Revista Proyecto Grado 0 (Marzo / 2012) - UNAM by Últimos en Salir

REVISTA PROYECTO GRADO CERO

Marzo 2012

Universidad Nacional Autónoma de México

Facultad de Derecho

REVISTA PROYECTO GRADO CERO Número 1

Marzo 2012

Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia Ciudad de México

Año 1

Revista Proyecto Grado Cero es una revista jurídica que se publica tres veces al año durante los meses de marzo, julio y noviembre. Editor Responsable: Francisco Martínez Cruz. Registro ante la Dirección de Reservas Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor: 04 – 2012 – 022410305100 – 102. ISSN en trámite. Las opiniones contenidas en esta publicación son responsabilidad de sus autores. Se imprimieron 500 ejemplares. Diseño de portada Oscar E. Torres Rodríguez.

DIRECTORIO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Director de la Facultad de Derecho Dr. Ruperto Patiño Manffer Directora del Seminario de Filosofía y Teoría del Derecho Dra. Socorro Apreza Salgado Coordinador de Proyecto Grado Cero Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann

Revista Proyecto Grado Cero Dirección Francisco Martínez Cruz

Equipo Editorial Sandy Avendaño Domínguez

Piero Mattei-Gentili

Yazmín Y. Carrión García

Gabriela López López

Carlos Alberto Dorantes Andrade (Facultad de Ciencias Políticas y Sociales)

Iván Adelchi Peña Estrada David Salinas Rodríguez

Alejandra Guadalupe Durán Guerrero (Universidad Autónoma de Ciudad Juárez)

Héctor Fernando Tapia Flores

Hugo Arturo Salvador Galván Rodríguez

Amaranta Viridiana Valgañón Salazar

Thalía García Tejeda

Guadalupe Vieyra Valencia

Hugo Hernández Carreón

Mauricio Edgardo Siliceo Jiménez

Mario Alberto Jiménez Florez

Luis Roberto Vargas Pineda (Facultad de Estudios Superiores Acatlán)

Carlos Ariel Lim Acosta (Universidad Autónoma de Baja California) Francisco N. Martínez Aviña (Facultad de Ciencias Políticas y Sociales) Francisco Martínez Herrera

Daniel Velázquez Escobar Gretha Jimena Vilchis Cordero

Índice

Presentación……………………………………………………………………………….7

Carmen G. González. Organismos Genéticamente Modificados (OGM) y Justicia: Implicaciones de la Biotecnología para la Justicia Ambiental Internacional……………………………...13

Renzo J. Salazar Vallejo. ¿Es correcto el “acceso a la red” de un equilibrista sin una malla de seguridad? – Cuando un circo nos enseña cómo regular el acceso a redes en el sector eléctrico peruano……………………………………………………………………………………85

Godolfino Humberto Juárez Mejía. Génesis del Constituyente de 1916-1917……………………………………………103

David Salinas Rodríguez. El sistema de impartición de justicia en línea ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa…………………………………………………………………113

Salvador Delgado Navarrete. Derechos sociales. Apunte para una distinción……………………………………..127

Gerardo Fuentes Medina. Indigenismo……………………………………………………………………………..135

Francisco Martínez Herrera. La teoría crítica y su crítica. Notas sobre la disputa positivista y la ética crítica...161

Las últimas de los podcast…………………………………………………………….175

Presentación. Al lector: El trabajo que se presenta ha sido uno de los frutos de la confianza depositada por compañeros, renombrados académicos y autoridades y, principalmente, del esfuerzo realizado por un grupo de universitarios que hemos asumido una responsabilidad que tal vez nos viene de la historia y que, no obstante, recibimos con gusto. Si bien abogados por formación en su mayoría, hay un tema en el que nos hemos interesado de manera especial pero no restrictivamente: la Filosofía, cuya falta se echa de menos al observar los diversos problemas de nuestra sociedad, y hacia la cual en nuestros días se cierne una absurda animadversión, aunque cada vez con menor intensidad. Sirva lo siguiente como una explicación que permita al lector entender nuestro trabajo y, al mismo tiempo, lo incite a participar en esta empresa. 1. El proyecto. A principios del año 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México el profesor Alfonso Ochoa junto con alumnos suyos comenzamos con la grabación de un podcast dirigido, principalmente, por estudiantes y para estudiantes en los que se pudiera difundir de manera sencilla, amena e interesante las reflexiones en torno a lo jurídico. El primer programa que de esta manera vio la luz fue Procrastinando, un programa sobre Filosofía del Derecho con un carácter totalmente informal. Fue tan buena la recepción del primer programa que pronto se hizo de una familia más grande. Actualmente, Procrastinando, Última Instancia, A pié de Página, Ius Animalium, Hommo Politicus e Imaginaria Jurídica, conforman un bloque de programas que analizan el fenómeno de lo jurídico en y desde sus diversas manifestaciones, relaciones y perspectivas, entre las que se cuentan las añejas tensiones con el poder, la profunda sensibilidad de las artes o la preocupación contemporánea del ser humano por aquellos seres diferentes a él, todos ceñidos por la reflexión filosófica. Afortunadamente, las autoridades de la Facultad de Derecho vieron con agrado el trabajo que realizábamos y, en consecuencia, el Director nos asignó un espacio fijo en la Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia, para que desde ahí elaboráramos nuestro trabajo. Cuando se inició dicho proyecto, quienes participamos de su génesis ignorábamos los alcances que podría tener. De hecho, era inimaginable pensar que el espacio que se proporcionaría sería uno tan emblemático, y que lo anterior nos haría asumir el compromiso histórico y, así, someternos a la presión de figuras tan prominentes cuyos nombres podrían gritar con solemnidad los antiguos muros de tal recinto. Fue entonces que surgió la noción de Proyecto Grado Cero, y con él la preparación de su Revista. 2. Nuestra razón histórica. ¿Por qué nos es tan significativo un antiguo edificio? Porque precisamente su antigüedad trae el recuerdo de un brillante pasado. Situada en el Centro Histórico de la Ciudad de México, primero convento, luego cuartel militar y, al final, casa de estudios, la Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia hoy es el ícono olvidado de una época que indiscutiblemente presenció el origen del pensamiento que guiaría el desarrollo nacional durante la época postrevolucionaria. Cual cornucopia intelectual, dentro de sus aulas fueron fraguadas las principales figuras públicas que marcaron las críticas a una época que terminaba y que cimentaron con sus ideas las instituciones del México contemporáneo y de la cultura nacional. 7

Aunque fundada en el siglo XVI, el edificio de la Escuela de Leyes, como también se le conocía, abrió sus puertas el 15 de marzo de 1908 y le correspondió atestiguar la guerra civil que iniciaría dos años después, acontecimiento que fue bastamente criticado por su profesorado, integrado principalmente por mayores, conservadores y renombrados juristas simpatizantes del régimen del presidente Porfirio Díaz. Sin embargo, este conservadurismo, que siempre ha caracterizado los estudios jurídicos, la irregularidad del contenido de los cursos, la falta de recursos económicos y la particular manera de integrar la planta docente que en gran medida dependía del ánimo del director en turno, contradictoriamente hacían de la enseñanza jurídica una constante anarquía. Estos factores, si bien importantísimos, no impidieron que la filosofía, la literatura, la política y, por supuesto, el derecho, fueran las temáticas recurrentes de angulosas críticas formuladas por varios jóvenes, que posteriormente se convertirían en los principales pensadores de la nación, como ejemplo, el licenciado José Vasconcelos. Asimismo, los llamados “Siete sabios” en son de broma primero, merecidamente después, afortunadamente se multiplicaron y pese al positivismo científico que blandía el porfirismo y con el que había sido reinaugurada la Universidad Nacional, recordaban en palabras de Ovidio que nada humano les era ajeno. Los hermanos Antonio y Alfonso Caso, el ilustre filósofo Alfonso Reyes y, en general, todos aquellos que formaron parte del Ateneo de la Juventud, fueron figuras que hicieron eco no sólo en México, sino también en todo el mundo, pero de cuyas iniciales disertaciones son testigos los muros de la antigua escuela de abogados. Como el triunfo de la Revolución trajo consigo la escasez de un profesorado reconocido y experimentado que le fuera simpatizante, hubo necesidad de incorporar a la academia a profesores jóvenes recién titulados; pero lejos de que éstos impartieran una deficiente enseñanza, lo hicieron con mayor excelencia porque debieron estudiar con mayor ahínco para igualar y superar a los grandes maestros. De esta manera, dichas generaciones de profesores permitieron que proliferara una muy vanguardista y productiva enseñanza del Derecho. Así, en las aulas de la Escuela de Jurisprudencia se formaría Eduardo García Máynez y desde ahí, ya como profesor, proyectaría hacia la última mitad del siglo pasado las más intensas discusiones en torno al iuspositivismo y el iusnaturalismo. Por otra parte, el maestro Manuel Borja Soriano destacaría en sus clases de Derecho Civil, y Gabino Fraga realizaría una de las mayores obras de Derecho Administrativo. Ignacio Burgoa, por su parte, ahí tomaría el gusto por el Derecho Constitucional y Mario de la Cueva se decantaría por la formación de un nuevo Derecho del Trabajo acorde con los ideales de la Revolución Mexicana de 1910; bajo esta misma inspiración, Lucio Mendieta y Núñez comenzaría la primera cátedra sobre la Reforma Agraria. Este sentido social provocaría el origen del Bufete Jurídico gratuito que aún en nuestros días continúa en operaciones. No puede olvidarse mencionar a quienes el exilio español traería de ultramar, tales como el gran procesalista Niceto Alcalá-Zamora, la joven Aurora Arnaiz, futura politóloga que se destacaría por sus notables estudios sobre la Teoría del Estado, o el iusfilósofo Luis Recaséns Siches quien aún hoy sorprende a los estudiosos de la argumentación con su lógica de lo razonable, y a quien junto con García Máynez posteriormente el célebre Hans Kelsen estimaría de excepcional valía en su visita a México el 30 de marzo de 1960, esto ya en las aulas de la Facultad de Derecho en Ciudad Universitaria. Pero algo sucedió que da la impresión de que, entre aquellas lúcidas generaciones y las nuestras, se extiende una confusa y profunda brecha. Parece que hay una falta de conexión, como si las enseñanzas pasadas poco hubieran fructificado o tal vez se 8

hubieran agotado con celeridad. Sin haberse preocupado por formar escuela, posiblemente inconscientemente, estas personalidades también contribuyeron al desfase. En lo relativo a la Filosofía del Derecho, en opinión de Rodolfo Vázquez, la intensa actividad que se sostuvo hasta los años setenta se vio reducida considerablemente durante la década siguiente, quizá porque la crisis económica de aquellos años obligó a varios juristas a preferir actividades en el sector público o privado, aunque ya a partir de los años noventa puede observarse un renovado impulso1. Según lo anterior, con suficiente razón puede metafóricamente ser señalada la Antigua Escuela de Jurisprudencia como el grado cero de la enseñanza del Derecho en México. Los personajes mencionados y muchos otros de igual importancia, son parte de la historia de la actual Facultad de Derecho y, además, debiera decirse, son también parte de la historia nacional. Ellos y su obra son las efigies que constituyen la conciencia y memoria que debieran obligar a todo individuo que se forma como futuro abogado a comprometerse con las esperanzas depositadas por un pasado tan excepcional. El primer número de la Revista que se presenta pretende así manifestarlo y, además, contribuir al gradual y renovado interés en el estudio profundo del Derecho, particularmente de corte teórico-filosófico y con ello zanjar la brecha que parece tener aislado a nuestro tiempo. 3. Razón de la filosofía. ¿Por qué la filosofía ocupa un lugar tan central en nuestro trabajo? Porque consideramos que su posición al margen del desarrollo del derecho conlleva funestos resultados. Trataremos de explicar esta idea. Si bien a lo largo de los tiempos se puede observar un significado diverso para el vocablo ‘filosofía’ es preciso dar un significado amplio para evitar juzgar como no filosófico lo que en efecto lo es. Guillermo Dilthey, al querer caracterizar lo que comúnmente es llamado filosofía, pudo encontrar dos características formales que eran comunes: la universalidad y la exigencia de un saber de validez general o, lo que es lo mismo en opinión de Truyol y Serra, la exigencia de una explicación unitaria última del conjunto de la realidad 2. Según lo anterior, la filosofía aplicada al estudio del derecho, es decir, la Filosofía del Derecho, sería la búsqueda de una explicación unitaria última del conjunto de la realidad jurídica. Pero ¿qué es lo que ha determinado la reflexión filosófica respecto del Derecho? Roscoe Pound, iusfilósofo norteamericano, consideraba que esto se debía a dos necesidades fundamentales: el interés social supremo en la seguridad general y la concertación con éste de los intereses menos generales3. El equilibrio entre ambos ha sido el objetivo, aunque a lo largo del desarrollo de las sociedades occidentales puede observarse, e. g., que en determinado momento a causa de la preferencia del primero se haya llegado a la supresión de la individualidad o, al preferir el segundo, se haya propiciado la generación de oligarquías o el surgimiento de núcleos de poder económico, como hoy sucede.

Cfr. VÁZQUEZ, Rodolfo (editor), Normas, razones y derechos. Filosofía jurídica contemporánea en México, Madrid, Trotta, 2011, p. 17 y ss. 2

TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, 14ª ed., Madrid, Alianza, Tomo I, 2004, p. 7. 3

Cfr. POUND, Roscoe, An introduction to the philosophy of Law, New Haven, Yale University Press, 1961, p.2.

Dichas necesidades no han dejado de ser motivo de reflexión para la filosofía jurídica, en tanto que los tiempos cambian y el ordenamiento jurídico que pretende equilibrar la relación entre ellas siempre se enfrenta ante nuevas variables y factores. La persistencia de estas necesidades hoy se reformula en temas específicos que se refieren a la explicación unitaria aludida en la definición dada de Filosofía del Derecho: la justificación del Derecho y de los valores a cuya luz puede ésta determinarse 4 , la naturaleza del derecho, sus funciones, sus relaciones de éste con la moral, así como la eficacia y la obediencia al derecho5. Estos temas relacionan la filosofía jurídica con la filosofía moral y la filosofía política6. De tal suerte que aunque exista un derecho positivo impuesto por el poder político y que sea el que efectivamente vale en un cierto tiempo y espacio, nada impide que, como señala Luis Recaséns, pueda “ser citado a comparecer ante un fuero distinto del práctico, ante el tribunal de la conciencia, es decir, ante la crítica filosófica, para examinar si corresponde o no a lo que debería ser”7. Además de esta importante labor, hay otra más de igual importancia y que, partiendo de la definición anunciada nos permite formularla en un cuestionamiento: ¿Qué es la realidad jurídica? Indagar en lo que el derecho es implica una tarea que no puede ser satisfecha mediante un análisis tajantemente científico. En tanto que el derecho es una ficción, un artificio humano que no participa de una sustancia tangible susceptible de ser cognoscible mediante la experiencia sensible, requiere necesariamente de un análisis de mayor abstracción para conocerlo. Con esto no se pretende decir que lo realizado por la Ciencia Jurídica sea poca cosa, al contrario, mucho contribuye a la solución de los problemas jurídicos más frecuentes, sino lo que se trata de explicar es que un conocimiento tan particular que proporciona tal Ciencia resulta insuficiente para esclarecer un concepto universal del Derecho. Según Luis Recaséns, son dos las razones principales que impiden lo anterior, por una parte, porque un procedimiento de inducción requeriría primero acotar el campo de lo jurídico y este deslinde requeriría primero de un concepto general del Derecho. En segundo lugar, porque se busca una noción universal y lo que nos ofrece la Ciencia Jurídica es una serie de singularidades8. Consiguientemente, el tipo de indagación requerida debe ser de carácter filosófico, o como diría Hans Kelsen, se requiere de un proceso intelectivo9. Por si las dos labores anteriores no parecieran ser razones suficientes para el lector, considérense las disciplinas que han tomado un nuevo auge a partir de la última mitad del siglo pasado: la lógica y la argumentación jurídica, disciplinas en cuya labor más directamente relacionada con la solución de problemas concretos, han demostrado la gran practicidad de los temas filosóficos. Recuérdese por ejemplo que en 2011 el rector de la Universidad Pontificia Bolivariana decidió no otorgar el doctorado Honoris Causa a Robert Alexy a causa de que su teoría de la argumentación había sido empleada por la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-355/06) para despenalizar el aborto en

Cfr. RECASÉNS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho, 20ª ed., México, Porrúa, 2010, p. 14.

Cfr. TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Introducción a la ciencia jurídica, México, Fontamara, 2011, p. 139. 6

Idem.

RECASÉNS SICHES, Luis, Op. cit. p. 14.

Cfr. RECASÉNS SICHES, Luis, Op. cit. p. 11 y 12.

Cfr. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. Introducción a los problemas de la Ciencia Jurídica, tr. Gregorio Robles y Félix F. Sánchez, 1ª ed., Madrid, Trotta, 2011.

determinados supuestos 10 , lo que demuestra el gran impacto que puede tener el desarrollo de los temas iusfilosóficos en la vida social. En la época que nos ha tocado vivir urge un desarrollo tanto teórico como práctico del derecho que contribuya a mejorar las relaciones sociales y las condiciones de vida. A principios del siglo XX, cuando Hans Kelsen desarrollaba su “Teoría pura del derecho”, propugnaba por el desarrollo de una “Ciencia jurídica” la cual, junto con las demás ciencias sociales, pudiera “enfrentarse al interés extraordinariamente poderoso, que tienen tanto los que ostentan el poder como los que se afanan por conseguirlo, en disponer de una teoría adaptada a sus deseos” 11 . Los motivos permanecen aún pero agravados por la complejidad de nuestro tiempo donde los valores del capitalismo salvaje y un exacerbado individualismo han prosperado. Es preciso tomarnos en serio el estudio de nuestra materia y la Filosofía del Derecho constituye una herramienta imprescindible para hacerlo. Esta posibilidad de crítica y de cambio es la que a mi parecer proporciona el mayor atractivo a la Filosofía del Derecho y por la cual hacemos de esta disciplina el común denominador de Proyecto Grado Cero. 4. La Revista. Como el lector puede concluir, la responsabilidad que tenemos es sumamente interesante. El trabajo que los podcast han venido realizando pretende ser reforzado por la revista que el lector tiene en sus manos. En ella quienes integramos el equipo editorial nos proponemos difundir, al lado de los trabajos de los académicos reconocidos, los ensayos que han venido desarrollando con tesón los propios estudiantes, en todo caso con el ánimo de volver a llevar la reflexión filosófica al estudio del Derecho para criticarlo, sugerir alternativas, idear modelos diferentes o impulsar nuevos derroteros. Esperamos que este primer número inaugure un espacio digno de quienes nos precedieron y que sea un recurso útil para que, aprovechando los beneficios que la tecnología de nuestro tiempo nos proporciona, podamos acortar las distancias de Nuestra América, incluso del mundo, y así contribuir en la medida de la voluntad de quienes se sumen a este proyecto, a generar y difundir un renovado discurso del Derecho, por lo que todos los compañeros de todas las latitudes están invitados. Cabe destacar que además de difundir y publicar, nuestro objetivo es de retroalimentar con la crítica constructiva los trabajos de nuestros compañeros y contribuir a la formación de nuevos integrantes. Como dijera de otra manera mi compañero Luis Roberto Vargas, quien forma parte del equipo, denominar al proyecto “Grado Cero” y tomar el mismo nombre para la revista, implica también asumir un compromiso de reciprocidad: nos obliga a recorrer los 360 grados del círculo del aprendizaje para empezar una vez más desde cero, pero ahora enseñando. Esperamos por tanto que los textos publicados permitan actividades de otra índole, más interdisciplinarias y enteramente productivas. En cuanto al criterio preferido para realizar el orden de los textos, hemos preferido ordenarlos por orden alfabético según las ramas del derecho dentro de las que cada texto se circunscribe. 10

Sobre el tema se escribió muchísimo por lo controvertido del asunto. Ver GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, “Universidad y tolerancia”, en El Espectador, 5 de agosto de 2011, http://www.elespectador.com/impreso/opinion/columna-289809-universidad-y-tolerancia.e 11

KELSEN, Hans, Op. cit., p. 38.

No nos queda más que agradecer profundamente al Dr. Ruperto Patiño Manffer, Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México por su inmensurable apoyo a nuestra labor; asimismo, a la Dra. Socorro Apreza Salgado, Directora del Seminario de Filosofía y Teoría del Derecho de la misma Facultad sin cuya ayuda constante muy poco habríamos logrado; al Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann, amigo nuestro, coordinador del proyecto y quien ha tenido la paciencia, inteligencia, entrega, amor y entereza para llevar a buen puerto al Proyecto Grado Cero; a la profesora Carmen G. González de la Facultad de Derecho de la Universidad de Seattle cuyo trabajo aparece traducido por primera vez en español; a nuestro colega Renzo J. Salazar Vallejo de la Pontificia Universidad Católica de Perú; a nuestros catedráticos de la Facultad de Derecho de la UNAM, el Dr. Godolfino Humberto Juárez Mejía y el Lic. Gerardo Fuentes Medina y a los compañeros y amigos Salvador Delgado de la Universidad de Guadalajara, y Francisco Martínez Herrera y David Salinas de la UNAM, cuyos trabajos en este número se publican; y por supuesto a nuestro muy estimado equipo editorial que hace posible este principio. El Director de la Revista, Febrero de 2012.

Organismos Genéticamente Modificados (OGM) y Justicia: Implicaciones de la Biotecnología para la Justicia Ambiental Internacional Carmen G. González*

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. LA JUSTICIA AMBIENTAL Y LA CONTROVERSIA SOBRE LOS OGM: A. Justicia ambiental internacional: integración de derechos humanos y protección ambiental. B. Las raíces de la injusticia ambiental internacional: pobreza, hambre y degradación ecológica. C. La controversia sobre los OGM en su contexto histórico: 1. El legado colonial; 2. La Revolución Verde; 3. Comercio, ayuda y pobreza; 4. La crisis de la deuda y el doble criterio del comercio agrícola internacional. II. OGM Y JUSTICIA: LOS IMPACTOS AMBIENTALES Y SOCIOECONÓMICOS DE LA BIOTECNOLOGÍA AGRÍCOLA EN PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO: A. Impactos socioeconómicos de los cultivos GM: 1. Marginación de los pequeños agricultores; 2. Aumento potencial en la producción de alimentos; 3. Mejoramiento de la calidad nutricional de los alimentos; 4. Producción de cultivos que puedan resistir presiones ambientales. B. Impactos ambientales de los cultivos GM: 1. Erosión de la biodiversidad; 2. Aceleración de la resistencia a herbicidas e insecticidas; 3. Contaminación genética y creación de supermalezas; 4. Daño a organismos no-objetivo. C. Las implicaciones de los OGM para la justicia ambiental. III. EL MARCO REGLAMENTARIO INTERNACIONAL PARA EL COMERCIO DE LOS OGM: A. El Acuerdo MSF. B. El Protocolo de Bioseguridad. C. El fallo EC-Biotecnología: 1. Amplio alcance del Acuerdo MSF; 2. Interpretación estrecha del retraso justificado en la implementación de los procedimientos para autorizar los OGM; 3. Alcance limitado de las medidas provisionales contempladas en el Artículo 5.7 del Acuerdo MSF; 4. Pertinencia limitada del derecho internacional para la interpretación de las normas de la OMC. D. El marco reglamentario de los OGM visto a través del lente de la justicia ambiental. IV. ENFOQUES ALTERNATIVOS PARA PROMOVER LA JUSTICIA AMBIENTAL INTERNACIONAL: A. Reconocimiento de la primacía de los derechos humanos. B. Mitigación de la desigualdad NorteSur: 1. Responsabilidad común pero diferenciada; 2. Trato especial y diferenciado. C. Mitigación de las prácticas abusivas de las empresas transnacionales. D. Empoderamiento de las comunidades históricamente subordinadas. CONCLUSIÓN.

Resumen. En septiembre del 2006, un panel de resolución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) emitió su fallo a favor de los Estados Unidos en la disputa entre EE.UU y la Unión Europea sobre los organismos genéticamente modificados (OGM). El fallo se basó en limitadas determinaciones procedimentales, y no abordó el tema de la seguridad de los OGM, el derecho de los países de reglamentar los productos genéticamente modificados más rigurosamente que sus equivalentes convencionales, ni la coherencia de la legislación europea con las obligaciones del OMC. El continuo conflicto entre los Estados Unidos y la Unión Europea acerca de los OGM ha oscurecido la controversia que se da en los países en vías de desarrollo sobre las ventajas y los peligros de la biotecnología agrícola. Aunque la incertidumbre científica siga afectando los esfuerzos por llegar a un consenso sobre los peligros de los alimentos y los productos agrícolas OGM para la salud y el medio ambiente, sobre los riesgos socioeconómicos de la biotecnología hay más certidumbre. Este artículo reformula la controversia sobre los OGM en términos de justicia ambiental, y ubica esta controversia en el contexto de la disputa histórica y continua entre países desarrollados y en vías de desarrollo sobre las reglas que rigen el comercio de productos agrícolas convencionales. El artículo argumenta que los OGM no pueden ser evaluados aisladamente respecto a controversias más amplias sobre el comercio agrícola, y que la justicia ambiental es un marco útil que integra las preocupaciones en materia de medio ambiente, derechos humanos y comercio suscitados por los OGM. Al basar su análisis en la justicia ambiental, el artículo busca resaltar los riesgos y beneficios únicos de la biotecnología para los países en vías de desarrollo, examinar las deficiencias en los acuerdos comerciales y ambientales aplicables a los OGM, y proponer un enfoque alternativo compatible con la justicia ambiental.

INTRODUCCIÓN El 29 de septiembre del 2006, el panel de arbitraje de conflictos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) emitió su fallo (la sentencia CE-Biotecnología) sobre el reclamo presentado por Estados Unidos, Canadá y Argentina contra la Comunidad Europea (CE) en relación con la presunta moratoria de la CE sobre la aprobación de la comercialización de productos agrícolas y alimentarios que contienen organismos genéticamente modificados (OGM).1

* Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Seattle. Abogada de la Universidad de Harvard. Este artículo fue escrito cuando la autora fue catedrática visitante en la Universidad de Cambridge en el Reino Unido. Fue publicado originalmente en la revista jurídica Georgetown International Environmental Law Review, num. 19, 2007, pp. 583-642. La autora quiere agradecer a Gabriella Gutiérrez y Muhs, Magdalena Holguín y Aldo Reséndiz por la traducción de este artículo.

El panel concluyó que la CE había aplicado una moratoria de facto en la aprobación de productos biotecnológicos entre junio de 1999 y agosto del 2003, y que esta moratoria tuvo como resultado un “retraso indebido” en la aprobación de los procedimientos de pre-mercadeo de los OGM por parte de la CE, violando el Acuerdo de la OMC sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdo MSF).2 El panel derogó también las prohibiciones nacionales contra los OGM en Estados miembro de la CE, aduciendo que estas medidas no se basaban en una evaluación de riesgos.3 El impasse sobre el comercio de los OGM tiene su origen en los enfoques contrapuestos de los Estados Unidos y la CE frente a la reglamentación de la biotecnología.4 Estados Unidos ha adoptado un enfoque orientado al producto, el cual supone que el proceso de transferencia genética de una especie de planta, animal o virus a otra no representa mayores riesgos para la salud humana y para el medio ambiente que el de las tecnologías de cultivo convencionales, tales como la hibridación.5 Por consiguiente, los productos genéticamente modificados no son sometidos a un escrutinio reglamentario más estricto que el de sus equivalentes convencionales, salvo que haya alguna alteración tangible en las características físicas y propiedades del producto final.6 En contraste, la CE ha adoptado un enfoque orientado hacia el proceso, el cual supone que los productos genéticamente alterados pueden plantear un riesgo inédito o único para la salud humana y el medio ambiente como consecuencia de la modificación genética.7 Los productos genéticamente alterados son, por lo tanto, sometidos a un proceso de aprobación de pre-mercadeo, que incluye

Cfr. Informe del Panel, Comunidad Europea- Medidas que afectan la Aprobación y Mercadeo de Productos Biotecnológicos, WT/DS/291/R, WT/DS/292/R, WT/DS/293/R (Sept. 29, 2006), disponible en http://www.OMC.org/english/news_e/news06_e/291r_e.html [en adelante Informe del Panel EC—Biotecnología ].

Cfr. ibídem ¶¶ 8.6-8.7.

Cfr. ibidem ¶¶ 8.8-8.10.

Cfr. David Winickoff et al., Adjudicating the GM Food Wars: Science, Risk and Democracy in World Trade Law, 30 YALE J. INT’L L. 81, 86-87 (2005). 5

Cfr. ibidem en 87; Douglas A. Kysar, Preferences for Processes: The Process/Product Distinction and the Regulation of Consumer Choice, 118 HARV. L. REV. 525, 557-59 (2004). 6

Cfr. Winickoff et al., supra nota 4, en 87; Kysar, supra nota 5, en 557-59. Para una discusión detallada del marco reglamentario de los Estados Unidos para los OGM, Cfr. Thomas O. McGarity, Seeds of Distrust: Federal Regulation of Genetically Modified Foods, 35 U. MICH. J. L. REFORMA 403, 432-34, 439-41 (2002); Emily Marden, Risk and Regulation: U.S. Regulatory Policy on Genetically Modified Food and Agriculture, 44 B.C. L. REV.733, 734-36 (2003); Ved P. Nanda, Genetically Modified Food and International Law–the Biosafety Protocol and Regulations in Europe, 28 DENV. J. INT’L L. & POL’Y 235, 243-48 (2000). 7

Cfr. Kysar, supra nota 5, en 562-63.

una extensa evaluación de riesgos y consulta pública.8 Además, los productos genéticamente modificados deben llevar una etiqueta indicando la presencia de OGM y deben de ser rastreables a lo largo de la cadena de producción y distribución a través de un elaborado sistema de rastreo de información.9 La sentencia CE-Biotecnología no resolvió la polarización del debate trasatlántico sobre la reglamentación de la biotecnología. El panel no abordó el tema de la seguridad de los OGM, el derecho de los países de reglamentar los productos genéticamente modificados más rigurosamente que sus equivalentes convencionales, ni la coherencia de la legislación de aprobación de pre-mercadeo de la CE con las obligaciones de la OMC.10 El panel no reguló el estatus jurídico del principio precautorio,11 ni explicó por qué no encontró pertinentes los principales tratados sobre biodiversidad y bioseguridad para su interpretación del Acuerdo MSF.12 Por el contrario, 8

Cfr. ibidem en 563.

Cfr. Ibídem.

Cfr. Informe del Panel, EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶ 8.3.

La CE argumentó que los acuerdos de la OMC en relación con la disputa en cuestión debían ser interpretados con referencia a otras reglas pertinentes del derecho internacional, incluyendo el principio precautorio. Cfr. ibídem ¶¶ 7.52, 7.76-7.79. Aun cuando no hay una definición autorizada del principio precautorio, el tratado ambiental que se refiere específicamente a los OGM (Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad de la Biotecnología) adopta expresamente el enfoque precautorio articulado en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Cfr. Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad de la Biotecnología de la Convención sobre Diversidad Biológica, pmbl., 29 de enero de 2000, 39 I.L.M. 1027 (en adelante, Protocolo de Bioseguridad). Según el Principio 15 “donde haya amenaza de daño grave o irreversible, la ausencia de una plena seguridad científica no será usada como razón para posponer medidas de costo-beneficio para prevenir la degradación ambiental.” Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, princ. 15, 14 junio, 1992, U.N. Doc. A/CONF.151/5/Rev.1, reimpreso en 31 I.L.M. 874 (en adelante Declaración de Río). Dentro del contexto de la disputa sobre los OGM, el panel se abstuvo de expresar su opinión sobre el status jurídico del principio precautorio, sosteniendo que esta cuestión aún no había sido dirimida, y que la resolución de ese controvertido asunto no era necesaria para resolver las pretensiones jurídicas involucradas en este caso, Cfr. Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1 ¶¶ 7.87-7.89. Para una discusión general del principio precautorio, Cfr. PROTECTING PUBLIC HEALTH AND THE ENVIRONMENT: IMPLEMENTING THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE (Carolyn Raffensperger & Joel Tickner eds., 1999). 12

Cfr. Informe del Panel, CE Biotecnología supra nota 1, ¶ 7.95. Como se explica más extensamente en la Parte III infra, la CE argumentó que se requería que el panel, al interpretar acuerdos de la OMC en cuestión en la disputa, tuviera en cuenta la Convención sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Bioseguridad. Al apoyarse en el Artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el panel encontró que no estaba obligado a tener en cuenta estos tratados porque no eran de obligatorio cumplimiento para todos los miembros de la OMC. Cfr. ibídem ¶¶ 7.5016

los hallazgos del panel se basaron principalmente en la limitada determinación procedimental de que la moratoria de la CE violaba el Anexo C (1) (a) y el artículo 8 del Acuerdo MSF, el cual prohibía un “retraso indebido” en los procedimientos de aprobación de los productos.13 Al sostener que la moratoria había sido levantada en el 2004, la CE declaró que el fallo del panel no tendría un impacto práctico en sus prácticas de reglamentación14 y se abstuvo de apelar el fallo.15 El continuo conflicto comercial y reglamentario entre los Estados Unidos y la CE sobre los OGM ha oscurecido el intenso debate que se da en el mundo en vías de desarrollo sobre las implicaciones ambientales y socioeconómicas de esta tecnología. Los defensores de la biotecnología argumentan que los cultivos genéticamente modificados (GM) disminuirían el hambre y protegerían el medio ambiente en los países en vías de desarrollo al incrementar la productividad agrícola, mejorar la calidad nutricional de los alimentos, reducir el uso de pesticidas y herbicidas, y producir cultivos resistentes a presiones ambientales tales como la sequía, el calor, las heladas y la salinidad del suelo.16 Quienes se oponen a la biotecnología han argumentado que las cosechas GM incrementarían el uso de pesticidas y herbicidas disminuirían irreversiblemente la biodiversidad, debilitarían las prácticas agrícolas tradicionales, acelerarían el acaparamiento corporativo de la oferta alimenticia al nivel mundial, e incrementarían el hambre y la pobreza beneficiando a la agroindustria comercial a expensas de los pequeños productores. 17 7.75. El panel luego consideró si estos tratados podían, sin embargo, ser pertinentes para el Artículo 31 (1) de la Convención de Viena como evidencia del “significado corriente” de las palabras contenidas en los Acuerdos de la OMC. Sin ofrecer ninguna explicación, el panel concluyó que “no encontraba necesario ni apropiado recurrir a estas disposiciones específicas en la interpretación de los Acuerdos de la OMC implicados en la disputa.” Cfr. ibídem ¶¶ 7.90-96. 13

Cfr. Informe del Panel EC-Biotecnología supra nota 1, ¶¶ 8.13-8.20; ¶¶ 8.33-8.40; y ¶¶ 8.49-8.55; Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, 15 abril, 1994, Acuerdo que Establece la Organización Mundial de Comercio, Anexo C(1)(a), Art. 8 (1994), disponible en: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/15sps.pdf [en adelante Acuerdo MSF].

Cfr. WTO Panel Provisionally Rules Against EU Moratorium on Biotech Approval, BRIDGES W KLY. TRADE NEWS DIGEST, Feb. 8, 2006 en 1. 15

Cfr. EU Decides Not to Appeal Biotech Ruling, BRIDGES TRADE BIORES , Dic. 1, 2006, en 6.

Cfr. por ejemplo, NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, THE USE OF GENETICALLY MODIFIED CROPS IN DEVELOPING COUNTRIES 4-5 (2004), disponible en: http://www.nuffieldbioethics.org/fileLibrary/pdf/GM_Crops_Discussion_Paper_2004.pdf; Norman E. Borlaug, Ending World Hunger: The Promise of Biotechnology and the Threat of Antiscience Zealotry, 124 PLANT PHYSIOLOGY 487, 487-490 (2000); PER PINSTRUP-ANDERSON & EBBE SCHOLER, SEEDS OF CONTENTION: W ORLD HUNGER AND THE GLOBAL CONTROVERSY OVER GM CROPS 1-2 (2001). 17

Cfr. e.g., NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 6-7; LIZ ORTON, GM CROPS–GOING AGAINST THE GRAIN 3-6 (2003), disponible en 17

Los países en vías de desarrollo que intentan diseñar una reglamentación biotecnológica adecuada deben enfrentarse al poder económico y a la influencia de los Estados Unidos y la CE.18 Aunque la gran mayoría de las especies GM se cultivan en Estados Unidos, Canadá, Argentina, China y Sudáfrica,19 los negocios agrícolas en Estados Unidos han estado promoviendo el cultivo de OGM en los países en vías de desarrollo.20 Estados Unidos ha condicionado los tratados bilaterales de libre comercio y la ayuda para el desarrollo a la aceptación de los OGM.21 En efecto, Estados Unidos ha llegado incluso a ofrecer semillas GM como ayuda alimentaria a países azotados por la hambruna en el África sub-sahariana, que han llevado a acusaciones por parte de la CE y de muchas organizaciones no gubernamentales de que Estados Unidos está explotando una crisis humanitaria con el fin de expandir el mercado de los OGM.22 Muchos países africanos se rehusaron a recibir la “ayuda” ofrecida ante la preocupación por los impactos potenciales de los OGM sobre la salud humana y el medio ambiente.23 Análogamente, las estrictas medidas de seguridad de alimentos de la http://www.actionaid.org/docs/gm_against_grain.pdf; VANDANA SHIVA, STOLEN HARVEST: THE HIJACKING OF THE GLOBAL FOOD SUPPLY 95-114 (2000). 18

Cfr. Ernestine Meijer & Richard Stewart, The GM Cold War: How Developing Countries Can Go from Being Dominos to Being Players, 13 REV. EUR. COMM. & INT’L ENVTL. L. 247, 252 (2004).

Cfr. U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF FOOD AND AGRICULTURE ONU 20032004, 36 (2004), disponible en: http://www.fao.org/docrep/006/y5160e/y5160e00.htm [hereinafter FAO, The State of Food and Agriculture 2003-2004].

Cfr. HELENA PAUL & RICARDA STEINBRECHER, HUNGRY CORPORATIONS: TRANSNATIONAL BIOTECH COMPANIES COLONISE THE FOOD CHAIN 184-220 (2003). 184-220 (2003) 21

Cfr. Meijer & Stewart, supra nota 18, en 253.

Cfr. Calestous Juma, The New Age of Biodiplomacy, 6 GEO. J. INT’L AFF. 105, 110 (2005); Cfr. en general GRAIN, MAKING THE WORLD HUNGRY FOR GM CROPS (2005), disponible en: http://www.grain.org/briefings_files/usaid-04-2005-en.pdf; AFRICA CENTER FOR BIODIVERSITY ET AL., GM FOOD AID: AFRICA DENIED CHOICE AGAIN? 6 (2004), disponible en http://www.grain.org/research_files/GEfood-aid-briefing-2004-en.pdf; OMC Agreement on Agriculture Silent on GMOs, HERALD (Harare,Zimbabwe), Junio 19, 2003; Katrin Dauenhauer, Africans Challenge Bush Claim that GM Food Good for Them, INTER PRESS SERVICE, Junio 19, 2003; Robert Weissman, Biotech Food Fight: The Front, MULTINATIONAL MONITOR, Junio 2003, en 6. 23

Cfr. ENV’T PROGRAMME, AFRICA ENVIRONMENT OUTLOOK 2: OUR ENVIRONMENT, OUR WEALTH en 305-06, U.N. Sales No. 02.III.D.20 (2006), disponible en: http://www.unep.org/DEWA/Africa/docs/en/AEO2_Our_Environ_Our_Wealth.pdf. Para un análisis detallado de la decisión de Zambia de rechazar la ayuda de alimentos genéticamente modificados, Cfr. Reece Walters, Crime, Bio-Agriculture and the Exploitation of Hunger, 46 BRIT. J. CRIMINOLOGY 26 (2006). Estados Unidos también ofreció ayuda alimentaria de OGM a India. Al igual que los opositores africanos, el gobierno Indio también rechazó la ayuda. Cfr. Edward Luce, India Rejects GeneModified Food Aid, FIN. TIMES, Jan. 3, 2003, disponible en: http://search.ft.com/ftArticle?id=030103000573.

CE, particularmente la posibilidad de rastreo y los requisitos de etiquetado, han obligado a muchos países en vías de desarrollo a abandonar todos los cultivos GM por temor a perder los lucrativos mercados de la CE debido a la dificultad de separar los productos GM de los que no lo son.24 Los países en vías de desarrollo que intentan reglamentar la biotecnología agrícola deben enfrentar también cuestiones jurídicas no resueltas sobre la relación entre el derecho comercial internacional y el derecho ambiental internacional.25 Un cuerpo sustancial de investigación jurídica ha examinado la yuxtaposición y el conflicto entre el comercio y los acuerdos ambientales que gobiernan el movimiento transfronterizo de los OGM, particularmente el Acuerdo MSF y el Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad de la Biotecnología de la Convención sobre Diversidad Biológica (en adelante, Protocolo de Bioseguridad). 26 Han habido acalorados desacuerdos sobre el alcance de la yuxtaposición entre estos acuerdos y acerca de cuál debería prevalecer en caso de conflicto.27 Como se explicó arriba, el reciente fallo en el caso de CE-Biotecnología dejó muchas preguntas sin resolver. Este artículo contribuye a la bibliografía sobre el medio ambiente y el comercio, así como a la bibliografía sobre la justicia ambiental al reformular la disputa sobre los OGM como una cuestión de justicia ambiental, y al ubicar esta controversia en el contexto de la disputa histórica y continua entre países desarrollados y países en vías de desarrollo sobre las reglas que rigen el comercio de productos agrícolas convencionales.28 El artículo argumenta que los OGM no pueden ser evaluados 24

Cfr. Meijer & Stewart, supra nota 18, en 253.

Cfr. id. en 254-256.

Cfr. Michelle K. McDonald, International Trade Law and the U.S.-E.U. GMO Debate: Can Africa Weather this Storm?, 32 GA. J. INT’L & COMP. L. 501 (2004); Patrick J. Vallely, Tension between the Cartagena Protocol and the WTO: The Significance of Recent Developments in an Ongoing Debate, 5 CHI. J. INT’L L. 369 (2004); Olivette Rivera-Torres, The Biosafety Protocol and the WTO, 26 B.C. INT’L & COMP. L. REV. 263 (2003); Terence P. Stewart & David Johanson, A Nexus of Trade and the Environment: The Relationship Between the Cartagena Protocol on Biosafety and the SPS Agreement of the WTO, 14 COLO. J. INT’L ENVTL. L. & POL’Y 1 (2003); Lakshman Guruswamy, Sustainable Agriculture: Do GMOs Imperil Biosafety?, 9 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 461 (2002); Sabrina Safrin, Treaties in Collision? The Biosafety Protocol and the World Trade Organization Agreements, 96 A.J.I.L. 606, 607 (2002); Brett Grosko, Genetic Engineering and International Law: Conflict or Harmony? An Analysis of the Biosafety Protocol, GATT, and WTO Sanitary and Phytosanitary Agreement, 20 VA ENVT’L L. J. 295, 297-98 (2001); Steve Charnovitz, The Supervision of Health and Biosafety Regulation by World Trade Rules, 13 TUL. ENVTL. L.J. 271 (2000); Gretchen L. Gaston & Randall S. Abate, The Biosafety Protocol and the World Trade Organization: Can the Two Coexist?, 12 PACE INT’L L. REV. 107 (2000). 27

Cfr. Meijer & Stewart, supra nota 18, en 256.

La bibliografía académica sobre los OGM se ha abstenido por lo general de examinar la relación entre el conflicto sobre los OGM y el impasse entre países desarrollados y en vías de desarrollo respecto a los subsidios agrícolas y las barreras a la importación que resultaron en el colapso de las negociaciones de la OMC en julio del 19

aisladamente respecto a controversias más amplias sobre el comercio agrícola, y que la justicia ambiental es un marco útil que integra las preocupaciones en materia de medio ambiente, derechos humanos y comercio suscitadas por los OGM. Al basar su análisis en la justicia ambiental, el artículo busca resaltar los riesgos y beneficios únicos de la biotecnología para los países en vías de desarrollo, examinar las deficiencias en los acuerdos comerciales y ambientales existentes aplicables a los OGM, y proponer un enfoque alternativo compatible con la justicia ambiental. La Parte I del artículo explica la pertinencia de la justicia ambiental para la controversia sobre los OGM, y sitúa al debate sobre los OGM en un contexto histórico. La Parte II analiza los riesgos y beneficios socioeconómicos y ambientales de la biotecnología agrícola para países en vías de desarrollo. La Parte III examina el marco reglamentario internacional aplicable a la biotecnología agrícola, discute el fallo del panel de solución de conflictos de la OMC en el caso CE-Biotecnología y evalúa que tan adecuado es este marco reglamentario para resolver las implicaciones de los OGM relacionadas con la justicia ambiental. La Parte IV propone un marco reglamentario alternativo que promueve la justicia ambiental al integrar mejor el comercio, la protección ambiental y los derechos humanos. I.

JUSTICIA AMBIENTAL Y LA CONTROVERSIA SOBRE LOS OGM

Para explicar la pertinencia de la justicia ambiental para los debates contemporáneos sobre los OGM, esta parte ofrece una breve visión general de la bibliografía académica sobre justicia ambiental y resalta varios temas de particular relevancia para un análisis de la biotecnología agrícola desde la perspectiva de la justicia ambiental. Luego examina las causas de la injusticia ambiental en el mundo en vías de desarrollo al analizar la relación entre la pobreza, el hambre y la degradación ambiental. Finalmente, sitúa la controversia sobre los OGM en un contexto histórico para enfatizar las desigualdades estructurales subyacentes al comercio y a la producción agrícolas que perpetúan la injusticia ambiental en los países en vías de desarrollo. A. JUSTICIA AMBIENTAL INTERNACIONAL: INTEGRACIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIÓN AMBIENTAL 2006. Para una discusión de la controversia sobre los OGM en el contexto de un debate más amplio de la OMC sobre comercio agrícola, Cfr. Carmen G. González, Trade Liberalization, Food Security, and the Environment: The Neoliberal Threat to Sustainable Rural Development, 14 J. TRANSNAT’L L. AND CONTEMP. PROBS. 419, 450-456, 486, 486 n. 363, 471 (2004). Para un análisis de las disputas sobre el comercio de productos agrícolas convencionales que paralizó la Ronda de Doha de negociaciones de la OMC, Cfr. Mark Trumbull, How Farms Stymied Doha, CHRISTIAN SCI. MONITOR, Julio 27, 2007, en 2; Paul Blustein, Trade Talks Fail After Stalemate Over Farm Issues, WASH. POST, Julio 25, 2006, en D1; Paul Blustein, Trade Ministers Give Up on Compromise; Geneva Conference Collapses Over Agricultural Tariffs and Subsidies, WASH. POST, Julio 2, 2006, en A18.

La justicia ambiental se refiere tanto a movimientos sociales de países desarrollados y en vías de desarrollo29 como al paradigma cada vez más importante a través del cual se evalúa una ley ambiental nacional e internacional.30 Buena parte de la bibliografía sobre justicia ambiental en los Estados Unidos ha hecho énfasis sobre la concentración desproporcionada de riesgos ambientales en comunidades pobres y minoritarias.31 La ubicación de peligrosos vertederos de residuos, industrias contaminantes y otras instalaciones indeseables en estas comunidades expone a las poblaciones con mayores desventajas sociales y económicas a riesgos para la salud relacionados con altos niveles de contaminación del aire y del agua.32 La justicia ambiental se preocupa también por la desigual distribución de las facilidades ambientales (tales como parques, áreas de recreación y espacios abiertos)33 y servicios ambientales vitales (como control 29

Cfr. LUKE W. COLE & SHEILA R. FOSTER, FROM THE GROUND UP: ENVIRONMENTAL RACISM AND THE RISE OF THE ENVIRONMENTAL JUSTICE MOVEMENT 19-33 (2001); RAMACHANDRA GUHA, ENVIRONMENTALISM: A GLOBAL HISTORY 98-108 (2000); Ramachandra Guha & J. Martínez-Alier, Varieties of Environmentalism: Essays North and South, xxi (1997); Juan Martínez-Alier y Lori Ann Thrupp, A Political Ecology of the South, 19 LATIN AM. PERSP. 148, 150 (1992). 30

Cfr., por ejemplo, RUCHI ANAND, INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL JUSTICE: A NORTHSOUTH DIMENSION (2004) (donde se evalúan los tratados ambientales a través del marco de la justicia ambiental); Richard Lazarus, Environmental Justice and the Teaching of Environmental Law, 96 W. VA. L. REV. 1025 (1994) (donde se explica que un enfoque basado en la justicia ambiental a la protección ambiental exige una evaluación de las implicaciones distributivas de la reglamentación ambiental).

Cfr. por ejemplo, CLIFFORD RECHTSCHAFFEN & EILEEN GAUNA, ENVIRONMENTAL JUSTICE: LAW , POLICY & REGULATION 3-5, 56-76 (2002); COLE & FOSTER, supra nota 29, en 54-58, 167-183; UNEQUAL PROTECTION: ENVIRONMENTAL JUSTICE AND COMMUNITIES OF COLOR (Robert D. Bullard ed., 1994); Paul Mohai & Bunyan Bryant, Environmental Injustice: Weighing Race and Class as Factors in the Distribution of Environmental Hazards, 63 U. COLO. L. REV. 921, 921-27 (1992). 32

Cfr. e.g., COLE & FOSTER, supra nota 29, en 54-58, 167-83; Eileen Gauna, The Environmental Justice Misfit: Public Participation and the Paradigm Paradox, 17 STAN. ENVT’L L.J. 3, 9-12 (1998); Carolyn Graham & Jennifer B. Grills, Environmental Justice: A Survey of Federal and State Responses, 8 VILL. ENVT’L L.J. 237, 240 (1997); Audrey Wright, Unequal Protection Under the Environmental Laws: Reviewing the Evidence on Environmental Racism and the Inequities on Environmental Legislation, 39 WAYNE L. REV. 1725, 1729 (1993); Mohai & Bryant, supra nota 31, p. 922; Paul Mohai & Bunyon Bryant, Environmental Racism: Reviewing the Evidence, in RACE AND THE INCIDENCE OF ENVIRONMENTAL HAZARDS: A TIME FOR DISCOURSE 163, 173-74 (Bunyon Bryant & Paul Mohai eds., 1992); Marianne Lavelle & Marcia Coyle, Unequal Protection: The Racial Divide in Environmental Law, NAT’L L.J., Sept. 21, 1992, en S2. 33

Cfr. por ejemplo, David H. Getches & David N. Pellow, Beyond “Traditional” Environmental Justice, in JUSTICE AND NATURAL RESOURCES: CONCEPTS, STRATEGIES, AND APPLICATIONS 3, 4-5 (Kathryn M. Mutz, Gary C. Bryner, & Douglas S. Kenney eds., 2002); Samara Swanston, Environmental Justice and Environmental Quality Benefits: 21

de inundaciones y respuesta de emergencia).34 Por ejemplo, el inadecuado rescate y reubicación de miles de afroamericanos en su mayoría, residentes de Nueva Orleáns, que dependían del transporte público, por parte de funcionarios locales, estatales y federales tras el paso del Huracán Katrina, puso marcadamente en evidencia el hecho de que las personas pobres y las personas de color soportan una carga desproporcionada de riesgos ambientales, tienen menos protección por parte de las autoridades gubernamentales, y son menos beneficiadas por proyectos y servicios públicos.35 Los estudios en materia de justicia ambiental internacional han enfatizado de igual manera la inequitativa distribución de los costos ambientales de la globalización entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, así como la desproporcionada concentración de los riegos ambientales en comunidades pobres y marginadas del mundo en vías de desarrollo.36 En el contexto más ampliamente reconocido de los problemas ambientales (el comercio de residuos peligrosos, el cambio climático y la deforestación), las políticas de desarrollo y los patrones de consumo de los países desarrollados están ejerciendo presiones insostenibles sobre el medio ambiente global, y los países en vías de desarrollo y las poblaciones pobres en todo el mundo soportan un porcentaje desproporcionado de los costos ambientales.37 Esta desigualdad en la distribución resulta más evidente en la exportación de industrias contaminantes y de residuos peligrosos de países ricos y desarrollados hacia países pobres y en vías de desarrollo en Asia, África y América Latina.38 Los países en vías de desarrollo se han convertido en sitios atractivos para deshacerse de residuos peligros debido a su débil reglamentación ambiental y a la laxa implementación de la misma.39 Más aún, la pobreza y la deuda crean fuertes incentivos para que países en vías de desarrollo sacrifiquen la salud y el bienestar de sus ciudadanos por aceptar

The Oldest, Most Pernicious Struggle and Hope for Burdened Communities, 23 VT. L. REV. 545 (1999). 34

Cfr. MEMBER SCHOLARS OF THE CENTER FOR PROGRESSIVE REFORM, AN UNNATURAL DISASTER: THE AFTERMATH OF HURRICANE KATRINA 24-26, 34-40 (2005), disponible en: http://www.progressivereform.org/Unnatural_Disaster_512.pdf. 35

Cfr. ibídem en 26-28, 34-40.

Cfr. por ejemplo, Carmen G. González, Beyond Eco-Imperialism: An Environmental Justice Critique of Free Trade, 78 DENV. U. L. REV. 979, 986-87, 992 (2001); ANAND, supra note 30, en 128-131; Tseming Yang, International Environmental Protection: Human Rights and the North-South Divide, in JUSTICE AND NATURAL RESOURCES: CONCEPTS, STRATEGIES AND APPLICATIONS 87, 87-89 (Kathryn M. Mutz, Gary C. Bryner, & Douglas S. Kenney eds., 2002); Carmen G. González, Markets, Monocultures, and Malnutrition: Agricultural Trade Policy Through and Environmental Justice Lens, 14 MICH. ST. J. INT’L L. 345, 378 (2006). 37

Cfr. González, Beyond Eco-Imperialism, supra nota 36, en 986-1000

Cfr. ibídem en 989-90.

Cfr. Ibídem.

riesgosos cargamentos de desechos provenientes de naciones ricas.40 Mientras que las élites de los países en vías de desarrollo pueden aislarse de las consecuencias de los residuos peligrosos al residir en comunidades con mejor calidad de aire y agua, los pobres habitualmente viven y trabajan en la proximidad de riesgos ambientales.41 A pesar de los esfuerzos de la comunidad internacional por reglamentar el comercio de residuos peligrosos mediante tratados, la exportación ilegal de desechos peligrosos continúa siendo una preocupación ambiental.42 En septiembre del 2006, por ejemplo, miles de personas de Costa de Marfil estuvieron expuestas a un cóctel tóxico de desperdicios petroquímicos y químicos corrosivos, cuando un tanque de propiedad griega, alquilado por una corporación suiza con sede en Holanda, vertió su letal cargamento en las afueras de la ciudad de Abidjan.43 La inequidad distributiva es también evidente en el contexto de los recursos naturales. La gran mayoría de los pobres del mundo están ubicados en áreas rurales del mundo en vías de desarrollo, y dependen de los bosques, la pesca y la agricultura para subsistir.44 Bienes y servicios de ecosistemas (que incluyen cosechas, madera, pescado y productos agro-forestales, así como servicios de control de inundación y preservación de la fertilidad del suelo), son a menudo los únicos activos a los que tienen acceso los pobres.45 Lamentablemente, los habitantes rurales de los países en vías de desarrollo con frecuencia se encuentran en conflicto directo con industrias poderosas (tales como la agricultura a gran escala, la pesca comercial, la minería y la industria maderera) por el acceso a los recursos naturales.46 Al carecer de la capacidad de obtener reparación a través de los burócratas gubernamentales, legisladores o tribunales, estos habitantes rurales recurren con frecuencia a acciones colectivas extra jurídicas para oponerse a proyectos ambientales destructivos que los privan de las necesidades ecológicas de la vida, tales como alimentos, agua y tierra.47 Muchas luchas por la justicia ambiental en países en vías de desarrollo han sido lideradas por comunidades agrícolas locales e indígenas en oposición a las estrategias de desarrollo que amenazan sus tierras, su sustento, su

Cfr. Ibídem.

Cfr. ibídem en 992.

Cfr. ibídem en 989-90.

Cfr. Lydia Polgreen & Marlise Simons, Global Sludge Ends in Tragedy for Ivory Coast, N.Y. TIMES, Oct. 2, 2006, en A-1. 44

W ORLD RESOURCES INST. ET AL., W ORLD RESOURCES 2005: THE W EALTH OF THE POOR: MANAGING ECOSYSTEMS TO FIGHT POVERTY viii (2005) [en adelante WRI, THE WEALTH OF THE POOR]. 45

Cfr. ibídem en 16-171; GUHA, supra nota 29, en 105-06.

Cfr. WRI, THE W EALTH OF THE POOR, supra nota 44, en 4.

Cfr. GUHA, supra nota 29, en 105-07; Guha & Martinez-Alier, supra nota 29, en xxi; Charles Zerner, Toward a Broader Vision of Justice and Nature Conservation, in PEOPLE, PLANTS, & JUSTICE: THE POLITICS OF NATURE CONSERVATION 3, 14-15 (Charles Zerner ed., 2000).

salud y sus ecosistemas.48 Estas luchas por la justicia ambiental extraen su base activista de comunidades económica y políticamente marginadas, directamente afectadas por la degradación ambiental, que ven el conflicto ambiental como parte de una lucha más amplia por la justicia social y económica.49 Uno de los objetivos de la justicia ambiental es promover el acceso equitativo a las necesidades ambientales y garantizar que ninguna comunidad se vea desproporcionadamente agobiada por la degradación ambiental.50 El derecho internacional de los derechos humanos es una herramienta importante para garantizar la justicia ambiental. De hecho, la justicia ambiental tiene como premisa los derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la vida, a la salud y a la integridad cultural, así como el derecho emergente a un ambiente saludable.51 El alimento es la necesidad ambiental por excelencia, sin la cual la vida humana no podría mantenerse. El derecho a los alimentos está reconocido como un derecho humano fundamental en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos52 y en el artículo 11 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos,

Cfr. González, supra nota 36, en 345-48; GUHA, supra nota 29, en 99-100, 117 (analiza la fuerte oposición de los cazadores y agricultores malayos contra la tala comercial de sus bosques y se describen las luchas de los explotadores brasileros de caucho para preservar la selva amazónica); Genevieve Michon et al., The Damar Agroforests of Krui, Indonesia: Justice for Forest Farmers, in PEOPLE, PLANTS, & JUSTICE: THE POLITICS OF NATURE CONSERVATION, supra nota 47, en 159-203 (Charles Zerner ed., 2000) (describe la lucha de los agricultores indonesios contra la conversión de sus bosques en plantaciones especializadas de aceite de palma o acacia); Aidan Rankin, “The Land of our Ancestor’s Bones”: Wichi People’s Struggle in the Argentine Chaco, in GREEN GUERRILLAS: ENVIRONMENTAL CONFLICTS AND INITIATIVES IN LATIN AMERICA AND THE CARIBBEAN 40, 40-46 (Helen Collinson ed., 1997) (discute los esfuerzos de los indígenas Wichi del norte de Argentina por reclamar la tierra cultivada por sus ancestros durante cientos de años); Lucy Jarosz, Defining Deforestation in Madagascar, in LIBERATION ECOLOGIES: ENVIRONMENT, DEVELOPMENT AND SOCIAL MOVEMENTS 148, 148-164 (Richard Peet & Michael Watts eds., 1996) (explica cómo los agricultores en Madagascar resistieron los esfuerzos del gobierno por privarlos de su sustento al culparlos de una deforestación masiva mientras se abstenía de dar solución al impacto devastador que tuvo sobre los bosques de Madagascar el cultivo industrial del café); MADHAV GADGIL & RAMACHANDRA GUHA, ECOLOGY AND EQUITY: THE USE AND ABUSE OF NATURE IN CONTEMPORARY INDIA (1995). 49

Cfr. GUHA, supra nota 29, en 105-06 (describe las características de los activistas de la justicia ambiental en países en vías de desarrollo).

Cfr. González, supra nota 36, en 378.

Cfr. ibídem

Cfr. Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A, p. 71, U.N. GAOR, 3d Sess., 1st plen. mtg., U.N. Doc A/10, art. 25 (Dec. 12, 1948), disponible en http://www.unhchr.ch/udhr/lang/eng.pdf.

Sociales y Culturales.53 La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño impone también a los gobiernos el deber de proporcionar alimentos adecuados.54 La seguridad alimentaria es, por lo tanto, un tema importante de justicia ambiental.55 Con base en la anterior perspectiva general de la bibliografía sobre justicia ambiental, un análisis de la biotecnología agrícola desde la justicia ambiental debe evaluar tanto las implicaciones socioeconómicas de esta tecnología como las ambientales. Debe examinar el impacto de esta tecnología sobre la seguridad alimentaria y sobre la subsistencia de poblaciones vulnerables de países en vías de desarrollo, tales como pequeños agricultores y comunidades indígenas. Finalmente, debe evaluar la distribución de las cargas y beneficios Norte-Sur de dicha tecnología.

B. LAS RAÍCES DE LA INJUSTICIA AMBIENTAL: LA POBREZA, EL HAMBRE Y LA DEGRADACIÓN AMBIENTAL

Para evaluar las implicaciones de la biotecnología agrícola para la justicia ambiental, es importante entender tanto la extensión como las causas subyacentes del hambre y de la degradación de los recursos naturales en el mundo en vías de desarrollo. A pesar de que la producción de alimentos per cápita ha incrementado dramáticamente en las últimas décadas, hay más de 800 millones de personas en el mundo en vías de desarrollo que padecen hambre y desnutrición crónicas.56 La desnutrición contribuye a la muerte de cerca de seis millones de niños cada año en países en vías de desarrollo,57 y cuesta a los países en vías de desarrollo miles de millones de dólares de la actividad económica prevista.58 A pesar del compromiso de los países miembros de las Naciones Unidas de reducir a la mitad el número de 53

Cfr. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, art. 11, G.A. Res. 2200A (XXI),U.N. Doc. A/6316, 993 U.N.T.S. 3 (Dec. 16, 1966). 54

Cfr. Convention on the Rights of the Child, G.A. Res. 44/25, arts. 24 & 27, U.N. Doc. A/44/49, 1577 U.N.T.S. 3 (Nov. 20, 1989).

Cfr. González, supra nota 36, en 348-49, 349 n. 23.

Cfr. U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF FOOD INSECURITY IN THE W ORLD 6 (2004),

Disponible en: http://www.fao.org/docrep/007/y5650e/y5650e00.htm [en adelante FAO, STATE OF FOOD INSECURITY IN THE W ORLD 2004] (cuantifica la inseguridad alimentaria global); E.M. YOUNG, WORLD HUNGER 151 (1997) (explica el incremento de la producción alimenticia mundial). 57

U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF FOOD INSECURITY IN THE W ORLD 2005, 18 (2005), disponible en: http://www.fao.org/docrep/008/a0200e/a0200e00.htm [en adelante FAO, STATE OF FOOD INSECURITY 2005].

Cfr. FAO, STATE OF FOOD INSECURITY 2004, supra nota 56, en 12-13.

personas desnutridas en el mundo para el 2015 (usando 1990-1992 como línea de base), prácticamente no se ha avanzado en la consecución de esta meta en los últimos años.59 La inseguridad alimentaria en los países en vías de desarrollo se ve a menudo exacerbada por proyectos mal concebidos de desarrollo agrícola que favorecen la producción industrial a gran escala de cultivos y animales a expensas de las necesidades de los pequeños agricultores.60 Estos proyectos agrícolas industriales a gran escala generan asimismo una amplia gama de problemas ambientales que comprometen la producción de alimentos, incluyendo la deforestación, la degradación del suelo, la pérdida de biodiversidad y la contaminación de las reservas de aguas subterráneas y superficiales.61 De hecho, según el Informe del Milenio sobre la Evaluación de Ecosistemas de las Naciones Unidas, la degradación de los recursos naturales se da con mayor rapidez en las regiones más pobres del mundo, y amenaza con incrementar la pobreza y exacerbar el hambre al perturbar servicios vitales del ecosistema, tales como la filtración del agua, la formación del suelo, el control de inundaciones, la polinización de cultivos y la provisión de alimentos.62 Cuatro proposiciones básicas arrojan luz sobre las causas subyacentes del hambre y la degradación ambiental en los países en vías de desarrollo y sugieren posibles soluciones. Primero, el hambre en los países en vías de desarrollo es un resultado de la pobreza y no de la escasez de alimentos. En las últimas décadas, la producción global de alimentos ha crecido a un ritmo mucho mayor que el del crecimiento poblacional,63 y muchos de los países en vías de desarrollo que sufren de desnutrición crónica son exportadores netos de alimentos.64 Las personas pasan hambre porque son pobres, porque carecen de los medios necesarios para comprar o cultivar alimentos.65 Los esfuerzos por mitigar la desnutrición deben, entonces, enfocarse a la reducción de la pobreza en lugar de limitarse a impulsar la producción de alimentos. Segundo, la pobreza y la desnutrición se concentran predominantemente en zonas rurales de países en vías de desarrollo. A pesar de la tendencia global a la urbanización, cerca de un setenta y cinco por ciento de los habitantes de los países en

U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF FOOD INSECURITY IN THE WORLD 2006, 8 (2006), disponible en: http://www.fao.org/docrep/009/a0750e/a0750e00.htm [en adelante FAO, STATE OF FOOD INSECURITY 2006].

FAO, STATE OF FOOD INSECURITY 2005, supra nota 57, en 25.

Ibídem

Cfr. UNITED NATIONS MILLENNIUM ECOSYSTEM ASSESSMENT 16-17, 90-99 (2005).

FRANCES MOORE LAPPE ET AL., W ORLD HUNGER: TWELVE MYTHS 9 (1998).

Ibídem.

Cfr. GEORGE KENT, FREEDOM FROM W ANT: THE RIGHT TO ADEQUATE FOOD 11-12 (2005). Cfr., en general, AMARTYA SEN, POVERTY AND FAMINES: AN ESSAY ON ENTITLEMENT AND DEPRIVATION (1981); GORDON CONWAY, THE DOUBLY GREEN REVOLUTION: FOOD FOR ALL IN THE 21ST CENTURY 4-5 (1997).

vías de desarrollo residen en comunidades rurales.66 La mayor parte de ellos son pequeños agricultores cuya subsistencia depende de la comercialización de sus productos.67 Por lo tanto, el suministro de alimentos gratuitos y de bajo costo a países en vías de desarrollo a través de la ayuda o el comercio puede exacerbar el hambre al rebajar los precios de los alimentos y socavar la subsistencia de los pequeños agricultores. 68 Tercero, la diversificación económica y la industrialización son necesarias para promover la seguridad alimentaria al nivel nacional.69 Los países en vías de desarrollo con la más alta inseguridad alimentaria son aquellos que dependen de la exportación de un puñado de mercancías agrícolas para obtener una parte sustancial de los ingresos en divisas extranjeras.70 Un clima adverso, plagas, fluctuaciones en los precios del mercado y condiciones inferiores en el comercio de productos agrícolas frente a bienes manufacturados, pueden deprimir las utilidades de las exportaciones y privar a estos países de los recursos necesarios para financiar la importación de alimentos y la inversión productiva. 71 Por lo tanto, los países en vías de desarrollo deben resistirse a

Cfr. U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF FOOD INSECURITY IN THE WORLD 2003, 16 (2003),

Disponible en http://www.fao.org/docrep/006/j0083e/j0083e00.htm [en adelante FAO, STATE OF FOOD INSECURITY 2003]; INT’L FUND FOR AGRIC. DEV., RURAL POVERTY REPORT 2001: THE CHALLENGE OF ENDING RURAL POVERTY (2001), disponible en http://www.ifad.org/poverty/index.htm. 67

Cfr. KEVIN W ATKINS & JOACHIM VON BRAUN, TIME TO STOP DUMPING ON THE W ORLD’S POOR 2 (2003- 2003), disponible en http://www.ifpri.org/pubs/books/ar2002/ar02e1.pdf. Cfr., por ejemplo, Harvesting Poverty: The Unkept Promise, N.Y. TIMES, Dec. 30, 2003, en A20; JAMES W ESSEL, TRADING THE FUTURE: FARM EXPORTS AND THE CONCENTRATION OF ECONOMIC POWER IN OUR FOOD ECONOMY 168 (1983). 68

Cfr., por ejemplo, Harvesting Poverty: The Unkept Promise, N.Y. TIMES, Dec. 30, 2003, en A20; JAMES W ESSEL, TRADING THE FUTURE: FARM EXPORTS AND THE CONCENTRATION OF ECONOMIC POWER IN OUR FOOD ECONOMY 168 (1983). 69

Cfr. JEAN DREZE & AMARTYA SEN, HUNGER AND PUBLIC ACTION 76-77, 168-170 (1989); Eric S. Reinert, Increasing Poverty in a Globalized World: Marshall Plans and Morgenthau Plans as Mechanisms of Polarization of World Incomes, in RETHINKING DEVELOPMENT ECONOMICS 453, 470 (Ha-Joon Chang ed., 2003). 70

Cfr. CHRISTOPER STEVENS ET AL., THE WTO AGREEMENT ON AGRICULTURE AND FOOD SECURITY 14 (2000); U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF AGRICULTURAL COMMODITY MARKETS 2004, 19 (2004),disponible en http://www.fao.org/docrep/007/y5419e/y5419e00.htm [en adelante, FAO, STATE OF AGRICULTURAL COMMODITY MARKETS 2004]. 71

Cfr. PETER ROBBINS, STOLEN FRUIT: THE TROPICAL COMMODITIES DISASTER 2-3, 7-15 (2003); JAMES M. CYPHER & JAMES L. DIETZ, THE PROCESS OF ECONOMIC DEVELOPMENT 86 (1997); FAO, STATE OF AGRICULTURAL COMMODITY MARKETS 2004, supra nota 70, en 12-13; YOUNG, supra nota 56, en 41-42.

las estrategias de desarrollo que refuercen la especialización en exportaciones agrícolas. Cuarto, la diversidad biológica es necesaria para la salud y resistencia de la oferta alimentaria mundial.72 La sustitución de las variedades de cultivos indígenas y de sistemas de cultivo biodiversos por monocultivos aumenta su vulnerabilidad a plagas y enfermedades, disminuye la fertilidad del suelo, promueve la dependencia de agroquímicos tóxicos, aumenta la probabilidad de un fracaso catastrófico del cultivo en caso de plaga, y afecta adversamente la nutrición humana al reducir la variedad de alimentos de consumo.73 Aun cuando miles de especies han sido cultivadas desde la aparición de la agricultura, la oferta actual de recursos alimentarios depende de aproximadamente cien especies de cultivos.74 Únicamente cuatro de esos cultivos (el maíz, el trigo, el arroz y las papas) proporcionan el sesenta por ciento de la dieta energética mundial necesaria.75 Asimismo, las estrategias de desarrollo económico que estimulan las técnicas de producción de monocultivos harían que nuestros alimentos fuesen vulnerables a perturbaciones en la provisión de alimentos similares a la hambruna de la papa en Irlanda. 76 Para apreciar la pertinencia de estos puntos para la continuada controversia sobre los OGM, es esencial situar esta controversia dentro del contexto de los debates históricos y contemporáneos sobre la política de comercio agrícola.

C. LA CONTROVERSIA SOBRE LOS OGM EN SU CONTEXTO HISTÓRICO

El deterioro del precio de las mercancías agrícolas en relación con el precio de los bienes manufacturados fue advertido por primera vez hace cincuenta años por los economistas Raul Prebisch y Hans Singer, y ha sido corroborado por posteriores datos empíricos. Cfr. FAO, STATE OF AGRICULTURAL COMMODITY MARKETS 2004, supra nota 70, en 12, 20-21; CYPHER & DIETZ, supra nota 71, en 87, 177-80. Como consecuencia de este fenómeno, los países ago-exportadores en vías de desarrollo han experimentado graves pérdidas económicas y una deuda creciente. Cfr. FAO, STATE OF AGRICULTURAL COMMODITY MARKETS 2004, supra nota 71. en 12, 20-21. 72

Cfr. LORI ANN THRUPP, LINKING BIODIVERSITY AND AGRICULTURE: CHALLENGES AND OPPORTUNITIES FOR SUSTAINABLE FOOD SECURITY 5-20 (1997). 73

Cfr. ibídem en 26-32; CARY FOWLER & PAT MOONEY, AND THE LOSS OF GENETIC DIVERSITY 82-3 (1996).

SHATTERING: FOOD, POLITICS,

LORI ANN THRUPP, CULTIVATING DIVERSITY: AGROBIODIVERSITY AND FOOD SECURITY 12 (1998).

Cfr. Danielle Nierenberg & Brian Halweil, Cultivating Food Security, in STATE OF THE WORLD 2005, 62, 64 (Worldwatch Inst. ed., 2005). 76

Cfr. FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 42-5 (discute las causas subyacentes de la hambruna de la papa en Irlanda).

La controversia sobre los OGM tuvo su génesis en patrones de comercio agrícola que ponen en desventaja a los países en vías de desarrollo y contribuyen a la pobreza, el hambre y la degradación ambiental. 1.

El legado colonial

La saga comienza con el colonialismo, que se basó en parte en la extracción de los recursos y productos de las colonias para beneficio de las naciones colonizadoras.77 Como consecuencia del colonialismo, la mayoría de los países en vías de desarrollo fueron integrados a la economía global como productores de recursos naturales y consumidores de la importación de bienes manufacturados.78 La especialización económica en productos agrícolas de exportación desvió el uso de tierra de cultivo de alta calidad para la producción de alimentos hacia el cultivo industrial, y propició la dependencia de alimentos importados para satisfacer las necesidades nutricionales nacionales.79 En países en vías de desarrollo que practicaban el sistema de plantación agrícola, el colonialismo generó pobreza y desigualdad al concentrar la propiedad de la tierra en manos de la élite rural, mientras se relegaba a los pequeños agricultores a tierras ecológicamente marginales y frágiles.80 La especialización económica en la producción de exportaciones agrícolas degradó también el medio ambiente, al sustituir una innumerable variedad de cultivos nativos por cultivos genéticamente uniformes que requerían la aplicación de grandes cantidades de insumos agroquímicos. 81 El colonialismo se aseguró que los países en vías de desarrollo ingresaran a la economía global en una posición estructuralmente desventajosa. Para facilitar el dominio colonial, las autoridades coloniales desalentaron el desarrollo de la capacidad económica local y de las instituciones locales de gobierno.82 Más aún, la especialización en las exportaciones agrícolas impuesta durante la época colonial privó a los países en vías de desarrollo del flujo estable de ingresos necesario para la inversión productiva al someter los ingresos provenientes de las exportaciones a la volatilidad de los mercados agrícolas y a los términos decrecientes del comercio de productos agrícolas frente al de los bienes manufacturados.83 Cuando finalmente se consiguió la independencia política, 77

Cfr. Yang, supra nota 36, en 94-95; González, Markets, Monocultures, and Malnutrition, supra nota 36, en 378-379. 78

Cfr. YOUNG, supra nota 56, en 41-42; ERIC C. W OLF, EUROPE AND THE PEOPLE WITHOUT HISTORY 140- 141, 310-315 (1997); See FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 40-1. 79

Cfr. W ESSEL, supra nota 68, en 166-67.

Cfr. YOUNG, supra nota 56, en 66; FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 95-96.

Cfr. FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 180-81; VANDANA SHIVA, MONOCULTURES OF THE MIND: PERSPECTIVES ON BIODIVERSITY AND BIOTECHNOLOGY 78 (1993).

Cfr. Yang, supra nota 36, en 94-95.

ROBBINS, supra nota 71, en 2-3, 7-15; CYPHER & DIETZ, supra nota 71, en 86; YOUNG, supra nota 56, en 41-42; FAO, STATE OF FOOD INSECURITY, supra nota 56, en 12-13.

las antiguas colonias se encontraron en una enorme desventaja en el mercado global,84 y la mayor parte de ellas continuó especializándose en la producción de exportaciones agrícolas e importando bienes manufacturados.85 En síntesis, el colonialismo transformó economías autosuficientes de subsistencia en economías satélites del mundo desarrollado, que siguieron dependiendo de la exportación de materias primas y de la importación de bienes manufacturados. Muchas de esas colonias fueron convertidas en países indigentes, ecológicamente vulnerables, que dependen de la importación de alimentos para satisfacer las necesidades nutricionales nacionales y plagados de pobreza y desigualdad.

2. La Revolución Verde La saga de la agricultura en los países en vías de desarrollo del mundo continúa con la Revolución Verde. La Revolución Verde fue un esfuerzo filantrópico posterior a la Segunda Guerra Mundial cuya finalidad era reducir el hambre al incrementar los rendimientos mundiales del cultivo.86 Con el apoyo de las Fundaciones Ford y Rockefeller, las instituciones internacionales de cultivo desarrollaron nuevas variedades de arroz, trigo y maíz que respondían mejor que las variedades tradicionales a la aplicación de fertilizantes sintéticos y a la irrigación controlada.87 La Revolución Verde fue un enorme éxito desde el punto de vista de la producción de alimentos. La producción de alimentos en el mundo en vías de desarrollo se duplicó entre los años 1960 y 1985, y se mantuvo por encima del crecimiento poblacional.88 Sin embargo, como se explicó anteriormente, la causa subyacente del hambre es la pobreza y los esfuerzos por desterrar la desnutrición deben, por lo tanto, evaluarse con base en su impacto sobre la pobreza y la desigualdad. La Revolución Verde exacerbó el hambre en los países en vías de desarrollo al agravar la pobreza y la desigualdad.89 Primero, la Revolución Verde benefició 84

Cfr. Yang, supra nota 36, en 94-95.

Cfr. YOUNG, supra nota 56, en 41.

Cfr. CONWAY, supra nota 65, en 44; KEITH GRIFFIN, ALTERNATIVE STRATEGIES FOR ECONOMIC DEVELOPMENT (2d ed. 1990). 87

Cfr. CONWAY, supra nota 65, en 47-52, 61.

Cfr. ibídem en 44; GRIFFIN, supra nota 86, en 148.

Cfr. KEITH GRIFFIN, THE POLITICAL ECONOMY OF AGRARIAN CHANGE: AN ESSAY ON THE GREEN REVOLUTION 51-52 (1974); CONWAY, supra nota 65, en 69-72; YOUNG, supra nota 56, en 72; LAPPE ET AL., supra nota 63, en 60; FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 589. Según un analista, cerca del ochenta por ciento de los informes publicados sobre la Revolución Verde concluyen que su impacto socioeconómico fue negativo. Cfr. Donald K. Freebairn, Did the Green Revolution Concentrate Incomes?: A Quantitative Study of 30

desproporcionadamente a los agricultores adinerados, porque muchos agricultores pobres no podían costear los onerosos insumos requeridos para alcanzar un alto rendimiento, incluyendo fertilizantes sintéticos, pesticidas químicos y equipos de irrigación.90 Segundo, la saturación de alimentos al nivel mundial como resultado de la Revolución Verde llevó a la disminución de los precios y dejó a muchos pequeños agricultores en la indigencia.91 Tercero, el énfasis de la Revolución Verde en impulsar la producción de alimentos fue a menudo promovido como una alternativa a la reforma agraria y a otras medidas de redistribución, las mismas medidas que han tenido el mayor éxito en mitigar la pobreza, promover el desarrollo económico e intensificar la seguridad alimentaria.92 Como acertadamente observó un comentarista, “La tan proclamada Revolución Verde de la FAO (la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura), que genera un máximo rendimiento con su tecnología, ha llevado en la India, Tailandia, México y otros lugares a la concentración de las tierras

Research Reports, 23 WORLD DEV. 265, 265-279 (1995). Como lo reconoce el análisis de Freebairn, sólo unos pocos estudios determinaron que el impacto socioeconómico general de la Revolución Verde fue positivo. Cfr., e.g., Rita Sharma & Thomas T. Poleman, THE NEW ECONOMICS OF INDIA’S GREEN REVOLUTION: INCOME AND EMPLOYMENT DIFFUSION IN UTTAR PRADESH 16-18, 239, 241-44 (1993); YUJIRO HAYAMI & MASEO KIKUCHI, A RICE VILLAGE SAGA: THREE DECADES OF GREEN REVOLUTION IN THE PHILIPPINES 121-24, 227-38 (2000); MURRAY J. LEAF, SONG OF HOPE: THE GREEN REVOLUTION IN A PUNJAB VILLAGE (1984); PETER B. R. HAZELL & C. RAMASAMY, THE GREEN REVOLUTION RECONSIDERED 239-44 (1991); Robert W. Herdt, A Retrospective View of Technological and Other Changes in Philippine Rice Farming 1965-1982, 35 ECON. DEV. & CULTURAL CHANGE 329, 347-48 (1989). 90

Cfr. FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 58-9; LAPPE ET AL., supra nota 63, en 60; FRANCINE R. FRANKEL, INDIA’S GREEN REVOLUTION 193-194 (1971); ANDREW PEARSE, SEEDS OF PLENTY, SEEDS OF W ANT 161-63 (1980); VANDANA SHIVA, THE VIOLENCE OF THE GREEN REVOLUTION: THIRD W ORLD AGRICULTURE, ECOLOGY, AND POLITICS 45 (1991). 91

Cfr. LAPPE ET AL., supra nota 63, en 62; GRIFFIN, supra nota 86, en 158; SHIVA, supra nota 90, en 176-77; Frederick H. Buttel & Laura T. Reynolds, Population Growth, Agrarian Structure, Food Production and Distribution, in FOOD AND NATURAL RESOURCES 325, 344 (David Pimentel & Carl W. Hall eds., 1989);

Cfr. U.N. FOOD & AGRIC. ORG., THE STATE OF FOOD INSECURITY IN THE WORLD 2002, 26 (2002), disponible en: http://www.fao.org/docrep/005/y7352e/y7352e00.htm, [en adelante FAO, STATE OF FOOD INSECURITY 2002]; Klaus Deininger et al., How Land Reform Can Contribute to Economic Growth and Poverty Reduction: Empirical Evidence From International and Zimbabwean Experience (2002), disponible en: htp://www.oxfam.co.uk/what_we_do/issues/livelihoods/landrights/africa_south.htm; DANIEL MAXWELL & KEITH W IEBE, LAND TENURE CTR., LAND TENURE AND FOOD SECURITY: A REVIEW OF CONCEPTS, EVIDENCE, AND METHODS 4-6 (1998), disponible en: http://agecon.lib.umn.edu; TIMOTHY BESLEY & ROBIN BURGESS, LAND REFORM, POVERTY REDUCTION, AND GROWTH: EVIDENCE FROM INDIA 20-21 (1998), disponible en http://sticerd.lse.ac.uk/dps/de/dedps13.pdf; PETER M. ROSSET, THE MULTIPLE FUNCTIONS AND BENEFITS OF SMALL FARM AGRICULTURE IN THE CONTEXT OF GLOBAL TRADE NEGOTIATIONS 11-14 (1999), http://www.foodfirst.org/pubs/policybs/pb4.pdf.

entre quienes poseen mayores capitales y a verdadero ejército de campesinos sin tierra.”93 La Revolución Verde produjo también una grave degradación ambiental en los países en vías de desarrollo. Los agricultores del mundo en vías de desarrollo abandonaron prácticas agrícolas económicamente sostenibles de bajos insumos a favor de semillas uniformes, fertilizantes químicos y pesticidas sintéticos, manufacturados por corporaciones transnacionales con sede en el mundo industrializado.94 Las consecuencias ambientales de este paso dramático a una agricultura industrial incluyen la pérdida de la fertilidad del suelo, el agotamiento de reservas de aguas del subsuelo, la contaminación agroquímica de las aguas superficiales y las reservas subterráneas, la pérdida de la biodiversidad del ecosistema, la pérdida de cultivos alimentarios tradicionales, el incremento de enfermedades relacionadas con los pesticidas, una limitación de las bases genéticas de los recursos alimentarios mundiales, y una mayor vulnerabilidad del abastecimiento global de alimentos a una plaga catastrófica.95 De hecho, en muchas zonas del mundo, el deterioro en la calidad del suelo está relacionado con la Revolución Verde, que disminuyó, en última instancia, la productividad de la agricultura.96 Finalmente, La Revolución Verde coincidió con la concentración del poder del mercado en un puñado de conglomerados agroquímicos que suministraban los pesticidas, fertilizantes, semillas y maquinaria necesarios para una producción agrícola que exige un alto capital fijo.97 3. Comercio, ayuda y pobreza La apremiante situación de los pequeños agricultores en los países en vías de desarrollo se vio exacerbada por las políticas comerciales y de ayuda de los ricos países industrializados después de la Segunda Guerra Mundial. En la época de la posguerra, Estados Unidos y Europa Occidental subsidiaron generosamente al sector agrícola, y utilizaron una serie de barreras de importación arancelarias y no arancelarias 93

Cfr. VERONICA BENNHOLDT-THOMSEN & MARIA MIES, THE SUBSISTENCE PERSPECTIVE: BEYOND THE GLOBALISED ECONOMY 82 (Patrick Camiller, Marie Mies & Gerd Weih trans., 1999). 94

FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en AND AGRICULTURE, supra nota 72, en 35.

75-6, 130-31; THRUPP, LINKING BIODIVERSITY

Cfr. CONWAY, supra nota 65, en 86-104; FOWLER & MOONEY, supra nota 73, en 63-81; THRUPP, LINKING BIODIVERSITY AND AGRICULTURE, supra nota 72, en 32-33.

Cfr. THE GATT URUGUAY ROUND: A NEGOTIATING HISTORY (1986-1992) 125, 141, 15556 (Terence P. Stewart ed., 1993) [en adelante GATT URUGUAY ROUND]; M. Ataman Aksoy, Global Agricultural Trade Policies, in GLOBAL AGRICULTURAL TRADE AND DEVELOPING COUNTRIES 37 (M. Ataman Aksoy & John C. Beghin eds., 2004). 97

37.

Cfr. GATT URUGUAY ROUND, supra nota 98, en 154-157; Aksoy, supra nota 98, en

para proteger a sus agricultores de la competencia extranjera.98 A diferencia de ellos, la mayoría de los países en vías de desarrollo impusieron impuestos al sector agrícola para financiar la industrialización, y carecían de los recursos necesarios para ofrecer a los agricultores un subsidio significativo.99 Los subsidios y las barreras a la importación establecidos por los países desarrollados fueron permitidos en gran parte por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT 1947), que contenía una serie de excepciones y omisiones que permitieron el florecimiento del proteccionismo agrícola.100 Como consecuencia de los subsidios gubernamentales y la innovación tecnológica, la producción de alimentos en Estados Unidos sobrepasó la demanda nacional, produciendo una saturación del mercado y depreciando el ingreso de los productores agrícolas.101 Ejecutivos de las empresas agro-industriales y líderes políticos diseñaron una solución al problema de la sobreproducción: deshacerse de los excedentes al convertirlos en asistencia alimentaria, y utilizar la ayuda alimentaria como palanca política y como un medio para crear nuevos mercados para las exportaciones agrícolas estadounidenses.102 Según la Ley Pública 480 de Estados Unidos (llamada también “Programa de Alimentos para la Paz”),103 el excedente de la producción agrícola se puso a disposición de los países en vías de desarrollo gratuitamente o a precios reducidos.104 Al mismo tiempo, los Estados Unidos continuaron subsidiando la producción agrícola nacional, y usaron barreras arancelarias y no arancelarias para proteger a sus mercados de la competencia extranjera.105 Lamentablemente, la Ley Pública 480 y los subsidios y las barreras a la importación establecidos por Estados Unidos y otros países desarrollados incrementaron la pobreza y el hambre en los países en vías de desarrollo al forzar una baja en los precios de los productos agrícolas, socavando la subsistencia de los agricultores pobres, y privando a los países en vías 98

Cfr. GATT URUGUAY ROUND 125, 141, 155-56 (Terence P. Stewart ed., 1993); M. Ataman Aksoy, Global Agricultural Trade Policies, in GLOBAL AGRICULTURAL TRADE AND DEVELOPING COUNTRIES 37 (M. Ataman Aksoy & John C. Beghin eds., 2004). 99

Cfr. GATT URUGUAY ROUND, supra nota 98, en 154-157; Aksoy, supra nota 98, en 37.

100

Cfr. Carmen G. Gonzalez, Institutionalizing Inequality: The WTO Agreement on Agriculture, Food Security, and Developing Countries, 27 COLUM. J. ENVTL. L. 433, 440-46 (2002) (explica por qué las medidas adoptadas por los países industrializados para proteger el sector agrícola fueron permitidas bajo el GATT de 1947); Jonathan Carlson, Hunger, Agricultural Trade Liberalization, and Soft International Law: Addressing the Legal Dimensions of a Political Problem, 70 IOWA L. REV. 1187, 122257 (1985) (analiza el fracaso del GATT de 1947 en restringir el proteccionismo agrícola).

101

Cfr. WESSEL, supra nota 68, en 29.

102

Cfr. ibídem en 29-31, 52-55, 168-176.

103

Agricultural Trade Development and Assistance Act of 1954, 7 U.S.C. §§ 16911736e (1982); Food for Peace Act of 1966, Pub. L. No. 89-808, § 3(c), 80 Stat. 1526 (codificado en 7 U.S.C. §§ 1427, 1431, 1431b, 1446a-7, 1691-1736e (1982)). 104

Cfr. WESSEL, supra nota 68, en 153-55.

105

Cfr. González, supra nota 100, en 447-49. 33

de desarrollo de los ingresos en divisas extranjeras necesarios para importar alimentos y productos manufacturados.106 4. La crisis de la deuda y el doble criterio del comercio agrícola internacional La crisis de la deuda externa a principios de los años 1980 marcó el comienzo de un doble criterio en el comercio agrícola internacional que devastó los medios de subsistencia rurales y aceleró la degradación ambiental en los países en vías de desarrollo. La crisis de la deuda se disparó cuando la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) cuadruplicó los precios del petróleo en 1973.107 Muchos países en vías de desarrollo pidieron prestado dinero a bancos comerciales simplemente para pagar el combustible y los insumos agrícolas cuya producción dependía del petróleo.108 Cuando hubo un segundo incremento en los precios de la OPEP entre los años de 1970 a 1980, que disparó las tasas de interés en un momento en el que se desplomaron los precios de los productos agrícolas, muchos países en vías de desarrollo no pudieron pagar su deuda.109 A mediados de la década de 1980, dos tercios de los países africanos y casi tres cuartas partes de los países latinoamericanos adoptaron programas de ajuste estructural reglamentados por el Banco Mundial y el FMI para reestructurar la deuda existente o para obtener nuevos empréstitos.110 Los ajustes estructurales reforzaron la paralizante dependencia de los países en vías de desarrollo de la especialización en exportaciones agrícolas, e infligieron graves daños ambientales. A los países en vías de desarrollo se les instruyó para que maximizaran sus exportaciones agrícolas con el fin de generar ingresos para pagar la deuda externa.111 El impulso a incrementar las exportaciones agrícolas perjudicó el medio ambiente al promover una industria agrícola cargada de sustancias químicas.112 Irónicamente, la saturación de los mercados mundiales debido a las exportaciones de los países en vías de desarrollo hizo que los precios de los productos agrícolas cayeran

106

Cfr. González, supra nota 36, en 361.

107

RICHARD PEET ET AL., UNHOLY TRINITY: THE IMF, WORLD BANK, AND WTO 71 (2003).

108

Cfr. ibídem SUSAN GEORGE, A FATE W ORSE THAN DEBT: THE W ORLD FINANCIAL CRISIS AND THE POOR 28-29 (1990). 109

Cfr. GEORGE, supra nota 108, en 28; PEET ET AL., supra nota 107, en 72-75.

110

PEET ET AL., supra nota 107, en 75.

111

Cfr. GEORGE, supra nota 108, en 59-60; YOUNG, supra nota 56, en 43; JOHN MADELEY, FOOD FOR ALL: THE NEED FOR A NEW AGRICULTURE 117 (2002). 112

STRUCTURAL ADJUSTMENT PARTICIPATORY REVIEW INT’L NETWORK (SAPRIN), THE POLICY ROOTS OF ECONOMIC CRISIS AND POVERTY: A MULTI-COUNTRY PARTICIPATORY ASSESSMENT OF STRUCTURAL ADJUSTMENT 124-126 (2002), disponible en http:www.saprin.org/SAPRI_Findings.pdf. [en adelante SAPRIN]. 34

aún más, y redujo los ingresos disponibles por exportación para el servicio de la deuda. 113

El ajuste estructural introdujo también un doble criterio que continúa afectando el comercio internacional agrícola: proteccionismo para los ricos y libre mercado para los pobres. Como una condición para reestructurar la deuda, se exigió a los países en vías de desarrollo que establecieran una amplia gama de reformas económicas de libre mercado, que incluyeron reducciones en el gasto público, la privatización de empresas estatales, la eliminación de subsidios, la reducción de los aranceles y la eliminación de las barreras no arancelarias.114 Dichas exigencias no se impusieron a los países desarrollados. De hecho, los países desarrollados continuaron subsidiando y protegiendo a sus productores agrícolas,115 mientras se beneficiaban de la relativa apertura del mercado en los países en vías de desarrollo.116 La eliminación de barreras arancelarias y no arancelarias a las importaciones en los países en vías de desarrollo expuso a los pequeños agricultores a una ruinosa competencia por parte de los productores agrícolas fuertemente subsidiados de Estados Unidos y Europa.117 La vulnerabilidad de los agricultores en los países en vías de desarrollo se vio agravada por la eliminación de créditos subsidiados, la reducción de servicios de extensión, y el retiro de programas asistenciales del gobierno.118 El Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC pretendía mitigar estas desigualdades y “establecer un sistema de comercio agrícola justo y orientado hacia el mercado” mediante el desmantelamiento gradual de subsidios y tarifas agrícolas.119 Lamentablemente, el Acuerdo reforzó el doble criterio internacional. Mientras que las ambigüedades presentes en las disposiciones clave del Acuerdo permitieron a los países desarrollados mantener altos niveles del proteccionismo agrícola, el Acuerdo

113

Cfr. ROBBINS, supra nota 71, en 29-30; MADELEY, supra nota 111, en 154-155; GEORGE, supra nota 108, en 60-61; BELINDA COOTE, THE TRADE TRAP 34-35 (1992).

114

Cfr. MICHEL CHOSSUDOVSKY, THE GLOBALISATION OF POVERTY 62-63 (1997); GEORGE, supra nota 108, en 52.

115

Cfr. David Reed, An Instrument of Global Economic Policy, in STRUCTURAL ADJUSTMENT, THE ENVIRONMENT, AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT 3, 13 (1995). 116

Cfr. U.N. FOOD & AGRIC. ORG., STATE OF FOOD AND AGRICULTURE 2000 26 (2000), disponible en: http://www.fao.org/docrep/x4400e/x4400e00.htm.

117

Cfr. MADELEY, supra nota 111, en 119-120; MICHAEL E. CONROY ET AL., A CAUTIONARY TALE: FAILED U.S. DEVELOPMENT IN CENTRAL AMERICA 14 (1996). 118

MADELEY, HUNGRY FOR TRADE: HOW THE POOR PAY FOR FREE TRADE 77 (2000); SAPRIN, supra nota 112, en 116-118.

119

Agreement on Agriculture, Apr. 15, 1994, pmbl. en ¶ 2, 1867 U.N.T.S. 410, disponible en : http://www.OMC.org/english/docs_e/legal_e/14-ag.pdf [en adelante Agreement on Agriculture]; Cfr. también González, supra nota 100, en 452-58 (discute las principales disposiciones del Acuerdo sobre la Agricultura). 35

tuvo éxito en prohibir que los países en vías de desarrollo, que históricamente no habían subsidiado su agricultura, lo hicieran en el futuro.120 Como consecuencia de este doble criterio en las reglas imperantes en el comercio internacional agrícola, los productores agrícolas en Estados Unidos y la Unión Europea han empobrecido a millones de pequeños agricultores en países en vías de desarrollo al volcar las mercancías agrícolas en los mercados mundiales a precios inferiores al costo de producción.121 Según estudios realizados por el Instituto para la Agricultura y Políticas Comerciales, con sede en Minneapolis, Estados Unidos exporta algodón un 47 por ciento por debajo del costo de producción, trigo a un 28 por ciento por debajo del costo de producción, arroz un 26 por ciento por debajo del costo de producción, y maíz un 10 por ciento por debajo del costo de producción.122 Sin embargo, no está claro que la eliminación de los subsidios agrícolas en Estados Unidos y en la UE sea suficiente para incrementar los precios de las mercancías agrícolas en el comercio mundial en ausencia de medidas para abordar el tema de la concentración del mercado en el sector agro-alimentario.123 El bajo precio de las mercancías agrícolas se debe, al menos en parte, al poder que detentan en el mercado los conglomerados de agro-industrias que dominan el comercio agrícola mundial.124 Tres compañías se encargan del 82 por ciento de toda la exportación de maíz en los Estados Unidos.125 Cuatro compañías controlan el 61 por ciento de toda la capacidad de molienda de la harina.126 Cuatro compañías son dueñas del 60 por ciento de todas las instalaciones para la etapa terminal del manejo de grano en Estados Unidos.127 Los mercados globales de semillas y de pesticidas están análogamente

120

Cfr. González, supra nota 100, en 459-68.

121

Cfr. SOPHIA MURPHY ET AL., INSTITUTE FOR AGRICULTURAL TRADE & POLICY, WTO AGREEMENT ON AGRICULTURE: A DECADE OF DUMPING 1 (2005), disponible en: http://www.tradeobservatory.org/library.cfm?RefID=48532. 122

Cfr. ibídem en 2.

123

PETER M. ROSSET, FOOD IS DIFFERENT: W HY W E MUST GET THE WTO OUT OF AGRICULTURE 44 (2006); Timothy A. Wise, The Paradox of Agricultural Subsidies: Measurement Issues, Agricultural Dumping, and Policy Reform (Global Dev. & Env’t Inst. Working Paper No. 04-02, 2004), disponible en http://www.ase.tufts.edu/gdae/Pubs/wp/04-02AgSubsidies.pdf. 124

Cfr. ROSSET, supra nota 123, en 45-49; Raj Patel & Sanaz Memarsadeghi, Agricultural Restructuring and Concentration in the United States: Who Wins? Who Loses? 34-36 (Inst. for Food & Policy Dev. Policy Brief No. 6, 2003), disponible en: http://www.foodfirst.org/pubs/policy/pb6.pdf; Wise, supra nota 123, en 8, 24. 125

ROSSET, supra nota 123, en 46.

126

Cfr. Ibídem.

127

Cfr. Ibídem.

concentrados.128 El dominio de los mercados agrícolas por parte de un pequeño número de conglomerados de agro-industrias les permite a estas compañías dictaminar precios bajos para la producción agrícola mientras cobran altos precios por insumos tales como semillas y pesticidas.129 A los grandes productores estadounidenses se los compensa por estos precios distorsionados con generosos subsidios agrícolas, mientras que las personas dedicadas a la agricultura familiar pierden cada vez con mayor frecuencia su negocio.130 Adicionalmente, estos conglomerados de las empresas agroindustriales ejercen una considerable influencia política y han persuadido a funcionarios del gobierno de Estados Unidos de que exijan un mayor acceso a los mercados de países en vías de desarrollo, mientras mantienen espléndidos subsidios agrícolas en el mercado nacional.131 En síntesis, el sector rural de los países en vías de desarrollo se encuentra sumido en una profunda crisis. Durante las últimas décadas, miles de millones de pequeños agricultores han sido sacados de sus tierras y empujados hacia las barriadas urbanas pobres.132 El éxodo de las zonas rurales ha sido tan dramático, que el empleo urbano no ha podido mantener el ritmo del ingreso de inmigrantes.133 El doble criterio del comercio agrícola mundial y las distorsiones del mercado ocasionadas por corporaciones que son casi monopolios, exacerban esta crisis al socavar la precaria subsistencia de los agricultores pobres. Es en este contexto que se debe evaluar la promesa y los riegos de la biotecnología.

II. OMGS Y JUSTICIA: LOS IMPACTOS AMBIENTALES Y SOCIOECONÓMICOS DE LA BIOTECNOLOGÍA AGRÍCOLA EN LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO

Los partidarios de la biotecnología agrícola sostienen que los cultivos GM promoverán la seguridad alimentaria y la protección del medio ambiente al impulsar la producción de alimentos, aumentar su contenido nutricional, reducir el uso de pesticidas y herbicidas, y producir cultivos resistentes a los problemas ambientales como las sequías, el calor, 128

Cfr. Murphy, Concentrated Market Power and Agricultural Trade 10 (Ecofair Trade Dialogue Discussion Paper No. 1, 2006), disponible en: http://www.tradeobservatory.org/library.cfm?refid=89014.

129

Cfr. Patel & Memarsadeghi, supra nota 124, en 34-36; Cfr. ROSSET, supra nota 123, en 46-48; Wise, supra nota 123, en 8; SOPHIA MURPHY, MANAGING THE INVISIBLE HAND: MARKETS, FARMERS AND INTERNATIONAL TRADE 21-29, 32 (2002), disponible en : http://www.tradeobservatory.org/library.cfm?RefID=25497. 130

Cfr. ROSSET, supra nota 123, en 49.

131

Cfr. ibídem en 47-48.

132

Cfr. ROBIN HAHNEL, THE ABCS OF POLITICAL ECONOMY 189 (2002).

133

Cfr. ibídem en 190.

las heladas, y la salinidad del suelo.134 Los críticos de la biotecnología sostienen que los cultivos GM disminuyen irreversiblemente la biodiversidad, aumentan el uso de la agroquímica, debilitan las prácticas agrícolas tradicionales, aceleran el dominio corporativo de la oferta global de alimentos, y aumentan el hambre y la pobreza.135 Esta sección se basa en los conocimientos allegados en las secciones anteriores para evaluar el impacto de la biotecnología sobre los factores que generan hambre y degradación ambiental en el mundo en vías de desarrollo. Dado que los cultivos GM no han sido ampliamente cultivados en los países en vías de desarrollo, las conclusiones obtenidas son necesariamente preliminares. Antes de embarcarnos en una evaluación socioeconómica y ambiental de los riesgos y beneficios de los cultivos GM, resulta útil destacar algunos rasgos de la industria biotecnológica. Mientras que la Revolución Verde fue una iniciativa del sector público para incrementar la producción de alimentos en el mundo en vías de desarrollo, la industria biotecnológica está dirigida hacia las utilidades.136 La industria está altamente concentrada y está caracterizada por la competencia oligopólica entre unas pocas corporaciones.137 Aproximadamente un 88 por ciento de todos los cultivos GM al nivel mundial en 2004 fue producto de las semillas Monsanto.138 Seis corporaciones (BASF, Dow, Bayer, DuPont, Monsanto y Syngenta) controlan entre el 75 y el 80 por ciento del mercado global de pesticidas.139 Dos corporaciones (Monsanto y DuPont) dominan el mercado mundial de semillas de maíz y de soya140. La industria biotecnológica maximiza sus ganancias al mercadear sus productos entre los agricultores comerciales ricos de países adinerados, mientras dedican escasos recursos a las necesidades de los agricultores pobres en países en vías de desarrollo.141 La mayor parte de la investigación industrial está dedicada a las especies de exportación cultivadas en monocultivos a gran escala.142 Sólo el uno por ciento de la 134

Cfr. e.g., NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 4-5; Borlaug, supra nota 16, en 487-90; Pinstrup-Anderson & Scholer, supra nota 16, en 1-2.

135

Cfr. e.g., NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 6-7; Orton, supra nota 17, en 3-6; SHIVA, STOLEN HARVEST, supra nota 17, en 90-104.

136

Cfr. en general HELENA PAUL & RICARDA STEINBRECHER, supra nota 20.

137

Cfr. FRIENDS OF THE EARTH INTERNATIONAL (FOEI), W HO BENEFITS FROM GM CROPS? AN ANALYSIS OF THE GLOBAL PERFORMANCE OF GM CROPS (1996-2006) 11 (2007), disponible en: http://www.foei.org/publications/pdfs/gmcrops2007full.pdf [en adelante FOEI]. 138

10.

Cfr. Murphy, Concentrated Market Power and Agricultural Trade, supra nota 128, en

139

Cfr. ACTIONAID, POWER HUNGRY: SIX REASONS TO REGULATE GLOBAL FOOD CORPORATIONS 13 (2005), disponible en http://www.actionaid.org/docs/power_hungry.pdf. 140

Cfr. ibídem.

141

Cfr. Orton, supra nota 17, en 12, 16.

142

Cfr. ACTIONAID, supra nota 139, en 36. 38

investigación industrial está dirigida a los agricultores a pequeña escala.143 A pesar de la diversidad de especies GM que podrían desarrollarse, casi todas las hectáreas dedicadas a los cultivos GM se reduce a cuatro especies (soya, maíz, algodón y canola), y la mayoría de estos cultivos están diseñados para tolerar herbicidas o resistir insectos.144 No es coincidencia que estas especies GM ampliamente comercializadas sean las especies lucrativas de exportación cultivadas por los industriales agrícolas estadounidenses.145 Finalmente, dado que las semillas GM están sometidas a una estricta protección de la propiedad intelectual, los agricultores que las utilizan deben pagar una prima adicional por ellas, y tienen que renunciar a sus derechos tradicionales de guardar, compartir y modificar estas semillas; los agricultores se comprometen también contractualmente a usar los agroquímicos ofrecidos por un determinado productor de semillas.146

A. IMPACTOS SOCIOECONÓMICOS DE LOS CULTIVOS GM

1. Marginación de los pequeños agricultores La introducción de los cultivos GM en los países en vías de desarrollo amenaza con exacerbar la pobreza y la desigualdad al reproducir el sesgo contra los pobres de la Revolución Verde. Primero, los cultivos GM beneficiarán desproporcionadamente a los agricultores ricos, porque la mayoría de los agricultores pobres no podrán obtener el dinero o el crédito necesarios para comprar las semillas patentadas y los costosos insumos químicos necesarios para su cultivo.147 Segundo, la obligación de adquirir nuevas semillas cada temporada en lugar de guardar las semillas para plantarlas de nuevo, socava los derechos tradicionales de los agricultores a guardar e intercambiar

143

Cfr. ibídem.

144

Cfr. FOEI, supra nota 137, en 6.

145

Cfr. ibídem en 11

146

Cfr. Ahmed, supra nota 97, en 153-159; Peter Straub, Farmers in the IP Wrench: How Patents on Gene-Modified Crops Violate the Right to Food in Developing Countries, 29 HASTINGS INT’L & COMP. L. REV.187, 196-199 (2006); Keith Aoki, Malthus, Mendel, and Monsanto: Intellectual Property and the Law and Politics of the Global Food Supply: An Introduction, 19 J. ENVTL. L. & LITIG. 397, 413-414 (2004).

147

Shelley Hurt, “Seed Wars”: The Promises and Pitfalls of Agricultural Biotechnology for a Hungry World, MILLER CENTER REPORT, Spring/Summer 2004, en 29, 32, disponible en: http://webstorage1.mcpa.virginia.edu/library/mc/mcreport/vol20_num1.pdf.

las semillas, y puede ser prohibitivo financieramente.148 De hecho, es posible que los agricultores no comprendan esta restricción hasta que la industria biotecnológica adopte medidas agresivas para cobrar las regalías correspondientes a estas semillas.149 Tercero, los pequeños agricultores que se endeuden para adquirir estas costosas semillas e insumos corren el riesgo de quebrar si el rendimiento fluctúa, o si bajan los precios de los productos.150 Cuarto, incluso los agricultores pobres que no compren las semillas GM podrán, sin embargo, incurrir en pérdidas económicas sustanciales si las semillas GM impulsan los rendimientos de los agricultores ricos y bajan los precios de las mercancías agrícolas.151 Quinto, los cultivos GM pueden exacerbar la pobreza rural al permitir a los productores a gran escala que reduzcan la mano de obra (por ejemplo, al usar cultivos tolerantes a los herbicidas para reducir la necesidad de desyerbar manualmente).152 En los países en vías de desarrollo, donde abunda la mano de obra, los beneficios de ahorro que permiten las semillas GM probablemente corresponderán a los grandes agricultores comerciales a costa de los trabajadores sin tierra y de los pequeños agricultores, que complementan sus ingresos mediante empleos de tiempo parcial en grandes haciendas comerciales. Finalmente, si los cultivos GM contaminan los cultivos no-GM, los agricultores de los países en vías de desarrollo que exportan sus cultivos a países que restringen estrictamente los productos GM (tales como los miembros de la CE), podrían incurrir en enormes pérdidas financieras. En síntesis, los cultivos GM representan importantes riesgos socioeconómicos para los pequeños agricultores. La adopción de semillas GM suscita también una serie de riesgos asociados con el dominio corporativo de los recursos alimentarios. Los agricultores productores que adquieran las semillas producidas por las industrias biotecnológicas podrían incurrir en pérdidas financieras, pues es posible que estas semillas no sean adecuadas para las condiciones locales, tales como la sequía y la salinidad.153 En Brasil y Paraguay, por ejemplo, muchos agricultores tuvieron cosechas decepcionantes y enfrentaron deudas crecientes cuando los cultivos GM de soya tuvieron un peor rendimiento que las variedades convencionales durante condiciones de sequía.154 Lamentablemente, las estipulaciones de propiedad intelectual de las semillas GM limitan la capacidad de los agricultores de modificar y adaptar dichas semillas a condiciones locales únicas.155 Más 148

Cfr. FELICIA W U & WILLIAM BUTZ, THE FUTURE OF GENETICALLY MODIFIED CROPS: LESSONS FROM THE GREEN REVOLUTION 52 (2004), disponible en: http://www.rand.org/pubs/monographs/2004/RAND_MG161.pdf. 149

Cfr. Orton, supra nota 17, en 20 (discute el malentendimiento generalizado de los campesinos de Sudáfrica sobre los contratos de semillas de algodón GM y sobre la tecnología misma).

150

Jerry Cayford, Breeding Sanity into the GM Food Debate, ISSUES IN SCIENCE AND TECHNOLOGY, Invierno 2003, http://www.issues.org/issues/20.2/cayford.html. 151

Cfr. ibídem

152

Cfr. Orton, supra nota 17, en 16.

153

Cfr. Orton, supra nota 17, en 22.

154

Cfr. FOEI, supra nota 137, en 38.

155

Cfr. Orton, supra nota 17, en 23. 40

aún, a medida que los agricultores sean menos autosuficientes y dependan cada vez más de semillas e insumos químicos manufacturados por la industria agroquímica, muchos perderán el conocimiento cultural y las habilidades requeridas para el cultivo de especies de subsistencia usando métodos tradicionales.156 Esta pérdida de habilidades y conocimientos culturales amenaza con socavar la integridad cultural de las comunidades locales e indígenas, y las exponen a catastróficas perturbaciones de la oferta alimentaria o a onerosas deudas si aumentan los precios de los insumos o bajan los precios de los productos.157 Finalmente, independientemente de si los agricultores de los países en vías de desarrollo adquieren las semillas GM, la industria biotecnológica puede causar enormes dislocaciones económicas al desarrollar sustitutos transgénicos para las exportaciones de los países en vías de desarrollo, tales como el cacao, el aceite de palma y el aceite de coco. 158 Con base en el análisis precedente, es poco probable que la introducción de los cultivos GM más comúnmente comercializados en los países en vías de desarrollo reduzca la pobreza, promueva la seguridad alimentaria y mejore el bienestar de los pequeños agricultores. Por el contrario, es probable que los cultivos GM estén estructuralmente sesgados contra los pequeños agricultores debido al alto costo de las semillas e insumos, la protección a la propiedad intelectual y la disponibilidad cada vez menor (después del ajuste estructural) de créditos subsidiados, extensión de servicios, y otros programas financiados por el gobierno para ofrecer a los pequeños agricultores asistencia técnica y financiera. 2. Aumento potencial de la producción de alimentos Aun cuando los cultivos GM tienen el potencial de mejorar la productividad agrícola, hay un amplio consenso acerca de que los cultivos GM, a diferencia de sus homólogos de la Revolución Verde, no han incrementado la producción de alimentos hasta la fecha.159 Los estudios sugieren que los rendimientos son más bajos o, a lo mucho, equivalentes a los de las variedades que no son GM.160 Incluso si los cultivos GM incrementaran la producción alimentaria, es posible que la pobreza no necesariamente disminuya. Como lo ilustra la experiencia de la 156

Cfr. Ahmed, supra nota 97, en 161-162.

157

Cfr. Orton, supra nota 17, en 28.

158

Cfr. ibídem en 18.

159

Cfr.NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 4-5 (discute el potencial de los cultivos GM para incrementar la producción alimentaria); FOEI, supra nota 137, en 17, 34, 56, 86 (explica que los cultivos GM en general no han tenido éxito en aumentar la producción alimentaria); Jules Pretty, The Rapid Emergence of Genetic Modification in World Agriculture: Contested Risks and Benefits, 28 ENVTL. CONSERVATION 248, 255 (2001); MIGUEL ALTIERI, GENETIC ENGINEERING IN AGRICULTURE: THE MYTHS, THE ENVIRONMENTAL RISKS, AND ALTERNATIVES 7-10 (2001). 160

Cfr. FOEI, supra nota 137, en 17.

Revolución Verde, los agricultores pobres de países en vías de desarrollo no podrían beneficiarse de estas costosas tecnologías en ausencia de dinero, crédito, asistencia técnica y acceso a los mercados.161 De hecho, el aumento de la producción alimentaria podría marginar a los agricultores pobres al saturar los mercados y disminuir los precios agrícolas.162 3. Mejoramiento de la calidad nutricional de los alimentos Las modificaciones genéticas que mejoran la calidad nutricional de los alimentos podrían aportar considerables beneficios a personas afectadas por la desnutrición en los países en vías de desarrollo. El “Arroz Dorado”, por ejemplo, es un arroz genéticamente modificado que produce beta-caroteno, una sustancia que el cuerpo humano puede convertir en vitamina A.163 Los defensores de la biotecnología sostienen que el “Arroz Dorado” puede solucionar el problema de la deficiencia de vitamina A, una condición que mata un millón de niños cada año y produce más de catorce millones de casos de daño ocular en niños de preescolar en países en vías de desarrollo.164 Sin embargo, los críticos de la biotecnología han manifestado importantes preocupaciones respecto al “Arroz Dorado” que son pertinentes para todas las modificaciones genéticas diseñadas para incrementar la calidad nutricional. Primero, no está claro si las personas con desnutrición consumen suficientes grasas para metabolizar el beta-caroteno del “Arroz Dorado” y convertirlo en vitamina A.165 Segundo, el color amarillo del arroz puede causar rechazo por razones culturales.166 Tercero, la deficiencia de vitamina A es un síntoma de la disminución de la diversidad de cultivos y dietas. En lugar de alterar genéticamente el arroz que consumen los pobres, sería preferible abordar el problema subyacente al introducir multi-cultivos en los campos de arroz para alentar a los productores de arroz a cultivar verduras de hoja verde que contienen vitamina A y una serie de micro nutrientes adicionales.167

161

Cfr. ibídem

162

Cfr. Mark Sagoff, Biotechnology and Agriculture: The Common Wisdom and Its Critics, 9 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 13, 22 (2001).

163

Cfr. Orton, supra nota 17, en 17.

164

Cfr. ibídem

165

Cfr. NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 38.

166

Cfr. NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 38; ALTIERI, supra nota 159, en 7.

167

Cfr. ALTIERI, supra nota 159, en 26-29. La tecnología GM amenaza con replicar el enfoque tecnológico unidimensional de la Revolución Verde. Si bien las variedades de alto rendimiento de la Revolución Verde produjeron un incremento en el consumo de calorías y proteínas, la Revolución Verde limitó también la variedad de alimentos consumidos, contribuyendo así a la difusión de deficiencias de micro nutrientes. Como consecuencia de la Revolución Verde, cerca de dos mil millones de personas consume dietas deficientes en micro nutrientes esenciales, incluyendo Vitamina A, hierro, yodo, 42

4. Producción de cultivos que puedan resistir presiones ambientales La producción de cultivos GM resistentes a problemas ambientales tales como sequías, calor, heladas, y salinidad del suelo, podrían ciertamente beneficiar a los pequeños agricultores en los países en vías de desarrollo. Mientras se adelantan investigaciones sobre tales cultivos,168 los intereses lucrativos de la industria biotecnológica suscitan interrogantes sobre si estos cultivos estarán disponibles comercialmente a precios que los pequeños agricultores puedan pagar.169 B. IMPACTOS AMBIENTALES DE LOS CULTIVOS GM Esta sección examina los impactos ambientales de los dos tipos de modificaciones genéticas que constituyen casi todos los cultivo GM del mundo: cultivos con tolerancia a herbicidas y cultivos resistentes a insectos. Los cultivos con tolerancia a herbicidas están diseñados para resistir la aplicación de un amplio espectro de herbicidas (tal como el Roundup de Monsanto), permitiendo así que el herbicida mate la maleza sin dañar los cultivos.170 En teoría, los cultivos tolerantes a los herbicidas requieren una menor aplicación de herbicidas, disminuirán la erosión del suelo al hacer que se aren menos las tierras y que se minimice el control mecánico de las malezas, y disminuirán la necesidad manual de desyerbar.171 Los cultivos resistentes a insectos incorporan pesticidas microbianos (tales como el Bacillus thuringiensis, comúnmente conocido como BT) que mata probables pestes, reduciendo así la necesidad de aplicar insecticidas químicos.172 1. Erosión de la biodiversidad Una de las principales inquietudes que suscitan los cultivos GM es que refuerzan las técnicas de monocultivo introducidas durante la época colonial y fueron reforzadas por zinc, y selenio. En lugar de modificar genéticamente un cultivo básico para proveer un micro nutriente, sería mejor propiciar la diversificación de la oferta de alimentos para solucionar el problema subyacente. Cfr, en general, GRAIN, ENGINEERING SOLUTIONS TO MALNUTRITION 4-13, 21-22 (Marzo 2000), disponible en http://www.grain.org/briefings_files/malnutrition.pdf. 168

Cfr. NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS, supra nota 16, en 35 (discute la investigación sobre un arroz GM que pueda resistir el frío, las sequías y la salinidad).

169

Cfr. ibídem en 6.

170

Cfr. Pretty, The Rapid Emergence of Genetic Modification, supra nota 159, en 249.

171

Cfr. Orton, supra nota 17, en 9.

172

Cfr. ibídem.

la Revolución Verde y por el ajuste estructural. Como se explicó en la Parte I, el desplazamiento de las variedades de cultivo local y de los sistemas biodiversos de cultivo por parte de los monocultivos incrementan la vulnerabilidad a las pestes en los cultivos, agotan la fertilidad del suelo, incrementan la dependencia de fertilizantes sintéticos y pesticidas, aumentan la probabilidad de perder completamente el cultivo en caso de plagas, y afectan adversamente la nutrición humana al reducir la variedad de alimentos consumidos. El cultivo de especies GM es, por lo tanto, inconsistente con la biodiversidad necesaria para promover una producción alimentaria ecológicamente sostenible. 2. Aceleración de la resistencia a herbicidas e insecticidas Los defensores de la biotecnología sostienen que los cultivos GM benefician el medio ambiente al reducir el uso de herbicidas e insecticidas. Los críticos afirman que los cultivos GM acelerarán la evolución de la resistencia a herbicidas e insecticidas, debido a lo cual se requerirá la aplicación de mayores cantidades de agroquímicos tóxicos. Una revisión completa de la bibliografía sobre cultivos GM publicada en 2007 por Friends of the Earth International (FOEI), concluye que el cultivo de especies GM en Estados Unidos ha tenido como resultado un incremento significativo en el uso de herbicidas.173 Una de las razones de este incremento fue la evolución de la resistencia de la maleza al herbicida, que obligó a los agricultores a aplicar otros herbicidas más tóxicos.174 Los autores del estudio FOEI sugieren que el agudo crecimiento del número de malezas resistentes al herbicida Roundup de Monsanto es una consecuencia directa del uso mayor y más frecuente de Roundup asociado con el cultivo de soya, algodón y maíz resistentes al Roundup.175 Así, lejos de reducir el uso de herbicidas, la introducción de cultivos tolerantes a ellos parece haber incrementado tanto la cantidad como la toxicidad de los herbicidas aplicados. Una inquietud adicional suscitada por los cultivos GM es que el cultivo de especies que incorporan el BT, ampliamente difundido, podría acelerar el desarrollo de la resistencia al BT en los insectos y tener como resultado el uso de mayores cantidades de insecticidas más tóxicos.176 El desarrollo de la resistencia al BT disminuiría la utilidad del BT, no sólo para los agricultores que cultivan especies GM que incorporan el BT, sino también para los agricultores vecinos que usan el BT microbiano como insecticida natural en cultivos convencionales.177 Los agricultores orgánicos y los agricultores pobres en países en vías de desarrollo que no pueden costear pesticidas sintéticos serán quienes probablemente se vean más afectados. Por consiguiente, los países en vías de desarrollo que estén considerando la adopción de cultivos GM que 173

Cfr. FOEI, supra nota 137, en 18.

174

Cfr. ibídem.

175

Cfr. ibídem

176

Cfr. ALTIERI, supra nota 159, en 26-29.

177

Cfr. Pretty, The Rapid Emergence of Genetic Modification, supra nota 159, en 252. 44

incorporan el BT deberían evaluar cuidadosamente las implicaciones socioeconómicas del aumento potencial de insectos resistentes al BT. 3.

Contaminación genética y la creación de supermalezas

Otros riesgos asociados con los cultivos GM son las transferencias de genes de cultivos GM a cultivos convencionales (contaminación genética), y el desarrollo de supermalezas resistentes a herbicidas o insecticidas. Una posibilidad es que los cultivos GM puedan transformarse ellos mismos en maleza. Por ejemplo, las semillas de algodón tolerantes a herbicidas abandonadas en los campos de la temporada anterior pueden germinar en el actual cultivo de trigo, requiriendo así la aplicación de un herbicida más potente.178 Otra posibilidad es que los cultivos GM puedan transferir genes transgénicos que confieren resistencia a herbicidas o a insectos a otras plantas, que se convertirían entonces en supermalezas inmunes a herbicidas o a predadores de insectos.179 Las consecuencias ecológicas de la creación y diseminación de estas supermalezas dentro de las tierras de cultivo y en el medio ambiente en general son difíciles de predecir.180 El control de supermalezas inmunes a los herbicidas más comunes puede requerir el uso de herbicidas más tóxicos, resultando así en un daño ambiental mayor, y en costos más altos para los agricultores.181 Este riesgo de transferencia genética es particularmente alto para las especies cultivadas en cercana proximidad a especies silvestres de la misma familia.182 Aun cuando existe un consenso entre los científicos de que los cultivos transgénicos eventualmente transfieren transgenes a especies silvestres de la misma familia, no hay acuerdo sobre la gravedad de las consecuencias resultantes.183 Las transferencias genéticas pueden representar especiales amenazas en países que son el centro de diversidad de ciertos cultivos (como el maíz en México) si tienen como resultado una pérdida de la variabilidad genética que necesitarán futuras generaciones para adaptar

178

Cfr. Miguel Altieri, The Ecological Impacts of Transgenic Crops on Agroecosystem Health, 6 ECOSYSTEM HEALTH 13, 14 (2000).

179

Cfr. ALTIERI, supra nota 159, en 23-25; Holly Saigo, Agricultural Biotechnology and the Negotiation of the Biosafety Protocol, 12 GEO. INT’L ENVTL. L. REV. 779, 790 (2000).

180

Miguel Altieri, Transgenic Crops: Implications for Biodiversity and Sustainable Agriculture, 25 BULL.SCI., TECH. & SOC’Y 335, 343 (2005).

181

Cfr. Saigo, supra nota 179, en 591.

182

Cfr. ALTIERI, supra nota 159, en 24.

183

Cfr. ibídem en 24-25.

los cultivos a condiciones ambientales cambiantes.184 Más aún, las plantas que tienen características farmacéuticas e industriales, tales como las plantas diseñadas para producir anticonceptivos, hormonas de crecimiento, disolventes sanguíneos, enzimas industriales y vacunas, representan la siguiente ola de cultivos GM.185 La transferencia de transgenes de especies industriales y bio-farmacéuticas a cultivos de alimentos pueden contaminar la cadena alimentaria y representar graves riesgos para la salud humana y para el medio ambiente.186 4. Daño a organismos no-objetivo Finalmente, los cultivos GM pueden dañar a los organismos no-objetivo, incluyendo organismos benéficos para el suelo y a los depredadores naturales que cazan los insectos de plagas.187 Si la siembra de cultivos GM por parte los agricultores en países en vías de desarrollo daña a los depredadores naturales que cazan los insectos de plaga, quienes probablemente se verán más afectados serán los agricultores vecinos que dependen de estos depredadores para el control de los insectos, porque no pueden o no desean pagar pesticidas químicos.188 Análogamente, si el cultivo de especies GM por parte de los agricultores de países en vías de desarrollo perjudica a organismos benéficos para el suelo, es probable que quienes se vean más afectados sean los agricultores que dependen de tales organismos para mantener la fertilidad del suelo, porque no pueden costear o no desean utilizar fertilizantes químicos.189 La perturbación del control natural de las plagas y la reducción de la fertilidad del suelo disminuyen la producción agrícola.190 Es probable que aumente el uso de agroquímicos para reabastecer la fertilidad del suelo y para combatir plagas, con los consiguientes daños para la salud humana y el medio ambiente.191 En síntesis, los cultivos GM que prometen la disminución del uso de agroquímicos pueden, de hecho, aumentar el uso de pesticidas químicos y fertilizantes sintéticos al acelerar la resistencia a herbicidas y a insecticidas, al eliminar a los depredadores de las especies objetivo y al dañar organismos benéficos para el suelo. Los cultivos GM introducen también nuevos riesgos, tales como la transferencia de transgenes a los cultivos convencionales, con consecuencias inciertas pero potencialmente graves. Lejos de ser una alternativa a la industria agrícola que perjudica 184

Ver JANE RISSLER & MARGARET MELLON, THE ECOLOGICAL RISKS OF ENGINEERED CROPS 56-58 (1996). 185

Cfr. FOEI, supra nota 137, en 80.

186

Cfr. Altieri, Transgenic Crops, supra nota 178, en 346.

187 188 189

Cfr. ibídem en 343-345. Cfr. ibídem en 344. Cfr. ibídem en 344-345.

190

Cfr. ibídem

191

Cfr. ibídem

el medio ambiente, los cultivos GM amenazan con reforzar la agricultura industrial en los países en vías de desarrollo.

C. LAS IMPLICACIONES DE LOS OGM PARA LA JUSTICIA AMBIENTAL

Los OGM presentan riesgos socioeconómicos y ambientales únicos en los países en vías de desarrollo. Con base en el análisis expuesto en las secciones precedentes, las implicaciones de los OGM para la justicia ambiental pueden ser resumidas de la siguiente manera: Primero, los OGM representan riesgos para la subsistencia de pequeños agricultores. Los cultivos GM pueden replicar el sesgo contra los pobres de la Revolución Verde, porque muchos pequeños agricultores no podrán costear las semillas patentadas (que ahora deben adquirirse cada temporada de siembra), ni los costosos insumos agroquímicos necesarios para cultivarlas. Los pequeños agricultores que se endeuden para adquirir estos costosos insumos pueden enfrentar la quiebra si bajan los precios de las mercancías agrícolas. Más aún, los OGM pueden aumentar la pobreza y la desigualdad al reducir la necesidad de mano de obra, al disminuir los precios de las mercancías agrícolas (en la medida en que impulsen con éxito la producción de alimentos), y al contaminar los cultivos que los pequeños agricultores exportan a los Estados miembros de la CE y a otros países que restringen los OGM. Dado que el setenta y cinco por ciento de las personas afectadas por la desnutrición en los países en vías de desarrollo habita en las zonas rurales, cualquier detrimento de la precaria subsistencia de los pequeños agricultores atenta en contra del derecho humano fundamental a la alimentación. Segundo, el cultivo de especies GM amenaza con aumentar el poder de las agroindustrias transnacionales sobre el suministro mundial de alimentos, privar a pequeños agricultores de su derecho tradicional a guardar, compartir y modificar semillas, y con acelerar la pérdida de valiosos conocimientos culturales sobre métodos de cultivo tradicionales respetuosos del medio ambiente. Tercero, los OGM presentan riesgos ambientales que afectan desproporcionadamente a los pequeños agricultores. El desarrollo de resistencia de los insectos al insecticida microbiano BT, la diseminación de supermalezas resistentes a herbicidas, el perjuicio a los depredadores naturales de las plagas objetivo, y el daño a organismos benéficos para el suelo, tendrá efectos particularmente graves sobre la subsistencia de los agricultores pobres que dependen de métodos naturales de bajo costo para controlar las plagas y mantener la fertilidad del suelo, y que no pueden costear costosos insumos químicos. Finalmente, los riesgos asociados con la contaminación genética serán mayores en los países en vías de desarrollo que son centros de diversidad de ciertas especies (como el maíz en México), especialmente si la transferencia de genes tiene como resultado la pérdida de la variabilidad genética necesaria para adaptar cultivos a

condiciones ambientales cambiantes, o por la transferencia de características farmacéuticas e industriales a los cultivos alimentarios. En síntesis, el cultivo de especies GM en países en vías de desarrollo beneficiará a los grandes agricultores comerciales y a los conglomerados agroindustriales que dominan los mercados de la semilla y de los agroquímicos, mientras que imponen graves riesgos ambientales y socioeconómicos a los pequeños agricultores. El resto de este artículo examina la capacidad que tienen los instrumentos jurídicos internacionales que rigen el comercio de los OGM para abordar las preocupaciones ambientales y socioeconómicas presentadas en esta Parte, y propone enfoques alternativos más compatibles con la justicia ambiental internacional.

III. EL MARCO REGLAMENTARIO INTERNACIONAL PARA EL COMERCIO DE OGM El comercio internacional de OGM está regido principalmente por el Acuerdo de la OMC sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias (Acuerdo MSF)192 y por el Protocolo de Bioseguridad.193 Esta parte sintetiza las principales disposiciones del Acuerdo MSF y del Protocolo de Bioseguridad, discute el fallo del panel de solución de disputas de la OMC en el caso de CE-Biotecnología, y evalúa la capacidad de este régimen jurídico para abordar adecuadamente las preocupaciones de justicia ambiental suscitadas por la biotecnología agraria en países en vías de desarrollo.

A. EL ACUERDO MSF El Acuerdo MSF rige las normas de seguridad y salud conocidas como Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF). El Acuerdo MSF define las medidas sanitarias y fitosanitarias como medidas que se aplican para proteger la salud y la vida de las personas, animales o plantas dentro del territorio de los miembros de la OMC, incluyendo los riesgos ocasionados por aditivos y contaminantes en los alimentos, y riesgos derivados del ingreso o difusión de plagas, enfermedades, organismos portadores de enfermedades y organismos que causan enfermedades.194

192

Acuerdo MSF, supra nota 13, en Anexo A(1).

193

Cfr. Protocolo de Bioseguridad, supra nota 11.

194

Cfr. Acuerdo MSF, supra nota 13, en Anexo A(1).

El propósito principal del Acuerdo MSF es evitar que los miembros de la OMC promulguen medidas proteccionistas presentadas como reglamentaciones sobre seguridad y salud.195 El Acuerdo MSF busca conseguir este objetivo al promover la armonización de estándares internacionales en salud y seguridad,196 y al exigir que los miembros de la OMC que adopten medidas de seguridad y salud que sean más protectoras que los estándares internacionales justifiquen estas medidas con base en hallazgos científicos.197 Bajo el Acuerdo MSF, se presume que las medidas MSF que se adecuan a los estándares internacionales, como aquellas establecidas en el Codex Alimentarius Commission, la Convención Internacional para la Protección de Plantas, o la Oficina Internacional de Epizoóticos, son consistentes con el Acuerdo MSF y con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.198 Las medidas MSF más protectivas del medio ambiente que los estándares internacionales requieren justificación científica.199 El Artículo 2.2 del Acuerdo MSF exige que las medidas MSF se “basen en principios científicos” y “que no se mantengan sin suficiente evidencia científica”.200 El Artículo 5.1 desarrolla esta obligación al exigir que las medidas MSF estén “basadas en” una evaluación de riesgo.201 La evaluación de riesgo debe tomar en cuenta la información científica disponible,202 y solamente justificará la medida MSF si hay “una relación racional entre la medida y la evaluación de riesgo”.203 Más aún, no es necesario que la evaluación de riesgo en la que se basa un miembro de la OMC sea realizada por él mismo.204 Un miembro OMC puede basar

195

Cfr. ibídem en pmbl., art. 2; Cfr., en general, J.M. Migai Akech, Developing Countries at Crossroads: Aid, Public Participation, and the Regulation of Trade in Genetically Modified Organisms, 29 FORDHAM INT’L L.J. 265, 279 (2006).

196

Cfr. Acuerdo MSF, supra nota 13, en art. 3; Cfr. en general Graham Mayeda, Developing Disharmony? The MSF and TBT Agreements and the Impact of Harmonization on Developing Countries, 7 J. INT’L ECON. L. 737, 746 (2004).

197

Cfr. Acuerdo MSF, supra nota 13, en arts. 2.2, 5.1; Cfr. en general, David A. Wirth, The Role of Science in the Uruguay Round and NAFTA Trade Disciplines, 27 CORNELL INT’L L.J. 817, 826 (1994).

198

Cfr. ibídem art. 3.2.

199

Cfr. ibídem art. 3.3.

200

Cfr. ibídem art. 2.2

201

Cfr. art. 5.1; Cfr. también Appellate Body Report, Informe, Comunidad Europea, Medidas relacionadas con la Carne y Productos de Carne.(Hormonas), ¶ 98, WT/DS26/AB/R (Ene. 16, 1998) (adoptada Feb. 13, 1998) (donde se explica la relación entre el artículo 2.2. y el artículo 5.1 del Acuerdo MSF) [en adelante Hormones Appellate Body Report].

202

Acuerdo MSF supra nota 13, art. 5.2.

203

Cfr. EC—Hormones Appellate Body Report, supra note 201.

204

Cfr. ibídem.

sus medidas MSF en una evaluación de riesgo realizada por otro miembro o por una organización internacional.205 Si la “evidencia científica es insuficiente,”206 el artículo 5.7 del Acuerdo MSF autoriza la adopción de medidas MSF provisionales con base en “información pertinente disponible”.207 Sin embargo, los miembros OMC tienen el mandato de “buscar la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo, y revisar la medida de acuerdo con la nueva información obtenida dentro de un período razonable de tiempo.208 Qué constituye un periodo razonable de tiempo será determinado caso por caso.209

B. EL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD El Protocolo de Bioseguridad es el primer acuerdo internacional vinculante que se aplica específicamente a la transferencia transnacional y al uso de OGM.210 El objetivo del Protocolo de Bioseguridad es “contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos.”211 El Protocolo de Bioseguridad exige un “acuerdo fundamentado previo” de parte de un país importador antes de que los OGM destinados a ser introducidos en el medio ambiente (como semillas, peces y microorganismos) puedan ser enviados a dicho país.212 Al igual que el Acuerdo MSF, el Protocolo de Bioseguridad exige una evaluación 205

Ibídem.

206

Acuerdo MSF supra nota 13, art. 5.7.

207

Cfr. ibídem.

208

Cfr. Acuerdo MSF supra nota 13, art. 5.7.

209

Cfr. Appellate Body Report, Japan—Measures Affecting Agricultural Products, ¶ 93, WT/DS76/AB/R (Feb. 22, 1999) (adoptado Mar. 19, 1999) [en adelante Japan Agricultural Products Appellate Body Report].

210

Cfr. Aarti Gupta, Advance Informed Agreement: A Shared Basis for Governing Trade in Genetically Modified Organisms?, 9 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 265, 265 (2000); Barbara Eggers & Ruth Mackenzie, The Cartagena Protocol on Biosafety, 3 J. INT’L ECON. L. 525, 527 (2000).

211

Protocolo de Bioseguridad, supra nota 11, art. 1.

212

Cfr. ibídem arts. 7-10, 12. El Protocolo de Bioseguridad distingue entre los OGM que se desean introducir en el medio ambiente (tales como semillas, peces y microorganismos) y los OGM que serán utilizados para alimento, forraje o procesamiento. Sólo los primeros están regidos por el procedimiento de acuerdo 50

de riesgo “científicamente justificada” como base fundamental para la toma de decisiones sobre la importación de OGM.213 Sin embargo, el Protocolo de Bioseguridad parece diferir del Acuerdo MSF en dos aspectos importantes. Primero, el Protocolo de Bioseguridad incorpora expresamente el principio precautorio, y permite que los países reglamenten ante la incertidumbre científica.214 Los Artículos 10.6 y 11.8 del Protocolo de Bioseguridad contemplan lo siguiente: El hecho que no se tenga certeza científica por falta de información o conocimientos científicos pertinentes suficientes sobre la magnitud de los posibles efectos adversos de un organismo vivo modificado en la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica en la Parte de importación, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, no impedirá a la Parte de importación, a fin de evitar o reducir al mínimo esos posibles efectos adversos, adoptar una decisión, según proceda, en relación con la importación del organismo vivo modificado….215 Segundo, el Protocolo de Bioseguridad permite que los países consideren, de forma limitada, el impacto socioeconómico de los cultivos GM cuando adopten decisiones sobre la importación de OGM.216 El Artículo 26 del Protocolo de Bioseguridad permite a los países “tener en cuenta, de forma compatible con sus obligaciones internacionales, las consideraciones socioeconómicas resultantes de los efectos de los organismos vivos modificados para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, especialmente en relación con el valor que la diversidad biológica tiene para las comunidades indígenas y locales”. 217 Después de un examen más detallado, el Acuerdo MSF y el Protocolo de Bioseguridad no difieren tanto como parece inicialmente. Ambos acuerdos privilegian las decisiones adoptadas con base en la ciencia por encima de las consideraciones precautorias y socioeconómicas.

informado previo. Sin embargo, los OGM usados para alimento, forraje o procesamiento deben cumplir los requisitos de etiquetado y documentación del Protocolo de Bioseguridad, incluyendo etiquetas que especifiquen que los OGM no están destinados para ser introducidos en el medio ambiente. Cfr.. arts. 7-11, 18. 213

Cfr. ibídem arts. 10.1, 15.

214

Cfr. ibídem pmbl., art. 1 (reafirma el principio precautorio articulado en el principio 15 de la Declaración de Río); arts. 10.6, 11.8 (autoriza medidas precautorias frente a la incertidumbre científica).

215

Ibídem arts. 10.6, 11.8.

216

Cfr. ibídem art. 26.

217

Ibídem.

Sobre la cuestión de ciencia frente a la precaución, el lenguaje citado de los Artículos 10.6 y 11.8 del Protocolo de Bioseguridad sugiere que las medidas precautorias pueden ser apropiadas cuando haya una incertidumbre científica sobre el grado del impacto adverso presentado por los OGM en lugar de mera incertidumbre científica sobre si existe o no un impacto adverso.218 Como lo observa un comentarista, “este énfasis sobre el grado de impacto adverso puede ser interpretado como si exigiera evidencia científica previa acerca de la existencia de un impacto adverso antes de que pueda adoptarse justificadamente una acción precautoria”.219 En otras palabras, puede interpretarse el Protocolo de Bioseguridad como si exigiera una evaluación de riesgo antes de poder invocar el principio precautorio.220 El privilegio a la ciencia es evidente también en la manera limitada como el Protocolo de Bioseguridad aborda las consideraciones socioeconómicas. Una lectura detallada del lenguaje del Artículo 26 arriba citado, revela que las partes que suscriben el Protocolo de Bioseguridad pueden tomar en cuenta únicamente aquellos impactos socioeconómicos que resulten de daños a la biodiversidad.221 Esta disposición permitiría a los países en vías de desarrollo considerar el impacto sobre los pequeños agricultores y las comunidades indígenas de un daño a organismos no-objetivo (tales como los depredadores de las plagas-objetivo) y de la transferencia de transgenes a cultivos no GM, siempre y cuando la evidencia científica establezca la existencia de dichos impactos. Esta disposición no permitiría que los países en vías de desarrollo rechacen los OGM con base en consideraciones socioeconómicas que no estén directamente relacionadas con impactos sobre la biodiversidad, tales como el perjuicio a la subsistencia de las comunidades locales e indígenas, o el aumento de la dependencia de semillas de propiedad registrada y otros insumos producidos por corporaciones transnacionales.222 Más aún, la salvedad que aparece en el Artículo 26, según la cual los países puedan tomar en cuenta consideraciones socioeconómicas “de forma compatible con sus obligaciones internacionales”, sugiere que incluso este limitado reconocimiento de las inquietudes socioeconómicas de los países en vías de desarrollo no va más allá de lo que está ya permitido por la OMC.223

218

Cfr. Gupta, supra nota 210, en 277-278.

219

Ibídem en 278.

220

Cfr. ibídem

221

Cfr. ibídem en 278.

222

Cfr. ibídem

223

Cfr. ibídem en 278-279. De hecho, el Protocolo de Bioseguridad está irremediablemente comprometido respecto a su relación con otros instrumentos del derecho internacional. Una cláusula del preámbulo reconoce que “los acuerdos comerciales y ambientales deben apoyarse mutuamente con miras a alcanzar un desarrollo sostenible.” La siguiente cláusula del preámbulo enfatiza, “este Protocolo no deberá interpretarse como si implicara un cambio en los derechos y obligaciones de una Parte establecidos en acuerdos internacionales existentes.” A continuación aparece una cláusula donde se afirma, “la anterior relación no tiene como propósito subordinar este Protocolo a ningún acuerdo internacional.” Es evidente que los negociadores del 52

En síntesis, tanto el Acuerdo MSF como el Protocolo de Bioseguridad parecen privilegiar la toma de decisiones basada en consideraciones científicas y excluye la consideración de preocupaciones socioeconómicas que no estén directamente relacionadas con un daño real o posible a la biodiversidad que sea científicamente demostrable.

C. EL FALLO EC-BIOTECNOLOGÍA Una evaluación de la compatibilidad entre la justicia ambiental y el marco reglamentario aplicable a los OGM no estaría completa sin un análisis del reciente fallo del panel de solución de disputas de la OMC en el caso de CE-Biotecnología. Aun cuando el conflicto se dio principalmente entre los países desarrollados (Estados Unidos y la Unión Europea), el fallo tiene importantes implicaciones para los países en vías de desarrollo. En agosto del 2003, Estados Unidos, Canadá y Argentina invocaron el mecanismo de solución de disputas de la OMC para atacar la presunta moratoria general establecida por la Comunidad Europea a la aprobación y mercadeo de productos biotecnológicos, el hecho de que la CE no aprobara ciertos productos biotecnológicos específicos, y las prohibiciones (medidas de salvaguardia) de parte de miembros individuales de la CE de productos OGM previamente aprobados para distribución en toda la CE.224 Los demandantes argumentaban que la moratoria general de la CE, el hecho de que la CE no aprobara determinados productos biotecnológicos, y las medidas de salvaguardia adoptadas por miembros individuales de la CE violaban el Acuerdo MSF, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comerico de 1994 (GATT 1994, por sus siglas en inglés), y el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (Acuerdo TBT, por sus siglas en inglés). 225 En su fallo de septiembre del 2006, largamente esperado, el panel de la OMC concluyó que la CE había aplicado una moratoria de facto a la aprobación de productos Protocolo de Bioseguridad no podrían coincidir en la relación entre la OMC y el Protocolo de Bioseguridad. Cfr. Protocolo de Bioseguridad, supra nota11, pmbl. 224

Cfr. Request for the Establishment of a Panel by the United States, European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/23 (Aco. 7, 2003); Request for the Establishment of a Panel by Canada, European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS292/17 (Ago. 7, 2003); Request of the Establishment of a Panel by Argentina, European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS293/17 (Ago. 7, 2003). Cfr. también John W. Boscariol & Orlando E. Silva, Genetically Modified Organisms at the Center of Major OMC Dispute, LAW. WKLY., Mar. 26, 2004.

225

Cfr. EC—Informe del Panel de biotecnología, supra nota 1, ¶¶ 4.155-4.193 (resume las reclamaciones de Estados Unidos); ¶¶ 4.204- 4.252 (resume las reclamaciones de Canadá); ¶¶ 4.253-4.329 (resume las reclamaciones de Argentina).

biotecnológicos entre junio de 1999 y agosto de 2003.226 Europea y cinco miembros de la CE (Dinamarca, Grecia, siguieron un plan común para impedir la aprobación final mientras estuviera pendiente una nueva reglamentación rastreabilidad de los OGM.227

Según el panel, La Comisión Francia, Italia y Luxemburgo) de productos biotecnológicos de la CE sobre etiquetado y

El Panel determinó que la moratoria general y el retraso en la aprobación de productos específicos relacionado con ella tuvieron como resultado un “retraso indebido” en la aprobación por parte de la CE de procedimientos de pre-mercadeo de OGM, con lo cual violaba el Artículo 8 y el Anexo C (1) (a), la primera cláusula del Acuerdo MSF.228 El panel revocó también las medidas de salvaguardia promulgadas individualmente por Estados miembros de la CE que prohibían productos específicos GM, argumentando que estos Estados habían violado el Artículo 5.1 del Acuerdo MSF al no justificar estas medidas en una evaluación de riesgo.229 En noviembre de 2006, la CE anunció que no apelaría el fallo sobre ECBiotecnología porque la moratoria había sido levantada en 2004, y el fallo del panel no tendría un impacto sustancial sobre las prácticas de reglamentación de la CE.230 Los principales hallazgos del panel y sus implicaciones para las opciones de reglamentación en los países en vías de desarrollo se discuten a continuación. 1. Amplio alcance del Acuerdo MSF Como asunto preliminar, el panel examinó si el Acuerdo MSF se aplica al marco reglamentario de la CE para alimentos y productos agrícolas GM. El panel concluyó que los procedimientos de aprobación de pre-mercadeo de la CE para los OGM y las prohibiciones a OGM de parte de Estados miembro de la Unión Europea son medidas MSF cubiertas por el Acuerdo MSF.231 Con base en una interpretación amplia de la 226

Cfr. ibídem ¶¶ 8.6-8.7

227

Cfr. ibídem ¶¶ 7.474-7.540, 7.1262-7.1285.

228

Cfr. ibídem ¶¶ 7.1570, 7.1792-7.2207

229

Cfr. ibídem ¶¶ 8.8-8.10.

230

EU Decides Not to Appeal OMC Biotech Ruling, BRIDGES TRADE BIORES, Dic. 1, 2006, en 21; OMC Panel Provisionally Rules against EU Moratorium on Biotech Approval, BRIDGES WKLY. TRADE NEWS DIGEST, Feb. 8, 2006. 231

Consciente del carácter potencialmente oneroso de los requisitos del Acuerdo MSF basados en la ciencia, la CE sostuvo que los procedimientos de aprobación de premercadeo de productos biotecnológicos “caen, en parte, dentro del ámbito del Acuerdo MSF y en parte fuera de él.” Cfr. CE-Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶ 7.147. La CE argumentó, y el panel estuvo de acuerdo, en que “en la medida en que la legislación de aprobación pertinente se aplica para efectos identificados en el Anexo A(1) [del Acuerdo MSF], está gobernada por el Acuerdo MSF; en la medida en que la legislación se aplica para otros efectos, cae dentro del ámbito de otro Acuerdo de la OMC, posiblemente el Acuerdo TBT.” Cfr. ibídem ¶ 7.172. Con base en una cuidadosa 54

definición que ofrece el Acuerdo MSF de una medida MSF, el panel razonó que la legislación de la CE y las prohibiciones de miembros individuales de la CE caían dentro del ámbito del Acuerdo MSF porque su propósito era proteger la vida y salud humanas, animales o de las plantas de los riesgos enumerados en el Anexo A (1) del Acuerdo MSF.232 El panel advirtió, sin embargo, que las medidas dirigidas a suministrar

evaluación de la legislación de la CE que gobierna la liberación deliberada de organismos genéticamente modificados en el medio ambiente (Directiva de la CE 90/220 Y 2001/18), el panel concluyó que las adversas consecuencias potenciales para la salud y medio ambiente que la legislación buscaba evitar caían dentro del ámbito del Anexo A (1) del Acuerdo MSF. Cfr. ibídem ¶¶ 7.212-7.286. El panel analizó luego el régimen reglamentario de la CE relacionado con la seguridad alimentaria (Regulación 258/97) y concluyó que éste, también, caía dentro del ámbito del Acuerdo MSF, en la medida en que buscaba garantizar que los nuevos alimentos no representaran un riesgo para la salud de los consumidores; sin embargo, caía fuera del ámbito del Acuerdo MSF en la medida en que buscaba “garantizar que los nuevos alimentos no engañaran al consumidor o que no fuesen nutricionalmente desventajosos para el consumidor.” Cfr. ibídem ¶¶ 7.145-7.146. Finalmente, el panel concluyó que los procedimientos de aprobación de pre-mercadeo satisfacían la “forma” y “naturaleza” de los elementos definidos por el Acuerdo MSF para las medidas MSF, por que constituían medidas gubernamentales vinculantes atribuibles a la CE que imponían requisitos y procedimientos específicos. Cfr. ibídem ¶ 7.431. Aplicando el mismo razonamiento a su evaluación de las prohibiciones a los OGM adoptadas por miembros individuales de la CE, el panel concluyó que dichas prohibiciones constituían, análogamente, medidas MSF. Cfr. ibídem ¶¶ 7.2552-7.2922. 232

Cfr. ibídem ¶¶ 7.212-7.286, 7.145-7.146, 7.2552-7.2908. La CE enfatizó que las Directivas 90/220 y 2001/18 expresamente incluyen la protección ambiental como uno de sus propósitos. El Anexo A(1) del Acuerdo MSF no se refiere a la protección ambiental. Por el contrario, el artículo 2.2 del Acuerdo TBT sí menciona expresamente el medio ambiente. La CE argumentó que la inclusión de medidas de protección ambiental por parte de sus redactores en un instrumento de la OMC (Acuerdo TBT) sugiere que tenían la intención de excluir las medidas de protección ambiental de otros potenciales instrumentos aplicables de la OMC (Acuerdo MSF). Cfr. ibídem ¶¶ 7.1987.200. El panel rechazó los argumentos de la CE con base en que las medidas de la CE que implementaban el objetivo de la protección ambiental se aplicaban a la protección de animales y plantas y, por lo tanto, no estaban excluidas a priori del Acuerdo MSF. Cfr. ibídem ¶ 7.207. El panel concluyó, entonces, que la legislación de la CE sobre OGM caía dentro del ámbito del Anexo(1) del Acuerdo MSF porque buscaba proteger la vida y salud de “animales” y “plantas” de los riesgos generados por “plagas” y “enfermedades”, y “proteger” la “vida y salud humanas y animal” de riesgos generados por “aditivos”, “contaminantes” o “tóxicos” en alimentos, bebidas u otras sustancias alimentarias. Cfr. ibídem ¶¶ 7.212-7.362. Por ejemplo, los OGM pueden ser considerados como “plagas” cuando “i) crecen donde no son deseados (debido al derrame de semillas, a su invasividad o a su persistencia); ii) transfieren características genéticas indeseadas a otras plantas (tales como resistencia a herbicidas o insectos); y iii) promueven la resistencia a los pesticidas en los organismos objetivo. Cfr. ibídem ¶¶ 7.242-7.267.

información al consumidor o a garantizar que los productos OGM no fuesen nutricionalmente desventajosos no estarían cubiertas por el Acuerdo MSF.233 Las implicaciones del fallo para los países en vías de desarrollo que adoptan una legislación sobre los OGM son dobles. Primero, es probable que los paneles de solución de disputas adopten una interpretación amplia del alcance del Acuerdo MSF, y evalúen la mayor parte de la legislación sobre OGM cubierta por el Acuerdo MSF con rigurosos criterios científicos. Según el panel, es probable que el Acuerdo MSF entre en acción incluso cuando el propósito principal de la legislación sea proteger a los pequeños agricultores de los perjuicios económicos resultantes del carácter de “plaga” de los OGM, incluyendo las pérdidas económicas ocasionadas por la contaminación de cultivos no OGM por cultivos GM, de la transferencia de características indeseadas (como resistencia a insectos o a herbicidas) a cultivos convencionales o a la flora silvestre, y por la aceleración de la resistencia a insectos.234 Segundo, es probable que medidas como el etiquetado y otras dirigidas a informar al consumidor caigan fuera del ámbito del Acuerdo MSF y, podría argumentarse, bajo el ámbito del Acuerdo TBT o del GATT. 2.

Interpretación estrecha del retraso justificado en la implementación de procedimientos para aprobar los OGM

El panel determinó que la CE había mantenido una moratoria general sobre la aprobación de productos biotecnológicos entre junio de 1999 y agosto del 2003, y que había incurrido también en el retraso de productos específicos consistente con la moratoria general.235 Sin embargo, el panel concluyó que la decisión de retrasar la aprobación final de productos biotecnológicos no constituía una medida sustancial del MSF, como la define el Acuerdo MSF y, por consiguiente, no estaba sometida a las disposiciones aplicables a las medidas MSF, incluyendo la evaluación de riesgo y los requisitos relacionados con la ciencia.236 Por lo tanto, el panel rechazó las pretensiones 233

Cfr. d. ¶¶ 7.408-7.414.

234

El panel concluyó que el término “otro daño” en el Anexo A (1)(d) debe comprender algo más que otro daño a la vida o salud de una planta, animal o ser humano contemplado en el Anexo A(1)(a)-(c). El panel observó que “otro daño” es potencialmente bastante amplio, y puede incluir daño a la propiedad (tal como daño a sistemas de aguas u otras infraestructuras), y daños económicos en forma de pérdida de ventas por parte de los agricultores debido a las cualidades de los OGM análogas a las de las plagas. Cfr. ibídem ¶¶ 7.369-7.371.

235

Cfr. CE—Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶¶ 8.6-8.7.

236

Cfr. ibídem ¶¶ 7.1403-7.1465, 7.1680-7.1766. El panel razonó que una “Medida MSF” es aquella que satisface la definición de “Medida MSF” del Anexo A(1) respecto al propósito de la medida, su forma jurídica y su naturaleza. El panel abordó primero el elemento del propósito, explicando que este elemento se satisface si la medida es aplicada para proteger contra los riesgos enumerados en los parágrafos (a)–(d) del Anexo A(1). El panel dividió luego la redacción del segundo parágrafo del Anexo (A)(1) en un elemento formal y un elemento de naturaleza. El elemento formal se satisface si 56

de los demandantes correspondientes a las disposiciones sustantivas del Acuerdo MSF, incluyendo los Artículos 2.2 y 5.1 (que imponen una evaluación de riesgo y requisitos relacionados con la ciencia); los Artículos 2.3, 5.5 y 5.6 (que prohíben una discriminación arbitraria e injustificable y restricciones engañosas al comercio internacional); el Artículo 7 y el Anexo B (1) (que exigen transparencia y publicación de las medidas sanitarias y fitosanitarias).237 El panel procedió a examinar las tesis de los demandantes cubiertas por los requisitos procedimentales del Acuerdo MSF. El panel concluyó que la moratoria general y el hecho de no aprobar productos biotecnológicos específicos tuvo como resultado un retraso indebido en la compleción de la aprobación de procedimientos, con lo cual se violaron el Artículo 8 y el Anexo C (1) (a), la primera cláusula, del Acuerdo MSF.238 El Artículo 8 del Acuerdo MSF exige que los miembros de la OMC “observen lo dispuesto en el Anexo C en la operación de procedimientos de control, inspección y aprobación… y garanticen en todo otro respecto que sus procedimientos no sean inconsistentes con las disposiciones de este Acuerdo”.239 El Anexo C (1) (a), en su primera cláusula, exige que “cualquier procedimiento para verificar y garantizar el

la medida consiste en acciones gubernamentales jurídicamente vinculantes, tales como “leyes, decretos o reglamentaciones.” El elemento de naturaleza se satisface si la medida impone un “requisito” sustantivo o un “procedimiento”. El panel concluyó que la decisión de retrasar la aprobación final de productos biotecnológicos individuales no constituía un requisito sustantivo en relación con las solicitudes pendientes o futuras (como el rechazo de solicitudes pendientes sobre productos biotecnológicos o una prohibición general de mercado), ni un procedimiento de aprobación nuevo o enmendado. Por consiguiente, el panel encontró que la moratoria no satisfacía al elemento de naturaleza y no satisfacía la definición de medida MSF del Anexo A(1). Cfr. ibídem ¶¶ 7.1332-7.1383.Finalmente el panel consideró si la moratoria constituía, no obstante, una medida MSF según el artículo 5.1 del acuerdo MSF. El panel afirmó que una medida MSF según el artículo 5.1 es una medida que se aplica con el propósito de alcanzar un nivel determinado de protección sanitaria o fitosanitaria. Como la moratoria fue una decisión procedimental de retrasar la aprobación del producto y no una medida sustantiva diseñada para alcanzar un nivel determinado de protección, el panel encontró que la moratoria no constituía una medida MSF según el artículo 5.1 del Acuerdo MSF. Cfr. ibídem ¶¶ 7.1384-7.1407. Por lo tanto, el panel rechazó las reclamaciones de los demandantes cobijadas por las disposiciones del Acuerdo MSF aplicables a las medidas MSF-artículos 2.2, 2.3, 5.1, 5.5 y 5.6 así como el artículo 7 y el anexo B(1). Cfr. ibídem ¶¶ 7.1393-7.1395, 7.1403-7.1407, 7.1415-7.1421, 7.1441-7.1443, 7.1465. El panel aplicó el mismo razonamiento a las medidas sobre productos específicos objetadas por los demandantes porque tales medidas eran los medios a través de los cuales las agencias de la CE dieron efecto a la moratoria general. Cfr. ibídem ¶¶ 7.1680-7.1714. 237

Cfr. ibídem ¶¶ 7.1384-7.1448, 7.1680-7.1766, 7.1449-7.1465.

238

Cfr. ibídem ¶¶ 7.1570, 7.1792-7.2207.

239

Cfr. Acuerdo MSF, supra nota 13, art. 8.

cumplimiento de medidas sanitarias o fitosanitarias” se retraso indebido”.240

“realice y complete sin un

Al caracterizar los requisitos del Anexo C (1) (a) como una obligación de buena fe de “proceder con la aprobación tan pronto como sea posible,”241 el panel rechazó la tesis de la CE, según la cual el retraso estaba justificado por el carácter percibidamente inadecuado de la legislación de la CE, específicamente, la ausencia, en aquel momento, de legislación al nivel de la CE sobre etiquetación y rastreabilidad de los OGM.242 El panel observó que la CE habría podido aprobar condicionalmente los productos GM, sometiéndolos a nuevos y adicionales requisitos de etiquetado y rastreabilidad.243 El panel rechazó también el intento de la CE por justificar el retraso con base en un conocimiento científico en evolución e incompleto sobre los riesgos potenciales de los OGM, y la aplicación de un enfoque prudente y precautorio.244 El panel encontró que la CE, al verse confrontada con información científica inadecuada, pudo ejercer otras opciones, tales como solicitar mayor información al solicitante; adoptar medidas provisionales de acuerdo con el Artículo 5.7 del Acuerdo MSF; conceder una aprobación condicional y por tiempo limitado; o aprobar la solicitud condicionándola a ulterior revisión sobre la disponibilidad de información científica adicional.245 El panel reconoció, en efecto, que una moratoria sobre las aprobaciones podría resultar aceptable bajo ciertas circunstancias, tales como el surgimiento de nueva información que entrara en conflicto con la información científica disponible y fuese pertinente para todas las solicitudes de aprobación de pre-mercadeo pendientes.246 La decisión EC-Biotecnología tiene importantes implicaciones para los países en vías de desarrollo con regímenes reglamentarios de biotecnología en evolución y una limitada capacidad para aprobar solicitudes de pre-mercadeo. Primero, el fallo del panel sugiere que los países en vías de desarrollo no podrán justificar el retraso del proceso de aprobación con base en la revisión de sus leyes sobre biotecnología, o por el hecho de estar adoptando una nueva legislación. Los países en vías de desarrollo deben conceder o rechazar las solicitudes con base en la legislación actualmente vigente, pero pueden conceder una aprobación condicional sujeta al cumplimiento de requisitos adicionales. Segundo, los países en vías de desarrollo no pueden usar la ausencia de conocimiento científico como justificación para retrasar decisiones sustantivas de aprobación. Más bien, los países en vías de desarrollo deben pedir información científica adicional al solicitante, adoptar medidas provisionales de acuerdo con el Artículo 5.7 del Acuerdo MSF, conceder aprobaciones condicionales, o rechazar las solicitudes mientras se obtiene de información científica adicional. Sin embargo, estas conclusiones están sujetas a una importante salvedad. El panel de Biotecnología de la 240

Cfr. ibídem Anexo C(1)(a).

241

Cfr. EC—Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶¶ 7.1271-7.1275.

242

Cfr. ¶¶ 7.1511-7.1518.

243

Cfr. ibídem ¶ 7.1515.

244

Cfr. ibídem ¶¶ 7.1519-7.1529.

245

Cfr. id

246

Cfr. ibídem ¶ 7.1532.

CE enfatizó que calificar a un retraso de “indebido” depende de las razones del retraso y no de su extensión, y debe ser determinado “caso por caso, tomando en cuenta los factores y circunstancias pertinentes”.247 Esto sugiere que futuros paneles deben considerar la capacidad limitada de los países en vías de desarrollo para procesar la aprobación de solicitudes de pre-mercadeo de OGM para determinar si un retraso en particular es “indebido”. 3. Alcance limitado de las medidas provisionales del Artículo 5.7 del Acuerdo MSF A continuación, el panel examinó la consistencia con la OMC de las medidas de salvaguardia de miembros individuales de la CE que prohibían productos biotecnológicos previamente aprobados para todo el mercado de la CE. Habiendo concluido que estas prohibiciones constituyen medidas MSF como lo define el Acuerdo MSF,248 el panel procedió a examinar si las prohibiciones estaban justificadas bajo los Artículo 5.7 y 5.1 del Acuerdo MSF. El panel observó que el Artículo 5.7 autoriza medidas provisionales MSF cuando la evidencia científica pertinente es insuficiente.249 Recurriendo al razonamiento presentado por el Organo de Apelaciones en el caso Japón-Manzanas (JapanApples),250 el panel afirmó que la evidencia científica pertinente será considerada insuficiente según el Artículo 5.7 si la evidencia científica disponible no permite realizar una evaluación de riesgo tal como lo exige el Artículo 5.1 y como está definida en el Anexo A (4) del Acuerdo MSF.251 El panel encontró, entonces, que la evidencia científica en este caso no era insuficiente dentro del significado del Artículo 5.7, porque los Estados miembro de la CE y los comités científicos pertinentes de la CE habían adelantado evaluaciones de riesgo cuando los productos biotecnológicos en cuestión fueron aprobados para mercadeo general en la CE.252 Por lo tanto, las medidas de salvaguardia no podían justificarse como medidas provisionales según el Artículo 5.7.253 El panel consideró luego si las medidas de salvaguardia de los Estados miembros de la CE se habían “basado en evaluaciones de riesgo” como lo exige el Artículo 5.1 del Acuerdo MSF. El panel observó que las evaluaciones de riesgo realizadas cuando los productos biotecnológicos fueron aprobados al nivel de la CE 247

Cfr. id . ¶¶ 7.1492-7.1497.

248

Cfr. ibídem ¶¶ 7.2561-7.2922.

249

Cfr. ¶ 7.2939.

250

Cfr. Appellate Body Report, Japan–Measures Affecting the Importation of ApplesInforme, ¶ 179, WT/DS245/AB/R (Nov. 26, 2003) (adoptada Dec. 10, 2003).

251

Cfr. Informe del Panel EC-Biotecnología , supra nota 1, ¶ 7.2990

252

Cfr. ibídem ¶¶ 7.3026-7.3027, 7.3258-7.3371

253

Cfr. ibídem ¶¶ 7.3262, 7.3275, 7.3288, 7.3302, 7.3316, 7.3329, 7.3343, 7.3358, 7.3371.

eran favorables y no sugerían que los productos biotecnológicos presentaran un riesgo mayor para la salud humana y el medio ambiente que cualquiera de sus contrapartes convencionales.254 Por lo tanto, para justificar las medidas de salvaguardia que prohibían estos productos biotecnológicos, los Estados individuales miembros de la CE deberían explicar por qué las evaluaciones de riesgo existentes eran inadecuadas, y tendrían que presentar evaluaciones de riesgo que sustentaran las medidas de salvaguardia.255 El panel concluyó que la evidencia científica sobre la que se basaron los Estados miembros de la CE para justificar las medidas de salvaguardia no constituían evaluaciones de riesgo según el significado del Artículo 5.1 y del Anexo A (4) del Acuerdo MSF.256 Dado que las medidas de salvaguardia no estaban sustentadas en las evaluaciones de riesgo existentes de la CE, ni en otras evaluaciones de riesgo, el panel concluyó que las medidas de salvaguardia no estaban “basadas en” una evaluación de riesgo como lo exigía el Artículo 5.1.257 Finalmente, el panel encontró que la aplicación de medidas MSF inconsistentes con el Artículo 5.1 violaba también la obligación contemplada en el Artículo 2.2 del Acuerdo MSF de basar las medidas en principios científicos, y abstenerse de mantenerlas sin suficiente evidencia científica.258 La limitada interpretación que hizo el panel del Artículo 5.7 restringe gravemente la capacidad de los Estados miembros del OMC de imponer medidas provisionales MSF frente a nueva evidencia científica de riesgo para la salud humana y el medio ambiente. Si se ha realizado previamente una evaluación de riesgo, los miembros del OMC no pueden invocar el Artículo 5.7 para justificar restricciones provisionales a los OGM. Más bien, los miembros de la OMC deben explicar por qué la evaluación de riesgo existente es inadecuada, y deben presentar evaluaciones de riesgo propias o realizadas por terceros que sustenten las restricciones de los miembros a los OGM. Los países en vías de desarrollo se verán especialmente afectados por la limitada interpretación que ofreció el panel del Artículo 5.7, pues es posible que carezcan de los recursos necesarios para realizar una completa evaluación de riesgo tal como la definen el Artículo 5.1 y el Anexo A (4) del Acuerdo MSF. Esto es particularmente inquietante, porque es posible que las evaluaciones de riesgo realizadas en países desarrollados no tomen en cuenta riesgos ambientales únicos presentes en los países en vías de desarrollo, tales como el riesgo mayor de contaminación genética en países con numerosas variedades silvestres de la especie GM en cuestión, lo que ocurre especialmente en países de donde son originarias ciertas especies (por ejemplo, el maíz en México y las papas en Perú y Bolivia). El fallo de CE-Biotecnología no abordó completamente y adecuadamente el problema de la incertidumbre científica en la evaluación de nueva tecnología y riesgos novedosos. El panel enfatizó que el Artículo 5.7 entra en acción por evidencia científica 254

Cfr. ibídem ¶ 7.3064.

255

Cfr. ibídem ¶¶ 7.3065-7.3066

256

Cfr. ibídem ¶¶ 7.3036-7.3209.

257

Cfr. ibídem ¶¶ 7.3069, 7.3086, 7.3107, 7.3128, 7.3138, 7.3158, 7.3178, 7.3197, 7.3212.

258

Cfr. ibídem ¶¶ 7.3386-7.3399.

insuficiente y no por incertidumbre científica.259 El razonamiento del panel no tuvo en cuenta el hecho de que el conocimiento científico está evolucionando constantemente, y que los novedosos riesgos suscitados se caracterizan a menudo por altos desacuerdos científicos sobre cómo evaluar los riesgos de las nuevas tecnologías y sobre la interpretación adecuada de datos científicos limitados.260 En el contexto de los OGM, los desacuerdos sobre su seguridad se reflejan en el prolongado impasse de la Codex Alimentarius Commission sobre el desarrollo de lineamientos para las evaluaciones de riesgo de los OGM y en la adopción del principio precautorio en el Protocolo de Bioseguridad de Cartagena.261 Los OGM representan un conjunto de tecnologías emergentes cuyas propiedades biológicas e impactos ambientales no son comprendidos plenamente y son altamente controvertidos.262 Bajo estas circunstancias, parece enteramente apropiado permitir a los países que adopten medidas provisionales de acuerdo con el Artículo 5.7 del Acuerdo MSF. 4. Pertinencia limitada del derecho internacional en la interpretación de las normas de la OMC Finalmente, las conclusiones del panel respecto al papel del derecho internacional en la interpretación de los acuerdos de la OMC son altamente pertinentes para las relaciones entre el derecho comercial internacional, el derecho internacional de los derechos humanos, y el derecho internacional ambiental. El panel comenzó su análisis reconociendo que el Artículo 3.2 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias de la OMC exige la interpretación de los acuerdos de la OMC, “de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho international público”.263 Entre las disposiciones consuetudinarias que se consultan están las incluidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena).264 El Artículo 31 (3) (c) de la Convención de Viena exige que la interpretación de los tratados tenga en cuenta “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable

259

Cfr. ibídem ¶ 7.2941.

260

Cfr. Winickoff et al., supra nota 4, en 104-6.

261

Cfr. ibídem en 118-20.

262

Cfr. en 119.

263

Cfr.. CE – Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶ 7.65 (cita el Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Agreement Establishing the World Trade Organization, Anexo 2, art. 3.2, reimpreso en 33 I.L.M. 1225 (1994)).

264

Cfr. ibídem (citando la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Mayo 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331 (1969) [en adelante Convención de Viena]).

en las relaciones entre las partes”.265 El panel reconoció que los tratados, el derecho internacional consuetudinario y los principios generales del derecho son “reglas del derecho internacional” dentro del significado del Artículo 31 (3) (c).266 Sin embargo, el panel interpretó la expresión “aplicables en las relaciones entre las partes” para limitar la pertinencia de las reglas del derecho internacional a aquellas que son vinculantes para todas las partes del tratado que se ha de interpretar.267 En otras palabras, el panel concluyó que estaba obligado a tener en cuenta únicamente aquellas reglas del derecho internacional aplicables a todos los miembros de la OMC.268 La CE identificó dos tratados multilaterales y una regla consuetudinaria o principio general directamente pertinente para la disputa sobre los OGM: la Convención sobre Diversidad Biológica, el Protocolo de Bioseguridad y el principio precautorio.269 Dado que Estados Unidos no ha suscrito la Convención sobre Diversidad Biológica, y dado que Estados Unidos, Canadá y Argentina no han firmado el Protocolo de Bioseguridad, el panel concluyó que no estaba obligado a tener en cuenta dichos tratados al interpretar el Acuerdo MSF.270 Recurriendo al razonamiento del Organo de Apelación en el caso de las Hormonas de res (Beef Hormones),271 el panel enfatizó que el estatus jurídico del principio precautorio no ha sido decidido, y se negó a decidir si el principio precautorio se ha convertido en una regla consuetudinaria del derecho internacional, en un principio general del derecho internacional, o ambos.272 El panel consideró luego el Artículo 31 (1) de la Convención de Viena, donde se exige que los términos de un tratado sean interpretados de acuerdo con su “significado corriente”.273 El panel reconoció que otras reglas pertinentes del derecho internacional pueden arrojar luces sobre el significado corriente de términos contenidos en los acuerdos de la OMC, incluyendo tratados que no son aplicables a todas las partes en conflicto.274 El panel enfatizó que un panel de solución de disputas puede considerar estos tratados si los encuentra informativos, pero que no está obligado a hacerlo.275 Sin ofrecer ninguna explicación, el panel concluyó que “no encontraba necesario o apropiado” considerar las disposiciones de la Convención sobre Diversidad Biológica y

265

Convención de Viena supra nota 263, art. 31(3)(c).

266

Cfr. CE-Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶ 7.67.

267

Cfr. ibídem ¶¶ 7.68, 7.70.

268

Cfr. ibídem ¶ 7.71.

269

Cfr. ibídem ¶¶ 7.53-7.55, 7.73, 7.76-7.79.

270

Cfr. ibídem ¶¶ 7.74-7.75.

271

Cfr. CE—Informe del Organo de Apelación en el caso de las hormonas, supra nota 201, ¶ 121.

272

Cfr. CE—Informe del Panel EC-Biotecnología, supra nota 1, ¶¶ 7.86-7.89

273

Cfr. ibídem ¶ 7.92.

274

Cfr. ibídem ¶¶ 7.92-7.94

275

Cfr. ibídem ¶ 7.93.

el Protocolo de Bioseguridad identificadas por la CE al interpretar los acuerdos de la OMC implicados en esta disputa.276 El fallo CE- Biotecnología sugiere que es probable que los paneles de solución de controversias de la OMC desconozcan el derecho ambiental internacional y el derecho internacional de los derechos humanos en la interpretación de los acuerdos de la OMC. En lugar de intentar armonizar las obligaciones de derecho internacional de los miembros de la OMC, es poco probable que los paneles de solución de conflictos de la OMC tengan en cuenta reglas del derecho internacional no relacionadas con el comercio, a menos que sean vinculantes para los 150 miembros de la OMC.277 La interpretación restrictiva del papel de las reglas del derecho internacional en la interpretación de los acuerdos de la OMC que hace el panel de CE-Biotecnología contrasta con la anterior jurisprudencia de la OMC. En el caso EE.UU.-Camarones (USShrimp), por ejemplo, el Organo de Apelación tuvo en cuenta una serie de tratados internacionales para aclarar el significado del Artículo XX del GATT sobre excepciones ambientales.278 Uno de los tratados considerados por el Organo de Apelación fue la Convención sobre Diversidad Biológica, que no ha sido ratificada por Estados Unidos, una de las partes de la disputa.279 Más aún, en el caso de las hormonas de res, el Organo de Apelación se negó a decidir sobre el estatus del principio precautorio en el derecho internacional, pero reconoció, sin embargo, que el principio precautorio “se reflejaba” en el Artículo 5.7 del Acuerdo MSF.280 Al hacerlo, el Organo de Apelación reconoció implícitamente que otras fuentes de derecho internacional (como los tratados ambientales pertinentes), podían arrojar luces sobre la interpretación y aplicación del enfoque precautorio del Artículo 5.7.281 En síntesis, el panel de CE-Biotecnología se mostró extremadamente displicente frente a otros cuerpos de derecho internacional. El Organo de Apelación no tendrá la oportunidad de revisar el enfoque del panel, porque el fallo de CE-Biotecnología no fue apelado.

D. EL MARCO REGLAMENTARIO DE LOS OGM VISTO A TRAVÉS DEL LENTE DE LA

JUSTICIA

AMBIENTAL

276

Cfr. ibídem ¶ 7.95.

277

Cfr. OMC, Understanding the OMC, The Organization, Members and Observers,

http://www.OMC.org/english/theOMC_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm Mayo 4, 2007).

(ÚLTIMA

VISITA

278

Cfr. Informe del Organo de Apelación. United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, ¶¶ 130-134, WT/DS58/AB/R (Oct. 12, 1998) (adoptado en nov. 6, 1998). 279

Cfr. ibídem ¶ 168.

280

Cfr. Informe del Organo de Apelación CE-Hormonas, supra nota 201, ¶ 29.

281

Cfr. Caroline Henckels, GMOs in the WTO: A Critique of the Panel’s Legal Reasoning in EC—Biotech, 7 MELB. J. INT’L L. 278, 299-300 (2006).

Ni el Acuerdo MSF (con su énfasis en el conocimiento científico), ni el Protocolo de Bioseguridad (con su mezcla de ciencia y precaución, y su limitado reconocimiento de consideraciones socioeconómicas) abordan adecuadamente las implicaciones de los OGM para la justicia ambiental en los países en vías de desarrollo. Como se explicó en la Parte II de este artículo, el cultivo de especies GM en países en vías de desarrollo suscita graves inquietudes de justicia ambiental, incluyendo preocupaciones sobre el impacto de esta tecnología sobre la subsistencia de los pequeños agricultores, y sobre las consecuencias de la creciente dependencia de las corporaciones transnacionales que suministran semillas patentadas y otros insumos. Estas preocupaciones socioeconómicas no pueden ser medidas ni cuantificadas a través de las técnicas científicas de evaluación de riesgo. De acuerdo con el Acuerdo MSF y el Protocolo de Bioseguridad, estas preocupaciones no son fundamentos aceptables para restringir o prohibir importaciones de OGM. Aun cuando el Acuerdo MSF y el Protocolo de Bioseguridad puedan permitir a los países en vías de desarrollo tener en cuenta las consecuencias socioeconómicas de un daño científicamente demostrado a la biodiversidad (como el daño a organismos noobjetivo) al diseñar las medidas MSF, estos acuerdos no permiten restricciones al comercio basadas únicamente en consideraciones socioeconómicas. Tanto el Acuerdo MSF como el Protocolo de Bioseguridad privilegian la ciencia como árbitro de las disputas comerciales, excluyendo otras formas de discurso normativo. El fallo CE- Biotecnología lleva este privilegio de la ciencia un paso más allá, al interpretar ampliamente el alcance del Acuerdo MSF e interpretando restrictivamente el alcance de las medidas provisionales permitidas según el Artículo 5.7 del Acuerdo MSF, y negándose a considerar otras reglas pertinentes del derecho internacional (incluyendo el principio precautorio y el Protocolo de Bioseguridad) al interpretar el Acuerdo MSF. Al privilegiar la toma de decisiones basada en la ciencia por sobre otras formas de discurso normativo, y al privilegiar el derecho comercial internacional por sobre otras áreas del derecho internacional, el régimen de reglamentación internacional que gobierna a los OGM parece excluir las inquietudes sobre justicia y equidad que son fundamentales para un análisis de justicia ambiental. En efecto, los países en vías de desarrollo no pueden justificar las restricciones a los OGM con base en la seguridad alimentaria (derecho internacional de los derechos humanos); protección de la integridad cultural de las comunidades indígenas (derecho internacional de los derechos humanos), o cautela frente a la incertidumbre científica (derecho ambiental internacional). Todas estas obligaciones jurídicas se subsumen al imperativo de promover el libre comercio. Este enfoque es particularmente problemático en el contexto de los OGM, porque el discurso privilegiado (la ciencia) es altamente controvertido y plagado de incertidumbre. La Parte final de este artículo sugiere maneras en las que puede reformarse el régimen jurídico internacional que rige el comercio de los OGM para promover en lugar de frustrar la justicia ambiental internacional. IV. ENFOQUES ALTERNATIVOS PARA PROMOVER LA JUSTICIA AMBIENTAL INTERNACIONAL

Una nueva conceptualización del marco reglamentario internacional para el comercio de OGM debe comenzar con la premisa de que el comercio es un medio para alcanzar importantes fines sociales, y no un fin en sí mismo. En vez de estar pensando únicamente en maneras de minimizar la reglamentación gubernamental de los OGM mediante la imposición de estrictos requisitos basados en la ciencia, el derecho comercial internacional debe armonizarse con el derecho internacional de los derechos humanos y con el derecho ambiental. De hecho, el preámbulo del Acuerdo que establece la OMC reconoce explícitamente que las relaciones comerciales deben adelantarse de manera que mejoren las condiciones de vida, garanticen pleno empleo, y protejan y preserven el medio ambiente.282 Esta Parte discute varios elementos clave de un enfoque de justicia ambiental internacional a los problemas ambientales, y examina las implicaciones de este enfoque para la reglamentación de la biotecnología agrícola. El objetivo de esta Parte no es ofrecer un anteproyecto detallado de una estrategia reglamentaria alternativa, sino resaltar algunos elementos clave de una estrategia semejante, y situar la controversia sobre los OGM en un debate más amplio sobre la política de comercio agrícola y el desarrollo económico. A. RECONOCIMIENTO DE LA PRIMACÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS La justicia ambiental está basada en derechos humanos fundamentales, que incluyen el derecho a la vida, a la salud y a la integridad cultural; el derecho a los alimentos; el derecho a estar libre de discriminación racial; el derecho a la autodeterminación, y los derechos emergentes a un ambiente sano, a la participación pública en la toma de decisiones ambientales, a la información ambiental, y a reparaciones por daño ambiental.283 Casi sesenta años después que de la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamara que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base. . . la dignidad intrínsica y. . . los derecho iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”,284 la difundida adopción de las convenciones sobre derechos humanos y otros instrumentos de derechos humanos han confirmado que la promoción de los derechos humanos es una obligación fundamental de todos los Estados.285 La premisa del derecho de los derechos humanos es la dignidad intrínseca y el valor de todas las personas, y la pretensión a los derechos humanos no está sujeta a

282

Cfr. Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, pmbl., Abr. 15, 1994, 1867 U.N.T.S. 154 (1994).

283

Cfr. González, Markets, Monocultures, and Malnutrition, supra nota 36, en 378.

284

Declaración Universal de los Derechos Humanos, pmbl., G.A. Res. 217A, en 71, U.N. GAOR, 3d Sess., 1st plen. Mtg., U.N. Doc. A/810 (Dic. 12, 1948). 285

Cfr. Ernst-Ulrich Petersmann, Theories of Justice, Human Rights, and the Constitution of International Markets, 37 LOY. L.A. L. REV. 407, 409-412 (2003).

negociación en la búsqueda de otras metas sociales, como la eficiencia económica.286 El carácter inalienable de la pretensión a los derechos humanos y su reconocimiento por parte de la comunidad internacional en convenciones de derechos humanos y otros instrumentos jurídicos, pueden entenderse como algo que exige una interpretación del derecho comercial internacional de manera que se implementen los derechos humanos fundamentales.287 En otras palabras, en caso de un conflicto entre el derecho comercial internacional y el derecho internacional de los derechos humanos, debe prevalecer este último.288 En el contexto de los OGM, los derechos humanos fundamentales implicados en la biotecnología incluyen el derecho a los alimentos y el derecho a la integridad cultural. Como se explicó en la Parte II de este artículo, es probable que el cultivo de especies GM en los países en vías de desarrollo agrave la pobreza y el hambre al poner en peligro la precaria subsistencia de las comunidades agrícolas locales e indígenas. Más aún, el desplazamiento de los sistemas agrícolas tradicionales por parte de monocultivos transgénicos amenaza con erosionar la integridad cultural de estas comunidades, pues acelera la pérdida de los conocimientos y habilidades requeridas para cultivar especies de subsistencia con los métodos tradicionales. El derecho a los alimentos es reconocido como un derecho humano fundamental en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.289 La Convención sobre Diversidad Biológica obliga a los Estados a proteger y preservar las prácticas y estilos de vida tradicionales de las comunidades indígenas y locales.290 El Protocolo de Bioseguridad permite a los países considerar las implicaciones socioeconómicas del impacto de los OGM sobre la biodiversidad, “especialmente en relación con el valor de la diversidad biológica para las comunidades indígenas y locales”.291 El derecho de todos los pueblos a la integridad cultural, la autodeterminación y el libre uso de los recursos naturales (incluyendo el derecho de no ser privados de sus propios medios de subsistencia), es reconocido en el Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales292 y en el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.293 Finalmente, el Convenio Núm. 286

Cfr. Frank J. Garcia, Trading Away the Human Rights Principle, 25 BROOK. J. INT’L L. 51, 69-76 (1999).

287

Cfr. Petersmann, supra nota 285, en 409-411.

288

Cfr. García, supra nota 286, en 85-86.

289

Cfr. supra notas 52-54 y textos acompañantes.

290

Convención sobre Diversidad Biológica, arts. 8(j), 10, adoptada Mayo 22, 1992, 1760 U.N.T.S. 143.

291

Protocolo de Bioseguridad supra nota 11, art. 26.

292

Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales supra nota 53, arts. 1, 15, 25.

293

Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos arts. 1, 27, 47, G.A. Res. 220A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) en 52, U.N. Doc. A/6316, 999 U.N.T.S. 171 (Dic. 16, 1966).

169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes exige que los gobiernos protejan los derechos de los pueblos indígenas a su integridad cultural y su derecho a la tierra y a los recursos naturales.294 La primacía de los derechos humanos internacionales sobre las normas comerciales puede reconocerse de diversas maneras. Un posible enfoque es enmendar los acuerdos de la OMC, incluyendo el Acuerdo MSF, de forma que incluya una disposición sobre jerarquía normativa, en la cual se contemple expresamente que las normas de derechos humanos prevalecerán en caso de conflicto con las normas comerciales.295 El derecho ambiental internacional debe igualmente prevalecer, porque la realización de los derechos humanos fundamentales depende de la protección de los recursos naturales finitos del planeta.296 Tal enfoque no es un enfoque sin precedente. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) contiene una disposición sobre jerarquía normativa que da prioridad a un listado de tratados ambientales en caso de que entren en conflicto con los requisitos del TLCAN.297 La Comunidad Europea condiciona su membresía a la participación en las obligaciones de derechos humanos basadas en tratados y en su observancia.298 Aun cuando una disposición sobre jerarquía normativa en la OMC sería un paso importante para reconciliar el comercio, los derechos humanos y la protección ambiental, es también importante enmendar el Protocolo de Bioseguridad para permitir expresamente a los países en vías de desarrollo tener en cuenta tanto los impactos socioeconómicos como los ambientales al decidir si los países deben o no permitir la importación de productos agrícolas GM. Más aún, se debe ofrecer asistencia técnica y financiera a los países en vías de desarrollo para evaluar los impactos socioeconómicos, como una manera de integrar las normas de los derechos humanos al proceso de la toma de decisiones relativas a la bioseguridad.299 De conformidad con una disposición sobre jerarquía normativa, el derecho a tener en cuenta

294

El Convenio Núm. 169 de la Organización Mundial del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, arts. 1-8, 12-20, 24-31, Junio 27, 1989, 28 I.L.M. 1384.

295

Para el análisis de este acercamiento y otras maneras de dar prioridad a las normas de derechos humanos, Cfr. García, supra nota 286, en 86-95.

296

Cfr. e.g., U.N. Conference on Environment and Development at Rio de Janeiro, June 3-14, 1992, Agenda 21, art. 15.2, U.N. Doc. A/CONF. 151/26 (June 13, 1992) (explicando la pérdida de diversidad biológica “representa una seria amenaza para el desarrollo humano” porque priva a los seres humanos de recursos naturales que brindan alimento, vestido, medicina, y enriquecimiento espiritual).

297

North American Free Trade Agreement, art. 104, U.S.-Can.-Mex., 17 de dic., 1992, 32 I.L.M. 289 (1993).

298

Cfr. e.g., Garcia, supra nota 286, en 61; James F. Smith, NAFTA and Human Rights: A Necessary Linkage, 27 U.C. DAVIS L. REV. 793, 818-19 (1994).

299

Cfr. Gupta, supra nota 210, en 269.

consideraciones socioeconómicas prevalecería por sobre cualquier requisito de la OMC contrario a él.300 Estas recomendaciones ciertamente enfrentarán la oposición de los países desarrollados productores de OGM, fundamentada en un posible abuso proteccionista. En efecto, durante la negociación del Protocolo sobre Bioseguridad, los países en vías de desarrollo pidieron en repetidas ocasiones la inclusión de consideraciones socioeconómicas en la disposición del Protocolo que exigía un acuerdo previo informado. Los países desarrollados rechazaron estas exigencias, argumentando que la inclusión de consideraciones socioeconómicas entraría en conflicto con los requisitos de la OMC. Para abordar las preocupaciones de los países desarrollados sobre proteccionismo, es importante fundamentar la controversia sobre los OGM en el contexto más amplio de la desigualdad Norte-Sur, situar la controversia sobre los OGM en el debate sobre el comercio de los productos agrícolas convencionales, y resaltar principios jurídicos bien establecidos originados en el derecho ambiental internacional y en el derecho comercial internacional que apoyan el derecho de los países en vías de desarrollo a utilizar medidas restrictivas del comercio para promover la seguridad alimentaria, proteger la subsistencia de los pequeños agricultores, y promover el desarrollo económico.

B. MITIGACIÓN DE LA DESIGUALDAD NORTE-SUR Una meta importante de la justicia ambiental internacional es mitigar la desigualdad estructural que impone una repartición desproporcionada de las cargas ambientales y socioeconómicas de la globalización a los países en vías de desarrollo y a las comunidades más vulnerables en estos países.301 Un análisis de justicia ambiental debe examinar abiertamente los fundamentos históricos y las dimensiones socioeconómicas de los conflictos ambientales contemporáneos para llegar a soluciones que protejan el medio ambiente y promuevan la justicia social y económica. Como este artículo lo ha enfatizado, las reglas que gobiernan el comercio internacional de OGM no pueden ser consideradas aisladamente de la actual controversia respecto a las reglas que gobiernan el comercio internacional de productos agrícolas convencionales. Como consecuencia del colonialismo, la Revolución Verde y el ajuste estructural, la mayoría de los países en vías de desarrollo con menor seguridad alimentaria dependen de la exportación de productos agrícolas para obtener las divisas necesarias para financiar la compra de alimentos y bienes manufacturados. Estos países están estructuralmente en desventaja dentro del comercio mundial debido a la volatilidad de los mercados de mercancías agrícolas y la disminución de los términos de comercio para los productos agrícolas frente a los productos manufacturados. Condiciones climáticas adversas, malas cosechas y la disminución de 300

Cfr. id en 269-70.

301

Cfr. González, Markets, Monocultures and Malnutrition, supra nota 36, en 378-79.

los precios de las mercancías agrícolas pueden privar a estos países de los ingresos en moneda extranjera necesarios para alimentar a sus poblaciones y realizar inversiones productivas. La diversificación económica y la industrialización son necesarias para promover la seguridad alimenticia y el desarrollo económico. La inseguridad alimentaria en el mundo en vías de desarrollo se ve agravada por los dobles criterios de las reglas que gobiernan el comercio agrícola internacional que permiten el proteccionismo en los países desarrollados mientras exigen la apertura económica en los países pobres. Estas desigualdades en el comercio agrícola global dejan en la miseria a los pequeños agricultores en los países en vías de desarrollo, al obligarlos a competir con productores fuertemente subsidiados de Estados Unidos y la CE. Adicionalmente, el poder casi monopolístico de las transnacionales agroindustriales les permite bajar los precios de los productos agrícolas mientras que, a la vez, exigen altos precios para los insumos. Atrapados entre los bajos precios de sus cosechas y los altos precios de los insumos, muchos pequeños agricultores en países en vías de desarrollo se han visto obligados a abandonar la producción agrícola y migrar a las zonas urbanas, a un ritmo que excede la capacidad de los gobiernos de ofrecerles vivienda, empleo y otros servicios. Como lo he argumentado en otro lugar, la reforma de las reglas del comercio internacional debe comenzar por exigir a los países desarrollados que supriman progresivamente los subsidios agrícolas y reduzcan las barreras a la importación.302 Esto incrementará los precios de los productos agrícolas, impulsará los ingresos de los pequeños agricultores en el mundo en vías de desarrollo, e incrementará los ingresos por exportación de los países en vías de desarrollo.303 Sin embargo, sería un error suponer que “la nivelación del campo de juego”, mediante la imposición de las mismas reformas de libre mercado en los países pobres y ricos bastarán para superar las desigualdades estructurales (tales como la especialización en exportaciones agrícolas) que perpetúan la pobreza, el hambre y la degradación ambiental en el mundo en vías de desarrollo.304 La disminución de los precios de los productos agrícolas frente a los bienes manufacturados, y el poder de las transnacionales agroindustriales para influir sobre los precios de los insumos y de los productos agrícolas, pondrán sistemáticamente en desventaja a los países en vías de desarrollo, incluso si se elimina el proteccionismo en los países desarrollados.305 Para garantizar que el comercio internacional de los productos agrícolas promueva en lugar de frustrar el derecho fundamental a los alimentos, debe darse a los países en vías de desarrollo la oportunidad, de la que han disfrutado por décadas los países desarrollados, de usar aranceles y subsidios para proteger y promover el sector agrícola. Específicamente, debe permitirse a los países en vías de desarrollo el uso de aranceles y subsidios para proteger la subsistencia de los pequeños agricultores, incentivar la producción local de alimentos, proteger a los productores de productos 302

Cfr. ibídem en 368; González, Trade Liberalization, Food Security and the Environment, supra nota 28, en 488-89.

303

Cfr. González, Markets, Monocultures and Malnutrition, supra nota 36, en 368.

304

Cfr. id en 368-373.

305

Cfr. id en 369-370; HAHNEL, supra nota 132, en 182-83.

sensibles (como los alimentos básicos) de la competencia extranjera bien establecida, propiciar industrias de procesamiento de alimentos con más alto valor agregado, y promover el desarrollo rural.306 Análogamente, dado que el cultivo de especies GM puede amenazar la subsistencia de los agricultores pobres e incrementar el poder de las agroindustrias transnacionales, debe permitirse a los países en vías de desarrollo tener en cuenta consideraciones socioeconómicas para decidir si permiten o no la importación de productos agrícolas GM. Adicionalmente, las reglas que gobiernan el comercio internacional deben dar a los países en vías de desarrollo la flexibilidad de políticas necesaria para hacer una transición de la especialización en exportaciones agrícolas a una base económica más diversificada. Casi todos los países desarrollados (incluyendo Estados Unidos, Inglaterra, Japón, Alemania y Francia) diversificaron e industrializaron su economía mediante una agresiva intervención del Estado en forma de aranceles, subsidios, financiamiento estatal de las grandes industrias, e incluso la adquisición de propiedad intelectual a través del espionaje industrial propiciada por el Estado.307 Más aún, los países en vías de desarrollo que se industrializaron rápidamente después de la Segunda Guerra Mundial (incluyendo Taiwán, Corea, México, Brasil, India y Chile), lo hicieron a través de una política industrial selectiva – que utilizó la intervención estatal e incentivos de mercado para promover aquellas industrias que más probablemente aportaran al desarrollo al largo plazo.308 Lamentablemente, el actual marco jurídico de la OMC impediría a los países en vías de desarrollo adoptar varias de las políticas relacionadas con el comercio usadas exitosamente por países desarrollados y en vías de desarrollo en el pasado.309 Como acto de equidad y de justicia, el marco reglamentario del comercio internacional debe modificarse para permitir a los países en vías de desarrollo hacer uso de aranceles, subsidios y otras medidas proteccionistas 306

Cfr. González, Institutionalizing Inequality, supra nota 100, en 484-489. Tanto los países en vías de desarrollo como las organizaciones no gubernamentales han propuesto excepciones al Acuerdo sobre Agricultura de la OMC que permitan a los países en vías de desarrollo utilizar un amplio conjunto de medidas proteccionistas para promover la seguridad alimentaria. A estas medidas de excepción propuestas a la OMC se las conoce colectivamente como la propuesta “Caja de Desarrollo”. Cfr. SOPHIA MURPHY & STEVE SUPPAN, INT’L INST. FOR SUSTAINABLE DEV., INTRODUCTION TO THE DEVELOPMENT BOX: FINDING SPACE FOR DEVELOPMENT CONCERNS IN THE WTO’S AGRICULTURE NEGOTIATIONS 1 (2003), disponible en http://www.iisd.org/pdf/2003/trade_intro_dev_box.pdf. 307

Cfr. e.g. HA-JOON CHANG, GLOBALISATION, ECONOMIC DEVELOPMENT, AND THE ROLE OF THE STATE 258-259, 276-277 (2003); HA-JOON CHANG, KICKING AWAY THE LADDER: DEVELOPMENT IN HISTORICAL PERSPECTIVE 19-51, 59-66 (2002); PAUL BAIROCH, ECONOMICS AND W ORLD HISTORY: MYTHS AND PARADOXES 44-55 (1993). 308

Cfr. e.g., ALICE H. AMSDEN, THE RISE OF “THE REST”: CHALLENGES TO THE W EST FROM LATE INDUSTRIALIZING ECONOMIES 8-13, 125-160 (2001); Ha-Joon Chang, The East Asian Development Experience, in RETHINKING DEVELOPMENT ECONOMICS, en 107, 111117 (Ha-Joon Chang ed., 2003); HA-JOON CHANG & ILENE GRABEL, RECLAIMING DEVELOPMENT: AN ALTERNATIVE ECONOMIC POLICY MANUAL 70-75 (2004). 309

Cfr. YONG-SHIK LEE, RECLAIMING DEVELOPMENT IN THE W ORLD TRADING SYSTEM 9-13 (2006). 70

para acabar con la peligrosa y debilitadora dependencia de la especialización en exportaciones agrícolas. En síntesis, sólo un conjunto asimétrico de obligaciones de comercio internacional que permita el proteccionismo en los países en vías de desarrollo y exija, a la vez, la apertura económica en los países desarrollados, daría a los países en vías de desarrollo el espacio político necesario para proteger la subsistencia de los pequeños agricultores, promover la seguridad alimentaria, e industrializar y diversificar la economía. Más aún, como se argumentó anteriormente, la promoción de la seguridad alimentaria requiere serios esfuerzos para abordar las distorsiones del mercado ocasionadas por el dominio del comercio agrícola por parte de corporaciones transnacionales. Por fortuna, tanto el derecho ambiental internacional como el derecho comercial internacional contienen principios que pueden mitigar las inequidades estructurales que exacerban la desigualdad Norte-Sur. 1. Responsabilidad común pero diferenciada La enmienda del Protocolo sobre Bioseguridad que permita a los países en vías de desarrollo considerar las implicaciones socioeconómicas de la biotecnología agrícola es congruente con el principio de responsabilidad común pero diferenciada. El principio de responsabilidad común pero diferenciada ha sido utilizado por el derecho ambiental internacional para imponer obligaciones asimétricas a países desarrollados y en vías de desarrollo a la luz de (1) la desproporcionada contribución a la degradación ambiental global por parte de los países desarrollados; (2) los superiores recursos técnicos y financieros de los países desarrollados; y/o (3) la vulnerabilidad económica y ecológica de los países en vías de desarrollo.310 El principio 7 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo formula el principio de responsabilidad común pero diferenciada de la siguiente manera: En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.311 310

LAVANYA RAJAMANI, DIFFERENTIAL TREATMENT IN INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW (2006); Christopher D. Stone, Common But Differentiated Responsibilities in International Law, 98 AM. J. INT’L L.. 276, 279-80 (2004); ANITA MARGRETHE HALVORSSEN, EQUALITY AMONG UNEQUALS IN INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW (1999). 311

Cfr. Declaración de Río, supra nota 11, princ. 7.

El principio 6 de la Declaración de Río reconoce la especial vulnerabilidad de los países en vías de desarrollo al disponer que "[s]e deberá dar especial prioridad a la situación y las necesidades especiales de los países en vías de desarrollo, en particular los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental".312 El principio de responsabilidad común pero diferenciada está incluido en diversos tratados ambientales, tales como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (UNCLOS, por sus siglas en inglés),313 el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono,314 el Protocolo de Montreal sobre Sustancias que Debilitan la Capa de Ozono,315 la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (UNFCCC, por sus siglas en inglés),316 el Protocolo de Kyoto317 y la Convención sobre Diversidad Biológica.318 312

Cfr. ibídem princ. 6.

313

UNCLOS contiene una serie de disposiciones que imponen obligaciones asimétricas a los países desarrollados y a los países en vías de desarrollo en reconocimiento de las circunstancias únicas de los países en vías de desarrollo y de las comunidades vulnerables de estos países. Cfr. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, arts. 61(3), 62(3), 69(4), 70(5), 82, 140, 144, 148, 150, and 152, Dec. 10, 1982, 1833 U.N.T.S. 397.

314

La Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono reconoce expresamente la necesidad de considerar "las circunstancias y requisitos específicos los países en vías de desarrollo". La Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, pmbl., Mar. 22, 1985, T.I.A.S. No. 11,097, 1513 U.N.T.S. 293, 324.

315

De acuerdo con esta convención, el Protocolo de Montreal da a los países en vías de desarrollo tiempo adicional para eliminar gradualmente las sustancias que deterioran la capa de ozono y suministra financiación para compensar a los países en vías de desarrollo por el incremento en los costos incurridos para cumplir con estas obligaciones. El Protocolo de Montreal sobre Sustancias que Debilitan la Capa de Ozono art. 5.1, Sept. 16, 1987, 1522 U.N.T.S. 3; Ajustes y Enmiendas de Londres al Protocolo de Montreal sobre Sustancias que Debilitan la Capa de Ozono, art. 10, June 29, 1990, 30 I.L.M. 537; Cfr. también Anand, supra nota 30, en 90-121 (explica las formas en que el régimen de la capa de ozono concuerda con los principios de la justicia ambiental internacional).

316

La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático adopta explícitamente el principio de responsabilidad común pero diferenciada. El Artículo 31 (1) dispone que “las Partes deben proteger el sistema climático... en base a la equidad y de acuerdo con su responsabilidad comun pero diferenciada así como sus respectivas capacidades.” Cfr. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, art. 31(1), Mayo 9, 1992, 1771 U.N.T.S. 165.

317

El Protocolo de Kyoto implementa el principio de responsabilidad común pero diferenciada al imponer obligaciones asimétricas en la reducción de gases de efecto invernadero en países desarrollados y en vías de desarrollo. Los países del Anexo I (países desarrollados) deben reducir las emisiones de gases de efecto invernadero al 72

En vista de la vulnerabilidad ecológica y económica de la mayoría de los países en vías de desarrollo y de los riesgos únicos suscitados por los OGM para los agricultores de los países en vías de desarrollo, es imperativo invocar el principio de responsabilidad común pero diferenciada para permitir a los países en vías de desarrollo integrar consideraciones socioeconómicas al proceso de toma de decisiones sobre bioseguridad. El Protocolo de Bioseguridad debería enmendarse para permitir expresamente a los países en vías de desarrollo tener en cuenta los impactos ambientales y socioeconómicos de los OGM. Más aún, dado que los científicos sociales han desarrollado una amplia gama de enfoques para analizar los impactos socioeconómicos de la biotecnología,319 la Conferencia de las Partes, con la ayuda de los expertos apropiados, deberá ofrecer una guía a los países en vías de desarrollo sobre las metodologías disponibles en las ciencias sociales, y sobre la incorporación de evaluaciones socioeconómicas a las decisiones que reglamentan la biotecnología. Como punto de partida, la Conferencia de las Partes puede considerar las prácticas reglamentarias de diversos países que han integrado las consideraciones socioeconómicas a la toma de decisiones sobre bioseguridad, incluidos Noruega, Nueva Zelanda y Filipinas.320 Finalmente, el Protocolo de Bioseguridad debe ser enmendado para que reconozca explícitamente la obligación de los países desarrollados de ofrecer menos 5% por debajo de los niveles de 1990 en el período comprendido entre 2008 y 2012. Los países que no aparecen en el Anexo I (países en vías de desarrollo) no tienen obligaciones vinculantes de reducción de emisiones. Cfr. el Protocolo de Kyoto a la Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, art. 3, Dic. 11, 1997, U.N. Doc. FCCC/CP/1997/L.7/Add.1, 37 I.L.M. 22 (1998); Cfr. también Anand, supra nota 30, en 21-60 (donde se discute el problema del cambio climático a través del marco de la justicia ambiental). 318

La Convención sobre Diversidad Biológica reconoce la primordial prioridad que los países en vías de desarrollo deben dar al desarrollo socioeconómico y a la erradicación de la pobreza, la necesidad especial de financiamiento para satisfacer las necesidades de los países en vías de desarrollo, y la dependencia tradicional de las comunidades locales e indígenas de los recursos biológicos. Convención sobre Diversidad Biológica, supra nota 290, pmbl. La Convención procede a exigir la distribución equitativa de los beneficios derivados de la biotecnología basados en los recursos suministrados por los países en vías de desarrollo, incluida la transferencia, en términos justos y especialmente favorables, de tecnología relativa al uso adecuado y conservación de la biodiversidad, y de tecnología que utiliza recursos genéticos. Ibídem arts. 16, 19(2). Finalmente, la Convención exige que los países desarrollados ofrezcan "nuevos y adicionales recursos financieros que posibiliten a los países en vías de desarrollo cubrir el aumento en los costos que implica para ellos implementar las medidas que cumplen con las obligaciones de la presente Convención," y condiciona las obligaciones de los países en vías de desarrollo al suministro de financiación y tecnología por parte de los países desarrollados. Ibídem arts. 20(2), 20(4).

319

Cfr. LINDSEY FRANSEN ET AL., W ORLD RESOURCES INSTITUTE, INTEGRATING SOCIOECONOMIC CONSIDERATIONS INTO BIOSAFETY DECISIONS: THE ROLE OF PUBLIC PARTICIPATION 21-29 (2005), disponible en http://pdf.wri.org/fransen_lavina_biosafetywhitepaper.pdf. 3 320

Cfr. ibídem en 28.

recursos técnicos y financieros, así como la ayuda necesaria para el desarrollo de la capacidad constructiva que permita realizar evaluaciones sobre impactos socioeconómicos y la incorporación de estas evaluaciones al proceso de toma de decisiones sobre bioseguridad.321 2. Trato especial y diferenciado El principio de responsabilidad común pero diferenciada tiene un análogo en el derecho comercial internacional que apoya la imposición de obligaciones asimétricas entre países desarrollados y en vías de desarrollo. En el derecho comercial internacional, este principio se conoce como trato especial y diferenciado.322 El GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) de 1947323 imponía inicialmente obligaciones iguales a los países desarrollados y en vías de desarrollo.324 Sin embargo, en reconocimiento de las desventajas que enfrentan los países en vías de desarrollo dentro del derecho comercial internacional debido al legado del colonialismo,325 el GATT fue enmendado posteriormente para permitir a estos países

321

Los artículos 22 y 28 del Protocolo de Bioseguridad exigen que los países desarrollados proporcionen recursos técnicos y financieros a los países en vías de desarrollo de acuerdo con el mecanismo financiero establecido en los artículos 20 y 21 de la Convención sobre Diversidad Biológica. Protocolo de Bioseguridad, supra nota 11, arts. 22, 28. En vista de la potencial complejidad de las evaluaciones del impacto socioeconómico y de los costos adicionales en que incurrirán los países en vías de desarrollo para realizar estas evaluaciones, es importante que el Protocolo de Bioseguridad exija expresamente el suministro de recursos adicionales a los países en vías de desarrollo. Puesto que las corporaciones transnacionales que buscan promover los OGM tienen por lo general su sede en países desarrollados, éstos tendrían, presumiblemente, un incentivo económico para suministrar esta ayuda. Sin embargo, en caso de que estos incentivos no sean suficientes, el Protocolo de Bioseguridad debería enmendarse para permitir a los países en vías de desarrollo, en un exceso de cautela, prohibir los OGM hasta cuando reciban la asistencia técnica y financiera necesaria para llevar a cabo las evaluaciones de impacto ambiental y socioeconómico

322

Cfr., e.g., LEE, supra nota 309, en 39-43 (discute las disposiciones de la OMC destinadas a facilitar el desarrollo económico); Frank J. García, Beyond Special and Differential Treatment, 27 B.C. INT’L & COMP. L. REV. 291, 292-97 (2004) (describe la historia del trato especial y diferenciado).

323

General Agreement on Tariffs and Trade, Oct. 30, 1947, 61 Stat. A-11, 55 U.N.T.S. 194 (en adelante GATT]. El GATT de 1947 ha sido incorporado a la OMC como parte del GATT de 1994.Cfr. Agreement Establishing the World Trade Organization, supra nota 282, Anexo 1A.

324

Cfr. Peter Lictenbaum, Reflections on the WTO Doha Ministerial: “Special Treatment” vs. “Equal Participation”: Striking a Balance in the Doha Negotiations, 17 AM. U. INT’L L. REV. 1003, 1010-11 (2002).

proteger a sus incipientes industrias de las industrias técnicamente más avanzadas de los países desarrollados,326 para permitir a los países en vías de desarrollo imponer restricciones al comercio en caso de problemas con la balanza de pagos,327 y para alentar a los países desarrollados a que ofrecieran mejores oportunidades de acceso al comercio a los países en vías de desarrollo.328 En 1979, las partes contratantes del GATT establecieron el fundamento jurídico del trato especial y diferenciado al adoptar la Decisión del 28 de noviembre de 1979 sobre trato diferenciado y más favorable, comúnmente llamada "Cláusula Habilitante" (Enabling Clause).329 La Cláusula Habilitante buscaba ofrecer el espacio político necesario para el desarrollo económico al autorizar (pero no exigir) a los países desarrollados a que facilitaran el acceso preferencial a los mercados de los países en vías de desarrollo, y al reconocer el principio de no reciprocidad entre los países desarrollados y en vías de desarrollo.330 Siguiendo el principio de no reciprocidad, los países en vías de desarrollo no estaban obligados a hacer concesiones en sus niveles arancelarios, barreras no arancelarias y subsidios equivalentes a aquellos de los países desarrollados; tampoco se les exigió que suscribieran todos los tratados laterales resultantes de la Ronda de Tokyo sobre negociaciones comerciales. 331 La Cláusula Habilitante no satisfizo las expectativas de los países en vías de desarrollo. El efecto benéfico del acceso potencial al mercado preferencial disminuyó en cuanto se redujeron los aranceles en general.332 Más aún, los productos económicamente más importantes de los países en vías de desarrollo (por ejemplo, confecciones, textiles y productos agrícolas) fueron a menudo excluidos o recibieron menor preferencia.333 Finalmente, los beneficios del acceso al mercado preferencial disminuyeron debido a rigurosas normas de origen, o se hicieron depender del cumplimiento de condiciones políticas específicas.334 Ante todo, la Cláusula Habilitante 325

Cfr. ibídem en 1009; Cfr. también García, supra nota 322; Asoke Mukerji, Developing Countries and the WTO: Issues of Implementation, 34 J. WORLD TRADE 33, 35 (2000).

326

Cfr. GATT, supra nota 323, art. XVIII. Cfr. ibídem part IV. LEE, supra nota 309, en 36-39 (discute el significado de la Cláusula Habilitante); García, supra nota 322, en 29495.

327

Cfr. Ibidem.

328

Cfr. ibídem part IV.

329

Cfr. Differential and More Favorable Treatment, Reciprocity and Fuller Participation of Developing Countries, Nov. 28, 1979, GATT B.I.S.D. (26th Supp.) en 191 (1980) [en lo sucesivo Cláusula Habilitante]; García, supra nota 322, en 294-95.

330

Cfr. García, supra nota 322, en 294-95.

331

See id; JOHN JACKSON ET AL., LEGAL PROBLEMS OF INTERNATIONAL ECONOMIC RELATIONS 214-15 (2002) (discute los acuerdos laterales de la Ronda de Tokyo). 332

LEE, supra nota 309, en 37.

333

Cfr. ibídem.

334

Cfr. ibídem. 75

era estrictamente voluntaria, y no creaba ninguna obligación vinculante para los países desarrollado ni imponía sanciones en caso de infringirla.335 En 1995, la OMC, que sucedió al GATT y amplió el régimen de comercio internacional para incluir nuevos temas como servicios, agricultura, subsidios y aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio,336 debilitó el elemento de no reciprocidad del trato especial y diferenciado en dos formas específicas. En primer lugar, la OMC se convirtió en un único proyecto, que exige a sus miembros potenciales que suscriban prácticamente todos los acuerdos de la OMC.337 En segundo lugar, la OMC impuso las mismas obligaciones sustantivas a todos los países y únicamente le otorgó a los países en vías de desarrollo tiempo adicional para cumplirlas.338 Los países en vías de desarrollo aceptaron abandonar el principio de no reciprocidad y asumir nuevas obligaciones en áreas de interés de los países desarrollados (como servicios, inversión y propiedad intelectual) a cambio de un mejor acceso al mercado en áreas como textiles y productos agrícolas.339 Lamentablemente, los resultados de la OMC fueron decepcionantes para los países en vías de desarrollo. La OMC no consiguió la eliminación progresiva de barreras a la importación que excluían a los productos agrícolas y textiles de los países en vías de desarrollo de los lucrativos mercados de los países desarrollados.340 Sin embargo, la OMC sí consiguió limitar la flexibilidad de los países en vías de desarrollo para utilizar aranceles y subsidios para promover el desarrollo económico, desmanteló las barreras a la importación que habían protegido anteriormente a las industrias de los países en vías de desarrollo de la competencia tecnológicamente avanzada de los países desarrollados, e impuso nuevas y costosas obligaciones jurídicas a los países en vías de desarrollo en áreas como la propiedad intelectual, la inversión y los servicios.341 El tiempo adicional concedido a los países en vías de desarrollo para cumplir con los requisitos de la OMC no ha sido suficiente (especialmente para los países con bajos niveles de industrialización), y la asistencia técnica prometida por los países desarrollados no se materializó.342 En síntesis, la OMC ha sido generalmente considerada como un mal negocio para los países en vías de desarrollo.343 Ha llegado el momento de revitalizar el principio de trato especial y diferenciado como una medida para garantizar que el comercio internacional promueva en vez de frustrar el desarrollo económico, la protección ambiental y el cumplimiento de los 335

Cfr. ibídem en 38.

336

Cfr. ibídem en 15-17.

337

Cfr. ibídem en 17; García, supra nota 322, en 297.

338

Cfr. LEE, supra nota 309, en 41; García, supra nota 322, en 297.

339

Cfr. García, supra nota 322, en 297-98.

340

Cfr. ibídem en 298.

341

Cfr. ibídem; LEE, supra nota 309, en 41-42.

342

Cfr. García, supra nota 322, en 299, 308-09.

343

Cfr. ibídem en 297-98.

derechos humanos básicos. De hecho, en reconocimiento de la insatisfacción de los países en vías de desarrollo respecto al marco normativo actual de la OMC, la declaración ministerial que inició la Ronda de Doha de la OMC reafirmó explícitamente el compromiso de los miembros de la OMC con el trato especial y diferenciado, y dictaminó que "todas las disposiciones especiales sobre trato diferenciado y especial se revisarán con miras a fortalecerlas y hacerlas más precisas, eficaces y funcionales.”344 Además de modificar los acuerdos de la OMC para que incorporen la disposición sobre jerarquía normativa discutida en la sección A de esta Parte, es imperativo enmendar la OMC para efectos de imponer obligaciones vinculantes a los países desarrollados para que abran sus mercados a los productores de los países en vías de desarrollo, especialmente en las áreas de agricultura y textiles.345 Más aún, para promover la seguridad alimentaria, el Acuerdo sobre Agricultura de la OMC debe ser modificado para permitir a los países en vías de desarrollo utilizar aranceles, subsidios y otras medidas proteccionistas con el fin de proteger la subsistencia de los pequeños agricultores, fomentar la producción nacional de alimentos, incentivar las incipientes industrias de procesamiento de alimentos y promover el desarrollo rural.346 Aun cuando estas medidas son puntos de partida fundamentales, es importante reconocer que no serán suficientes para solucionar los problemas de pobreza y de hambre, a menos que el marco normativo del comercio internacional facilite la diversificación económica y la industrialización. A los países en vías de desarrollo se les debe dar el espacio político necesario para romper con la especialización en la exportación agrícola impuesta durante la época colonial y reforzada por las políticas posteriores de ayuda, comercio y reducción de la deuda. La industrialización exitosa ha incluido históricamente el uso de aranceles y subsidios para proteger industrias clave hasta que se fortalecieron lo suficiente como para enfrentar la competencia extranjera.347 En vez de atar y reducir los aranceles de acuerdo con los requisitos de la OMC, debe permitirse a los países en vías de desarrollo que aumenten sus aranceles para proteger su incipiente industria.348 Análogamente, muchos de los subsidios históricamente usados para promover la industrialización se encuentran actualmente prohibidos por las reglas sobre subsidios de la OMC (Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensatorias).349 De acuerdo con el trato especial y diferenciado, a los países en vías de desarrollo se les debe permitir apartarse de estas normas para promover aquellas

344

Cfr. OMC, Declaración ministerial WT/MIN(01)/DEC/1, 41 I.L.M. 746 (2002).

del

noviembre

2011¶

44,

345

Cfr. García, supra nota 322, en 302-03; González, Markets, Monocultures y Malnutrition, supra nota 36, en 368.

346

Cfr. González, Trade Liberalization, Food Security, and the Environment, supra nota 28, en 497.

347

Cfr. LEE, supra nota 309, en 49-59.

348

Cfr. ibídem en 62-74.

349

Cfr. ibídem en 74-79.

industrias que más probablemente lleven al desarrollo económico al largo plazo.350 Aunque una discusión más detallada de otras propuestas dirigidas a reformar los acuerdos de la OMC está fuera del alcance del presente documento,351 es importante reconocer que el trato diferenciado a países en vías de desarrollo y países desarrollados debe ser un principio que guíe cualquier esfuerzo por integrar el comercio, la protección ambiental y los derechos humanos.

C. MITIGACIÓN DE LAS PRÁCTICAS ABUSIVAS DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Un enfoque de justicia ambiental frente a los problemas ambientales globales reconoce que la injusticia ambiental es, a menudo, cometida por empresas transnacionales con sede en los países desarrollados, e intenta mitigar los abusos del poder corporativo.352 Como se explicó en las Partes I y II de este artículo, un puñado de empresas transnacionales dominan el comercio internacional de pesticidas, granos y semillas tanto convencionales como transgénicas. Estas compañías usan su poder en el mercado para distorsionar el precio de los insumos y productos agrícolas en detrimento de los agricultores pobres de los países en vías de desarrollo, que se ven atrapados entre los bajos precios de los productos agrícolas y los altos precios de semillas y agroquímicos. Incluso si se modifican los acuerdos de la OMC para revitalizar el principio de trato especial y diferenciado, es probable que las distorsiones del mercado ocasionadas por las agroindustrias transnacionales impidan la implementación de la seguridad alimentaria y la protección de la integridad económica y cultural de las comunidades agrícolas locales e indígenas.353 Mientras que la OMC se ha centrado en las distorsiones del mercado ocasionadas por la intervención gubernamental, las leyes anti-monopolio se han utilizado tradicionalmente para hacer frente a las distorsiones por prácticas privadas anticompetitivas.354 Al reconocer la necesidad de restringir las prácticas anticompetitivas de las empresas transnacionales a través de algún marco normativo internacional, casi todos los defensores de un régimen anti-monoplio han propuesto que los problemas 350

Cfr. ibídem en 79-81.

351

Para un análisis ponderado de las maneras específicas como puede enmendarse la OMC para revitalizar el trato especial y diferencial, Cfr. LEE, supra nota 309, en 49-140; García, supra nota 322, en 302-15.

352

Cfr. Yang, supra nota 36, en 88.

353

Cfr. e.g., ACTIONAID, COMPETITION POLICY AND THE WTO 5-8 (2004), disponible en http://www.actionaid.org.uk/_content/documents/competition2_3132004_122256.pdf (explica cómo el dominio corporativo de la oferta alimentaria destruye la subsistencia de los pequeños agricultores y agrava la inseguridad alimentaria; PAUL & STEINBRECHER, supra nota 20, en 184-220

354

Cfr. Eleanor M. Fox, International Antitrust and the Doha Dome, 43 VA. J. INT’L L. 911, 915 (2003).

relativos a la competencia sean agregados al mandato de la OMC.355 De hecho, desde 1996, la Unión Europea ha venido promoviendo un Acuerdo Multilateral sobre Competencia (MAC) bajo el auspicio de la OMC, que incorporaría los principios de no discriminación, transparencia y equidad procesal de la OMC a la política sobre competencia, así como el fortalecimiento de las capacidades de los países en vías de desarrollo.356 Los países en vías de desarrollo y las ONGs orientadas al desarrollo se han opuesto al acuerdo sobre competencia propuesto por la Comisión Europea por varias razones. Primero, muchos de los opositores de la propuesta sobre política de competencia de la Comisión Europea sospechan que su verdadero objetivo es la apertura de los sectores agrícolas e industriales de los países en vías de desarrollo a la competencia extranjera, al impedir que los países en vías de desarrollo den preferencia a sus propias industrias.357 En segundo lugar, asumir nuevos compromisos en el área de la política sobre competencia impondría graves cargas financieras a los países en vías de desarrollo.358 Tercero, muchos países en vías de desarrollo objetan la imposición de una política uniforme sobre competencia que no tenga en cuenta las estrategias de desarrollo nacional, tales como la necesidad de promover el desarrollo económico al impulsar la concentración de industrias nacionales, o dando un apoyo discriminado a las incipientes industrias locales.359 Finalmente, al carecer de experiencia en la política sobre competencia, a los países en vías de desarrollo les inquieta exponerse a sanciones comerciales en caso de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, o que no se materialicen los beneficios prometidos por esta política.360 Como consecuencia de la oposición de la mayor parte de los países en vías de desarrollo a la propuesta de política sobre competencia de la Comisión Europea, el Consejo General de la OMC acordó, en julio de 2004, sacar del programa de trabajo de la Ronda de Doha de negociaciones comerciales la política sobre competencia.361 Una de las lecciones de la debacle de la OMC respecto a la política sobre competencia es la importancia de incorporar el trato especial y diferenciado a todas las nuevas iniciativas de la OMC. Cualquier esfuerzo por integrar la política sobre competencia al régimen de la OMC debe apoyar más que obstaculizar los intentos de los países en vías de desarrollo por lograr la industrialización y la diversificación económica. En particular, la política sobre competencia no debe impedir el uso de la política industrial por parte de los países en vías de desarrollo para alejarse de la especialización en la exportación agrícola.

355

Cfr. ibídem en 925.

356

Cfr. Aditya Battacharjea, The Case for a Multilateral Agreement on Competition Policy: A Developing Country Perspective, 9 J. INT’L ECON. L. 293, 293-96 (2006).

357

Cfr. ACTIONAID, supra nota 353, en 2.

358

Cfr. ibídem.

359

Cfr. ibídem en 4-5; Battacharjea, supra nota 356, en 296-97.

360

Cfr. Battacharjea, supra nota 356, en 297

361

Cfr. ibídem en 293, 297-98.

Es importante reconocer que la mayoría de los países desarrollados promulgaron leyes anti-monopolio sólo después de haber alcanzado un alto nivel de desarrollo económico.362 Incluso Japón y Europa Occidental subordinaron tradicionalmente la política sobre competencia a la política industrial.363 Japón, por ejemplo, alentó las fusiones entre empresas líderes en sectores de importancia estratégica para permitirles competir más eficazmente con sus contrapartes extranjeras.364 Siguiendo el ejemplo de Japón, Corea del Sur, Taiwán y Tailandia protegieron a sus industrias locales contra la competencia extranjera, carteles legalizados y precios fijos.365 Habiéndose beneficiado de las políticas que dieron trato preferencial a las industrias nacionales y promovieron la consolidación de sus empresas, los países desarrollados no deben privar a los países en vías de desarrollo de estas estrategias exitosas en nombre de restricciones uniformes a la conducta anticompetitiva. Un acuerdo respecto a la política sobre competencia beneficiará a los países en vías de desarrollo únicamente en la medida en que se invoque el principio de trato especial y diferenciado para darles un amplio espacio político que les permita adoptar las estrategias de desarrollo anticompetitivo que fueron implementadas exitosamente por los países más desarrollados para promover la diversificación económica y la industrialización. Debe darse a las industrias nacionales de los países en vías de desarrollo el tiempo suficiente para “alcanzar” a sus contrapartes extranjeras antes de ser sometidas al pleno impacto de la competencia internacional. Más aún, cualquier acuerdo sobre política de la competencia pertinente para los países en vías de desarrollo debe dirigirse específicamente a las prácticas anticompetitivas de las empresas transnacionales que influyen en los precios de aquellos productos que son de particular interés para estos países, incluyendo las prácticas de las agroindustrias transnacionales que distorsionan los precios de los insumos y productos agrícolas y que marginan sistemáticamente a los pequeños agricultores. Finalmente, en vista de las limitaciones de recursos de los países en vías de desarrollo, dicho acuerdo debe exigir la aplicación de estrictas medidas anti-monopolio por parte de los países desarrollados (incluso si los efectos anticompetitivos se sienten únicamente en los países en vías de desarrollo), así como el suministro de asistencia técnica y financiera para permitir a los países en vías de desarrollo crear políticas sobre competencia adecuadas a sus circunstancias únicas.

D. EMPODERAMIENTO DE COMUNIDADES HISTÓRICAMENTE SUBORDINADAS Un enfoque de justicia ambiental a la protección del medio ambiente busca empoderar a las comunidades directamente afectadas por el deterioro ambiental o por el acceso 362

Cfr. ibídem en 316.

363

Cfr. ACTIONAID, supra nota 353, 3.

364

Cfr. ibídem.

365

Cfr. Battacharjea, supra nota 356, en 316.

desigual a los recursos naturales.366 En todo el mundo en vías de desarrollo, las comunidades locales agrícolas e indígenas tienen poca influencia en la toma de decisiones sobre el desarrollo, pero se espera que carguen con los impactos nocivos creados por los proyectos de desarrollo de los recursos naturales de los que dependen sus vidas y su subsistencia.367 La exigencia de fortalecimiento comunitario es el hilo conductor de una serie de luchas por la justicia ambiental, incluyendo el levantamiento Zapatista para protestar contra la participación de México en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN),368 y la lucha del pueblo Ogoni en Nigeria contra la extracción devastadora de petróleo por parte de Royal Shell.369 El principio 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo formula el derecho a la participación pública en la toma de decisiones relativas al medio ambiente como sigue: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinente.370 La participación pública es particularmente importante en el contexto de la toma de decisiones sobre los OGM por dos motivos. Primero, la incertidumbre científica respecto a la salud humana y los impactos ambientales producidos por los OGM hacen de la ciencia un mal árbitro de las disputas comerciales y reglamentarias. Esta incertidumbre científica domina todas las evaluaciones de riesgo a la salud ambiental y humana, y se exige con frecuencia a los científicos “expertos” que tomen opciones valorativas y decisiones políticas en los procesos de evaluación de riesgo que no se

366

Cfr. González, Markets, Monocultures, and Malnutrition, supra nota 36, en 380-81.

367

Cfr. ibídem en 345-348; WRI, THE W EALTH OF THE POOR, supra nota 44,ent 23.

368

Cfr. González, Markets, Monocultures, and Malnutrition, supra nota 36, en 345-47.

369

GUHA, supra nota 29, en 100; Michael J. Watts, Contested Communities, Malignant Markets, and Gilded Governance: Justice, Resource Extraction, and Conservation in the Tropics, in PEOPLE, PLANTS, AND JUSTICE: THE POLITICS OF NATURE CONSERVATION, supra nota 47, en 21, 23-29.

370

Cfr. Declaración de Río, supra nota 11, princ. 10.

fundamentan en la ciencia.371A medida que crece la incertidumbre científica, el papel de la opinión pública adquiere una importancia adicional, pues quienes toman las decisiones ejercen una mayor discrecionalidad.372 Debido a que el consenso científico en relación con los peligros para la salud humana y el medio ambiente ocasionados por los OGM es particularmente bajo, la percepción pública del riesgo y de los valores comunes debe desempeñar un papel importante en el establecimiento de los estándares reglamentarios de los OGM.373 Segundo, un enfoque de justicia ambiental a la controversia sobre los OGM exige la integración de los aspectos socioeconómicos a las decisiones referentes a la bioseguridad. Esto implica un procedimiento de dos pasos. El primer paso es evaluar el impacto socioeconómico de los OGM en contextos particulares nacionales y locales, utilizando una combinación de metodologías aceptadas por las ciencias sociales.374 El segundo paso es implementar un mecanismo regulador que garantice que esta información es realmente tenida en cuenta cuando se adoptan decisiones sobre bioseguridad.375 La participación pública es un aspecto esencial de ambos pasos de este proceso.376 La participación puede ayudar también a quienes toman las decisiones a identificar problemas socioeconómicos que deben ser evaluados, y puede mejorar la calidad de la investigación en las ciencias sociales, al garantizar que tal investigación esté informada por el conocimiento y la experiencia de las comunidades agrícolas locales e indígenas, cuya subsistencia se verá más afectada por la biotecnología.377 La participación pública ayuda también a quienes toman las decisiones a determinar qué peso deben dar a consideraciones socioeconómicas rivales, y a adoptar decisiones que sean percibidas como legítimas por ser el resultado de un proceso político incluyente, con una participación significativa de quienes se verán más afectados por la decisión normativa. El Protocolo de Bioseguridad reconoce la importancia de la sensibilización y educación del público sobre los OGM, y exige que los Estados consulten al público en la 371

Cfr. Winickoff et al., supra nota 4, en 94-96. Por ejemplo, entre las decisiones de política que se adoptan en el proceso de evaluación de riesgo para la salud humana están (1) la posibilidad de identificar riesgos con base en mortalidad, morbilidad, consecuencias económicas u otros valores, (2) cuál es el modelo a seguir cuando se extrapole de estudios sobre animales a estudios sobre toxicidad en humanos, (3) qué población servirá como base para las evaluaciones de exposición, y (4) el nivel adecuado de precaución en situaciones particulares. Ibídem. 372

Cfr. ibídem en 105-106, 112-13.

373

Cfr. ibídem en 118-20 (describe la falta de consenso científico sobre la evaluación de riesgo de los OGM).

374

Cfr. WRI, INTEGRATING SOCIOECONOMIC CONSIDERATIONS, supra nota 319,en 21-26.

375

Cfr. ibídem en 21, 27.

376

Cfr. ibídem en 24, 29 (discute la importancia de la participación pública en la investigación de las ciencias sociales sobre los impactos socioeconómicos de los OGM y en los procesos de toma de decisiones sobre bioseguridad).

377

Cfr. ibídem.

toma de decisiones respecto a la bioseguridad.378 Sin embargo, el Protocolo de Bioseguridad debilita el papel de la participación pública al privilegiar a la ciencia sobre otros discursos normativos, permitiendo únicamente la consideración de aquellos impactos socioeconómicos derivados de los daños a la biodiversidad que sean científicamente demostrables. Además, contrariamente al Principio 10 de la Declaración de Río, el Protocolo no se refiere a la responsabilidad y compensación por los daños causados por los OGM, sino que se limita a indicar a la Conferencia de las Partes que debe adoptar normas y procedimientos adecuados en una fecha posterior.379 Un enfoque de justicia ambiental a la biotecnología agrícola debe de brindar a las comunidades rurales e indígenas información adecuada y oportunidades significativas para participar en las decisiones que afectan su salud, sus medios de subsistencia y sus recursos naturales. Un primer paso importante hacia el logro de este objetivo es modificar el Protocolo de Bioseguridad para que los países en vías de desarrollo incorporen plenamente consideraciones socioeconómicas a las decisiones referentes a la bioseguridad. Un segundo paso es la modificación del Protocolo de Bioseguridad, para imponer requisitos específicos diseñados para fomentar un proceso de toma de decisiones más deliberativo, incluyendo el requisito de que se dé al público la posibilidad de impugnar las decisiones sobre bioseguridad ante un tribunal u otra instancia independiente e imparcial. Finalmente, para promover la rendición de cuentas corporativa, el Protocolo deber abordar la responsabilidad e indemnización por daños y perjuicios causados por los OGM.

CONCLUSIÓN La prominente disputa de la OMC entre Estados Unidos y la Comunidad Europea acerca de los OGM ha oscurecido la continuada controversia que se da en los países en vías de desarrollo sobre las ventajas y peligros de la biotecnología agrícola. Al reformular el debate sobre los OGM en términos de justicia ambiental, este artículo ha resaltado los riesgos ambientales y socioeconómicos únicos que plantean los OGM en los países en vías de desarrollo, y ha argumentado que el actual marco jurídico que rige el comercio internacional de OGM es insuficiente para enfrentar estos riesgos. Aunque la incertidumbre científica siga afectando los esfuerzos por llegar a un consenso sobre los peligros de los alimentos y los productos agrícolas OGM para la salud y el medio ambiente, sobre los riesgos socioeconómicos de la biotecnología hay más certidumbre. El cultivo de especies GM en los países en vías de desarrollo amenaza con replicar el sesgo anti-pobreza de la Revolución Verde, afianzar aún más la agricultura industrial en detrimento de alternativas más favorables al medio ambiente, 378

Protocolo de Bioseguridad, supra nota 193, art. 23.

379

Cfr. Ibídem art. 27.

y acelerar el dominio corporativo de la oferta mundial de alimentos. Es probable que los agricultores ricos y las empresas transnacionales cosechen los beneficios de la biotecnología agrícola. Los agricultores pobres de los países en vías de desarrollo tendrán una carga desproporcionada de los costos ambientales y económicos. Los riesgos socioeconómicos descritos anteriormente no son necesariamente inherentes a la tecnología. La biotecnología podría beneficiar a los pequeños agricultores a través de la producción de cultivos capaces de resistir sequías, heladas, la salinidad del suelo y otros problemas ambientales. Sin embargo, el carácter lucrativo de la industria biotecnológica hace improbable que estos cultivos se comercialicen ampliamente en un futuro próximo a precios que los pequeños agricultores puedan costear. El movimiento de justicia ambiental ha enfatizado desde hace largo tiempo que los temas ambientales están íntimamente relacionados con cuestiones sociales y económicas. De acuerdo con esta idea, este artículo ha argumentado que el debate sobre los OGM debe situarse dentro del contexto de la controversia más amplia entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo sobre el comercio de los productos agrícolas convencionales, y dentro del contexto de los debates actuales sobre trato especial y diferenciado de la Ronda de negociaciones de Doha de la OMC. La disputa sobre los OGM no es sui generis. Es, más bien, la manifestación de un conflicto más amplio que tiene consecuencias para los derechos humanos fundamentales, incluyendo el derecho a la alimentación y el derecho a la integridad cultural. Sólo si se sitúa la controversia sobre los OGM dentro de su contexto social y económico, será posible llegar a soluciones que promuevan la justicia ambiental internacional, tratando de armonizar el derecho comercial internacional, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho ambiental internacional.

¿Es correcto el “acceso a la red” de un equilibrista sin una malla de seguridad? Cuando un circo nos enseña cómo regular el acceso a redes en el sector eléctrico peruano. Renzo J. Salazar Vallejo∗ SUMARIO: I. Introducción. II. Estructura regulatoria del sector eléctrico en el Perú. III. Entendido el desarrollo normativo del acceso a redes. IV. Aspectos esenciales para entender el acceso al SEIN (La seguridad en la función del COES en caso de acceso a redes del SEIN). V. Sobre el tratamiento de la seguridad en el caso de acceso a redes electicas en los ordenamientos de España y Colombia. VI. Bibliografía. Resumen. A grandes rasgos, se entiende al Derecho de la Competencia como el conjunto de normas que permitirán el libre desarrollo del proceso competitivo; a su vez, se considera que el Derecho Eléctrico regula el correcto funcionamiento de la gestión en la operación eléctrica, la planificación en las redes, así como la regulación económica propiamente dicha en el sector. En ese sentido, el presente artículo tiene como objetivo revisar la frontera existente entre el derecho de la competencia y el derecho eléctrico en el ordenamiento peruano, cuyas normas pueden verse enfrentadas debido a las diferentes finalidades que poseen. Para ello, se procederá a analizar el concepto de acceso a redes en la regulación peruana, así como sus alcances y límites en el sector electricidad. En ese sentido, el artículo pretende darnos una visión de lo que debería ser la correcta implementación de los mecanismos generadores de competencia, los cuales deberán mantener los parámetros de seguridad en la operación del propio sistema eléctrico que pretende beneficiar, para de esta manera eliminar los vacíos normativos, dándoles un contenido interpretativo sistemático pretendiendo armonizar las normas referidas al acceso a redes y el derecho eléctrico. Abstract. In general terms, Competition Law is understood as a set of norms allowing the free development of competitive process. In turn, it is considered that Electricity Law regulates the proper function of electric operation management, network planning and the economic regulation of the sector itself. In this sense, this article has the purpose of taking a look at the boundaries between Competition Law and Electric Law in the Peruvian legal system, whose regulations could be confronted due to the many purposes they have. In order to accomplish this, an analysis on the Peruvian regulations' concept regarding the access to the networks will be made, including its scopes and limits in the electrical sector. This article’s purpose is

Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con dos años de experiencia en temas regulatorios en el sector energía, en derecho administrativo y arbitraje. Ha llevado cursos de Tecnologías de las Energías Renovables (Hidráulica y Eólica) en el Instituto Español de la Energía y de Regulación Tarifaria en la Universidad del Pacífico del Perú. Ex-Director de la Comisión de Capacitación del Círculo de Derecho Administrativo - CDA. Correo electrónico: renzo.salazar@pucp.edu.pe / rsalazar@cda.org.pe ∗

to provide us with a vision of how the correct implementation of the mechanisms that generate competition should be. Such mechanisms should keep the safety parameters in the operation of the very electric system they try to benefit. Also, normative gaps are eliminated by giving them a systematic interpretative content, leading to harmonizing the norms related to access of networks and the electrical law.

INTRODUCCIÓN

Imaginemos que un país se reduce a un circo, donde el dueño del mismo debe velar por el beneficio de todos los presentes; es decir, público, payasos, malabaristas, la mujer barbuda, el domador y el equilibrista. Supongamos ahora que el espectáculo del equilibrista es imperdible para los asistentes, el dueño lo sabe, el equilibrista lo sabe y usted lo sabe. No obstante, el show tiene una variante, el dueño ha decidido retirar la malla protectora al equilibrista que pasa por la delgada “red”, con lo cual el artista pasará a la historia al más mínimo contratiempo. El argumento es sencillo, “mayor riesgo + acrobacias temerarias = más diversión para el público”. Sin embargo, a primera impresión se nota que algo anda mal y ese presentimiento es correcto. No se está considerando a la seguridad lo cual es un peligro que no solo afecta al equilibrista, sino también al público. Así pues, basta que el trapecista choque con el equilibrista para que ocurra una desgracia, basta que el monito malabarista golpee la baranda de apoyo del equilibrista para que caiga, que se rompa la red, etc. El perjuicio para el público es terrible, se quedan sin ver espectáculo divertido (falta de servicio) y más bien presencian un dramático (accidente). Claramente, el culpable del resultado resulta siendo el dueño del circo, pues si hubiera implementado el sistema de seguridad (malla) solo se hubiera originado un error en el acto, el mismo que podría repetirse, evitándose macabras escenas de sufrimiento. Conclusión, falta de seguridad puede generar a la larga una grave afectación en caso algo falle. Lo mismo puede ocurrir en materia de acceso a redes en el sector eléctrico del Perú. Si se entiende que el beneficio es “el acceso a la red” sin tener en cuenta los parámetros de seguridad, el resultado puede ser desastroso. En efecto, el “show” no consiste en permitir el acceso porque las normas solo exigen requisitos mínimos (equilibrista sin malla), por el contrario, consiste en permitir el acceso siguiendo patrones de seguridad (equilibrista con malla), pues de afectarse el sistema, todos (porque es interconectado) sufrirán las consecuencias del riesgoso espectáculo. Es por ello, que en las siguientes líneas, abordaremos el tema referido al tratamiento del Acceso a Redes en el sistema eléctrico peruano, a fin de (modestamente) darle un contenido sistemático en aras de una finalidad que debe buscarse siempre… el buen funcionamiento de todo el sistema.

II.

ESTRUCTURA REGULATORIA DEL SECTOR ELÉCTRICO EN EL PERÚ

En la doctrina existen varios tipos de regulación; así, desde una visión clásica se puede observar la división en regulación económica (referida a fallas de mercado que atentan contra la competencia) y la regulación social (referidas a otras fallas de mercado). Sin embargo, Ogus GUS considera que existe una nueva calificación (diferenciación), que comprende sistemas de control Puros e híbridos, entre los cuales se entremezclan las competencias para ejercer tres funciones típicas: creación de reglas, monitoreo de cumplimiento y coacción para modificar el comportamiento no deseado.1 Al respecto, se considera dentro de la calificación de Sistemas Puros al Control Jerárquico (donde las tres funciones las desarrolla un superior), Control Vía Competencia (las reglas se fijan mediante acuerdos privados, la supervisión es a través del mercado y el cambio de comportamiento se manifiesta en términos agregados de influencia en el traslado de la demanda), Control Comunitario (agrupaciones privadas crean reglas y supervisan, el cambio de comportamiento se realiza vía sanciones morales) y Control por Diseño (en la cual las tres funciones no requieren de supervisión de su cumplimiento para el cumplimiento de la regla). Sin embargo, las tres funciones pueden entremezclarse creando Sistemas de Control Híbridos.2 Ahora bien, con respecto a la estructura regulatoria del sector eléctrico en el Perú, debemos señalar que la misma responde a un Sistema de Control Hibrido denominado “sistema jerárquico y comunitario de regulación”, mediante el cual una agrupación elabora sus propias reglas que deben ser aprobadas por el Estado, el cual a su vez implementa medidas de control y supervisión de los actores que participan en esta agrupación, así como los mecanismos necesarios para coaccionar el cambio de acto no deseado.3 Cabe precisar, que esta estructura responde a un modelo de “autorregulación” entre privados, el cual debe entenderse según Esteve Pardo, como el resultado del avance de la sociedad frente al intervencionismo del Estado, al crear procesos de auto-organización en materias muy especializadas, mediante reglas, normas de calidad, de seguridad, acreditación, de solución de conflictos, etc.4 1

BREYER, Stephen G. En: “Analizando el Fracaso de la Regulación: sobre malas combinaciones, alternativas menos restrictivas y reforma” Revista de Derecho Themis N° 52. Año –2006. Pp. 14-27.

Entre los Sistemas Híbridos se encuentran: (i) Sistema jerárquico y de competencia; (ii) Sistema Jerárquico y comunitario; (iii) Sistema jerárquico y de diseño; y, (iv) Sistema jerárquico, de competencia y comunitario. Para mayores referencias, revise: OgusAnthony. En: “Estructuras e Instituciones Regulatorias”. Revista de Derecho Themis N° 54. Año – Agosto de 2007. Pp. 274-275.

QUINTANA SANCHEZ, Eduardo y CARRASCO CASAGRANDE, Makela. En: Regulación en tiempos de escasez: asignación de gas para la generación de energía eléctrica. Revista de Derecho Admirativo – RDA, Editada por el Círculo de Derecho Administrativo (www.cda.org.pe), Tema: Minería y Energía, N° 8 – Año 4. Pp. 259. Minería y Energía, N° 8 – Año 4. Pp. 259.

4 Al respecto, ESTEVE PARDO señala: “El caso es que capítulos enteros del Derecho Medioambiental, del Derecho Industrial, de la Energía, de las Telecomunicaciones, de la Seguridad Alimentaria, han sido conquistados por la regulación normativa, por las normas técnicas, que dejan en manos de organizaciones de expertos –sin legitimación constitucional alguna- la potestad

Ahora bien, en el esquema regulatorio peruano el sistema antes mencionado se materializa en las siguientes entidades: (i) el Ministerio de Energía y Minas (MEM), el cual tiene como función dictar las políticas energéticas y las normas generales sectoriales; (ii) el Organismo Supervisor de la Inversión de Energía y Minas (OSINERGMIN), adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros5, que tiene a su cargo las funciones supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora, sancionadora, solución de controversias y el reclamo de usuarios; y, (iii) el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (COES-SINAC), supervisado por el regulador, opera y coordina el mercado de corto, mediano y largo plazo, administra este último, propone procedimientos técnicos (aprobados por OSINERGMIN) y planifica el desarrollo de la transmisión eléctrica.6 Gráfico 1. Organización del Sector Eléctrico Peruano7

normativa sobre la mayor parte del contenido o los aspectos especiales de esos y otros sectores, quedando acantonadas las leyes y normas reglamentarias en la regulación de los aspectos procedimentales”. Para conocer más sobre el concepto “Autorregulación” y su desarrollo en los Estados Unidos y Europa, pude consultar el siguiente texto: ESTEVE PARDO, José. En: La Regulación de la Economía desde el Estado Garante. Publicado por la Universidad de Barcelona de España. Fuente: http://grupos.unican.es/ada/2007%20AEPDA/Regulaci%C3%B3n_Esteve.pdf 5

Sobre la adscripción del OSINERGMIN (regulador) a la Presidencia del Consejo de Ministros, QUINTANILLA señala la necesidad de otorgar autonomía institucional a los organismos reguladores, para conocer más puede revisar: QUINTANILLA ACOSTA, Edwin. “Autonomía Institucional de los Organismo Reguladores” En: http://www.esan.edu.pe/publicaciones/2009/12/07/DocTrab14.pdfDocumentos de Trabajo N° 14. Noviembre de 2004. Lima – Perú. 6

La base legal se encuentra en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas; la Ley N° 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica; la Ley N° 26734, Ley del Organismo Supervisor de la Energía; Ley N° 25962, Ley Orgánica de Sector Energía y Minas; la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; el Decreto Supremo N° 027-2007-EM,el Reglamento de Transmisión; el Decreto Supremo N° 027-2008-EM, Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema. Para acceder a ellas puede entrar a: www.minem.gob.pe, www.osinergmin.gob.pe, www.coes.org.pe

Fuente: Informe Final “Análisis de Monitoreo de las Condiciones de Competencia en el Sector Eléctrico de Perú” – Elaborado por Diego Petrecolla, Carlos A. Romero, Aileen Agüero y Alex Pirchio del Instituto de Estudios Peruanos – IEP, Agosto de 2010. Pp. 30.

III.

ENTENDIENDO EL DESARROLLO NORMATIVO DEL ACCESO A REDES

En el Perú, de forma similar a la corriente que pasó por gran parte de los países latinoamericanos, la aparición de los organismos reguladores de los servicios públicos se inspiró en los modelos de los países anglosajones y fue producto del proceso de transformación plena del Estado Peruano y el cambio de su rol en la economía, al presentarse la liberalización8 de sectores del mercado y el traslado al sector privado de empresas estatales y concesiones de servicios públicos.9 Bajo esta situación, el sector eléctrico no fue la excepción y con fecha 19 de noviembre de 1992, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE), en la cual se estableció las siguientes modificaciones: (i) Cambio del rol del Estado en el sector eléctrico, (ii) desintegración de

Para tener los conceptos claros, entendemos que la Liberalización, es un fenómeno ligado a la competencia pues implica la creación de un mercado en los sectores en los cuales el Estado no permitía el desarrollo de la libre iniciativa privada. A su vez, la Privatización está relacionado a la gestión de la actividad económica, que se traslada del sector público al privado. Para una mayor profundidad, revise: Valencia Marín Germán. “Servicios Públicos y Organismos Reguladores” Derecho Administrativo – Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima – Año 2004 Pp.381 - 413. 9

Danos Ordoñez, Jorge. “Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios.” Derecho Administrativo – Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima – Año 2004 Pp.417 - 418.

actividades eléctricas, (iii) libre acceso a redes, (iv) creación de Clientes Libres y Clientes Regulados; y, (iv) títulos habilitantes (concesiones y autorizaciones).10 Este cambio, originó a su vez una modificación del modelo de organización de la industria eléctrica, que pasó de ser un monopolio centralizado en el Estado mediante empresas públicas integradas verticalmente a empresas privadas desintegradas verticalmente. Así, se generaron diversas actividades en el sector que pueden ser clasificadas en funciones físicas y funciones comerciales. Respecto a la primera, encontramos a la generación, transmisión, distribución y operación del sistema; la segunda, está referida a las ventas en el mercado mayorista y las ventas a los consumidores finales.11 Gráfico 2 Desintegración Vertical y Regulación en el Mercado Eléctrico Peruano12

Para una breve reseña del proceso del cambio del rol del Estado Peruano puede revisar: Salvatierra Alvatierra COMBINA, Rolando. Mecanismos Legales para fomentar la Competencia en los Servicios Públicos en el Perú. Revista Derecho y Sociedad. Editada por la Asociación Civil Derecho y Sociedad. Año XVIII N° 28. Lima – 2007. Pp. 138- 141.

Cabe señalar, que según Dammert, Garcia y Molinealli, la generación representa entre el 35% y 50% del costo total de la electricidad, por su parte la transmisión y la distribución representan entre el 5% y 15%, y entre el 30% y 50%; respectivamente. Para mayor información, revise el siguiente libro: Dammert , Alfredo; GARCÍA CARPIO, Raúl y MOLLINELI, Fiorella. Regulación y Supervisión del Sector Eléctrico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición – octubre de 2008. ISBN: 978-9972-42-866-1. 12

Elaboración en base a la normativa del sector.

Así pues, se dispuso que el mercado de generación y comercialización mayorista (venta de energía y potencia a usuarios de gran demanda) se enmarcarían en la libre competencia y, la transmisión y distribución deberían estar reguladas por ser monopolios naturales. No obstante, se dispuso que la comercialización minorista estuviera integrada a la distribución, debido a la dificultad de su desarrollo al ser el mercado peruano uno de dimensiones aún pequeñas para su operatividad.13 Ahora bien, dentro del Artículo 33 de la LCE se introdujo el concepto de Acceso a Redes, señalando que los concesionarios de transmisión están obligados a permitir el uso de sus sistemas; asimismo, su Artículo 62, definió los mecanismos de solución ante las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes tanto del Sistema Secundario de Transmisión como del Sistema de Distribución. Por otra parte, el literal d) del Artículo 34 de la misma norma estableció que los Distribuidores están obligados a permitir el uso de todos sus sistemas y redes por parte de terceros, excepto cuando tenga por objeto el suministro de Usuario Regulados dentro o fuera de su zona de concesión. En esa misma línea, la LCE desarrolla lo referido a los conflictos derivados de la aplicación del Principio de Libre Acceso a las redes, señalando en su Artículo 62 que el OSINERGMIN es competente para fijar las compensaciones (o peajes) y/o solucionar discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, del Sistema Secundario de Transmisión y/o del Sistema de Distribución. Es por ello, que en cumplimiento de lo dispuesto por la LCE y en uso de su función normativa, el OSINERGMIN aprobó mediante la Resolución N° 091-2003-OS/CD el “Procedimiento para Fijar las condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctricas” (en adelante, Procedimiento de Acceso) cuyo numeral 2.9 del Artículo 2° estableció que la conexión a las redes de transmisión y distribución estará regulada por las normas técnicas vigentes, así como por los procedimientos técnicos establecidos por el COES. De lo anterior, se desprende claramente, que el Acceso a Redes depende de la participación de dos actores: el OSINERGMIN, que como regulador concede el acceso y del COES, quien como operador, gestiona lo necesario para que la conexión no produzca inseguridad en el sistema interconectado. Es más, la resolución antes referida, al señalar que la regulación del acceso “estará regulada por normas técnicas vigentes” supone un total respeto por los parámetros de seguridad que emplea el COES para su gestión en la operación. Ahora bien, posteriormente se emite la Ley N° 28832, “Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica” (en adelante, Ley 28832) publicada el 23 de Julio de 2006 en el Diario Oficial El Peruano, donde modifica las funciones del COES, estableciéndole como finalidad (numeral 12.1 del Artículo 12) coordinar la operación de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mínimo costo y preservando la seguridad del 13

Burtón Fernández, César. “Situación actual y el futuro del Mercado de Generación Eléctrica.” Revista de Derecho Admirativo – RDA, Editada por el Círculo de Derecho Administrativo (www.cda.org.pe). Tema: Minería y Energía, N° 8 – Año 4. Pp. 287.

sistema. Respecto a ello, el derogado Artículo 3914 de la LCE, establecía que la finalidad del COES, por el contrario, era “garantizar la seguridad del abastecimiento de energía”, lo cual dista con la finalidad de “preservar la seguridad del sistema.” Sobre lo anterior, debe tenerse en cuenta los momentos históricos diferenciados que llevaron a emitir las normas antes descritas. Así, la LCE (emitida en 1992), tenía como finalidad abastecer con energía al país a cualquier precio, incluso sacrificando la preservación y seguridad de las instalaciones, pues como se recordará, en el aquellos años, aún se encontraba vigente la Ley N° 23406, Ley General de Electricidad, que regulaba el esquema interventor del Estado en los años ochenta, con un monopolio estatal en todas las actividades mediante ELECTROPERÚ (Empresa de Electricidad del Perú S.A.) que sumado a la destrucción de torres de alta tensión por parte del terrorismo, eliminó del pensamiento del peruano promedio el concepto “buen servicio eléctrico”, siendo por eso conocida con la década perdida en el sector eléctrico peruano.15 Sin embargo, con la Ley 28832 (emitida el año 2006) habían pasado las catorce años desde la liberalización del sector eléctrico, se había derrotado al terrorismo16 y se había iniciado el despegue económico en varios sectores, por lo que debemos entender que su finalidad ya no era la misma que la LCE, sino más bien estaba ligada a la promoción de la inversión privada, a asegurar con contratos entre distribuidoras y generadores para el servicio público, y para preservar el correcto funcionamiento del SEIN al cual todos los Agentes están conectados. Así pues, por ejemplo, bajo la finalidad preservar la seguridad, el numeral 27.2 del Artículo 27 de la Ley 28832 establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión deberán contar con la conformidad del COES, mediante un 14

Al respecto, el derogado Artículo 39° de la LCE señalaba lo siguiente: “Los titulares de las centrales de generación y de sistemas de transmisión, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarán un organismo técnico denominado Comité de Operación Económica del Sistema (COES) con la finalidad de coordinar su operación al mínimo costo, garantizando la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos. Para tal efecto, la operación de las centrales de generación y de los sistemas de transmisión se sujetarán a las disposiciones de este Comité.”

En efecto, Salvatierra afirma lo siguiente: (Sobre la década perdida del sector eléctrico) “Lo demuestran algunas estadísticas como son: Cobertura del 54%, consumo per-cápita de 570kWh/hab (promedio 800 kWh en Latinoamérica), Potencia per-cápita de 180 kWh/hab (promedio 250 Kw/hab en Latinoamérica), manejo politizado de la tarifa y gestión de las empresas, no inversión privada, subsidios cruzados en las tarifas eléctricas, apagones programados por déficit de generación, instalaciones en mal estado, sin estándares de calidad del servicio, los derechos de los usuarios no estaban establecidos, no habían normas sobre protección del Medio Ambiente”. En: Salvatierra Combina, Rolando. La evolución del sector eléctrico peruano. Libro Derecho Administrativo – Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editorial Jurista Editores. Lima – Año 2004 Pp.488 489. 16

Para conocer más sobre el conflicto armado que vivió el Perú y que tuvo como actores al Estado Peruano, sus Fuerzas Armadas y Policiales, los Ronderos, la población civil, el Partido Comunista del Perú – Sendero Luminoso (SL), el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) y los escuadrones paramilitares denominados Rodrigo Franco y Grupo Colina, pude revisar los informes de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en la siguiente dirección: http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php

estudio que determine que la nueva instalación no perjudica la seguridad ni la fiabilidad del SEIN. De lo expresado, resulta claro que la “conformidad del COES” para el ingreso (acceso) de una nueva instalación está ligada a parámetros técnicos de seguridad y eficiencia que eviten el deterioro en la funcionabilidad del SEIN. No obstante, mediante el Decreto Supremo N° 027-2007-EM se aprobó el Reglamento de Transmisión (en adelante, Reglamento de Transmisión) el cual fuera publicado el 17 de mayo de 2007 en el Diario Oficial El Peruano, el cual desarrolla parte de la Ley 28832, estableciendo en su Artículo 11 que el OSINERGMIN es el competente para emitir un Mandato de Conexión (que obliga al Agente a aceptar la conexión a su instalación) ante la negativa de acceso considerando, de ser el caso, la Capacidad Disponible y la Capacidad de Conexión. Sin embargo, la misma resolución establece que el COES deberá elaborar un procedimiento de conexión para la respectiva aprobación del OSINERGMIN. En ese sentido, la referida propuesta de procedimiento a cargo del COES, demuestra una vez más que las normas sectoriales consideran a la seguridad como un parámetro importante en el ingreso de unidades a instalaciones de terceros. En efecto, lo anterior se confirma con el Decreto Supremo N° 027-2008-EM, “Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema” (en adelante, Reglamento COES) publicado el 03 de mayo de 2008en el Diario Oficial El Peruano, donde se estableció (una vez más) en el literal a) del numeral 27.2 de su Artículo 27, que una de las funciones de operación de la Dirección Ejecutiva del COES es coordinar la operación segura y de calidad en tiempo real del SEIN. Entendido lo anterior, queda en sí establecer cuales con las acciones que puede tomar el COES a fin de salvaguardar la seguridad del SEIN. IV. ASPECTOS ESENCIALES PARA ENTENDER EL ACCESO AL SEIN La seguridad en la función del COES en casos del acceso a redes del SEIN El Principio de Libre Acceso que sustenta el Acceso a Redes (Open Access) está relacionado a la Doctrina de Facilidades Esenciales, ya que esta última es la que permite definir lo que debe considerarse de libre acceso.17 Cabe señalar, que la figura de la doctrina de facilidades esenciales se presenta cuando una empresa no puede proveerse de un recurso que solo tiene un tercero, por lo que se requiere que este comparta su utilización con la primera para que pueda operar el mercado. En efecto, en el caso de algunas actividades de servicio público como la transmisión eléctrica, la posibilidad de duplicar recursos puede ser complicada por razones técnicas o

Jané la Torre, Eduardo y Bernales Mejía, Lucía. Documento de Trabajo N° 22-GFE – Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica. OSINERGMIN. Noviembre de 2008. Pp. 10.

económicas, lo cual hace ineficiente la implementación de determinadas infraestructuras.18 Cabe señalar, que la afirmación citada, es cuestionada por un sector de la doctrina, así Haro señala que resultan cuestionables los fundamentos que llevaron a la creación del concepto "Monopolio Natural" (como las redes), para ello cita a Di Lorenzo y afirma que el concepto surgió por un lobby de AT&T para obtener el monopolio de las redes ante la pérdida del 51% del mercado luego del “monopolio” otorgado por la patente19; para lo cual recibió ayuda de políticos que denunciaron a la competencia como “derrochadora, destructiva y duplicativa". Asimismo, afirma que antes de dar en monopolio a AT&T el servicio de telefonía, en los Estados Unidos existía competencia en redes y en el servicio, tal es así que los precios bajaron producto de la misma competencia. Solo resulta ser un comentario que queda en el tintero, pero resulta ser un buen argumento que no merece ser pasado por alto.20 Retomando el tema central, en materia de electricidad se define al acceso a la red (o acceso a redes) como el Derecho a emplear la red de transporte o de distribución de toda persona física o jurídica que suministre electricidad a esa red o reciba suministro de ella.21 Al respecto, tal como lo señalamos líneas arriba, el ordenamiento jurídico peruano reconoce el Principio de Libre Acceso en el Artículo 33 de la LCE, el cual establece que los concesionarios de transmisión están obligados a permitir el uso de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso sea necesario y las compensaciones por el uso, conforme a lo dispuesto por el RLCE. Asimismo, el Artículo 62 de la misma norma, señala que las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes del Sistema Secundario de Transmisión serán resueltas por el OSINERGMIN. Asimismo, el literal d) del Artículo 34 de la misma norma establece que los distribuidores están obligados a permitir el uso de todos sus sistemas y redes por parte de terceros, excepto cuando tenga por objeto el suministro de usuario uegulados dentro o fuera de su zona de concesión. Así también, la LCE agrega además en su Artículo 62° que la competencia para fijar las compensaciones (o peajes) y/o solucionar discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes, del Sistema Secundario de Transmisión y/o del Sistema de Distribución, corresponde al OSINERGMIN. En ese sentido, es correcto señalar que el OSINERGMIN, ante la imposibilidad de acuerdo entre las partes, es el llamado a aprobar el Mandato de Acceso, conforme a lo

Kresalja Rosello, Baldo y Quintana Sánchez, Eduardo. La doctrina de las facilidades esenciales su recepción en el Perú. Revista Ius et Veritas N° 31, Año 2005. Pp. 60.

Comentario adicional y apartado del tema central: Existen posturas contrarias a la propia existencia de patentes (Bullard, Kunsella, Cole), pues estas no tienen consumo rival y sus costos de exclusión son altísimos. Para ello puede revisar: Bullard Gonzales, Alfredo. “Reivindicando a los Piratas: ¿Es la propiedad intelectual un robo? En: Libro Derecho y Economía. Parte III, Sección 3. Editorial Palesta Editores. Lima – Año 2006. ISBN 9972-224-18-X. Pp. 203 - 238”

Para profundizar más en el tema, debe revisarse Haro Seijas, José Juan. “Contra los excesos de la Regulación Económica: sobre monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas.” En: Revista Themis. Editada por la Asociación Civil Themis. N° 50 Año 2005 – Lima. Pp.151 – 167.

Martin Municio, Ángel y Colino Martínez, Antonio. Diccionario Español de la Energía. Ediciones Doce Calles. Primera Edición, Enero 2004. Pp. 43.

dispuesto por el numeral 9.1 del Artículo 9 del Procedimiento de Acceso aprobado por la misma entidad, que señala lo siguiente: “Si las partes no hubiesen llegado a un convenio de términos y condiciones del acceso a las redes, cualquiera de las parte podrá solicitar que OSINERG emita un mandato de conexión. En este sentido, el OSINERG comunicará a la otra parte involucrada sobre la solicitud recibida, otorgándole un plazo máximo de diez (10) días calendario para emitir su opinión al respecto” Sin embargo, es en este punto donde se debe aclarar un punto. El Procedimiento de Acceso fue emitido en el año 2003 por el OSINERGMIN; es decir, con anterioridad a la Ley 28832 (año 2006) que asigna al COES la función de preservar la seguridad de la operación del sistema. Es decir, el referido procedimiento fue emitido mucho antes de las modificaciones sectoriales que pusieron énfasis en la seguridad del SEIN, entiéndase el numeral 12.1 del Artículo 12 de la Ley 28832, que señala que el COES tiene como función coordinar la operación del SEIN, al mínimo costo y preservando la seguridad del sistema.22 Bajo esa misma línea, se debe considerar desfasado el procedimiento del OSINERGMIN para el otorgamiento de Mandatos de Acceso. Así por ejemplo, el numeral 27.2 del Artículo 27 de la referida Ley 28832, establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión se deberá contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva instalación no perjudica la seguridad ni la fiabilidad del SEIN. En vista de ello, queda claro que para permitir el acceso de un tercero al SEIN no basta con la disponibilidad de Capacidad Disponible o de Conexión, sino que se requiere de una observancia de las consecuencias que puede acarrear el ingreso de la infraestructura al SEIN, entendidas como reducción de seguridad en su operación. Así, es obligación del COES ejercer sus funciones operativas de forma segura, conforme a lo dispuesto por la Ley 28832 y demás, las cuales son posteriores a las desfasadas normas que regulan lo referido al acceso a redes en el SEIN. V. SOBRE EL TRATAMIENTO DE LA SEGURIDAD EN EL CASO DE ACCESO A REDES ELÉCTRICAS EN LOS ORDENAMIENTOS DE ESPAÑA Y COLOMBIA. España El ordenamiento español reconoce el Acceso a Redes en el sector eléctrico por parte de terceros; así, el Artículo 10° de la Ley N° 54/1997 del Sector Eléctrico establece en su numeral primero que todos los consumidores tendrán derecho al acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, en el territorio nacional, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. Asimismo, en el numeral 2 del Artículo 22

Cabe agregar que, de la misma forma, en el literal a) del numeral 27.2 de su Artículo 27° de Reglamento COES se estableció que una de las funciones de operación de la Dirección Ejecutiva del COES es coordinar la operación segura y de calidad en tiempo real del SEIN.

11° de la misma norma, se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas. Bajo esa misma línea, el numeral 1 del Artículo 38° de la norma antes citada, establece que las instalaciones de transporte podrán ser utilizadas por los sujetos y consumidores cualificados, agregando además que el precio por el uso de redes de transporte vendrá determinado por el peaje aprobado por el Gobierno. Por otra parte, el numeral 2 del mismo artículo señala que el gestor de la red de transporte solo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de capacidad necesaria, debiendo ser ésta motivada. Agrega además que la falta de capacidad necesaria solo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros. Por otro lado, el Real Decreto 1955/2000 regula Ley N° 54/1997 y desarrolla en el Capítulo Primero (I) del Título Cuarto (IV), todo lo relacionado al acceso a las redes de transporte de electricidad. Al respecto, los numerales 1 y 2 del Artículo 52° señalan que tendrán derecho de acceso a la red de transporte, los productores, los auto productores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados y aquellos sujetos nacionales autorizados que puedan realizar tránsitos de electricidad entre grandes redes; y que el referido derecho sólo podrá ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad, regularidad o calidad de suministro. Asimismo, el numeral 6 del Artículo 53° del referido reglamento, establece que para la evaluación de la capacidad de acceso y la definición de los eventuales refuerzos tendrán en cuenta los criterios de seguridad y funcionamiento del sistema y los planes de desarrollo de la red de transporte. Así, cuando no se disponga de la capacidad suficiente para cumplir las condiciones por el usuario de acuerdo a las condiciones de funcionamiento y seguridad de la red, el operador del sistema y gestor de la red de funcionamiento podrá denegar la solicitud de acceso. Por otra parte, el numeral 1 del Artículo 56° del referido reglamento establece que la concesión del acceso supone el derecho de utilización de la red por parte de los usuarios. No obstante, el mismo podrá restringirse temporalmente para garantizar el cumplimiento de los criterios de seguridad y fiabilidad establecidos para la operación del sistema. Finalmente, mediante la Resolución N° 3419 de la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España, se aprobó el Procedimiento de Operación de Operación de Sistema (P.O. 12.1) el cual establece es su numeral 4.1, que el derecho de acceso sólo podrá ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá exclusivamente a criterios de seguridad regularidad o calidad de suministro; por ello, en el numeral 4.2 se desarrollan los criterios de seguridad que justificarían la negativa a aceptar una solicitud de derecho de acceso. Al respecto, conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, resulta correcto afirmar que en el ordenamiento español, las redes de transmisión y distribución funcionan en un régimen de monopolio natural, que sin embargo, se liberalizan mediante el acceso a terceros a la red a cambio de un peaje que pagan los consumidores. No obstante, lo más

importante que se rescata de la normativa española para interés del presente artículo, es que la misma considera que el acceso a la red para promover la liberalización del sector debe estar en armonía con la propia seguridad del sistema, tal como señala el Director de Energía Eléctrica de la Comisión Nacional de Energía de España, Carlos Solé Martín: “El acceso a la red constituye pues un derecho de productores y consumidores, para que las energías de los primeros puedan fluir hasta los segundos en el marco del mercado eléctrico. Por su parte, la conexión a la red está constituida por los elementos físicos y de seguridad mediante los cuales se puede materializar el derecho de acceso.”23(Énfasis nuestro) De acuerdo con lo anteriormente señalado, es correcto afirmar entonces que bajo el ordenamiento español, el criterio de seguridad se encuentra incorporado en la capacidad necesaria para el derecho de acceso, dado que una de las finalidades principales del mercado eléctrico es la operación segura del sistema, lo cual obviamente también abarca lo referido a acceso a redes. Sobre esa misma línea y teniendo en cuenta lo razonable que resulta siendo el ordenamiento español en este punto, para el caso peruano se puede señalar que mediante una interpretación sistemática de los artículos 33° de la LCE (referido al acceso a redes de transmisión) y el numeral 12.1 del Artículo 12° de la Ley 28832 (referidas a la operación segura del sistema) se concluye claramente que el ordenamiento peruano también regula el acceso a redes teniendo en cuenta determinados criterios de seguridad, a fin de no generar un incorrecto funcionamiento del sistema. Es en razón a ello, que el numeral 27.2 del Artículo 27° de Ley 28832, establece que para las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión se deberá contar con la conformidad del COES, mediante un estudio que determine que la nueva instalación no perjudica la seguridad del SEIN. En ese sentido, lo dispuesto por la Ley 28832 (posterior a la LCE), complementa los requisitos necesarios para el acceso a redes de trasmisión, ya que especifica que las instalaciones a conectarse a la red de trasmisión no pueden afectar la seguridad de la misma. Una interpretación contraria a ello, es decir que se permita el acceso a la red sin considerar criterios de seguridad, significaría vaciar de contenido todas las disposiciones que promueven la correcta operación del SEIN a cargo del COES. En ese sentido, se considera que en un futuro, cuando se modifique el Procedimiento de Acceso a redes del SEIN, debe incorporase literalmente la negativa de ingreso por criterios de seguridad en el SEIN. Incluso, sería correcta la idea de que el acceso a la red de transmisión (ya sea por solicitud de un Agente o por Mandato de Acceso) 23

SoleMartin, Carlos. Regulación de las energías renovables y su integración en el sistema eléctrico. Publicado en la revista virtual “Cuadernos de Energía”. Editado por Club Español de Energía, Deloitte y Garrigues – Abogados y Asesores Tributarios. Año 2008 - N° 28. Pp. 109. En: http://www.enerclub.es/es/frontNotebookAction.do?action=viewCategory&id=40&publicationID=10000 62499

debiera recibir la aprobación no solo del OSINERGMIN, sino también del COES, ello entendiendo que la normativa actual ya ha cedido al COES restricciones para negar ingresos a nuevas instalaciones que no aprueben un determinado estudio. Colombia Debemos mencionar que en el mercado eléctrico de Colombia, se encuentra regulado lo referido al acceso a redes del Sistema de Transmisión Nacional, asimismo, el literal i) del Artículo 23° de la Ley 143 de 199424 publicada en el Diario Oficial el 12 de julio de 1994, establece que a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, CREG) le corresponde establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional. Por otra parte, el 24 de julio de 1995, la CREG aprueba la Resolución 25 de 1995, por la cual se establece el Código de Redes, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, de obligatorio cumplimiento por parte de los diferentes agentes a los que se refiere cada uno de los códigos que lo conforman. Asimismo, en el numeral 7.225 de la norma antes mencionada, se desarrolla lo referido a las líneas de transmisión para acometida26 al Sistema de Transmisión Nacional (STN), señalando que por exigencias propias de confiabilidad y seguridad de la operación del Sistema Interconectado Nacional (SIN) y del STN, no se permitirán conexiones permanentes en "T". Agrega además, que para casos excepcionales, el Consejo Nacional de Operación (CNO) podrá autorizar conexiones transitorias, ya sea que se trate de la conexión de un generador, de un transportador, o de una línea de refuerzo al Sistema de Transmisión Nacional. En estos casos, la nueva conexión no debe afectar la confiabilidad de los agentes ya conectados al sistema, para lo cual se presentará solicitud al CNO para el estudio de la 24

Ley por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética en Colombia.

“7.2. Línea de transmisión para acometida al STN.

Por exigencias propias de confiabilidad y seguridad de la operación del SIN y del STN, no se permitirán conexiones permanentes en "T". Para casos excepcionales, el CNO podrá autorizar conexiones transitorias, ya sea que se trate de la conexión de un generador, de un transportador, o de una línea de refuerzo al Sistema de Transmisión Nacional. En estos casos, la nueva conexión no debe afectar la confiabilidad de los agentes ya conectados al sistema, para lo cual se presentará solicitud al CNO para el estudio de la conexión provisional. La decisión del CNO deberá sustentarse y consignarse en acta, en donde además se establecerá el período máximo de la situación transitoria de la respectiva conexión (…).” Resolución 25 de 1995. 26

Según el Diccionario Español de la Energía, se define acometida de la siguiente forma: “Acometida. Electr. Línea en derivación o enlace para conectar una instalación de un consumidor a la red de distribución. (ingl.: line connection).” Martin Muncio, Ángel y Colino Martínez, Antonio. Diccionario Español de la Energía. Ediciones Doce Calles. Primera Edición, Enero 2004. Pp. 49.

conexión provisional. La decisión del CNO deberá sustentarse y consignarse en acta, en donde además se establecerá el período máximo de la situación transitoria de la respectiva conexión. Al respecto, conforme a lo mencionado, para el ordenamiento colombiano, las conexiones que se realicen fuera de las subestaciones (entiéndase, conexiones efectuadas segmentando las líneas de transmisión) generan distorsiones en el sistema, generando inseguridad en la misma. En ese sentido, existe la posibilidad de restringir el acceso (por parte del regulador – CREG) en caso de instalaciones que afecten la confiabilidad del sistema; e inclusive, en los casos excepcionales que ello fuera permitido (por el operador del sistema- CNO), esta excepción también deberá respetar los mismos parámetros de confiabilidad del sistema. En ese orden ideas, que mediante una interpretación sistemática de los Artículos 33° de la LCE y el numeral 12.1 del Artículo 12° de la Ley 28832, realizada en el numeral anterior, el acceso a redes de transmisión se encuentra supeditada a las consecuencias que ocasiones la nueva instalación en la operación segura del sistema. Conforme a ello, al encontrarse el COES obligado a preservar la seguridad del Sistema, resulta correcto reafirmar que las conexiones deben encontrarse reguladas por criterios de seguridad y por tanto, resulta necesario consignar en un futuro Procedimiento Técnico del COES dichos criterios, a fin de emplear un correcto acceso a las redes de transmisión, siempre que se preserve la seguridad.

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Génesis del Constituyente de 1916-1917. Godolfino Humberto Juárez Mejía*. Resumen. Detrás de la actual y original Constitución de 1917 se escriben varios pasajes, polémicas e ideas que, sin duda, dieron como producto un documento progresista y modelo para el naciente siglo XX, tanto para muchos países de la región como para Europa, específicamente en cuanto al reconocimiento de nuevos derechos socio-económicos, que no habían sido incluidos formalmente en años anteriores. Sin embargo, la génesis de dicho documento se fraguó en la lucha, en los bandos, en los Planes, en los triunfos y las derrotas de los grandes protagonistas de la Revolución Mexicana; el reconocimiento de los derechos sociales se gestó en el foro de la lucha, de la sangre; además, se establecieron nuevas pautas de organización de los poderes, sobre todo para el Ejecutivo y el Legislativo. En este texto, el autor reseña la lucha revolucionaria de inicios del siglo XX en México, contextualizando los hechos más importantes que sirvieron de base para el nuevo proyecto de Constitución, que fue gestado sólo algunos años antes y, finalmente, se refiere a la ruptura Villa-Carranza como factor clave en el planteamiento de las reformas sociales, que alejaban al movimiento constitucionalista de la Carta de 1857, aunque también con la participación de los demás líderes revolucionarios. Abstract. The Mexican Constitution of 1917 is made up from passages, arguments and ideas that have undoubtedly brought forth one of the most progressive and influential documents of the early 20th century. This Constitution has been regarded as a model not only for the Latin-American countries, but also for the European nations, mostly because of the recognition of new social and economic rights which were never included in a Constitution before. This document was nevertheless forged by the struggles, the political factions, the “Plans” and the victories and defeats of the most prominent protagonists of the Mexican Revolution; the recognition of social rights and the establishment of new ways to organize the Executive and Legislative branches of the government were also achieved through fight and bloodshed. In this paper, the author will review the Mexican Revolution in the early 20th century, contextualizing the relevant facts that helped setting the grounds for the new draft Constitution. Finally, the differences between Villa and Carranza and the valuable contribution of other revolutionary leaders are analyzed as a key factor in the making of the social reforms that distinguished this project from 1857 Constitution.

Doctor en Economía, Maestro en Derecho, ambas por la UNAM; y catedrático de las materias de Derecho Administrativo y de Teoría de la Constitución en la misma Universidad.

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Sobre el momento en que el Primer Jefe de la Revolución Constitucionalista se comprometió con un Constituyente, pueden formularse las siguientes preguntas: ¿cuándo nace la idea de considerar un programa de reformas que no pudiera contenerse por la Constitución de 1857?, ¿cuándo surge la idea de una nueva Constitución?, ¿cuándo la idea de un Congreso Constituyente que se encargará de redactarla y aprobarla?, ¿qué factores intervinieron para inclinarse en este sentido?, ¿por qué Carranza tuvo que aceptar una agenda que no compartía del todo? La primera vez que Venustiano Carranza se refirió a la convocatoria de un congreso que tendría “el carácter de constituyente”, fue el 3 de febrero de 1915. Lo hizo en un cablegrama dirigido a Eliseo Arredondo, encargado de los asuntos de México en Washington, D. C. Antes de esa fecha, participaba de esa intención en el grupo que Palavicini había congregado alrededor suyo en la Sección de Legislación Social, creada en la Secretaría de Instrucción Pública, pero sin que de manera pública se manifestara en este sentido. El propio cablegrama mostraba que o bien aún lo dominaba la ambigüedad en este asunto, o bien que era tal su reserva sobre el mismo por las oposiciones que suscitaba en el propio grupo “carrancista”, que sólo confiaba este propósito a quien estaba imposibilitado físicamente de tener contacto directo con las personas influyentes de los aconteceres políticos diarios del país. La propuesta de realizar un Constituyente se encontraba íntimamente relacionada con la de una nueva Constitución y, por lo mismo, con un conjunto de reformas que por su alcance y trascendencia no tenían ya cabida en el seno de la Constitución de 1857, esto es, que el contenido de un programa económico-social rebasaría el liberal de la Carta Mexicana de la segunda mitad del siglo XIX. De entrada, puede afirmarse que las decisiones sobre estas materias fueron motivadas por la conjunción de diversos factores: unos objetivos o reales y otros subjetivos o personales, que inclinaron la voluntad del Primer Jefe en este sentido. Entre los factores reales u objetivos sobresalen: el enorme prestigio de que gozaba entre los mexicanos la Carta Magna liberal de 1857, pese a los excesos y defectos que la hacían inaplicable; la diferente percepción que de los problemas nacionales tenían los diversos grupos participantes dentro del constitucionalismo; la constante presencia del fenómeno del zapatismo; la creciente preponderancia de los generales, la influencia de los intelectuales y asesores alrededor del Primer Jefe; la politización de las clases medias moderadas y radicales participantes que llenaban el escenario político de propósitos reformadores convergentes; pero, sobre todo, el enfrentamiento con Francisco Villa y las derivaciones de este conflicto que llevaron al llamado Pacto de Torreón, a los dos memoranda suscritos en septiembre de 1914 por los generales Obregón y Villa en los que se hacían varias proposiciones al Primer Jefe, al manifiesto villista de ruptura con Carranza y a la Convención de generales. Entre los factores personales o subjetivos pueden contarse: el grupo social y económico al que pertenecía el Jefe de la Revolución; la simpatía familiar por Juárez y la Constitución de 57; su formación política dentro del porfiriato; los rasgos fundamentales de su carácter; y sobre todo, los estados de ánimo provocados por los altibajos de la lucha. La experiencia política de Carranza determinó su propósito, por una parte, de mantener al movimiento revolucionario al margen de las demandas de carácter social y económico; y por otra, de circunscribirse al objetivo de restaurar el orden jurídico establecido por la Constitución de 1857, en los términos que prescribía el Plan de Guadalupe documento que para Carranza será el marco legitimador de todas sus 104

decisiones y acciones durante la contienda. Este desideratum, sin embargo, fue conmovido ante el contacto con otros grupos en lucha, exitosos, dirigidos por hombres de distinta extracción social, de escasa educación formal, analfabetas o casi analfabetas de Durango y Chihuahua, o bien, por miembros de la clase media radical de Sonora, dispuestos a construir un movimiento transformador de la realidad nacional, incluyente, lo que para Carranza significó que advirtiera otros aspectos de la realidad nacional, distintos de los meramente políticos. Estos grupos hacían la guerra a Huerta como precondición de la solución de los problemas que más directamente los aquejaban, mas no como un fin en sí mismo. La mezcla de percepciones sobre las cuestiones nacionales produjo en Carranza una reacción inmediata que desembocó en su conceptuoso y famoso discurso de Hermosillo. Contrariamente a lo que pensaba en la Hacienda de Guadalupe aquel 26 de marzo de 1913, la inclusión de un programa social y económico, más que un elemento de retardación del triunfo, se convertía en un factor de abreviación para su logro al cohesionar fuertemente a las bases de los ejércitos revolucionarios, nutridos de manera fundamental por campesinos, componentes distintos de los que había imaginado al principio del movimiento. En aquella fecha se dirigía a los sectores “educados” de la población; a éstos les aseguraba el respeto a sus bienes, posesiones y privilegios a fin de conseguir, si no su apoyo, sí su neutralidad. Esto no significa que Carranza desconociera los problemas nacionales. Su educación, su gusto por las lecturas de historia, su desempeño en la política local y nacional, el contenido del mismo discurso de Hermosillo, lo ponían bien a resguardo de esta apreciación. Durante la revolución y antes de este discurso, participó en dos episodios que lo presentan como un conocedor, aunque no simpatizante de abordar, las grandes cuestiones nacionales. Desde el 18 de abril de 1913, Carranza tuvo al Plan de Guadalupe como el marco jurídico de sus decisiones, las que siempre fueron tomadas en uso de las facultades que este documento le otorgaba. Los pronunciamientos hechos en sus discursos y declaraciones que contradecían o tenían mayor alcance que los contenidos del Plan, sólo mostraban una actitud calculadora del Primer Jefe, pero no eran algo que debía normar su conducta, salvo que dieran lugar a una reforma del Plan. Esto explica por qué los importantísimos pronunciamientos del discurso de Hermosillo tuvieron, durante la lucha contra Huerta, tan poca repercusión en las decisiones de Carranza, ya que sólo el contenido del Plan lo vinculaba. Durante el régimen llamado “preconstitucional”, el Primer Jefe había hecho que el Plan de Guadalupe no sólo tomara el lugar de la Constitución, sino que se colocara por encima de ella, puesto que con base en ese documento pudo reformar diversos artículos constitucionales. Al inicio del movimiento contra Huerta, el objetivo de la lucha se centraba en la deposición del gobierno federal surgido de la usurpación del poder. Se pretendía la vuelta al orden constitucional, violado mediante un escrupuloso proceso legalista. Este hecho vino a dar nombre a la revolución que se iniciaba, al mismo tiempo que la convertía en una cuestión meramente política, al menos mientras no se fundara en un programa social y económico adoptado por el Plan, que obligara a cambiar la dimensión de la insurrección. Las circunstancias en que se produce el discurso de Hermosillo, no eran las más favorables para los revolucionarios de Coahuila; estos hombres venían prácticamente expulsados de su Estado por las fuerzas federales, y encontraron en su carrera a revolucionarios triunfadores, dueños de algunos territorios en Durango, Chihuahua y Sonora, que luchaban más bien por realizar un programa social. Las dificultades con las fuerzas de la División del Norte convirtieron el autoritarismo del Primer Jefe en una actitud de mayor tolerancia pues poco después 105

aceptó en lo general el Pacto de Torreón, firmado por representantes de los ejércitos de la División del Norte y del Cuerpo del Ejército del Noreste, al cual por disposición de Carranza debía pertenecer la División del Norte. Los delegados participantes en las conferencias de Torreón pretendían que los acuerdos resultantes de ellas constituyeran reformas al Plan de Guadalupe; entre éstos sobresalen la adición de una cláusula octava, que incluía las reformas sociales en contra de cuya integración se opuso Carranza en el documento del 26 de marzo de 1913, llamada por don Andrés Molina Enríquez “cláusula de oro”, y de otra cláusula, la novena, que disponía la reunión de “una Convención donde se formulará el programa que deberá desarrollar el Gobierno que resulte electo”. Esta última cláusula, en menos de tres meses, vino a minar irreversiblemente la autoridad del Primer Jefe, no por el gobierno que resultó de la Convención, sino porque permitió que: 1.- varios jefes constitucionalistas importantes entre ellos destacadamente el general Obregón, partidarios de la inclusión de reformas económico-sociales, desafiaran su sujeción a Carranza y se sumaran a la idea de una Convención representativa, hasta el extremo de conceder cambiarla de sede para facilitar la asistencia de los generales de la División del Norte; y 2.- porque mostró que la fuerza del Primer Jefe era nada al lado de la fuerza de los generales. Villa terminó con el poder indiscutible de Carranza y, con su derrota, encumbró a su vencedor, a cambio de que se radicalizara la concepción del problema de México. La debilidad del Primer Jefe lo obligó a aceptar la incorporación de las reformas sociales y económicas al programa de la Revolución, la mayor parte de ellas compartidas por los generales y la clase media radicalizada o politizada. Para contrarrestar el poder y la influencia de los militares se hizo arropar, entonces de modo más abierto, por los intelectuales, los más destacados provenientes de la XXVI Legislatura. Abrió un escenario de lucha dentro del constitucionalismo entre los militares y los civiles, al mismo tiempo que se cernía la batalla más destructora de la Revolución Mexicana en la que el programa económico y social significaba contar con una bandera que daba ventajas a sus propugnadores y debilitaba al bando contrario de los caudillos campesinos. En el mes de septiembre de 1914, los generales Villa y Obregón firmaron dos documentos de singular importancia. El día 3 suscribieron un memorandum (compuesto de nueve cláusulas), por el cual hacían al Primer Jefe una serie de proposiciones de carácter político: supresión de la Vicepresidencia, procedimiento para suplir al Presidente de la República en sus faltas absolutas y temporales, acortamiento de la duración del cargo, elecciones, nombramientos de los integrantes del poder judicial federal y estatales; prohibición de volver a ocupar los cargos de Presidente de la República y de Gobernadores de los Estados a las personas que los hayan desempeñado interinamente; inhabilitación de los militares con mando de fuerzas para ocupar puestos de elección popular a menos que se hayan separado seis meses antes de lanzar su candidatura. El día 13 de septiembre, el Primer Jefe dio respuesta a las proposiciones planteadas por los generales Obregón y Villa, y de las que él se había “impuesto” el día 9. En su contestación consideraba de suma importancia el establecimiento de un gobierno nacional de legítima representación popular; señalaba también que las reformas sociales debían obedecer “a la transformación de nuestro actual medio político-económico, y con las leyes que deben garantizarlas” (cursivas añadidas). Más adelante dice: “De las nueve proposiciones contenidas […], la primera debe considerarse como definitivamente aprobada [acepta llamarse Presidente Interino de la República y nombrar su gabinete con Secretarios, aunque nunca la puso en práctica]; en la cuarta, es necesaria la modificación en el sentido de que se convoque a elecciones de Ayuntamientos y jueces municipales, en aquellos lugares en que está establecida la elección popular para el caso, y en los 106

demás, conforme a las leyes respectivas. Las demás proposiciones, de trascendentalísima importancia, no pueden considerarse objeto de discusión y aprobación entre tres o cuatro personas, sino que deben discutirse y aprobarse en mi concepto, por una asamblea que pueda tener imbíbita la representación del país” (cursivas añadidas). Luego pasó a informarles que ya había convocado a una “junta” (no Convención) que debería reunirse el 1° de octubre en la Ciudad de México y “de ella surgirá la cimentación definitiva de la futura marcha política y económica de la Nación”. El 21 del mismo mes, ambos generales suscribieron un nuevo documento como respuesta a la contestación que les había hecho el Primer Jefe. Si las propuestas no se enmarcaban en el Plan de Guadalupe, sólo eran palabras carentes de significado. El Pacto de Torreón pretendió ser una reforma de dicho Plan (que no fue modificado por Carranza), mas tal pacto no fue sino un buen propósito. Esto le permitió a Villa, en respuesta a Carranza, sentar esta tesis: en el Pacto de Torreón la División del Norte propuso la celebración de la Junta, ahora convocada por Carranza; pero aquella Convención se celebraría “sobre bases más democráticas” y con objeto de resolver las diferencias que existían entre Carranza y Villa, pero éstas habían dejado de existir. Esta declaración tenía un motivo que la explicaba: Villa había decidido romper con Carranza, lo que se concretó al día siguiente mediante un telegrama y un manifiesto, que en la parte medular del telegrama decía: “le manifiesto su desconocimiento (sic) como Primer Jefe de la República, quedando (sic) usted en libertad de proceder como le convenga”. De esta manera, se extinguían las diferencias entre Villa y Carranza. Todavía más: la Convención era algo no previsto en el Plan de Guadalupe, ya que Carranza nunca aceptó el Pacto de Torreón como reformador del Plan. Además, en este segundo memorandum se planteó como factor primordial de la “paz orgánica” del país la “cuestión agraria”, “la Reforma Agraria”, “la repartición de las tierras”; tres nombres para una gran preocupación nacional. Villa se pronunció por el inmediato restablecimiento del orden constitucional, para que se atendiera el programa económico-social. Como respuesta, Carranza propondrá, más adelante, un orden constitucional reformado. ¿Por quién?, ¿por un congreso constitucional ordinario?, ¿por el órgano reformador previsto en la Constitución de 1857?, ¿por un congreso constituyente? Todavía no había decidido cuál de los caminos le aseguraba la conservación de un poder que él sentía que se le escapaba y mermaba. Esperará todavía al desarrollo de los acontecimientos en la Junta del 1° de octubre de 1914, en la que propondría un programa de reformas, sabedor de que un grupo de generales constitucionalistas (entre éstos el propio general Obregón) trabajaban desde el 23 de septiembre, para impedir una ruptura del grupo revolucionario, tratando de convencer a los generales de la División del Norte para que participaran en la Convención y que ésta se celebrara en un lugar neutral, equidistante entre la Ciudad de México y la ciudad de Chihuahua, como, por ejemplo, Aguascalientes. El 24 de septiembre los generales adeptos al Primer Jefe decidieron “conferenciar” con él para “llevar a cabo los acuerdos tomados, y al efecto se trasladó la comisión al Palacio Nacional”. Se le leyó la minuta de la junta anterior, ante lo cual Carranza manifestó “que nada debía tratarse con el general Villa en la forma convenida en la junta, pues él [Carranza] era el único a quien competía dar las órdenes y acuerdos que le parecieran convenientes en el caso”. Ante la insistencia de sus generales, el Primer Jefe señaló “que debía sostenerse el principio de autoridad a costa de cualquier sacrificio.” (cursivas añadidas). Ante la negativa de Carranza, el general Eduardo Hay propuso una transacción: “que la comisión librara un telegrama a los jefes y oficiales que se

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encontraran a las órdenes de Villa”. Nueva negativa, pero ante una nueva insistencia el primer jefe otorgó su autorización. Las cartas estaban sobre la mesa. Villa exigía la separación de Carranza de la Primera Jefatura y de la Presidencia Interina; éste, como el político que era, se aferraba al poder. Sus generales, pasando por encima del “principio de autoridad”, insistían en su propósito de unidad del Ejército Constitucionalista y en la inclusión de las medidas para resolver los problemas sociales del país. Después de septiembre, nada volvería a ser igual para Carranza. Éste había comprendido la debilidad de su poder ante la fuerza depositada en los generales y que para conservarlos de su lado tuvo que hacerles una serie de concesiones, entre otras, y en el mejor de los casos, las reformas económicosociales. Frente a esta realidad, el 3 de octubre de 1914, Carranza presentó ante la Junta el más completo programa de reformas de lo que hasta entonces había manifestado: resolución del problema agrario; que los municipios se allegaran los terrenos necesarios para escuelas, mercados y casas de justicia; que se obligara a las empresas al pago en efectivo de sus trabajadores; jornada de trabajo, descanso dominical, accidentes de trabajo; anulación de los contratos, concesiones e igualas anticonstitucionales; revaluación de la propiedad raíz; facilitación de la importación de artículos de primera necesidad; reforma de la legislación bancaria; establecimiento de un Banco de Estado; divorcio; unificación del papel moneda constitucionalista. Y luego pasó a reconocer lo que era inocultable, que la “mayoría de los jefes […] es la única que está facultada para ordenarme y a la sola ante la cual se inclinaría mi obediencia”, para luego presentarles a esa mayoría su renuncia, conminándolos a que resolvieran inmediatamente sobre la misma. A partir de entonces, y hasta antes de que el general Obregón se pronunciara abiertamente en favor del Primer Jefe, la situación de éste era desesperada, sobre todo una vez que la Convención de Aguascalientes se declaró Soberana, que conoció el dictamen del 30 de octubre de las Comisiones Unidas de Guerra y Gobernación, que en su primera resolución disponía la cesación en sus funciones de Carranza y Villa, misma que se aceptaba por el pleno en los primeros días de noviembre, y se nombraba Presidente Interino de la República al general Eulalio Gutiérrez. A partir de su debilidad, el tema de las reformas económico-sociales para Carranza comenzó a ocupar su atención, ahora ya como algo que revestía particular importancia para la salvación de su situación en el poder. La creación de la Sección de Legislación Social, formaba parte de esta nueva estrategia, pero aún creía que no sería necesaria una nueva Constitución ni, por tanto, convocaría a un nuevo Constituyente. La preocupación por un Constituyente se precipitaría hasta después de haber expedido los principales decretos que formalizaron sus reformas. El compromiso con el programa anunciado el 3 de octubre se sellaría en los artículos 2° y 3° del llamado decreto de adiciones del Plan de Guadalupe de 12 de diciembre, que contemplaba, también, en su artículo 4° la prioridad de la convocatoria a elecciones para el Congreso de la Unión y en el 5° que sería ante este Congreso que se someterán las reformas realizadas durante la lucha, para que “las ratifique, enmiende o complemente, y para que eleve a preceptos constitucionales [las que] deben tener [ese] carácter”. De lo anterior, se desprende que hasta el 12 de diciembre de 1914, el Primer Jefe aún no pensaba en una nueva Constitución y en un Congreso Constituyente. Sin embargo, en opinión de Palavicini, esta nebulosa situación fue decantándose hasta adquirir mayor claridad la preocupación de que al restituirse el orden constitucional “nuestras [nuevas] leyes resultasen inútiles”, y “tuve varias conferencias con el señor 108

Carranza y llegamos a ponernos de acuerdo sobre la conveniencia de convocar a un nuevo Congreso Constituyente, para dejar incluidas, en otra Carta Magna, las reformas que el pueblo solicitaba”. Esto debió ocurrir en la primera quincena de enero de 1915. Para vencer los obstáculos que, de dentro y de fuera del Constitucionalismo, se opondrían a este propósito, era necesario instrumentar una campaña de propaganda, sensibilizadora, que permitiera facilitarlo, al frente de la cual quedó el propio Palavicini. Esta empresa desarrollada básicamente, en el periódico El Pueblo. Diario de la Mañana, consistió en una serie de artículos, trece para ser exactos, escritos por Palavicini, y diversos editoriales (cincuenta), escritos por Antonio Manero, entre los esfuerzos más destacados. Esta campaña se desenvolvió en varias vertientes: 1. Atacar al enemigo inmediato representado por la Convención, al gobierno emanado de ella y al villismo. 2. Hacer una dura crítica de la Constitución de 1857. 3. Exhibir que esta Constitución ya no era la original, pues había sido sometida a infinidad de reformas para darle viabilidad o para servir a los propósitos de la dictadura de Díaz. 4. Mostrar la profundidad y trascendencia de las reformas introducidas por el Constitucionalismo y la insuficiencia de esta Carta Magna para contenerlas. y 5. Sensibilizar sobre la necesidad de un nuevo Constituyente. Mientras que Palavicini sólo destinó dos artículos a la primera vertiente, Manero no perdía oportunidad, en la mayoría de sus editoriales, de referirse a los reaccionarios, bandidos, ladrones, indisciplinados, llorones, en clara alusión a Villa. Se puso en duda la representatividad de la Convención, se ridiculizó su soberanía, se alertó sobre su sometimiento a Villa, se criticó su falta de autoridad e independencia. Al villismo y al zapatismo se les puso de manifiesto su falta de mando unificado, su participación en la muerte de varios convencionistas. A los gobiernos de la Convención se les reclamó su falta de eficacia en el gobierno, su desorganización, su inexperiencia administrativa. La mayoría de los artículos de Palavicini fueron dedicados a criticar la Constitución de 1857. En el de 25 de enero de 1915 puso de manifiesto el tardado procedimiento que la Constitución de 1857 disponía para su reforma, de donde concluía “en la conveniencia de convocar a un Congreso Constituyente”. En el de 26 de enero, destacó la inaplicabilidad de la Carta Magna liberal y propuso que se revisara la Constitución, se corrigieran sus defectos y se le introdujeran las reformas conquistadas por la fuerza de las armas. En los artículos siguientes propuso el abandono de “la fe ciega en la bondad de las cosas pasadas” y la eliminación del sometimiento del Poder Ejecutivo al Legislativo; y destacaba los que a su juicio eran los únicos dos aspectos dignos de ser conservados: las garantías individuales y su defensa constitucional, que cuando la paz llegase sería necesario contar con “una legislación sensata y positiva, es decir, con una Constitución que responda a nuestras necesidades, basadas éstas en principios económicos”. En el artículo del 11 de marzo de 1915, ya se pensaba en la importancia que la economía debía tener en la proyección del nuevo Estado constitucional. Esta idea sobre la prelación de lo económico también apareció en diversos editoriales de Manero, y los últimos hacían referencia específica a temas de la economía (fisco, intervención de bienes, emisiones de billetes y su evolución, instituciones de crédito). Sobre la tercera cuestión, el 13 de marzo de 1915, Palavicini dedicó un artículo (“El Constituyente y lo que nos queda de la Constitución”) en el que pasó revista de los 49 artículos constitucionales que habían sido reformados, “más de la tercera parte de la Constitución”, y apuntó que los artículos mantenidos sin reforma “han vivido en suspenso o son ya anacrónicos y resultará que de la Constitución de 1857 no nos queda ahora ya casi otra cosa que la cita del año en que se promulgó”. Esto último es una exageración, pues el autor había ya expuesto en un artículo anterior que dos cosas eran salvables: las 109

garantías individuales (de éstas se habían reformado sólo 5 artículos) y el juicio de amparo, y ambas contabilizaban 31 artículos, y si a éstas agregamos las referidas a la ciudadanía y extranjería, tal vez se tenga un poco menos del 50% “servible” de los artículos sin reformar de la Constitución de 1857. El tema de la necesidad de convocar a un Congreso Constituyente, objetivo principal de la campaña de prensa, es recurrente en la mayoría de los artículos del autor que se ha venido comentado. Sin embargo, la reciente experiencia de la Convención, que en un momento dado se declaró Soberana, con todo lo que esto significaba, había de volver al Primer Jefe cuidadoso sobre el propósito del Congreso Constituyente. Se reuniría “exclusivamente […] para discutir las reformas constitucionales, sin otra atribución política y sin ningún carácter legislativo, aparte de aquél para el cual fue exclusivamente convocado”. Esta idea se convirtió en obsesión; se repetirá en el artículo 6º del decreto de 15 de septiembre de 1916, que modificó los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto de adiciones al Plan de Guadalupe del 12 de diciembre de 1914, en el sentido de convocar a un Congreso Constituyente. Esta es la primera vez que de manera formal, puesto que pasa a ser parte del Plan de Guadalupe, Carranza hizo mención de la convocatoria a un Congreso Constituyente. El mismo 15 de septiembre expidió también la Convocatoria a elecciones (a celebrarse el domingo 22 de octubre) para la integración del Congreso Constituyente que se reuniría en la Ciudad de Querétaro, a partir del 1º de diciembre de 1916 y hasta el 31 de enero de 1917, en que concluirían sus labores. El 20 de septiembre de 1916 expediría la “Ley electoral para la formación del Congreso Constituyente de los Estados Unidos Mexicanos”. En el artículo cuarto, párrafo tercero, del Decreto de 15 de septiembre, se determinó que “no podrán ser electos […] los que hubieren ayudado con las armas o sirviendo empleos públicos a los gobiernos o facciones hostiles a la Causa Constitucionalista”. Es de interés destacar que si bien el Primer Jefe pensaba ya en un Constituyente desde principios de 1915, esto era sólo como posibilidad, como puede advertirse en el Manifiesto del 11 de junio de ese año, en el que él señalaba la conducta que debía seguir el Gobierno Constitucionalista para “la ejecución del programa social contenido en el Decreto de 12 de diciembre de 1914”. Ello se convierte en realidad jurídica hasta el 15 de septiembre de 1916, al pasar a formar parte del Plan de Guadalupe. Sólo hasta entonces el Primer Jefe se convenció de que era la mejor solución para la conservación de su menguado poder, y, tal vez, para su prolongación hasta 1920. Ahora bien, ¿por qué Carranza se decidió por un Constituyente? Ponderó que la fuerza más legítima y, por lo mismo, incontestable que puede oponer a la de los militares es la que dimana de la soberanía popular. Hasta antes de un Constituyente el representante de ese pueblo era él y, por tanto, el que estaba en posibilidades de ejercer la soberanía popular. Pero su producto, el Plan de Guadalupe, podía fácilmente ser enfrentado por ilegítimo, porque muchas de las medidas tomadas, con base en ese documento, eran opuestas a la Constitución vigente o la rebasaban. En otras palabras, estaba gobernando al margen de la Constitución, de la ley. El Constituyente venía a ser el vehículo idóneo para salvar ese escollo y para el tránsito de su gobierno de facto a un gobierno de leyes. Además, una nueva Constitución podía permitir la predominancia del Poder Ejecutivo sobre los otros dos poderes, dotándolo de facultades que le permitieran una injerencia en prácticamente todos los campos de la vida política, económica y social. Carranza veía al Constituyente y a su producto como una oportunidad de poder, veía en la Constitución la posibilidad de contar con una bandera de legitimidad para los días difíciles que se avecinaban. 110

En cierta medida, la intención del Primer Jefe era correcta. Si se consideraba que de los 220 diputados constituyentes electos, sólo 22 eran militares de alta graduación. El resto procedía de muy distintos sectores de la sociedad: 62 eran licenciados en derecho, 16 médicos, 16 ingenieros, 18 profesores, 14 periodistas, 7 contadores públicos, 2 farmacéuticos, 4 mineros, 3 ferrocarrileros, 5 líderes obreros, un actor teatral, 19 agricultores y 31 se dedicaban o a las artesanías o al comercio, o bien eran empleados. Dentro de éstos, 31 provenían de la XXVI Legislatura, muchos de ellos, al menos los más influyentes, eran adeptos a la Primera Jefatura. Contra lo que muchos suponen, los delegados a la Asamblea actuaron de modo independiente, sin sujeción a las indicaciones de los principales caudillos. Pruebas de ello son, una, que en general, las votaciones de los artículos no estuvieron polarizadas y, dos, que uno de los más importantes renovadores, José Natividad Macías, participó activamente en el “Grupo Rouaix”, equipo de trabajo redactor de los proyectos de los artículos 27 y 123 de la Carta Federal de 1917. Se tenía previsto que entre el 20 y el 30 de noviembre se aprobaran todas las credenciales de los delegados, lo que fue imposible cumplir. Durante esta etapa del Constituyente se cuestionó la elección de varios diputados, principalmente de los provenientes de la XXVI Legislatura (la de Palavicini, en particular). Esta maniobra obligó al Primer Jefe a pedirle la renuncia a su Secretario de Gobernación, a quien los “renovadores” vieron como el ejecutor en el Congreso de la voluntad del general Obregón. El primero de diciembre de 1916, Don Venustiano Carranza acudió al Congreso Constituyente para leer un Informe y presentar su Proyecto de Constitución reformada. En el Informe el Primer Jefe hizo un recuento de las principales reformas que contenía su Proyecto; por paradójico que resulte, este último dio a los Constituyentes la oportunidad de mostrar la soberanía del Congreso. INVESTIGACIÓN HEMEROGRÁFICA El Pueblo. Diario de la Mañana (oct. 1914-dic. 1915). El Demócrata. Diario Constitucionalista (1915)

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El sistema de impartición de justicia en línea ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. David Salinas Rodríguez* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Aspectos fundamentales de los juicios fiscales y administrativos. a. Juicio en línea. b. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 3. Regulación jurídica del juicio en línea. 4. Ventajas y desventajas del juicio en línea. 5. Necesidad de capacitación al personal del Tribunal respecto del juicio en línea. 6. Necesidad de establecer circunstanciales para el desarrollo de las videoconferencias. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.

Resumen. Análisis jurídico de la implementación del juicio en línea en materia fiscal y administrativa, basado en el principio constitucional que señala “nadie puede hacerse justicia por su propia mano”, resaltando las principales ventajas y desventajas que se presentan cuando el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es competente para conocer de las controversias entre las partes que intervienen en juicio y el estudio de la falta de competencia adecuada para el personal, así como del desahogo de la prueba testimonial utilizando el método de videoconferencia, causas que pueden originar deficiencias en la impartición de justicia a través de los medios electrónicos. Abstract. The next paper is a legal analysis of the implementation of online trials in the Mexican Tax Law and Administrative Law. It is based on the constitutional principle that states that ‘no one can take the law into their own hands’, highlighting the main advantages and disadvantages that arise when the Federal Court of Fiscal and Administrative Justice (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa or TFJFA in spanish) has jurisdiction to hear disputes between the parties involved in trial. Furthermore, it is argued that the study of the lack of competition for staff and of the sufficiency of the testimonial proof via video conference are causes that can lead to deficiencies in the administration of justice through the electronic media.

1. INTRODUCCIÓN En la actualidad, la impartición de justicia, tal y como lo establece nuestra Ley Suprema, debe ser de manera pronta y expedita. Por ello, tanto los Tribunales ContenciosoAdministrativos, Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Juzgados Civiles, Familiares y Penales, necesitan contar con más personal y soporte para poder resolver

Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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más asuntos, dado que tienen un gran número de juicios pendientes, que por diversas circunstancias no se atienden oportunamente. Así que, al no poder contar con un mayor presupuesto se tiene que buscar una alternativa para poder impartir justicia de una forma más pronta. En consecuencia, se pretende la aplicación de la tecnología informática a uno de los juicios más socorridos por los particulares, siendo éste el Procedimiento Contencioso Administrativo que implica al substanciarse ahora en línea, teniendo como nombre “Juicio en Línea” o “Sistema de Justicia en Línea”, mismo que será instrumentado en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), siendo éste el Tribunal de plena jurisdicción y el encargado de llevar a cabo la substanciación y resolución del Juicio Contencioso Administrativo Federal en todas sus etapas, pero ahora con la variante que será a través de medios electrónicos. Por tal motivo, resulta necesario abrir paso a la investigación para determinar si existe la legislación y la tecnología en nuestro país suficiente para poder llevar a cabo un paso tan grande, como lo sería el llevar un juicio contencioso administrativo a través de un documento electrónico firmado mediante firma electrónica avanzada, así como si es posible que los jueces puedan valorar adecuadamente los documentos electrónicos. Lo anterior, tomando en consideración las reformas que se hicieron a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y a la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LOS JUICIOS FISCALES Y ADMINISTRATIVOS Desde la antigüedad, al hablar de un juicio se hacía referencia a toda una figura institucional dentro del Derecho, esto es, el juicio era fundamental para poder aplicar la ley. Es por eso que, el juzgador en cualquier rama del Derecho lo único que pretende es que se lleve un buen juicio o secuela procedimental, con el fin de obtener una sentencia justa. El término juicio se conceptualiza como la controversia o decisión de una causa, ante y por el juez competente. La palabra litigio o litis significa pleito judicial. También, significa controversia, contienda o disputa. Por lo tanto, cuando esa controversia o pleito se plantea en un proceso ante el juez, se le llama juicio1. Se puede decir, entonces, que el juicio es todo lo que se compone de las actuaciones que realizan las partes ante el juzgador, una vez que haya ejercitado su acción la parte actora, con el único propósito de obtener una sentencia que favorezca sus pretensiones que declare la existencia de un derecho, determinación que una vez considerada firme deberá ejecutarse coactivamente. a. Juicio en línea En noviembre de 2005, México participó en la segunda fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI), celebrada en Túnez2, cuyo objetivo consistió en permitir el crecimiento y desarrollo sostenible de las redes de telecomunicaciones, y facilitar el acceso universal tanto en la economía como en la Sociedad Mundial de la Información, para beneficiarse de ellas. 1

Vid. VIZCARRA DÁVALOS, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., Editorial Porrúa, México, 2003, p. 152.

Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. Segunda Fase, noviembre de 2005. Unión Internacional de Telecomunicaciones en <http://www.itu.int/wsis/tunis/ index-es.html> (Consultado el 31 de octubre de 2011).

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Mediante el compromiso de Túnez, México se comprometió, a nivel internacional, a crear mayor conciencia acerca de las ventajas que las tecnologías de la información y la comunicación aportan a la humanidad, y la manera en que pueden transformar las actividades y la vida de las personas al despertar una mayor confianza en el futuro. Asimismo, se comprometió a utilizar el potencial de dichas tecnologías para crear sistemas públicos de información sobre leyes y reglamentos, considerando un desarrollo mayor de los puntos de acceso públicos y apoyando una amplia disponibilidad de esta información. En este sentido, como parte del avance tecnológico, en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y atendiendo al referido compromiso adquirido por nuestro país a nivel internacional, se implementan herramientas informáticas con la intención de agilizar el trámite y resolución de los juicios a su cargo, pues a través del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, publicado en el Diario Oficial de la Federación se dio a conocer la implementación del Juicio en Línea. Para regular lo correspondiente al Juicio en Línea, se adicionó el Capitulo X al Título II de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en donde a través de los artículos de 58-A al 58-S se estableció esta alternativa de que se dispondrá para tramitar las demandas ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. La iniciativa en el que se implementa el éste con fundamento en el artículo 58-A, se promoverá mediante medios electrónicos como optativo para el demandante elegir entre el Juicio en la vía tradicional y el substanciado en línea. Así, de elegir esta opción la misma será obligatoria para la autoridad demandada, por lo que respecta al juicio de lesividad, la opción de elegir será del demandado. De acuerdo con el artículo 58-L, la creación de un sistema electrónico denominado “Sistema de Justicia en Línea” en el que registrará, controlará, procederá, almacenará, difundirá, tramitará, gestionará y notificará todo el procedimiento Se integrará el expediente electrónico del juicio, que incluirá: promociones, resoluciones, oficios, documentos, actuaciones, constancias, notificaciones, solicitudes, incidentes, recursos de reclamación, aclaración de sentencia, quejas y demás actos y hechos jurídicos que deriven de la substanciación del juicio. La excepción aplicará para la presentación y el trámite de los recursos de revisión y juicios de amparo que se promuevan contra las actuaciones y resoluciones derivadas del Juicio en Línea. Acto continuo se registrará a las personas autorizadas y delegados de las partes (previa solicitud) proporcionándoles su firma electrónica avanzada, clave de acceso y contraseña. Además, el Tribunal registrará la fecha y hora en que se abrirán los archivos que contengan las constancias que integren el expediente y emitirá el acuse de recibo correspondiente; por medio de acuerdos reglamentarios se deben de dar a conocer los lineamientos técnicos y formales que se tienen que observar por las partes. Por lo que hace al artículo 58-M, no deberán exhibirse copias para traslado, con lo que se economiza y evita en gran medida el uso excesivo de papel y el manejo indiscriminado del mismo. En relación al artículo 58-N, en el que se da el procedimiento para la notificación de acuerdos y demás resoluciones, se establece que las de carácter personal se harán a través del correo electrónico que señalen las partes, con la cual el Actuario elaborará minuta en la que precise la actuación a notificar y los documentos que se adjuntan.

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Finalmente, como medida de seguridad, el sistema electrónico del Tribunal registrará la fecha y hora en que se efectué el envió. La notificación se tendrá por legalmente practicada cuando el sistema electrónico genere el acuse de recibo, donde conste la fecha y hora en que se ha recibido el mensaje enviado, y surtirá efectos a partir del día hábil siguiente a la fecha en que se realizó. Se computarán como hábiles las 24 horas de los días en que se encuentren abiertas al público las oficinas del Tribunal, así lo señala el artículo 58-O, las autoridades demandadas deberán registrarse a las unidades administrativas jurídicas que los representen durante el periodo de vacatio litis, señalando su dirección de correo electrónico. En los artículos transitorios del decreto de reformas se establece que los juicios en trámite se continuarán substanciando conforme al procedimiento vigente (no electrónico) y que, de acuerdo con la reforma que se comenta, se le denomina Juicio en la vía tradicional3.

b. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tiene su fundamento constitucional en el artículo 73, fracción XXIX, inciso H, de la Constitución Federal, así como su propia ley orgánica. En nuestro país, el Tribunal Fiscal de la Federación, ha cambiado de nombre por reformas y adiciones que se le hicieron a la Ley Orgánica respectiva, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 2000, para entrar en vigor el 1 de enero de 2001, llamándose Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA). En consecuencia, esa nueva denominación se hace propia para todos los ordenamientos legales que se ocupan de regular la organización, competencia y procedimiento ante el mismo organismo jurisdiccional4. El TFJFA es un órgano constitucional autónomo, no obstante que para algunos autores es un órgano con funciones formalmente ejecutivas porque forma parte del Poder Ejecutivo, y materialmente jurisdiccionales, porque el contenido de sus resoluciones consiste en resolver controversias que surgen entre las autoridades fiscales y los particulares5. Al crear un Tribunal situado fuera del Poder Judicial, pero con verdadera jurisdicción, se hizo con el fin de dirimir conflictos surgidos entre los particulares y los órganos del Poder Ejecutivo, a fin de que los actos de éste queden sometidos al juzgamiento de ese tribunal, lo que trae consigo que se establezca la independencia de éste frente a los demás órganos del propio Poder Ejecutivo. Entonces, el TFJFA es de carácter autónomo dotado de plena jurisdicción, sin ser óbice que en ocasiones los

JIMÉNEZ, Juan Manuel, El juicio en línea, Editorial Ilescas, México, 2010, p. 54.

SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Derecho fiscal mexicano, 6ª ed., Editorial Porrúa, México, 2003, p. 570. 5

Cfr. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Refugio de Jesús, Derecho fiscal, Editorial McGraw-Hill, México, 1998, p. 399.

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particulares tendrán que recurrir al Poder Judicial de la Federación a través del juicio de amparo para hacer efectivas las resoluciones del aludido Tribunal6. En las condiciones apuntadas, al existir el Tribunal mencionado se puede afirmar que ha venido a impartir justicia de manera imparcial, ya que su único fin es darle atención a los juicios de manera que emite resoluciones con base en lo que las partes demostraron durante la secuela procedimental del juicio contencioso administrativo federal. 3. REGULACIÓN JURÍDICA DEL JUICIO EN LÍNEA La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos regula en algunos artículos lo referente a la impartición de justicia, misma que debe de ser pronta y expedita. Por ello, los legisladores crearon el juicio en línea a través del cual se pretende impartir justicia de una manera más eficaz, cumpliéndose así con lo dispuesto en el artículo 17 constitucional, párrafo segundo; el cual a la letra expresa: “Artículo 17… Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditados para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial…”

El Sistema de Impartición de Justicia en Línea implica que todo el trámite de cada proceso contencioso fiscal, desde la demanda hasta la sentencia, se efectúe en línea por lo que habrá que reconocer que los medios electrónicos utilizados en materia procesal fiscal, coadyuvarán al cumplimiento del artículo anteriormente mencionado, al proporcionar una sentencia pronta y expedita en materia fiscal, ya que los asuntos podrán ser desahogados en seis meses a partir de la aceptación de la demanda. Por lo que respecta a la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, al surgir el Juicio en Línea, tiene que establecer parámetros o bases respecto a la regulación de tal sistema de justicia. En consecuencia, en junio de 2009, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las reformas a este ordenamiento para regular lo referente al Juicio en Línea. “Artículo 58-B.Cuando el demandante ejerza su derecho a presentar su demanda en línea a través del Sistema de Justicia en Línea del Tribunal, las autoridades demandadas deberán comparecer y tramitar el juicio en la misma vía. Si el demandante no señala expresamente su Dirección de Correo Electrónico, se tramitará el Juicio en la vía tradicional y el acuerdo correspondiente se notificará por lista y en el Boletín Procesal del Tribunal.”

Como se menciona en el artículo anterior, cuando el actor presente su demanda en línea tendrá como consecuencia que exista un expediente electrónico, que a su vez estará integrado por documentos digitales que serán previamente analizados por el Juzgador al emitir su fallo. Y esto no implica que se les reste valor probatorio. 6

Vid. SALDAÑA MAGALLANES, Alejandro, Curso elemental sobre Derecho Tributario, 2ª ed., Editorial ISEF, México, 2007, p. 133.

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Pero, se puede dar el caso de que el demandante sea la autoridad, y en este supuesto los legisladores establecen cierta formalidad: “Artículo 58-C.Cuando la demandante sea una autoridad, el particular demandado, al contestar la demanda, tendrá derecho a ejercer su opción para que el juicio se tramite y resuelva en línea conforme a las disposiciones de este Capítulo, señalando para ello su domicilio y Dirección de Correo Electrónico. A fin de emplazar al particular demandado, el Secretario de Acuerdos que corresponda, imprimirá y certificará la demanda y sus anexos que se notificarán de manera personal. Si el particular rechaza tramitar el juicio en línea contestará la demanda mediante el Juicio en la vía tradicional.”

En el artículo anterior, se establece literalmente la oportunidad que se le da al demandado siendo persona física, de poder manifestar la forma en la que se llevará el procedimiento contencioso administrativo, es decir, que puede presentar su contestación de la manera tradicional o en línea, lo que traería como consecuencia que existiera un expediente electrónico y que todas las actuaciones fueran en línea, y una vez que elija la forma en la que se va a substanciar el juicio tendrá que manifestarlo por escrito, dentro de su contestación a la demanda para que el TFJFA tenga la certeza de que se manifestó de manera consciente y sin coacción alguna. Otra de las actuaciones procesales que es fundamental es la etapa probatoria, es decir, tal y como lo dispone el artículo 58-D, último párrafo, en el juicio en línea tratándose de prueba testimonial aplicaría lo siguiente: “Artículo 58-D.-… En los juicios en línea, la autoridad requerida, desahogará las pruebas testimoniales utilizando el método de videoconferencia, cuando ello sea posible.”

Teniendo como base el numeral anterior, la prueba testimonial, en caso de ser juicio en línea, se desahogará a través de una videoconferencia, lo que traerá como consecuencia que las partes impugnen quizá la testimonial y se tenga que dar una prueba pericial en informática, para poder tener tanto el juzgador como las partes la certeza de dicha prueba. Asimismo, el Tribunal tendrá que contar con peritos adscritos que sean especialistas en informática por si se da el caso de un perito tercero en discordia que pretenda dar su dictamen. En el procedimiento actual, la prueba documental es la más socorrida por las partes, pues los documentos públicos o privados son con los cuales tanto actor como demandado fundan su acción, es por eso que cuando se trate del juicio en línea se seguirá lo dispuesto en el precepto 58-K: “Artículo 58-K.-… Los documentos que las partes ofrezcan como prueba, incluido el expediente administrativo a que se refiere el artículo 14, fracción V, de esta Ley, deberán exhibirlos de forma legible a través del Sistema de Justicia en Línea del Tribunal. Tratándose de documentos digitales, se deberá manifestar la naturaleza de los mismos, especificando si la reproducción digital corresponde a una copia simple, una copia certificada o al original y tratándose de esta última, si tiene o no firma autógrafa. Los particulares deberán hacer esta manifestación bajo protesta de decir verdad, la omisión de

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la manifestación presume en perjuicio sólo del promovente, que el documento digitalizado corresponde a una copia simple.”

Las partes tendrán que manifestar al momento de exhibir pruebas documentales de manera electrónica si son derivados de copias simples o de una copia certificada, para que al momento de que el Juzgador tenga que realizar la valoración de las pruebas, para emitir la sentencia definitiva, pueda conocer la naturaleza de los documentos, o si se da el caso de que quiera realizar alguna compulsa o cotejo con los documentos de manera física. Igualmente, se tiene que dejar asentado por escrito la naturaleza de los documentos que forman parte de la base de la acción, para evitar que alguna de las partes promueva incidente de falsedad de documentos, o de reposición de autos, que por tratarse de documentos digitales dicho incidente ya no va a ser invocado con tanta frecuencia. En todo proceso se tienen varias etapas procesales y una de ellas son las notificaciones, que en el juicio contencioso administrativo tradicional se realizan de manera personal, por correo certificado con acuse de recibo, por estrados y otros medios; lo anterior, dependerá del acto procesal que se vaya a notificar. En consecuencia, en el Sistema de Justicia en Línea las notificaciones se realizarán de la siguiente manera: “Artículo 58-N.Las notificaciones que se practiquen dentro del juicio en línea, se efectuarán conforme a lo siguiente: I.- Todas las actuaciones y resoluciones que conforme a las disposiciones de esta Ley deban notificarse en forma personal, mediante correo certificado con acuse de recibo, o por oficio, se deberán realizar a través del Sistema de Justicia en Línea del Tribunal. II.- El actuario deberá elaborar la minuta electrónica en la que precise la actuación o resolución a notificar, así como los documentos que se adjunten a la misma. Dicha minuta, que contendrá la Firma Electrónica Avanzada del actuario, será ingresada al Sistema de Justicia en Línea del Tribunal junto con la actuación o resolución respectiva y los documentos adjuntos. III.- El actuario enviará a la Dirección de Correo Electrónico de la o las partes a notificar, un aviso informándole que se ha dictado una actuación o resolución en el Expediente Electrónico, la cual está disponible en el Sistema de Justicia en Línea del Tribunal. IV.- El Sistema de Justicia en Línea del Tribunal registrará la fecha y hora en que se efectúe el envío señalado en la fracción anterior. V.- Se tendrá como legalmente practicada la notificación, conforme a lo señalado en las fracciones anteriores, cuando el Sistema de Justicia en Línea del Tribunal genere el Acuse de Recibo Electrónico donde conste la fecha y hora en que la o las partes notificadas ingresaron al Expediente Electrónico, lo que deberá suceder dentro del plazo de tres días hábiles siguientes a la fecha de envío del aviso a la Dirección de Correo Electrónico de la o las partes a notificar. VI.- En caso de que en el plazo señalado en la fracción anterior, el Sistema de Justicia en Línea del Tribunal no genere el acuse de recibo donde conste que la notificación fue realizada, la misma se efectuará mediante lista y por Boletín Procesal al cuarto día hábil contado a partir de la fecha de envío del Correo Electrónico, fecha en que se tendrá por legalmente notificado.”

Tratándose de notificaciones en el juicio en línea, el actuario adscrito al Tribunal será quien envié a las partes un aviso a la dirección de correo electrónico, para hacerles 119

saber que está disponible la notificación en el Sistema de Justicia en Línea, y sólo tendrá tres días para notificarse, mismo que constará en el acuse de recibo electrónico. Con lo anterior, se puede afirmar que cuando se trate del juicio en línea, las partes se pueden notificar las 24 horas del día debido a que se realiza a través de medios electrónicos; por lo tanto, al generarse el acuse de recibo correspondiente constará la hora, y día que surtirán los mismos efectos que una notificación que se dé en el juicio tradicional. Con base en el último artículo citado, es evidente que si se trata de un expediente electrónico, la consulta del mismo será restringida sólo para el personal autorizado, sólo teniendo la clave de acceso y la contraseña se podrá acceder al mismo. Y el acuse de recibo electrónico servirá para efectos del cómputo de los términos, por ejemplo, el cómputo de la presentación de la demanda, contestación, ampliación de la demanda, contestación a la ampliación, alegatos, sentencia definitiva, recursos, incidentes o cualquier otra actuación, recordando que el vencimiento de los términos perjudica a las partes. Asimismo, un momento procesal vital y con el cual se termina un procedimiento es la sentencia, que una vez dictada tendrá que hacerse del conocimiento de las partes, como así lo establece el siguiente artículo: “Artículo 65.Toda resolución debe notificarse, o en su caso, darse el aviso en la Dirección de Correo Electrónico señalada, a más tardar el tercer día siguiente a aquél en que el expediente haya sido turnado al actuario para ese efecto y se asentará la razón respectiva a continuación de la misma resolución.”

Así, una vez que se elaboró el proyecto de sentencia, pasa a firma con los tres Magistrados que integran la sala, y una vez que sale de firmas entonces ya se certifica; posteriormente, se envía a actuaría para que se le notifique a las partes, es decir, en caso del juicio en línea les mandará un aviso a las partes a través de la dirección de correo electrónico. Finalmente, en las líneas anteriores se establecieron los parámetros por lo que se va a regular el juicio en línea y se puede constatar que no va a ser tan sencillo que se presente algún vicio en el procedimiento, o que se dé la falsedad de la documentación para lo cual se establecieron candados de seguridad que tendrán que ser cumplidos por las partes, para que se tenga un buen funcionamiento del Sistema de Justicia en Línea. La Ley Orgánica del TFJFA es una ley que regula su estructura, personal y funciones; las reformas de junio de 2009 en relación al juicio en línea resultan de gran utilidad para el estudio del mismo. Así, tenemos una modificación importante en su artículo 37, a saber: “Artículo 37.Los Presidentes de las Salas Regionales tendrán las siguientes atribuciones… VIII.- Verificar que en la Sala se utilice y mantenga actualizado el sistema de control y seguimiento de juicios, así como el Sistema de Justicia en Línea del Tribunal…”

Por tanto, para poder llevar a cabo el juicio en línea el Tribunal debe tener al día el Sistema de Justicia en Línea, por tal motivo, el Magistrado Presidente verificará el trabajo que se realice en su Sala, es decir, se tendrán que acordar las promociones lo más rápido posible, emitir las sentencias de manera inmediata al cierre de instrucción, así como

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notificar las actuaciones a las partes en el término establecido. Asimismo, en el artículo 38, fracción X, se establece lo siguiente: “Artículo 38.Los Magistrados Instructores tendrán las siguientes atribuciones: … X.- Supervisar la debida integración de las actuaciones en el Sistema de Justicia en Línea del Tribunal, de los juicios tramitados en línea…”

Con base en lo establecido en el numeral anterior, cada uno de los Magistrados Instructores que integran la Sala Regional será responsable de la ponencia a su cargo; por lo tanto, tendrá que trabajar en conjunto con su personal administrativo y jurisdiccional. Uno de los órganos del Tribunal es la Junta de Gobierno y Administración, que en lo que respecta al juicio en línea tendrá que cumplir lo dispuesto en el artículo 41, fracciones XXX y XXXI, de la Ley en estudio, mismo que establece lo siguiente: “Artículo 41.Son Facultades de la Junta de Gobierno y Administración, las siguientes: … XXX.- Establecer y administrar un Boletín Procesal para la notificación de las resoluciones y acuerdos, así como el control de las notificaciones que se realicen por medios electrónicos y supervisar la correcta operación y funcionamiento del Sistema de Justicia en Línea del Tribunal para la tramitación de los juicios en línea; XXXI.- Emitir los acuerdos normativos que contengan los lineamientos técnicos y formales que deban observarse en la substanciación del juicio en línea…”

Considerando lo anterior, la Junta de Gobierno será la que fije los lineamientos que se seguirán para que el juicio en línea tenga un buen funcionamiento, siempre tratando de cubrir las necesidades de las partes. Por tal motivo, tendrá sesiones privadas en las que se discutirá acerca de las inquietudes que existan del juicio en línea. 4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL JUICIO EN LÍNEA Como cualquier otra reforma, la implementación del sistema de impartición de justicia en línea tiene ventajas y desventajas, mismas que se enuncian a continuación: Ventajas: No lidiar con los archivistas, secretarios, y demás personal administrativo del Tribunal para conocer el estado procesal del juicio. Acceso ilimitado al expediente los trescientos sesenta y cinco días del año, las veinticuatro horas al día desde cualquier parte del mundo, siempre que se cuente con una computadora con acceso a Internet. No habrá esperas prolongadas para consultar el expediente o dar seguimiento a los emplazamientos de autoridades. Se darán resoluciones rápidas y expeditas pues se conserva el principio de inmediatez disminuyendo con ello la tramitación de amparos o revisiones fiscales. Se evitará el extravío de documentos, legajos e incluso expedientes completos; las resoluciones se notificarán de manera inmediata a su emisión y el consumo de 121

papel se mantendrá al mínimo, lo que significa un ahorro considerable de recursos económicos. Los medios electrónicos son una herramienta válida que reduce costos a los licenciados en Derecho, ya que no se gastará en el traslado de los mismos. Confianza plena en la firma electrónica avanzada; el juicio en línea, provee una firma electrónica tanto para el abogado como para el cliente. Ahorro de papel; el juicio en línea, beneficiará al medio ambiente así como un ahorro económico a las partes en juicio y al Estado mismo. Desventajas: Las pruebas podrán ser objetables fácilmente, puesto que los documentos al ser digitales, se podrá cuestionar su autenticidad. Al no estar los litigantes en contacto directo con el juzgador se puede presentar el caso en que el juicio no pueda ser atendido de manera inmediata. Es cuestionable si quien va a habilitar el Sistema de Justicia en Línea, realmente será personal capacitado, es decir, si tendrá los conocimientos necesarios en informática jurídica, para que el Sistema cumpla con lo requerido. Se estima que el costo del Sistema electrónico de Justicia en Línea es elevado comparándolo con el presupuesto con el que cuenta el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Las posibles fallas que originen la saturación del Sistema darían lugar a una respuesta tardada o que no se rinda el informe, por lo que el término llegaría a su fin, teniendo como consecuencia la preclusión del derecho del promovente. No existe confianza por parte del actor y del demandado en los medios electrónicos para llevar a cabo las actuaciones procesales. Tratándose del expediente en la vía tradicional, lo que genera es confianza plena dado que existen las promociones y pruebas de manera física y se pueden cotejar con el original en cualquier momento que, a diferencia del expediente electrónico que no se tienen las constancias necesarios para realizar el cotejo. 5. NECESIDAD DE CAPACITACIÓN AL PERSONAL DEL TRIBUNAL RESPECTO DEL JUICIO EN LÍNEA La razón por la cual resulta indispensable que el Tribunal imparta capacitación a su personal constituye un instrumento útil para que en el corto plazo se elabore una política tecnológica para el Poder Judicial. Esta política no se identifica exclusivamente con la adquisición de equipos de cómputo y periféricos, sino con el desarrollo y la implantación de sistemas y programas de gestión y administración de los órganos jurisdiccionales, e incluso con programas de apoyo específicos para las labores jurisdiccionales, así como programas de capacitación y cultura informática para vencer las resistencias al cambio y poder aprovechar al máximo su potencial. Con el fin de contar con bases sólidas, ya que no se establece dentro de las reformas realizadas que se imparta capacitación para el personal, esto dando como

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resultado un desconocimiento total, es necesario que la capacitación del personal incluya los siguientes aspectos: Enfoque de la necesidad y finalidad del Juicio en Línea, de vital importancia puesto que es la sustanciación del juicio contencioso administrativo federal mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación, desde la presentación de la demanda hasta la emisión y la notificación de la sentencia. Establecer los objetivos y metas a alcanzar del curso impartido al personal. Elección de los métodos de capacitación, considerando la tecnología disponible. El Tribunal deberá de hacer un análisis previo para evaluar cómo deberá de impartirse el curso de actualización para mejorar la aplicación del Juicio en Línea. Resulta necesario que los programas de capacitación deberán realizarse, de acuerdo con las necesidades y posibilidades del Tribunal. Actualmente, en los juicios administrativos en línea, no se ha implementado la capacitación a los empleados del Tribunal, situación que va a repercutir en la eficacia de este tipo de juicio. 6. NECESIDAD DE ESTABLECER CIRCUNSTANCIALES PARA EL DESARROLLO DE LAS VIDEOCONFERENCIAS La necesidad de la realización de una videoconferencia es un proceso que requiere una previa organización y planeación, por lo cual es necesario que las partes involucradas en este juicio se encuentren debidamente informadas sobre su uso, funciones y actividades a realizar, así como el modo, el tiempo y lugar para que se pueden llevar a cabo la videoconferencia, ya que se considera que este medio es un sistema que permite el encuentro de varias personas por reuniones virtuales ubicadas en sitios distantes, y establecer una conversación en tiempo real siendo en este caso, el desahogo de una prueba testimonial. Aunado a lo anterior, es de vital importancia que se cuente con un equipo adecuado, capaz y compatible encargado de distribuir las señales para que puedan participar al mismo tiempo varias personas en dicho desahogo de la prueba testimonial, así como el soporte suficiente para las personas que intervengan, estableciendo horarios y contando con una sala especial para que se lleve a cabo. 7. CONCLUSIONES Hoy en día la tecnología tiene gran influencia en las actividades humanas, principalmente en el área laboral; es por ello que para poder cumplir con una impartición de justicia apegada a Derecho se aplique el Sistema de Impartición de Justicia en Línea instruido en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, buscando alcanzar una impartición de justicia pronta y expedita. En la actualidad, el Procedimiento Contencioso Administrativo tarda alrededor de un año para poder ser resuelto por el TFJFA, ya que éste tiene gran carga de trabajo por lo que en ocasiones el personal no es suficiente, y al llevarse a la práctica el Juicio en Línea se estaría dando una economía procesal. Es necesario implementar un Sistema de Justicia en Línea que dote de certeza jurídica a las partes, por lo que resulta indispensable que éstas estén enteradas a partir 123

de qué instante es admitida su demanda para que puedan realizar el cómputo de la siguiente actuación procesal, y cumplir con algún requerimiento que se les haya solicitado o contar el término que tiene su contraparte para dar contestación a la misma. También, es cierto que la ineficacia del desahogo de la prueba testimonial utilizando el método de videoconferencia, aunado a que no cuenta con la capacitación adecuada el personal del Tribunal para llevar a cabo el Juicio en Línea, así como la presentación de las pruebas documentales sin saber qué carácter tienen ya sea simples o certificadas, en virtud de que no se da a conocer íntegramente, pone en duda que se vaya a cumplir con el objetivo que éste tiene. Por ello, es de vital importancia que la autoridad sin lugar a duda tenga el conocimiento de bajo qué condiciones puede utilizar esta prueba, lo cual permitirá que tanto el Tribunal como la autoridad puedan hacer uso de esta prueba. Antes de que opere el Juicio en Línea es necesario que se impartan cursos de capacitación al personal administrativo y jurisdiccional del TFJFA, pues son ellos quienes harán que este Sistema de Justicia en Línea funcione en los parámetros que se han establecido por la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo y la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Las comunicaciones hoy por hoy se realizan en gran número a través de los sistemas de cómputo. Esa realidad no sólo es una ventaja que puede aprovechar el Estado en sus funciones públicas, sino que constituye un compromiso y una necesidad que tienen que ser atendidos ante la demanda de lograr mayor eficiencia y proporcionar mejor acceso a los servicios que se prestan por parte del Estado Mexicano. No obstante, debe llevarse con tranquilidad el proceso de transacción de la manera ahora llamada “tradicional”, ya que estamos en una cultura donde los cambios son difíciles, donde las mismas autoridades nos han mantenido bajo la premisa de que la mejor forma de comprobar nuestros dichos es mediante el papel emitido por la misma autoridad, y el cual es un reto a vencer a largo plazo; y no establecer un proceso totalmente en línea de un momento a otro. Parte del reto y que constituye una gran responsabilidad para el TFJFA, es el establecer y desarrollar la plataforma tecnológica o red de cómputo mediante la cual se proveerán, substanciarán y resolverán los juicios en línea, y que se denomina Sistema de Justicia en Línea. Dicho Sistema deberá garantizar la seguridad, inalterabilidad, autenticidad, integridad y durabilidad de los expedientes electrónicos que se conformen, con el objetivo de otorgar certeza y confianza en los usuarios. De ello dependerá en gran parte del éxito de este proyecto. Por tanto, el sistema puede llegar a ser de gran ayuda en la impartición de justicia en México, y ayudar en un futuro, no muy lejano, a disminuir el tiempo que se ocupa en resolver tantos procesos que existen en todas las materias, por ello se debe garantizar primero el funcionamiento del Sistema y así demostrar a toda la sociedad que el uso de las nuevas tecnologías es totalmente seguro, y en caso de no ser así, demostrar que se contaran con los respaldos o la habilidad de reponer el proceso sin afectar ningún derecho en el camino. 8. BIBLIOGRAFÍA ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo, Derecho fiscal, 20ª ed., Editorial Themis, México, 2007.

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FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Refugio de Jesús, Derecho fiscal, Editorial McGraw-Hill, México, 1998. JIMÉNEZ, Juan Manuel., El juicio en línea, Editorial Ilescas, México, 2010. SALDAÑA MAGALLANES, Alejandro, Curso elemental sobre Derecho Tributario, 2ª ed., Editorial ISEF, México, 2007. VIZCARRA DÁVALOS, José, Teoría General del Proceso, 2ª ed., Editorial Porrúa, México, 2003.

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Indigenismo. Gerardo Fuentes Medina*. SUMARIO: I. Introducción. II. Breves consideraciones al indigenismo en México. III. Nociones acerca de la costumbre. IV. La protección de los derechos de los pueblos indígenas en el mundo. V. Conclusiones. Resumen. El presente artículo tiene por objeto tratar temas relativos al indigenismo en México en su ámbito jurídico y su relación con los derechos humanos. Consecuentemente, en las páginas siguientes el lector encontrará las formas de organización indígena. En la organización política, se realizó un parangón entre el sistema político constitucional y el sistema político tradicional indígena, de lo cual se desprenden varias anomalías entre los derechos humanos y el derecho consuetudinario. En la organización jurídica el estudio se centró en el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y su vinculación con los derechos humanos. Abstract. This article aims to discuss issues related to indigenous people in Mexico in its legal implications and its relation to human rights. Consequently, in the following pages the reader will find some different ways of indigenous organizations. In political organization, a comparison was made between constitutional political system and traditional indigenous political system, from which emerge several anomalies between human rights and customary law. In the legal organization, the study is focused on customary law of indigenous people and their links to human rights. I. INTRODUCCIÓN. Este trabajo responde al interés de aclarar la siguiente interrogante: ¿Se aplican las normas de derechos humanos en las comunidades indígenas? Para contestar acertadamente esta hesitación, la presente investigación está dividida en tres capítulos que, concatenados, pretenden llevar al lector a un análisis de la situación en comento. De la metodología jurídica, tomamos el método inductivo que nos lleva a concretar resultados generales mediante el estudio de casos particulares. Dentro del primer capítulo nos hemos dado a la tarea de definir qué debe entenderse por indígena dentro del mundo jurídico. A su vez, este tópico se encuentra dividido en la noción que el vocablo indígena tiene dentro del ámbito nacional e internacional; para cumplir con el primer propósito se toman dos teorías (culturalista e

Licenciado en Derecho por la UNAM y catedrático de la asignatura Sistema Internacional de Derechos Humanos en la misma universidad.

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indianista) que otorgan los postulados necesarios para definir el sentido semántico del término indígena, sin soslayar lo ordenado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que también es objeto de análisis. Para el ámbito internacional el estudio se centró en los mecanismos internacionales que específicamente se han creado para proteger a los indígenas como grupo vulnerado. Se observaron los sistemas de organización política de los grupos indígenas. De manera aleatoria, se tomaron prototipos de sistema de organización indígena de varias culturas, intentando que éstas fueran representativas de todas las regiones que integran nuestro país. Dentro del capítulo primero también es tratada la organización jurídica. Una vez más se busca con la inclusión de este apartado otorgar una noción más clara del sistema jurídico indígena que se particulariza según las culturas que, a través del tiempo, lo han creado y que hoy en día lo sustentan. El segundo capítulo está dedicado al estudio de la costumbre como fuente formal del derecho; resulta importante la exposición que se realiza de los dos elementos constitutivos de ésta, ya que otorgan un panorama clarificador sobre la aplicación de la norma de derecho consuetudinario en el país. Empero, lo fundamental de este apartado es la comparación que se realiza de la aplicación de las normas de los derechos humanos y la del derecho consuetudinario, además de los argumentos por los cuales se considera que el derecho consuetudinario violenta los derechos indígenas. Para explicarlo, partimos de dos tesis, la primera relaciona a las autoridades constitucionales con los grupos indígenas, mientras que la segunda conjunta a las autoridades tradicionales con sus comunidades. Para el tercer capítulo, se ha reservado el comento de los mecanismos internacionales correspondientes a la temática indígena. Comenzando con la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y su protección a los grupos indígenas, y logrando determinar la protección que a los derechos indígenas le ha otorgado la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es posible concretar la situación del indígena dentro del terreno internacional, sin que por sí misma sea resolutiva de los problema de este grupo en el caso mexicano. Finalmente, el trabajo se acompaña de las conclusiones pertinentes y la bibliografía utilizada. II. BREVES CONSIDERACIONES AL INDIGENISMO EN MÉXICO. 1. Los indígenas y su conceptualización. Convendría adelantar que la connotación del término indígena dentro del espectro jurídico-político demuestra en su constitución una formación multisemántica. La pluralidad de significados de esta figura corresponde más a su diverso uso que a su estructura lingüística en sí misma; la terminología utilizada para denominar al indígena, es variada y circunstancial, ya que dependiendo principalmente de cuáles son los efectos que las diversas ramas del conocimiento buscan cuando incluyen este término dentro de su objeto de estudio, podríamos acreditar quizá que el vocablo indígena no tenga el mismo significado tratándose de la antropología, la sociología, la historia, por mencionar algunas. La situación del indígena y la ciencia jurídica es similar a lo anterior.

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Sin embargo, para utilizar una metodología que nos lleve a resultados concretos, partiremos por distinguir dos ámbitos de expresión de este concepto: a) el nacional y b) el internacional. A lo anterior, sólo habría que mencionar que en la medida de lo posible, el significado de este término desde su perspectiva nacional, será considerado en su vertiente jurídico-sociológica, mientras que desde un punto de vista internacional se seguirá un criterio positivista establecido en la normatividad vigente. A. El indígena dentro del ámbito nacional Antes de la llegada de los españoles, Mesoamérica era un territorio habitado por numerosos pueblos que “[…] tenían una identidad social y cultural (étnica) particular y claramente definida.”1 Pese a que existían distinciones étnicas entre las comunidades autóctonas, éstas en ningún momento originaron la concepción de una raza humana inferior entre el conglomerado humano. “Se reconocía la distinción con los nómadas del norte, llamados genéricamente chichimecas, término de innegable contenido peyorativo; sin embargo, aún en este caso, el hecho de que los propios aztecas tuvieran origen nómada difícilmente admitía que se conceptualizara a esos pueblos como naturalmente inferiores.”2 En ese sentido el término “indio” es consecuencia de la llegada de los ibéricos, es una secuela de la instauración del régimen colonial. Pueblos que mantenían una identidad cultural específica, con la invasión, fueron calificados con este término; pronto el vocablo “indio” cambió la connotación social de toda una región. “Patrón útil de la aculturación lo constituyó la categoría ‘indio’ con la que fueron ‘bautizadas’ más de 400 culturas encajonando de la misma forma a pueblos que se diferenciaban en sus contenidos y expresiones.”3 Siguiendo los postulados marxistas, el sentido de este término tomó una tesitura de carácter discriminador, peyorativo y humillante; estratificando la realidad social de la colonia entorno a: dominantes y dominados. “La razón es simple y es una sola: los grupos sociales que han detentado el poder (político, económico e ideológico) desde la invasión europea, afiliados por herencia o por circunstancia a la civilización occidental, han sostenido siempre proyectos históricos en los que no hay cabida para la civilización mesoamericana.”4 Las consecuencias de la colonización pueden ser analizadas desde varios criterios. Para tal efecto, comentaremos una de las fundamentales: la imposición ideológica de la cultura dominante sobre la dominada. Como ha quedado anotado, el sentido despectivo con el que se utilizó el término indio desde la época colonial, fue proyectado a toda creación cultural de los habitantes naturales del Nuevo Mundo: sus usos, creencias, prácticas, costumbres y hasta el propio lenguaje fueron catalogados con este calificativo, y por ello, fueron tildados de inferioridad ante lo considerado puramente español.

1 2

Bonfil Batalla, Guillermo, “México Profundo”, 2ª ed., México, Editorial Grijalbo, 1990, p. 121. Ibid.

Durand Alcántara, Carlos. Derecho indígena, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2005, p. 5.

Bonfil, Op. cit. p.104.

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Ahora bien, hoy día, “[…] los criterios para distinguir a las poblaciones indígenas suelen emplearse únicamente con fines estadísticos.”5 Es decir, difícilmente podremos encontrar términos homólogos que definan al indígena siguiendo los mismos parámetros, toda vez que si la condición para clasificar a una persona o grupo de personas suele entrañar una condición jurídica especial o el derecho a la prestación de servicios determinados, es de suponer que los significados de este vocablo cambien según las circunstancias. Actualmente para definir el término indígena podemos partir de diversos enfoques ideológicos. Una de estas corrientes es la culturalista que define al vocablo tomando los caracteres principales de la cultura indígena. Esta visión fue desarrollada por Antonio Caso6, quien definía al indio de la siguiente manera: “Es indio aquél que se siente pertenecer a una comunidad indígena y es una comunidad indígena aquélla en que predominan los elementos somáticos no europeos; que hablan preferentemente una lengua indígena; que posee en su cultura material y espiritual elementos indígenas en fuerte proporción, y que, por último tiene un sentido social de comunidad aislada dentro de otras comunidades que la rodean, que le hace distinguirse a 7 sí misma de los pueblos blancos y mestizos.”

La pertenencia a una comunidad indígena, según los culturalistas, dota al individuo de ciertos componentes culturales singulares, específicos y categóricos que no pueden ser adquiridos en otro lugar. Este sentido de identidad con un grupo social se encuentra determinado por cuatro criterios ingeniados por Antonio Caso, a saber: 8 [...] el biológico, en tanto que es evidente que pueden advertirse caracteres físicos no europeos, aunque sea menester matizar el criterio debido al intenso mestizaje que ha cambiado sensiblemente sus rasgos físicos; el lingüístico que resulta exacto para monolingües, aceptable para bilingües y poco útil para quienes hablan castellano; el criterio cultural, que nos conduce a costumbres, creencias, usos y técnicas propias de los grupos indios y por último, el psicológico, que alude al sentimiento de la persona que lo hace declararse perteneciente o integrante de un grupo indígena determinado.

Cabe mencionar que estos cuatro criterios cuando se visualizan de manera independiente no otorgan el sentido de pertenencia de un individuo a la comunidad indígena, en otras palabras, éstos deben evidenciarse simultáneamente para poder cumplir con la premisa de la identidad indígena. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de manera indirecta, advierte estos criterios en el numeral segundo de la Carta Fundamental que considera como grupos indígenas “[...] a aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales o políticas o parte de ellas.” Dos son los razonamientos temporales que atemperan este criterio: a) el sentido de residencia anterior

Beller Taboada, Walter (Coord.), Las costumbres jurídicas de los indígenas en México, México, Editorial FCE, 2000, p. 42.

El antropólogo Antonio Caso se refirió a la condición del indio en un trabajo titulado: “Definición del Indio y de lo Indio”, publicado por vez primera en 1948 en la revista América Indígena. 7

Guerrero Francisco, Javier, La cuestión indígena y el indigenismo, México, Editorial Juan Pablos Editor, 1984, p. 58. 8

Gidi Villareal, Emilio, Los derechos políticos en los pueblos indígenas mexicanos, México, Editorial Porrúa, 2005, p. 281.

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a la conquista, como derecho indígena consagrado; y b) el criterio de pertenencia al grupo indígena. Otro enfoque del término en cuestión es el indianista que califica al pueblo indígena como el sector explotado de la sociedad. Quienes han explorado este criterio ideológico, son concluyentes en que el indio debe ser definido bajo la tesitura marxista de la lucha de clases. “Para los indianistas el vocablo ‘indio’ subraya la lucha contra el colonialismo, lo que explica también que los movimientos más radicales, que plantean su lucha en términos de ‘liberación nacional’ reivindiquen su carácter de indio.”9 La postura indianista basa su posición partiendo de un criterio económico, ya que la misma considera que el origen de las clases sociales fue ocasionado por la acumulación de los medios de producción de bienes y servicios en unas cuantas manos. De tal guisa, al momento de la conquista, los indígenas fueron relegados de cualquier sistema de producción, la inserción del capitalismo en el Nuevo Mundo correspondió a los españoles que, con el paso del tiempo y el desarrollo de las generaciones, lo legaron sólo a sus descendientes, quedando la raza autóctona a disposición de los detentadores de los medios de producción, situación que históricamente zanjó las diferencias económicas entre la sociedad novohispana. B. El indígena dentro del ámbito internacional El factor internacional también debe ser tomado en consideración. Es un hecho que los indígenas han sido objeto de regulación jurídica dentro del ámbito internacional; principalmente “[...] la protección de los derechos de las poblaciones indígenas en el marco de la Organización de las Naciones Unidas y sus organismos especializados (UNESCO y OIT), y del organismo regional de la OEA [...]”10 resultan de interés para el presente trabajo. El tratamiento que la ONU ha reservado para los grupos indígenas, dentro de su estructura normativa, ha sido dirigido a la protección de los derechos grupales. En los textos orgánicos fundamentales de las Naciones Unidas, la protección a los derechos de los indígenas es generalmente abarcada por las consideraciones relativas a los Derechos Humanos en general. Lo que nos lleva a considerar que si los indígenas han sido regulados dentro de las Naciones Unidades, ha sido por su condición de grupo minoritario dentro de las sociedades de los Estados miembros, particularidad que pone de manifiesto la omisión de una definición individual del vocablo “indígena”. La tendencia que los instrumentos internacionales para referirse a los indígenas han utilizado, consiste en definir más al grupo que al individuo, por ejemplo, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948) y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), son ejemplos de ello. Realmente la Organización de las Naciones Unidas, desde sus orígenes, dio mayor importancia a la situación de los grupos minoritarios étnicos, religiosos o lingüísticos; sin embargo son dignas de mención: [...] dos resoluciones: la 275 aprobada por la Asamblea General en 1949, en la que se recomendaba al Consejo Económico y Social estudiar la situación de las poblaciones 9

Durand Alcántara, Carlos, Derechos indios en México, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p. 81. 10

Beller Taboada, Walter. Op. cit., p. 27.

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aborígenes en el continente americano; y la 313 aprobada por el ECOSOC en 1950, que subrayaba la importancia de elevar el nivel de vida de las poblaciones aborígenes del 11 continente americano.

Hacia 1958, el Consejo Económico y Social aprobó la resolución 1589 que autorizó a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías a elaborar un estudio sobre las prácticas discriminatorias dentro de las comunidades indígenas. Para 1983, una vez concluida esta investigación, se recomendó la adopción de una Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que, además de considerar varias prerrogativas, proponía se considerara una definición ecuménica del término indígena. Es posible que la omisión de reflexionar sobre la definición del indígena dentro de los instrumentos internacionales se haya debido a la política integracionista que los Estados aplicaron a los indígenas, la cual sustentó que estas comunidades debían ser integradas a una sociedad mayoritaria y hegemónica, independientemente de las diferencias entre éstas. Esta práctica gubernativa impuesta por las autoridades, quedó prácticamente en desuso con la creación de la Declaración de San José. “Su importancia radica en el cambio de actitud hacia la problemática de los grupos indígenas en el ámbito internacional.”12 La situación jurídica del indígena en el ámbito internacional cambió, su condición de parte integrante de la sociedad pasó a la calidad de individuo especial dentro de un conglomerado social. Conviene precisar que los instrumentos jurídicos internacionales regularon el aspecto colectivo de los grupos indígenas, pues con la Declaración de San José se profundizó en el aspecto individual del indígena. Siendo asequibles con lo apuntado, la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones tribales y semitribales en los países independientes de 1957. Podemos apuntar dos críticas a dicho documento: 1) Su carácter etnocentrista, con lo cual se admitía que los indígenas provenían de culturas en etapas menos avanzadas y 2) su viraje a la tesitura integracionista. El Convenio 107 fue sustituido por el Convenio 169. Este último, referente a Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, tiene como objeto de protección a los pueblos indígenas considerados como tales, aquellos individuos que: [...] por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y 13 políticas, o parte de ellas.

2. Las formas de organización indígena

Ibidem, p. 28.

Ibidem, p. 31.

Carbonell, Miguel (comp.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2ª ed., México, 2003, pág. 356.

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Cuando se habla de antropología, el estudio debe individualizarse necesariamente a cada cultura en lo particular, de no ser así se corre el riesgo de verter criterios errabundos e impropios que servirían para generalizar características amoldables a toda cultura indígena; este aserto corrobora la imposibilidad de centrar el estudio al interior de una cultura y tratar que esos resultados obtenidos interesen para desentrañar las relaciones sociopolíticas de otras comunidades indígenas ignotas. No obstante, el sentido de este apartado corresponde al interés de conocer cuál es la forma de organización de las poblaciones indígenas; por ello, aunque se tomarán en cuenta algunas culturas en lo particular, se considerarán sólo las generalidades que suelen observarse repetidas en éstas. A. Organización política La antropología jurídica ha sido reiterativa al resaltar la naturaleza jurídica bifronte del indígena en México. El conocimiento de ello, ineluctablemente nos llevaría a visualizar el primer conflicto entre el derecho consuetudinario y el orden jurídico nacional; lid en la cual la situación del indígena se torna irregular y confusa. Sin mayor denuedo es posible determinar que el Estado mexicano se constituyó a favor de un principio de la ciencia política contemporánea: el principio de la soberanía nacional. Según el artículo 39 constitucional, ésta: “[...] reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de gobierno.” Forma de gobierno que por lo demás se constituye en una república representativa, democrática y federal. Siguiendo los derroteros constitucionales, el principio de soberanía lo ejerce el pueblo mediante los Poderes de la Unión, a la sazón: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Cabe la mencionar que estos poderes se encuentran organizados según los niveles de gobierno: la estructura del nivel federal y local, salvaguardando el régimen competencial, resulta casi idéntica; tratándose formalmente del nivel municipal, sólo se estructura por el poder Ejecutivo representado por el Presidente Municipal. De tal guisa, que cualquier individuo que se halle dentro del territorio nacional debe estar bajo la jurisdicción de cualquiera de estas autoridades; no obstante, dentro de la realidad indígena se registra otra variante. Pilar fundamental de los derechos humanos es el derecho a la libre determinación de los pueblos. “Podemos entender por autodeterminación la capacidad de una colectividad territorial de decidir en un acto expreso y único sobre su propia forma de gobierno.”14 El derecho a la autodeterminación de los pueblos denota dos facetas: la externa y la interna. La primera corresponde a los individuos que integran una nación, mientras que en su aspecto interno, la libre determinación de los pueblos posibilita la creación de órdenes jurídicos de uso minoritario dentro del sistema jurídico hegemónico. “Así, en función del aspecto interno cada pueblo tiene la facultad de elegir y llevar

Solozábal Echavarria, J. J. “Derecho de autodeterminación” en Temas básicos de Derecho Constitucional, Constitución, Estado Constitucional y Fuentes de desarrollo, Madrid, Editorial Civitas, 2001, p. 91.

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adelante con libertad el sistema político que prefiera y que según ellos corresponda a sus pretensiones políticas...”15. La separación de hecho entre el sistema jurídico nacional y los subsistemas consuetudinarios indígenas, no propiamente, debe tenerse como consecuencia del derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, mas debe ser entendida por el histórico retraso que la sociedad mayoritaria ha hecho de los mismos. Se actualice una u otra hipótesis, la coyuntura persiste dando dos sistema políticos dirigidos a una misma comunidad; es ahí donde el panorama jurídico se obnubila ocasionando lesiones a la consistencia legal. Obieta Chalbaud determina: [...] el derecho de autodeterminación está constituido por un elemento formal que denomina de autodisposición, el cual identifica a un grupo humano como sociedad, el cual no es otro que lo que se suele llamar autoridad o poder político y reside necesariamente en la totalidad del cuerpo social.”16 Parafraseando lo anterior, cada grupo indígena debe ser considerado como un todo en sí mismo, capaz de dotarse de un sistema político y legal que funcione al amparo de las permisiones legales del orden jurídico dominante. De ser así, nos encontramos en una encrucijada harto difícil de subsanar. Baste asimilar que cada grupo indígena resulta independiente de los demás grupos de esta clase, lo que presupone que cada uno de ellos, a lo largo del tiempo, ha desarrollado un sistema político sui generis y propio. ¿Cómo poder abarcar una visión genérica del caso? En principio, es menester dictar la siguiente aporía: el sistema político de los grupos indígenas es sostenido por autoridades consideradas como tradicionales. Aún cuando la denominación es variopinta según el grupo que se trate, existe coincidencia en la función: “[...] esta persona era el enlace entre las autoridades formales y los indígenas. Este representante tenía la capacidad para imponer sanciones en casos no graves, tales como injurias, pequeños robos [...]”17. Las autoridades tradicionales, pueden o no ser electas democráticamente, ya que su composición varía de un grupo a otro, e incluso de una región a otra ocupada por el mismo grupo indígena. Veamos algunos ejemplos. Entre los zoques18 las autoridades tradicionales “[...] están conformadas por un presidente municipal, un secretario, un juez, un síndico, un regidor, un cabo de citas por cada barrio, un comandante de policía y sus subordinados”19. Para los rarámuris, grupo indígena localizado en el Norte del país, existen tres tipos de autoridades tradicionales: las de gobierno, las religiosas y las eventuales. Éstas están presididas por la figura del: [...] siriame o primer gobernador, reconocido por todo el pueblo; es decir, que tiene jurisdicción a nivel de todas las rancherías, ejerce las funciones de mando, justicia, de orden público y de mantenimiento de los valores...a la figura del siriame le sigue en 15

Gidi Villareal, Op. cit. p. 269.

Obieta Chalbaud, José. El derecho humano de la autodeterminación de los pueblos, Madrid, Editorial Tecnos, 1993, p. 122.

Valdivia Dounce, Teresa (comp.), Encuentro de Autoridades tradicionales, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1991, p. 12.

Grupo indígena asentado dentro de los Estados de Chiapas, Veracruz y Oaxaca.

Martínez Coria, Ramón, Etnografías jurídicas de Zoques y Popolucas, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994, p. 16.

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importancia el segundo gobernador, que es auxiliar y consejero directo del primero...existen otro auxiliares de éste, que actúan a nivel de rancherías...se pueden llamar cabezales, gobernadores chiquitos, generales o capitanes...este cuerpo de gobierno recibe el respaldo de un grupo de sontasi (soldados) conocidos en otras partes como oliwachi, que significa policías, quienes son el brazo ejecutor de la justicia y los encargados de buscar y traer al acusado, así como de aplicar o vigilar que se lleve a cabo el castigo 20 [...]

Situación distinta se vive dentro de las comunidades mixes. Dentro de sus autoridades tradicionales puede observarse una separación entre el ámbito civil y parroquial. Sin embargo, “...en todos los casos, las autoridades civiles y religiosas son coordinadas por un consejo de ancianos principales, y sobre éste rigen las asambleas comunitarias.”21 El escalafón jerárquico comienza con el topil —cargo de policía— y llega hasta la asamblea general comunitaria, órgano de máxima decisión. Nótese que esta estructura administrativa actúa colateralmente con el poder constitucional establecido por el Municipio, constituido principalmente por un presidente municipal y un cuerpo operativo de síndicos y regidores. Idéntica dualidad se registra entre los huicholes en donde la figura del gobernador (tatohuani) es el responsable de “[...] velar por la tranquilidad y fomentar la convivencia entre los individuos sirviendo de árbitro en las disputas [...]”22.Posteriormente encontramos al juez o alcalde (artkariti) que dentro de los juicios se sienta al lado del gobernador para auxiliarlo; al capitán (kapitani) que tiene varias funciones, entre ellas comandar al grupo de seguridad; al alguacil (aruwatsini) quien es el encargo de ejecutar las sentencias o fallos del gobernador; y finalmente al topil, que es un policía dedicado sólo a vigilar. Sirva lo anterior para ejemplificar lo intrincado de la organización política entre los grupos indígenas; hemos analizado algunas comunidades y ninguna coincide en su forma de gobierno. No obstante, podemos asegurar que por lo regular en los pueblos indígenas el orden constitucional de gobierno municipal interactúa con las autoridades tradicionales, siendo éstas, en la mayoría de los casos, las que mantienen preeminencia entre el conglomerado social. Razón que nos lleva a reflexionar la azarosa relación entre los derechos humanos y el derecho consuetudinario; basta tomar un solo caso: únicamente en algunos grupos indígenas la elección de sus autoridades se verifica mediante un proceso democrático que permite la libre manifestación política de cada miembro del pueblo; en los demás, las autoridades tradicionales son electas a través de procesos generacionales surgidos del derecho consuetudinario no escrito; tomando como referencia la Primera Generación de los Derechos Humanos y las declaraciones universales en la materia que la han sustentado y seguido, esta tradición rompe el paradigma del derecho fundamental que indica como prerrogativa de cualquier individuo el derecho a votar y ser votado: ¿qué sucede con aquel indígena que dentro de su comunidad es violentado en este principio? Por lo regular, nada. B. Organización jurídica 20

Gutiérrez Sandoval, Sandra, Etnografías jurídicas de Rarámuris y Tepehuanos del Sur, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994, pp. 20-22. 21

Martínez Coria, Ramón, Etnografías jurídicas de Huaves y Mixes, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994, p. 38. 22

Escalante Betancourt, Yuri, Etnografías jurídicas de Coras y Huicholes, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994, pp. 40-41.

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Iniciemos una vez más por acotar el sentido de este apartado. Pese a que la misma organización política del Estado o bien del sistema de gobierno indígena, tiene sucintamente connotaciones jurídicas, es así que dentro de este capítulo el sentido de la organización jurídica corresponde formalmente a la resolución de conflictos. La impartición de justicia es un elemento esencial del Estado moderno, refiere un derecho humano de primera generación y además es el artífice del Estado de Derecho. El caso mexicano es muy claro, dentro de los tres Poderes de la Unión, el Poder Judicial es el responsable de impartir justicia. Lo hace, según el artículo 94 Constitucional, a nivel federal a través de “[...] una Suprema Corte de Justicia de la Nación, un Tribunal Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito.” La distribución del sistema de justicia estatal está encabezada por un Tribunal Superior de Justicia que se encuentra dividido en tantas salas especializadas como competencias sobre materias jurídicas haya. Sólo por seguir este derrotero, dentro del régimen municipal no existe ningún sistema de impartición de justicia propio, salvo los jueces de paz que aplican las sanciones administrativas. Esto significa que los pueblos indígenas, al localizarse dentro del territorio de algún Estado de la República, están bajo la jurisdicción de las autoridades judiciales estatales en todo lo referente a la materia local y, por lo que toca a la competencia federal, quedan bajo la observancia del orden jurídico constitucional antes mencionado. Ahora bien, la impartición de justicia dentro de las comunidades indígenas suele respetar los siguientes principios: a) las mismas autoridades tradicionales, en la mayoría de las veces, realizan una función de gobierno (administrativa) y también una función de legalidad (judicial), no existe una distinción competencial basada en el respeto al principio de la división de poderes así como tampoco existe una división de competencias por materia; b) el derecho consuetudinario privilegia la conciliación como medida preventiva de cualquier conflicto jurídico, en realidad es un principio que se observa en casi todos los indígenas, lo que señala su práctico esquema mental que permite la solución de problemas por la mera voluntad de las partes, sin la coerción de alguna autoridad; c) los procedimientos son orales y entrevén la participación de los involucrados en el procedimiento, además, a veces, del pueblo mismo; y d) las sanciones establecidas dentro de estos procedimientos consuetudinarios están sustentadas por un conjunto axiológico de observancia general para el indígena, más que por la coacción de la norma jurídica. El derecho consuetudinario en su vertiente de impartición de justicia debe ser complementado colateralmente por el sistema hegemónico nacional, principalmente tratándose de delitos graves que compelen a la sociedad en su conjunto. En este orden de ideas, dentro de la comunidad tzotzil y tzetzal, ambas ubicadas dentro del Estado de Chiapas, las autoridades tradicionales son los principales, éstos se encuentran encargados fundamentalmente de cuestiones administrativas y del mantenimiento del orden público, ocasionalmente imparten justicia bajo el argumento de que son ellos quienes al conocer de todos los hechos que ocurren en la comunidad pueden finalizar con los mismos. Antes de iniciar el procedimiento, se busca una conciliación cuyo efecto radica en “[...] que los contendientes se presenten ante un principal o caracterizado como tal a efecto de que éste intervenga en la resolución de un conflicto, que puede ser de diversa índole, desde disputas o incumplimientos familiares hasta la comisión de una falta grave.”23 Cuando la conciliación no es efectiva, se inicia el 23

Durand Alcántara, Carlos. “Derecho indígena”, Op. cit. pág. 78.

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proceso consuetudinario siguiendo estas directrices: “Este proceso es informal y no hay sede fija para ventilar el conflicto. La audiencia es oral, pues no hay demandas ni sentencias escritas. Todos los miembros de la comunidad interesados pueden participar en el proceso, hablar al mismo tiempo y con libertad. El acusado expresa públicamente su queja y canaliza con argumentos de todo tipo el dolor y cólera que le provoca el daño sufrido. El acusado, por su parte, debe confesar su falta ante el público, recibir recriminaciones y contar con parientes y amigos que espontáneamente lo defiendan.”24 Posteriormente, toma la palabra el principal y, a nombre del pueblo, dirige unas palabras referentes al caso que sirven como consejos generales, para inmediatamente dar a conocer su veredicto. En cualquier proceso puede imponerse una sanción, siendo el mayor castigo la humillación pública pues afecta al infractor en su moral. Finalmente, habrá que recordar que junto con la aplicación de sus normas jurídicas consuetudinarias, los indígenas tienen considerada la ponderación del sistema de impartición de justicia en caso de delitos graves como los de privación de la vida; en tal caso, la función del principal, es entregar al presunto delincuente al Ministerio Público del fuero local. Esta lacónica narración de un proceso bajo las normas consuetudinarias, puede ser determinante para acreditar otra de las contradicciones entre los derechos humanos y el sistema de costumbres jurídicas indígenas, ya que son derechos fundamentales para el hombre, el acceso a la justicia para la solución de controversias, así como la prerrogativa a un justo proceso seguido ante normas previamente establecidas y autoridades plenamente competentes. Para los tzotziles y tzetzales, estas normas de derechos humanos no se cumplen por varias situaciones: 1) La noción de legalidad, que lleva a un individuo a inconformarse ante las actuaciones irregulares de una autoridad que no ha seguido las disposiciones legales, queda subsumida por la noción cultural que delinea la conducta asequible del indígena a este tipo de procedimientos, pues desde su cosmovisión, ese procedimiento oral es el sentido que para él tiene la legalidad. Con ello, el indígena no se queja de la negación de justicia, ya que en orden a la verdad dentro de su esquema mental costumbrista ese procedimiento, para nosotros quizá arcaico, rudimentario e irregular, resuelve los conflictos, aunque no repare en la administración de justicia; 2) El derecho a un justo proceso queda desfasado en este caso. Primero, porque el procedimiento es omiso a la división de poderes que indica la inviabilidad para que una autoridad conozca de la procuración y administración de justicia al mismo tiempo. Segundo porque no hay manera formal de considerar una debida defensa legal sobre los actos imputados, toda vez que, aunque se permite la participación de cualquier interesado en beneficio del procesado, no existe un defensor que se aboque al asunto en lo particular. III. NOCIONES ACERCA DE LA COSTUMBRE. 1. Concepto de costumbre. Podemos comenzar el estudio de la costumbre desde diferentes enfoques. No obstante, para efectos de este trabajo, nos circunscribiremos al jurídico, pues es ahí donde se 24

Valdivia Dounce, Teresa. Avances de investigación en Antropología Jurídica, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994, p. 15.

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encuentra la contradicción entre el derecho consuetudinario y la aplicación de los derechos humanos a de los pueblos indígenas. “La costumbre, es un término multívoco, que se refiere a una multiplicidad de situaciones diversas (sic) bajo muchos aspectos heterogéneas.”25 Empero, dentro de la retahíla de definiciones sobre la costumbre podemos destacar la estructurada por Du Pasquier en donde enfatiza que: “La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum.”26 Sosteniendo la misma postura François Gény mentaliza a la costumbre como: “[...] un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo.”27 Huelga la mención de que ambos tratadistas promueven la inferencia del uso social dentro de la estructura consuetudinaria; apartándose de posiciones positivistas, estos autores arguyen que la costumbre encuentra sus orígenes dentro de la voluntad colectiva del pueblo que legitima un hacer como notoriamente repetitivo y obligatorio. La costumbre para Rafael De Pina Vara es “[...] la regulación de una conducta surgida espontáneamente de un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su infracción quepa la posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad salvo que se encuentre incorporada al sistema jurídico nacional.”28 Aun cuando esta definición toma en cuenta la voluntad colectiva como fuente de costumbre jurídica, su autor comete un error cuando señala que la costumbre no conlleva su imposición forzosa por la autoridad. En descargo de su creador diremos que este punto de vista matiza el concepto desde un análisis positivista, al considerar que la costumbre, para ser obligatoria, requiere la sanción de la autoridad legislativa. Habrá que reconocer que gran parte de los teóricos jurídicos se han pronunciado porque la costumbre sólo sea fuente formal del derecho, al tiempo que su aplicación se encuentre permitida en una norma jurídica. Por otra parte hay quienes afirman que aquello que está sujeto al reconocimiento del Estado debe ser anotado como derecho consuetudinario toda vez que “[...] se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad [...] y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir, generalmente del Estado.”29 Es posible hacer otra lectura de la obligatoriedad de la costumbre, que quizá está más alejada de la ciencia del derecho pero plenamente práctica y vigente. Pues bien, sucede que la cosmovisión de la sociedad mayoritaria es diametralmente distinta de la ideada por los grupos minoritarios indígenas, conceptos axiológicos básicos son entendidos según cada idiosincrasia, y, consecuentemente, la manera de actuar de los individuos que integran estas sociedades es diversa. De ahí que argumentar que los indígenas tienen otra comprensión respecto de la obligatoriedad de sus costumbres, que no precisamente sigue patrones positivistas, sea por ende una idea infundada; para varias comunidades indígenas la obligatoriedad de sus costumbres ha sido transmitida

Celano, Bruno, Dos Estudios sobre la Costumbre, México, Editorial Fontamara, 2000, p.15.

García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 48ª ed., México, Editorial Porrúa, 1996, p.61.

27 28

Op. cit. Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, 27ª ed., México, Editorial Porrúa, 1999, p. 198.

Stavenhagen, Rodolfo, “Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina”, Entre la Ley y la Costumbre, México, 1990, p. 30.

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generacionalmente e inoculada bajo un esquema de pensamiento un tanto complejo.30 Por todo ello, podemos concluir que la costumbre jurídica “...es aquel conjunto de normas y mecanismos de regulación de la organización social que son consuetudinarias y que muchas veces no están codificadas y reconocidas por las leyes nacionales vigentes.”31 2. Elementos de la costumbre Siguiendo nuestra formación jurídica, apegada a la tradición “romano-canónica”, los elementos de la costumbre son: a) Inveterata consuetudo y b) Opinio juris seu necessitatis. El primero “[...] comúnmente llamado ‘elemento material’ de la costumbre alude a comportamiento humano. Es habitual que dentro de este aspecto material se señale el hecho de la repetición.”32 Al respecto se pronuncia Bruno Celano al advertir sobre este primer elemento de la costumbre, que se trata de “[...] la repetición general y constante, de un cierto tipo de comportamiento observable (el elemento llamado exterior, material u objetivo de la costumbre, comúnmente denominado usus).”33 Los actos repetidos, como acertadamente lo indica Tamayo y Salmoran, forman parte de una cadena secuencial que recibe el nombre de pauta de conducta. “La expresión ‘repetición’ señala únicamente un conjunto de actos con propiedades similares; propiedades adscritas por el órgano aplicador, según cierto criterio. Sólo si se establece un criterio que permita reconocer las mismas propiedades en diferentes actos, se puede decir que dichos actos se repiten.”34 La costumbre de aquello que se concibe como repetitivo, logra edificar en el pensamiento del ser humano la costumbre del hecho, obligándolo socialmente a actuar según el patrón de conducta encomendado por sus ancestros. Basta otear en la antropología jurídica para encontrar ejemplos de actos repetidos intrageneracionalmente, verbigracia: el trabajo colectivo entre los pueblos indígenas. A propósito, el insigne historiador Romano Ruggeiro hace constar: Desde el punto de vista de la energía humana disponible, el impacto de la conquista fue enorme. En los tiempos antiguos, y aún en la actualidad —cuando trabajaban para sí mismos y para la comunidad— la productividad como diríamos hoy, es y era ciertamente 30

Magdalena Gómez en su participación en la obra: Usos y costumbres de la población indígena en México, da cuenta de ello en la siguiente historia: “Un hecho muy significativo que habla de la forma en que un indígena queda sujeto a las pautas que determinan su propia cultura, es el que me comentó el médico veterinario Alberto Aguilar, del Centro Coordinador Indigenista de Zacapoaxtla, Puebla, quien refiere que en una comunidad huichola de Nayarit, durante uno de sus recorridos para promover una clínica de salud, encontró en la vera del camino y sentado sobre una roca a un indígena en actitud sumisa, callada, impotente y hasta reflexiva. Al tratar de interrogarlo, el médico y sus acompañantes por respuesta recibieron silencio. Tal vez el hecho no habría tenido importancia si ocho días después, al trasladarse al mismo lugar, sobre la misma roca permanecía el mismo individuo, por lo que, bastante intrigado, al llegar a la localidad el médico decidió preguntar por tan extraña presencia en el camino. La autoridad del lugar respondió con la mayor naturalidad del mundo: ¡ah!, es el preso. ¡Si(Sí), el preso! Sin policías, sin rejas, sometido sólo por la fuerza de sus valores [...]”. 31

Martínez Coria, Ramón, Etnografías jurídicas de Zoques y Popolucas, Op. cit. p. 13

Tamayo Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, México, Editorial Themis, 1996, p. 145. 33

Celano, Op. cit. p. 17.

Tamayo Salmorán, Op. cit. p. 145.

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baja. […] en el mundo antiguo, todas las grandes obras las realizaban “en común, mucha gente con alegría” se trabajaba en las horas más agradables evitando los mayores calores y fríos de la jornada, si llovía se detenía el trabajo, nadie llevaba prisa. En cambio los 35 españoles, exigirían prestaciones “muy al contrario de su modo”

Para la mayoría de las sociedades indígenas, las faenas, es decir el trabajo colectivo de la comunidad, es parte fundamental de sus normas consuetudinarias. Actualmente, por ejemplo entre los totonacas “...todo varón tiene la obligación de otorgar gratuitamente, cada semana, un día de trabajo para la realización de distintas obras públicas ordenadas por el presidente municipal.”36 El segundo elemento de la costumbre se conforma al momento en que el factor costumbrista de cierto hecho es asimilado como vinculante y por lo tanto obligatorio dentro de los confines de la colectividad indígena. Pese a que algunos juristas se inclinan por discutir dos sentidos posibles para este segundo elemento, nosotros preferimos adherirnos a la posición que sustenta que la voluntad de la colectividad es un requisito sine qua non para señalar a un comportamiento social repetido como un hecho de normatividad específica dentro del grupo indígena. 3. Reflexiones acerca de la problemática en la aplicación de la costumbre en el sistema de derechos humanos. Desde su concepción filosófica, los Derechos Humanos son considerados prerrogativas inherentes al hombre, son “los derechos que pertenecen al hombre en cuanto tal, sea cuales fueren las particularidades accidentales de su posición en la sociedad.”37 Entiéndase que las normas de Derechos Humanos fueron creadas para proteger la dignidad del hombre independientemente de su posición social o geográfica; la universalidad con la que característicamente se encuentran revestidos da cuenta de ello. Empero, en la práctica cotidiana puede formularse otra lectura a la supuesta aplicación universal de los derechos humanos. Ocioso sería negar el vínculo existente entre las normas jurídicas y la sociedad que las sostiene como orden normativo. Cada sociedad, según sus patrones culturales, se dota de un sistema jurídico que le sea afín a sus intereses. Incluso recordando la transnacionalidad de los derechos humanos, tendríamos que decir que éstos no están exentos de una interpretación, tanto regional cuanto nacional, según el país que los aplique. Vittorio Mathieu, preguntándose por el origen del tratamiento tan diferenciado que se les han dado a los derechos humanos según los lugares y las épocas, atina a responder: […] más que afirmar que la naturaleza humana es cambiante [...] sería mejor reconocer que la naturaleza humana, y por lo tanto los derechos humanos que de ella se derivan, no 35

Romano, Ruggiero, Mecanismos y Elementos del sistema económico colonial americano, México, Editorial FCE, 2004, pp. 160-161.

Yánes Rizo, Pablo, Etnografías jurídicas de totonacos y otomíes, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994, p. 22. 37

Mathieu, Vittorio, “Prolegómenos a un estudio de los derechos humanos desde el punto de vista de la comunidad internacional”, Los Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos, Barcelona, Editorial Serbal, 1985, p. 35.

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son un objeto del que simplemente se puede tomar acta. Esta naturaleza es más bien 38 objeto de una interpretación que debe establecer sus rangos esenciales.

Toda interpretación debe entenderse subjetiva y dependiente de ciertos rasgos que comprometen la personalidad colectiva de la sociedad que se trate. Es decir, alejando el criterio universal de los derechos humanos, en razón de que su aplicación no es la misma dentro de un país occidental, árabe o socialista. ¿Acaso esta situación representa un límite para los derechos humanos? La cuestión puede tratarse de la siguiente manera. Habrá que diferenciar entre la norma de derechos humanos y la aplicación de la misma. Al respecto, es posible visualizar dos tiempos jurídicos e históricos. El primero, corresponde a la formación de la norma jurídica que contiene a los derechos humanos. El origen de los derechos humanos ciertamente hay que buscarlo dentro de la cultura occidental; tomando como precursora de los derechos fundamentales la agitación políticofilosófica surgida en Francia en el siglo XVIII y que coyunturalmente dio origen a la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, por la cual la idea de la universalidad de los derechos humanos tomó dos sentidos: el totalitario y el totalizador. El totalitario, defendido por algunos asambleístas, buscó que la universalidad tuviera efectos internos en la sociedad francesa, es decir, los derechos humanos estaban destinados sin exclusión a cualquier individuo de la sociedad. “La afirmación de que la sociedad civil comprende la totalidad de los ciudadanos, presente en todos los textos, se expresa tanto mejor cuanto que el autor del proyecto está convencido de la naturalidad de tal estado.”39 Por otro lado, la versión totalizadora de la universalidad impulsó la idea de que el modelo normado en la Declaración de 1789 debía ser considerado como prototipo de cualquier manifestación a favor de la dignidad del ser humano: [...] la idea desmesurada de que la totalidad de los ciudadanos se había movilizado para regenerar al Estado inspiró al mismo tiempo una autoreflexión y el sentimiento de una ejemplaridad: la Declaración de derechos debía enunciar los principios fundamentales que deben servir de base a todos los Gobiernos y que harían del pueblo francés, el primero y el 40 modelo de los pueblos.

Como ha quedado anotado, siendo la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, la primera manifestación moderna de los derechos fundamentales, creó una sistematización en la concepción occidentalizada de los derechos humanos. Mucho se ha reflexionado si los derechos humanos siendo un producto de la cultura occidental, mantienen representatividad internacional, especialmente en aquellos países de idiosincrasia distinta. El segundo tiempo es precisamente la aplicación de la norma de los derechos humanos. , Primeramente, resulta importante mencionar que la aplicación jurídica de éstos dista mucho de ser universal; incluso existe la tesis anti-universalista que sostiene “[...] que debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos [...]”41 El 38

Op. Cit. p.45.

Fauré, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, México, Editorial FCE, 1995, p. 19. 40

Op. cit., p. 21.

Lima Torrado, Jesús, “Aportaciones a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 al proceso de universalización de los derechos humanos.” en Gaceta, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Número 101, diciembre 1998, p. 30.

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origen occidental de los derechos humanos resulta azaroso para la aplicación ecuménica de éstos; lo que no significa que cada región cultural deba formular sus propios derechos fundamentales, pues en realidad estas normas protegen valores de validez universal, como por ejemplo la libertad, la igualdad, la seguridad, la equidad, etc., sólo que según sus patrones culturales éstos valores sufren una reinterpretación que no siempre resulta estar acorde con la versión oficial y occidentalizada de los derechos humanos. Es ahí, donde la aplicación de la norma sufre una metamorfosis según cada sector ideológico. Esta transformación durante el proceso de aplicación de la norma de derechos humanos debe incluir la división ideológica no sólo por partición nacional sino también por diversidad social. Nótese que ésta es la única forma que explica la variación en la aplicación de los derechos humanos en el mundo, sin que deba ser entendida como una situación definida e irrevocable, pues la universalidad de las prerrogativas fundamentales debe estar por encima de la pluralidad cultural, “[...] la diversidad de culturas, así como la necesidad de redescubrir las raíces profundas de las diferentes culturas autóctonas, no debe servir de coartada o justificación de la violación de los derechos.”42 Debemos resaltar que somos partidarios de la universalización de los derechos humanos tanto en su creación cuanto en su aplicación; estimamos que las aportaciones de diversas culturas-occidentales u orientales en la creación de la norma de los derechos humanos puede allanar la homologación aplicativa de los mismos, “[...] la tesis de la incompatibilidad de culturas como obstáculo para el proceso de universalización de los derechos está empezando a ser superada a través de la comunicación y el diálogo [...]”.43 No obstante, el caso de los indígenas de México parece abandonar la universalidad de los derechos humanos substituyéndola por una apreciación parcial que sus culturas les permiten. Para ser más claro, habrá que considerar que la situación del indígena y los derechos humanos está enfocada desde una perspectiva bifronte: a) los grupos indígenas, como parte de una sociedad pluricultural, se encuentran amparados por la normatividad, nacional e internacional, de los derechos humanos en sus relaciones con las autoridades oficiales, o b) los grupos indígenas, pese a que deben ser considerados como sujetos de protección de los derechos humanos, aplican su normatividad consuetudinaria, sin reparo en las posibles violaciones a los derechos fundamentales, en las relaciones entre sí y con sus autoridades tradicionales. En descargo de la primera hipótesis podemos decir que hace tiempo que el Estado mexicano se comprometió, para que las actuaciones de sus funcionarios públicos se enmarcaran dentro del respeto, promoción y aplicación de los derechos humanos. Aún cuando la pendiente se encuentra cuesta arriba, el camino se ha emprendido; por supuesto que los obstáculos son visibles y criticables, pero al parecer el sentido axiológico de los derechos fundamentales comienza a ser una directriz en el ejercicio de las funciones públicas. En este sentido, y tal como lo recomiendan los mecanismos internacionales, México ha dado el lugar de grupo vulnerable a su población indígena y ha trabajado por revertir su realidad. Pero la segunda hipótesis también cuenta con adeptos que la hacen certera. El derecho consuetudinario resulta oprobioso para la aplicación de las normas de derechos humanos. Los distintos cuadros ideológicos que detentan, por un lado, la sociedad mayoritaria y hegemónica y, por otro, los pueblos indígenas, hacen que éstos rechacen la aplicación del derecho nacional escrito. De esa mezcla jurídica nacen violaciones a los 42

Idem, p. 31.

Idem, p. 32.

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derechos humanos que no son seguidas por varias razones: a) la indiferencia de algunas autoridades por la protección y promoción de los derechos humanos de personas que estando dentro su ámbito competencial, se encuentran fuera de su interés institucional; b) la falta de responsabilidad jurídica de las autoridades tradicionales, pues comprender la naturaleza jurídica de las autoridades originales que ejecutan in fine las disposiciones de la comunidad, nos llevaría a romper el esquema tradicional de los derechos humanos. Los derechos fundamentales pueden ser considerados como limitantes a la actuación del servicio público de las autoridades competentes; en caso que una autoridad tradicional violentara una disposición de derechos humanos, en el esquema tradicional, al no estar considerada como una autoridad constitucionalmente oficial, esa situación no sería calificada como violación a los derechos humanos, quizá, si el hecho lo amerita, podría darse una responsabilidad penal, en términos del derecho vigente; y c) la nula exigibilidad de justicia que los indígenas víctimas de las violaciones de derechos humanos demuestran hacia sus autoridades, lo que puede interpretarse como el consentimiento del acto, más por cuestiones tradicionales que por la inane afectación del acto. Así, un indígena, aunque esté considerado como sujeto de protección de los derechos humanos, puede sufrir violaciones a su esfera jurídica primaria, sin que la aplicación de la normatividad en referencia pueda contraponerse al derecho consuetudinario por el cual él acepta cualquier hecho como obligatorio, pese a que contraríe su dignidad humana. Entonces, al parecer la segunda tesis encuentra mayor aplicabilidad dentro del mundo indígena, toda vez que las autoridades constitucionales han dado la autonomía de organización político-jurídica a las comunidades indígenas para la resolución de sus conflictos. Lo siguiente dará cuenta de ello. A. Artículo 2º constitucional. Toda norma jurídica debe tener como fin último a la justicia: precisamente este apartado es el ejemplo ideal de este aserto. Quizá se trate de una disposición normativa que pudiera juzgarse predecible pero, aun cuando su inclusión dentro del texto constitucional data apenas del año 2001, su sentido axiológico hace justicia a siglos de olvido político, social y jurídico. El artículo 2º constitucional debe ser diferenciado del resto por catalogarse como una garantía social que protege a un sector de la comunidad por antonomasia relegado: los pueblos indígenas. Esta protección legal hace que el artículo en cuestión divida su estructura en dos partes: 1º La primera consta de cinco párrafos que contienen los lineamientos generales para el reconocimiento, respeto y protección de los derechos de los pueblos indígenas. 2º La segunda parte, que se bifurca en dos apartados, es más concisa en precisar los aspectos en que los indígenas, como integrantes de una comunidad, recobran su autonomía y libre determinación, mientras que el apartado B señala las obligaciones que las autoridades contraen en beneficio de los pueblos indígenas y que pueden ser tomadas como parte de la reivindicación que el Estado le debe a su pueblo de origen. La Nación Mexicana es única e indivisible, ordena la Constitución Política, más como un enunciado imperativo que como una afirmación lógica; tal vez sea más prudente entrever, con este propósito, los conflictos político-sociales acontecidos que sostener lo que esta aseveración ha ocasionado. La Federación, cuanto figura política, ha sido el pretexto perfecto para que algunos grupúsculos hayan centralizado el poder, y con ello los 151

beneficios y prerrogativas inherentes, tal es la característica particular de un sistema político. Situación que ocasionó, con el tiempo, que la población se fraccionaría en tantos grupos cuantos intereses sea posible mencionar. Al estipular que la Nación Mexicana debe ser considerada como única, se pretende enaltecer a rango constitucional la unidad social como factor de supervivencia nacional. La unidad nacional, en tanto norma fundamental, no puede ser dividida; de ahí el segundo reto constitucional: no basta con propiciar la unidad del país sin prever los mecanismos para hacerla constante. Este primer párrafo del artículo 2º Constitucional antes de considerarse una norma adjetiva debe entenderse como una disposición declarativa. No obstante, al señalar la trascendencia de la unidad nacional, el mismo artículo, en su párrafo segundo, reconoce la composición pluricultural de la Nación que, como deuda histórica, está sustentada en los pueblos indígenas; ahora bien, son pueblos indígenas quienes detenten dos requisitos: a) descendencia de pueblos prehispánicos y b) conservación de las propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas. Huelga mencionar la existencia de otro requisito que podríamos calificar de emergente, ya que siguiendo a la letra de la ley el párrafo tercero, un individuo tendrá los derechos de un indígena al momento que esté consciente de su identidad indígena. En cualquier caso, según la Constitución sólo deben ser consideradas como comunidades de un pueblo indígena, aquéllas que detenten una estructura basada en una unidad social, económica y cultural, delimitada por un territorio y dirigidas por autoridades instituidas según sus usos y costumbres. Actualmente habitan en nuestro país 12 millones de indígenas, divididos en 62 etnias, principalmente en entidades como Puebla, Michoacán, Guerrero, Oaxaca y Chiapas44. La garantía social de reconocimiento y protección de los derechos indígenas puede tratarse en dos modalidades: a) el derecho a la libre determinación y b) la utonomía respecto a ciertos procesos e instituciones legales. En el entendimiento que la mayor parte de los indígenas habitan en varias entidades federativas, el artículo en estudio dentro de su párrafo quinto, compromete a garantizar el reconocimiento y protección de los derechos indígenas dentro de las Constituciones locales, tomando en consideración criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico. Los demás derechos y obligaciones contenidos en el artículo en comento pueden resumirse así:

Apartado A

Apartado B

(Derechos de los Indígenas)

(Deberes de los Indígenas a cargo del Estado)

1. Decidir sus formas internas de 1. Impulsar el desarrollo regional de las convivencia y organización social, política y zonas indígenas, asignando equitativamente cultural. las asignaciones presupuestales que los grupos indígenas administran específicamente para fines concretos. 44

Consejo Nacional Para Prevenir La Discriminación. “Iguales pero diferentes.” Gaceta Informativa del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, México, Época Octubre, Núm. 1, 2004, p. 23.

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2. Aplicar sus propios sistemas normativos en la solución de sus conflictos internos, sin menoscabar los principios generales expresados en la Constitución, las garantías individuales y los derechos humanos.

2. Incrementar los niveles de escolaridad, principalmente en la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la educación básica, así como la educación media superior y superior, con el propósito de acrecentar su calidad de vida.

3. Elegir a sus autoridades de acuerdo a sus costumbres y principios, respetando el derecho de las mujeres indígenas y sin vulnerar el pacto federal y la soberanía de los Estados.

3. Garantizar el acceso directo a los servicios de salud en razón a la ampliación del sistema de nacional, además de apoyar la utilización de la medicina tradicional.

4. Preservar y fomentar la cultura e identidad indígena; sus lenguas y conocimientos ancestrales están incluidos en esta garantía.

4. Permitir el acceso al financiamiento público y privado que tenga como consecuencia la construcción o mejoramiento de la vivienda.

5. Conservar y mejorar el derecho natural 5. Apoyar el desarrollo de la mujer indígena, de propiedad sobre sus tierras. en todos los ámbitos, al interior y exterior de la comunidad. 6. Respetar las formas y modalidades de 6. Ampliar las redes de comunicación y propiedad y tenencia de la tierra según las telecomunicación para la pertinente normas de la Constitución. integración de las comunidades indígenas independientemente de su posición geográfica. 7. Elegir, en coordinación Municipios, representantes ayuntamientos.

con en

los 7. Apoyar las actividades productivaslos utilización de tecnología- con el propósito de lograr mejores ingresos económicos; así como a establecer políticas efectivas que permitan la protección de los migrantes indígenas.

8. Acceder plenamente a la jurisdicción del 8. Prever la participación de los pueblos Estado; con el objeto de asegurar que en indígenas en la elaboración del Plan los juicios en que formen parte, las Nacional de Desarrollo. autoridades brinden las consideraciones debidas a su calidad en cuanto a su lengua, costumbres y actividades culturales.

En cuanto a los derechos indígenas, es necesario comentar, por su importancia, la fracción II del apartado A del artículo 2º Constitucional. Resulta evidente el reconocimiento expreso que el legislador otorgó al derecho consuetudinario de los grupos indígenas en la resolución de los conflictos de carácter interno; también es sensato que éste se encuentre limitado por un principio de legalidad asimilado a las garantías individuales y a los derechos humanos. En otras palabras, el derecho consuetudinario puede ser aplicado sin alterar el orden jurídico nacional; sin embargo, han sido bastantes los casos anotados en 153

páginas precedentes que han manifestado que el derecho consuetudinario, per se, es contradictorio a las normas de derecho positivo, como lo serían las garantías constitucionales y los derechos fundamentales. Distingamos esta contradicción: el derecho positivo reconoce y permite la aplicación del derecho consuetudinario, así como enaltece la aplicación de los derechos fundamentales, sin reparar en que éstos pueden resultar contradictorios entre sí. Verbigracia, entre los popolucas, grupo indígena localizado dentro del Estado de Veracruz, “[…] para casarse, un hombre o su padre acuden a un embajador que negociará los términos económicos y temporales del matrimonio. Él debe ofrecer regalos a la familia de la novia y aquélla debe pagar una dote al novio. La celebración de la alianza es presidida por el mismo embajador, que conduce la ceremonia de la pregunta, en la que interroga a las dos familias comprometidas y elabora por escrito una acta de entrega que legitima la boda.”45 Se tiene la presunción de que, según sus posibilidades económicas, el hombre puede comprar esposas o vender hijas, pues así lo permiten sus costumbres. Punto fundamental de los derechos humanos es la igualdad de género; la mujer está protegida por mecanismos generales de protección a los derechos humanos como es la Declaración Universal de los Derechos Humanos que estipula la igualdad ante la ley sin distinción alguna (art.7°), considera el derecho de hombres y mujeres a fundar una familia y a tener igualdad de derechos en cuanto al matrimonio (art.16); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas establece, dentro de su artículo 24, la igualdad de todas las personas ante la ley. Además, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se expresa la igualdad entre el hombre y la mujer, particularmente en el artículo 4º. El derecho consuetudinario indígena regula normas de hecho que en ocasiones contravienen a las normas de derecho donde se fundamentan las prerrogativas inherentes a la dignidad humana; este sistema normativo basado en costumbres se encuentra reconocido por la Carta Magna mientras no vulnere precisamente los derechos humanos y las garantías individuales. Esta disposición no garantiza el respeto a los derechos indígenas, pues si bien es cierto que la interacción de las autoridades consideradas como oficiales con las poblaciones indígenas se encuentra dentro de la protección que los derechos humanos otorgan a los particulares, en el caso privativo de los indígenas, las presuntas violaciones a sus derechos fundamentales no provienen necesariamente de estas autoridades, mas se pueden verificar tales alteraciones a su situación jurídica por actos provenientes de su sistema consuetudinario, ejecutados por sus autoridades tradicionales que se encuentran al margen de la normatividad en mención.

IV. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL MUNDO. La población indígena en el mundo se calcula entre 300 millones de individuos localizados en varios países; en realidad por la composición sociopolítica en la gran mayoría de ellos, los indígenas han sido relegados de las elites de poder, siendo considerados como 45

Martinez Coria, Op. cit., pp. 60-61.

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grupos vulnerables. Esa es la calidad con la cual la sociedad internacional se ha ocupado de los grupos indígenas. En esta parte del escrito se analizarán los organismos y mecanismos internacionales que se han ocupado para tal efecto. 1. Organización de las Naciones Unidas “En 1945, los representantes de 50 países se reunieron en San Francisco en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, para redactar la Carta de las Naciones Unidas.”46. Después de una serie de negociaciones, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se convirtió en realidad. La ONU se encuentra estructurada bajo un esquema de organismos principales y subsidiarios; son cuatro los principios que erigen los trabajos de la organización internacional, estando los derechos humanos dentro de este selecto repertorio. Luego entonces, es un objetivo de la ONU: […] realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por 47 motivos de raza, sexo, idioma o religión […].

Como ha quedado mencionado, el respeto y promoción de los derechos humanos, son objetivos de la ONU. Su cumplimiento ha seguido dos derroteros: a) La celebración de grupos de estudio sobre la situación de los grupos indígenas en el mundo. Esta perspectiva partiendo de la tesis de que los indígenas han sido “[…] excluidos de los procesos de toma de decisiones , muchos han sido marginados, explotados, asimilados por la fuerza y sometidos a represión, tortura y asesinato cuando levantan la voz en defensa de sus derechos […]”48, logró consolidar grupos de estudio como el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas que, después de un margen de comprensión sobre la situación de los pueblos indígenas, preparó un proyecto de Declaración sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas que aún hoy se mantiene en dictamen. Algunas otras propuestas al respecto han sido rescatadas de los trabajos establecidos por el Foro Permanente para Cuestiones Indígenas celebrado en el año 2000 e integrado por 16 expertos que funcionarán como órgano de consulta del Consejo Económico y Social. A partir de esta fecha, algunos organismos de las Naciones Unidas como el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Banco Mundial y la Organización Mundial de la Salud (OMS) han contribuido aumentando programas dirigidos a grupos indígenas “[…] para mejorar su salud y el nivel de alfabetización y combatir la degradación ambiental de sus tierras.”49.

Organización De Las Naciones Unidas, ABC de las Naciones Unidas, Nueva York, Editorial ONU, 2004, p. 3. 47

Ortiz Ahlf, Loretta, Derechos Internacional Público, 2ª ed., México, Editorial Oxford, 1998, p. 440.

Organización, Op. cit. p. 319.

Idem.

155

Auspiciada por la UNESCO, en 1960 se aprobó la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, en la cual el artículo 50°asevera que: “...debe reconocerse a los miembros de las minorías el derecho a ejercer las actividades docentes que les sean propias, entre ellas la de establecer y mantener escuelas y, según la política de cada Estado en materia de educación, emplear y enseñar su propio idioma.”50. b) La protección que brinda la ONU a los indígenas no estaría completa sin los esfuerzos por concretar acuerdos multinacionales de carácter jurídicamente coactivo. Los tratados internacionales son los mecanismos jurídicos que han sido utilizados por la ONU para conseguir los acuerdos multinacionales para el respeto de los derechos humanos. Aunque se han proyectado en varios tratados internacionales; en materia de derechos indígenas destacan los siguientes. La Declaración Universal de los Derechos Humanos marcó un hito en la materia. Adoptada por la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 217 A de diciembre de 1948, “[...] la Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge dos tipos de derechos humanos, según una extendida clasificación que tiene su origen en razones históricas: los derechos individuales (art. 3° a art. 20) y los derechos económicos, sociales y culturales (art. 22 y ss.) [...]”51. El contexto histórico de este instrumento internacional debe servir para explicar en algún sentido su contenido: el reconocimiento de los derechos humanos dentro del orden internacional sirvió para plasmar la libertad, la justicia y la paz dentro de un instrumento multinacional. Para muchos tratadistas la opinión que surge una vez estudiada la Declaración de 1948 se centra en observar su tendencia individualista, “...porque este documento reconoce en el ser humano un fin en sí mismo y que todas las instituciones tienen razón de ser si aportan su esfuerzo y su labor en beneficio de la humanidad.”52 Por lo cual habría que advertir que los derechos grupales o colectivos no son objeto directo del mencionado instrumento. Podríamos acreditar que los indígenas, como cualquier ser humano, están implícitamente protegidos por estas disposiciones, ya que consideran la igualdad, jurídica, política y social, como principio rector de la colectividad social, pronunciándose en contra de la discriminación de cualquier índole, empero es cierto que dentro del cuerpo normativo no se encuentra ninguna alusión a los derechos indígenas, o bien, a grupos vulnerables. Aceptada por la resolución 2106 A (XX), la Convención Internacional sobre todas las formas de Discriminación Racial indica que por discriminación racial se debe entender: [...] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje y origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social o cultural [...] 50

Durand Alcántara, Carlos, Op. cit. p. 286.

Hervada, Javier, Textos Internacionales de Derechos Humanos I, 2ª ed., España, Editorial Ediciones Universidad de Navarra, 1992, p. 136. 52

Roccati, Mireille, “Declaración Universal de los Derechos Humanos: Cincuenta años de esfuerzos y anhelos continuos”, Gaceta, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, Núm. 101, diciembre 1998, p. 12.

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El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 30 de enero de 1976, proyecta los derechos colectivos como parte central de este instrumento normativo. El objetivo que se buscó con la instauración de este elemento internacional fue el reforzamiento jurídico-coactivo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; situación que se materializó con la inclusión de nuevas figuras jurídicas hasta el grado de incluir el derecho a la libre determinación de los pueblos (art.1º). El artículo 2º al proscribir la discriminación argumenta la prohibición de diferenciar en razón al origen nacional; además reconoce que los derechos fundamentales no pueden violentarse en virtud de leyes, reglamentos, convecciones o costumbres (art. 5º). De tal suerte, el Protocolo considera los derechos de acceso a la educación, al trabajo, a la salud, a un nivel decoroso de vida, a los mecanismos para acceder a la justicia, etc. Mención aparte, refiere el derecho de los pueblos al disfrute de los recursos naturales de los que se consideran jurídicamente propietarios. 2 Organización Internacional del Trabajo Quizá la OIT sea la organización internacional que más ha concretado sus esfuerzos en la producción de mecanismos internacionales sobre los derechos indígenas. El ejemplo más claro es el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que, “[...] reconociendo la aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven [...]”53, adoptó el 27 de junio de 1989 los siguientes derechos de los grupos indígenas. El Convenio tiene dos destinatarios: 1) pueblos tribales en países independientes, y 2) pueblos indígenas que para diferenciarlos con los anteriores, son aquéllos que habitaban el territorio antes de los procesos de colonización. Independientemente de su denominación, los Estados Parte, siguiendo lo ordenado por el artículo 2º “[…] deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos y a garantizar el respeto de su integridad [...]”. Lógicamente un derecho consagrado dentro del Convenio, es la prerrogativa fundamental de igualdad. El artículo 3° estipula el deber del Estado de otorgar sin discriminación, social y de género, los derechos fundamentales propios de los pueblos indígenas. El respeto a su cultura, se encuentra implícito dentro de varios numerales, son de observar el artículo 5º que determina el respeto a la integridad de los valores, prácticas e instituciones de estos pueblos; el artículo 7º, por su parte, ordena el derecho de libertad de elección que tienen los pueblos indígenas sobre sus propias prioridades en su proceso de desarrollo; el artículo 8º, fundamental para los efectos de este trabajo, posibilita la aplicación del derecho consuetudinario en la resolución de su conflictos sin embargo, cabe la advertencia que hace el mismo Convenio sobre la supremacía de los derechos humanos sobre los usos y costumbres indígenas; misma disposición se recoge en el artículo 9º que indica el respeto que los pueblos indígenas merecen en los mecanismos de represión tradicional de los delitos cometidos por sus miembros, así como también, en los procedimientos para imponer las sanciones penales correspondientes. 53

Carbonell, Miguel, Op. cit. p. 452.

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El segundo apartado está destinado a regular el derecho de propiedad que se encuentra reconocido a los pueblos indígenas. Primero, los Estados deben reconocer y respetar la relación jurídico-espiritual que los pueblos indígenas han creado con sus tierras. El artículo 14 del Convenio, reconoce el derecho pleno de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; la extensión de la propiedad de los pueblos indígenas copta a sus recursos naturales que deberán ser protegidos especialmente. Según el artículo 17 deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos. La tercera parte corresponde a las prerrogativas sobre la contratación de los indígenas; el Convenio presume que los pueblos indígenas, al no estar protegidos por las leyes generales de los trabajadores, deben tener libre acceso al empleo, a la igualdad en la remuneración y al derecho de asociación, así como asistencia médica y social, todo ello en el artículo 22. La parte cuarta está considerada para las normas sobre la capacitación; mientras que la seguridad social y la salud están confinadas dentro de los artículos 24 y 25. Finalmente, otro derecho considerado como propio de los pueblos indígenas es la educación en todos los niveles y el enaltecimiento sus orígenes culturales. Cabe finalmente la mención que, pese a que los pueblos indígenas han sido considerados dentro de la normatividad de derechos humanos, estos instrumentos jurídicos internacionales sólo relacionan a los Estados, es decir a las autoridades oficiales, con los particulares, sin compensar que las violaciones impunes a los derechos humanos provienen del interior de las comunidades indígenas cuando sus propias autoridades tradicionales aplican el derecho consuetudinario. V. CONCLUSIONES. Primera.- El concepto del vocablo indígena fue abordado desde dos ámbitos. Dentro del nacional, es posible advertir la connotación culturalista que define al indígena con base en criterios culturales, mientras que el indigenista acude a la tesis marxista para considerar el significado de este término. Dentro del ámbito internacional, el análisis se centró a partir de una perspectiva positivista que define al indígena mediante varios tratados internacionales. Segunda.-Las formas de organización indígena dentro del trabajo se encuentran divididas en su aspecto político y jurídico. En la organización política, se realizó un parangón entre el sistema político constitucional y el sistema político tradicional indígena, de lo cual se marcaron varias anomalías entre los derechos humanos y el derecho consuetudinario. Tercera.- La organización jurídica se anotó a partir del análisis de dos culturas indígenas: tzetziles y tzotziles. Una vez más, se utilizó el método comparativo entre el sistema jurídico oficial y aquél originado por el derecho consuetudinario; de ello se puede observar que dentro de la aplicación de la norma consuetudinaria existen grandes alteraciones a los derechos humanos. Cabe la mención que los indígenas víctimas de la violación de los derechos humanos, son asequibles con tales conductas en virtud de un fenómeno psicológico que origina la aceptación de tales hechos por considerarlos propios de su cultura. Cuarta.- Se realizó un estudio de los elementos de la costumbre; tomando en cuenta la tradicional teoría de la costumbre, se advierten ejemplos basados en las costumbres indígenas. Fundamental resultó el punto 2.3 en donde se plasmaron los 158

argumentos para determinar que el derecho consuetudinario es contradictorio a algunas normas de derechos humanos. Se realizó la crítica a la universalidad de los derechos humanos y se justificó la aplicación de las costumbres entre los pueblos indígenas. Como ejemplo de lo anterior, se desarrolló un estudio del artículo 2º Constitucional que considera la aplicación del derecho consuetudinario dentro del esquema del derecho positivo nacional. Quinta.- Finalmente, se estudió el tratamiento que los organismos internacionales han dado a los grupos indígenas. Fue objeto de revisión: la Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo. Se concluyó que la protección que estos organismos internacionales otorgan al indígena sólo considera la relación que el Estado tiene con éstos, pero se soslaya las relaciones entre indígenas que, por lo regular, vulneran la aplicación de los derechos humanos. BIBLIOGRAFÍA BELLER TABOADA, Walter (Coord.), Las costumbres jurídicas de los indígenas en México, México, Editorial FCE, 2000. BONFIL BATALLA, Guillermo, México Profundo, 2ª ed., México, Editorial Grijalbo, 1990. CARBONELL, Miguel (comp.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2003. CELANO, Bruno, Dos Estudios sobre la Costumbr, México, Editorial Fontamara, 2000. CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN. “Iguales pero diferentes”, Gaceta Informativa del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, México, Época Octubre, Núm. 1, 2004. DURAND ALCÁNTARA, Carlos, Derecho indígena, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2005. ESCALANTE BETANCOURT, Yuri. Etnografías jurídicas de Coras y Huicholes, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994. FAURÉ, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, México, Editorial FCE, 1995. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho, 48ª ed., México, Editorial Porrúa, 1996. GIDI VILLAREAL, Emilio, Los derechos políticos en los pueblos indígenas mexicanos, México, Editorial Porrúa, 2005. GUERRERO FRANCISCO, Javier, La cuestión indígena y el indigenismo, México, Editorial Juan Pablos Editor, 1984. GUTIÉRREZ SANDOVAL, Sandra, Etnografías jurídicas de Rarámuris y Tepehuanos del Sur, México, Editorial Instituto Nacional Indigenista, 1994. HERVADA, Javier, Textos Internacionales de Derechos Humanos I, 2ª ed., España, Editorial Ediciones Universidad de Navarra, 1992. LIMA TORRADO, Jesús, “Aportaciones a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 al proceso de universalización de los derechos humanos.” Gaceta, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Núm. 101, diciembre 1998. 159

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Derechos sociales. Apunte para una distinción. Salvador Delgado Navarrete* SUMARIO: 1. Derechos sociales: su (in)distinción. 2. La doble funcionalidad de los derechos sociales. 3. Una propuesta de distinción. Resumen. En este trabajo se hace un breve recuento de los tradicionales criterios a que se recurre para hacer una distinción entre derechos sociales, por un lado, y derechos políticos y civiles, por el otro, para después elaborar una propuesta de un criterio de distinción. Abstract. In this paper, I provide a brief account of the traditional criteria that are used to make a distinction between social rights, on the one hand, and civil and political rights, on the other, in order to posit a new different criterion of distinction.

DERECHOS SOCIALES: SU (IN)DISTINCIÓN

Uno de los temas más controvertidos en la teoría de los derechos es el concerniente a los-así llamados- Derechos Sociales. Dentro de este tema pueden clasificarse dos tipos de problemas: a) los teóricos y b) los políticos. Los primeros consisten en la distinción de los derechos sociales con el resto de los derechos y su consecuente definición. Respecto del plano político, el principal debate es sobre la justiciabilidad de los mismos. Así, trataremos en este primer apartado y en el siguiente los problemas teoréticos, mientras que los problemas políticos serán abordados en otra ocasión. Debido al uso recurrente en el lenguaje natural o cotidiano del término “Derecho”, todo individuo racional tiene, al menos, una idea vaga o imprecisa sobre qué es un derecho. Expresiones como “tengo derecho a la educación”, “mi derecho a la salud” o “tienes la obligación de respetarme”, son recurrentes en cualquier conversación. El problema se presenta cuando se intenta especificar en qué consiste determinado derecho y, principalmente, cuando se trata de hacer una distinción entre “tipos” de derechos. Cuando se plantea la interrogante: ¿qué significa tener un derecho?, después del desconcierto generado por tal pregunta, la respuesta podría ser: tener un derecho significa tener derecho a “algo”. Aunque parezca una respuesta tautológica, representa un buen comienzo para la especificación de un derecho, cuyo problema será superado con la enumeración exhaustiva y la especificación de las obligaciones que tiene una persona con *

Estudiante de la Licenciatura en derecho de la Universidad de Guadalajara.

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relación a otra que “tiene un derecho”. Por lo tanto, podemos señalar que tener un derecho consiste en un poder para exigir “algo” (ese “algo” puede consistir en acciones positivas o negativas, sean de los particulares o del Estado). Cuando ese poder es establecido por normas jurídicas, se está frente a un derecho jurídico o “derecho subjetivo”, como ha sido llamado después de las aportaciones del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779 - 1861). Entonces, cuando sabemos en qué consiste ese “algo”, queda claro, por lo tanto, en qué consiste determinado derecho. Sin embargo, los teóricos y filósofos del Derecho no quedan conformes con esto, sino que tratan de hacer distinciones con la finalidad de clasificar “tipos” de derechos. Así, se han presentado varios intentos de clasificación a las que Juan Antonio Cruz Parcero ha calificado de <<sospechosas 1 >>, pues sólo aparentemente logran una distinción determinante de los derechos sociales con el resto de los derechos. Tradicionalmente se recurre a la contraposición de los derechos sociales respecto de los derechos- llamados- civiles y políticos. El argumento es que los derechos civiles y políticos consisten en obligaciones de no hacer o de abstención por parte del Estado o de los particulares, según sea el caso. Por otro lado, se dice que los derechos sociales consisten en obligaciones positivas o de acción por parte del Estado, en tanto que éste tiene la obligación de brindar ciertos servicios y/o prestaciones a los gobernados que implican, necesariamente, una obligación positiva. Sin embargo, esta (in) distinción no es muy afortunada, pues todos los derechos exigen obligaciones tanto positivas como negativas. El derecho de propiedad, como derecho civil, implica no sólo una abstención de interferencia por parte del Estado sino que exige ciertas obligaciones de tipo positiva, como el establecimiento de un registro público para el control de los derechos inmuebles o la creación de Tribunales a donde pueda acudir aquel violentado en su derecho. Lo mismo ocurre con los derechos políticos, por ejemplo, el derecho a votar implica no sólo la obligación negativa o de no interferencia del derecho a elegir de manera libre a sus representantes, sino que implica, necesariamente, ciertas obligaciones positivas como la organización y vigilancia del proceso electoral y, asimismo, es necesario la creación de Tribunales para que, en caso de incumplimiento de las obligaciones que se desprenden de las normas y proceso electorales, se acuda a ellos. También, se suele recurrir a la distinción entre <<derechos caros>> (derechos sociales) y <<derechos baratos>> (derechos civiles y políticos); sin embargo, no hay derechos caros, en tanto que los derechos civiles y políticos implican, para su ejercicio, un alto costo para el Estado. Piénsese en lo costoso de la organización de las elecciones de cualquier país o del erario destinado a los jueces para garantizar los derechos civiles y políticos. Tampoco se puede señalar que los derechos sociales sean caros, pues, ¿cuál será el criterio para señalar cuándo un derecho es caro o barato? Por ello, no es defendible la tesis de que los derechos sociales son caros, simplemente el Estado tiene una obligación que debe cumplir. Inclusive, todo parece indicar que sería más caro si no se tuvieran garantizados dichos derechos.

Véase Cruz Parcero, Juan Antonio, El Lenguaje de los Derechos. Ensayo para una Teoría Estructural de los Derechos, Madrid, Trotta, 2007, p. 73-77.

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No hay,- señala el doctor Miguel Carbonell-, por tanto, <<derechos gratuitos>> y <<derechos caros>>: “todos los derechos tienen un costo y exigen una estructura estatal que, al menos, los proteja de las posibles violaciones perpetradas por terceras personas”.2 Otra clasificación <<sospechosa>> es considerar a los derechos sociales como “derechos históricos”, como resultado o logro de ciertos movimientos sociales inspirados por el anhelo de la instauración de derechos de las clases más desfavorecidas. Tampoco, es este un criterio pleno de distinción. Todos los derechos son, en cierto sentido, logros históricos. Si vemos al menos rápidamente el origen de los derechos, podemos ver que estos se consagran, con Locke, como límites al poder político, lo cual implica, sin duda, un logro histórico. Por tanto, la historicidad de los derechos no es un criterio determinante para la distinción de los derechos sociales. Como estos, existen algunos otros criterios que tampoco son relevantes para la distinción de los derechos sociales. Sin embargo, existe un cierto acuerdo en hacer una distinción de los derechos sociales en sentido amplio y en sentido estricto, para tener una distinción más o menos aceptable y nos aproxime a la distinción de los derechos sociales, por ello aquí nos referiremos a derechos sociales en sentido estricto como a <<todos aquellos que consisten en obligaciones positivas del estado de otorgar ciertos bienes o servicios a los gobernados>>. Quizá en otro contexto hubiésemos aceptado la tesis de Robert Alexy que reza: “Los derechos prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que –si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente– podría obtenerlo también de particulares3.” Sin embargo, como a continuación se enunciará, aquí defendemos una doble funcionalidad de los derechos sociales, por lo que estos son derechos de todos los gobernados, así considerados, con independencia de que puedan adquirirse en el mercado debido a la posición económica de los gobernados, por lo que la tesis de Alexy sólo nos sirve para defender la segunda funcionalidad de los derechos sociales como derechos de los menos favorecidos. No haremos referencia a los Derechos Sociales en sentido amplio, pues este es un tema muy controvertido y aun sin esperanzas de solución próxima. El principal problema sobre el tema se centra en establecer si algunos derechos considerados “sociales” son en verdad derechos de esta naturaleza o si, por el contrario, son simplemente “derechos adjuntos” a los derechos sociales o si son derechos liberales, es decir, de no interferencia por parte del Estado. Tal es el caso, entre otros, del derecho a la información, a la

Cfr. Carbonell, Miguel, “La garantía de los Derechos Sociales” en Garantismo. Estudio Sobre el Pensamiento Jurídico de Luigi Ferrajoli, 2da ed., edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Madrid, Trotta/IIJ-UNAM, 2009, p. 190.

Cfr. Alexy, Robert, “Derechos Sociales Fundamentales” en Derechos Sociales y Derechos de las Minorías, Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (comps.), 3era ed., México, Porrúa/UNAM, 2004, p.69. Y Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2da. ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p. 391.

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limitación de la jornada laboral, inclusive el derecho mismo a la libertad de trabajo o el derecho a huelga. De aquí se concluye que no existen diferencias <<estructurales>> para hacer una distinción plena entre de los derechos civiles y/o políticos y los derechos sociales; por lo que seguiremos la idea de derechos sociales en sentido estricto, ya enunciada. 2. LA DOBLE FUNCIONALIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES Hoy, las teorías de la justicia identifican a ésta con la igualdad, como bien lo ha señalado Amartya Sen, en su Nuevo examen de la desigualdad; sin embargo, aún queda pendiente establecer a qué igualdad e igualdad entre quiénes se hace referencia en las teorías de la justicia como ha señala Bobbio, […] para determinar el significado específico de una relación de igualdad, es necesario responder al menos a dos preguntas: << ¿Igualdad entre quiénes?>> e << ¿Igualdad en qué?>>. Limitando el criterio de especificación a la pareja todoparte, las respuestas posibles son cuatro: a) igualdad entre todos en todo; b) igualdad entre todos en alguna cosa; c) igualdad entre algunos en todo; d) igualdad entre algunos en alguna cosa4. Por nuestra parte, creemos que la teoría de la justicia debe contemplar una igualdad formal de todos en todos derechos, una renta mínima de todos en alguna cosa y propiciar, en la medida de lo posible, una igualdad material de todos en todo. Así, la justicia (igualdad) se logra, siguiendo la enseñanza de Aristóteles, con la aplicación de sus dos principios o exigencias: tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Los Derechos Sociales son una herramienta para la igualdad (justicia) que puede (y debe) ser utilizada en ambas exigencias. El primer paso de la teoría de la justicia es la igualdad formal, que aunque no gana la lucha contra la desigualdad, al menos -como lo ha advertido Javier de Lucas-, da algunos pasos. 5 El siguiente paso sería lograr, en la medida de lo posible, igualdad material. No obstante, en este proceso existe un paso intermedio que ha sido inadvertido: el establecimiento de una renta mínima igual para todos. Este paso intermedio es el establecimiento de una igualdad de ciertos bienes necesarios para que el hombre pueda desarrollarse en la sociedad como individuo moral, y haga uso de aquel instinto de trascendencia inmanente al ser humano. Este “mínimo vital”, “mínimo social”, “standard decente de vida” o “porción mínima igual” es logrado mediante el establecimiento de determinados derechos sociales a todos los miembros de la comunidad. Así, se cumple la primera exigencia de la igualdad: tratar “igual a los iguales” con el otorgamiento de un mínimo de bienes o prestaciones necesarios para todo hombre.

Cfr. Bobbio, Norberto, Igualdad y Libertad, trad. de Pedro Aragón Rincón, Barcelona, Paidós, 1993, p. 83.

Cfr. Lucas de, Javier, “La Igualdad ante la Ley” en El Derecho y la Justicia, ed. de Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, 2da ed., Madrid, Trotta/Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2000, p. 495.

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Esta primera función de los derechos sociales constituye una curiosa igualdad formal, empero, referida a cierta igualdad material. Expliquemos: es igualdad formal en tanto se establece en la ley sin distinción entre los hombres, pero el contenido de dicha disposición hace referencia a cuestiones materiales como lo son la educación, salud, vivienda y otros, que implica una distribución formal de bienes materiales. Esto significa, que todos tenemos (o debiéramos tener) derecho a ciertas prestaciones, dejando atrás la concepción histórica de los derechos sociales como derechos de los “más desfavorecidos”, sino que hoy son derechos de todos. Ya no podemos concebir los derechos sociales como un producto de una exigencia moral o social determinada en una época histórica, como lo ha sugerido Luis Prieto Sanchís: “[…] los derechos fundamentales, como categoría ética, cultural e histórica –es decir, prejurídica– , no constituye una concepción cerrada y acabada que los ordenamientos jurídicos tan sólo pueden acoger o rechazar en su totalidad, sino más bien como un concepto abierto a distintas concepciones y desarrollos6.” Continuando con Aristóteles, los derechos sociales también sirven para cumplir la segunda exigencia de la justica: tratar desigual a los desiguales, tendiente a la búsqueda de la igualdad. Una vez establecida una renta mínima como derecho social, naturalmente se abre la oportunidad para el ejercicio de las libertades, lo cual, sin duda, traerá nuevas diferencias económicas, ya que algunos dotados de talentos naturales o aquellos que desarrollan talentos artificiales pueden alcanzar un grado superior de riqueza, en comparación con los demás integrantes sociales. Además, existen algunas diferencias insuperables, como lo ha hecho notar Ronald Dworkin7, que exigirán un trato diferenciado, como los enfermos de VIH o los ciegos, por ejemplo. Es aquí, precisamente cuando deben aparecer los derechos sociales cumpliendo la exigencia de tratar desigual a los desiguales y, en este sentido, si operarían como derechos de los desfavorecidos, aspecto que no sucede cuando se trata del otorgamiento de la renta mínima como derecho social. Esta segunda función consiste, pues, en una re-distribución de bienes materiales, atendiendo a diferencias consideradas relevantes. Para finalizar este apartado, es necesario hacer una consideración más sobre los derechos sociales: la renta mínima igual, a que se ha hecho referencia, no puede ser una renta inmutable, sino que esta debe ser sensible al cambio de las necesidades de los individuos sociales8. Las necesidades son muy variantes y por ello es necesaria la revisión de los derechos otorgados, so pena de caer en la total infuncionalidad del Derecho. Hace 6

Cfr. Prieto Sanchís, Luis, “Derechos Fundamentales”, en El Derecho y la Justicia, ed. de Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, 2da ed., Madrid, Trotta/Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2000, p. 507.

Véase Dworkin, Ronald, Virtud Soberana. Teoría y Práctica de la Igualdad, trad. de Fernando Aguiar y Maria Julia Bertomeau, España, Paidós, 2003. 8

La inmutabilidad de las instituciones ha sido objeto de fuertes críticas por parte de AmartyaSen quien, acertadamente, cree que el <<institucionalismo trascendental>> debe ser superado para someter a las instituciones a constantes revisiones atendiendo a las necesidades sociales desde una perspectiva de la <<imparcialidad abierta>> con la finalidad de lograr una justicia global. Véase, Sen, Amartya, La Idea de la Justicia, trad. de Hernando Valencia Villa, México, TaurusPensamiento, 2010, especialmente el cap. 5, pp. 81-103.

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cincuenta años, por ejemplo, no era necesario tener una capacitación tan especializada para ocupar un puesto que maneja cuestiones de robótica o similares, porque simplemente no existían este tipo de industrias. Ni siquiera era probable pensar en una protección a cuestiones genéticas de los trabajadores, por ejemplo. También, es muy cierto que no sabemos a qué necesidades nos enfrentaremos dentro de cincuenta años por cuestiones de cambio climático, escasez de agua o falta de aire limpio, por hacer una mención aventurada. Por lo anterior, podemos concluir como Liborio Hierro que: “[…] ni las necesidades básicas ni las necesidades intermedias pueden ajustarse a un patrón fijo mínimo”9, sino que deben estar sujetas a las necesidades latentes en la sociedad global. 3. UNA PROPUESTA DE DISTINCIÓN Si, como se ha visto, no existe un criterio pleno de diferenciación entre tipos de derechos, y una vez que analizamos lo que llamo “doble funcionalidad de los derechos sociales”, parece que posiblemente la única vía sea acudir al criterio teleológico para lograr tal distinción. Creemos que los derechos sociales son los únicos que han sido reconocidos u otorgados10 con la finalidad de lograr la igualdad entre los humanos. Como ya sostuvimos, la idea de la igualdad es muy compleja y en verdad es un tema aún no resuelto, sin embargo, esa idea de la igualdad no la podemos encontrar ni en los derechos civiles ni en los derechos políticos. Es decir, en los derechos políticos y/o civiles no necesariamente viene inmersa la idea de la igualdad, mientras que un derecho social es inconcebible si no trae consigo la idea de la igualdad. Por ello creemos que el debate sobre la distinción de derechos sociales se debe centrar ahora sobre este sentido. Éste, desde luego, no es sino un llamado para la discusión sobre este criterio. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2da. ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2008. _____, “Derechos Sociales Fundamentales” en Derechos Sociales y Derechos de las Minorías, Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (comps.), 3era ed., México, Porrúa/UNAM, 2004. 9

Cfr. Hierro Liborio, Justicia, Igualdad y Eficiencia en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-Fontamara, No. 9, Octubre 1998, p. 165. Para abundar un poco más sobre el cambio de la necesidades véase, entre otros, el cap. 4.3 del mismo artículo citado y Doyal, Len y Gough, Ian, Teoría de las Necesidades Humanas, Madrid, Fuhem/Icaria, 1994. 10

No entraré al interminable debate entre iuspositivismoy iusnaturalismo, pues no es esta la ocasión de tal análisis.

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_____, Derechos sociales y ponderación, Madrid-México, Fontamara, 2010. BOBBIO, N., El Tiempo de los Derechos, trad. de Rafael de Asís Roig, Madrid, Sistema, 1991, _____, Igualdad y Libertad, trad. de Pedro Aragón Rincón, Barcelona, Paidós, 1993 _____, Teoría General del Derecho, 2da. ed., edición, trad. de Jorge Guerrero R., Bogotá, Temis, 1992 _____, El positivismo jurídico, trad. de Rafael y Andrea Greppi, Madrid, Debate, 1993. CARBONELL, Miguel, “La garantía de los Derechos Sociales” en Garantismo. Estudio Sobre el Pensamiento Jurídico de Luigi Ferrajoli, 2da ed., edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Madrid, Trotta/IIJ-UNAM, 2009 CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El Lenguaje de los Derechos. Ensayo para una Teoría Estructural de los Derechos, Madrid, Trotta, 2007 DIETERLEN, Paulette, “Los Derechos Económicos y Sociales” en Los Derechos Económicos y Sociales. Una Mirada desde la Filosofía, Dieterlen, Paulette (comp.), México, UNAM-IIF, 2010. DOYAL, Len y GOUGH, Ian, Teoría de las Necesidades Humanas, Madrid, Fuhem/Icaria, 1994. DWORKIN, Ronald, Virtud Soberana. Teoría y Práctica de la Igualdad, trad. de Fernando Aguiar y Maria Julia Bertomeau, España, Paidós, 2003. FERRAJOLI, Luigi, “El Derecho como Sistema de Garantías” en Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, 7ma ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2010. _____, “Derechos Fundamentales”, en Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001. HIERRO LIBORIO, Justicia, Igualdad y Eficiencia en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-Fontamara, No. 9, Octubre 1998.

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La teoría crítica y su crítica. Notas sobre la disputa positivista y la ética crítica. Francisco Martínez Herrera* The gods did not reveal from the beginning, All things to us; but in the course of time, Through seeking we may learn, and know things better… 1 Jenófanes. Estamos mucho más de acuerdo de lo que usted cree. Bohr, Niels.

SUMARIO: I. Introducción. II. Popper: crítico (racionalista) y “anticrítico” (frankfurtiano). III. La teoría crítica. Adorno contra del positivismo. IV. Popper contra la dialéctica, el holismo e historicismo de la teoría crítica frankfurtiana. V. Juicio respecto de los orígenes y motivos de la disputa. VI. La ética en la teoría crítica: su núcleo esencial. VII. Reflexiones conclusivas. VIII. Bibliografía. Resumen Partiendo del análisis de las primeras conferencias surgidas en el llamado debate positivista, se retoman las posiciones del racionalismo crítico de Karl R. Popper y de la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt en su primera versión de acuerdo a Theodor W. Adorno, afirmando las críticas de aquélla para con ésta para luego desprender las notas esenciales que caracterizan a toda teoría crítica y que se remiten a su núcleo ético. Abstract. Starting from the analysis of the first conferences that emerged in the so-called positivist debate, arguments of Karl R. Popper’s critical rationalism and of the critical theory of the Frankfurt School on its first version according to Theodor W. Adorno are retaken, by affirming the criticisms of the first to the latter, thus, detaching the essential points that characterize every critical theory and refer to their ethical nucleus.

Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Cita obtenida en POPPER, Karl R.; The Logic of Social Sciences, traducción propia, en Adorno, Theodor W.; et al. The Positivist Dispute in German Sociology, traducción al inglés de Glyn Adey y David Frisby. London: Heinemann, 1976 161

I. INTRODUCCIÓN. En este texto intentaré mostrar, partiendo de la exposición de las conferencias iniciales de la llamada “disputa positivista” entre racionalistas críticos y la escuela de Frankfurt, las diferencias no sólo epistemológicas sino valorativas y teleológicas respecto de la estructura y función de cada grupo frente a las ciencias sociales. A partir de tal análisis, estaré en condiciones de exponer la idea toral del presente texto: que toda teoría crítica tiene como núcleo una posición ética, con la cual está comprometida en todo momento. La disputa del positivismo en relación a las ciencias sociales. Antes de comenzar es menester referir qué es la llamada disputa positivista. La disputa positivista es un debate acerca del positivismo entablado entre racionalistas críticos (como Popper y Hans Albert, su discípulo) y la Escuela de Frankfurt (Adorno y Habermas), llevado a cabo en Tubinga, Alemania y que tenía como tema central las distinciones o semejanzas entre las llamadas ciencias naturales y las sociales. A continuación dedicaré una importante parte de este trabajo a exponer las primeras posturas de ambos “bandos”, los cuales me parecen suficientes para ulteriormente exponer la idea primaria de este texto. II. POPPER: CRÍTICO (RACIONALISTA) Y “ANTICRÍTICO” (FRANKFURTIANO). Popper refiere, en su exposición en la conferencia de Tübingen, una relación siempre en tensión entre el conocimiento y la ignorancia, relación que supone que esos dos conceptos sean entendidos no como contradictorios sino como complementarios, ambos existentes para distintos contenidos y tiempos. Expliquémonos. Popper menciona que “Es una tarea fundamentalmente relevante para cualquier teoría del conocimiento, y al parecer un requisito crucial,…[clarificar] las relaciones entre nuestro constante y destacable incremento de conocimiento y nuestro constante incremento intuitivo de que realmente no sabemos nada”2 De ahí parte a señalar que el conocimiento no puede existir sin problemas y a la vez que no hay problemas sin conocimiento, en ese sentido el conocimiento no puede existir sin ignorancia pues todo problema no nace sino del “descubrimiento de una aparente contradicción entre nuestro supuesto conocimiento y los supuestos hechos”. Teniendo en cuenta esta base, explica que las ciencias sociales, en tanto productoras de conocimiento, tienen un método que consiste en exponer tentativas soluciones a los problemas que se presentan (problemas como la pobreza social, la desigualdad económica, la falta de seguridad en las calles, o la falta de regulaciones jurídicas respecto de pueblos indígenas, i.e. todos los problemas del derecho en tanto ciencia social). Popper afirma que tales soluciones, una vez propuestas, están abiertas a la crítica, es decir, son susceptibles de ser refutadas. Si son refutadas, nuevas soluciones deben de ser propuestas. Si no son refutadas tales soluciones, siguen siendo refutables, 2

Ibidem. (pdf. pp. 1 y 2) (ver Bibliografía final) En ocasiones me he apoyado para mis traducciones en MARDONES, J. M., y Ursua, N.; Filosofía de las Ciencias Humanas y Sociales. Materiales para una fundamentación científica. 8ª ed. Fontamara. México. 1997 pp. 103-114 y 204-216. 162

i.e. en palabras de Popper: “las aceptamos temporalmente” (p. 3)3. En síntesis, Popper afirma que las ciencias sociales tienen un método que consiste en ser falseables, en donde ello significa en términos simples que partiendo de problemas se exponen posibles soluciones que son criticables, refutables, sujetos a la famosa falseabilidad. Dentro de esta exposición subyace una idea que Popper afirma con toda claridad: que ninguna teoría es acriticable (no criticable). Por estas razones Popper afirma que la tensión entre el conocimiento y la ignorancia lleva a problemas y a sus soluciones tentativas pero que “la tensión nunca es superada” (p.4) ¿Qué se deriva de lo anterior? Principalmente que nuestro conocimiento es siempre provisional y que tal conocimiento no tiene justificación última, ni siquiera probable (“en cualquier sentido que satisfaga las leyes del cálculo o de la probabilidad” p. 4, en palabras de Popper). De aquí Popper menciona que es erróneo concebir que las teorías “naturalistas” (las corrientes englobadas con el término naturalism), que pretenden aplicar las reglas de las ciencias naturales a las ciencias sociales de esa manera rígida, expongan correctamente la naturaleza de tales ciencias. En este sentido hay que remarcar que Popper no es un naturalista pero sí un positivista crítico, y que él mismo manifiesta la unidad del método adecuado (aplicable a las ciencias naturales y sociales), que no es el mismo que el de los naturalistas.4 Siguiendo a Popper en sus explicaciones, es adecuado tratar a las ciencias sociales como sujetas a errores, como refutables. Si no están sujetas a ello, en realidad no son ciencias. En el esquema del autor vienés, en tanto que la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt se asume como teoría científica, entonces tiene que ser susceptible de ser refutada, aunque puede de hecho no ser refutada. Investigaremos cuáles son los postulados de una parte de la Teoría Crítica general y veremos cómo es que para la Escuela de Frankfurt el criterio de lo que es científico o no (llamado criterio de demarcación) es entendido de forma radicalmente distinta. A pesar de lo anterior, aún queda hablar de las ciencias sociales en relación al concepto de objetividad. La objetividad, debemos afirmar prima facie, es una entidad que parece extraña de ser adquirida en las ciencias sociales. ¿Lo es en las ciencias naturales? El naturalismo cree que sí. Para el racionalismo crítico lo primero que se plantea es la pregunta ¿qué es la objetividad? Si por objetividad se entiende el desarrollar una idea a partir de un ambiente abstracto, sin influencias ideológicas, políticas, económicas, etc. en relación al productor del conocimiento, la objetividad es completamente imposible. El naturalista sostiene ello y por tal, está equivocado. Kuhn al exponer en The Structure of Scientific Revolutions muestra claramente cómo es que el científico natural está empapado por una infinidad de factores que afectan y predisponen la postura del investigador, la cual parte de una serie de doctrinas científicas -ya sea que ellas formen parte del paradigma científico o no (es decir de las “irregularidades”)5. En ese sentido la objetividad es un concepto cuyo contenido es falto de referencia y de sentido. Sin embargo, la objetividad puede entenderse también como un principio de distinción entre los intereses que predisponen y afectan toda investigación y el desarrollo de la 3

Aquí se puede avizorar el planteamiento de ensayo-error y la necesidad de las conjeturas en la ciencia. 4

Véase por ejemplo POPPER, Karl R.; La miseria del historicismo. 2ª reimpresión Alianza editorial. México. 2008, pp. 147 y ss.

Ver en general KHUN, Thomas S.; The Structure of Scientific Revolutions. 2ª edición. Chicago: University of Chicago Press. 1970. 163

teoría con intención de obtener conocimiento, en el sentido popperiano, es decir, como exposición de soluciones tentativas a los problemas planteados. En este sentido no me parece que sea superflua la objetividad ni tampoco falsa (como posiblemente los teóricocríticos de Frankfurt responderían). En este sentido distinguir entre: 1) la verdades de las aserciones, su relevancia y sus intereses respecto de los problemas frente a los cuales se sostienen; y 2) los intereses y las necesidades de problemas “extra-científicos” tales como “problemas del bienestar de la humanidad o los distintos problemas de defensa nacional, o (para contrastar) los problemas [surgidos] de agresivas directrices políticas nacionalistas o de la expansión industrial o de la adquisición de riqueza privada” 6 , nos permite entender y actuar más conscientemente. Popper afirma lo anterior, aunque él expresa que ello hace distinguir lo que es ciencia de lo que no.7 Precisamente Popper afirma que el método científico sostiene ésta distinción en toda su estructura. ¿Pero cuál es el método de la ciencia? El deductivo. Popper afirma a lo largo de la conferencia referida las características de tal método. No nos interesa aquí desarrollar todas sus características sino más bien afirmar que Popper expresa que el método de cualquier ciencia es deductivo, y que las teorías surgidas a través del mismo están sujetas a refutación mediante la contrastación de las soluciones tentativas –hipótesis- en referencia a los hechos, a la realidad (esto es, de manera cruda, la falsación o falseabilidad). De tal forma que las ciencias sociales también utilizan el método deductivo pues en esa medida son “ciencias”.8 Adoptando esta distinción, ¿la teoría crítica es científica? Evidentemente no, porque asumiendo tales presupuestos, no le interesaría ser ciencia. Luego entonces entiende a la ciencia de una manera distinta. Las preguntas que trataré de responder a partir de estos elementos son dos: al asumirse como científica la teoría crítica ¿qué entiende por tal, por científico? Y dos ¿es que la concepción de ciencia que adopta la teoría crítica es plausible? III. LA TEORÍA CRÍTICA. ADORNO CONTRA DEL POSITIVISMO. A pesar de que Adorno comienza su conferencia afirmando que acepta la opinión de Popper acerca del conocimiento-ignorancia, pronto afirma que él rechaza la exposición popperiana de la ciencia, del método deductivo y de la forma en que aborda sus tesis. Los postulados iniciales de Adorno derivan de que él no sigue las distinciones clásicas entre ciencias naturales y sociales (las de los naturalistas) sino que parte del reconocimiento de que “la sociedad está llena de contradicciones y a la vez es determinable; racional e 6

POPPER, Karl R.; The Logic of Social Sciences, Op. Cit.(pdf. pp. 11) (ver Bibliografía final) 7

Popper va más allá. Él afirma que es necesario afirmar la base epistemológica que requiere ésta distinción. Ella es la que afirma el racionalismo crítico que se basa en la deducción como la operación que transmite la verdad (como idea regulativa) y que retransmite la falsedad. Ver Ibidem (pdf. pp. 12-18) (ver Bibliografía final)

Cfr. UZIN Olleros, Angelina; Debate Popper-Adorno http://problemáticadelacienciauzinolleros.blogspot.com/2008/07/debate-popperadorno.html (última consulta 22/10/2011) 164

irracional al mismo tiempo, es un sistema y a la vez está fragmentado…”9 y de que la postura positivista (cualquiera) puede caer en el error de “aprehender lo que intenta aprehender” abstrayéndose de la realidad, alejándose de ella, desvirtuándola. ¿Por qué alega Adorno que esto sucede? Es fácil comprender que sus argumentos y ejemplos derivan de entender los problemas que surgen frente a la ciencia desde un punto de vista no sólo de corte epistemológico sino también, y primariamente, como un problema práctico. Él mismo señala: “para Popper un problema es algo meramente epistemológico y para mí, al mismo tiempo, es algo práctico”10. Esto lo lleva a afirmar que “los métodos no descansan sobre ideales metodológicos sino más bien sobre la realidad”, con lo cual se puede ya derivar la gran distinción que va a surgir entre la concepción científica de Popper y la expuesta por Adorno, ya que en no pocas ocasiones Adorno insiste en la referencia de que el método científico deriva siempre de la materialidad y no refiere abstractamente a algo independiente de ella (como los valores de verdad que en Popper son independientes de su origen y de su fin, que puede ser social). Es por estas razones que Adorno se reconoce crítico, como Popper lo hace para sí11. Sin embargo, para Adorno, ser crítico implica ser materialista: “El camino crítico (the critical path) no es meramente formal sino también material”12, con lo cual quiere decir que una teoría sociológica o ciencias sociales, deben ser críticas en el sentido de ser transformadoras. Adorno se apoya en Horkheimer, y en sus estudios conjuntos, para expresar que sus posturas que devienen de la filosofía crítica kantiana son completamente militantes porque aquella filosofía “era ilustración militante”13. A partir de aquí Adorno niega la distinción entre 1) verdades de aserción y 2) los intereses de “problemas extra-científicos”. Más aún, se nota que los niega totalmente al afirmar que toda teoría científica está siempre condicionada por la ideología que la originó14 y que “La realidad, el objeto del conocimiento societario, no puede ser más imperativamente-libre [Sollensfries]...”15, con lo cual quiere decir que toda teoría social o cualquier ciencia social tiene un compromiso con los valores de la misma, afirmando un necesario compromiso

ADORNO, Theodor W; “On the Logic of the Social Sciences” en Adorno, Theodor W.; et al. The Positivist Dispute in German Sociology, Op. Cit. pdf., párrafo 2.

Ibidem. pdf., párrafo 4.

Hay que recordar que estos autores se asumen críticos, prima facie, desde una postura originalmente kantiana. Soy de la opinión que tanto Popper como Adorno tienen posturas que enraízan en el kantismo, sólo que Popper exacerba las posturas de la Crítica de la razón pura, mientras que Adorno hace lo mismo con las posturas de la Crítica a la razón práctica. 12

ADORNO, Theodor W; “On the Logic of the Social Sciences” Op.Cit. pdf., párrafo 9.

Idem.

Hay que recordar que para Popper la ciencia es calificable de objetiva, mientras que el “contexto de descubrimiento” no es objetivo, ni tampoco las formas en las que un científico llega a una teoría, pero una y otra cosa son separables en Popper. Es obvio que en Adorno ello es imposible pues según él Popper está casado con el valor de la libertad que condiciona la postura de los dichos de Popper, además de que para Adorno es imposible una postura libre de valoraciones frente a la teoría científica (Ibidem., párrafos 10 y 11) 15

Idem. párrafo 12 165

con lo que es bueno y justo.16 Esto lleva a expresar que Adorno concibe a las ciencias sociales como no solamente conjuntos de teorías amalgamadas, sino más bien, como una teoría acerca de lo que debe de ser pensado y concebido para el bien de la sociedad. En todas estas características, es clara la influencia hegeliana y marxista del materialismo histórico dialéctico. De lo anterior es menester enfatizar –en aras de la claridad- que la teoría crítica según Adorno: a) concibe a la sociedad como una totalidad, que debe de ser captada en su globalidad, en su complejidad, en su contrariedad (en su dialecticidad). Es una teoría holística. Por ello es que contempla en la dialéctica una forma adecuada del tratamiento de los problemas sociales, así como encuentra que la necesidad del contexto histórico –en tanto proceso dinámico, cambianteremite a la teoría a posturas del materialismo histórico. b) afirma que las ciencias sociales no siguen el mismo método de las ciencias naturales. Que la unidad del método no logra captar –de la cual es partidario Popper- que las ciencias sociales no se rigen completamente por el método deductivo, en tanto que la sociedad –en tanto objeto de aquellas- no es ni neutral –es ideológico y valorativo- ni totalmente coherente, pues es irracional y racional al mismo tiempo. En este sentido, es su tarea desmitificar a las teorías e incidir en la transformación social. c) es práctica, es materialista histórica y dialéctica. También es crítica, kantiana y sostiene una postura de compromiso ético.17 IV. POPPER CONTRA LA DIALÉCTICA, EL HOLISMO E HISTORICISMO DE LA TEORÍA CRÍTICA FRANKFURTIANA. Hemos visto que la teoría crítica no puede entenderse si no hace referencia al método dialéctico ni tampoco puede ser comprendida –dentro de la postura frankfurtiana, de la cual toda teoría crítica asume influencias- sin la referencia al materialismo histórico. Precisamente Popper tiene una postura especialmente interesante respecto de estos dos postulados básicos que nutren muchos aspectos esenciales de la teoría crítica: la desmitologización, la crítica a la objetividad, la postura de la anti-cosificación, la transformación social, etc. 16

Dice expresamente Adorno “La sociedad, el conocimiento de la cual es a fin de cuentas el objetivo de la sociología si es que ella es más que una mera técnica, puede sólo cristalizarse por completo alrededor de una concepción de la sociedad justa”. Ibidem. Párrafo 1.2 17

Esto se acomoda bastante bien –aunque de mejor manera por hallar más explicaciones en lo expuesto- con lo referido en las siguientes lecturas: Capítulo 1- Naturaleza y problematización de la teoría crítica, pp. 25-37, en WOLKMER, Antonio Carlos, Introducción al Pensamiento Jurídico Crítico, ILSA, Facultad Derecho, Universidad Autónoma de San Luis Potosí, CEDH-SLP, México, 2006; y Capítulo “La Crítica Jurídica”, pp. 85-103. (Para este tema pp. 85-87) CORREAS, Oscar, Sociología del Derecho y crítica jurídica, Fontamara, México, 1998. 166

Popper expresa que la dialéctica es un método que se asume por los frankfurtianos como científico. Recordemos que la dialéctica es tomada por los frankfurtianos no desde lo que decía Platón en relación al socratismo, sino en base a la postura marxista-hegeliana. Sin referirnos demasiado a las especificidades de la dialéctica, es claro que ella es un método que afirma que la verdad surge no de la identidad sino de la superación de la oposición o contradicción (entendidos ambos términos como sinónimos). En un esquema clásico tendríamos que cualquier razonamiento en donde tuviéramos p ∧ ∼p (negación de p), la conclusión desprendida derivaría en contradicción, y ese resultado sería absurdo pues cualquier cosa se desprendería de las premisas. En el esquema del razonamiento dialéctico se dice que de p ∧ ∼p deberá obtenerse un producto que por un lado supere a ambos, y por otro, los siga manteniendo, i.e. un producto sintético, que encierra una verdad más clara y más pura. Como se logra notar, en realidad se pide acudir a una lógica totalmente distinta. 18 Ese es el esquema tesis-antítesissíntesis el cual ha sido ampliamente esparcido19. En este sentido, Popper sugiere que la dialéctica no es científica pues: 1) la dialéctica tiene como resultado la síntesis, la cual no es necesaria. La dialéctica es una manera de razonar, la cual parte de premisas y lleva a una conclusión. En el esquema frankfurtiano, la tesis y la antítesis son, ambas, sociales. Esto es así pues la sociedad es contradictoria y al quererla comprender surgen las llamadas tesis y antítesis, de las cuales surgirá una síntesis. Popper parte de tomar a la deducción como una forma de razonar en la cual de premisas conocidas se obtienen conclusiones necesarias. En la dialéctica ello no pasa. Estamos de acuerdo con ello: no se sabe cómo se solucionará el hecho de que a partir de p ∧ ∼p se obtenga necesariamente una conclusión q (i.e. (p ∧ ∼p) → q), si no que siempre es posible encontrar r, s o t como posibles conslcusiones (i.e. es posible que (p ∧ ∼p) → q como también (p 18

En tanto se sabe que Hegel no es un autor nada sencillo remitimos a una introducción clara de sus ideas en referencia a la dialéctica: XIRAU, Ramón. Introducción a la historia de la filosofía; UNAM. México. 2010, pp. 335-353. Sin embargo, será más pertinente remitir a una introducción más fiel a las ideas hegelianas, como la expuesta en COPLESTON, Frederick. A History of Philosophy. Vol. VII Modern Philosophy: From the Post-Kantian Idealist to Marx, Kierkegaard and Nietzsche; Doubleday, Estados Unidos de América. 1994 (1a ed. 1963), pp. 159-247. Es evidente que en el esquema de Hegel, se encuentra explicado porque es necesaria la aplicación de una lógica distinta. En los teóricos críticos de Frankfurt, la idea de la dialéctica, aunque no implica los presupuestos filósoficos ni metafísicos del hegelianismo, la eperabilidad de la dialéctica sigue este esquema, aplicado a la sociedad, tal como Marx ya lo indicaba a partir de las influencias del hegelianismo. 19

La escuela crítica de Frankfurt sostiene la dialéctica desde sus inicios. Véanse por ejemplo: ESTRADA DÍAZ, Juan A; La teoría Crítica de Marx Horkheimer. Universidad de Granada. Granada. 1990 (especialmente pp. 48 y ss.); ADORNO, Theodor W., HORKHEIMER, Max; Dialéctica de la Ilustración. (5ª ed.), traducción al español de Sanchéz, Juan José. Madrid: Trotta, 2003. En este último libro, tan sólo por referir una expresión clara del compromiso con la dialéctica por parte de la Escuela de Frankfurt (al menos la primera), se expresa al aludir al concepto de ilustración que: “El concepto, que suele ser definido como unidad característica de lo que bajo él se halla comprendido, fue, en cambio, desde el principio el producto del pensamiento dialéctico, en el que cada cosa sólo es en la medida en que se convierte en aquello que no es” (p. 71) 167

∧ ∼p) → r o bien (p ∧ ∼p) → s, etc.)20. En términos más sencillos: la síntesis, como producto de la conjugación entre tesis y antítesis, dará como producto algo que no debe producirse así necesariamente, sino que puede ser producido sólo contingentemente. 2) la dialéctica requiere de una tesis y una antítesis, las cuales no son seguras, sino interpretables. En tanto que la dialéctica requiere de al menos dos premisas: la tesis y la antítesis, éstas necesitan ser conocidas. Sin embargo, es difícil saber en qué consiste la contraposición entre tesis y antítesis. Las posiciones de la tesis y la antítesis son definibles a lo largo del razonamiento, son modificables y dinámicas –como la propia escuela frankfurtiana acepta- y por ende son difíciles de conocer. Es dable decir que es siempre insospechable lo que se quiere decir con tesis y antítesis en el razonamiento dialéctico frankfurtiano. 3) El método dialéctico no explica nada. De acuerdo a Popper, el método dialéctico, si es que significa algo, es meramente tautológico o es tan omniexplicativo que no logra explicar nada. Popper afianza esta idea en tanto que a fuer de querer comprender lo que la escuela crítica frankfurtiana llama la “totalidad” social, en realidad afirman que no es posible realizar una contrastabilidad mediante experimentaciones sociales controladas, es decir, que es inviable la contrastación popperiana, con lo cual la postura de Adorno, Horkheimer, etc. no está sujeta a ser probada y por lo tanto no es falseable. (Y recordemos que según Popper una teoría no sujeta a falseabilidad es acientífica). Deseo explicar claramente que la postura popperiana se entiende también como una clara crítica al holismo historicista. 21 Según Popper los frankfurtianos –todos los historicistas- cometen el grave error de afirmar que es posible conocer, a partir de datos históricos conocidos, lo que sucederá en el futuro por medio de la confianza en patrones que son tomados –consciente o inconscientemente- como leyes. En este sentido no hay que malentender a Popper. Es evidente que él nota claramente que los postulados de la Teoría crítica aceptan que sus presupuestos están sujetos a la relatividad de la historia22, sin embargo, su crítica va dirigida en contra de las afirmaciones holistas tales como: “las teorías son verdaderas… [cuando]… saben captar el hecho histórico de forma tan profunda, que con gran aproximación pueden desarrollar a partir de ellas mismas la

Decimos que es posible ello, asumiendo que puedan existir eventos o fenómenos sociales opuestos, es decir, eventos que puedan ser vistos como antagónicos según la visión de las representaciones de los signos p, q, r, s como símbolos que representan eventos sociales, dentro del esquema dialéctico. En ese sentido, no está justificada la producción de un solo y único evento o fenómeno social en tanto síntesis de dos previos (tesis y antítesis) dentro del marco de la dialéctica de la Escuela de Frankfurt, porque puede ser posible que el fenómeno sintético sea este o aquél (q, r, s, t, etc.)

De aquí en adelante me apoyo sobretodo en POPPER, Karl R.; La miseria del historicismo. Op. Cit.

Cfr. ESTRADA DÍAZ, Juan A; Op. Cit. pp. 41 y ss. 168

estructura y las tendencias de la sociedad en las diversas esferas de la cultura”23, puesto que para Popper la complejidad de las relaciones sociales y su dinamismo implica la necesaria incertidumbre en el conocimiento social. Popper desdeña por una parte el holismo historicista en la medida en que ve un aspecto ideológico que consiste en considerar que la historia humana puede ser explicada y desarrollada en un futuro en conformidad con leyes, 24 en ese sentido Popper critica que los holistas se proponen “estudiar la totalidad de nuestra sociedad por un método imposible [además de que] se proponen también controlar y reconstruir nuestra sociedad “como un todo””25 Y parece innecesario (debido a lo ya comentado), que Popper ve en la dialéctica un método “imposible” así como como ingenua la pretensión de comprensión de la totalidad social y de su transformación (tesis de la teoría crítica frankfurtiana). Lo anterior bien podría ser concebido –y de hecho lo es por Popper- como una tarea utópica, sin embargo el austriaco va más allá describiendo a las teorías holistas como posturas totalitarias, en tanto sostienen un historicismo férreo. Esta es una opinión que en primera instancia es osada, en tanto que estaría tachando a la teoría crítica de ser un producto teórico parecido a aquél contra del cual se alza (el dogmatismo “cientista”, el formalismo abstracto, el totalitarismo político nazi, etc.). En este sentido es dable alejarse de la última crítica popperiana, ya que la teoría crítica tiene un necesarísimo compromiso con una postura ética y política concreta que habremos de explicar un poco más adelante. V. JUICIO RESPECTO DE LOS ORÍGENES Y MOTIVOS DE LA DISPUTA. Hemos hecho explícitas las ponencias y las ideas de dos de los más representativos exponentes de la disputa positivista, que tiene en el centro no sólo posturas encontradas respecto de la teoría crítica y el racionalismo crítico positivo, sino sobre todo, distintas posturas filosóficas frente al papel de las teorías científico-sociales. En este sentido, en la parte anterior hemos seguido las exposiciones descriptivas de las diferencias epistemológicas enfrentadas. Sin embargo, creo necesario e interesante –en aras de una comprensión mayor- sugerir las diferencias teleológicas que subyacen a sus teorías. En este sentido, la postura Popperiana enfatiza la necesidad de la comprensión clarificadora de los aspectos problemáticos de la sociedad así como el reconocimiento de nuestra necesarísima finitud frente a los mismos, lo cual no debe significar traba alguna para seguir apostando por el progreso siempre posible de los avances tecnológicos y científicos de la humanidad. Por ello, creo posible afirmar que Popper es más optimista frente al positivismo naturalista, pues es necesario criticarlo y destruir algunos de sus mitos, aunque tenemos que proseguir con algunas de las armas que ella nos ha enseñado (por ejemplo, el método deductivo). Por otro lado, Adorno hace hincapié en que el positivismo (naturalismo) debe de ser criticado, destruido y abandonado por completo debido a que además de haber producido una concepción social errada ha producido

Ibidem. p. 42.

Ver por ejemplo: UZÍN Olleros, Angelina; Op. Cit. (última consulta 22/10/2011) y Popper, Karl R.; La miseria del historicismo. Op. Cit. pp. 76 y ss. 25

POPPER, Karl R.; La miseria del historicismo, Ob. Cit., p. 95. 169

efectos prácticos deleznables, como por ejemplo la terrible explosión del capitalismo, de los fascismos y de las guerras, especialmente, la Segunda Guerra Mundial.26 En este sentido creo que en términos de racionalidad, Popper sale muy aventajado, no sólo porque es más claro en sus posturas sino porque la postura de la teoría crítica se enmarca sobretodo en un esfuerzo intelectual que enraiza en una postura sentimental, sobretodo ética. Lo anterior no quiere decir que la teoría crítica es peor o que la postura del racionalismo crítico es mejor. Lo que se quiere expresar es que “el valor” de la teoría crítica se halla en ser una teoría ética específica. ¿Es que he desarrollado suficientemente ésta línea de investigación? Evidentemente no y, muy probablemente, no lograré exponer tal visión de manera completa y finalizada. Empero, la tesis que sostengo debe de ser mediatamente fundamentada y en esa medida me dedicaré en la siguiente sección a explicar cuál es el núcleo primario ético de toda teoría crítica.27 VI. LA ÉTICA EN LA TEORÍA CRÍTICA: SU NÚCLEO ESENCIAL. En la disputa positivista hemos visto que Popper diferencia las valoraciones que afectan al científico de la objetividad de la misma ciencia, en tanto discurso que expone al método científico como el conjunto de posibles soluciones teóricas (conjeturas) frente a diversos problemas, soluciones siempre susceptibles de crítica y de refutación (que remiten a la falsación). Hemos visto que tal diferencia es imposible en las posturas de la teoría crítica frankfurtiana inicial, en la medida en que conciben como mítica e ilusoria la idea de la escisión entre la ideología y cualquier teoría. En este sentido trataré de exponer por qué entender la matriz ideológica de la teoría crítica como de carácter ético, i.e. como punto genético de la postura de toda teoría crítica, es el camino más adecuado para comprender todas las demás características de la teoría en estudio (y en ese sentido comprender porque la disputa positivista se desarrolló de tal forma). Bien se sabe que entre los fundadores de la Teoría crítica, como Horkheimer y Adorno, el problema de la ética era fundamental. Partiendo de su base marxista, de la cual retoman su materialismo histórico y dialéctico, el tema de la ética está enraizado en el esquema de la superestructura ideológica. Varias interpretaciones marxistas –las ortodoxas- hacen depender, como es bien sabido, la superestructura de la estructura económica, material. En un primer momento, Horkheimer adopta ésta postura, combinándola con críticas de las posturas kantianas e interpretaciones favorecedoras de las teorías éticas aristotélicas28. En este sentido, desde sus inicios, la teoría crítica se ha considerado heredera del humanismo ético, en el sentido en que considera la postura materialista histórica como una forma emancipatoria del status quo reinante, alienante. 26

Es esclarecedor leer desde esta perspectiva Dialéctica de la Ilustración, en especial “Elementos del antisemitismo, Límites de la Ilustración”, en ADORNO, Theodor W., HORKHEIMER, Max; Dialéctica de la Ilustración. (5ª ed.), traducción al español de Sanchéz, Juan José. Madrid: Trotta, 2003, pp. 213-250.

En ese sentido la afirmación incluye las teorías críticas de la escuela crítica de Frankfurt, de la segunda, de los desarrollos latinoamericanos y de las más modernas teorías críticas (también y en especial las teorías crítico-jurídicas). 28

Cfr. ESTRADA DÍAZ, Juan A; Op. Cit. pp. 68 y ss, en donde se explica la crítica al utópico (imposible) y subjetivo imperativo categórico y una reivindicación de la ética aristotélica en tanto une la moral y la política en relación al binomio individuo-colectividad. 170

Esta idea se basa sobre todo en una fe en la ética (sobre todo en Horkheimer y un poco menos en Habermas), en el logro de la justicia.29 Pero no sólo es Horkheimer y Adorno, y los primeros seguidores de la Escuela Crítica de Frankfurt, sino cualquier figura del movimiento, tales como Marcuse y Habermas, los que parten de un supuesto de corte ético escondido en la aceptación de la falta de razón social. En este sentido, se tratará de demostrar que todos los exponentes de la Teoría Crítica exponen que el estado actual de la sociedad es uno negativo debido a que hay carencias o deficiencias de lo que ellos llaman “razón social”, concepto que tiene por contenido no ya una idea de razón práctica, sino una idea total y definitivamente ética: una idea de lo que se entiende como bueno y malo.30 Para proceder a lo anterior me remitiré al estudio de Honneth.31 En el mismo, el autor plantea que todo teórico crítico parte de las condiciones patológicas de la sociedad. Es fácil comprender que a lo que el autor llama “condiciones patológicas” son estados sociales de hecho calificados valorativamente como negativos, como sería por ejemplo el que en “América Latina y el caribe 110 millones de personas viven con 2 dólares diarios” o como que en México existen 52 millones de pobres de un total de 112 millones de personas (estadística del 2010) 32 Según Honneth, esas condiciones patológicas están conectadas con la llamada racionalidad social. El concepto deviene de Hegel y hace referencia a la insuficiencia de apropiación de razón. Sin embargo, Honneth se dedica a indagar qué significa “razón” en este uso hegeliano. Tal uso surge de un condicionamiento histórico, es decir, las condiciones sociales patológicas son irracionales en tanto la historia maniata y conduce la dinámica social precisamente a la susodicha enfermedad social. Pero ¿no es que ese condicionamiento responde a la falta de orientación ética en las relaciones humanas? Sí. Es decir: el estado patológico deriva de un estado de hecho negativo, fundamentalmente injusto. Eso es lo que postula Honneth. Esta postura es adecuada pues explica de manera sencilla que lo problematizado en toda teoría crítica deviene de una inconformidad del estado de hecho antiético que es observado y teorizado por los críticos. Sin embargo ¿por qué parece que “no obstante, en los distintos proyectos de la Teoría Crítica que este núcleo ético de la hipótesis inicial permanece, la mayoría de las veces, oculto detrás de las premisas antropológicas?”. Aunque el autor parece no responder a tal pregunta, es claro que merece respuesta, la cual es más sencilla de lo que podría parecer. El antropocentrismo de toda teoría crítica se halla en la exposición no sólo de la importancia de las relaciones entre los hombres y las maneras en que éstos se comunican, sino de forma cualitativa, en la manera correcta 29

Horkheimer llega a expresar, antes de su conversión religiosa-metafísica, que “Hay tiempos en que la fe en el futuro de la humanidad sólo se puede mantener con una resistencia sin compromisos contra las reacciones humanas. Uno de esos tiempos es el actual”. Citado por ESTRADA DÍAZ, Juan A; Op. Cit. p. 79. 30

Difiero de aquellos que dicen que la ética no se relaciona con la moral. Trato a la ética como la teoría de lo moral y a la moral como el conjunto de lo bueno y lo malo.

HONNETH, Axel; Una patología de la razón. “Acerca del legado intelectual de la Teoría Crítica”. En LEYVA, Gustavo. (ed.); La Teoría Crítica y las tareas actuales de la crítica. Anthropos, UAM. México. 2005. Pp. 448-459. 32

Son cifras reales, la primera obtenida en http://www.pateandopiedras.com/2009/07/probreza-crueles-estadisticas/ y la segunda en http://mexico.cnn.com/nacional/2011/07/29/en-mexico-viven-52-millones-de-pobressegun-la-coneval (últimas visitas 22/10/2011) 171

o incorrecta en que dichas relaciones humanas se establecen entre los hombres. Efectivamente, a través de los conceptos de “trabajo humano” (Horkheimer)33, de “vida estética” (Marcuse), de “intersubjetividad comunicativa y forma racional de la sociedad” y hasta del “universal racional concreto” hegeliano –del cual se han alimentado los demás conceptos de la teoría crítica mencionados, aunque evidentemente no son iguales, - se declara el presupuesto de la praxis común a toda teoría crítica remitido a la razón que en realidad es vista como puramente ética. Según Honneth, la idea de “praxis común o cooperativa” es una idea de origen hegeliano que ninguno de los críticos abandonó jamás. En este escrito es sólo necesario hacer referencia a que el compromiso con una postura ética siempre es necesaria y rectora de las ideas expuestas en las teorías críticas. VII. REFLEXIONES CONCLUSIVAS. Aceptando la tesis que se ha explicado anteriormente, podemos entender y valorar a la teoría crítica de una manera más rica, ya que no sólo nos explica los postulados básicos – la crítica a la racionalidad instrumental, la crítica al capitalismo de su época, la tarea desmitificadora y de transformación social, etc.- sino también los orígenes, fines y debilidades que ésta teoría tiene.34 En este sentido, hay varias problemáticas que siempre se presentarán en la comparación entre la postura del racionalismo crítico (la enmarcada en este texto por Popper) y la postura de la escuela crítica (la expresada en este texto principalmente por Adorno y Horkheimer), las cuales se enraízan en el tema de la ética, de la moral pensada, o más simplemente, en la escisión entre el pensamiento puro y las valoraciones de lo que es justo e injusto, de lo que es bueno y malo.35. Hemos visto también como la disputa positivista parece ser un tema que para los partidarios del grupo de Popper ha sido 33

Podría argumentarse que en relación a Adorno, en Minima Moralia se destroza la postura en comento, empero ello sólo es un problema aparente. Es cierto que en tal texto, como nos señala Honneth, se abandona la orientación moral de principios universales por una actitud individual, fragmentadora de las sociedades mas, como señala Honneth, “los ejemplos de Adorno y las explicaciones de los daños sociales hacen referencia explícita a la pérdida de lo “universal bueno”, con lo cual se demuestra que en todo momento una idea ética es la rectora de los juicios y exposiciones en el mencionado texto. Además, es cierto que esta postura derrotista es abandonada con el tiempo para afirmar el cambio hacia lo que Honneth llama “praxis liberadora de cooperación” bajo el mando de la comprensión racional, que remite, como lo hemos estado expuesto, a la ética. La cita se halla en HONNETH, Axel; Op. Cit., p. 452. 34

Sería ingenuo decir que alguna teoría es perfecta y que en tal medida puede carecer de debilidades. Creo que Kuhn y Popper, así como los mismos teórico-críticos, estarían a favor de esta postura. 35

Se podría preguntar qué es lo que es bueno y malo para los teórico críticos pero bien podrían responder –a pesar de los calificativos de las escuelas a las que pertenecen unos y otros-, como lo hace G. E. Moore en Principia Ethica: que no se puede hallar una explicitación teorética de lo que es bueno o malo pues lo sabemos intuitivamente, lo cual es discutible. Para una introducción amena y sencilla puede consultarse: SALMERÓN, Fernando. Ética Analítica y Derecho. Fontamara. México. 2005. Sobre todo los dos primeros capítulos. 172

terminada con su rotunda victoria, mientras que pasa lo mismo con los partidarios del grupo de Horkheimer y Adorno. Estoy seguro que la actitud que busca ganadores y perdedores es la peor de todas las posibles, pues ignora los puntos débiles y fuertes de ambas posturas. Lo cierto es, desde mi humilde postura, que en términos de pensamiento puro, me decanto por el grupo de Popper, mas por parte de la existencia social en tanto hecho indudable, me decanto por la necesidad de una ética vivencial, parecida a la de los críticos frankfurtianos. VIII. BIBLIOGRAFÍA. ADORNO, Theodor W.; et al. The Positivist Dispute in German Sociology, traducción al inglés de Glyn Adey y David Frisby. London: Heinemann, 1976, en http://www.autodidactproject.org/other/positivismusstreit/contents.html ADORNO, Theodor W., HORKHEIMER, Max; Dialéctica de la Ilustración. (5ª ed.), traducción al español de Sanchéz, Juan José. Madrid: Trotta, 2003 CORREAS, Oscar; Sociología del Derecho y crítica jurídica, Fontamara, México, 1998. ESTRADA DÍAZ, Juan A; La teoría Crítica de Marx Horkheimer. Universidad de Granada. Granada. 1990 pp. 41 y ss. LEYVA, Gustavo. (ed.); La Teoría Crítica y las tareas actuales de la crítica. Anthropos UAM. México. 2005 MARDONES, J. M., y URSUA, N.; Filosofía de las Ciencias Humanas y Sociales. Materiales para una fundamentación científica. 8ª ed. Fontamara. México. 1997 pp. 103-114 y 204-216. POPPER, Karl R.; La miseria del historicismo. 2ª reimpresión Alianza editorial. México. 2008 KHUN, Thomas S.; The Structure of Scientific Revolutions. 2a edición. Chicago: University of Chicago Press. 1970. WOLKMER, Antonio Carlos, Introducción al Pensamiento Jurídico Crítico, ILSA, Facultad Derecho, Universidad Autónoma de San Luis Potosí, CEDH-SLP, México, 2006. XIRAU, Ramón. Introducción a la historia de la filosofía. UNAM. México 2010, pp. 335-353.

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Las últimas de los podcast… En Proyecto Grado Cero nos hemos fijado como propósito difundir la cultura jurídica y acercar al público de todas las latitudes las reflexiones que en torno al derecho se han estado discutiendo, por lo que presentamos a continuación algunas recomendaciones de los últimos episodios producidos por los programas de podcast. Si te interesa que se aborde algún tema en específico o te gustaría asistir o formar parte del equipo que los produce, no dudes en ponerte en contacto con ellos. Todos los podcast están disponibles en www.proyectogradocero.com Procrastinando… un programa sobre filosofía del derecho con un carácter totalmente informal. Por Yazmín Carrión Recientemente el equipo de este podcast tuvo el gusto de platicar con dos connotados juristas: el Doctor Rodolfo Arango y el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación José Ramón Cossío. Con el primero de ellos se platicó sobre su conferencia “Los derechos humanos están hechos de un material muy etéreo”, pues considera que los efectos prácticos de los derechos y su contenido ideal deben llevarse a la práctica institucional para volverse tangibles; desde su perspectiva, “el discurso de los derechos humanos es un discurso moral en sentido abstracto y transciende lo jurídico.” Asimismo, planteó serias dudas acerca del entendimiento que los juristas normalmente tienen de ellos y su contenido, así como de la distinción tan en boga de los derechos humanos y los derechos fundamentales en el caso de nuestro país y las reformas constitucionales en esta materia. Por su parte, en la plática sostenida con el ministro Cossío, se tocaron temas como la problemática existente en la enseñanza del derecho constitucional y de los derechos humanos que no se estudian con la seriedad suficiente, la exigibilidad de los derechos sociales o prestacionales que fueron tema de su tesis doctoral, la evolución del juicio de amparo, las reformas a la Constitución en materia de derechos humanos, así como a la ley de amparo y finalmente un breve recuento de casos paradigmáticos como el del Predio el Encino, la sentencia Radilla y el principio pro personam. Estos y otros derecho.blogspot.com

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A pie de página Por Thalía García Tejeda Siguiendo la línea de Alfred Verdross, en su obra "Historia de la Filosofía del Derecho de Occidente" con el objeto de conocer, profundizar y discutir el pensamiento de reconocidos filósofos del derecho, en “A Pie de Página” se inicia el análisis de autores desde la antigüedad clásica, pasando por Tomas de Aquino con las valiosa participación del Dr. Ernesto Priani, siguiendo con la Premodernidad y su transición a la Modernidad, el Protestantismo, Maquiavelo, la laicidad en el Derecho y su influencia en la conformación contractualista, Thomas Hobbes, el modelo ético-teológico de Baruj Spinoza, John Locke y su teoría contractualista, Rosseau con su visión contractual con respecto al estado natural de bondad en el ser humano, la perversión de ésta y la culpabilidad de las 175

instituciones, David Hume, Bentham y por último Puffendorf, Leibniz y Wolff con el idealismo alemán. En episodios recientes se ha abordado el pensamiento de Immanuel Kant para cuyo análisis se ha tenido como invitada a la Dra. Dulce María Granja, especialista en el tema; en otro de los programas se aborda la importancia de la impartición de la materia de Filosofía con la participación de Ángel Guerra, Gabriel Vargas Lozano, Patricia Galeana, Hugo Gutiérrez Vega y Manuel Pérez Rocha en la mesa titulada “En defensa de las humanidades”. Todos los episodios de www.apiedepagina.podomatic.com

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Imaginaria Jurídica –cultura artística jurídica Arte a la luz de un análisis jurídico. Gattaca – discriminación genética Por Daniel Velázquez Escobar En un mundo donde el ADN de las personas está decidido desde la concepción, Vincent, un ser humano “natural” sueña con un trabajo que solamente se le concede a seres humanos cercanos a la perfección. Una película con tintes de un futuro “no muy lejano”, esboza una propuesta de los problemas derivados de los desarrollos de la ciencia genética. La discusión se centra en la discriminación a la que Vincent es objeto y si la misma en esa sociedad o en cualquiera es razonable. La discriminación en la película es por cuestiones fisiológicas. ¿Será entonces razonable una prueba física para medirla? ¿En que magnitud la voluntad puede modificar los resultados? Ante esto Vincent suplanta a Jerome, un joven con un ADN cercano a la perfección, que al sufrir un accidente queda imposibilitado para caminar, para lograr su sueño. En el caso específico de Gattaca, la discriminación como tal se basa en pruebas físicas, ahora bien ¿la discriminación como conducta antisocial puede ser justificable en ciertas circunstancias? Ronald Dworkin lo llama discriminación positiva que es aquella que busca favorecer a ciertas personas para lograr la inserción social. Los anteriores cuestionamientos son plenamente debatibles así como el que al final del programa de Gattaca se vierte: ¿son correctas las modificaciones genéticas en seres vivos? ¿En específico, es correcta en seres humanos? Este episodio, como todo el repertorio de Imaginaria Jurídica, está disponible en www.imaginariajuridica.podomatic.com “Última Instancia” –análisis jurídico de sentencias relevantesCaso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Por Jimena Vilchis 176

El Caso Castañeda Gutman presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se relaciona con la inexistencia en el ámbito interno del Estado mexicano de un recurso sencillo y efectivo que permita el reclamo de la constitucionalidad de los derechos políticos, y el consecuente impedimento del señor Jorge Castañeda Gutman a su inscripción como candidato independiente al cargo de Presidente de los Estado Unidos Mexicanos para las elecciones de julio de 2006. Entre las cuestiones a debatir que presenta la sentencia destacan: ¿Es una violación a los derechos políticos la inexistencia de candidaturas independientes en un Estado democrático? ¿Es límite a los derechos políticos el hecho de que los partidos políticos nacionales sean los únicos que tengan derecho a solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular? ¿Existe en México un recurso que permita cuestionar la constitucionalidad de normas electorales?; esto y mucho más es lo que se discutió al analizar este en caso en Última Instancia, logrando realizar y un debate rico con miras a nuestras próximas elecciones. Este episodio y muchos www.ultimainstancia.podomatic.com

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Hommo Politicus Por Guadalupe Peña González El Federalismo.- En esta ocasión tuvimos el honor de platicar con el Dr. Fernando Pérez Correa sobre la idea del federalismo en México; ¿El federalismo es una forma de Estado? Desde una interesante revisión histórica de nuestro Pacto Federal hasta el papel de la institución del “municipio” en nuestra Constitución de 1824 ¿conocemos la verdadera esencia de nuestra primera Constitución? Pasando por la cuestionada reforma política, la división de poderes y la centralización en la toma de decisiones; en la semana donde conmemoramos el XCV aniversario de la promulgación de la Constitución de 1917, resulta un episodio muy apropiado para el análisis político de nuestros días. ¿Sabemos la distinción entre reforma del Estado y reforma política? ¿Es cierto aquel mito de que nuestra Constitución es copia de la estadounidense? Este episodio y todos www.hommopoliticus.podomatic.com

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Ius Animalium Por Amaranta Viridiana Valgañón Salazar Las relaciones entre el ser humano y los demás seres vivos son debatidos en este interesante programa. Sirva de ejemplo el episodio 15, en el que el equipo de Ius Animalium tuvo la oportunidad de platicar con la Dra. Ma. Teresa López de la Vieja sobre bioética, empezando, claro está, por plantear cuáles han sido los inicios, desarrollo y los 177

diversos enfoques que existen de la materia, para después abordar la importancia de la “ética ambiental” y su relación con los derechos de los animales. ¿Cómo responde la bioética a las demandas sociales y a los diversos métodos que se han empleado para lograr que la relación entre el ser humano y el medio ambiente se vuelva “más amigable”? ¿Puede sobrevivir la tauromaquia en aras de la tradición y la cultura? ¿Pueden ser considerados los animales no humanos como sujetos de derechos? Estas y otras cuestiones son discutidas en la programación de Ius Animalium, todos los episodios están disponibles en: www.iusanimalum.podomatic.com

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Convocatoria Revista Proyecto Grado Cero es una Revista Jurídica electrónica que se publica en los meses de marzo, julio y noviembre de cada año, dirigida por académicos y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Su creación es reciente y forma parte de Proyecto Grado Cero, actualmente productor de los programas de podcast jurídicos Procrastinando, Última Instancia, A pie de página, Ius Animalium, Homo Politicus e Imaginaria Jurídica (www.proyectogradocero.com). Revista Proyecto Grado Cero tiene por objetivo ser un espacio donde se pueda estimular y desarrollar el debate teórico-filosófico de las ideas jurídicas al interactuar tanto especialistas como estudiantes, así como fomentar para estos últimos, un interés en la investigación jurídica. Por lo anterior, El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero se complace en invitar a toda la comunidad jurídica a participar con alguna colaboración de su autoría en sus próximos números al tenor de las siguientes: B A S E S

1. La convocatoria para la publicación de los textos está abierta en todo momento. 2. Los textos deberán ser preferentemente de contenido filosófico, teórico o crítico respecto de algún tema jurídico o afín. 3. Los textos deberán cumplir con los siguientes requisitos: I.

Ser inéditos.

II.

El texto deberá estar estructurado en el siguiente orden: título, autor (datos curriculares como nota al pie y de una extensión no mayor a cinco líneas), sumario, resumen, introducción, desarrollo, conclusiones y bibliografía. El resumen será en español y tendrá una extensión no mayor a 15 renglones; asimismo, se agregará su respectiva traducción en inglés.

III.

Tipo de letra Arial, a 12 pts. para el texto y 10 para las citas. El interlineado será a renglón y medio a excepción de las notas largas que serán a renglón seguido.

IV.

Extensión mínima de 15 cuartillas.

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Las citas bibliográficas podrán presentarse de acuerdo al sistema tradicional de notas a pie de página, numeradas correlativamente, o por el sistema “anglosajón” de citas incluidas en el texto. En el caso del sistema tradicional: a) Si son libros deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), Título del libro, edición (excepto la primera), traductor, lugar de publicación (ciudad), editorial, año, colección, volumen o tomo, páginas. b) Si son artículos deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), “Título del artículo”, traductor, Título de la Revista, Lugar de Edición, serie o época, año, tomo o volumen, número, periodo que comprende la revista y páginas. c) Si son textos publicados en internet deberá procurarse su identificación con los siguientes datos: Autor/responsable. Fecha de edición en papel; fecha de publicación en Internet; actualizado el (fecha de actualización). Título. Edición. Lugar de publicación. Editor. [Tipo de medio]. Disponibilidad y <acceso (dirección electrónica)>. Formato del medio y notas. [Fecha de acceso].

4. Todos los textos deberán enviarse a la siguiente dirección de correo electrónico: revistagradocero@yahoo.com 5. Todos los textos se someterán a un proceso de revisión. En caso de que los revisores sugieran modificaciones importantes, éstas se enviarán al autor respectivo para efecto de que las considere y lo envíe nuevamente, si así lo desea. La aceptación de los autores de publicar las versiones finales implicará su autorización para que en la Revista Proyecto Grado Cero se ponga a disposición del público interesado el artículo antes referido en toda su extensión, ya sea en su versión impresa o electrónica, lo anterior se hará sin fines de lucro (sin que se llegue a considerar como tal, las posibles cuotas de recuperación de la versión en texto impreso) y con el objeto exclusivo de divulgarlo a la comunidad académica y científica, nacional e internacional, de conformidad con los lineamientos de la Revista Proyecto Grado Cero. 6. La conformación del contenido de la edición y de la publicación definitiva de los textos quedará a consideración del Equipo Editorial. Los trabajos que no sean publicados serán considerados para su inclusión en el siguiente número si así lo desea el autor.

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7. Las opiniones expresadas en los textos que integren cada nĂşmero de la Revista Proyecto Grado Cero son responsabilidad exclusiva de los autores. 8. Lo no previsto en esta convocatoria serĂĄ resuelto por el Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero. Atentamente: El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero. revistagradocero@yahoo.com

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En este número:

Presentación.

Carmen G. González. Organismos Genéticamente Modificados (OGM) y Justicia: Implicaciones de la Biotecnología para la Justicia Ambiental Internacional.

Godolfino Humberto Juárez Mejía. Génesis del Constituyente de 1916-1917.

David Salinas Rodríguez. El sistema de impartición de justicia en línea ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

Salvador Delgado Navarrete. Derechos sociales. Apunte para una distinción.

Gerardo Fuentes Medina. Indigenismo.

Francisco Martínez Herrera. La teoría crítica y su crítica. Notas sobre la disputa positivista y la ética crítica

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