecientes a este peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de caus a (artículo 254).

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c.2) Actos de disposición de s us bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte (artículo 262). c_3) Reconocer hijos (artículo 262). c.4) Contraer matrimonio. d) Repre sentac ión judicial. Se requiere distinguir: d.1) Acciones civiles : 1) Litigios del hijo contra el padre. Le s erá necesario obtener al hijo la venia del juez, y al otorgársele, se le dará un curador ad litem.2 91 El padre o la madre demandados le proveerá de expens as para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes (artículo 263); 2) Litigios del padre contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el hijo, debe proveerle de expensas para la litis (artículo 263); 3) Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe s er autorizado o representado por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la acción civil que quiera intentar el hijo, podrá el juez suplir la autorización, en cuyo caso dará al hijo un curador ad litem (artículo 264); 4) Litigios de un tercero contra el hijo. El actor deberá dirigir sus acciones en contra del padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o repres ente al hijo en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los padres, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre ola madre no pudiere o no quis iere prestar su autorización o

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291 La e x pre sió n

ad litem o ad lite m s ig nif ica "par a e l pr oce so ".

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representación, podrá el juez suplirla, dando al hijo un curador para la litis (artículo 265). d.2) Acciones penales: 1) Acciones penales del hijo contra un tercero, Se aplica la misma hipótesis señalada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra un tercero (artículo 264); 2) Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se requiere de autorización paterna para proceder criminalmente en contra del hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la patria potestad estará obligado a suministrarle los auxilios que neces ite para su defensa (artículo 266). e)

Representación

extrajudicial. Valga todo lo señalado, en

orden a que el padre o madre que ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para ejecutar toda clase de actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por inobservancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc.

438. La suspensión de la patria potestad. Como su nombre lo indica, implica sólo su suspensión (no su extinción) por las causales señaladas en el artículo 267.

438.1. Caus ales. a) Demencia del padre o madre que la ejerce; b) menor edad del padre o madre; c) por estar el padre o madre en entredicho (interdicción) de administrar sus propios bienes; d) larga ausencia del padre o madre; e) por otro impedimento físico.

De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los interes es del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.

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438.2. Forma de efectuarse. Artículo 268. a) Regl a general. Debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los parient es del hijo y el defensor de menores. b) Excepci ón. Cuando la causal invocada es la menor edad del padre o madre, la suspens ión s e producirá de pleno derecho.

438.3. Efectos de la suspensión. Artículo 267 inciso final. D ependerá: a) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mis-mas caus ales. b) Si se suspende r es pecto de ambos. En tal caso el hijo quedará sujeto a guarda.

438.4. Cese de la suspensión. El juez, en interés del hijo, podrá decretar que eI padre o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la ins cripción de nacimiento del hijo. Inciso final del artículo 268.

3 . LA EMANCIP ACIÓN

4 3 9 . Concepto de emancipación. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según s ea el caso. Artículo 269.

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440 . Clases de emancipación. Puede ser le g al o judicia l, se gún lo dispone el artículo 269.

441. Emancipación le gal. La emancipación legal se

efectúa: a) por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; b) por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; c) por el matrimonio del hijo; d) por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

442. Emancipación judicial. Es la que se produ ce por decreto del juez en los siguientes casos :

a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción señalado más arriba;292 c) cuando por s entencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida

292

La circunstancia de que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señal ados en e1 artículo 14, " será especialm ent e considerada por el tribunal p ar a resolver sobre la emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil" (artículo 19 letra e) de la Ley N° 14.908).

148 leo

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la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad; d) en caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (inciso final del artículo 271).

443. Ef ectos d e l a eman ci p aci ón .

a) Por regla general es irrevocable. Artículo 272 inciso 1°.

Por excepción no, y será: 1) en caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre que ejercía la patria potestad, y 2) en caso de sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales casos la revocación de la emancipación se producirá por una sola vez y a petición del respectivo padre o madre, y siempre que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Artículo 272. b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda.

Artículo 273.

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- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A C APÍ TULO

37

La tuición

1 . A SPECT O S C IVILE S

444. Legislación aplicable. Vimos recién someramente la tuición dentro de los derechos que tienen los padres respecto de los hijos; sin embargo, este derecho esencial y de gran aplicación práctica en los tribunales no tiene un marco regulador específico, sino que se encuentra disperso en diferentes cuerpos legales, entre los que s e cuentan el Código Civil, la Ley N° 16.618 y la Ley N° 19.620.

445. Concepto. Se puede señalar que es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos.

446. Terminología legal. Cuando la ley habla de "cuidado personal del menor" se refiere precisamente a la tuición. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el " " término de relación directa y regular que mantenga con los hijos.

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Fundamento. El fundamento de la tuición ha sido discutido entre los autores, y es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinará en forma radical la extens ión y alcance de la tuición.

447.

a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues los derechos y deberes que constituyen la tuición son los mismos que tienen los padres respecto de los hijos, lo cual lleva a la lógica deducción que sólo la tienen los hijos matrimoniales. b) Para otros se fundamenta en la filiación, lo cual permitiría corregir el caso anterior, con lo que podría reclamarse la tuición de un hijo no matrimonial. c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo señalado, su sustento está en el interés superior del menor, lo que se concilia con la existencia de que la tuición sea concedida a terceros extraños, sean parientes o no del menor, incluyendo en esta hipótesis los centros o institución de menores.

448. Características. a) Tiene su origen en el vínculo de filiación que une a los padres con el menor de edad. b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos padres, o por el padre o madre sobreviviente, y por excepción por terceros, sean personas parientes o extrañas, o bien terceros institucionales. c) Comprende el cuidado personal, crianza y educación de los hijos. d) Puede ser reclamada tanto por el padre como por la madre. e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiación matrimonial como no matrimonial.

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449. Facultade s y de re chos que otorga la tuición. Nos remitimos en este sentido a lo estudiado en el apartado correspon diente, respecto de los deberes y derechos entre padres e hijos.

450. Tuición y tute la. Con frecuencia se tienden a confundir ambas figuras, incluso al punto que en ocasiones algunos incurren en el error de solicitar una cuando en verdad se quería la otra.

La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto se superponen y sus diferencias son sutiles.

La t ut ela se enmarca dentro de la institución de las gua rda s, donde junto a aquélla se contempla la curaduría.

Ambas se relacionan estrechamente, ya que una implica hasta cierto punto la continuación de la otra, pues el límite está dado por la edad del pupilo. M ientras en la curaduría apunta más bien al patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acentúa más el carácter personal.

La tuición en cambio tiene una connotación directamente asistencial y de socorro. Está ligada por antonomasia a los padres, lo cual no obsta que excepcionalmente en ciertas ocasiones terceros asuman dicha función. Nada obsta solicitar una u otra, aunque en la práctica, por ejemplo, los abuelos prefieran la tuición, por su carácter más amplio, y el vinculo de sangre que los une con el menor.

451. Pe rsonas a quiene s le s corre sponde la tuición. a) Regla general. Corresponde de consuno a los padres el cuidado personal, crianza y educación de los hijos (artículo 22 .

4) Esto es lo normal y deseable, salvo las hipótesis de excepción que veremos de inmediato.

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b) Primer caso de excepción. Caso en que uno de los padres fallece. Según el ya mencionado artículo 224, toca al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos, en caso que los padres no puedan ejercerla de consuno. c) Segundo caso de excepción. Caso especial del hijo no matrimonial. Por su parte, el inciso 2° del artículo 224 dispone que "el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al " padre o madre que lo haya reconocido . Pero si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, corresponderá al juez determinar la persona que tendrá a su cuidado al menor. d) Tercer caso de excepción. Caso en que los padres viven separados. 1) En principio: la madre. En tal caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (inciso 1° del artículo 225); 2) Por excepción: acuerdo que le otorgue la tuición al padre o a la madre (en el caso que la tenga el padre). Por excepción puede determinarse que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, lo cual requerirá de un acuerdo en tal sentido que lo explicite. Este acuerdo, que será revocable con las mis mas solemnidades que para su constitución, se efectuará por es critura pública, o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y en la que ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre (inciso 2° del artículo 225). Estas actuaciones deben subinscribirse al mar-gen de la inscripción de nacimiento del hijo, ya que "mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cance-

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lada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros" (inciso final del artículo 225). e) Cuarto caso de excepción. Caso de intervención judicial.

1) Cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Pese a todo lo señalado, en todo caso, el juez puede entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, lo que procederá cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Pero hay un límite: no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artículo 225 inciso ° 3 ). La antigua redacción del artículo 223 del Código Civil establecía que no se confiaría el cuidado de los hijos menores a la madre "cuando por su depravación sea de temer que se " " perviertan , esto es, demostrar una actitud de grave desorden constante en la conducta de una persona de modo tal que resultare pernicioso su contacto con otras personas honestas, especialmente con aquellas menores de edad, que son por naturaleza altamente influenciables"; 2) Cuando ambos padres " tienen inhabilidad. Según el artículo 226, podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los " consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes . En tal caso, corresponderá a los abuelos, y, secundariamente, a los centros o instituciones de menores, el ejercicio de la tuición del menor.

Respecto del juicio de tuición, el artículo 227 señala que " el juez oirá a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225", esto es, al mar-

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CARLOS L OPEZ DI AZ

gen de la inscripción de nacimiento del hijo y dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

452. Derecho comunicacional o de visita. De todos modos, el padre o la madre que no tengan el cuidado personal del hijo no serán privados (ni quedarán exentos del deber) de! derecho de visita, que implica mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo, suspendiéndos e o bien restringiéndose el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (artículO 229).

453. Causales para declarar la tuición a una u otra persona por regla general. Como señalamos, por regla general corresponde a los padres ejercer la tuición, salvo acuerdo en contrario y las hipótesis de excepción que vimos. Ahora bien, los motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo pueden ser múltiples, pero fundamentalmente son económicos: uno de los padres puede tener mejor situación patrimonial y puede darle un mejor pasar a los hijos.

454. La tuición declaratoria. Sabemos que si los padres se separan de hecho la tuición le corresponde en principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado ningún pacto respecto de la tuición o cuidado personal del hijo, la madre puede tener dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca su derecho a la tuición del hijo y por consiguiente su patria potestad.

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Para tal efecto, el tribunal comprobará el hecho mediante informe de asistente social, sin perjuicio de los demás medios que estime pertinente. La resolución que la reconozca deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.

455. Tuición y salida de niños, niñas o adolescentes al extranjero. Puede darse que un padre o madre desee la tuición de un menor para llevarlo al extranjero. Independientemente de las circunstancias de hecho que dependen de cada caso, y que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en " uno u otro sentido, nuestros tribunales han cons idera-do que no resulta apropiado alterar el desarrollo del menor entregándolo a la madre, que vive en el extranjero, donde el niño no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se encontraría en un medio de vida diferente del que se ha for293 En este caso vemos cómo entra en juego el hoy mado". explícito principio del interés superior del menor. Y este mismo principio el que puede considerar que es mejor para el menor la salida al extranjero, o incluso su adopción, si de darse las condiciones va a tener un futuro personal y afectivo superior que el que haya tenido en Chile.

456. Salida al extranjero de niño, niña o adolescente.

Aprovechemos de examinar la regulación normativa de la sali-

293Corte Suprema, 1 4 de septiembre de 1983, Revista Fallos del Mes, N ° 298, p . 497, y Revi sta de Derecho y Jurisprudencia, torno LXXX, sección P , p. 86.

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da de menores al extranjero contemplada en el artículo 49 de la Ley N ° 16.618, de la cual conocerá el juez de familia conforme lo dispone el artículo 8°, N° 11 de la Ley de Tribunales de Familia. a) Personas de quien se requiere la autorización. Si el juez entregó la tuición del hijo a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno de los padres ni a un tercero, el menor requerirá para poder salir de la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.

Decretadas visitas, se requerirá también la autorización del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo. b) Forma de prestar el permiso. Por regla ge neral deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público. Por excepción no será necesario dicho permiso si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo. c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquellos que debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia el menor.

El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización. d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin justificación, no vuelve al país expirado el plazo, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

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e) Norma general. En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juez de familia de su residencia.

457. Convivencia y tuición. Estimamos que la convivencia del padre o madre con otra persona diferente no los inhabilita en principio para ejercer la tuición. Considerarla de por sí como reprochable no se aviene a la situación de nuestra actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al principio, es mutable y no es la resultante del monopolio de matrimonios. En ocasiones se da un fenómeno a primera vista curioso: el fracaso matrimonial lleva a sus miembros a ser mucho más cuidadosos en la elección de una nueva pareja, por lo que esta nueva relación no matrimonial en muchas ocasiones tiene más proyección, madurez y estabilidad que la primera matrimonial.

Por esto no cabe sino reprochar el fallo que señala que "el hecho de convivir la madre con quien no es su cónyuge legítimo ni el padre de los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita en los términos de los artículos 223 inciso 2° del Código Civil y 42 N° 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y pemamente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la 294 tuición" (el destacado en cursiva es nuestro).

Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre considerando el interés superior del menor, para resolver en

294

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de mayo de 1989, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVI, sección 21, p. 30.

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uno u otro s entido. Para tal efecto consideramos que hay una conducta reprochable cuando las relaciones del respectivo padre o madre son esporádicas e inestables (lo que no puede generar el ambiente de tranquilidad y afecto necesarios), involucran a sujetos de dudosa moral (como por ejemplo narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio o labor conocidos), o exponen al menor a personas no familiares (por ejemplo, allegados extraños o parientes lejanos, que eventualmente pueden cometer abusos sexuales), etc. " 458. Las inhabilidades. Señala el artículo 226 que podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los " ascendientes .

Según el art ículo 42 de la Ley N° 16.618, que fija el " texto definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fís ica o moral: 1° cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2° cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3° cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4° cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5° cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6° cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7° cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material".

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E l artículo 74 de la Ley N° 19.968, de Tribunales de Familia, señala bajo el epígrafe Medida de separación del niño, niña o " adolescente de sus padres que sólo cuando sea estricta-mente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o adoles cente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado.

En este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección. La resolución que disponga la medida deberá ser fundada".

459. Aplicación de las causales. La verdad que ninguna de estas causales se encuentra en estado puro. La complejidad de la dinámica familiar y la realidad hace que en ocasiones se manifiesten en forma conjunta.

460. Estudio de las causales de inhabilidad. a) Primera causal. Descuido. El artículo 42 de la Ley N° 16.618 señala en su N° 3° que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral "cuando no " velaren por la crianza, cuidado personal o educación deI hijo .

Ciertamente que el descuido es uno de los modos que adquiere la violencia hacia el menor, ya que, como veremos en el capítulo pertinente, ésta no sólo se manifiesta por signos positivos, sino que por negativos, tales como el descuido, que nos atañe en este momento. El des cuido es una forma de abandono, entendida esta última como aquella falta de dedicación de los padres en proveer de los elementos indispensables que

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permitan a los menores tener un desarrollo normal, tanto físico como psicológico, pero ambas quedan comprendidas en esta causal.

Se ha afirmado que los elementos s eñalados son 295 copulativos, lo que derivaría como lógica conclusión en que se debiera incurrir en infracción de todos ellos para que proceda la causal. Esta opinión la consideramos errónea, ya que la " " ley no utiliza la conjunción y . Además, el que descuide uno de los aspectos indicados podría bastar para quit ar la tuición del menor si se entiende dentro de un contexto más amplio, según los antecedentes que se alleguen a la caus a.

Una forma de des cuido es la señalada en el N° 4 del artículo 42, que por estar contemplado específicamente en dicha norma se aplica con preferencia a esta caus al.

Entre los efectos del abandono del hijo, por su parte, se cuent a que es causal de emancipación judicial (artículo 271 N° 2°). Por otro lado, en su aspecto penal, cuando los padres o los que legalmente hagan de tales abandonen sus hijos y no le procuren la educación que permiten y requieren su clase y facultades, incurrirán en falta sancionable con multa (artículo 494 N° 15 del Código Penal). b) Segunda causal. Maltrato. El artículo 234 del Código Civil permite a los padres la facultad (no creemos que sea un derecho) de aplicar un castigo moderado a sus hijos, esto con un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el ejercicio abusivo de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cual nos lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e in-

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245 U LRIKSE N, G ER MÁN, D e r ec ho de M e nor es ,

p.

338.

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cluso al derecho penal, ya fuera de los límites del Derecho de Familia.296 El N° 6 se refiere cuando uno o ambos padres "maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de " éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad . El maltrato es un concepto amplio, que engloba el cas tigo físico y psicológico, así como el abandono y el descuido. Sin embargo, para efectos legales se distinguieron las diferentes hipótesis señaladas, regulándolas específicamente en otros numerales.

c ) Tercera c ausal. Inc apacidad. c.1) El artículo señalado indica en su N° 1° que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral "cuando estuvieren incapacitados mentalmente". Para tal evento, la alteración mental o trastorno psíquico de que se trate debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del respectivo padre o madre para ejercer responsablemente la tuición. En tal " sentido, se ha fallado que la circunstancia de que la madre necesita apoyo psicoterapéutico no implica que se encuentre incapacitada para sustentar la tuición de sus hijas".297 Cabe hacer notar la susceptibilidad de algunos cónyuges que magnifican cualquier ras go de carácter de su respectiva pareja y la exageran al punto de considerarla inhábil, lo que obviamente no encuadra dentro del supuesto legal. c.2) El N° 2° se refiere cuando "padecieren de " alcoholismo crónico . El alcoholismo crónico es una enfermedad con

2% BAVESTR LLO, IRMA, Derecho de Menores, p. 20.

297 C. Supre ma, 19 de abril de 1990, Gaceta Jurídica

N° 125, p. 120.

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un nocivo efecto multiplicador dentro de la familia, ya que los efectos del alcoholis mo no se radican solamente en quien la padece: es generadora de violencia intrafamiliar, perpetuación del ciclo de la pobreza, y se erige como una vía de escape a conflictos conyugales que de este modo son perpetuados hasta la crisis del núcleo familiar. Asimismo, los hijos de padres alcohólicos tienen más posibilidades de adquirir la enfermedad, así como presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y sociales. d) Cuarta causal Fa lta de idoneidad. Por falta de idoneidad nos referimos a la incapacidad del padre o madre de ejercer su rol de tal, como cuando señala la ley "consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto " de profesión u oficio (N° 4 del artículo 42).

En la causal de marras, a la manifiesta falta de capacidad del respectivo progenitor de mantener bajo su custodia a su hijo, se agrega el efecto pernicioso que tiene sobre la formación del menor el que éste frecuente o permanezca en lugares públicos, donde es presa fácil de vicios, malas compañías, y muchas veces testigo del inicio de una carrera delictual, todos elementos sólo enmendables con posterioridad a un tremendo costo social. Además, el menor es vulnerado en su derecho humano de realizar las actividades propias de su edad, tales como jugar, educars e y criarse dentro de un ambiente seguro que le proporcione protección.

Por vagancia debemos entender el deambular del menor sin actividad ni trabajo fijo (esto último más bien dependiendo de su edad); no obsta que el menor vuelva a su hogar en forma diaria. Por mendicidad entendemos la actividad del me-

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nor en orden a obtener su sustento, sea el suyo propio o también el de su familia, apelando a la caridad de las personas.

Indicamos recién que el menor puede no tener trabajo, dedicándose a la mendicidad o a la vagancia. Pue s bien, el que desempeñe un trabajo no implica automáticamente que el menor se encuentre exento de riesgo social. Esto porque el trabajo del menor puede encubrir dichas actividades (como " dice la ley, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u " oficio ). Además, están en juego las normas laborales que exigen la autorización de los representantes legales y el cumplimiento de ciertos requisitos para que el menor trabaje.

Recordemos que en materia laboral, la regla general es que se considerarán mayores de edad los mayores de dieciocho años, pudiendo por ende contratar libremente la prestación de sus servicios. Por excepción el Código del Trabajo señala diversas hipótesis relativas al menor de edad: 1) los menores de 18 años y mayores de 16 pueden celebrar contra-tos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo (artículo 13 inciso 2° del Código del Trabajo); 2) los menores de 16 años y mayo-res de 15 años pueden contratar la prestación de sus servicios, siempre que cuenten con la autorización indicada anteriormente, hayan cumplido con la obligación escolar, y sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación (artículo 13 inciso 3° del Código del Trabajo); 3) los menores de 15 años pueden celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedica.-

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das al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados, y con la autorización de su representante legal o del juez de menores (artículo 16 del Código del Trabajo). Todo lo señalado es sin perjuicio de una serie de prohibiciones y restricciones que no viene al caso revisar, pues se verán en la cátedra respectiva.

El N° 5° del artículo en estudio se refiere cuando uno o ambos padres "hubieren sido condenados por secuestro o " abandono de menores . " Don Germán Ulriksen señala que al aplicar esta causal estamos suponiendo que los padres sean culpables del delito por el que se les condena, sin embargo, creemos que un padre que cometa c ua lqui er delito que merezca pena aflictiva, debiera ser motivo suficiente para sacar al menor de su cuidado".

Estimamos esta última opinión como errónea, y por dos razones. En primer lugar porque consideramos que la causal en cuestión implica en cierto modo la aplicación de una sanción (aunque en estricto rigor lo que está en juego es el interés del menor, y no el del padre o madre), y éstas siempre deben entenderse y aplicarse en forma estricta, por lo que extenderla a la comisión de otros delitos implicaría una interpretación analógica que repugna a la lógica jurídica. Para tal efecto, consideramos que la comisión de un delito que merezca pena aflictiva distinta de las de secuestro o abandono de menores debe encuadrarse dentro de otro numeral. En segundo término, creemos que no cualquier delito acarrea consigo un juicio de reproche de tal magnitud que justifique quitar la tuición. En tal sentido pueden encontrarse los delitos contra la propiedad: el hurto o robo cometidos pueden haber sido cometidos precisamente para mantener a la familia que carece de recur-

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sos. Sin embargo, sí es reprochable el caso de los delitos contra las personas, pues nada obsta que éstos se verifiquen con posterioridad contra los propios miembros de la familia, como pueden ser las les iones, o peor aún, los delitos sexuales. e) Quinta cau sal. Otra s causa s. El N° 7° agrega, como norma abierta, "cuando cualesquiera otras causas coloquen al " menor en peligro moral o material . Esto da pábulo para que el respectivo magistrado califique situaciones que a su juicio, y de los antecedentes allegados, le lleven a la convicción de que el menor se encuentra en peligro moral o material. Cierta-mente la amplitud de las circunstancias contempladas en los demás numerales es bastante como para dejar esta causal sin mayor aplicación práctica.

2 . ASP ECTO S P ROC ESAL ES

461. Juez competente. Les corresponde el conocimiento de los asuntos de tuición a los Juzgados de Familia, conforme a lo dispuesto en el artículo 8°, N° 1 de la Ley N° 19.968.

462. Procedimiento aplicable. En atención a la reforma de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento, explicado en el capítulo pertinente de este libro.

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C API T ULO

38

El derecho de comunic ac ión (vis itas)

463. Explicación previa. Aunque ya hemos enunciado este derecho-deber, dada su importancia práctica le daremos un capítulo aparte.

464. Fundamento legal y denominación. Es de la esencia de toda relación familiar el permanecer junto a los parientes y mantener una relación constante con ellos. En este sentido, la relación de los padres con sus hijos es fundamental si se quiere lograr un desarrollo armónico de éstos, la estabilidad de la familia, y la perpetuación de las tradiciones y el fomento de buenos hábitos. El artículo 229 lo consagra indirectamente al " indicar que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regu la r, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el " juez estimare conveniente para el hijo .

Sin embargo, pese a la redacción de la mencionada norma, que daría la impresión de consagrar un derecho a favor de los padres, en verdad es también un derecho del hijo, considerado como un sujeto de derecho en las relaciones familiares.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

Si bien la denominación "derecho de visitas" está siendo suprimida de nuestro sistema jurídico y la doctrina, no vemos cuál es el inconveniente de seguir empleándolo por parte de los 298 tribunales, pese al reproche de algunos.

465. S ujetos activo y pasi vo. El sujeto pasivo será el menor de edad; el sujeto activo, el padre o madre que carece de la tuición deI menor, as í como los as cendientes o hermanos del menor.

466. Proce dencia. a) Por r es o lución judicial a solicitud departe. El inciso 1° del artículo 48 de la Ley N° 16.618 señala que en caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que la regule. b) Por resoluci ón j udi cial de ofi ci o. Si los padres someten a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso.

298 SCHMIDT HOTT, CL AUDI A, "De las re lac ione s pare nta le s conforme al nue vo e statuto filiativo ", e n Instituciones de Derecho de Familia, p. 74, nota 92.

G 7(

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RlB UNAL ES DE F AMILIA —

c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transacción.

Puede darse que los padres lleguen a un acuerdo en el régimen de visitas. Tal acuerdo, que puede tener el carácter de transacción o de un avenimiento —si es dentro de un juicio— pondrá término al litigio pendiente, y tendrá los mismos efectos que una sentencia definitiva, previa homologación o autorización por el tribunal. d) Por acuerdo de los padres en la separación de hecho.

Recordemos que el artículo 21 de la Ley de M atrimonio Civil dispone que si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular una serie de aspectos relacionados con sus relaciones mutuas, "especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio". Sin embargo, cuando hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos "la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los » tuviere bajo su cuidado (artículo 21, inciso 2° de la ley indicada).

467. Limitaciones. Según el mismo artículo 229, "se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el " tribunal fundadamente .

En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de visitas se restringirá o perderá en caso q u e el padre no efectúe o retarde el pago de las pensiones alimenticias decretadas por el tribunal. Ambos son derechos distintos y en ningún caso puede subordinarse un derecho a otro. Lamentablemente muchas madres, con mayor o menor buena fe, manipulan a sus hijos, alegando la improcedencia de las visitas debido a que los padres no han pagado su pensión. Corresponde a los tribunales corregir en forma enérgica estas conductas.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

468. Forma de cumplir las visitas. Las visitas se efectua-

rán en la forma, lugar y periodicidad que s eñale el tribunal.

Para tal efecto se considerará la edad del menor, el entorno social en el cual vive y la relación del sujeto activo de la visita 2 99 con el menor, as í como Ios demás que el tribunal estime conveniente. a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o más días de la semana, determinándose la hora de comienzo y término de la visita. Este régimen puede otorgarse todas las semanas o semana por medio; 2) vacaciones de invierno del menor (todos los días de este período o sólo unos días); 3) vacaciones de verano del menor (todos los días que dure este período o sólo algunos días); 4) el día de Navidad o el anterior a éste; 5) el día de año nuevo o el siguiente a éste; y 6) en algunas oportunidades a petición de parte se confiere día de visita el de 30 cumpleaños del menor o el del padre o madre. 0 b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas dentro del recinto del tribunal, en dependencias especialmente habilitadas para ello, aunque muchas veces es desaconsejarle dada la fuerte carga emocional que involucran estos sitios.

469. Modificaciones a las visitas. Según el ya indicado artículo 48 de la Ley N° 16.618, cualquiera de los padres podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya

299 Como e n e l caso de un me nor agre dido, donde un ré gime n de vis itas de masiado pe rmisivo podría pone r e n rie sgo al me nor.

300

GONZÁ L EZ MORAGA, MA RC ELA,

Derecho procesal de menores, p. 107.

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA YT RlBUN ALES DE FAMILIA —

establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.

470. Caso de incumplimiento del derecho de v isitas.

a) Recuperación del tiemp o no u tilizado . Esto es perfectamente posible, atendido lo dispuesto en el artículo 48 inciso 3° de la Ley N° 16.618, lo cual el tribunal dispondrá " prudencialmente". b) Ap erc ibim iento s. El artículo 66 de la Ley N° 16.618 señala que si se infringieren las resoluciones que determinan el régimen de visitas, el infractor será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.

El apremio que señala el mencionado artículo 543 puede consistir en arresto por quince días o bien una multa proporcional. En la práctica, una vez que la parte respectiva pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del régimen de visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el objeto de que exponga los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a la sentencia y según lo que se desprenda de tal declaración decretará el apercibimiento o derechamente el apremio que corresponda.301

301

Go NZÁ LEZ M ORA GA, MA RCE LA,

Derecho procesal de menores,

p. 108. Respecto a la procedenci a del arresto por incumplimiento del régimen de visitas, véase el comentario de jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABlÁ N, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, pp. 7 y siguientes.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

47 1. Salida del menor al extranjero. Regulado el derecho comunicacional o de visitas por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció (artículo 49 inciso 4° de la Ley N° 1 6.61 8).

472. Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la judicatura de familia es examinar y resolver el conjunto de los conflictos de carácter familiar que involucren a los afectados.

Lo señalado se manifiesta explícitamente en el artículo 48 ter de la Ley N° 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el tema de las visitas en el marco de una demanda de alimentos, nada obsta para que cualquiera de las partes pueda solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronuncia-miento conjunto, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva O deducidas por vía reconvencional.

473. Procedimiento en materia de visitas. Nos remitimos al procedimiento ordinario bajo el sistema de los Tribunales de Familia, que veremos más adelante.

CAPÍTULO 3 9

Derecho de alimentos

474. Concepto. Es una obligación legal impuesta a ciertas personas para que efectúen, respecto de otras, las prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades de existencia de éstas.

De este modo, el vocablo al iment os es mucho más amplio que en su sentido vulgar. Un autor las define como las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la salud, además de la educación e instrucción cuando el alimenta-do es 302 menor de edad.

475. Características. S on varias, comprendiendo tanto al derecho como a la prestación alimenticia en sí: 1) es irrenunciable; 2) es intransferible; 3) no es susceptible de ser compensado; 4) es a) At endiendo a s us proh ibi cion es:

302 CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, p. 31.

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inembargable; 5) es imprescriptible; 6) no puede ser objeto de compromiso.

El artículo 334 señala expresamente que "el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni " venderse o ceders e de modo alguno, ni renunciars e . Por su parte, el artículo 335 completa la idea señalando que "el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compens ación lo que el demandant e le deba a él".

Que sea imprescriptible apunta a que estando el derecho fuera del comercio humano, no puede ganars e ni perder-se por prescripción. Distinto es el caso de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al estar en el comercio humano, no sólo pueden prescribir si no son cobra-das, sino que también pueden ser objeto de contratos, t ales como una transacción. Al efecto el artículo " 336 señala no obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes [ya citados más arriba, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compens arse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y ceders e; sin perjuicio de la prescripción que competa al " deudor .

Respecto a la inembargabilidad, lo disponen expresamente los artículos 1618 N° 9° del Código Civil y 445 N° 3° del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del compromiso, el artículo 229 del Código " Orgánico de Tribunales señala a la letra que no podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen sobre alimentos". b) At en di en do a su s r es tri cci ones : 1) la transacción está sujeta a ciertas limitaciones ; 2) los alimentos futuros no pue-

s

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den ser objeto de actos o contratos, mas no así los alimentos 303 devengados.

Las restricciones de la transacción las señala el artículo 2451: " la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto " en los artículos 334 y 335 , que recién vimos, y que implica que la transacción será válida siempre que ella no signifique enajenación, venta, compensación o renuncia de los alimentos futuros, que como dijimos, no están en el comercio humano, a diferencia de las pensiones devengadas.

Por otra parte, la obligación de prestar alimentos es transmisible, lo que implica que la obligación de prestarlos se transmite y lo deben los herederos en conjunto, mientras permanezcan en indivisión: "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión" (artículo 1168).

476. Clasificación de los alimentos. a) Primera clasificación.

a.1) Alimentos legales. S on los establecidos y reglamentados por la ley. a.2) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

303

Más corr ecto es hablar de 1as "pens iones alimenticias devengad as".

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La importancia de esta clasificación apunta al régimen legal al que se sujetarán los alimentos. De este modo, cuando son legales, se les aplica el Título XVIII del Libro I, cuyo título " es precisamente De los alimentos que se deben por ley a ciertas " personas . Pero en el caso de los voluntarios, el artículo 337 dice explícitamente: "las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto " haya podido disponer libremente de lo suyo . b) Segunda clasificación. b. 1) Alimentos provisionales. Los alimentos provisionales o provisorios son los que se otorgan durante la tramitación del juicio respectivo, siempre que se ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con algún fundamento plausible (artículo 327 y artículo 5° de la Ley N° 14.908). b.2) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.

En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios o lisa y llanamente no se concedan, se genera a favor del alimentante un crédito imputable a las pensiones futuras, si fuere pertinente. c) Tercera clasificación. c.1) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas). c.2) Pensiones alimenticias futuras.

M ás que clasificación de los alimentos, es una distinción entre las pensiones y el momento en que se devengan. Tiene gran importancia respecto a los actos y contratos que pueden

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disponer de ellas, pues, como ya señalamos, las pensiones futuras no están en el comercio humano, a diferencia de las atrasadas, lo que implica consecuencias jurídicas diametralmente opuestas. d) Cuarta clasificación. d.1) Alimentos congruos, "deben habilitar al alimenta-do para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" (artículo 323 inciso 1°), y que constituyen la regla general; d.2) Alimentos necesarios, son los que Ie dan al alimentado lo que basta para sustentar la vida, como el caso contemplado en el artículo 175.

477. Requis itos par a sol icitar alimentos . Son cuatro: 1) necesidad del alimentario; 2) capacidad del alimentante; 3) texto legal que imponga la prestación, y 4) ausencia de prohibición.

a) Primer requisito. Nece sidad del alimentario. Se deduce " de lo dispuesto en el artículo 330 modificado, ya que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social", lo que indica claramente que la necesidad del alimentario debe ser efectiva, pero hasta el monto que le permita suplir sus carencias. b) Segundo requisito. Capacidad del alimentante. Artículo 329: en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas". ° Esto se complementa con lo señalado en el inciso 1 del " artículo 10 de la Ley N° 14.908, que dispone que el tribunal "

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no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del " alimentante . Una norma similar s eñala el artículo 90 de la Ley " N° 18.834, Estatuto Administrativo, al señalar que las remuneraciones son embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos (...). El artículo 3° de la mencionada Ley N° 14.908, señala que "para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgados. En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por " cada uno de ellos .

Tratándose de una presunción legal, puede ser desvirtuada por los medios que franquea la ley. c) Tercer requisito. Texto legal que imponga la prestación. Es el artículo 321 quien señala las personas a quienes se deben alimentos. d) Cuarto requisito. Ausencia de prohibición. Según el in" ciso final del artículo 324, quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición".

Respecto del divorcio, el artículo 174 del Código Civil dispone que el cónyuge que no haya dado causa al divorcio

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tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales, lo cual constituye una manifestación de la protección de la buena fe que detenta.

Sabemos que los menores de dieciséis, y mayores de dieciocho, estarán obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio (artículos 106 y siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos (artículo 115 inciso 2°).

478. Titulares del derecho de alimentos. Se deben alimentos, de conformidad al artículo 321:

1° al cónyuge; 2° a los descendientes; 3° a los ascendientes; 4° a los hermanos, y 5° al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. orden de prelación para demandar alimentos.

Puede darse el caso que el acreedor de alimentos reúna más de un título para demandarlos, tal como sería el casO, por ejemplo, de una mujer casada, que tiene derecho a demandar de alimentos a su marido (artículo 321 N° 1°), a su padre, siendo hija 0 (artículo 321 N° 3°), a sus hijos (artículo 321 N° 2 ), y si hizo una donación cuantiosa, al donatario (artículo 321 N° 5°).

479. El

304

Ejemplo citado por 693, p. 512.

RAmos Pazos, R ENÉ, Derecho de Fa milia, N°

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La solución la plantea el artículo 326: "el que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden".

Este orden se dispone del siguiente modo: 1.° el que tenga según el número 5°, esto es, el que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada; 0 2.° el que tenga s egún el número 1 , esto es, como cónyuge; 3.° el que tenga s egún el número 2°, esto es, como descendiente; 4.° el que tenga s egún el número 3°, esto es, como ascendiente; y 5.° el que tenga s egún el número 4°, esto es, como hermano, el cual no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.

Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro. Así lo señala a la letra los dos últimos incisos del artículo en comento.

480. Cuánto dura y qué comprende la obligación alimentaria. a) Regla. Según el artículo 332 inciso 1° "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la

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vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". Incluye el proporcionar la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio, cuando el alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educación y el de establecimiento. " b) Excepción. El artí cul o 332 inciso 2° señala: Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años (...)".

c) Contraexcepción. Esta última regla tiene excepciones, y que se darán cuando los allí mencionados: a) estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; b) les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos; o bien c) por circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.

De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y contraexcepciones, se puede afirmar que los alimentos proced en sie mpre q ue se n ecesite n, se justifiq uen , y se pueda pagarlos 481. Aspectos procesales de los alimentos. En atención a la reforma de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a su procedimiento, explicado en el capítulo correspondiente de este libro.

482. Formas de cumplir las pensiones alimenticias. a) Prestaciones. Es la forma más genérica de alimentos, y el más amplio, pues precisamente su concepto, como ya señalamos, es mucho más abarcador que aquel que emana de su tenor literal.

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b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los alimentos será dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que "se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros O en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus " . herederos luego que ces e la obligación (artículo 333) c) Derecho de usufructo, uso o habitación. El juez podrá también fijar o aprobar que la pens ión alimenticia s e impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habit ación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez (artículo 9° Ley N° 14.908).

483. Garantías para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias. La Ley N° 14.908 s eñala diversos mecanismos para obtener la protección y efectivo pago de la prestación alimenticia: a) Arresto. En caso que el obligado a efectuar prestaciones aliment icias no cumpla con dichas prestaciones la Ley N° 14.908 permite su apremio personal. Así lo señala el " artículo 14: si decretados los alimentos por resolución que caus e ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación". Esta mo-

Ccm

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dificación tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un alimentante arrestado por no cumplir sus obligaciones y por ende imposibilitado de trabajar y dar cumplimiento a aquéllas. En caso que el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. En todo caso si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio. En caso de imposibilidad o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave, igual medida podrá tomar tanto el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile.

Respecto a algunos aspectos procesales de los apremios, nos remitimos al capítulo correspondiente a los Tribunales de Familia. b) Multa. Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el artículo 8°, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.

Artículo 13. c) Retención. Es la forma más aplicada de obtener el cumplimiento de la prestación de alimentos, y que consiste en la retención por parte del empleador del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios.

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d) Caución. Lo señala el artículo 10: "el juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre " bienes del alimentante o con otra forma de caución . El juez " ordenará dicha medida especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se aus entará del país.

M ientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la " orden, sin más trámite . e) Separación de bienes. S eñala el artículo 19 que si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, amén de otras medidas, decretar la separación de bienes de los cónyuges. f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el artículo 14, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Igualmente como en el caso del arres to, procede su suspensión en el caso de las circunstancias señaladas en el artículo 14. g) Solidaridad. El artículo 18 señala que serán solidaria-mente responsables del pago de la obligación alimenticia: a) quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante; y b) los que, sin derecho para ello, dificultaren

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o imposibilit aren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.

La capacidad económica del alimentante es independiente de la capacidad de la concu bina, y esta responsabilidad solidaria sólo apunta a obtener el cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningún caso la concubina es la obligada a prestar alimentos.

Cabe recalcar que para que surt a pleno efecto esta res ponsabilidad, debe demandarse a la concubina, no procediendo ampliar la demanda con posterioridad.

484. Disminución de la obligación alimentaria. Hasta antes de la reforma de la Ley N° 19.585, procedía la reducción de la obligación alimenticia cuando el alimentario se hubiera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le debía alimentos (inciso 1 ° del antiguo artículo 324). Dicha causal fue derogada, subsistiendo solamente la de injuria atroz, que produce la extinción de la obligación.

Obviamente se producirá la dis minución cuando las necesidades o fortuna del alimentario cambien. En tal caso s erá el alimentante quien deberá acreditarlo en el proceso respectivo o iniciar uno nuevo.

485. Suspensión de la obligación alimenticia. El artículo 49 inciso 70 de la Ley N° 16.618 contempla la posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la autorización para que un menor saliera del país, decretara la suspensión del pago de las pens iones alimenticias que se hubieran decretado a favor del menor, en caso que éste no vuelva al país sin caus a justificada.

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486. Extinción de la obligación alimentaria. a) Injuria atroz (artículo 324 inciso 1 ° ), esto es, la procedencia de alguna de las causales de indignidad para suceder, que implican un atentado o ingratitud de magnitud a la persona del causante (artículo 968). Con la reforma de la Ley N° 19.585 se zanjó la discusión respecto a qué conductas con-figuraban la causal en cuestión, aunque había uniformidad en considerar como tal las causales del artículo 968: ahora sólo proceden las que contempla es e artículo. Del mismo modo, hasta antes de la Ley N° 19.585 la causal de injuria atroz hacía cesar completamente la obligación de prestar alimentos (antiguo inciso final del artículo 324); ahora, en virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de esta disposición si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. b) Cese de las necesidades del alimentario. Según el articulo 332, "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". La excepción a este principio está en el inciso 2° del mismo artículo, que ya estudiamos más arriba. c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es intransmisible. Sin embargo, las asignaciones alimenticias forzosas ya devengadas generan un crédito que s e hará efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del acervo que el difunto haya dejado (No 4° del artículo 959, en relación con el artículo 1168, según el cual los alimentos que " el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la mas a hereditaria;

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menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o mas partícipes de la sucesión").305 d) Divo rcio. Desapareciendo el vínculo que los une, y por ende el título, no se deben alimentos las personas que tu-vieron entre sí la calidad de cónyuges (artículo 60 de la Ley de M atrimonio Civil). Para tal efecto procederá la compensación económica.

Manuel Somarriva distingue cuatro situaciones de "alimentos que el di funto ha debido por ley a ciertas personas": 1) cuando el causan-te fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos; 2) cuando el causante est aba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo; 3) cuando el causante fue demandado judicialmente en vida por 1a persona que tenía derecho a pedirle alimentos, pero la s entenci a queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el causante; y 4) cuando una persona tenía un título legal para exigir alimentos del caus ante, pero no los recibía ni los había demandado. Los tres primeros son indubitables; el último merece alguna discusión.

SoM ARR lVA UN DUR R AG A, MANU EL, Derecho sucesorio, tomo II, N° 439, pp.

305

3 35 y 336.

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Séptima Parte PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES LAS GUARDAS

CAPÍTULO

40

Las guardas

487. Generalidades. El derecho protege a las personas que, en razón de múltiples motivos, carecen de los medios de defensa ante aquellos que pueden cometer actos de explotación en sus personas como de eventuales abusos en su patrimonio. Es para ello que el derecho ha configurado una serie de instituciones destinadas a la protección de dichos incapaces, y que se denominan en general como guardas.

488. De finición. Según el artículo 338, "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mis mos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores".

489. Sujetos que intervienen. Tenemos un sujeto activo, que es el guardador, y que velará por la protección y custodia de la persona o bienes de un sujeto pasivo denominado pupilo.

LOs guardadores, a su vez, pueden ser tutores o curadores.

Explicaremos la diferencia inmediatamente.

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490. Los tutores y curadores. Dentro del género guardas encontramos dos especies, que son la tutela y las curatelas o curadurías. Hagamos un paralelo para comprenderlas: a) Primera diferencia: • El tutor se relaciona con el impúber (varón menor de 14 y mujer menor de 12); • El curador se relaciona con los menores púberes, con los patrimonios, y con los mayores que se encuentran en las situaciones especiales que la ley determina. b) Segunda diferencia:

• El tutor dice relación con la protección de la persona; • El curador, en cambio, con la administración de un patrimonio. c) Tercera diferencia: • El tutor siempre actúa en representación de su pupilo; • El curador en cambio, también puede hacerlo, pero en ocasiones podrá autorizar para que el pupilo obre por sí mismo.

491. Clasificación de las guardas. Podemos clasificarla en tres tipos: 1) con relación a la edad y condiciones del pupilo; 2) en relación a las facultades que corresponden al guardador; y 3) en cuanto a su origen. a) Primera clasificación. En relación con la edad y condiciones del pupilo.

• Tutelas. Incluye a los impúberes; • Curadurías o curatelas. Incluye a los menores adultos, a los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

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b) Segunda clasificación. En relación con las facultades que corresponden al guardador. En el caso de las tutelas son siempre generales. Es por ello que son las curadurías las que admiten la s iguiente clasificación: • curadurías generales; • curaduría de bienes ; • curaduría adjunta; • curaduría especial, y • curaduría interina.

c) Tercera clasificación. En relación c o n su origen. • Testamentaria; • legítima, y • dativa.

492. Caracteres comunes a la tutela y l a curaduría. a)

Caracteres comunes en relación con el sujeto activo (tutor o cu ra dor)

a.1) Son cargos desempeñados por personas naturales, sin perjuicio que la ley permite a los Bancos ser nombrados guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de bienes (artículo 48 N° 4 del D.F.L. 252, Ley General de Bancos).306 Obviamente que en este caso la guarda se refiere sólo a la administración de los bienes, por lo que el cuidado personal del pupilo debe ser encargado a otra persona;

306 Señala l a mencionada disposición que "los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza: 4) Ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especial es y curadores de bienes. En su carácter de curadores adjuntos, podrá

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a.2) El curador debe ser una sola persona; y a.3) Son cargos obligatorios para el tutor o curador, los rigen normas de orden público, y por ende su desempeño es obligatorio. b) Caracteres comunes en relación con el sujeto pasivo (pupilo) b.1) Debe tratarse de una persona que no pueda dirigirse a sí mis mo o que carezca de las facultades para administrar competentemente sus negocios. b.2) No puede darse curador al que ya tiene. b.3) El pupilo debe s er un solo individuo.

493. Esquema del desarrollo de una guarda. Para que una persona incapaz pueda recibir un tutor o curador, la ley señala un detallado mecanismo con el fin de lograr la mayor transparencia en la gestión del tutor, como asimismo la máxima protección en la persona e intereses del pupilo. Y para lograr esto el legislador regula cada una de las etapas en que puede examinarse esta institución, y que van desde antes de su nombramiento hasta su posterior remoción.

encomendárseles la administración de part e o del total de los bienes del pupilo. El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los artículos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código Civil.

Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán no sólo a la administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro curador o represent ante l egal. Las divergenci as que ocurri eren entre los guardadores serán resuel tas por la justicia en form a breve y sumaria. Lo dispuesto en el artículo 412 del Código Civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o curador".

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Con el fin de examinar la regulación que se le da a cada etapa, hagamos un esquema de lo que implica: a) Primera etapa: diligencias y formalidades que deben preceder al ejerc icio de la guarda. Aquí encontrarnos a: 1) el discernimiento, que consiste en el nombramiento del tutor o curador; 2) la caución, y 3) el inventario, que puede ser simple o solemne. b) Segunda etapa: gestión propiamente tal. Esto incluye, siempre desde la perspectiva del guardador, lo relativo a: 1) facultades; 2) responsabilidad, y 3) obligaciones. c) Tercera etapa: extinción del ejercicios de la guarda. 1) cuando sobreviene de una causal de extinción de la guarda o de remoción del guardador; 2) remuneración, y 3) rendición de cuentas y restitución de bienes al pupilo.

Este es un esquema normal, porque puede darse el caso de existir incapacidades o excusas que la hagan fracasar.

494. Designación de las guardas. Tanto la tutela como la curaduría pueden tener distintos orígenes: por una disposición testamentaria, por mandato de la ley o por el arbitrio de la justicia. De aquí derivan las denominaciones de guarda testamentaria, legítima y dativa, como se las denomina respectivamente.

1 . LA GUARDA TESTAMENTARIA

495. Personas que pueden designar guardador. Pueden hacerlo: a) El padreo la madre. Este o ésta podrán designar: 1)

tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se hallan todavía

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en el vientre materno, para el cas o que nazca vivo (artículo 354); 2) curador, a los menores adultos, y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o bien sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (artículo 355), o bien al hijo que está por nacer, para la defensa de sus derechos eventuales (artículo 356). b) Las per s on as qu e l e hagan una lib era lidad al i ncapaz.

Según el artículo 360, "el padre, la madre y cualquiera otra persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima".

496. Restricciones. El artículo 357 modificado señala que carecerá de los derechos que s e le confieren de nombrar tutor o curador por testamento: a) El padre o madre que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271. b) El padre o madre que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. c) El padre o madre cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición. " El artículo 358 dispone que si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, s e atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquél de los " padres que ejercía la patria potestad del hijo . En caso que no fuere posible aplicar esta regla, a los guardadores nombrados por el padre y la madre se les aplica las reglas de los artículos 361 y 363, que s e refieren a la pluralidad de tutores (artículo 359). " El artículo 361 indica que podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultá-

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neamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración". Por su parte, el artículo 362 seña-la " que si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tutores o curadores nombrados, todos éstos ejercerán de consuno la tutela o curaduría, mientras el patrimonio permanezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí.

Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisión del patrimonio".

497. Características

de la guarda testamentaria. a) Puede ser tutela o curaduría. Esta última puede ser a su vez curaduría general, de bienes (en el caso del hijo que está por nacer) o adjunta (caso del donante). b) Puede designarse uno o varios guardadores. En este último caso la guarda la pueden ejercer simultáneamente o bien pueden dividirla entre sí (artículo 361). c) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. Estas últimas pueden consistir en condiciones suspensivas o resolutorias o bien plazos suspensivos o extintivos (artículo 365). d) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (artículo 364).

2 . LA GUARDA L EGÍTI MA

498. Procedencia. La ley señala de manera supletoria quién ha de ejercer la guarda cuando falta o expira la testa" mentaria. Según el artículo 366 inciso 2°, tiene lugar espe-

198

CARLOS LOPEZ DI AZ.

cialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se sus" pende la patria potestad por decreto del juez .

De este modo, procederá la guarda legítima: a) cuando falta la guarda testamentaria; b) cuando expira la guarda testamentaria; c) cuando es emancipado el menor; d) cuando s e suspende la patria potestad por decreto de juez.

499. Titulares de la guarda legítima. Los señala e! artículo 367, al s eñalar que son llamados : " • Primeramente, el padre del pupilo; • En segundo lugar, la madre; • En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo; • En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los as cendientes del pupilo".

A continuación el mismo artículo previene la falta de la " guarda de los padres. Al respecto señala: si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí des ignados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y di vidir entre ellas las funciones".

500.

Características de la guarda legítima.

a) Puede ser tutela o curaduría general. b) Debe ser pura y simple. No puede estar sujeta a moda-

lidades.

199

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

3 . LA GUARDA DATIVA

501. Procedencia. Es la que confiere el juez a falta de otra guarda (artículo 370). Tendrá lugar en los siguientes casos: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima. b) Cuando se retarda por cualquier caus a el discernimiento de una tutela o curaduría. En este caso recibe el nombre de interino.

c) Cuando durante el desempeño de una guarda ocurre un embarazo que impide por algún tiempo al guardador seguir ejerciéndola.

Por su parte, los curadores especiales son siempre dativos.

502. Características de la guarda dativa. a) El curador dativo puede s er general, adjunto o especial. b) Puede ser también definitivo o interino. c) El juez, para la elección de la persona que la desempeñe, debe oír a los parientes del pupilo y nombrar, en caso necesario, a dos o más, y dividir entre ellos las funciones. Si hay curador adjunto, el juez debe preferirlo (artículo 372). d) Derecho del menor adulto. Este tiene derechO a proponer al tribunal la persona que debe desempeñar el cargo (artículos 437 y 840 del Código de Procedimiento Civil).

4 . GESTIÓN DE LAS GUARDAS

503. Primera etapa. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la guarda. Consisten en: 1) el

200

CARLOS LOPEZ DIAZ

discernimiento; 2) constitución de fianza o caución, y 3) confección de inventario. En este punto debemos examinar lo relativo a la incapacidad y excusas para ejercer la guarda. a) Disce rnimien to. Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Por regla general requiere reducirse a escritura pública, y por excepción no en los casos de: 1) los tutores ad litem y 2) en las demás guardas cuando la fortuna del pupilo es escasa a juicio del tribunal. En estos casos, el decreto de nombramiento o de aprobación servirá de título suficiente.

La sanción por la omisión de este requisito está contemplada en el artículo 377 y según la jurisprudencia consiste en la nulidad relativa. b) Fianza o cauc ión. El decreto de discernimiento debe ir antecedido de una fianza o caución (y que puede ser una hipoteca). Debe ser otorgada por escritura pública y aprobada por el tribunal con audiencia deI defensor respectivo.

La r egl a es que todo guardador está obligado a rendir fianza: incluso los curadores interinos que hayan de durar tres o más meses en eI cargo están afectos al cumplimiento de esta obligación (artículo 856 del Código de Procedimiento Civil).

La excepción es que existan personas dispensadas de rendir fianza y que son: 1) el cónyuge y los ascendientes y descendientes; 2) los interinos, esto es, los llamados a servir una guarda por poco tiempo; 3) a los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes; 4) a los curadores ad l i t em; 5) al curador de un pupilo de fortuna escasa, cuando es persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos, y 6) los bancos.

201

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

c) Inventa rio. Puede ser de dos tipos: simple y solemne.

El guardador debe confeccionar inventario solemne antes de entrar al desempeño de su cargo (artículo 378). El plazo para ello es en los 90 días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración. Este plazo, de todas maneras, puede ser modificado por resolución judicial.

Se entiende por inventario solemne el realizado ante un notario y dos testigos o ante otro M inistro de fe y cumpliendo con las formalidades de publicación que la ley establece (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil).

El inventario contendrá una relación circunstanciada de los bienes raíces y muebles del pupilo, y si se omitieren algunos bienes, se harán inventarios complementarios con las mis-mas formalidades (artículo 383). El inventario debe comprender aun las cosas que no son del pupilo, si éstas se encuentran entre las que sí lo son, pero ello en ningún caso implica que los verdaderos dueños pierdan su dominio sobre estos bienes (artículo 385).

Por excepción se permite hacer un inventario simple, cuando los bienes que se van a entrar a administrar son demasiado exiguos. Esta circunstancia será calificada por el juez, pero de todos modos debe realizarse un inventario.

503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda. a) Causales de incapacidad. Las detalladas reglas al respecto se contienen en el Párrafo Primero del Título XXX del Libro 1, y dicen relación: 1) con defectos físicos y morales (artículo 497); 2) con las profesiones, empleos y cargos públicos (artículo 498); 3) con la edad (artículos 500 y 501; no

202

CARLOS LOP EZ DlAZ

pueden s er tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años); 4) con las relaciones de familia (artículos 502 a 504); 5) por existir oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo; y 6) por incapacidad sobreviniente (artículos 509 a 511). b) Causales de excusa. Están contempladas en el P árrafo Segundo. Consisten en: 1) desempeñar alguna de las autoridades que el artículo 514 N° 1° señala, tales como ser Presidente de la República, M inistro de Estado, M inistro de Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, etc.; 2) ser administrador y recaudador de rentas fiscales; 3) los obligados a servir por largo tiempo un empleo público a cons iderable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4) los que tienen su domicilio a cons iderable distancia de dicha comuna; 5) el padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar; 6) los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido 65 años ; 7) los pobres que están obliga-dos a vivir de su trabajo personal diario; 8) los que ejercen ya dos guardas, o estando casados y teniendo hijos, ya ejercen una; 9) los que tienen bajo patria potestad cinco o más hijos; 10) los sacerdotes o ministros de cualquier religión, y 11) lOs miembros de las Fuerzas de Defensa Nacional y de Carabineros, además de los civiles que allí se enumeran y que se encuentran bajo dichas instituciones.

504. Segunda etapa. Gestión propiamente tal. Facultades

del guardador. Entre las facultades del guardador tenemos: a) Facultad de rep re sentación del pupilo. Esto de

conformidad al artículo 43 que s eñala que "son repres entantes lega-

203

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

les de una persona el padre o madre, el adoptante y su t ut or o cur ador .

b) Facultad de administración de los bienes pupilares. c) Facultades en relación con actos y contratos. En este sentido tenemos que hacer una distinción en orden a si los actos se pueden ejecutar libremente o bien son de aquellos que requieren de autorización judicial. En todo caso hay actos prohibidos. c.1) Actos se pueden ejecutar libremente. Son los actos de mera administración, como cobrar los créditos que se adeuden al pupilo, interrumpir las prescripciones que corran en su contra, recibir los pagos que se hagan al pupilo, y reparar sus bienes (artículos 391 y 405). c.2) Actos que requieren de autorización judicial.

Corresponden a: a) enajenación de bienes raíces; b) enajenación de ciertos bienes muebles; c) donación de ciertos bienes muebles; d) fianza del pupilo; e) actos y contratos de interés para el guardador; f) transacción o compromiso en bienes del pupilo; g) repudiación de asignaciones y donaciones, y h) partición de bienes. el c.3) Actos prohibidos. Aquí tenemos: a) arrendamiento de bienes raíces del pupilo por largo tiempo; b) donaciones de bienes raíces del pupilo; y c) compra o arriendo por el guardador de bienes raíces del pupilo.

5 0 4 . 1 . Responsabilidad del guardador. Responde de culpa leve, de conformidad al artículo 391. Si hubiere varios guardadores, su responsabilidad será solidaria (artículo 419).

504.2. Obligación del guar dador. Ll evar cuenta docu-

mentada de su gestión. En este sentido, el guardador debe

- CARLOS LOPEZ DI AZ

llevar una cuenta fiel y exacta, y en lo posible, documentada, de todos los actos administrativos que efectúe, día por día (artículo 415). Esto tiene importancia para la obligación posterior, al momento de que termine su administración, de exhibir una cuenta de su gestión, que deberá tener un necesario respaldo en esta cuenta documentada.

De todos modos, estará obligado a exhibir su cuenta durante su administración cuando el juez así se lo ordene (artículo 416).

505. Tercera etapa. Extinción de la guarda.

a) Sobreviniencia de una causal de extinción de la guarda o de remoción del guardador. La remoción es la separación del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en los casos contemplados en el artículo 539.

Tales son: 1) incapacidad; 2) fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434; 3) ineptitud manifiesta; 4) actos repetidos de administración descuidada; y 5) conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.

La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo; por el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y por el juez, quien podrá también promoverla de oficio (artículo 542).

Según el artículo 543 se nombrará tutor o curador interino mientras esté pendiente el juicio de remoción (en el cual serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público) siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conalguno de

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

viene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere.

Siendo removido por fraude o culpa grave, quien ejerce varias tutelas o curadurías, será por el mismo hecho removido de las otras, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio (artículo 541).

El artículo 544 dispone que "el tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo.

Será asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en eI ejercicio de su cargo".

506. Re mune ración. Le corresponde al guardador una décima parte de los frutos de los bienes que administra.307 La excepción a esta regla es el caso de los tutores y curadores que administren fraudulentamente (artículo 533) o se casen con el tutor menor de 18 años sin que la cuenta de su administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del juez de menores (artículo 116), o hayan administrado descuidadamente, o bien que los frutos del patrimonio del pupilo sean demasiado escasos (artículos 533 y 534).

307

En e ste punto, e l artículo 537 inc iso 2° nos da e l crite rio para distinguir c uándo e stamos e n pre se ncia de un fruto o producto, proporcionando e l e je mplo de un bosque , lo c ual de pe nde rá de la e xplotación q ue se le haga.

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CARLOS LOP EZ D IAZ 5 . REGLA S P ARTICULARES DE LAS G UARDA S Y GUARDAS ESPEClA LES

5.a) La tutela

507. Personas sujetas a tutela. Quedan sujetos a tutela

los impúberes, esto es, los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12.

508. Qué involucra la tutela. Se extiende a la persona y bienes del impúber (artículo 340).

509. Orígenes de la tutela. Puede ser testamentaria, legítima y dativa (artículo 367).

510. Reglas relativas al cuidado personal del impúber.

Estas apuntan a la obligación del tutor de preocuparse de la crianza y educación del pupilo, debiendo de todos modos sujetarse a la voluntad de sus padres. Tiene, como ya lo señalamos, una connotación as istencial y de auxilio.

511. Reglas relativas a la administración de los bienes del impúber. Se aplican las reglas generales, ya estudiadas, pero que s e pueden s intetizar en la obligación del tutor de acudir en auxilio del pupilo con el dinero necesario para su crianza y educación, eI cual se sacará de los bienes del pupilo, especialmente de los frutos. En caso que no tenga bienes, deberá el tutor iniciar las acciones judiciales necesarias en contra de las personas que están obligadas a darle alimentos para que se lo proporcionen.

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

512. Personas sujetas a esta curadu ría. S e le aplican al menor adulto que no esté sujeto a patria potestad, hasta su mayoría de edad.

513. Orígenes de esta curaduría. Puede ser testamentaria, legítima y dativa.

514. Caso de tutor que se transforma en curador.

Cuando el pupilo ha llegado a la pubertad, el tutor se transforma automáticamente en curador. Cuando ces e en su cargo, las cuentas de la tutela y de la curaduría se rendirán conjuntamente.

515. Facultades del curador del menor. Tiene potestad sobre la persona y bienes del pupilo, y en lo referente a su crianza y educación tiene iguales facultades y obligaciones que el tutor.

516. Límite de las facultades del curador del menor.

Está dado por el peculio profesional o industrial, que es

administrado por el pupilo en forma independiente. Señala al efecto eI artículo 439: "el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria".

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CARLOS L ©P EZ DI AZ

5 _ c ) La cu ra du rí a d e l di si pa d o r 517. Personas sujetas a esta curaduría. Se le aplican al disipador, esto es, a la persona que dilapida sus bienes con total falta de prudencia.

518. Requisito adicional de publicidad. Obtenida la declaración de interdicción por disipación, por medio de una sentencia dictada en un procedimiento que tendrá el carácter de ordinario, ésta deberá ins cribirse en el Conservador de Bienes Raíces, y específicamente en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

519. Personas que pueden pedir la interdicción del disipador. Pueden solicitarlo: 1) el cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador; 2) cualquiera de los consanguíneos hasta en cuarto grado; y 3) el defensor público (artículo 443).

520. O rígenes y e xte nsión de la curaduría. Será general, y puede s er testamentaria, legítima o dativa.

521. Caso de curaduría legítima. Constituye la regla general, y de conformidad al artículo 448, la curaduría se defiere: 1) a los ascendientes, con la excepción del padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero, caso en eI que no podrá ejercer el cargo; 2) a los hermanos, y 3) a otros colaterales hasta el cuarto grado.

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

522. Caso de curaduría testamentaria. Señala al efecto " el artículo 451: el padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador, podrán nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda".

523. Cas o d e cu radu rí a d ati va. Según el artículo 448 inciso final, tendrá lugar a falta de las personas antedichas.

524_ Efectos de la curaduría del disipador. 1) El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal, en cuanto ésta subsista; 2) ejercerá la guarda de los hijos de pleno derecho en caso que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad.

En todo caso, el disipador conserva su libertad personal, e incluso podrá disponer para sus gastos personales de una suma de dinero.

5.d) La curaduría del demente 525. Personas sujetas a esta curaduría. Se le aplican a la persona que se encuentra en estado habitual de demencia. Por ser una palabra que corresponde a la ciencia médica, específicamente psiquiátrica, corresponderá a ella precisar qué patología constituye demencia.

526. El "intervalo lú cid o". Esta expresión, tan conocida por los abogados, y que produce una extraña fascinación a los profesores en los exámenes finales, merece alguna explicación.

La ley habla de tal intervalo, por ejemplo, en el artículo 456 ("el adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aun-

210

CARLOS LÓP EZ DI AZ

que tenga i nt er val os l úcidos "). Pero hay que recordar que a la época de la redacción del Código Civil no se tenían los suficientes conocimientos médicos como para verificar la real existencia de tales intervalos, que la ciencia moderna considera inexistentes: lo que puede parecer un intervalo de lucidez no implica que la persona se encuentre sana, ya que sigue estando privada de razón.

Corresponde por ende a la psicología y a la psiquiatría, en su aplicación forense, determinar qué trastornos o enfermedades inhabilitan a una persona para actuar en la vida cotidiana y la del derecho.

527. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se trate de un adulto, o sea, de un varón mayor de 14 años y de una mujer mayor de 12, pues los impúberes están sujetos siempre a tutela, y 2) que la demencia sea permanente.

528. P e r s o na s q u e p ue d e n provocar la interdicción. (artículo 459) tales serán: 1) las mismas personas que pueden provocar la interdicción del disipador; 2) el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría; 3) el procurador de la ciudad, y 4) cualquier persona del pueblo. En estos dos últimos casos se requiere que sea un loco fu rioso o que cause notable incomodidad.

529. Orígenes y extensión de la curaduría. Será general, y puede ser testamentaria, legítima o dativa.

530. Caso de curaduría legítima. Constituye la regla general, a falta de curador testamentario. Corresponderá: 1) al cónyuge no separado judicialmente; sin perjuicio de lo dis-

211

— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA —

puesto en el artículo 503; 2) a los des cendientes, 3) a los ascendientes, con la excepción del padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero, cas o en el que no podrá ejercer eI cargo; 4) a los hermanos, y 5) a otros colaterales hasta el cuarto grado.

531. Caso de curaduría testamentaria. Procede de conformidad con los artículos 355, 358 y 359.

532. Caso de curaduría dativa. Podrá pedir la guarda dativa el defensor de menores y las mis mas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción (articulo 843 del Código de Procedimiento Civil).

533. Efectos de la curaduría del demente. 1) La mujer curadora del marido demente administrará la sociedad conyugal, y 2) el guardador deberá preocuparse de la persona y bienes del demente.

5.e) La cu radu ría d el so rdo o so rdomudo 534. Personas sujetas a esta curaduría. Se le aplican a la persona sorda o s ordomuda y que a la vez sea incapaz de 3 8 darse a entender claramente 0 (artículos 469 y siguientes).

3"

Ante s de la re forma de la Le y N ° 19.904, pub licada e n e l Diario

Oficial e l 3 de octubre de 2003, la ley sólo restringía la incapacidad re spe cto de l sordomudo, y que además fue ra incapaz de comunicarse por e scrito.

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CARLOS L ©P EZ DI AZ

535. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se trate de un sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente; y 2) que no sea impúber, por cuanto éstos por el solo hecho de s erlo están sujetos a tutela.

536. Personas que pueden pedir la interdicción del sordo o sordomudo. Pueden solicitarlo las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del demente o del disipador.

537. Qué involucra la curaduría. Se extiende a la persona y bienes del sordo o sordomudo.

538. Orígenes y extensión de la curaduría. Será general, y puede ser testamentaria, legítima o dativa.

5 . f) La cu rad u ría d e b ien e s

539. Qué implica esta curaduría. El Código Civil no define lo que se entiende por tal curaduría, expresando solamente que "se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer".

Sin embargo, podemos decir que las curadurías de bienes " son las que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio, sin tomar en consideración su dueño, a quien no se extienden".309

309 G U ER R A RO JAS, JO RG E,

Código CiviL citado por p.

213

598.

Estudio Crítico de la jurisprudencia del Derecho de Familia, N° 842,

RAMO S PAZO S, R EN É,

— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA —

540. A quiénes se extiende la curaduría de bienes. Se les da: 1) a los bienes del ausente; 2) a la herencia yacente, y 3) a los derechos e ventuales del que está por nacer.

541. Curaduría de bienes del aus ente. Cuándo procede.

Se requiere, de conformidad al artículo 473, de que se trate de una persona aus ente y respecto de la cual s e reúnan las circunstancias siguientes: 1) que no se sepa de su paradero, o que al menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y que esta falta de comunicación provoque perjuicios graves al ausente o a terceros, y 2) que no haya constituido procurador, o sólo se le haya constituido para cosas o negocios especiales.

Otros casos en que procede son: 1) respecto del deudor que se oculta (artículo 474 inciso final), y 2) respecto de la persona a quien se quiere demandar cuando se teme que s e alejará en breve del país, y no constituya apoderado que lo represente (artículo 844 del Código de Procedimiento Civil).

541.1. Qué involucra esta cu raduría. S e extiende a la administración de bienes, y no al ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales.

541. 2. Orígenes y extens ión de esta curaduría. Será legítima o dativa.

541.3. Pers onas que pueden solicitar la designación de curador. Podrán hacerlo: 1) las mismas personas que son admitidas a pedir la interdicción del demente, y 2) los acreedores del ausente o de cuya aus encia se tema.

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CARLOS L ©P EZ DI AZ

541.4. Cuándo cesa esta curaduría. 1) Por el regreso del ausente; 2) por hacerse cargo de sus negocios un procurador debidamente constituido; 3) por fallecer el des aparecido y comprobarse esta circunstancia; 4) por la dictación del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes, o bien la definitiva cuando proceda dictarla directamente, en el caso de la declaración de muerte presunta, y 5) por invertirse o extinguirse completamente sus bienes.

Curaduría de la herencia yacente. Cuándo procede. Por herencia yacente debemos entender que es aquella que no ha sido aceptada por el heredero dentro del plazo de quince días, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo.

En este caso el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia y se procederá al nombramiento del curador de la herencia yacente (art ículo 1240).

542.

542.1. ¿U n curador para una herencia? A s imple vista puede parecer contradictorio que una guarda, que por antonomasia se vincula con la persona, se destine a un bien.

Pero mediante este nombramiento se procura que dichos bienes sean administrados por alguien, y se evita que al caer a la categoría de abandonados, puedan s er adquiridos por ocupación por cualquier persona (artículos 606 y siguient es).

542.2. Orígenes y extensión de la curaduría. Sólo puede ser dativa, y por otro lado, el curador de la herencia yacen-

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— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA —

te sólo se encarga de proteger los intereses que tengan por centro la masa hereditaria, no representando a los herederos.

542.3. Cuándo ce sa e sta curaduría. 1) Por la aceptación

de la herencia; 2) por transcurrir cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, caso en que el juez, a petición del curador, puede autorizar la enajenación de los bienes y disponer que se ponga el producido a interés o se consigne en arcas del Estado (artículo 484), y 3) por la extinción o inversión completa de los bienes.

542.4. Tribunal competente. Conocerá de estos asuntos

el juez civil, conforme a las reglas generales. No conocen de estos asuntos los Tribunales de Familia, por no corresponder expresamente a un conflicto de índole familiar, pese a la denominación de esta institución como guarda (artículo 8° N° 6 de la Ley de Tribunales de Familia).

543. Curaduría de biene s de los de re chos e ventuale s

del que está por nacer. Cuándo procede. Se presentará cuando estemos en la hipótesis planteada por el artículo 485, que " indica que los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto (...)".

Esto no es sino aplicación del artículo 77, que señala que " los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta " que el nacimiento se efectúe .

5 4 3 . 1 . Orígenes y extensión de e sta curaduría. Puede ser testamentaria o dativa. Podrá ser nombrado por el testa-

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CARLOS L ©P EZ DI AZ

mento del padre, o de un curador nombrado por eI juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo (artículo 485, inciso 1 ° , segunda parte).

543.2. Cuándo cesa esta curaduría. 1) Por el parto (artículo 77), y 2) por la terminación o inversión completa de los bienes del que está por nacer.

5.g) Reglas especiales " 544. Los curadores adjuntos. Según el artículo 344, se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada".

Puede ser testamentaria, legítima o dativa.

545. Los curadores especiales. Es el curador que se nombra para un negocio especial (artículo 345).

Siempre son dativas (artículo 494).

Tienen ciertas características especiales: 1) no están obligados a rendir caución (artículo 375 N° 3°); 2) no se exige que el discernimiento se reduzca. a escritura pública cuando se trata de un curador ad litem; y 3) no están obligados a hacer inventario, sino que sólo a otorgar recibo.

546. Los curadores putativos. Se presenta cuando una persona entra a desempeñar una guarda sin ser guardador.

Estos guardadores, en aras de la buena fe, tienen ciertas 1) características: asumen todas las responsabilidades y obliga-

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUN AL ES DE FAMILIA

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ciones del guardador; 2) obligan al pupilo en todos aquellos casos en que los actos o contratos efectuados le reporten ventaja; 3) si se le discierne la guarda, tendrán derecho a remuneración si administran rectamente, y 4) podrán ser guardadores legítimos si no se presenta persona de mejor derecho a ejercerla.

Del mismo modo, si existe mala fe, el guardador putativo será removido y se le privará de todo derecho a remuneración.

Sus actos, por otro lado, no obligarán al pupilo.

218

LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR

Octava Parte

LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR

C API TULO 41

La violencia intrafamiliar

547. Concepto de violencia. La violencia ha adquirido gran relevancia dentro de la familia dadas sus diferentes manifestaciones, la manera de involucrar a sus diversos integrantes y la extensión de sus efectos.

La violencia es un fenómeno hasta cierto punto normal dentro de ciertas comunidades organizadas: es la forma en que se ejerce el poder de un sujeto respecto de los demás, y es la manera en que se mantiene a raya otras expresiones de violencia consideradas socialmente más reprochables.

Corresponde en principio al Estado, por medio del Derecho Penal, siempre como u ltima ra tio , el limitar el ejercicio de la violencia y ejercer, por medio de sus órganos, el monopolio de la violencia en contra de los miembros que han incurrido en infracción a las normas de convivencia social.

548. Clases de violencia. La violencia admite diversos matices: laboral, racial, sexual, etc., también varían los medios por los que se ejerce: puede ser institucional, ejercida por los

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medios de comunicación, etc. Sus manifestaciones pueden ser 310 tan variadas como: a) Violencia física. Actos que atentan o agredan el cuerpo de la persona, tales como empujones, bofetadas, golpes de puño, golpes de pies, etc. b) Violencia psicológica. Son las actitudes que tienen por objeto causar temor, intimidar, y controlar las conductas, sentimientos y pensamientos de la persona a quien se está agrediendo como las descalificaciones, insultos, control, etc. c) Violencia sexual. Implica la imposición de actos de carácter sexual contra la voluntad de la otra persona, tales como por ejemplo la exposición a actividades sexuales no deseadas, o la manipulación a través de la sexualidad. d) Violencia económica. No cubrir las necesidades básicas de la persona y ejercer control a través de recursos económicos.

Se puede denunciar una situación de maltrato aunque sólo exista una de estas manifestaciones.

5 4 9 . Personas afectadas por la violencia. En lo que nos interesa hay tres clases que son especialmente relevantes:

a) Violencia hacia la mujer. La violencia hacia la mujer quizás sea una de las más antiguas y de mayor extensión: al hablar de violencia intrafamiliar hablamos casi por antonomasia de aquella ejercida contra la mujer. Sus manifestaciones son múltiples: la agresión sexual, en sus diferentes matices, y que

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pueden llegar a la violación y a los abusos deshonestos; la agresión en el ámbito privado; el acoso sexual en el trabajo; la violencia ejercida contra mujeres de minorías étnicas; la trata de mujeres, la pornografía, etc. " La expresión `violencia contra la mujer' se refiere a todo acto de violencia basado en una situación de género que tiene como resultado posible o real un daño de naturaleza física, sexual o psicológica, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya se produzcan en la vida " 311 pública o en la privada (...) . b) Violencia hacia el menor. La violencia contra los menores de edad (el " maltrato infantil ") es una de las manifestaciones más brutales que aquélla puede adoptar. Y la violencia no sólo se agota en lo físico, sino que también en el maltrato psicológico y emocional, el trabajo, la prostitución, el abandono y negligencia en su cuidado, y el abuso sexual. c) Violencia hacia adultos mayores. Esta violencia surge ocasionalmente en los medios de comunicación y en el debate público. Se manifiesta tanto en el abandono como en el abuso físico y emocional, financiero —por apropiación indebida de bienes— o de medicamentos. " " La violencia doméstica (como también se la conoce) está cubierta por un velo de silencio impuesto por el miedo y la ignorancia de los afectados que impide sea conocida en toda su magnitud. A ello contribuye un sistema judicial no capacita-

311

SECRETARIA DE COMUNICACIÓN Y CULTURA (SECC), MINISTERIO SECRETARÍ A GENERAL DE GOBIERNO. La reunión de Beijing. IV Conferencia

Mundial de la Mujer, p. 47.

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do para ello, especialmente por la escasez de recursos, y secundariamente por la falta de idoneidad de algunos funcionarios.

550. Estadísticas de violencia intrafamiliar en Chile. En Chile, en el año 1993 se realizó el primer estudio de prevalencia de la violencia intrafamiliar, en el cual se develó que el 26,2% de las mujeres casadas o en convivencia reconocían vivir violencia física en su relación de pareja, mientras el 33,5% de ellas declaraba haber vivido violencia psicológica.

El año 2001, se realizó otro estudio que muestra que un 50,3% de las mujeres, actual o anteriormente casadas o en convivencia, residentes en la Región Metropolitana, han experimentado alguna forma de violencia por parte de su pareja.

Un 16,3% sólo ha sufrido violencia psicológica. Un 34% ha sufrido violencia física y/o sexual. De ellas, un 14,9% experimenta violencia sexual.312 551. La violencia intrafamiliar y los Tribunales de Familia. La reforma de los Tribunales de Familia busca justamente paliar este asunto de diversas maneras:

32

' Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisión Interamericana de Mujeres, p . 2. Véase asimismo: Detección yanálisis prevalencia de la violencia intrafamiliar, realizado por el Centro de Análisis de Políticas P úbli cas de la Universidad de Chile por encargo del Servicio Nacional de la Mujer, S ER NA M. Véase asimismo el "Estudio de prevalencia de la violencia

intrafamiliar y l a condición de la mujer en Chile", cuyos resultados están c itad os en AGUIRRE PA R AD A , PAT RI CIA , Ley de violencia intrafamiliar: análisis jurídico, pp. 27 y siguientes.

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a) estableciendo una judicatura especializada, que se centre en la solución colaborativa del problema y no lo considere y trate como una causa civil más; b) facilitando el acceso de soluciones alternativas, que no impliquen necesariamente condena para el agresor; c) fomentando la pronta detección de los problemas de violencia intrafamiliar. Siendo un problema muchas veces oculto, se pretende un rol más activo de los tribunales, especialmente en la unidad de atención de público, cuya tarea no se limitará a ser un mero receptor de escritos y solicitudes, sino que un verdadero barómetro que en caso de detectar violencia (aunque el solicitante o demandante requiera otra cosa), haga actuar al aparato judicial de oficio, ejerciendo las medidas cautelares pertinentes.

552. Factores que delimitan la violencia intrafamiliar. a) La relación entre las personas implicadas. "Violencia " intrafamiliar es aquella que en principio s e da dentro de la familia, lo cual nos obligaría a conceptuar lo que es la familia para poder entender cuándo se da esta clase de violencia en su seno. Sin embargo, es fácil de verificar que la realidad excede los límites de lo que se entiende por familia, ya que se da violencia entre novios, entre personas que estuvieron cas adas centre sí, e incluso entre allegados. Por eso algunos la " " denominan violencia doméstica . Ese es el camino que sigue nuestra legislación, en el artículo 1° de la Ley. b) L a nat ur al ez a de l os actos de violencia. La violencia familiar puede cometerse por acción u omisión, y puede ser verbal o psicológica.

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c) Inten sidad de los actos de violencia. La intensidad y frecuencia son determinantes a la hora de precis ar los actos de violencia. P ara tal efecto, hay autores que apuntan al impacto 313 subjetivo y lOs efectos de la conducta violenta en la víctima.

553. Características de la violencia intrafamiliar. a) Se da e n e l ámbito a fec tivo. Al darse en el seno de la familia, de esto se deriva un efecto importante: la imposibilidad de plantearlo, enfrentarlo y remediarlo con la misma claridad y entereza que si fuera un acto de un tercero. Los afectos involucrados impiden tal objetividad y en muchas Ocasiones perciben la violencia como un mal neces ario. b) Se vive en forma cíclica y escalada. La interacción entre víctima y agresor siguen un ciclo, que en forma muy sucinta se compone de: 1) la de acumulación de tensión; 2) explosión o fase aguda de golpes; y 3) fase de conducta arrepentida o amante. Cada fase varía, y es este ciclo pernicioso —por lo general creciente— el que impide enfrentar en ocasiones con éxito los casos de violencia, pues muchas veces las parejas se pasan en un verdadero carrusel de agresiones y nuevas 14 reconciliaciones.3 c) Es un p roblema soc ial. Aunque se vi va en eI ámbito privado, la magnitud de la violencia s e erige como un proble-

313

intrafamiliar, p. 25.

Véase A GUIRRE PARA DA, PAT RIClA, Ley de violencia intrafamiliar: análisis jurídico, pp. 60 y siguientes, y URIB E NAVAR RO, J OR GE, Violencia intrafamiliar, pp. 30 y siguientes, ambos en términos prácticamente seURIB E NAVAR RO, JORGE, Violencia

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mejantes.

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ma social, no sólo por el respeto y protección que se debe a cada uno de los miembros de nuestra sociedad, sino que por el ausentismo laboral y escolar, enfermedades, delincuencia juvenil, juicios por nulidad o separación de matrimonios, etc.

554. Factores que determinan la violencia. Hay una serie de factores, los cuales se pueden sintetizaren: 1) el nivel de ingreso, ya que a medida que aumenta la violencia disminuye; 2) la educación, ya que a mayor nivel educacional disminuyen los índices de violencia; 3) el hacinamiento, por cuanto la escasez material predispone a los roces y conflictos, y 4) el perfil psicológico y social de los involucrados, como veremos de inmediato.

555. Perfil del hombre agresor. Hay un perfil característico del varón agresor: falta de seguridad personal —lo cual se compensa con actitudes autoritarias—, falta de habilidades para manejar conflictos, inmadurez emocional, poca autoestima y poca conciencia del problema de la violencia.

Estas son características generales, y no implica un determinismo fatalista, como se plantea en el Derecho Penal con el denominado derecho penal de autor.

556. Perfil de la mujer agredida. Es casi el complemento del anterior: mujeres que asumen su rol tradicional, sumiso y de control, o en los que está asumida la expectativa de la violencia como elemento de la relación de pareja.

El complemento entre ambos perfiles —que aun así no es absoluto— genera un ciclo de violencia que en ocasiones termina con la muerte de uno de los involucrados.

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557. Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar. La neces idad de contar con una legislación adecuada se manifestó en 1990, cuando se presentó un proyecto de ley que se tramitó sin ninguna urgencia ni prioridad y casi sin un debate abierto acerca de su contenido. Se decidió que lo mejor era entregar su conocimiento a los jueces civiles, a fin que se cumplan las mínimas garantías de un debido proceso (como el derecho a ser escuchado y a tener la posibilidad de investigar la denuncia o demanda), las cuales no se cumplían en los juzgados de Policía Local, a los que correspondía su conocimiento, al menos en este tema.

Por lo demás, en 1996 el Estado de Chile ratificó la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y que fue publicada en el Diario Oficial en 1998, de manera que desde es e año está vigente en nuestro país.

558. La Ley N° 19.325. La ley dictada correspondió a la o N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (Diario Oficial de 27 de agosto de 1994) y cuyo reglamento, el Decreto N° 1.415, de fecha 17 de octubre de 1994, se publicó en el mis mo diario el 5 de febrero de 1993.

Recordemos que la Ley de Tribunales de Familia, en vigencia desde octubre de 2005, radica ahora el conocimiento de estos asuntos en su sede.

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559. Acto de violencia intrafamiliar. Según el artículo 1° de la ley,315 "se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de as cendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mis mo techo".

El inciso 2° agrega que el que incurra en estos actos, aun cuando no conviva con el grupo familiar, será sancionado en la forma que establece el artículo 4°.

560. ¿Incluye las omisiones? El asunto es de interpretación, pero no admite dudas que, por ejemplo, el abandono es una forma de violencia que puede s er incluida.

561. ¿Delitos infraccionales civiles o pe nales? Surge la duda si los actos de violencia intrafamiliar constituyen ilícitos civiles o penales. Aunque describe una conducta y trae aparejadas penas, y aunque los ilícitos civiles en estricto rigor requieren daño, preferentemente patrimonial, creemos que tienen rasgos más bien civiles.31 6

3'5 Cada ve z que e n e ste capítulo se haga re fe re ncia a un artículo de be e nte nde rse re ferido a la le y e n e studio, salvo q ue se señale lo contrario.

316

Vé ase opinión e n contra de AGUIRR E PARADA , PATRICIA, Ley de

violencia intrafamiliar: análisis jurídico, p.

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161.

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562. Violencia intrafamiliar y conductas de índole penal. a) C ondu ctas que s e in clu yen. "Se comprenden dentro de estos actos y se regirán por las normas de esta ley, las faltas contempladas en los números 4 y 5 del artículo 494 del Código Penal, si se reúne cualquiera de los elementos señalados en el inciso precedente".

El artículo 494 señala que sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales: "4. El que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riñendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo; 5. El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399,3 1 atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho". b) C onduct as qu e s e exclu yen. En caso que el juez de familia estime que el hecho en que se fundamenta la deman da o denuncia pudiere ser constitutivo de delito enviará de inmediato los antecedentes al Ministerio Público, para que inicie la investigación que corresponda.

563. Lesiones y violencia intrafamiliar. Como bien sabemos, las lesiones son de diversa gravedad y variedad, al punto que no todas justifican una sanción semejante.

317 El artículo 399 se ñala que "las lesiones no compre ndidas e n los artículos pre ce de nte s se re putan me nos grave s, y se rán pe nadas con re le gación o presidio me nore s e n sus grados mínimos o con multa de once a ve inte unidade s tributarias me nsuale s.

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Recordemos que las lesiones pueden clasificarse en dos grandes grupos: mutilaciones y lesiones propiamente tales.

Estas últimas a su vez se clasifican en castración (artículo 395 Código Penal); mutilación de miembro importante (artículo 396 inciso 1°), y mutilación de miembro menos importante (artículo 396 inciso 2°). Las lesiones propiamente tales se clasifican en graves (que pueden ser a su vez gravísimas o de primer grado: artículo 397 N° 1°, o simplemente graves o de segundo grado: artículos 397 N° 2° y 398); menos graves (artículo 399); y leves (artículo 494 N° 5°).

Una lesión producto de violencia intrafamiliar se radica en sede de Tribunales de Familia, mientras que las demás se derivan al sistema procesal penal.

Pero ¿cuáles son lesiones leves ?

La regla general en las lesiones es que sean menos graves –léase la redacción del artículo 399 del Código Penal–, y las demás son excepcionales. En tal sentido, la distinción entre lesiones leves y menos graves quedará entregada al criterio del tribunal, en atención a la calidad de las personas y las 318 circunstancias del hecho.

564. Problemas que plantea una definición de violencia intrafamiliar. a) Posibilidad de aceptar como violencia intrafamiliar actos socialmente aceptados o tolerados. Se nos plantea el mismo

318

El de sarrollo de e stas circunstanc ias e scapa a nue stro trabajo,

para lo cual nos remitimos a la le ctura de los te xtos de De re cho Pe nal.

Véase AGUIRRE PARA DA , PATRIClA, Ley de violencia intrafamiliar: análisis jurídico, pp. 14 y 15.

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problema que con el divorcio contemplado en el artículo 54 de la Ley de M atrimonio Civil, el cual exige violación "grave: tal como señalamos, la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y económicas de los cónyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. b) Necesidad de requerir intención en el agresor a fin de califica r un acto como violento. No creernos que sea necesario

tal intención, pues hay una internalización social de lo que es bueno y malo en nuestra relación con las demás personas, y no es tolerable que se alegue su ignorancia a fIn de excusar la violencia ejercida. c) Necesidad de conocimiento de la víctima. No es neces ario que la víctima tenga conciencia de que es violentada para que estemos en presencia de un acto de violencia " intrafamiliar. Tal como señala don Jorge Uribe, la naturaleza de la intencionalidad no puede ser un criterio para definir si un acto es violento o no, lo que se va a evaluar para definir una conducta como violencia es el comportamiento que se lleva a cabo, independiente de la intencionalidad del autor, es decir, una apreciación objetiva de la actuación . "

3 19

565. El registro especial del Servicio de Registro Civil e Identificación. El artículo 8° dispone que "el Servicio de Registro Civil e Identificación deberá llevar un registro especial de las personas que hayan sido condenadas, por sentencia

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ejecutoriada, como autoras de actos de violencia intrafamiliar.

El tribunal, ejecutoriada que sea la sentencia, deberá oficiar al Registro Civil, individualizando al condenado, señalando el hecho sancionado y la medida aplicada".

2 . PROCEDIMIENTO DE VIOLENCl A INTRAFAMILIAR

566. Re misión. E! procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar está regulado en la Ley de Tribuna-les de F amilia. En tal sentido, constituye un procedimiento especial frente al ordinario, que tiene carácter de general y supletorio, se regirá por las normas contenidas en el Párrafo Segundo delTítulo IV (artículos 81 a 101) y, en lo no previsto en ellas, por el Título III de la ley. Por eso en todo lo que no es regulado especialmente, se aplican aquellas disposiciones que desarrollamos latament e en el capítulo correspondiente.

2.a) Normas procesales orgánicas 567. Competencia. Corresponderá el conocimiento de los conflictos a q ue dé origen la comisión de actos de violencia intrafamiliar, regulados en la le y N° 19.325, al juz gado de familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado. Artículo 81 de la Ley de Tribuna-les de Familia.

568. Adopción de medidas caute lares urgente s. "En todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos de familia, fiscal del M inisterio Público o juez de garantía según corresponda, que tome conocimiento de una demanda

O denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deberá, de in-mediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas". Artículo 81 inciso 2° de la Ley de Tribunales de Familia.

2.b) Normas procesales funcional es

569. Inicio del procedimiento y medidas cautelares. El procedimiento por actos de violencia intrafamiliar podrá iniciarse por demanda o por denuncia. Artículo 82 de la Ley de Tribunales de Familia. a) Contenido de la demanda. La demanda contendrá la designación del tribunal ante el cual se presenta, la identificación del demandante, de la víctima y de las personas que componen el grupo familiar, la narración circunstanciada de los hechos y la designación de quien o quienes pudieren haberlos cometido, si ello fuere conocido. Artículo 86 de la Ley de Tribunales de Familia. b) Contenido de la denuncia. La denuncia contendrá siempre una narración de los hechos y, si al denunciante le constare, las demás menciones indicadas a propósito del contenido de la demanda. Artículo 87 de la Ley de Tribunales de Familia.

570. Personas que pueden iniciar el procedimiento. La demanda o denuncia podrá ser deducida por la víctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan a su cuidado La denuncia, además, podrá hacerse por cualquier persona que tenga conocimiento directo de los hechos que la motiven, a quien le será aplicable lo establecido en el artículo

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320 178 del Código Procesal Penal. No obstante, la denuncia de la víctima le otorgará la calidad de parte en el proceso.

Actuación de la policía. Artículo 83 de la Ley de Tribunales de Familia. En caso de violencia intrafamiliar que se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigaciones deberán: 571.

a) entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos; b) practicar la detención del agresor, s i procediere, el cual será presentado inmediatamente al tribunal competente, o al día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el 321 parte policial como denuncia; c) incautar del lugar las armas u objetos que pu dieren ser utilizados para agredir a la víctima; d) ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a la víctima.

Esta disposición establece: "Responsabilidad y derechos del denunEl denunciant e no cont raerá ot ra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por m edio de la denuncia o con ocasión de ella. Tampoco adquirirá el derecho a intervenir posteriormente en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades que pudieren corres ponderle en el caso de ser víctima del delito".

321 Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido, dentro del plazo máximo de 24 horas, ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de esta ley" (artículo 83 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia).

320

ciante.

"

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572. O bligación de denunciar. Corresponderá a las

siguientes personas: a) las señaladas en el artículo 175 del Código Procesal Penal322 estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus cargos, lo que deberán efectuar en conformidad a dicha norma; b) quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón de su edad, incapacidad u otra condición similar, no pudieren formular por sí mismos la respectiva denuncia.

573. Sanción en caso de incumplimiento. La sanción al incumplimiento de la obligación de denunciar es la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal (pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales). Artículo 84 de la Ley de Tribunales de Familia.

574. Exámenes y reconocimientos mé dicos. "Los prof esionales de la salud que se desempeñen en hospitales, clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones médicas que hubieren sido solicitados, deberán practicar los reconocimientos y exámenes conducentes a acreditar el daño físico o psíquico ocasionado a la víctima, debiendo además conservar las pruebas correspondientes. A estos efectos se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita por el jefe del

322 Tales como miembros de cuerpos uni formados, fiscales, empleados públicos, directores, inspectores y profesores, jefes de servicios y de establecimientos hospitalarios, etc.

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establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregará a la víctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, así como los resultados de los exámenes practicados, se remitirá al tribunal competente, si lo requiriese". Artículo 85 de la Ley de Tribunales de Familia.

575. identificación del ofensor. a) Caso de denuncia formulada en ins titución policial. Según el artículo 88 de la Ley de Tribunales de Familia si la denuncia se formulare en una institución policial y no señalare la identidad del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, las siguientes diligencias para determinarla: 1) procurar la identificación conforme a las facultades descritas en el artículo 85 del Código Procesal Penal;323 o bien recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan su identidad.

323 El inc iso 1 ° de la se ñalada disposición indica: "C o n t r o l d e i d e n t i d a d .

Los f uncionarios policiales se ñalados e n e l artículo 83 de be rán, además, sin orden previa d e l o s fiscale s, solicitar la ide ntificación de cualquie r persona e n casos fundados, tale s como la e xiste ncia de un indicio de que ella hubie re come tido o inte ntado come te r un crime n, simple de lito o falta, de que se dispusie re a come te rlo, o de que pudiere suministrar inf ormaciones útile s para la indagación de un crime n, simple de lito o falta. La ide ntificac ión se re alizará e n el lugar en q ue la persona se e ncontrare , por medio de docume ntos de ide ntificación expedido s por la autoridad pública, como cé dula de ide ntidad, licencia de conducir o pasaporte. El f uncionario policia l de be rá otorgar a la persona facilidades para encontrar y e xhibir e stos instr ume ntos". Los incisos siguie nte s re gulan otros aspe ctos de proce dimie nto, así como las sancione s a quie ne s se nie gue n a acre ditar su ide ntidad, todo se gún la ref orma de la Ley N ° 19.942, publicada en e l Diario Oficial e l 15 de abril de 2004.

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b) Caso de denuncias o demandas formuladas en institución policial. Tratándose de denuncias o demandas interpuestas ante el tribunal, éste decretará las diligencias conducen-tes a determinar la identidad del presunto autor, si ésta no constare.

Igual procedimiento seguirá el M inisterio Público respecto de las denuncias por violencia intrafamiliar de que tome conocimiento.

En las diligencias que la policía practique conforme a este artículo, mantendrá en res erva la identidad del denunciante o demandante. c) Solicitud de extracto de filiación del denunciado o demandado. El juez requerirá al Servicio de Registro Civil e Identificación, por la vía que estime más rápida y efectiva, el extracto de filiación del denunciado o demandado y un informe sobre las anotaciones que éste tuviere en el registro especial que establece el artículo 8° de la ley N° 19.325.

Artículo 89 de la Ley de Tribunales de Familia.

576. Hecho que reviste antecedentes de delito. En caso que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda sean a juicio del juez de familia324 constitutivos de delito: a) el juez deberá enviar de inmediato los antecedentes al M inisterio Público; y b) el juez de garantía correspondiente tendrá, asimismo, la potestad cautelar que establece esta ley, en caso que tales hechos constituyan más un acto de violencia intrafamiliar.

3" por una in advert encia del leg islador , el art ícu lo 7° de la ley en comento, ref iere al "tr ibun al en lo civil ", pero d ebe ent enderse que es al Tribunal de F amilia.

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577. Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia de terceros. "Iniciado un proceso por denuncia o demanda de un tercero, previamente a la realización de la audiencia preparatoria, el juez la pondrá en conocimiento de la víctima por el medio más idóneo, directo y seguro para su integridad.

Asimismo, el juez podrá recoger el testimonio del demandante " o denunciante, antes de la citada audiencia . Artículo 91 de la Ley de Tribunales de Familia.

578. Adopción de medidas cautelares y de protección. a) Adopción de medidas de pro tecc ión. En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre adoptar las medidas de protección en conformidad a la ley. Artículo 81 inciso Y de la Ley de Tribunales de Familia. b) Adopción de medidas cautelares en protección de la víctimas. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.

579. Enumeración de medidas cautelares. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes: a) "Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudios o de trabajo de la víctima. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de res guardo necesarias".

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b) "Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común". " " c) Fijar alimentos provisorios . d) "Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer la forma en que se mantendrá " una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos . " " e) Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos . f) "Prohibir el pone y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de M ovilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y " reglamentarios que correspondan . g) "Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante". " h) Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad". i) El juez, para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares " contempladas en el artículo 71 de la Ley de Tribunales de Familia, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición.

Lo señalado se complementa con el artículo 101 de la misma ley, que dispone que en caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre adoptar medidas de protección en conformidad a la ley. j) Todo lo señalado es "sin perjuicio de otras medidas que " estime pertinentes , lo que no le da carácter taxativo a la enume-

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ración, tal como puede ser ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo.

580. O bse rvacione s sobre las me didas cautelares. a) Procedencia de recursos en contra de su establecimiento.

Consideramos perfectamente posible que una medida cautelar pueda ser recurrida de reposición, por cuanto la ley no limita su procedencia. b) La dictación de una medida cautelar es absolutamente discrecional para el tribunal. La gravedad de los actos de violencia y el res guardo de las víctimas amerita esta libertad, pero respecto de la cual puede recurrirse, como recién señalamos. Considerar que esto no puede hacerse por tener tal carácter implica confundir discrecionalidad con arbitrariedad. c) La medida en ningún caso implica un prejuzgamiento del asunto en conocimiento.

d) La necesidad de inscripciones. Cuando las medidas recaigan sobre bienes registrables, se debe oficiar a la institución respectiva para que haga las correspondientes subinscripciones, y así la medida sea oponible a terceros. Lo mismo debe realizarse cuando la medida se alza.

581. Duración de las me didas cautelares.

a) Regla. Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo. b) Posibilidad de alteración. Las medidas cautelares podrán ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio.

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582. C omuni caci ón y e jecu ción de las me di das cautelares. « El juez, en la forma y por los medios más expeditos posibles, pondrá en conocimiento de la víctima las medidas cautelares decretadas, otorgándole la certificación correspondiente".

"Asimismo, el juez podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, disponer su intervención con facultades de allanamiento y descerrajamiento y ejercer, sin más trámite, los demás medios de acción conducentes para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas". Artículo 93 de la Ley de Tribunales de Familia.

583. Incumplimiento de me didas cautelares. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares, el juez puede o debe adoptar ciertas medidas. a) Apremios. El juez podrá ordenar, hasta por quince días, el arresto nocturno del denunciado o el arresto substitutivo en caso de quebrantamiento de aquél. b) Conocimiento al Ministerio Público. Además de lo anterior, el juez pondrá en conocimiento del M inisterio Público los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.325 Artículo 94 de la Ley de Tribunales de Familia.

325 El artículo 240 del Código de Procedimiento Civil dispone que cumplida una resolución, el tribunal t endrá facultad para decret ar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado", agregando en su inciso 2° que "el que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado me-dio a máximo". "

242

CARLOS LOP EZ DI Az

El artículo 6° de la Ley de violencia intrafamiliar repite estas disposiciones: "el incumplimiento de cualquier medida precautoria decretada por el tribunal, será sancionado en la forma establecida en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. Además, mientras se sustancia el respectivo proceso por el competente tribunal en lo criminal, el juez en lo civil podrá aplicar apremios de arresto hasta por quince días".

584. Control de cumplimiento y resultado de las medidas precautorias. "El juez deberá por el tiempo que considere prudente, controlar el cumplimiento y resultado de las medidas precautorias decretadas y de las sanciones adoptadas, pudiendo delegar estas funciones en instituciones idóneas para ello, como el Servicio Nacional de la M ujer, los Centros de Diagnósticos del M inisterio de Educación o los centros comunitarios de Salud M ental Familiar, lo que determinará en la sentencia. Los organismos referidos deberán, con la periodicidad que el tribunal señale, evacuar los informes respectivos". Artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar.

585. El juicio propiamente

tal. Audiencia preparatoria,

a) Citación a audiencia preparatoria. Recibida la demanda o denuncia, el juez citará a las partes a la audiencia preparatoria. b) Fecha de r eali zación. La audiencia preparatoria deberá efectuars e dentro de los diez días siguientes desde tal recepción.

Artículo 95 de la Ley de Tribunales de Familia.

586.

Cómo probar la violencia intrafamiliar.

Recordemos que existe la libertad probatoria, pero la violencia

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— M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A —

intrafamiliar s e puede acreditar preferentemente por los 326 siguientes medios: a) Documentos. Certificados médicos, constancias o denuncias anteriores. b) Testigos dir ectos de los hechos. Cualquier persona e incluso sus parientes. c) Informes. Se puede solicitar que el tribunal ordene la realización de informes sociales, médicos, psicológicos o que se solicite al Registro Civil que se emitan los antecedentes penales del denunciado si los hay. d) Confesión del denunciado.

Recordemos que la apreciación de los medios se hará conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 32).

587. Audiencia de juicio. No hay reglas especiales, por lo que se aplican las reglas generales, según las cuales la audiencia de juicio, deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria (artículo 61 o N 10 de la Ley de Tribunales de Familia).

588. Formas de terminar el proceso. El juicio de violencia intrafamiliar puede terminar por: 1) solicitud de parte; 2) por sentencia, o bien, 3) por suspensión condicional de la dictación de la sentencia (artículo 100).

588.1. Pri mero. Término por solicitud de parte. Cuan-do el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de

244

36

' Extraído deI sitio lnternet: http:llwww .violenciaintrafamiliar,cll

CARLOS LOP EZ DI Az

un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del Consejo Técnico, podrá poner término al proceso a requerimiento de la víctima si su voluntad fuere manifestada en forma libre y espontánea.

588.2. Segundo. Sentencia y sanciones. La sentencia contendrá un pronunciamiento sobre la existencia de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, establecerá la responsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la sanción aplicable.

Las sanciones aplicables al autor de un acto de violencia intrafamiliar pueden ser: asistencia obligatoria a determinados programas terapéuticos o de orientación familiar por un lapso que no exceda de seis meses, bajo el control de las instituciones indicadas en el artículo 5 °; b) multa, a beneficio municipal, del equivalente de uno a 327 diez días de ingreso diario; o bien c) prisión, en cualquiera de sus grados.

M uchas veces sorprende a las personas afectadas que la sanción de multa sea destinada a beneficio municipal, y no a ellas, las que debieran ser sus lógicas destinatarias, aunque sea a título de compensación por el daño causado. a)

«

EI ingre so diario se rá e l cuocie nte que re sulte de dividir la remune ración o ingre so me nsual de l conde nado, por tre inta. El infractor de berá acre ditar e l pago de la multa de ntro de los cinco días siguientes a la f echa de la notificación de la se nte ncia de finitiva. El incumplimie nto se sancionará con un día de arre sto por cada ingre so diario que se le hay a aplicado de multa". t 327

653

— M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A —

588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena. tribunal deberá considerar como circunstancia agravante incumplimiento, por parte del denunciado o demandado, cualquiera medida precautoria que se hubiese decretado a respecto.

El el de su

588.2.b. Posibilidad de conmutación. El juez, de acuerdo con el ofensor y una vez ejecutoriada la sentencia, podrá conmutar la sanción de as istencia obligatoria a determinados programas o de multa, por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad.

La resolución que otorgue la conmutación deberá señalar expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal, dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley y deberá cumplir-se cabalmente la sanción primitivamente aplicada.

588.3. Tercero. Té rmino por suspensión condicional de la

dictación de la sentencia. a) Pl ant eami ent o. Fi gu r a novedosa, implica la posibilidad de obviar la sentencia, y suspender su dictación, siempre y cuando se den ciertos requisitos que a juicio de la ley y la apreciación del tribunal impliquen que el agresor no seguirá cometiendo actos de violencia. Cumplidos los requisitos, pueden archivars e los antecedentes. b) Requisitos imperativos.

b.1) Reconocimiento del denunciado o demandado ante el tribunal de los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia.

CARLOS LOP EZ DI Az

b.2) Existencia de antecedentes que permiten presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo.328 c) Requisitos alte rnativo s (o sea, el juez podrá suspender

condicionalmente la dictación de la sentencia, siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones): c.1) que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima. Para tal efecto el tribunal, previo acuerdo de las partes, podrá someter el conflicto a mediación; y c.2) que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la víctima, el compromiso de observancia de una o más de las medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un año. d) Posibilidad de recurrir a mediación. Ya vimos más arriba que está la posibilidad de recurrir a la mediación; en tal caso, aprobada el acta de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia.

Para todos estos efectos el juez deberá ser asesorado por uno o más miembros del Consejo Técnico, asegurándose que las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. e) Inscrípción. La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación, en los mismos términos que la sentencia.

328

Tales como carencia de anotaciones por actos de violencia

intrafamiliar.

247

CARLOS LOPEZ DIAZ

f) Improc edencia de la suspensión condicio nal de la dictación de la sentenc ia. Artículo 97 de la Ley de Tribunales

de Familia. La facultad prevista en el artículo anterior no será procedente en los siguientes casos: f.1) si el juez estimare conveniente la continuación del proceso; f.2) si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comis ión de actos de violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la víctima de éstos, y f.3) si el demandado o denunciado hubiere s ido condenado previamente por la comis ión de algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos 319 en los artículos 361 a 375 del Código Penal. g) Caso de cumplimiento satisfactorio a las condiciones impuestas. Si transcurrido un ano desde que se hubiese

suspendido condicionalmente la dictación de la sentencia, el denunciado o demandado ha dado cumplimiento satisfactorio a las condiciones impuestas, el tribunal: 1) dictará una resolución declarando tal circunstancia, 2) ordenará el archivo de los antecedentes y 3) dispondrá la omisión en el certificado respectivo de la inscripción practicada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 96 de la Ley de Tribunales de Familia.

329 Referidos a la violación, estupro y otros delitos sexuales, ultrajes públicos a las buenas costumbres, e incesto.

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h) Caso de incumplimiento a las condiciones impuestas. Si en el mismo plazo anterior se ha presentado: 1) Incumplimiento del denunciado o demandado de las obligaciones acordadas en conformidad a la letra a) del inciso primero del artículo 96, o bien, 2) el denunciado o demandado no cumpliere con alguna de las medidas impuestas en conformidad a la letra b) del mismo inciso, el tribunal establecerá tales hechos, dictará sentencia y, atendida su naturaleza, decretará su ejecución.

Si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos actos de violencia intrafamiliar en el periodo de condicionalidad, se acumularán los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el tribunal dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos.

Artículo 99 de la Ley de Tribunales de Familia.

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Novena Parte LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA

C API T ULO

42

Los Tribunales de Familia 330

1. DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA

Necesidad de tribunales especializados. Ya des-de antiguo se ha hecho evidente la necesidad de contar con una legislación especial para los menores. En la década de Ios años 1920 dos corrientes influyen fuertemente en el asunto: una visión más protectora del Estado y un cambio en la dogmática del delito, la que se preocupa cada vez más de las causas que provocan la delincuencia, más que de la persona del delincuente.

A esto se suma la necesidad de contar con una judicatura especializada en familia, la cual debe ir a parejas de la legislación si se desea que ésta tenga algún éxito. Ya desde 1928, por medio de la Ley N° 4.447, de 23 de octubre de ese año, se 589.

330

En este capítulo, cada vez que se haga mención de algún artículo sin indicar expresamente su origen, deberá entenderse que se refi ere a la Ley de Tribunales de FamiIia.

— MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

crea el Primer Juzgado de Menores, sistema legislativo que fue objeto de diversas reformas, hasta la Ley N° 16.618 de 8 de marzo de 1967.

590. Problemas de la ju dicatura de menores. La judicatura de menores se ha visto sobrepasada por el número de causas que le toca atender, deviniendo en un sistema disperso y segmentado, ya que los diversos aspectos jurídicos de un conflicto familiar se conocen, juzgan y resuelven en tribunales distintos, lo cual en ocas iones entorpece el cumplimiento de sus resoluciones y de paso deteriora la autoridad del Poder Judicial.

De esta manera, a vía de ejemplo, los alimentos mayores se conocen en sede civil, mientras que los alimentos menores en los tribunales respectivos.

Por lo demás, el aspecto emocional del conflicto pocas veces ha sido tomado en cuenta por los tribunales, el cual no responde a la dinámica contencios a, propia de los procedimientos civiles.

Las sustanciales reformas al Derecho de Familia, fuertemente influenciadas por los tratados internacionales Suscritos y ratificados por Chile en la última década ameritaban una modificación correlativa del sistema procesal de la familia, a fin de concretar muchas de las garantías en normas proces ales concretas, como es el caso del interés superior del niño, niña o adoles cente.

Por otro lado, se ha producido un cambio gradual en la terminología empleada, la cual se manifiesta ya a partir de la denominación de los nuevos tribunales, ya que al recibir el " nombre de Tribunales de Familia no sólo manifiestan explícitamente su carácter, mucho más omnicomprensivo que el de

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CARLOS LOP EZ DI AZ

"

menores", sino que también superan este último concepto, un tanto peyorativo, por el de niño, niña o adolescente.

591. Los Tribunales de Familia?" Lue go de una tramit ación de más de seis años, la implementación de los Tribuna-les de Familia consagra un paso más en la modernización de la administración de justicia, proceso ya iniciado con la reforma procesal penal.

Al respecto rige la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), y la cual unifica una diversidad de materias cuyo eje central es la familia en una judicatura especializada.

Estos tribunales estarán en vigor desde el 1° de octubre de 2005.

592. Principios que orie ntan la reforma de los Tribunales de Familia.

a) Concentrar el cOnocimiento de los asuntos de familia en una judicatura única.; b) darle mayor celeridad y eficacia a la justicia de familia; c) dar un enfoque interdisciplinario a los conflictos familiares; d) establecer procedimientos adecuados a la naturaleza del asunto; y e) fomentar la búsqueda de soluciones consensuadas por las partes involucradas.

331 GAZMURI, CONSUELO, "La nueva judicatura de familia", en La Se ma na Jurídica, N° 200, semana del 6 al 12 de septiembre de 2004, pp. 14-

16.

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— MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

L o señalado se manifiesta en una serie de aspectos novedosos: una estructura administrativa más coherente con los principios de moderna gestión y administración; procedimientos más desformalizados y acelerados; la intervención de especialistas en materia de familia, a través del denominado Consejo Técnico; la intervención más activa deI juez en los asuntos que tenga bajo su conocimiento, a fin de darle una solución 33 2 y la integral y sistémica a los problemas de la familia, posibilidad, siempre abierta, de buscar la solución entre las propias partes involucradas, por medio del apoyo de terceros, los mediadores familiares.

2. NORM A S PROC ESALES OR GÁ NIC AS

593. Estructura de los Tribunales de Familia. Explica ción

previa. La experiencia exige que los recursos destinados a la administración de justicia deben s er manejados con eficiencia y eficacia, a fin de brindar una óptima calidad del "servicio justicia" que por ley le corresponde al Estado. Y la misma realidad demuestra que esto se concreta cuando se separan las funciones judiciales de las administrativas, esto es, cuando dichas labores se radican en funcionarios separados, cada uno especialista en su área. La reforma proces al penal apuntó ex-

332 La ley permite al juez adoptar de oficio y en cualquier momento las medidas que crea convenientes para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales (artículo 85 inciso final de la Ley de Matrimonio Civil).

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CARLOS LOP EZ DI AZ

plícitamente a ello, idea que se repite nuevamente en la reforma de los Tribunales de Familia.

De esta manera, y en paralelo a los magistrados, aparece la figura del administrador, y un mecanismo de gestión y control radicado en una serie de funcionarios y unidades que ve-remos de inmediato.

594. El magistrado de famiIia. En él radica la función jurisdiccional, esto es, la de administrar justicia conociendo, juzgando, resolviendo y ordenando hacer cumplir sus resoluciones en las causas que se ha puesto bajo su conocimiento. Aunque la idea original del proyecto era la de establecer un tribunal colegiado, la nueva ley consagra un sistema en que cada juez labora independientemente, pero siempre con el apoyo del Consejo Técnico.

594.1. Normas aplicables. Las normas relativas a nombramiento, prerrogativas, derechos y obligaciones, cese de funciones, etc., se ciñen a lo establecido en el Código Orgánico de Tribunales, aI que nos remitimos.

594.2. Número de jueces. En cuanto a su número, éste será variable en cada tribunal, y puede ir desde uno hasta doce jueces.

594.3. Materias de que conoce. Por su importancia, lo rela tivo a las materias que conoce cada Juez de Familia lo vere-

mos en una sección aparte. Sin embargo, los jueces pueden intervenir en el denominado Comité de jueces, el cual veremos de inmediato.

257

595. El Comité de Jueces. El Comité de Jueces puede parecer a primera vista una estructura a medio camino de lo jurisdiccional y lo administrativo, ya que si examinamos los asuntos de que deberá conocer éstos tienen un carácter eminentemente administrativo. Pero recordemos que las funciones jurisdiccionales están radicadas en cada juez en particular, así que este Comité no corresponde a un tribunal colegiado, sino que como recién indicamos, corresponde al nivel superior de decisión dentro del tribunal en una serie de aspectos tales como la intervención en nombramientos, calificaciones, gestión presupuestaria, etc.

595.1. Funciones del Comité de Jueces. Tales son, conforme al artículo 23 del Código Orgánico de Tribunales, norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por re-misión del artículo 118 de la ley respectiva: a) aprobar el procedimiento objetivo y general de distribución de las causas entre los jueces de Ios juzgados de familia (articulo 15 del Código Orgánico de Tribunales) y de distribución de las causas entre las diversas salas (articulo 17 del Código Orgánico de Tribunales), que se realizará de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deberá ser anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a propuesta del juez presidente, o sólo por este último, según corresponda; b) designar, de la terna que le presente el juez presiden-te, al administrador del tribunal; c) calificar anualmente al administrador del tribunal; d) resolver acerca de la r emoción del administrador; e) designar al personal del juzgado o tribunal, a propuesta en terna del administrador;

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CARLOS LOP EZ DI AZ — MANUAL DE DERECHO DE FAMlLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

f)

conocer de la apelación que se interpusiere en contra de la resolución del administrador que remueva a los emplea-dos del juzgado o tribunal; 3 33 g) decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le presente el juez presidente, para ser propuesto a la Corporación Administrativa del Poder Judicial, y h) conocer de todas las demás materias que señale la ley.

5 9 5 . 2 . Cuándo existe Comité de Jueces. Existirá este Comité en los Juzgados de Familia en que haya tres o más jueces. En los que hay un número inferior al señalado, no habrá propiamente Comité, pero se nos presenta un problema por cuanto las funciones indicadas más arriba tendrán que ser desempeñadas por alguien. Tal es el Juez Presidente, que veremos más abajo, pero con apoyo del Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, en el cual quedarán radicadas algunas de las atribuciones.

595.3. Número de jueces que integran el Comité de Jue ce s.

Ya sabemos que se forma Comité de Jueces en los tribunales en que sirvan tres o más jueces. Al respecto operan las s i g ui e n t e s reglas (artículo 22 del Código Orgánico de Tribunales): a) en los Juzgados de Familia compuestos por cinco jueces o menos, el Comité se conformará por todos ellos;

33 3 En los Tribunales de Familia no existen los cargos de subadministrador ni de jefes de unidad a que hace r e f er en ci a el Código Orgánico de Tribunales.

259

b) en los Juzgados de Familia compuestos por más de cinco jueces, el Comité lo compondrán los cinco Jueces que sean elegidos por la mayoría del tribunal, cada dos años.

595.4. Adopción: de acuerdos. Los acuerdos del Comité de Jueces se adoptarán por mayoría de votos; en caso de empate, decidirá el voto del juez Presidente (artículo 22 inciso final del Código Orgánico de Tribunales).

596. Caso de los Juzgados de FamiIia en que haya uno o dos jueces. En tales casos, las atribuciones del comité de jueces se reparten de la siguiente manera:

a) quedarán radicadas en el juez que cumpla la, función de juez presidente. las atribuciones previstas en las letras a), e), g) y h) del artículo 23, referido alas funciones del Comité de jueces. b) corresponderán al Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva: las atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) de la misma norma anterior. juez presidente. Función básica. Su objetivo general es velar por el adecuado funcionamiento del tribunal a su cargo.

597. El

598. Funciones del juez presidente. Artículo 24 del Código Orgánico de Tribunales. Tales son: a) presidir el Comité de jueces; b) relacionarse con la Corporación Administrativa del Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia de ésta;

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CARLOS LOP EZ DI AZ — MANUAL DE DERECHO DE FAMiLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

c) proponer al Comité de jueces el procedimiento objetivo y general referido a la distribución de causas entre los jueces de los Juzgados de Familia y de distribución de las causas entre las diversas salas (remisión a los artículos 15 y 17); d) elaborar anualmente una cuenta de la gestión jurisdiccional del juzgado; e) aprobar los criterios de gestión administrativa que le proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecución; 0 aprobar la distribución del personal que le presente el administrador del tribunal; g) c a lific a rá personal, teniendo a la vista la evaluación que le presente el administrador del tribunal; h) presentar al Comité de jueces una terna para la designación del administrador del tribunal; i) evaluar anualmente la gestión del administrador, y j) proponer al Comité de Jueces la remoción del administrador del tribunal.

599. Duración de su mandato. El Juez Presidente será elegido de entre los miembros del Comité de Jueces, quien durará dos años en el cargo y podrá ser reelegido hasta por un ° nuevo período (artículo 22 inciso 4 del Código Orgánico de Tribunales).

600. El juez presidente y el Comité de Jueces. Como será fácil apreciar, muchas de las funciones radicadas en el juez " " Presidente constituyen una especie de instancia superior respecto de algunas desempeñadas por el administrador, como es el caso de la evaluación de los funcionarios que hace este último, y cuya calificación definitiva quedará en manos del juez

261

Presidente. Del mis mo modo, y siguiendo la misma lógica, podemos apreciar que por su parte muchas de las funciones del juez Presidente son revisadas por el Comité. De esta manera se establece un mecanismo de control y fiscalización recíproco.

601. Caso de los tribunales que carezcan de Comité de Jueces. La falta de Comité de Jueces —porque como ya sabemos habrá algunos juzgados en que no lo habrá— no implica la ausencia de un Juez Presidente. Aunque parezca paradójico, en los tribunales en que haya, por ejemplo un juez, éste ejercerá las funciones del Juez Presidente. Pero nuevamente aparece el apoyo del Presidente d e la Corte de Apelaciones respectiva. D e este modo: a) En l os juzgados de Familia en que haya un s olo ju ez. En los Juzgados de Familia en los que se desempeñe solo un juez, éste tendrá las atribuciones de juez Presidente, con excepción de las contempladas en las letras a) y c) indicadas más arriba, mientras que las atribuciones de las letras h) y j) las ejercerá el juez ante el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. b) En los juzgados de Familia en que haya dos jueces. En los Juzgados de Familia conformados por dos jueces, las atribuciones de Juez Presidente (con las mismas excepciones indicadas) se radicarán anualmente en uno de ellos empezando por el más antiguo. administrador del tribunal. Función básica.

Como su nombre lo ind ica ., en este funcionario, que tiene el ca rá cte r de auxiliar d e la administración de justicia, quedan 6 0 2 . El

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CARLOS LOP EZ DI AZ --- - MANUAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y T RIBUN AL ES DE FAMILIA —

radicadas las funciones de ordenar, organizar y controlar la gestión administrativa del tribunal que se le encomiende.

603. Funciones del administrador. El articulo 389 B del Código Orgánico de Tribunales regula las funciones de los administradores de tribunales con competencia en lo criminal, norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por remis ión del artículo 118 de la ley respectiva.

Tales funciones son: a) dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal, bajo la supervisión del juez presidente del Comité de jueces; b) proponer al Comité de Jueces la des ignación de los empleados del tribunal; c) proponer al juez presidente la distribución del personal; d) evaluar"' al personal a su cargo; e) distribuir las causas a los jueces o a las s alas del respectivo tribunal, conforme con el procedimiento objetivo y general aprobado; f) remover al personal de empleados, de conformidad al artículo 389 F del Código Orgánico de Tribunales; g) llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo a las instrucciones del juez presidente;

Evalua r implica realízar un juicio valórico de un desempeño; recordemos que la calificación, en buenas cuentas una nota, queda radicada en 334

el juez presidente, de conformidad al artículo 24 letra g) del Código Orgánico de Tribunales.

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— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

h) d ar cuenta al juez presidente acerca de la gestión administrativa del tribunal; i) elaborar el presupuesto anual;335 j) adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el afín respectivo, y k) ejercer las demás tareas que le sean asignadas por el Comité de jueces o el juez presidente o que determinen las leyes.

604. El administrador y el juez presidente. Se vuelve a repetir la misma dinámica que vimos entre el juez presidente y el Comité: aquél viene a erigirse como una instancia superior de control respecto de las actividades que realice el administrador.

605. Número de administradores. Independientemente de su tamaño, siempre habrá un administrador adscrito a un Juzgado.

606. Requisitos para ser administrador. Para ser administrador de un tribunal se requiere poseer un título profesional relacionado con las áreas de administración y gestión, otorgado por una universidad o por un instituto profesional, de

335 Es te de berá se r pre se ntado al jue z pre side nte a más tardar e n e l me s de mayo deI año anterior al e je rcicio corre spondie nte. Para tal e fe cto e l pre supue sto de be rá conte ner una propue sta detallada de la inve rsión de los re cursos que requerirá e l tribunal e n e l e je rcicio siguie nte .

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CARLOS LOP EZ DI AZ

una carrera de ocho semestres de duración a lo menos (artículo 389 C del Código Orgánico deTribunales).

607. El Consejo Técnico. Nociones básicas. junto al magistrado, y una estructura organizacional más eficiente (tales como una serie de unidades administrativas), se incorpora este consejo —que existirá en cada tribunal— y cuyos miembros, profesionales especializados en asuntos de familia e infancia, son auxiliares de la administración de justicia.

La función primordial de los profesionales del Consejo Técnico será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad (artículo 5° de la Ley de Tribunales de Familia), lo cual logra proporcionar un enfoque interdisciplinario a los conflictos de familia.

En el Código Orgánico de Tribunales, está regulado en el párrafo 10 del Título XI (artículos 457 y siguientes).

608. Funciones. La disposición indicada se encarga de señalar que, en particular, tendrán las siguientes atribuciones: a) asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; b) asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; c) evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, y d) asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

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6 09. Otros momentos en que interviene el Consejo Técnico. a) Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un miembro del Consejo Técnico que emita su opinión respecto de la prueba rendida, en el ámbito de su especialidad (artículo 64 inciso 6°); b) puede asesorar al juez durante audiencia de juicio respecto de las objeciones de los informes periciales que se hayan evacuado hacers e por el Cons ejo Técnico (artículo 73); c) el juez se asesorará por uno o más miembros del Consejo Técnico en la ponderación de los informes acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas en las medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes (artículo 76); d) el juez deberá ser asesorado por uno o mas miembros del Consejo Técnico respecto de los requisitos y procedencia de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia, propia del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar (articulo 96); e) previo informe del Cons ejo Técnico, el juez podrá poner término al proceso de violencia intrafamiliar a requerimiento de la víctima en los casos y con los requisitos contemplados en el artículo 100.

610. Requisitos para integrar el Con sejo Técnico. Para ser miembro del Consejo Técnico, se requerirá: 1) poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duración, otorgado por alguna univers idad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste, y 2) acreditar experiencia profesional y formación especializada en materia de familia e infancia de, al menos, dos semestres de duración,

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CARLOS LOP EZ DI AZ

impartida por alguna de las instituciones señaladas en el inciso primero (artículo 7°).

6 1 1 . Unidades administrativas. El ya indicado interéS de la ley de administrar los recursos de manera eficiente y eficaz repercute directamente en la calidad del trabajo de los funcionarios, los cuales para tal efecto también se organizan en una serie de unidades administrativas. Tales son (artículo 25 del Código Orgánico de Tribunales):

a) Un idad de a te nc ió n de p úb lico. Como su nombre lo indica, corresponderá a esta unidad la recepción de las personas que concurran al tribunal, as í como de las solicitudes que se planteen, además del manejo de la correspondencia del tribunal.

La idea es que esta unidad no se constituya en una simple ventanilla de recepción de es critos, sino que, como muchas veces ya lo han hecho en la práctica, Sea una instancia orientadora para las personas que concurran al tribunal. De esta manera, por ejemplo, cuando una persona desee entablar una demanda, en este momento y lugar se le orientará sobre la naturaleza de la función de los nuevos tribunales, se le planteará la posibilidad de entrar a revisar todos los asuntos familiares que le conciernan en un solo proceso, y se le dará la posibilidad de que si lo desea, y la contraparte está de acuerdo, en someter el asunto a mediación. ¿Podría negarse un tribunal a recibir una causa alegando que el demandante no trajo los antecedentes que acreditan, por ejemplo, residencia del menor o parentesco? Según veremos más adelante, la desformalización en estos procedimientos busca que nadie se vea privado de recurrir a la justicia por la falta de algún antecedente; más aún, los puntos indica-

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— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

dos pueden perfectamente ser omitidos en su probanza, ya que las partes pueden darlos por acreditados por medio de las convenciones probatorias, que como veremos, es una novedad de la ley y que implica que las partes se eximirán de probar ciertos hechos, siempre que se reúnan los requisitos que la propia ley exige. b) Unidad desala. Bajo su cargo estará todo lo relativo a organización y realización de las audiencias. c) Unidad de servicios. Como su nombre lo indica, le corresponderá soportar la labor administrativa, la cual va des-de abastecimiento pasando por la contabilidad, hasta velar por el adecuado mantenimiento de los equipos de trabajo del tribunal. d) Unidad de administración de causas. Esta unidad será la que moverá el trabajo del juz gado, llevando la agenda de ingresos, y manejando las fechas para audiencias, registrando los procesos y dándoles número de rol, ordenando notificaciones y actualizando la base de datos, la cual será un apoyo indispensable para esta labor.

612. Competencia de los Tribunales de familia.

Sabemos que la competencia de un tribunal, determinada por ley, implica un mecanismo jurídico por el cual se le encomienda a un tribunal el conocimiento de una serie de asuntos que, en atención a una serie de factores, tales como la materia, la cuan-tía, el fuero y el territorio, buscan organizar la labor jurisdiccional que de otro modo sería caótica e impracticable.

En asuntos de familia, las materias son amplias, tal como veremos de inmediato, y no 612. 1. Enu meración no taxati va.

CARLOS LOP EZ DI AZ

taxativas, dado el tenor del último numeral del artículo 8°, que las contempla.

612.2. Materias de índole patrimonial. " a) Patria potestad. Las caus as relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2° y 3° del Titulo X del Libro I del Código Civil " (artículo 8°, N° 3).

b) Alimentos. "Las causas relativas al derecho de alimentos" (artículo 8°, N° 4). c) Guardas. "Las guardas, con excepción de los asuntos que digan relación con la curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2° del artículo 494 del Código Civil" (artículo 8°, N° 6).

Lo relativo a la curaduría de la herencia yacente tiene una connotación evidentemente civil, que no justifica que lo conozca un tribunal de familia. Por otro lado, los curadores para el pleito o ad litem, a los que se refiere el artículo 494, serán determinados por el tribunal respectivo, que no neces ariamente será el de familia. d) Autorizaciones relacionadas con el régimen patrimonial y bienes familiares. "Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) separación judicial de bienes; b) autorizaciones judiciales comprendidas en los Párrafos 1 ° y 2° del Título VI del Libro I; y en los Párrafos 1°, 3° y 4° del Título XXII y en el Título XXII-A, del Libro IV; todos del Código Civil; c) las caus as sobre declaración y desafectación

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CARLOS LOPEZ DIA Z

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de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos" (artículo 8°, N° 15). " e) Declaración de interdicción. Las declaraciones de " interdicción (artículo 8°, N° 17).

6 1 2. 3 . Mate rias relacionadas con el e stado civil y re lacione s pe rsonale s,

a) Disensos para contraer matrimonio. "Los disensos para " contraer matrimonio (artículo 8°, N° 5).

b) Acciones de filiación. "Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del Código Civil" (artículo 8°, N° 9). " Los c) Procedimientos previos a la adopción. procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la Ley N° 19.620" (artículo 8°, N° 13). " d) Adopción. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la Ley N° 19.620" (artículo 8°, N° 14).

e) Acciones de separación, nulidad y divorcio. "Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil" (artículo 8°, N° 16). Dispone el " artículo 88 de la Ley de M atrimonio Civil que los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia". ¿Demanda o solicitud de divorcio? e. l) Respecto del divorcio-culpa o divorcio-sanción. La Ley de Matrimonio Civil es clara al señalar en las hipótesis del " artículo 54 que el divorcio podrá ser demandado (...)".

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e.2) Respecto del divorcio por mutuo consentimiento. ° El artículo 55 inciso 1 dispone que el divorcio será decretado si " ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo (...)". La ley exige acreditación del cese de la convivencia, pero eso no es óbice a su carácter de solicitud. e.3) Respecto del divorcio-remedio-por cese efectivo de la convivencia, el artículo 55 inciso 3° refiere explícitamente a la parte "demandada" y "demandante". " f) Tuición. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes" (artículo 8°, N° 1). " g) Régimen comunicacional (visitas). Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una " ° relación directa y regular (artículo 8 , N° 2). " h) Autorizaciones de salida. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley" (articulo 8°, N° 11).

612.4. Materias relacionadas con materias penales y proteccionales. a) Menoscabo ala salud y desarrollo personal del niño. Determinar sobre "la vida futura del niño, niña o adolescente, en el " ° caso del inciso Y del artículo 234 del Código Civil (artículo 8 , N° 7). b) Medidas de protección. "Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de M enores" (artículo 8°, N° 8).

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMiLIA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA —

c) R esponsabilidad penal juvenil. "Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las " medidas contempladas en el articulo 29 de la Ley de M enores (artículo 8°, N° 10). " d) Maltrato infantil. Las caus as relativas al maltrato de niños, niñas o adoles centes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 62 de la Ley N° 16.618" (artículo 8°, N° 12).

e) Violen cia intrafam iliar . " Los actos de violencia " intrafamiliar (articulo 8°, N° 18). materias. "Toda otra cuestión personal de' rivada de las relaciones de familia (artículo 8°, N° 19).

De esta manera, la enumeración señalada no es taxativa, en la medida que quede incluido en el concepto señalado. " Pero hay que advertir que junto a las dificultades que representará para tribunales la elaboración de lo que entenderán por `relaciones de familia', deberán delimitar ` ' aquellos asuntos que califican como cuestiones personales , expresión con la cual se ha procurado excluir del conocimiento de los juz gados de Familia aquellos asuntos de 336 naturaleza esencialmente patrimonial".

612.5. Otras

336

CoRPoRACIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL.

DEPARTAMENTo DE RECURsos HUMANoS, para Juzgadas de familia, p. 58.

Manual examen de traspaso

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CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Materias que quedan incluidas. De lo señalado puede indicarse que quedan incluidas por tratarse de cuestiones de carácter personal derivadas de las relaciones de familia, las causas por entrega inmediata del niño, niña o adolescente en el marco del Convenio de La Haya relativo a lOs efectos civiles del secuestro internacional de menores y las homologaciones de avenimientos y transacciones, así como su ejecución. b) Materias que quedan excluidas. Del mismo modo, pese a existir un vínculo de familia entre las partes, queda excluida de la competencia de los juzgados de Familia –por no tratarse de una cuestión de naturaleza personal sino patrimonial– una demanda destinadas a obtener la declaración de nulidad de un contrato de compraventa suscrito entre padre o madre e hijo emancipado."337

3. NoRMAs PROCESALES FUNCIONALES 3.a) Dísposiciones comunes a todo procedimiento ante los Tribunales de Familia 613. Princi pios que rigen el procedimi ento. Como ya sabemos, y lo vimos a propósito de los principios que rigen el Derecho de Familia, éstos tienen importancia en nuestra disciplina para múltiples efectos. La propia Ley de Tribunales de

337 Ejemplos mencionados en CORPORACIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL. DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, Manual examen

de traspasa para Juzgados de Familia, p. 59.

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Fa milia se encarga de enunciar y explicar algunos de estos principios que rigen los procedimientos que se realicen en su sede, en el párrafo primero del Título III. a) Principio de la oralidad (artículo 10). La regla general es que todas las actuaciones procesales sean orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en la ley, lo cual implica una ruptura con el antiguo sistema procesal, eminentemente escrito.

De esta manera se logra concretar la mediación que debe haber en estas materias, evitando el distanciamiento deI magistrado con las partes. Este principio se pondera correctamente cuando apreciamos que no es una regla absoluta, pues admite excepciones, pero que nos orienta en orden a no abus ar de la escrituración, lo que entrampa los procesos, a.1) Excepciones a la oralidad. H ay excepciones absolutas y otras relativas. Absolutas en el sentido de que la escrituración debe operar siempre; relativas por cuanto dicha escrituración es facultativa, pudiendo obrarse oralmente si se desea. a.1.1) Son excepciones absoluta s: 1) las de los incidentes que no sean promovidos durante el transcurso de una audiencia (y que se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate), deberán ser presentados por escrito (artículo 26 inciso 2 ° ); 2) en la declaración de testigo sordo, caso en que las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones (articulo 42); 3) el informe de peritos deberá entregarse por escrito en la audiencia de juicio, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte contraria, sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el juez acerca de su informe (artículo 46), y

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CA RL O S L OPEZ . DIA L

4) el caso de la apelación, la que deberá entablarse por escrito (artículo 67, N° 3), a.1.2) Son excepci on es relati vas : 1) la presentación de la demanda podrá comenzar por demanda oral o es crita (artículo 56); 2) la demanda reconvencional podrá hacerse por escrito, conjuntamente con la contestación de la demanda, o bien oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente des338 pués de contestar la demanda (artículo 58); 3) la solicitud en los actos judiciales no contenciosos podrá ser presentada por escrito (articulo 102). a.2) La escrituración y el registro de las actuaciones. El inciso 2° del artículo 10 en comento, exige que el juzgado deba llevar un sistema de registro de las actuaciones orales.

Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la cons ervación y reproducción de su contenido. De esta manera, los extractos escritos, las reproducciones por medio de cintas, grabaciones o similares, garantizan el cumplimiento de esta exigencia. b) Principio de la concentración (artículo 11). Lo opuesto a este principio es la desconcentración, en cuya virtud —o defecto más bien— los procesos se alargan en medio de solicitudes, diligencias y proveídos. De esta manera, con un procedimiento concentrado en dos audiencias (la preparatoria y la de juicio) se bus ca la conclusión más pronta del proceso.

338 Aunque la ley no lo indica explícitamente, la contestación de la demanda y la eventual reconvención que sea presentada por un demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que s e presentó la demanda, y que será present ada ante el juez con competencia en materias de familia de su domicilio, deberá hacers e por escrito (artículo 60 inciso final).

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Esto se manifiesta, como se encarga de señalarlo la ley, en que el procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. b.1) Excepción a la concentración. Como excepción a lo señalado, puede operar la suspensión por un número variable de veces: 1) el tribunal podrá suspender el desarrollo de la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión, caso en que el tribunal comunicará oralmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación; y 2) las partes podrán, de común acuerdo, solicitar la suspensión de la audiencia que hubiere sido cita-da, por una sola vez, hasta por sesenta días (artículo 20). c) Principio de la inmediación (artículo 12). La inmediación

exige la presencia "inmediata" del juez en las distintas actuaciones, en una relación directa con las partes y el proceso que garantiza un real y efectivo conocimiento del negocio y una resolución mas comprometida del asunto, cumpliendo así el " explícito objetivo de la ley, de que el juez forme su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido". c.1) La inmediación y la nulidad procesal. Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. c.2) La inmediación y los exhortos. El sentido de la leyes claro al reStringir la procedencia de los exhortos, pero 339 dicha opción nos parece más que dudosa. Si bien es cierto que

339

El artíc ulo 24 d ispone bajo e l e pígrafe "Exte nsión de la compe -

te ncia te rritorial" que "los juz gados de familia que de pe ndan de una mis-

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CA RL O S L OPEZ . DIA L -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

cuando opera un exhorto, no es el juez de la causa el que toma conocimiento de la diligencia, sino que otro, el juez exhortado, ello no le resta validez ni reproche a la diligencia as í obtenida. Ciertamente demora la causa, con lo que atentaría al principio de la concentración, pero de aplicar en estricto rigor la ley dicha actuación o diligencia sería nula, al no habers e realizado con la "presencia del juez", lo que implicaría la indefensión de la persona que no tuviera otra posibilidad para poder obrar en el proceso. Consideramos algunas soluciones : 1) que se solicite que la norma sea declarada inconstitucional —obviamente mediante la interposición del recurso respectivo— cuando la restricción del exhorto implique indefensión manifiesta para el que la alega, como por ejemplo de la declaración de un testigo; 2) podría alegarse que la ley no indica que el juez sea necesariamente el de la causa, y nada obsta que la diligencia sea practicada por el juez exhortado, pues una norma de rango inferior como la de Tribunales de Familia no puede pasar a llevar las disposiciones que le dan jurisdicción, y que están en el ámbito constitucional; 3) el artículo 27 dispone que en todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, "a menos que ellas resulten

ma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse di rectam ente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte", agregando de inmedi ato que "lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicars e en el territorio jurisdiccional de la primera".

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incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de " oralidad . En tal Sentido, el jue z dispondrá la forma en que se practicará la actuación, lo que no obsta utilizar el exhorto, siempre que se garantice la oralidad y la rapidez de la causa (concentración). d) Principio de la ofic iosidad (artículo 13). El principio que rige el procedimiento civil es el de la pasiv idad, siendo las partes las que dan curso progresivo a los autos. Pero en materia de familia el principio debe ser opuesto: dados los intereses involucrados, se exige que el juez tenga un rol más activo, más "comprometido" si se le puede llamar así, debiendo adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad, y cautelar los intereses de los involucrados (artículo 22). d.1) La oficiosidad y el abandono del procedimiento.

Como veremos más adelante, el abandono de procedimiento se restringe a pocos casos. De esta manera s e busca evitar que por negligencia de las partes se genere indefensión e incertidumbre. e) Principio de la colaboración. La naturaleza de los conflictos familiares aconsejan tener presente las soluciones cooperativas, no impuestas por terceros como un juez, sino que acordadas por las propias partes, lo cual no sólo logra una mayor adhesión voluntaria a la solución as í obtenida, sino una disminución en el número de causas que deba conocer el tribunal, permitiendo una mayor dedicación a las caus as que lo ameriten. De esta manera se instaura la mediación, que veremos mas adelante, y se permite explícitamente la conciliación (artículo 61 N° 5).

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f) Principio de la protección de la intimidad (artículo 15).

Los conflictos que saldrán a colación durante estos procesos hacen aconsejable evitar la intromis ión de terceros, por lo que el juez puede prohibir la difus ión de datos o imágenes referidos al proceso o a las partes o disponer, mediante resolución fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma res ervada. De esta manera se obtiene el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente el de los niños, niñas y adolescentes.

Este principio no es novedoso, pues ya se aplicaba, por ejemplo, en materia de adopción. f.1) Reserva del proceso en el caso de la Ley de M atrimonio Civil. En estos procesos, éste será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario (artículo 86 de la Ley de M atrimonio Civil). g) Principio de garantía del interés superior del niño, niña o adolescente y el derecho a ser oído (artículo 16, en relación con el artículo 85 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil). El niño fue por largo tiempo considerado casi al nivel de cosa, un elemento objeto de propiedad de sus padres. Aunque esto no se ha revertido del todo, la consagración explícita del interés superior del niño, primero en la Ley de Adopción (artículo P de la Ley N° 19.620), y luego en la ley que nos atañe, busca consagrar explícitamente disposiciones contenidas en tratados internacionales, y de las que se carecía a nivel interno.

Como lo dice el artículo 16, "esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías", agregando de inmediato

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que el interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, "son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como cons ideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento". g.1) Quienes son niños, niñas y adolescentes. Para los efectos de esta ley, se considera 1) niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, 2) adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.

614. Acumulación necesaria. Artículo 17. La dispersión de causas en distintos tribunales e incluso de expedientes dentro de un mismo juz gado ha sido un punto que atenta contra el adecuado manejo del conflicto familiar, que por eso debe ser examinado y resuelto en un proceso único. De esta manera, se exige que los jueces de familia conozcan conjuntamente, en un Solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas par-tes sometan a su consideración. Del mismo modo, la sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

615. Comparecenci a de l as partes. a) Las partes y su comparecencia en el juicio (articulo 18).

Por regla general, no es obligatoria la comparecencia por medio de mandatario judicial y de abogado patrocinante, por los que las partes podrán actuar y comparecer personalmente; sin embargo, por excepción el juez puede ordenar expresamente lo contrario, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de letrado. b) Los incapaces y su representación en juicio (artículo 19).

Cuando en los asuntos de competencia de los Juz gados de Fa-

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milia aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados.34 0 Como se ve, en este sentido la intervención del juez es obligatoria, a diferencia del caso anterior, en que es facultativa.

"La persona as í designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del juicio". De la falta de designación del representante de que trata el artículo indicado, podrán reclamar la Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos o bien a cualquier persona que tenga interés en ello" (artículo 19 incisos 3° y 4°). c) Comparecencia ante las Co rte s. Respecto de la Corte de Apelaciones y Suprema s e aplican las reglas generales del artículo 398 del Código Orgánico de TrIbunales. 341

" El Jue z de signará a un abogado pe rte ne cie nte a la re spe ctiva Corporación de Asiste ncia Judic ial o a cualquie r institución pública o privada q ue se de dique a la de fe nsa, promoción o prote cción de sus derechos, en los casos en que carezcan de re pre se ntante le gal o cuando, por motivos f undados, el juez estime que sus inte re se s son independientes o contradictorios con los de aqué l a quie n corre sponda le galme nte su re pre sentación" (artículo 19 inciso se gundo).

34' Dispone e l artículo 398 de l Cód igo Orgánico de Trib unale s q ue "ante la Corte Suprema sólo se podrá compare ce r por abogado habilitado o por procurador del número y ante las Corte s de Ape lacione s las parte s podrán compare cer pe rsonalme nte o re pre se ntadas por abogado o por procurador de l número ".

340

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d) ¿Ante quién se autoriza poder? La Ley N° 18.120, que establece normas sobre comparecencia en juicio (Diario Oficial de 18 de mayo de 1982) exige que la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Para tal efecto "esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio", además de proceder a la exhibición de la patente al día 342 al secretario del tribunal, funcionario que no subsiste en los Tribunales de Familia. En tal caso, tal función le corresponderá al jefe de la unidad administrati va que tenga a su cargo la administración de causas (artículo 20 inciso 6o de la Ley No 18.120).

616. S uspensión de la audiencia. Artículo 20. Ya vimos que la suspensión de la audiencia puede ser de iniciativa del tribunal (artículo 11) o bien de las partes. Estas últimas podrán, de común acuerdo, solicitar la suspensión de la audiencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por

el artículo de TAvoLARi OLiVERos, RAÚL, titulado « ¿ES jurídicamente procedent e impedir el ejercicio de la abogacía por falta de pago de patente?", en L a S em an a Ju ríd ica, N° 21, semana del 2 al 8 de abril de 2001, pp. 5 y 6. Concluye señalando que "no es abogado habilitado para ejercer la profesión aquel que ha pagado l a pat ente, sino todo aquel respecto de quien no se ha impuesto, por resolución judici al ejecutoriada, una sanción que consista en suspenderle el ejercicio de la profesión ".

Opinión en contra de CASARINO VI TERBO, MARIO, Manual de D er e ch o P rocesa l, tomo III, N° 53, p. 80, que estimamos errada.

342 Véase

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sesenta días, plazo que justamente coincide con la duración de la mediación, la cual según el articulo 108, no podrá durar más de ses enta días.

617. La suspens ión y la mediación. Un problema s e plantea en el caso que las partes soliciten la ampliación del plazo señalado hasta por sesenta días más, posibilidad que expresamente contempla el inciso 2° del artículo 108. ¿Se suspende también el procedimiento durante ese lapso? Del tenor del artículo 20 y del 105 inciso 6° , daría la impresión que no s e podría, pero esto es abiertamente ilógico, pues del éxito 0 fracaso de la mediación dependerá la reactivación del proceso.

Creemos que sí se puede suspender, por el sentido de la ley, y eventualmente por la posibilidad de que sea el juez quien "ordene" la suspensión du rante ese lapso de tiempo.

618. Aban dono del proce dimiento. Articulo 21. La idea subyacente en los procesos de familia no sólo es que puedan conocers e y resolverse en forma conjunta, para lo cual el juez tiene un rol más activo, evitando de este modo que por desidia de las partes se abandonen y se archiven, dejando en suspenso y sin resolver conflictos importantes. Pero como muchos principios, éste tampoco es absoluto, por lo que un primer problema que se plantea es precisar cuándo se justifica el abandono y cuándo no.

Para ello la ley establece un criterio: puede darse que llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, pero si el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los an-

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tecedentes. Esto implica entonces una señal inequívoca del desinterés del demandante o solicitante de continuar el proceso.

Un segundo problema se plantea con ciertas situaciones que imperiosamente deben ser resueltas, no pudiendo abandonarse ni archivarse, por el evidente interés público involucrado.

Tales casos son los asuntos a que se refieren los números 8) (todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de M enores), 9) (las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del Código Civil), 10) (todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 29 de la Ley de M enores), 12) (las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 62 de la ley N° 1 6 .618), 13) (los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la Ley N° 19.620) y 18) (los actos de violencia intrafamiliar) del artículo 8°, casos en los que el juez citará a las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de oficio.

619. Pote stad caute lar. Artículo 22. Este es uno de loS

aspectos nucleares en materia de Tribunales de Familia, por cuanto este será una de las herramientas más poderosas de que dispondrá el magistrado a fin de cautelar los intereses de las partes afectadas.

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Ya la propia idea de "potestad" nos da la connotación de conjunto de derechos pero que deben ejercerse no en beneficio propio, sino en cuidado de otro, cautelando sus derechos e intereses. De esta manera, el magistrado podrá decretar las medidas que estime convenientes. a) Procedencia. La potestad cautelar operará sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, procediendo de oficio por el juez o a petición de parte. b) Requisítos. El juez, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. c) Clases de medidas cautelares. Las medidas pueden ser conservativas o innovativas. Las medidas conservativas buscan, como su nombre lo indica, mantener un estado de cosas, un statu quo en el asunto, tal como sería mantener el régimen de visitas establecido. Por su parte, las medidas innovativas son mucho más radicales: buscan alterar una situación, y como dice " la ley, sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar." d) Momento en que pueden llevarse a cabo las medidas cautelares. Pueden adoptarse en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, caso en el cual pueden llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente.

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ué ¿Q

razones son graves? La violencia intrafamiliar, los menores en riesgo, nos dan ejemplos de casos en que se requiere adoptar medidas urgentes, tales como impedir el acceso del ofensor al hogar de la víctima, o confiar al menor al cuidado de terceros. e) Duración de las medidas cautelares. Dada la importancia y gravedad de las medidas, si transcurren cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas, plazo que el juez podrá ampliar por motivos fundados. f) M edidas cautelares especiales. Sin perjuicio de todo lo señalado, tratándose de la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes (Párrafo primero del Título IV), sólo podrán adoptarse las medidas cautelares especiales señaladas en el artículo 71, las que veremos más adelante. g) Re gulación supletoria. En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil (referido a las medidas prejudiciales y precautorias, respectivamente) a cuyas reglas nos remitimos y cuyo estudio corresponde al Derecho Procesal.

620. Notificaciones. Notificar es la actuación que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros una 343 resolución judicial. Están reguladas en el artículo 23.

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a) Formas de efectuar la primera notificación. La primera notificación a la demandada se efectuará personalmente. M ás abajo veremos quiénes pueden realizarla.

Serán también personales las notificaciones que reciban las partes de las resoluciones que se dicten en las respectivas audiencias. b) Formas de efectuar las demás notificaciones. 1) Por carta certificada. Esto cuando se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que s e ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas personal-mente. Respecto de la fecha de la notificación, ésta se entenderá practicada desde el tercer día 344 siguiente a aquél en que fueron expedidas. 2) Por cédula.

Lo contempla la Ley de Adopción (por ejemplo: artículos 9° No 6° y 25 inciso lo de la Ley No 19.620). 3) Por el estado diario. Las restantes notificaciones se practicarán por este modo, propio de los juzgados civiles, lo que viene a erigirla como la regla general. c) Otra s formas de notificación. Cualquiera de las partes podrá solicitar para sí otras formas de notificación, que el juez podrá autorizar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión. De esta manera nada obsta a recurrir al teléfono, fax o incluso al correo electrónico.

Sin perjuicio de lo señalado, nada obsta para que se apliquen las formas de notificación establecidas en el Código de

344

¿Qué imp lica que una not ificac ión se a re alizada "de sde " una

fe cha? La notifica ción e s un mome nto, no un proce so.

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Procedimiento Civil, siempre que sean compatibles con los principios establecidos en la presente ley-"' d) Funcionarios que realizan las notificaciones. 1) La primera notificación la puede realizar un funcionario del tribunal que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del Comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. 2) La primera notificación también la puede realizar un receptor judicial, a costa obviamente de la parte interesada. 3) En los casos que no resultare posible practicar la primera notificación personalmente, el juez dispondrá otra forma, por cualquier medio idóneo, que garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos, como puede ser por medio de Carabineros de Chile o Policía de Investigaciones. 4) En los demás casos, excepcionalmente y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones.

Nulidad procesal. La nulidad es el mecanismo sancionatorio por excelencia de cualquier sistema jurídico, sin perjuicio de otras sanciones propias de cada disciplina del Derecho. En el caso de los procedimientos ante los Tribunales de Familia, la ley se encarga de regular la nulidad en tres grandes aspectos:346 621.

345 PomÉS A N DRA DE , JUAN, plantea que habría contradicción al hacerse procedente la notificación por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto hay escritos, constancias, etc., todo lo cual va en contra del principio de la oralidad, Tribunales de FamiIia, p. 13.

346 " Esta ley da una nueva normativa en materia de nulidades pro-

CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Nulidad por, falta de concurrenc ia del jue z. Regulada en el artículo 12, tuvimos la oportunidad de examinar que esta nulidad es una manifestación explícita del principio de la inmediación, ya que las audiencias y las diligencias de prueba debe realizarse siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. b) Nulidad solicitada por las parte s. Las partes podrán solicitar la nulidad cuando invocaren un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración.

Para tal efecto se entiende que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama."'

La ley exige que en la solicitud correspondiente el interesado deba señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia.

Existe una importante limitación en orden a que la par-te que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá solicitar la declaración de nulidad. e) Nulidad declarada de oficio. El inciso final del artículo 25, reconoce tácitamente la posibilidad de que los propios jue-

cesales que no e s ni igual a la proce sal civil ni igual a la proce sal pe nal, y dif iere e n nume rosos de talle s. Para e ntrar a analizarlos, se ría ne ce sario un se minario profundizado sobre la mate ria (...}. I nsistimos e n que cre ar siste mas proce sale s nuevos, ge ne rale s con motivo de una le gislación e spe cial dictada, no es aconsejable, PomÉS ANDRADE, JUAN, Tribunales de

Familia, p . 15.

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ces de familia declaren la nulidad, al impedirles declarar de oficio las nulidades convalidadas.3 48 622. S aneamiento de la nulidad. T oda nulidad queda subsanada si se da alguno de los siguientes elementos: 1) la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente, esto es, la posibilidad de hacerlo ha precluido; 2) si la parte ha aceptado tácitamente los efectos del acto, y 3) s i, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interes ados.

623. lncidente s. Regulados en el artículo 26, recordemos que incidente es toda cuestión accesoria de un juicio que requiere pronunciamiento especial del tribunal.349 a) Momento en que se pueden promover los incidentes. Los incidentes pueden promoverse durante el transcurso de la audiencia o bien durante el resto del proceso. Cada uno será tramita-do en forma diferente. b) Incidente promovido durante el transcurso de una audiencia. Tales incidentes, por r egl a gener al, se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Por excepci ón, cuan-

348

El principio de la convalidación implica que el vicio pueda subsanarse y por ende el acto procesal viciado pueda adqui rir valor al sanearse. De esta manera, las situaciones que no caigan bajo la hipótesis de nulidades convalidadas son susceptibles de ser declaradas nulas por el juez.

349

CA SA RiNo V iT E RBo, MA Rio, Manual d e D ere cho Pro ces al ,

tomo lll, p. 296, en relación con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

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CA RL O S L OPEZ . DIA L

do para la resolución del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver.

Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno. c) Inci den te pro movi do dur ante el resto del pro ceso . "Los demás incidentes deberán ser presentados por escrito y el juez podrá resolverlos de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada". ¿Procede la interposición de recursos respecto de estos incidentes? Estamos por la afirmativa, debido que la ubicación de la norma que restringe tales recursos —en el caso del incidente promovido durante el transcurso de una audiencia— está al final del inciso 1° pues de haber estado al final del artículo en comento hubiera abarcado ambas clases de incidentes.

624. Normas supletorias. a) Regla. Rigen en principio las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en todo lo no regulado por la Ley de Tribunales de Familia. " b) Limitacíón. Esto es a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralídad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se " practicará la actuación .

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625. Disposiciones ge ne rales respe cto de la prue ba.

Sabemos que las normas generales y supletorias que rigen la prueba están contenidas en los Títulos IX, X y XI del Libro Segundo, referido al juicio ordinario, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, dichas normas sufren modificaciones en materia de Tribunales de Familia. Podemos apreciar sintéticamente las siguientes: a) se establece la libertad probatoria; b) se faculta al juez para restringir pruebas, excluyendo las que a su juicio parezcan innecesarias; c) se faculta a las partes para que, por medio de las convenciones probatorias, se eximan de probar ciertos hechos; d) se suprimen las tachas: ahora todos los testigos son hábiles, y e) la prueba ahora debe ser rendida en presencia del tribunal, lo que es especialmente novedoso por ejemplo en materia pericia, ya que los peritos deberán concurrir al tribunal.

Veamos cada aspecto a continuación.

625.1. La libe rtad probatoria. a) Regla general. Dispone el artículo 28 que la regla ge-

neral es la libertad de prueba, de manera que "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ' ley .

Así, por ejemplo, además de los medios de prueba regulados en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil (instrumentos públicos o privados, testigos, confesión de par-te, inspección personal del tribunal, informes de peritos y pre-

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sunciones), las partes pueden acreditar la veracidad de sus aseveraciones o desvirtuar las de la contraria además por cualquier otro medio, tales como fotografías, videos, etc.

Este ofrecimiento de prueba no pierde carácter de " facultativo aunque del tenor del artículo 31 ( El juez de familia, " luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas... ) haga pensar que tiene más bien carácter de obligatorio. La explícita sugerencia de que al presentar en los escritos de demanda y contestación y al mismo tiempo en las audiencias, se ofrezca la prueba, ya sea como demandante o demandado, " para evitar que si uno no lo hace, la parte contraria pueda " plantear una nulidad por no haberse hecho el ofrecimiento , no es más que un resabio de las prácticas que justamente Se tratan de evitar con esta ley."" b) Restricción. La prueba no puede tener el carácter de ilícita, lo cual veremos de inmediato.

La exclusión probatoria, que veremos mas abajo (artículo 31), no es precisamente una restricción de la libertad, sino que simplemente un mecanismo posterior al ofrecimiento, que en ningún caso la restringe, pero con evidentes fines de economía procesal.

6 2 5 . 2 . L a prueba ilícita. En general es aquella que ha sido obtenida con infracción de garantías fundamentales ; entre tales casos podemos contemplar, por ejemplo:"'

350

PomÉS A N D R A D E , JUAN, Tribunales de Familia, p . 1 8 .

3 5 1 En mate ria procesal penal, disciplina de la que pue de e xtrae rse valiosa e xpe rie ncia, pue s ciertos tópicos son comune s al de re cho proce sal civil, re come ndamos la obra de ZAPATA, MARÍA FRANCISCA, La prueba ilícita.

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a) La obtenida con violación a la intimidad del hogar, la vida privada, y la correspondencia y comunicaciones particulares. De este modo, caben dentro de este concepto las grabaciones secretas dentro de recintos privados, las sustracciones y reproducción no autorizada de documentos, las grabaciones de declaraciones amparadas bajo secreto profesional, etc. Recordemos que en algunos casos pueden configurarse ilícitos penales. b) La que implique infracción al derecho de no declarar contra uno mismo y ciertos parientes, aspecto que desarrollaremos más adelante. c) La obtenida con infracción a las mismas garantías dentro de otro proceso, sea penal o civil. Aunque ciertamente es una repetición de lo anterior, el haber sido presentada en otro proceso, y aunque haya sido admitida en é l, no le desmerece el reproche jurídico.

No tiene el carácter de ilícita aquella prueba que por diversos motivos ha perdido su plena eficacia jurídica, pero que puede valer acreditando otros hechos, tal como el caso del artículo 1701 inciso 2° del Código Civil, en el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, o el caso del artículo 22, inciso 3° de la Ley de M atrimonio Civil, en donde la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1° del artículo 22, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. En todo caso, la apreciación en sana crítica permitirá moderar esta valoración.

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6 2 5 . 3 . lnic iat iva de la pr ue ba.

a) De las partes. Estas obviamente pueden ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan. Artículo 29, primera parte del inciso 1 °. b) Del juez. Este a su vez puede actuar por: 1) la solicitud de las partes en orden a la "generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado" (artículo 29, segunda parte del inciso 1°); 2) de oficio propiamente tal, caso en que "podrá ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte neces ario producir en atención al conflicto familiar de que se " trate .

625. 4. Las convenciones probatori as. a) C oncept o. Aunque no está definido en la ley, se puede indicar que son los acuerdos en virtud del cual las partes, mediante su libre consentimiento y previa aprobación del Juez, y cumpliendo los demás requisitos legales, estipulan en la audiencia preparatoria en dar por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. b) Ini ci ati va. La iniciativa puede provenir tanto de las partes como del juez, pero este último en el sentido de poder " formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en " la demanda y en la contestación . Sin embargo, recordemos que quien finalmente autoriza estas convenciones es el juez,

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ya que debe verificar el cumplimiento de los requisitos que veremos. c) Momento en que debe efectuarse. El momento es la audiencia preparatoria, que corno su nombre lo indica, es previa a la audiencia de juicio, donde se rendirán las pruebas que se estimen pertinentes. Por ende es la audiencia preparatoria el momento mas oportuno para que las partes puedan acordar, con autorización del juez, dar por probados ciertos hechos.

El acuerdo de las partes en orden a probar ciertos hechos durante la audiencia de juicio no es propiamente una convención probatoria. En tal caSo, queda al criterio del juez aceptar este acuerdo, siempre que no vaya en contra de los demás medios probatorios, no implique un perjuicio a terceros, no vulnere los derechos de los demás involucrados (como menores de edad), o no atente contra los elementos con los que el juez debe efectuar la apreciación de la prueba, que como sabemos consiste en la sana crítica. una convención, el d) Requisitos. 1) Siendo consentimiento debe ser prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convención, lo cual se encargará de verificar el juez; 2) que no Sean contrarias a derecho; 3) relacionado con lo anterior, el juez deberá tener " particularmente" en vista los intereses de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. e) Convenciones contrarias a derecho. Tales serían, por ejemplo, las que buscaran dar por acreditado el cese de la convivencia a fin de obtener el divorcio omitiendo los medios que expresamente s e encarga de señalar la Ley de M atrimonio Civil; las que atentaran contra una presunción de derecho, como la contenida en el artículo 76 inciso 2° del Código Civil; los

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antecedentes que acrediten idoneidad de las partes para 352 adoptar; las incapacidades absolutas y relativas, etc.

También son contrarias a derechO aquellas convenciones que impliquen excluir ciertos medios de prueba, alterar el onus probandi, O la forma de valorar la prueba: todas las indicadas son normas de orden público, y no pueden ser alteradas por la 353 sola voluntad de las partes. Aunque la doctrina discute la validez de estos pactos, hay tendencia a rechazarlos, pero a aceptarla respecto deI onus probandi.354 f) Efectos. Cumplidos los requisitos señalados, las partes no tendrán que acreditar los hechos incluidos en la convención.

Ahora bien, s i la naturaleza de los hechos es compuesta, esto es, se puede des glosar en una serie de elementos que pueden ser probados en forma independiente, cada una de éstas queda cubierta por la convención probatoria.

352 No cabe confundir el régimen de las incapacidades con el de las inhabilidades. La propia naturaleza de l as incapacidades, que pueden ser absolutas o relativas, obligan a verificar su existencia por terceros imparciales: peritos, exám enes personales, o incluso el propio Estado, como puede s erlo la incapacidad por edad, la cual se acreditará por el certi ficado de nacimiento otorgado por el Registro Civil e Identi ficación. Sin embargo, no vemos inconveniente en que las partes den por acreditadas, por ejemplo, alguna de las inhabilidades que la ley contempla, por ejemplo, en el artículo 42 de la Ley de Menores.

3 5 3 La autori zación final del juez va a ser la cortapisa para estas iniciativas, por lo que todas estas afirmaciones son relativas.

3 5 4 V éase PEÑAI LIL LO A . , DA NI EL, La prueba en materia sustantiva c i v i l : P a r t e g e n e r a l , pp. 42 y 43, y la jurisprudencia citada en los números 18 y 100 del libro de RlOSECO E., Emilio, La prueba ante la j u r i s p r u d e n cia, tomo I (pp. 20 y 67, respectivamente).

H

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g) Posibilidad de retractarse o desvirtuar la convención probatoria. Siendo una convención, las partes podrían alegar algún vicio de la voluntad, como el error, fuerza o dolo. Sin embargo, vemos muy remota dicha posibilidad, dado que la presencia del juez, y la exigencia legal en orden a verificar que la respectiva convención no Sea contraria a derecho (lo cual implica tanto los aspectos de fondo como de forma), restringen, por no decir suprimen, la existencia de vicios.

Sin embargo, la concurrencia de un error legítimo de una de las partes, tal vez fundado en los antecedentes sobre los que obró, o sobre una situación de hecho que se acredita posteriormente, pueden ser cons iderados por el juez a Fin de desvirtuar la convención probatoria. En tal caso la tramitación debe ser incidental, siendo el momento más oportuno la propia audiencia de juicio, y en caso contrario deberá ser por es crito (artículo 26). h) Aspectos que pueden probarse. Tenemos por ejemplo la filiación (lo que exime de allegar el certificado de nacimiento 355 del menor); el domicilio de las partes o del menor; las rentas, el domicilio principal de la familia, etc.

625.5. Exclusión probatoria. Regulado en el artículo 31, implica una clara manifestación del principio de la oficiosidad (artículo 13).

355 Creemos que respecto de estos antecedentes pueden pres entar-se problemas en los tribunales, ya que probablem ente sigan exigiendo estos papeles a fin de veri fi car l a compet encia. Creemos que esta práctica sería errada, por cuanto el sentido explícito de la ley es facilitar el acceso a la justicia, y no restringirlo por la falta de un antecedent e cuyos costos muchas veces las partes o solicitantes no pueden sufragar.

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a) Requisitos para la exclusión. Para poder resolver en orden a la exclusión probatoria, el juez de familia debe cumplir una serie de requisitos: 1) estudiar la admisibilidad de las pruebas que hayan sido ofrecidas; 2) resolver las convenciones probatorias; y 3) escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria. b) Pruebas que se excluyen. El juez ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que: l) fueren manifiestamente impertinentes, 2) tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, 3) resulten sobreabundantes, o 4) hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. c) Pruebas que se admiten. En forma residual la ley señala " que las demás Serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva".

626. Disposiciones especiales respecto de la prue ba.

Enumeración: 1) prueba testimonial; 2) prueba pericial; 3) declaración de las partes, y 4) otros medios de prueba.

626.1. De la prue ba te stimonial.

a) Los testigos. Sabernos que los testigos son terceros extraños al proceso que declaran sobre ciertos hechos de los que han tomado conocimiento, a fin de apoyar o desvirtuar las pretensiones de las partes. b) Iniciativa de la prueba testimonial. Puede provenir de las partes o del juez. c) Derechos y obligaciones de los testigos. Enunciación.

Sabemos que todo testigo tiene derechos y obligaciones. Entre

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sus obligaciones están las de comparecer (aunque no todos) y de declarar, y decir verdad, mientras que respecto de sus derechos se encuentra la de no autoinculparse, y la de ser compensado por la concurrencia. d) Obli gac i ones & l os tes ti gos: d. l) Obligación de comparecer. Como señala el artículo " 33, toda persona que no s e encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado". Entre las excepciones de comparecencia, se encuentran ciertas personas que se encuentran revestidas de autoridad o dignidad, o bien que estén enfermos o impedidos, la mayoría de los cuales puede renunciar a este derecho y prestar declaración conforme a las reglas generales (artículo 35, a cuya lectura nos remitimOs).

Respecto a la forma de efectuar la declaración de tales personas exceptuadas, el artículo 36 dispone que serán interrogadas en el lugar en que ejercieren Sus funciones o en su domicilio, o bien mediante informe. d.2) Obligación de declarar. Otra obligación de los testigos es la de declarar, esto es, deponer acerca de los hechos que se les interroga. Esta es una regla absoluta, que incluso procede respeto de los testigos exentos de concurrir (artículo 36). d.3) Obligación de decir verdad. Intimamente vinculado con la anterior, los testigos deben "declarar la verdad sobre lo que s e le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración" (artículo 33 inciso l o). e) Apremios y san cion es a los test igos :

e.1) En caso de no comparecer. El artículo 34 inciso 1 dispone que cuando un testigo haya sido legalmente citado y

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no compareciere, s in justa causa, se procederá a apercibirlo con arresto por falta de comparecencia, además de poder imponérsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia. e.2) En caso de no declarar. El mismo artículo indicado señala en su inciso final que el testigo "que se negare a declarar, sin justa causa, será sancionado con las penas que establece el inciso 2° del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil" (reclusión menor en su grado medio a máximo: esto es, de 541 días a cinco años, por desacato). e.3) En caso de no decir verdad. 1) Por r egla gener al el testigo al que se le que haya tomado juramento o promesa debe decir verdad, pues en caso contrario se le castigará con las penas establecidas por el delito de falso testimonio. 2) Por excepción, y en virtud del principio de no autoincriminación, el testigo tendrá el derecho de negars e a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito, o bien cuando, por su declaración, pudiere incriminar a algunos miembros de su 356 familia o con un vínculo de afecto (artículo 37). f ) Der echos de l os t esti gos.

f.1) Derecho a no concurrir, en el caso que se encuentre en alguna de las hipótesis señaladas. f.2) Derecho a no autoinculparse y no declarar en su contra o en contra de parientes. f.3) Derecho a justificación respecto de otras obligacio-

3% Cónyuge, convivie nte , asce ndie nte s o descendientes> parientes

colaterales hasta e l se gundo grado de consanguinidad o af inidad, pupilo o su guardador, adoptante o su adoptado. Esta norma y a e stá contemplada a nivel constitucional en e l artículo 19 N° 7, le tra f) , a propósito de las causas criminale s.

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nes similares. El artículo 44 dispone que "la comparecencia del testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará " consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna .

626.1.a. La producción de la prueba testimonial. a) Citación de los testigos. Respecto a la forma de citar a los testigos, se aplican las reglas generales. Por excepción, el artículo 33 inciso final dispone que "en casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose constar el motivo de la urgencia". b) El juramento o promesa (artículo 38). b.1) A quiénes se toma juramento o promesa de decir verdad. Por regla general todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. b.2) Caso de excepción. No se tomará juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho años, debiendo hacerse constar en el registro la omisión del juramento o promesa. b.3) Advertencia del juez. El juez, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del Sentido del juramento o pro-mesa y de su obligación de Ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio. c ) Indi vidual izaci ón del tes ti go (artículo 39). En tal sentido se le requerirá señale "los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o

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domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales". d) L a decl ar ación de los t est igos.

d.1) S upresión de los testigos inhábiles. Todos los testigos son hábiles, por lo que la tacha, aquel mecanismo para objetar el testigo inhábil, desaparece en materia de juicios de familia. Pero esto no implica. necesariamente que todos tengan el mismo valor: quedará a criterio del juez, en atención a la sana crítica con que debe ponderar la prueba, apreciar el mérito probatorio del testigo en cuestión, para lo cual las partes pueden colaborar del modo que sigue. d.2) Posibilidad de interrogar a los testigos. Sin perjuicio de lo anterior, las partes o sus apoderados podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad (articulo 40 inciso 1°). " d.3) La declaración propiamente tal. Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir " a otras personas (artículo 40 inciso final). e) Casos es pecial es de ci ertos testi gos.

e.1) Testigos niños, niñas o adolescentes. 1) Por r egla gener al estos testigos sólo podrán ser interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. 2) por excepci ón, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo del niño, niña o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su persona (artículo 41).

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e.2) Testigos sordos, mudos o sordomudos. 1) Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; 2) si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones; 3) si el testigo fuere so rdomudo, su declaración será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él; 4) en caso de que no pudieren darse a entender por escrito, se aplicará lo señalado recién respecto al testigo sordomudo.

En todo caso estas personas que sirven de intérpretes deberán prestar previamente el juramento o promesa prescritos para los testigos (artículo 42). e.3) Testigos que no hablan idioma castellano. En caso que el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prestará juramento o promes a de desempeñar bien y fielmente el cargo, y por cuyo conducto se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones (artículo 43).

626.2. De la prueba pericial.

a) Importancia de la prueba pericial. El informe que realicen terceros extraños al proceso en materias propias de su disciplina es de importancia esencial en los juicios de familia, como es el caso de psicólogos, asistentes sociales o lOs propios del ADN. Sin embargo, la incorporación de la compensación económica, novedad de la Ley de M atrimonio Civil, traerá consigo la aparición de los peritajes comerciales, destinadas a valorar los bienes que pueden ser objeto de acuerdo. b) Casos en que procede la prueba pericial. Procederá cuando: 1) las parteS lo soliciten; 2) el juez lo ordene; 3) la ley lo disponga, y 4) en general, siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren neces a-

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rios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. c) Requisitos del in form e peri cial. No es novedosa la exigencia que los informes deban emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito (artículo 45 inciso Y). El artículo 46 regula lo relativo a su contenido, en cuanto a que el informe es cri to deberá contener: a) la descripción de la persona, hecho o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; b) la relación circunstanciada de todos los procedimientos practicados y su resultado, y c) las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.

Sin embargo, lo señalado no basta, ya que la ley exige a los peritos que concurran a declarar ante el juez acerca de su informe en la audiencia de juicio, además de entregarlo por escrito. d) Pl az o para entregar el informe de peritos

d.1) En caso que lo haya solicitado la parte. La ley sólo " exige la entrega por escrito, con la finalidad de ponerlo en " conocimiento de la parte contraria (artículo 46 inciso 1°), con lo cual tácitamente está afirmando que debe ser antes o durante la audiencia de juicio. Además de los informes elaborados pueden acompañar los antecedentes que acreditaren su idoneidad profesional (artículo 45 inciso l o). d.2) En caso que lo haya ordenado el juez. Tratándose de la prueba pericial decretada por el juez a algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de M enores que reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto, el informe deberá entregarse con a lo menos tres días de anticipación a la audiencia de juicio.

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

Como la ley exige audiencias únicas y continuas, tal como s ucede en lo s procesos penales, es probable que pronto se produzca un colapso, ante la imposibilidad fís ica de los funcionarios encargados de los peritajes de concurrir a todos los juicios a que s ean llamados a declarar. e) Admi s i bil i dad de l a pr ueba per i ci al . El juez admitirá la prueba pericial cuando, 1) se cumplan los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, y 2) cuando considere que los peritos otorgan suficientes garantías de s er i edad y profesionalis mo. f) Restricc iones al núme ro de peritos. El tribunal podrá limitar el número de peritos, cuando resultaren exces ivos o pudieren entorpecer la realización del juicio.

La resolución que así adopte el juez creemos que es susceptible de ser recurrida por reposición, la cual deberá interponerse y resolverse durante la misma audiencia (artículo 67 o N 1). g) Restricciones en cuanto a la inhabilidad de los peritos.

Al igual que los testigos, los peritos no podrán ser inhabilitados, lo que no obsta para que, durante la audiencia, puedan dirigírseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones, así como su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artículo 48). h) Remuneración del perito. 1) Lo relativo a honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos corresponderán a la parte que los presente; y 2) como recién señalamos, las partes o el juez podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

306

CA RLO S LOPEZ DIAZ .

Los aranceles profesionales no son obligatorios, al suprimirse la colegiatura obligatoria y por ende el carácter vinculante de aquéllos; respecto de los peritajes efectuados por organismos públicos o dependientes, los aranceles se sujetarán a las disposiciones respectivas, de carácter público y uniforme. i) Declaración de los peritos. i.1) Regla general. Se aplicarán a la declaración de los peritos en la audiencia las normas establecidas para los testigos, con las modificaciones que indicaremos de inmediato. i.2) Exce pción. S i el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 34, ya visto. Sin embargo, el juez podrá excepcionalmente y con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación de concurrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe pericial como prueba.

626.3. De la declaración de las partes. a) Procedencia de la declaración de las partes. Dispone el artículo 50 que cada parte podrá solicitar del juez la declaración de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. b) Contenido de la declaración y admisibilidad de las preguntas. Las preguntas de la declaración se formularán con ciertos requisitos: 1) deben ser planteadas afirmativamente o en forma interrogativa, y 2) deben ser formuladas con la debida precisión y claridad, sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad.

307

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

c) Objeción de preguntas, aclaraciones o adiciones. c.1) Por las partes. 1) Las preguntas pueden ser objetadas en cuanto a su claridad y precisión, como a la pertinencia de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar. En tales casos tales objeciones serán resueltas por el juez, previo debate (artículo 5 l); 2) las partes –cuando no sea obligatoria la intervención de abogados— con la autorización del juez, podrán efectuarse recíprocamente preguntas y observaciones que sean pertinentes para la determinación de los hechos relevantes del proceso (artículo 53). c.2) Por el jue z. 1 ) El tribunal podrá dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a los dichos efectuados por las partes, una vez concluida tal declaración, 2) asimismo, el juez podrá rechazar, de oficio, las preguntas que considere impertinentes o inútiles (artículo 53). d) Sanciones.

d.1) Alternativas que pueden presentarse. 1) Que la parte, debidamente citada, no comparezca a la audiencia de juicio; 2) que comparezca, pero se negase a declarar, o bien 3) que comparezca pero dé respuestas evasivas.

A fin de evitar lo anterior, la citación apercibirá al interesado acerca de los efectos que producirá su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas. d.2) Sanciones. El juez podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración.

Respecto de los hechos que no aparezcan categóricamente afirmados, o sea, en forma interrogativa, cabe aplicar los apremios establecidos en el artículo 394 inciso 2 0 del Código

308

CA RLO S LOPEZ DIAZ .

de Procedimiento Civil, que rige en forma supletoria en este 357 punto.

626.4. Otros medios de prueba. a) Enumeración. La ley señala que dentro de los medios de prueba no regulados expresamente podrán admitirse los siguientes : 1) películas cinematográficas, 2) fotografías, 3) fonografías, 4) videograbaciones, 5) otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, 6) versiones taquigráficas, y 7) en general, cualquier medio apto para producir fe.

Debemos recordar que por su propia naturaleza, estos medios probatorios pueden ser alterados o desvirtuados en su contenido, por manipulación directa, asunto que es especialmente delicado en medios probatorios esencialmente tecnológicos y de reproducción de la voz, imagen y sonido. b) C ómo s e incorpor an al pr ocedimi ent o. El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo.

Debemos entender por incorporación lo relativo a la forma de reproducir la prueba en la audiencia de juicio , conforme lo señala el artículo 64 inciso 5°.

"'

Corresponderá a una multa que no baje de medio sueldo vital ni

e xceda de un sue ldo vital, o arre stos hasta por treinta días sin perjuicio de e xigirle la de claración. No cre emos que se a procedente la solicit ud de la otra parte e n orde n a suspe nde r e l pronunciamie nto de la se nte ncia hasta que la confe sión se pre ste, por se r incompatible con los principios de l procedimiento e stable cidos e n la Ley de Tribunale s de Familia.

309

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

Si bien el juez puede autorizar, con acuerdo de las partes, "la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido" (misma disposición mencionada anteriormente), estimamos que la falta de reproducción idónea puede dar pie a la solicitud de nulidad de la sentencia que se dicte sobre su base. De esta " manera, la reproducción parcial o resumida" de una cinta de video o un D VD puede ser efectuada por medio de extractos, o edita-da, pero la falta del aparato o su falla en el fondo impide 3 58 la producc ión idónea de la prueba. Se incurre por ende en un perjuicio (impedimento para la parte del debido ejercicio de su derecho a defensa), el cual estimamos perfectamente sancionable con la nulidad del artículo 25.

627. Apreciación de la prueba en los procesos de familia. La Ley de Tribunales de Familia dispone que los jueces apreciaran la prueba de acuerdo a las reglaS de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y loS conocimientos científica-mente afianzados. Así se encarga de indicarlo el 359 artículo 32.

La Ley M 19.741 (Diario Oficial de 24 de julio de 2001) o que modificó la Ley N 14.908, sobre abandono de

358 Es lo mismo que si por no poder mostrar una fotografía, tuvié ramos que describirla: evidentemente no e s un me dio idóneo para hacer-lo, y se puede dar para manipulaciones y malas interpretaciones.

359 La Ley de Tribunales de Familia se e ncargó de derogar (artículo 121 N ° 5) el artículo 36 de la Ley N ° 16.618, que se ñalaba que e l juez de le tras de me nore s e n todos los asuntos de que conozca de bía apreciar la prue ba en

conciencia.

310

CARLOS LOP EZ DI AZ

familia y pago de pensiones alimenticias, alteró el inciso 2 ° del artículo 1 °, el cual en su actual redacción dispone que "la prueba será apreciada según las reglas de la sana crítica", pero sin indicar alguna pauta en tal sentido.

Incluso en el Código Procesal Penal, el artículo 297 establece un sistema que se acerca a la sana crítica.: " Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados".360 En materia laboral, el Código del Trabajo dispone en el artículo 455 que "el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica". Lo mismo pasa en los juicios de arrendamiento, donde la Ley N° 19.866 (Diario Oficial de 11 de abril de 2003), suprimió la apreciación de la prueba en conciencia por la sana crítica (actual artículo 8o N° 7° de la Ley No 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos).

Como puede apreciarse, nuestro sistema jurídico va abandonando gradualmente sistemas reglados por otros de mayor libertad, especialmente el de la sana crítica, que permite mayor flexibilidad al Juez para resolver, y así hacer coincidir lo resuelto con criterios de justicia lo más cercanos a la realidad material.

360 En los proce sos criminale s a que da orige n la infracción de las disposiciones tributarias, el artículo 110 de l Código Tributario se ñala que "e l tribunal apreciará en conciencia los he chos constitutivos de la causal e xime nte o atenuante ". En materia pe nal e l Código de l ramo tambié n contempla la apreciación e n concie ncia e n los incisos finale s de los artículos 72, 472 y 483.

311

627.1.

Si s t e m a s

de

v al o rac i ó n

de

la

p r ue ba.

En la

doctrina se distinguen distintos sistemas para ponderar la eficacia probatoria de los medios de prueba. Veámos lo brevemente antes de examinar cómo se aplican en nuestro derecho. a) El sistema de la prueba legal. En su virtud la ley señala los medios probatorios que se aceptarán, su procedencia, forma de ofrecerlas y rendirlas, y su valor probatorio. En suma, es un sistema en que el propio legislador le señala al juez cómo actuar y razonar ante la prueba que se le presenta. b) El sistema de la prueba libre o moral. Opuesto al anterior, no señala los medios probatorios que se aceptarán, ni su procedencia, ni la forma de ofrecerlas y rendirlas, lo cual que-da a criterio de las partes efectuar del modo que mejor les acomode, mientras que el juez carece también de reglas para valorar o ponderar la prueba. c) Sistemas intermedios. Tenemos al respecto la apreciación de la prueba en conciencia, y la sana crítica, caracterizándose esta última porque "entrega siempre al legislador la función de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, fa-culta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo carácter de función mecánica para " 361 llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad .

3 6 1 C A SA R I N O VI TERB O, M A R lO, Manual de Derecho Procesal, tomo IV, p . 78.

Véase asimismo J O RQUE RA L O RCA, REN É, Síntesis de Derecho Procesal Civil, p . 201.

312

CARLOS LOP EZ DI AZ — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUNAL ES DE FAMILIA —

627.2. Nuestro sistema procesal civil. El sistema de procedimiento civil (sin perjuicio del procesal penal, ya indicado) tiene algo de cada sistema.

Reconoce el sistema de la prueba lega l en las detalladas normas que regulan los medios probatorios, su fuerza en juicio y su apreciación comparativa, la cual sin embargo cede paso a un sistema más libre en la medida que, como señala el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad.

Esto ha llevado a algunos a afirmar que nuestro sistema no es propiamente de la prueba legal, sino que la persuasión racional o de libre convicción. 112 Se reconoce el sistema de la prueba libre o moral cuando se permite que un tribunal falle como jurado, como sucede a propósito del Senado, en el juicio político (artículo 49 de la Constitución Política de la República)363 y de la Corte Suprema en el recurso de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad (artículo 12 del mismo cuerpo legal).3 64

Estudios de derecho probatorio, p. 22.

Dispone el artículo 49 que "son atribuciones exclusivas del Senado: 1) conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable co n arreglo al artículo anterior", para lo cual "el Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa".

3 " Artículo 12: "la persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su n o mbr e, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos".

3 6 2 P A I L L A S, E N R I Q U E ,

363

313

Se reconocen sistemas intermedios cuando la ley habla de, por ejemplo, " en conciencia' o "sana crítica". Pero mientras el primero se acerca a un sistema de libertad absoluta, el segundo exige una ponderación racional, basada en el sentido común y la experiencia, en suma, los requisitos que exige explícitamente el artículo 32 de la ley que nos atañe.

Como dice Mario Casarino, "nuestro derecho positivo, si bien enumera los medios probatorios que únicamente pueden utilizarse en juicio, lo cierto es que, al momento de su valoración, emplea un sistema que llamaremos ecléctico", agregando de inmediato que "dicho en otras palabras, de acuerdo a este último sistema el instrumento público, el instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido, la ins pección personal del juez, la confesión judicial y las presunciones tienen señalados en la ley su respectivo mérito probatorio, sin que el juez pueda prescindir de esa valoración legal o a priori. En cambio, la testimonial, la pericial y la confesión extrajudicial le permiten al juez una mayor flexibilidad en la operación destinada a valorizar esas pruebas, porque en definitiva, será la conciencia del magistrado la que imperará sobre el particular" 365 Apreciar la prueba en conciencia significa "ponderar con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar".". De esta manera, cuando un juez está au627.3. L a a pr ec iac i ó n e n c o nc ie nc ia .

365 CASARINO VITERBO, MA R I O , 'Los pode re s de l jue z de sde la óptica de

la conducción de l de bate , de la aportación y apre ciación de la prue ba de cisión", e n Medio siglo al servicio del Derec ho Proc esal, p. 178.

C O L O MBO C . , JUAN Apreciación de la prueba,

y de

la

nuevas orient aciones de la

prueba, p. 176.

314

CARLOS LOP EZ DI AZ — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

torizado para fallar en conciencia, " aun cuando no puede variar la interpretación genuina de la ley, puede perfectamente no aplicarla a un caso determinado, si su convicción de justicia no se 367 lo permite".

Nuestro derecho procesal reconoce tal facultad en el artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que en los juicios de mínima cuantía el juez apreciará prueba en la forma ordinaria, pero pudiendo, en casos calificados, "estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él ", idea que repite el artículo 717 respecto de la facultad que tiene el magistrado de apreciar en conciencia las inhabilidades invocadas a los testigo tachados, en los mismos procedimientos de mínima cuantía.

De esta manera, al juez de derecho se le dan atribuciones de equidad, las que en ningún caso implican "que sea libre de decidir según su capricho individual; significa solamente que aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la solución que corresponda mejor a las concepciones morales y económicas predominantes en la sociedad (...)".368 627.4. Los problemas de la apreciación en conciencia. El sistema "en conciencia" tiene un peligro latente: cual-

367 PUELMA ACCOR SI, ALVARO, "Valoración de la prue ba e n conciencia, admisión de otros me dios le gale s de prueba y fallo e n concie ncia ", e n Interpretación, integración y razonamiento jurídico, p. 512, citado por ULRI KSEN RAMOS, GERMÁN, Derecho de Menores, tomo I, p. 151. 3" CALAMANDREI , PIERO, Inst ituc ione s, citado por PEREiRA ANABALÓN,

HUGO, Curso de Derecho Procesal,

315

pp. 252 y

253.

quier juicio que haga el juez puede calzar bajo esa denominación, lo cual puede darse para abusos que los tribunales superiores se han encargado de advertir: "el concepto de conciencia no es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la acepción de una regla de bondad y de justicia y no de maldad o " de abuso .369 Lamentablemente basta vincular formalmente dicho razonamiento con la prueba rendida para que tengamos un sistema en conciencia. Por otro lado, cierra la puerta para la procedencia del recurso de casación en el fondo, ya que habiendo tal libertad, difícilmente puede haber infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, lo cual nuevamente abre un flanco para abusos que se supone debieran terminar con la exigencia de la valoración de la prueba por medio de la sana crítica.

6 2 7 . 5 . Con cep to d e sana crí ti ca. La Corte Suprema ha señalado en un fallo que sana crítica es "aquella que nos conduce al conocimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio. De acuerdo con su acepción gramatical, puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones de cualquier asunto. Las reglas que la constituye no están establecidas en los códigos; se trata, por tanto, de un proceso interno y subjetivo del que analiza una opinión expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya estimación corresponde privativamente a los jueces de fondo".370

3G9 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, primera parte, sección 2', p. 37.

316 370 Síntesis Jurisprudencial de la Corte Suprema, en La Semana %urí-

CARLOS LOP EZ DI AZ

627.6. La sana crítica en el procedimiento civil. En el Código de Procedimiento Civil, el artículo 429 exige que la prueba destinada a invalidar con prueba testimonial una escritura pública quedará sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 425 señala que los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.

627.7. Elementos de la sana crítica. a) L os pri ncipios de l a lógi ca. La lógica es la disciplina que trata de los principios válidos del razonamiento y la argumentación, los cuales deben presidir cualquier apreciación probatoria, y en suma toda sentencia, la cual no es más que un largo ejercicio de lógica aplicada a desentrañar de ciertos hechos o antecedentes que se dieron por acreditados un resultado, un juicio que discernirá una verdad formal que tratará de ser lo más cercana a la verdad material. De esta manera, el razona-miento del magistrado puede ser repetido exitosamente por cualquier persona, en base a los principios señalados. b) Las máximas de la experie ncia. La experiencia es un elemento valioso a la hora de apreciar hechos: por ejemplo, la economía reconoce que la capacidad de ahorro de una persona está determinada por su nivel de ingresos en una proporción que se mantiene estable independientemente del tramo

116, semana de l 27 de e ne ro al 2 de fe brero de 2003, p. 13. En e ste mismo semanario vé ase e l artículo "Las le ye s de la prue ba ", e n e dición N ° 211, se mana de l 22 al 28 de noviembre de 2004, pp. 4 y 13-

dica, N°

de ingresos --generalmente no supera el 10% de éstos–, lo cual puede servir para determinar correlativamente el monto de los ingresos, y que puede ser un razonamiento de utilidad, por ejemplo, en un juicio de alimentos. Lo mismo pasa con el costo de la vida, o los reales ingresos de ciertos sectores laborales, pese a que los antecedentes allegados al proceso digan otra cosa. e) Los conocimientos científicamente afianzados. Ciencias como la psicología tienen un gran importancia en materia de familia: los daños infligidos a un menor tienen a la larga una repercusión mucho mayor que aquella que afecta a un adulto: es una verdad científicamente afianzada.

627. 8. L a san a cr íti ca y el recur so de casación en el

fondo. Aunque los elementos recién señalados están mucho más vinculados entre sí de lo que parece, su aplicación en la sentencia es un elemento que permitirá apreciar si en el caso concreto hubo una aplicación adecuada de la ley, lo que como señalamos, abrirá el paso a la posibilidad de recurrir de casación en el fondo contra aquella sentencia que se haya pronunciado con infracción de ley que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo.

Sin embargo, la posibilidad de recurrir de casación por infracción a la sana crítica es discutible para algunos. a) Argumentos para negar la procedencia de la casación en

el fondo. La Corte de casación ha señalado reiteradamente que la propia naturaleza de los juicios de menores que se tramitan de acuerdo con la Ley N° 16.618, Ley de M enores, excluyen de por sí la casación en el fondo, en consideración que el factor relevante es que la apreciación de la prueba —en ese enton-

318

CARLOS LOP EZ DI AZ

ces, en conciencia—, la hace incompatible con este recurso.

Porque ¿cómo podría incurrir en infracción de ley un razonamiento judicial que se acerca más bien a la justicia del caso concreto que a la aplicación estricta de la ley?

Este es un argumento de peso para negar la casación: la propia naturaleza de los asuntos de familia hacen difícil, sino imposible, estimar que hubo una mala aplicación de la ley en el caso concreto, pues cada situación es tan diferente, que en verdad lo que la ley hace no es dar respuestas concretas, sino que pautas, parámetros a veces bastante anchos dentro de los cuales el juez debe buscar la solución más adecuada. De esta manera, en verdad no existen reglas tan exactas como en un proceso civil común, y la posibilidad de incurrir en una real "infracción" se diluyen. Además, los errores más comunes dirán relación con aspectos de procedimiento, que son conocidos por otro recurso, el de casación en la forma, todo lo cual es sin perjuicio de la procedencia de la apelación.

Un problema que atañe a la casación en la forma —e indirectamente a la casación en sí— dice relación con que su concesión constituiría una medida entrabadora ya que dilataría el proceso en forma innecesaria y, quizás, hasta injusta. Durante la discusión de la ley los representantes del Ejecutivo justifica-ron la inclusión del recurso de casación, señalando que con ello se seguía la regla general del Código de Procedimiento Civil y porque con este recurso se buscaba evitar que se produjeran vicios en la forma del procedimiento, ante lo cual el diputado " lgnacio Walker advirtió que la concesión de este recurso no armonizaba con el deseo de agilizar el procedimiento, más aún, si existía el recurso de apelación. Recordó que la casación solía convertirse, en realidad, en una tercera instan-

319

cia ", lo cual no es precisamente un razonamiento estrictament e 3 71 jurídico.

Con eI recurso de casación entre las disposiciones del proyecto, a la Corte Suprema le pareció inconveniente que entre las vías de impugnación de las sentencias se la incluyera, atendida la naturaleza y las características de las materias de " familia. Pero esto era sin perjuicio que pueda dotars e a los tribunales superiores de la facultad de subsanar de oficio los vicios de procedimiento q u e advirtieren, inconveniencia que se insiste en representar. En todo caso es necesario aclarar que el recurso de casación en el fondo debe interponerse para ante esta Corte Suprema, a fin de mantener el doble control de admis ibilidad y no directamente, como lo sugiere el proyecto, y, además, la causal del mismo recurso fundada en la existencia de diversas interpretaciones de los tribunales superiores de justicia se presta para confusiones, por lo que resulta más provechosa su eliminación en aras a una mejor ' expedición .

En relación a lo anterior, la Comis ión de Constitución, Legis lación, Justicia y Reglamento decidió suprimir los números pertinentes concernientes al recurso de cas ación en el fondo, el cual quedó íntegrament e regulado por el Código de Procedimiento Civil, iniciativa que finalmente se aprobó."' b) Argumentos para aceptar la procedencia de la casación en " el fondo. La propia ley señala en su artículo 67 que las

371

Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y d e Familia recaído en el Proyecto de Ley que crea los Juzgados de Familia, pp. 45 y 4 6.

3 7 2 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaido en el proyecto de ley en segundo trámite c o ns tituc io na l q ue c re a los Tribunales de Familia, p. 322.

320

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resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el Código de Procedimiento Civil (...)", agregando luego que esto es sin perjuicio de las modificaciones que se encarga de indicar de inmediato. Por ende, proceden todos los recursos que establece el código procesal, entre los cuales está el de casación en el fondo. A mayor abundancia, el N° 7 del mismo artículo se remite al artículo 772 del Código de Procedimiento Civil (respecto a la exigencia de patrocinio de los recursos de casación, prevista en el inciso final del mencionado artículo), el cual trata indistintamente de ambos recursos. Así lo indica, además, la historia de la le y . 3 7 3 627.9. Nuestra opinión. La sana crítica y la apreciación en conciencia son sustancialmente semejantes, ya que ambos mecanismos operan en la práctica en forma idéntica. Lo relevante en estos casos es que al juez en ningún caso se le han dado atribuciones abusivas: lo que la ley le permite es apreciar la prueba en conciencia: el fallo propiamente tal siempre debe ser ajustado a derecho, por lo que la casación en el fondo debe siempre proceder. La reiterada negativa de la Corte Suprema para conocer de estos recursos, fundada más bien en la apelación encubierta que implica su interposición, no dice relación con lo anterior.

627.10. La apre ciación de la prue ba y la fundamentación de la prue ba re ndida. De conformidad al mismo artícu-

373 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley en segundo trámite constitucional que crea los Tribunales de Familia, p. 321.

321

CARLOS LOP EZ DI AZ

lo 32, la sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento: 1) de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, y 2) del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencIa. 3.b ) Procedimientos ordinario ante los Tribunales de Familia

628. Proce dimiento general. La Ley de Tribunales de Familia establece un procedimiento ordinario (regulado en el párrafo cuarto del Título lIl, titulado "Del procedimiento"), y que será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juz gados de familia y que no ten374 gan señalado otro distinto en ésta u otras leyes (artículo 55).

629. Formas de dar inicio del juicio. Artículo 56. Podrá comenzar por demanda oral o escrita. Siendo oral, la ley impone al funcionario del tribunal que corresponda el poner

3' 4 El T ít ulo lV, bajo e l nombre de "Proce dimie ntos e spe ciale s", re gula

e n su Párrafo prime ro "De la aplicació n jud icia l de me didas de prote cción de los de re chos de los niños, niña s o adole sce nte s" (artíc ulos 68 a 80); e n su Párrafo se gundo " De l proce dimie nto re lativo a los actos de vio le nc ia intrafamiliar " (art íc ulos 81 a 101 ) y e n s u Párrafo te rcero "De los actos jud ic iale s no conte nciosos" (artículo 102).

322

— M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA Y T RIBUNAL ES DE F AMlLI A —

por escrito los términos de la pretensión en acta que levantará al efecto, la que será suscrita por la parte, previa lectura de la misma.

Recordemos que aun así, el juicio puede haberse iniciado por una solicitud previa de medida prejudicial, solicitada por la parte o bien ordenada por el juez, como sucede en los casos de violencia intrafamiliar, que examinaremos oportunamente.

630. Posibilidad de recurrir a mediación. Cuando una parte concurre a un tribunal, la unidad de atención de público debe orientar acerca de la posibilidad de utilizar la mediación ° como mecanismo alternativo (artículo 105 inciso 2 ). En lo relativo a este procedimiento, nos remitimos a lo que veremos a propósito de la mediación.

631. La demanda y la contestación. Requisitos de la demanda. a ) Demanda. Artículo 5 7 . La demanda deberá contener la individualización de la persona que la presenta y de aquélla contra la cual se dirige, y una exposición clara de las peticiones y de los hechos en que se funda. Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa. 375

375 Re corde mos que e l artículo 254 de l Código de Proce dimie nto Civil se ñala que "la demanda de be conte ner: l° La designación del tribunal ante quie n se entabla; 20 El nombre , domicilio y prof esión u ofic io de l de mandante y de las pe rsonas que lo representen, y la naturale za de la re pre se ntación; 3° El nombre, domicilio y profe sión u oficio del demandado; 4° La e xposición clara de los he chos y fundame ntos de de re cho e n que se apoya, y 5° La e nunciación pre cisa y clara, consignada e n la conclusión de las pe ticione s que se some tan al fallo de l tribunal".

323

No creemos que sea necesario que se cumplan requisitos tales como la suma (artículo 30 del Código de Procedimiento Civil), pues estamos en presencia de un proceso desformalizado. b) Demanda r econvencional. Artículo 58. El demandado que desee reconvenir puede:376 1) hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestación de la demanda, a más tardar con tres días de antelación a la celebración de la audiencia preparatoria; o bien, 2) hacerlo oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente después de contestar la demanda. En todo caso, se deberá cumplir con los mismos requisitos 377 Una vez deducida la establecidos para la demanda. reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien la contestará en la audiencia preparatoria, a menos que opte por solicitar la

376 El artíc ulo 58 d ice que "de be ", pe ro tambié n pue de hace rlo

oralme nte e n la audie ncia pre paratoria. Pe se a la apare nte contradicción (que sostie ne POMES AN DRA DE, JUAN, Tribunales de Familia, p. 26), en verdad ésta no existe, pues al pone r e n re lación ambas disposiciones (el elemento lógico: artículo 22 de l Código Civil) se de spre nde clarame nte que ambas alternativas no son e n ningún caso e xcluye nte s y que no se ría prude nte alegar una nulidad procesal si a la larga la re lación proce sal nace válida. Hace mos votos para que los abogados te ngan una actitud colaborativa y no busque n te cnicismos para e ntorpe cer e l proce so: la finalidad de e stos juicios e s lograr una soluc ión e n que todas las parte s gane n, y no que una lo haga a costa de la otra basada e n nulidade s o subte rfugios se me jante s.

377 El de mandado que tuvie re su domicilio e n un te rritorio jurisdiccional dist into de aque l en que se pre se ntó la de manda, podrá conte starla y de mandar re conve ncionalme nte ante e l jue z con compe te ncia e n mate rias de familia de su domicilio, s in pe rjuic io de la de signación de un re pre se ntante para que comparezca en su nombre e n las audie ncias re spe ctivas (artículo 60 inc iso final).

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CARLOS LOP EZ DI A1 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIBUN ALES DE FAMILIA -

suspensión de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La suspensión podrá decretarse hasta por diez días, fijando de inmediato nuevo día y hora para la continuación de la audiencia. La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal.

631.1. Emplaz amiento. En virtud del emplazamiento, esto es, la demanda y el transcurso del plazo para contestar, se logra la formación de una relación procesal válida, la que de otro modo puede acarrear la nulidad de la actuación y de lo a obrado con posterioridad (artículo 768 causal 9 , en relación ° con el artículo 795 N° 1 , ambos del Código de Procedimiento Civil).

631.2. Notificación y re convención. Nos remitimos a las

reglas ya señaladas.

632. la audiencia pre paratoria.

a) Citación. Artículo 59. Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria. b) Plazo para realizarla. El mismo artículo 59 señala que la audiencia deberá realizarse en el más breve plazo posible, para lo cual se fijarán dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas sólo en el caso de que las partes no hayan sido oportunamente notificadas, debiendo en todo caso siempre practicarse la notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria con una antelación mínima de diez días. c) Comparecencia. Artículo 60. La regla general es que las partes deberán concurrir personalmente a esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la

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presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Para tal efecto la resolución hará constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación.

Por excepción, el juez podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fundada. d) Desarrollo de la audiencia preparatoria. Artículo 61. En resumen, la audiencia preparatoria delimita el conflicto, las partes y las pruebas a rendir, sin perjuicio de la posibilidad de darle fin por medio de la conciliación o bien derivarlo a mediación, entre otros aspectos. d.1) En materia de demanda, y reconvención. En la audiencia preparatoria s e ratificará oralmente el contenido de la demanda, se contestará la demanda y la reconvención, tramitando conjuntamente las excepciones que se opongan, salvo las especiales que la propia ley ind ic a.` d.2) En materia de medidas cautelares. Se decretarán las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte. d.3) En materia de mediación o conciliación. También se promoverá a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a la mediación familiar, para lo cual s e

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Tale s son las de incompetencia, f alta de capacidad o de personería, de las que se refie ran a la corre cción de l proce dimie nto y de pre scripción, sie mpre que e llas aparezcan manifie stame nte admisible s.

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CARLOS LOP EZ DI A1 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

suspenderá el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar, o a la conciliación total o parcial, conforme a las bases que aquél proponga a las partes. d.4) En materia probatoria se determinará el objeto del juicio, fijando los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes hayan acordado, determinando las pruebas que deberán rendirse y recibiéndolas si fuera posible. ó d.5) En relaci n a la audiencia de juicio. También fijará la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria, para la que se entenderán las partes citadas por el solo ministerio de la ley. e ) Contenido de l a resolución que cita ajuicio. Artículo 62. No habiéndose producido una solución alternativa del conflicto, al término de la audiencia preparatoria el juez dictará una resolución, que indicará: a) la o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio; b) los hechos que se dieren por acreditados de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30 (las convenciones probatorias); c) las pruebas que deberán rendirse en el juicio, y d) la individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva.

audi enci a de juicio. a ) .Explicación. A estas alturas el conflicto familiar ya no pudo resolverse por medio de mediación ni mediante la intervención del juez por medio de la conciliación. Cerrada dicha puerta ya lo único que nos queda es la audiencia de juicio, la 633 . La

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cual ya fue preparada oportunamente por medio de la audiencia preparatoria, y en la que s e reiterarán las posturas de las partes, se rendirá la prueba ofrecida, ésta se apreciará por el tribunal, y en definitiva se dictará sentencia, sin perjuicio de su escrituración posterior. b) Desarrollo. Artículo 63. La audiencia se llevará a efecto en un solo acto, en el día y hora fijados, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendrá por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste. Para tal efecto el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.

De conformidad al mismo artículo, durante la audiencia, el juez procederá a: 1) verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio; 2) señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio; 3) disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia; 4) adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del Consejo Técnico; y 5) podrá asimis mo ordenar, en interés superior del niño, niña o adoles cente, que éste u otro miembro del grupo familiar s e ausente durante determinadas actuaciones. c) Rendición de prueba. Artículo 64. La prueba s e rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del demandante, rindiéndose al final la prueba ordenada por

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CARLOS LOP EZ DI A1 -

el juez. La ley dispone una serie de reglas respecto a la producción de la prueba pericial y testimonial, 379 documental 380 y otras aptas para producir fe?" Por último, las partes formularán, oralmente y en forma breve, las observaciones que les merezca la prueba y la opinión del miembro del Consejo Técnico, así como sus conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.

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Durante la audie ncia, los te stigos y peritos serán ide ntificados

por e l jue z, quie n le s tomará e l juramento o promesa de decir verdad; lue go se rán interrogados por las partes, come nzando por la que los presenta. Los pe ritos de be rán e xponer bre ve me nte e l conte nido y las conclusione s de su informe y lue go se autorizará su interrogatorio por las parte s. El jue z podrá e fe ctuar pre guntas al te stigo o perito, así como a las parte s que de clare n, una ve z que f ueren interrogadas por los litigante s, con la finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a sus testimonios.

380 Los docume ntos, así como e l informe de peritos e n su caso, se rán e xhibidos y le ídos e n e l de bate, con indicación de su orige n. "' Las grabacione s, los e leme ntos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquie r otro de carácte r e le ctrónico apto para producir fe, se re producirán en la audie ncia por cualquie r me dio idóneo para su pe rce pción por los asistentes. El juez podrá autorizar, con acuerdo de las parte s, la le ctura o re producción parcial o re sumida de los me dios de prueba me ncionados, cuando e llo pare ciere conve nie nte y se asegurare e l conocimie nto de su contenido. Todos estos me dios podrán se r e xhibidos a los de clarante s durante sus testimonios, para que los re conozcan o se refieran a su conocimiento. Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un mie mbro de l Conse jo Té cnico que emita su opinión re spe cto de la prue ba re ndida, en e l ámbito de su e spe cialidad. Valga lo ya se ñalado re spe cto a la re producción de la prue ba por "me díos idóneos".

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA C A R LOS LO PEZ DIA Z

634. La s entencia y los recursos. a) Momento para emitir sentencia. Artículo 65 inciso 111.

a.1) Como regla general, una vez concluido el debate, el j uez comunicará de inmediato su resolución, indicando los fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. a.2) Por excepción, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la decisión del caso hasta el día siguiente hábil, lo que se indicará a las partes al término de la audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión será comunicada. b) Redacción de la sentencia. Artículo 65 inciso 2°. El juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días, ampliables por otros cinco por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la que podrá efectuars e de manera resumida. c) Contenido de la sentencia. Artículo 66. La s entencia definitiva deberá contener una serie de menciones que la propia ley indica, y que en suma no se apartan de los requisitos generales del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil."'

382 Tale s son: l) e l lugar y fe cha e n qu e se dicta; 2) la individualización comple ta de las parte s litigante s; 3) una sínte sis de los he chos y de las ale gacione s de las parte s; 4) e l análisis de la prue ba re ndida, los he chos que e stime probados y el razonamiento que conduce a e sa conclusión; 5) las razone s legales y doctrinarias que sirvieren para f undar e l fallo; 6) la resolución de las cuestiones some tidas a la de cisión de l juzgado, y 7) el pronunciamiento sobre pago de costas y, e n su caso, los motivos que tuvie re e l juzgado para absolve r de su pago a la parte ve ncida.

d) Recursos procesales. Artículo 67. Respecto del régimen de los recursos, procederán en general los que establece el Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de una serie de reglas especiales en materia de reposición (No 1°), apelación ( N ' 2° a 5°), y casación (Nos 6° y 7°). e) Reglas especiales del recurso de reposición.

e.1) Caso en que se i n t e r p o n g a contra una resolución pronunciada en una audiencia. "Tratándose de una resolución pronunciada en audiencia, se interpondrá y resolverá en el acto. e.2) Demás casos. La solicitud de reposición deberá presentarse dentro de tercero día de notificada la resolución, a menos que dentro de dicho término tenga lugar una audiencia, en cuyo caso deberá interponerse y resolverse durante la misma.

Recordemos que como regla general el artículo 181 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil establece que podrá pedirse reposición del auto o decreto dentro de cinco días después de notificado. f) Reglas especial es del r ecur so de apelación. f.1) Resoluciones apelables. Sólo serán apelables : 1) la sentencia definitiva de primera instancia, 2) las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y 3) las que se pronuncien sobre medidas cautelares. f.2) Forma de interponer el recurso. La apelación deberá entablarse por escrito, lo cual altera la regla general cual es el principio de la oralidad (artículo 10).

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

f.3) Concesión del recurso. f.3.1) Regla general. Concesión en el solo efecto devolutivo.

Constituye la regla general. De esta manera, la interposición y el conocimiento del recurso no suspende el cumplimiento de la resolución de que se trata. f.3.2) Excepciones. Concesión en ambos efectos. Por un elemental criterio de prudencia, ciertos asuntos no podrán cumplirse mientras esté pendiente la apelación de la sentencia " definitiva. Tales son las comprendidas en los numerales 9) ( las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que " " se refiere el artículo 188 del Código Civil ), 11) ( la autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley"), 14) ("el procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la " Ley N° 19.620" ), 16) ( las acciones de separación, nulidad y " " divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil ) y 17) ( las " declaraciones de interdicción ), todos del artículo 8°. f.4) Conocimiento del recurso por la Corte de Apelaciones. En tal sentido, hay reglas especiales: 1) el tribunal de alza-da conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de las partes, las que se entenderán citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el recurso; 2) efectuada la relación, los abogados de las partes podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la otra parte. g) Reglas especiales del recurso de casación en general. La ley señala que se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de abogado habilitado, que no sea procurador del número, exigida para los recursos de casación (tanto en la forma

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CARLOS LOPEZ DIAZ

como en el fondo), prevista en el inciso final del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa. h) Reglas especiales del recurso de casación en la forma.

Señala la ley que "procederá el recurso de casación en la forma ", 383 establecido en los artículos 766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones: h.1) Resoluciones contra las Que procede. Procederá sólo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. h.2) Causales. Sólo podrá fundarse en alguna de las causales expresadas en los números 1°,384 2 °, 385 4° ,386 6° , 387 7°, 388 y 9° 389 del artículo 768 del Código de Procedimiento

383 Esta re dacción pue de ser e quívoca, dando a e nte nde r que no

proce de ría la casación e n e l fondo, como lo de sarrollamos más arriba.

384 "Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompe te nte o inte grado e n contravención a lo dispuesto por la ley".

385 "Habe r sido pronunciada por un jue z, o con la concurre ncia de un jue z le galme nte implicado, o cuya re cusación e sté pe ndie nte o haya sido de clarada por tribunal compe te nte ".

386 "Habe r sido dada ultra petita, esto e s, otorgando más de lo pe dido por las parte s, o e xte ndié ndola a puntos no some tidos a la de cisión de l tribunal, sin pe rjuicio de la facultad que é ste te nga para fallar de of icio e n los casos de te rminados por la le y ".

387 " Habe r sido dada contra otra pasada e n autoridad de cosa juzgada, s ie mpre que é sta se haya ale gado oportuname nte e n e l juicio ".

388 "Conte ner de cisione s contradictorias".

389 " Habe rse faltado a algún trámite o dilige nc ia de clarados esenciale s por la le y o a cualquie r otro re quisito por cuyo de fe cto las leyes pre ve ngan expresamente que hay nulidad".

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- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos exigidos para el contenido de la sentencia enumerados en el artículo 66 de la Ley de Tribunales de Familia. i ) El r ecu rs o de casación en el fondo. Nos re mitimos en

este aspecto a lo que expusimos respecto de la posibilidad de recurrir de este manera.

3.c) Procedímientos especiales 635. Enunci ación. Junto con el procedimiento ordinario, de carácter general y supletorio, que ya hemos visto, se erigen una serie de procedimientos especiales. En estos, por la especial naturaleza de los asuntos a que son llamados a conocer, las reglas generales se alteran, como por ejemplo en los plazos, mas breves, y en la aparición de una s erie de diligencias especiales, tales como alimentos y medidas precautorias, varias de las cuales no son novedos as.

No hay que olvidar tampoco que la Ley de M atrimonio Civil dispone de algunas reglas especiales, las cuales también enunciaremos, y sin perjuicio de regular la mediación familiar con reglas casi idénticas a las de la Ley de Tribunales de Familia, incurriendo en una repetición innecesaria que, s alvo un fin pedagógico, no atisbamos en su fundamento.

636. Procedimiento para la aplicación judicial de medidas de prot ección de los derechos de los niños, niñas o adoles centes.

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a) Procedencia. Los jueces de familia conocerán los casos de los niños, niñas o adolescentes involucrados en situaciones de riesgo social, y que requieren de intervención judicial para adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la protección de sus derechos cuan-do éstos se encontraren amenazados o vulnerados.

La ley dispone en su artículo 68 inciso final que la intervención judicial será siempre necesaria cuando se trate de la adopción de medidas que importen separar al niño, niña o adoles cente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado. b) Normas aplicables. Rige n primeramente las normas contenidas en el Párrafo primero del Título N (artículos 68 a 80), y supletoriamente, las normas del Título III, relativas al procedimiento ordinario.

Dispone el artículo 69 que en este procedimiento, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adoles centes, considerando su edad y madurez, para lo cual podrá escucharlos en las audiencias preparatoria y de juicio, o en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica.

C) Comparecencia del niño, niña o adolesce nte.

d) Personas que pueden dar inicio del procedimiento.

Artículo 70 inciso 1°. Podrá iniciarse: a) de oficio; b) a requerimiento del niño, niña o adolescente; c) a requerimiento de sus padres; d) a requerimiento de las personas que lo tengan bajo su cuidado; e) a requerimiento de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista; f) a requerimiento de los profesionales de la salud que trabajen en

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CARLOS LOPEZ. DI AZ,

los servicios en que se atienda; g) a requerimiento del Servicio Nacional de M enores, o bien, h) a requerimiento de cualquier persona que tenga interés en ello. e) Requisit os del r equerimi ento. No necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección para dar por iniciado el procedimiento. f ) Medi das caut elar es es peci al es,

f.1) Regulación Legal y procedencia. Según el inciso 1° del artículo 71, procederán cuando ello sea necesario para pron teger los derechos del niño, iña o adolescente. f.2) M omento para decretarlas. Pueden ser decretadas en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio.

En este último caso, el juez fijará la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida, de manera tal que en caso que a una persona se le decrete una, se le notificarán dos resoluciones: la de la medida cautelar y la que 390 fija la audiencia preparatoria. f.3) Iniciativa. Puede ser decretada de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona. f.4) Enumeración. Se puede resolver respecto de los niños, niñas o adolescentes: 1) "su entrega inmediata a los padres " " o a quienes tengan legalmente su cuidado ; 2) confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que

390

Cree mos que tambié n de bie ra fijarse e n la misma re solución la

se gunda fe cha que e xige e l artículo 59 inc iso 2

- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

tenga relación de confianza "; 3) " el ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea " " estrictamente indispensable ; 4) disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pu dieren encontrarse, e impartir las ins" " trucciones pertinentes ; 5) suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adoles cente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido"; 6) "prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común"; 7) "prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente.

En caso de que concurran aI mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a res guardar los " " derechos de aquéllos ; 8) la internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a " su vida o salud , y 9) "la prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección . f.5) Prohibición. En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. f.6) Requisitos de la resolución. La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes que ameriten su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma.

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C ARLO S LOP EZ DI AZ

f.7) Auxilio de la fuerza pública. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile. g) Dur aci ón. En ningún caso la medida cautelar decretada podrá durar más de noventa días. h) Medida de separación del niño, niña o adolescente de s us padr es. Artículo 74. La ley dispone que sólo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección. La resolución que disponga la medida deberá ser fundada.

636.1. Au diencia preparatoria. a) Oportunidad. Iniciado el procedimiento, el juez fijará una audiencia para dentro de los cinco días siguientes. b) Qu i én es s on cit ados . Se citará al niño, niña o adolescente, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado esté, y a todos los que puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto. c) Desarrollo de la audiencia. Durante la audiencia, el juez informará a las partes acerca de las etapas del procedimiento, sus derechos y deberes, y responderá a las dudas e inquietudes que les surjan. Los niños, niñas o adolescentes serán informados en un lenguaje que les resulte comprensible.

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El juez indagará sobre la situación que ha motivado el inicio del proceso, la forma en que afecta al niño, niña o adolescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren involucradas en la afectación de sus derechos.

Los citados expondrán lo que estimen conveniente y, una vez oídos, el juez dictará una resolución que individualice a las partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas que deban rendirse y fije la audiencia de juicio para dentro de los diez días siguientes, a la que quedarán citadas las partes, d) Recepción de prueba. La prueba que sea posible rendir desde luego, se recibirá de inmediato.

636.2. Audiencia de juicio. a) Oportunidad. Se aplican las reglas generales, por lo que la audiencia de juicio deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria (artículo 61 N° 10). b) Finalidad. Esta audiencia tendrá por objetivo recibir la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez.

También ella podrán objetarse los informes periciales que se hayan evacuado, pudiendo el juez hacerse asesorar por el Consejo Técnico.

636.3. S entencia. a) Obligación del juez. Antes de pronunciar sentencia, el juez procurará que las partes acuerden la forma más conducente a la resolución de la situación que afecta al niño, niña o adolescente. En caso que ello no fuere posible, en la sentencia fundamentará la necesidad y conveniencia de la medida adop-

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C A R LOS LO PEZ Dl A Z.

tada, indicará los objetivos que se pretenden cumplir con ella y determinará el tiempo de su duración. b) Momento en que pronuncia la sentencia. La sentencia será pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que corresponda, según sea el caso. El juez deberá explicar claramente a laS partes la naturaleza y objetivos de la medida adoptada, sus fundamentos y su duración.

636.4. Cumplimiento de las medidas. a) Obligación de informar acerca del cumplimiento de las, medidas adoptadas. El artículo 76 regula la obligación de informar de las personas que allí indica, encargadas del cumplimiento de medidas de la situación en que se encuentra el niño, niña o adolescente acerca de los avances alcanzados, así como la periodicidad de los informes, su evaluación por el juez (en cuya ponderación el juez se asesorará por uno o más miembros del Cons ejo Técnico), as í como de las medidas a adoptar en caso de incumplimiento (artículo 77). Se regula también la obligación de los jueces de familia de visitar los establecimientos residenciales en la regularidad y con los requisitos que allí se determina (artículo 78) b) Derecho de audiencia con el Juez. Los niños, niñas y adoles centes respecto de los cuales s e encuentre vigente una medida de protección judicial, tendrán derecho a que el juez los reciba personalmente, cuando lo soliciten por sí mismos o a través de las personas señaladas en el artículo siguiente . (artículo 79) c) Suspensión, modificación y cesación de medidas.

Dispone el artículo 80 que en cualquier momento en que las circuns-

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tancias lo justifiquen, el juez podrá suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del niño, niña o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o responsable deI programa en que se cumple la medida.

Para tal efecto, y si el tribunal lo considera necesario para resolver, podrá citar a una única. audiencia destinada a escuchar a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la suspensión, revocación o modificación solicitada.

Con todo, la medida cesará una vez que el niño, niña o adolescente alcance la mayoría de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se decretó sin que haya sido modificada o renovada.

637. Procedimiento relativo a actos de violencia intrafamiliar. Remisión. Dado el desarrollo efectuado en el capítulo pertinente, nos remitimos a su lectura.

638.

Procedimiento en asuntos no contenciosos.

a) Los asunt os n o con ten ci os os. Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la Intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre par-tes {artículo 817 del Código de Procedimiento Civil). b) A sun t os no cont en ciosos que con ocen l os Tr ibunal es de Famili a. Tenemos al respecto, por vía de ejemplo, la

emancipación voluntaria del hijo sujeto a patria potestad, el nombramiento y discernimiento de las guardas, las correcciones de partida, etc. c) N or mas apli cabl es. e. 1) Rigen pr in cipal m ent e las normas especiales de la Ley de Tribunales de Familia, las que señalan, y

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CARLOS LOP EZ DI AZ

Rigen supletor iament e, en lo no previsto, por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. c.2)

d) Procedimiento. d.1) Presentación de solicitud. La solicitud podrá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados. d.2) Audiencia. Esto solamente en el caso que el magistrado considere necesario oír a los interesados, audiencia a la que ellos concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su conocimiento. d.3) Recursos. Al no haber reglas especiales, proceden los recursos generales del Código de Procedimiento Civil, con las limitaciones establecidas en la Ley de Tribunales de Familia (artículo 67).

639. Disposiciones especiales de la Ley de Matrim onio Civ il.

a) Normas especiales. El artículo 88 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil señala que sin perjuicio del procedimiento que señala la ley sobre juzgados de familia (la Ley N° 19.968), " se aplicarán las reglas especiales que siguen". b) Pr es entaci ón conjunta de acciones. (Artículo 89 de la Ley de M atrimonio Civil). Ciertas acciones deberán deducirse en forma conjunta con la demanda de separación, nulidad o separación, o por vía de reconvención, en su caso, y resolverse

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA —

tan pronto queden en estado ,391 de acuerdo al procedimiento aplicable.

Procederá en los casos de las acciones que tengan por objetivo: b.1) regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos, o bien la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales; b.2) todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio; 39 2 b.3) modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuida-do, que hubieren sido determinados previamente.

391 Al aludir la ley a la necesidad de resolver las materias mencionadas `tan pronto queden en estado ',queda en claro que el juez debe ir resol-viéndolas progresivament e, sin esperar a que dicte la sent encia que recae en la cuestión principal (o sea, la nulidad, el divorcio o l a separación judicial)". De esta manera se recoge el principio de l a economía proces al y la unidad de competenci a, de manera que no queden aspectos pendientes, vinculados con la familia. ORREGO AcuÑA, J UAN ANDR ÉS, Análisis de la Nueva Ley d e

Matrimo nio Civil, p . 1 6 6.

Así, de ser solicitado, el juez deberá proceder a liquidar la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido. Véase el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, al que ya hemos hecho referencia.

392

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CARLOS LOPEZ D IA Z

Respecto de este último, la ley agrega que el cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales. c) Llamado a conciliación. El artículo 67 de la Ley de M atrimonio Civil señala que solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29 de la misma ley, o el di vorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.

A propósito de este llamado a conciliación, el artículo 90 de la Ley de M atrimonio Civil dispone que se incluirán las materias contenidas en el inciso 2° del artículo 67 de dicha ley (esto es, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, todo cuando proceda), aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el "artículo precedente" {el artículo 89, que indicamos arriba), señalando la ley q ue se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. d) Defec to de nulidad detectado de oficio. Si el juez advierte, una vez interpuesta la solicitud de divorcio y en cualquier momento, antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez,

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—

se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión, evitando 393 quedar de este modo inhabilitado.

Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad (artículo 90 de la Ley de M atrimonio Civil). e) Consulta de las sentenci as no apeladas. Cuando la

sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia (artículo 92 de la Ley de M atrimonio Civil).

640.

Responsabilidad pena¡ juvenil.

a) Advertenc ia p rev ia. Al momento de redactar estas líneas, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre responsabilidad penal Juvenil, que incide directamente en el tema que estamos tratando.

393

El artículo 195 de l Código Orgánico de Tribunale s se ñala que son causas de implicancia: "8. Haber e l jue z manife stado su dictame n sobre la cue stión pe ndie nte con conocimie nto de los ante ce de nte s ne ce sarios para pronunciar se nte ncia". Por su parte, e l artículo 196 se ñala que son causas de re cusación: "10. Habe r e l jue z manife stado de cualquie r modo su dictame n sobre la cue stión pe ndie nte , sie mpre que lo hubie re he cho con conocimiento de e lla ".

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CARLOS LOPEZ DIAZ

b) E l disce rn imiento . Se entiende que un niño, niña o adolescente está exento de responsabilidad penal: 1) cuando es menor de dieciséis años, o bien, 2) si tiene entre dieciséis y los dieciocho años y es declarado sin discernimiento (artículo 10 N° 2 y 3 ° del Código Penal). c) El menor delinc uente y el disc ernimiento. El discernimiento del menor que incurre en responsabilidad penal repercute en el elemento culpabilidad, el cual implica libertad en el agente para poder decidir con libre albedrío, con conocimiento y conciencia de la legalidad o ilegalidad del acto u omisión.

De acuerdo a las diversas teorías, el fundamento de la resolución relativa al discernimiento puede ser moral (capacidad para distinguir entre el bien y el mal); jurídico (conocer la ilicitud del acto); una combinación de ambos elementos, o bien, en la capacidad de readaptación del menor atendiendo a su 394 grado de peligrosidad.

Pero paralelamente surge el problema de la real calidad de victimario del menor. Recordemos que ésta es resultado de un entorno y diversas circunstancias familiares y personales que lo " conducen a esa situación. El SENAM E ha señalado que el 58% de los menores delincuentes no tiene completo su núcleo familiar; el 92% estaba en la calle antes de los 9 años; el 86% ha denunciado maltrato y el 27,6% incide en su conducta delictual y, porcada 10 niños hay una niña en conflicto con la " 395 justicia .

B AVESTRELLO B. , lRMA, Derecho de menores, p. 1 3 1 . lb íd e m , p . 1 3 6 .

394

346

395

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

Por eso se requiere de un sistema garantista que le otorgue un tratamiento procesal especial, así como un tratamiento criminológico y penitenciario propio. Por ejemplo, la reclusión en un recinto penitenciario puede tener un efecto devas tador en menores, atendida a su diferente percepción del trans curso del tiempo y de la negativa influencia que puede recibir en ese entorno de adultos más avezados en la carrera criminal.

Tema muy debatido ha s ido el de la edad en que debe fijars e el discernimiento, y por ende la responsabilidad penal.

Aunque no nos pronunciaremos al respecto, recordemos que en materia civil la responsabilidad extracontractual opera desde los siete años: a esa edad se estima que una persona tiene pleno conocimiento del bien y del mal (artículo 2319 del Código Civil).396 64O.1. Primera fase. La declaración de discernimiento.

Artículo 28 de la Ley N° 16.618. a) Quié n la realiza. Será labor del Juez de Garantía competente, a petición del M inisterio Público. b) En qué plazo. Lo s erá en el plazo de quince días.

396

Artículo 2319: "No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsabl es de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo es tén, si pudiere imputársel es negligencia". Al respecto bien se observa que "un sujeto incapaz de parti-

347

cipar en una sociedad o intervenir en una partición, sabe cabalmente que no es lícito romper los vidrios al vecino". MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de Derecho Civ il: de l as fue nte s de la s obliga cione s, tomo II, N°' 1008 y 1009, p. 273.

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CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Procedimiento. Para tal efecto se citará a una audiencia a todos los intervinientes, previa designación de un defensor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que deberán con currir con todos sus medios de prueba. d) Ca so que se declarare que el menor ha obrado con discernimiento_ 1) El proceso se regulará de acuerdo al procedimiento simplificado (Título I del Libro IV) del Código Procesal Penal, cualquiera sea la pena requerida por el fiscal; 2) el fiscal podrá igualmente ejercer las facultades contempladas en el Párrafo 1° del Título 1 del Li bro II del Código Proces al Penal (tales como disponer el archivo provisional de la causa, ejercer la facultad de no iniciar investigación, o bien hacer ejercicio del principio de oportunidad), o deducir los respectivos requerimientos o acusaciones. e) Caso que se declarare que el menor ha obrado sin discernimiento_ Una vez ejecutoriada tal resolución, la comunicará al

juez de familia.

640.2. Segunda fase. Intervención del Juez de Familia.

a) Fundamento. El artículo 8° N° 10 señala que este ma" gistrado conocerá de todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adoles centes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas " contempladas en el artículo 29 de la Ley de M enores . b) Medidas de protección. Nos remitimos a las medidas de protección ya examinadas a propósito de los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección (artículo 29 de la ley indicada).

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c) Sanciones a responsables_ El juez podrá remitir los antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sanciones penales a quienes resulten responsables, o para decretar otras medidas cautelares en beneficio del menor y de su grupo familiar.

641. Alimentos. Remisión. Ya hemos visto en el capítulo respectivo lo relativo a los alimentos, tanto en lo que respecta a su procedencia, elementos, montos máximos, formas de cumplimiento, etc., por lo que en aquellos aspectos nos remitimos a lo señalado allí.

641.1. Tribunal competente. a) Para demanda de alimentos. Conocerá de estos asuntos el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último, "los que se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por " este cuerpo legal (artículo 1° Ley N° 14.908, relacionado con el 1 47 del Código Orgánico de Tribunales).

Esto es indiferente en orden a si concurren menores de edad o no. b) Para demanda de aumento, rebaja o cese de alimentos.

Será competente el mismo juez que decretó la pensión (artículo 2° inciso 2° de la Ley N° 14.908). c) Para la ejecución de la sentencia. En caso de incumplimiento, será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario (artículo 11 inciso 1° Ley N° 14.908,

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CARLOS LOP EZ DI AZ

en concordancia con el principio de ejecución consagrado en el artículo 113 del Código O rgánico de Tribunales).

641.2. Aspectos de los alimentos que conocen los Tribunales de Familia. Conoce de: a) la constitución; b) aumento o rebaja; c) suspensión o cese, y d) apremios.

641.3. A limentos provisorios. Artículo 50 de la Ley N° 14.908. a) Procedencia. "En los juicios en que se solicitaren alimentos en favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan". b) Oportunidad. Deberá fijarse una vez trans currido el término de diez días contados desde la fecha de notificación de la demanda. c) Presentación del demandado. Dentro de es e plazo el demandado podrá exponer al tribunal los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales y acompañar los antecedentes en que se fundare. La ley exige que en la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facult ad.

La presentación indicada en modo alguno interrumpirá el curso del procedimiento ni será obstáculo para contestar la demanda en la oportunidad proces al que corresponda. d) Pronunciamiento de oficio. En todo caso, el tribunal deberá, de oficio, pronunciarse sobre los alimentos provisorios, sea que el demandado haya deducido observaciones o haya

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dejado transcurrir el término a que se refiere el inciso 397 primero, resolución se notificará por carta certificada; asimismo, el juez puede acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen, so-licitud que se tramitará como incidente. e) Recurso de reposición con apelación subsidiaria. La resolución que decretare los alimentos provisorios o la que se pronunciare provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo (no suspende su cumplimiento) y que gozará de preferencia para su vista y fallo. f) Medidas precautorias. Nada obsta para que puedan decretarse las medidas precautorias que se estimen pertinentes de acuerdo con las circunstancias del caso. g) Cumplimiento de los alimentos provisorios. En este punto se aplican las reglas generales: retención judicial por el empleador del alimentante, por depósito directo, e incluso se puede garantizar mediante la constitución de una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución.

397 Recordemos que las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas desde el tercer día siguiente a aquel en que fueron expedidas (artículo 23 inciso 4°).

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CARLOS LOPEZ DL AZ

641.4. Mérito ejecutivo de la sentencia. Toda resolución

judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en la ley, tendrá mérito ejecutivo (artículo 11 inciso 10 de la Ley N° 14.908).

641.5. Requerimiento al alimentante.

a) Notificación. El requerimiento de pago se notificará al

ejecutado en la forma establecida en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juz gados de familia398 (artículo 12). b) Excepciones procedentes. En estos casos sólo será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito. Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.

641.6. Apremios. Estos proceden tanto respecto del alimentante como a los retencionarios, con el fin de obtener el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación, y evitar conductas fraudulentas.

641.6.a. Prim er o. A premios al alimentante.

a) Procedencia. Regulada en el artículo 14 de la Ley N° 14.908, procederá cuando: 1) se hayan decretados ali-

398 "En los casos que no resultare posible practicar la primera notificación personalmente, el juez dispondrá otra forma, por cualquier me-dio idóneo, que garantice la debida inform ación del noti ficado para el adecuado ejercicio de sus derechos".

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mentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado; y 2) se requiere que el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas. b) Inicia tiva. Puede ser a petición de parte o bien de oficio. c) El arresto nocturno. El tribunal que dictó la resolución deberá, sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno, el cual s e desarrollará entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días.

El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación_ d) Nuevos apremios. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arres to hasta por 30 días. e) Auxilio de la fue rza pública. Para los efectos de la aplicación de los apremios, el tribunal ordenará a la fuerza pública que conduzca al alimentante directamente ante Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. En caso que el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. f) Intereses de pensiones alimenticias atrasadas. En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias

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CARLOS LOP EZ DI AZ

atrasadas devengarán e! interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. g) Arraigo. En las situaciones señaladas, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado.

Para estos efectos, tanto las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. h) Suspensión de apremios. 1) Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo s eñalado respecto de los intereses. 2) El tribunal, de oficio, también podrá adoptar esta decisión, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.

641.6.b. Segundo. Apre mios a los retencionarios. a) Apremios. M ecanismo establecido en el artículo 8° in-

ciso 1°, su desobediencia puede ser sancionada conforme al artículo 13 de la Ley N° 14.908, esto es, multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener_ Lo indicado no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.

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El retencionario también deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante, conducta cuyo incumplimiento también se sanciona conforme lo señalado. & indemnizaciones_ Respecto de las b) Caso indemnizaciones a que puede dar origen el término de la relación laboral, también procede su retención (artículo 13 incisos 4° y 5° de la Ley N° 14.908).

c) Colusión. El artículo 15 dispone que los apremios regulados en el artículo 14 de la Ley N° 14.908 se aplicarán al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia.

C AR LOS L OPEZ DIA Z C APÍ TULO 4 3

La resolución alternativ a de conf lictos

6 4 2 . L a r e s o l u c i ó n a l t e r n a t i va d e c o n f l i c t os . Las nuevas tendencias legislativas apuntan a la autocomposición en la resolución de los conflictos, fomentando de este modo la búsqueda de solución por las propias personas involucradas, logrando asimismo erradicar de tribunales aquellas causas que generan atochamiento y distraen trabajo y tiempo.

Los mecanismos de resolución de conflictos son variados y con resultados disímiles y en ocasiones reprochables. Tenemos entre ellos : 1) la evitación, que muchas veces empeora los conflictos y ahonda la crisis familiar; 2) el recurso unilateral de l a f u e r z a , mecanismo erradicado de cualquier sociedad civilizada y de nuestro sistema jurídico pero admitido muy excepcionalmente;399 3) el r e cu r s o a una autoridad superior, funda-

399 Tal como el caso de la legitima defensa (artículo 10 N° 4°, 5° y 6 ° del Código Penal); el estado de necesidad (artículo 10 N° 7 0 del mismo Código); el corte de raíces que penetran en suelo ajeno (artículo 942 del Código Civil); o el derecho a perseguir las abejas fugitivas en tierras aj enas (artículo 620 del Código Civil).

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mento del proceso y de los tribunales; 4) la colaboración, vía negociación directa (autocomposición), o bien por la mediación, en que gracias a la intervención de un tercero buscan una solución que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y neces idades.

643. Campo de aplicación de la resolución alternativa de conflictos. En el ámbito del proce dimiento civil tenemos la conciliación, trámite obligatorio en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción e incorporado por la Ley N° 19.334 (Diario Oficial de 7 de octubre de 1994).400 En el ámbito privado está reconocida la figura del arbitraje,401 de amplio desarrollo en el derecho comercial, y también pro-cede en el ámbito de la negociación colectiva.402 La negociación directa está reconocida civilmente por medio de la transacción, contrato por el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, efectuándose prestaciones recíprocas (artículo 2446 del Código Civil).

400

Artículos 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil. Lamentablemente esta institución no ha funcionado como se ha querido en razón de una multiplicidad de factores cuya solución plant eamos en nuestro trabajo "Reformas en materia de conciliación", publicado en La Semana Jurídica, edición N° 117, semana del 3 al 9 de febrero de 2003.

401 El artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales señala que "se llaman árbitros los jueces nombrados por las panes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso".

4°2 Títulos IV y V del Libro IV del Código del Trabajo, que tratan de la mediación y del arbitraje laboral, respectivam ente.

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C AR LOS L OPEZ DIA Z — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

Se ha sostenido que la mediación aparece en el nuevo sistema procesal penal bajo la figura de los acuerdos reparatorios, afirmación que no sería correcta, pues la mediación se estructura básicamente en la voluntad de las partes, lo cual no ocurre en el sistema indicado ya que el ofensor o imputado jamás será libre ni estará en condiciones de igualdad para mediar con la víctima 03 4 La Ley de Tribunales de Familia señala que dentro de las atribuciones de los profesionales del Consejo Técnico (que conforman los juzgados de familia según el artículo 2°), estará la de evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo (artículo 5°, letra c). En la misma ley se indica que en la audiencia preparatoria se procederá a promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a la mediación familiar a que se refiere el Título V (referido a la mediación familiar), suspendiéndose el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a ésta (artículo N 61, o 4).

Es interesante destacar la opinión de una magistrado de menores: "la mediación, sin lugar a dudas, es el sistema más idóneo para lograr la desjudicialización de los asuntos jurídicos de orden familiar, pero no conviene olvidar que, en esta área los conflictos siguen una dinámica muy particular, diferente de las materias meramente patrimoniales. Dado que los

403 AI MONE, DANIEL, Análisis de la procedencia de la mediación en el nuevo sistema proces al penal", en La Se ma na jurídica, N° 195, semana del 2 al 8 de agosto de 2004, p. 14.

804

problemas de familia pertenecen al mundo de los afectos y de las emociones, su desarrollo sigue una trayectoria muchas veces imprevisible; los problemas siguen latentes, las personas involucradas están siempre presentes y se manifiestan a través del tiempo con múltiples pretensiones, reclamos y exigencias que sobrepasan el ámbito jurídico '. A lo indicado hay que agregar que "las obligaciones de familia, ya sea que correspondan a derechos personales o patrimoniales, exigen un cumplimiento sucesivo, periódico y permanente. Esta circunstancia es la que hace interminable la relación procesal y jurídica entre las partes, y contribuye a la eternízación de los litigios judiciales. Así entonces, aun cuando el derecho disputado ya se hubiere resuelto a través de sentencia, acuerdo, avenimiento, conciliación, e incluso mediación, ello de ningún modo es garantía de una solución definitiva y permanente. Precisamente, el principal y mayor motivo de la congestión y burocracia de los actuales tribunales de menores es la actividad permanente e inagotable de reclamos por incumplimiento de lo pactado o resuelto, abultándose cada uno de los expedientes judiciales con reclamos e incidencias que corresponden a la etapa de ejecución".404 6 4 4 . L as es tadís ticas. En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó constancia que "la mediación es un instrumento particu-

404

LLANOS M E LUSS A , A L BA , "Tribunales de Familia, ¿responderán

al desafío de la modernidad?", en La Semana Jurídica, N° 162, semana del 15 al 21 de diciembre de 2003, p. 15.

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C AR LOS L OPEZ DIA Z

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larmente importante, pues datos fidedignos señalan que podría solucionar entre un 10% y un 20% de las rupturas matrimoniales"405 Según estadísticas de la Corporación de Asistencia Judicial, la mayoría de las intervenciones en resolución alternativa de conflictos corresponde a materias de familia (64,6%), seguido de asuntos civiles (19,7%) y otros (13,0%). De éstos terminaron en acuerdo más de la mitad (52%), mientras que un 40% terminó sin acuerdo y un 8% se encontraba todavía en proceso."406 Entre los conflictos más recurrentes para intervenir en familia están alimentos menores y mayores; el derecho que tienen los padres e hijos que viven separados a mantener una relación directa y personal (el derecho de visitas); el derecho de cuidado y de crianza (tuición); separación de bienes; conflictos sucesorios; desavenencias; el cuidado de un 407 miembro de la familia; filiación y violencia intrafamiliar.

1. LA CONCILIACIÓN

645. Concepto de conciliación. Procesalmente la conciliación es una manera de poner término a los juicios civiles,

405

MATURANA MIQUEL, CRISTIÁN, Algunos a spectos procesa les de

la

nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 8, nota 25.

406

CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL R.M., Resolución alterna-

tiva de conflictos, pp. 43 y 44. Las cifras corresponden al período eneroagosto del año 2002.

ALLIENDE Luco, LEONOR; BURGOS PIZARRO, JORGE; CORREA CAMUS, PAULA; PÉREZ CASTILLO, SANDRA, El proceso cíe mediación, pp. 47 y 48.

804

salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de proposiciones de base de arreglo formuladas por el tribunal. 0 4

8

646. Advertencia previa. La conciliación (al igual que la mediación, como veremos más adelante) está regulada tanto en la Ley de Tribunales de Familia (artículos 5° letra c; 10 inciso final, y 61 N° 5) como en la Ley de M atrimonio Civil (Párrafo 2° del Capítulo VIl, artículos 67 a 70). Para evitar repeticiones inútiles, trataremos ambas en forma conjunta.

647. Procedencia de la conciliación. En los procesos de familia, el Consejo Técnico evaluará la pertinencia de aconsejar conciliación (o derivar a mediación) entre las partes (artículo 5°, letra c); la que se concretará respecto de la conciliación en la 409 audiencia preparatoria, en la que se procederá a promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, con-forme a las bases que éste proponga a las partes (artículo 61 N° 5).

En materia de matrimonio, el artículo 67 de la Ley de M atrimonio Civil dispone lo siguiente: a) Casos en que pr ocede.

Solicitada la separación o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conci-

408 CA SA RINO VI TE RBO , MA RIO , Manu al de D erecho Pro ces al, tomo III, p. 379.

409 La audiencia preparatoria es en la práctica la única oportunidad de promover conciliación, mientras que a la mediación puede recurrirse durante casi todo el proceso.

363

C AR LOS L OPEZ DIA Z

liación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.

Respecto de la separación, nada obsta que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29 de la Ley de M atrimonio Civil, que a su vez se remite al procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, relativo a la separación de hecho, o a una denuncia por violencia intrafamiliar. b) Caso en que no procede. No procede en los casos de nulidad de matrimonio, pues las partes no son dueñas de disponer libremente del derecho material controvertido, en razón de estar comprometidas normas de orden público 4 1 0 648. Objetivos de la conciliación. La Ley de M atrimonio Civil señala:

a) Respecto de los cónyuges. Ya mencionamos el principal: examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial (artículo 67 inciso 1° de la Ley de M atrimonio Civil). b) Respecto de los cónyuges y los hijos. El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda —esto es, cuando ya no fuere posible reconciliar a los cónyuges o con-

410

CA SA RIN O VIT E RBO , MA RIO ,

tom o III , p . 3 8 1 .

804

Manual de Derec ho Procesal,

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servar el vínculo matrimonial–, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (artículo 67 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil).

649. La audiencia de concil iación. Recordemos que en los procesos de familia no existe propiamente una "audiencia de conciliación", ya que ésta se promoverá en la audiencia preparatoria, en forma total o parcial (artículo 61 N° 5 de la Ley de Tribunales de Familia). En cambio, la Ley de M atrimonio Civil contempla expresamente una audiencia de este tipo, regida por sus artículos 68, 69 y 70.

a) Citación por el juez. Deducida la demanda, el juez citará a las partes a la ya indicada audiencia especial de conciliación. b) Comparecencia. A la mencionada audiencia las partes deberán comparecer personalmente; pero para lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada, podrá el juez disponer medidas de apremio, de conformidad al articulo 543 del Código de Procedimiento .411 Civil c) Desarrollo. En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las par-

411 Arresto hasta por quince días o multa proporcional, sanciones que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación.

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412 tes. La iniciativa del juez se recalca en el s entido que si las partes no alcanzan un acuerdo, o éste no logra alcanzar los requisitos que establece la ley, se le ordena que exhorte a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso.

Asimismo, durante la audiencia de conciliación el juez informará a los cónyuges (si no se solicitare en la demanda) de la existencia del derecho a la compensación económica por el cónyuge más débil (artículo 64 inciso 20 de la Ley de M atrimonio Civil).

d) Ado pción de acuerdos. Del tenor del artículo 70 incis o 1° de la Ley de M atrimonio Civil se deduce que el acuerdo debe ser "completo y suficiente", lo cual se entenderá conforme al artículo 27 inciso 2° de la s eñalada ley, ya estudiado a propósito de la separación judicial. e) Otras medidas que pueden adoptarse. En todo caso, mientras dura el juicio, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las materias indicadas en el incis o 2° del artículo 67 de la Ley de M atrimonio Civil, ya visto en los objetivos de la conciliación. f) Fr acas o de la conciliación. Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo 27 de la Ley de M atrimonio Ci vil, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso. En este caso, el juez les hará saber a los cónyuges la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación.

4'2 La ley no indica que sea una práctica que deba efectuarse personalment e por el juez, lo que puede influir en el éxito de esta diligencia.

Además, en caso contrario adolecería de nulidad conforme al articulo 12.

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g) Esc rituración de la conciliación. El artículo 10 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia exige que la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan, lo cual se aleja del principio con-signado en la misma norma de la oralidad.

2 . L A MEDI ACIÓ N

650. Concepto de m edi aci ón. E l artí cul o 103 de la Ley de Tribunales de Familia señala que, para los efectos de dicha ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. " M ediar es justamente interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad" 413 Involucra "la participación con fines conciliatorios, transaccionales o de apaciguamiento, en un conflicto aje-no de intereses, sin facultad de imperio. La mediación con facultad de 414 imperio se denomina arbitraje" .

651. Advertencia previa. La mediación está regulada tanto en la Ley de Tribunales de Familia (Título V, artículos 103 a

413 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario

de la Lengua Española ,

p. 1476.

414 C ASTELLÓN MUNITA, JuA N A . , D icc io n a r io de De re ch o P r oce s a l

Civil, p. 120.

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114) como en la Ley de M atrimonio Civil (Párrafo 3° del Capítulo VII, artículos 71 a 79). Trataremos ambas en forma conjunta.

652. Características de la mediación familiar. A la luz de la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, y las propias características de la mediación, podemos señalar que: a) es un mecanismo de solución de controversias de carácter autocompositivo; b) no es excluyente sino que complementario a un proceso judicial; c) las partes actúan en igualdad de condiciones; en caso contrario, deben lograrse las condiciones que permitan tal equilibrio (artículo 106 inciso 1°); d) las propias partes resuelven el conflicto, con ayuda y orientación del mediador (que por lo mismo se le denomina también facilitador) , el cual no tiene atribuciones decisorias; e) en el curso de la mediación, el mediador velará siempre para que se tome en consideración el interés superior de! niño, niña o adolescente, en su caso, como los intereses de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia (artículo 106 inciso 2°); f) es un proceso reservado, y el mediador está amparado por el secreto profesional;415

415 La violación del secreto profesional est á cont emplada en el artículo 247 inciso 20 del Código Penal.

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g) tiene un plazo determinado, ya que no puede durar más de ses enta días, contados desde que se haya realizado la sesión inicial de mediación (artículo 108 inciso 1°); h) es un proceso informal, ya que no está sujeto a ritualidades ni frecuencia predeterminada; i) es un equivalente jurisdiccional, pues la mediación constará en un acta que deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, y una vez aprobada, tendrá valor de sentencia ejecutoriada (artículo 109 inciso 2°).

653. Objetivos de la mediación. Como señala el propio artículo 103, mediante la mediación ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.

La Ley de M atrimonio Civil es explícita en lo que a su contenido respecta (artículo 67): a) Respecto de los cónyuges, examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial, y b) Respecto de los cónyuges y los hijos, y cuando ya no fuere posible reconciliar a los cónyuges o conservar el vínculo matrimonial, acordar las medidas tendientes a regular las relaciones entre los cónyuges o ex cónyuges y entre ellos y los hijos.

654. Procedencia de la mediación. a) Cas os en los que procede.

a.1) En principio todas las materias de competencia de los juzgados de familia, salvo las exceptuadas, pueden ser sometidas a mediación (artículo 104).

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a.2) También cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27 de la Ley de M atrimonio Civil —en su inciso 2°, para ser exactos: esto es, cuando no se haya logrado un acuerdo que regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas entre los cónyuges y con respecto a los hijos— salvo que el juez se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad. a.3) La mediación también procederá en las causas de separación y divorcio. a.4) También respecto de los efectos derivados de la declaración de nulidad —mas no de la nulidad en sí misma—, ya que puede haber varios aspectos a regular entre los ex presuntos cónyuges y los hijos comunes, una vez decretada la nulidad del 416 matrimonio. b) C asos en l os qu e n o pr ocede.

No se someterán a

mediación (artículo 104): b_1) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de M atrimonio Civil, donde no procederá la mediación con relación a las causales de nulidad (artículo 71 inciso 10 de la Ley de Matrimonio Civil), pero sí respecto de sus efectos, como recién señalamos. b.2) La declaración de interdicción. b.3) Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes.

416 La redacción del inciso 10 del artículo 71 de la Ley de Matrimonio Civil puede llevar a confusión, pero es claro que los efectos (mas no las causales ) de la nulidad sí pueden ser sujetos a medi ación, lo cual se concretará muchas veces en una compens ación económica.

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b.4) Los procedimientos regulados en la Ley N° 19.620, sobre adopción. iniciativa de la mediación. Recordemos que será el juez el que dispondrá llevarla a cabo, pero que también puede ser por iniciativa de ambas partes. Pero pese a lo señalado, recalquemos que la mediación es esencialmente voluntaria.

En el caso de los juicios de matrimonio, puede s er por: 655 .

a) iniciativa de los cónyuges (artículo 71 inciso 1° de la Ley de M atrimonio Civil), o bien b) del juez, cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27 de la Ley de M atrimonio Civil, salvo que el juez se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad (artículo 71 inciso 2° de la indicada ley).

656. Oportunidad para disponer la mediación. a) Al pre sentar la demanda. La mediación puede iniciar-se incluso antes de iniciarse propiamente el proceso, ya que como dispone el artículo 105 inciso 2°, al interponerse una acción " judicial susceptible de mediación, el juez de familia ordenará que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella", el cual corresponderá a la unidad de atención de público.

En caso si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificará a la persona respecto de la cual se dedujo la acción, para que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediación, o de rechazarla, dentro de los diez días siguientes. b) D ur ant e e l pr o ces o. El juez también podrá disponer la mediación, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tra.-

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mitación la acción judicial y hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia de juicio (artículo 105 inciso 4°). c) En la audiencia de conciliación de la Ley de Matrimonio Civil. Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador (artículo 71 inciso 3° de la Ley de M atrimonio Civil).

Respecto de la designación en uno u otro caso, lo veremos en forma subsiguiente.

657. Improcedencia o r echazo a l a me dia ci ón . Según el artículo 105 inciso final, sí: 1) no procediere derivar el asunto a mediación, o 2) ésta fuere rechazada por una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial, conforme al procedimiento que corresponda.

2.a) El mediador 658. Enunciación. El juez citará a las partes o cónyuges para designarlo, ordenando que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de M ediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios (artículo 71 inciso 3°).

659. El Regis tro de Mediadores. La mediación, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de M ediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el M inisterio de justicia. En ese

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Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad jurídica. El M inisterio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias regula-das en la presente ley, la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional (artículo 77). En la Ley de Tribunales de Familia, el Registro de M ediadores está regulado en su artículo 110.

660.

Requis itos para s er mediador. Nos remitimos a la lectura de los artículos 78 de la Ley de M atrimonio Civil y 111 de la Ley de Tribunales de Familia, que ahorran comentarios 417

661.

Designación.

a ) Elección de común a c ue rd o . Las partes (y los cónyuges en la Ley de M atrimonio Civil) elegirán al mediador de común acuerdo (artículos 105 inciso 3 ° y 7 2 inciso 1° primera parte de la Ley de M atrimonio Civil).

417

En resumen se requi ere: 1) pos eer un título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado; 2) no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por ci ertos delitos que merezcan pena aflictiva, o por actos constitutivos de violencia intrafamiliar; 3) otros requisitos complementarios establecidos en el regl amento, el cual establecerá las modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eliminación del Registro de Medi adores. El regl amento corresponde al Decreto Supremo N° 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004.

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b)

Elección por el juez. Procederá cuando las partes

discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisión de dejar entregada esta materia a la resolución del juez.

En tal caso, éste procederá a designar el mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Regis tro de M ediadores (artículo 105 inciso 30 , y artículo 72 inciso 1°, segunda parte de la Ley de M atrimonio Civil) 418 c) Posibilidad de elegir otro mediador. La mediación sólo puede ser conducida por las personas inscritas en el Registro de M ediadores (artículos 105 inciso 30, 72 inciso lo y 77 inciso 1°, estos últimos de la Ley de M atrimonio Civil). S in embargo, el indicado artículo 77 inciso 1° daría la impresión de desbaratar totalmente el sistema del registro ya que de su redacción se desprende claramente que las partes no tienen obligación de designar como mediador a uno de los inscritos en el Registro de M ediadores.419 d) Posibilidad de recurrir contra la desig nación del juez.

La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno (artículos 105 inciso 5° y 72 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil).

418 Esta última disposición agrega que para designar al mediador, el juez debe considerar los intereses comunes que hubieren manifestado los cónyuges y el número de casos pendientes que tengan los mediadores, norma que hay que relacionar con el artículo 114, referente a la distribución de asuntos entre los mediadores.

419 "La mediación que regula el presente párrafo, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores (...)".

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Sin embargo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si el mediador incurriere en alguna de las causales de inhabilidad que la ley contempla (artículos 105 inciso 5° y 72 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil).

662. Causales de inhabilidad del mediador. Operarán si el mediador fuere: 1) curador de cualquiera de las partes o cónyuges ; 2) pariente, por cons anguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes o cónyuges, o bien 3) hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.

En tales casos, como ya adelantamos, deberá revocarse y procederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario.

663. Costos de la mediación. Artículos 113 y 79 de la Ley de M atrimonio Civil. Los servicios de mediación serán de costa de las partes, pero podrán prestarse en forma gratuita, sin perjuicio que deba tener tal carácter cuando los beneficiarios gocen de privilegio de pobreza o bien sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Si se prestaren remuneradamente, tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.

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2.b) El proceso de mediación 664. Primera fase. Diligencias preliminares. a) Suspensión del procedimiento. Designado el mediador, un primer efecto inmediato es el de suspender el procedimiento que se hubiere iniciado (artículo 105 inciso 6°). b) Adopción de medidas cautela re s. E stas son igualmente procedentes, si el juez las estimare necesarias (artículo 105 inciso 6°). Recordemos que el mediador carece de jurisdicción y no puede dictar tales medidas por su cuenta. c) Sesión inicial. El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, a la que se citará, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus 42 abogados. 0 La Ley de M atrimonio Civil dispone que se citará a los cónyuges, por carta ce rtificada, para que concurran personalmente.

420 Estimamos l a intervención de los abogados como un detalle que puede provocar un freno en el pleno éxito de esta institución. Creernos que al igual como ha pasado con l a conciliación contenida en el Código de Procedimiento Civil, los letrados tendrán un escaso interés en la mediación, lo que les llevará a comportarse frente a ella como si fuera un trámite más que no les merece mayor atención, porque ausentarse no les acarreará ningún perjuicio procesal. Además, no será raro que acuerdos inminentes se frustren por las observaciones de los abogados, que tienen una formación eminentemente contenciosa y con una escasa instrucción en estas materias.

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En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca de: 1) la naturaleza y los objetivos de la mediación, 2) su duración y etapas, 3) el carácter voluntario de los acuerdos que de ella deriven, y 4) las ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos (artículos 107 inciso 2° y 73 inciso 1° de la Ley de M atrimonio Civil). d) Fracaso por n o con cur r en ci a. En caso que alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá por frustrada la mediación 421 (artículos 109 inciso final y 73 inciso 2 °) .

6 65. S egunda fa se. Desarrollo d e la mediación.

a) Du rac ión. El proceso de la mediación, que como acabamos de ver queda en gran medida sujeto a la voluntad de las partes bajo los oficios del tercero, no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que le informa su designación.

Sin embargo, este plazo es ampliable hasta por sesenta 422 días, a solicitud de común acuerdo de los cónyuges. b) N úmero de s es i ones. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las ses iones que el mediador y las partes estimen neces arias, en las fechas que de común acuerdo se determi-

La Ley de Matrimonio Civil señala que el juez deb erá tomar en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas.

422 Ya indicamos el problema que se plantea respecto de la ampliación de la m ediación y la suspensión del procedimiento, explicación a la que nos remitimos.

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nen, pudiendo citarse a los participantes por separado (artículo 108 inciso final, en relación con el artículo 75 de la Ley de M atrimonio Civil). c) Principios de la mediación. Pese a la libertad de configuración del proceso de mediación, durante éste debe velarse por el respeto de una serie de principios: c.1) El de la igualdad de con diciones de las partes involucradas. El mediador se cerciorará de que las partes o cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.

Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro (artículo 74, incisos 1° y 2°, relacionado con el artículo 106 inciso 1° de la Ley de Tribunales de F amilia). c.2) El del interés de los hijos y terceros. El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, así como el de los interesados (lo más probable parientes cercanos o allegados) que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas formalidades que a los cónyuges (artículo 74, inciso 3° relacionado con eI artículo 106 4 23 inciso 2° de la Ley de Tribunales de Familia).

423 La participación de los niños en los procesos de mediación es un tópico que se ha ido incorporando en la discusión académica y profesional.

Nada obsta para que el mediador los cite y escuche su opinión, que

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c.3) El de la confidencialidad. El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación, que estará amparado por el secreto profesional. Si viola dicha reserva será sancionado con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal (artículo 74 inciso fInal, relacionado con el artículo 106 inciso final de la Ley de Tribuna-les de Familia).

666. Te rce ra fase . Finalización de la me diación.

a) Finalización de la mediación por fracaso de la misma.

Ya vimos dos casos en que la mediación se tendrá por frustrada: 1) en caso que alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa (artículo 73 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil); y 2) si no pudiere asegurarse la igualdad de condiciones entre los cónyuges para adoptar acuerdos, pese a las medidas necesarias que así se hayan propuesto o adoptado, caso en que se declarará terminada la

puede ser ilustradora del conflicto en que están involucrados, y decisiva para ayudar a resolverlo, máxime considerando que el artículo 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Diario Ofi cial de 27 de septiembre de 1990), consagra que el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tenga el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidament e en cuent a sus opiniones, en función de su edad y madurez. Según el N° 2 del mismo artículo, "con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un repres entante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". Véase V A RGAS PA V EZ, MAC AR EN A, "Los niños en la mediación familiar", en Revista de Dere c hos del N iño, N° 1°, pp. 137 y siguientes.

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mediación (artículo 74 inciso 1 ° de la Ley de M atrimonio Civil).

Se levantará, asimismo, un acta en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial (artículo 109 inciso 3° y final). b) Finalización de la mediación con resultados positivos.

En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes, para luego ser remitida al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho (artículo 109 incisos 1° y 2° relacionado con el artículo 76 de la Ley de M atrimonio Civil). c) Finalización de la mediación con resultados negativos.

En tal caso los resultados serán los mismos que si la mediación hubiera fracasado; se requerirá formalizar el término de la mediación en un acta y se remitirá al tribunal correspondiente. En tal caso termina la suspensión y se reactivará el proceso.

667. Cuarta fase. Trámites posteriores. a) Remisión al tribunal. Como ya adelantamos, el acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho (artículos 109 inciso 2° y 76 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil).

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b) Va lo r de l ac ta ap robada por d juez. Tendrá valor de sentencia ejecutoriada (artículo 109 inciso 2°), y en el caso de la Ley de M atrimonio Civil, de transacción judicial (artículo 76 inciso 2°).

Por ende, en uno y otro caso pone fin al conflicto. En el caso de la transacción, el efecto natural de las conces iones recíprocas será siempre el término del litigio o la prevención de uno eventual, ya que como se encarga de decirlo el artículo " 2460 del Código Civil, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia (...)", sea como acción o ex424 cepción. c) Levantamiento de acta en otros casos. Se levantará, asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes, en los siguientes casos: c.1) Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa (artículos 109 inciso final y 73 inciso final de la Ley de M atrimonio Civil). c.2) Cuando los cónyuges no se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos, aunque se hayan propuesto o adoptado por el juez las medidas necesarias para que s e obtenga ese equilibrio (artículo 74 inciso 1 ° de la Ley de M atrimonio Civil). c.3) En cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no s e alcanzarán acuerdos.

4 2 4 MO LI NA GAN A, H ERNÁ N,

La conciliación como medio de solución de A NTONIO, Contrato de transacción,

los conflictos jurídicos, p. 44; VO DANOV IC, N° 165, p. 129, y N° 168, p. 131.

381

La ley señala que "en lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial" (artículo 109 inciso 30) . ldea similar está contenida en el artículo 76 inciso final de la Ley de M atrimonio Civil.

En tal caso también termina la suspensión decretada y se reactivará el proceso judicial.

CARLOS LOP EZ DI AZ

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INDICE GENERAL

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En cuanto a las novedades de esta edición . .............................9 En cuanto a las actualizaciones ..............................................11 T OM O I Primera Parte INTRO DUCC ION AL DEREC HO DE FAMI LIA Capí tul o 1

Gener alidades del Der echo de Familia

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

Concepto de Derecho de Familia ..............................

Ubicación sistemática del Derecho de Familia ........

Concepto jurídico de familia ....................................

El Código Civil y el concepto jurídico de familia .

Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia ..................................................................

El Código Penal y el co nce pto j urí di co de fa mil i a ...

Textos legales que tratan del Derecho de Familia ......

Fuentes del Derecho de Familia .................................

Caracteres del Derecho de Familia .............................

15 16 17 18 19 20 21 22 23

805

399