Schéma d'organisation et de fonctionnement de l'OHADA

� The OHADA system of Law realized the harmonization in Business law amongst seventeen countries in Africa since its adoption in the 90’s decade. The success of OHADA is strongly due to its strong and modern organization. In the first hand, it appears as an institutional organization with formal representatives of the State-parties. In the second hand, it also a legal organization by ruling the Business Law of the seventeen countries through its Uniform Acts. The goal of this study is to understand the government and the ruling of the OHADA system of Law.

� Desde su adopción en la década de los noventa, el sistema de derecho de la OHADA ha logrado la armonización del derecho comercial entre diecisiete países de África. El éxito de la OHADA se debe en gran medida a su sólida y moderna organización. En primer lugar, aparece como una organización institucional con representantes oficiales de los Estados parte. En segundo lugar, es también una organización jurídica que regula el Derecho Mercantil de los diecisiete países a través de sus Leyes Uniformes. El objetivo de este estudio es comprender el gobierno y el funcionamiento del sistema de derecho de la OHADA.

Le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Sénégal) était signé le traité (Traité) portant Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Il a été révisé le 17 Octobre 2008 à Québec (Canada). Les 17 États suivants sont signataires du Traité harmonisé : Le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, la Côte d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo et la République démocratique du Congo.Les langues de travail sont : le français, l’anglais, l’espagnol et le portugais (ensemble les ” États parties ” ou séparément ” l’État partie ”).

Cette harmonisation s’est traduite par l’adoption d’actes uniformes (Actes Uniformes ou AU) dont l’adoption et la publication au journal officiel de l’OHADA les rendent directement applicables aux États parties sans transposition. Du fait de cette technique, l’on parle désormais du Droit ” Uniforme ” OHADA et non du Droit Harmonisé dans les matières qu’il régit.

Il doit être relevé que c’est la volonté politique des États membres qui a permis la mise en place de l’espace juridique OHADA, matérialisé par ses institutions et son processus propre d’adoption des Actes Uniformes par voie institutionnelle (B).

L’OHADA est en effet à la fois une organisation institutionnelle (I) et une organisation normative (II).

I. L’organisation institutionnelle

L’espace OHADA repose sur la création d’institutions nécessaires au fonctionnement uniforme des États parties (A.) et s’est offert la mise en place du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), l’équivalent du Greffe du Tribunal de Commerce en France (B.).

A) Les institutions de L’OHADA

1. La Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement des Pays membres de l’OHADA

Elle est l’organe Suprême de l’OHADA. Cette institution n’existait pas lors du Traité originel de 1993. C’est à l’occasion de sa révision au Sommet de Québec du 17 octobre 2008 que les États parties ont décidé de sa création. Elle est composée des Chefs d’État et de Gouvernement des États parties. Elle est présidée par le Chef de l’État ou de Gouvernement dont le pays assure la présidence du Conseil des Ministres.

Elle est compétente pour connaître de toutes les questions relatives au Traité et se réunit à l’initiative de son Président ou à celle des deux tiers des États membres. La Conférence est valablement réunie lorsque les deux tiers des États parties sont représentés, et les décisions sont prises par consensus ou, à défaut, à la majorité absolue des États parties présents.

2. Le Conseil des ministres

Il se compose des Ministres chargés de la Justice et des Ministres des Finances ; il se réunit au moins une fois par an, sur convocation de son Président, à l’initiative de celui-ci ou du tiers des États parties, et ne peut valablement délibérer que si deux tiers au moins des États-parties sont représentés. La présidence est exercée à tour de rôle par chaque État partie pour une durée d’un an dans l’ordre alphabétique des pays.

3. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA)

La CCJA est composée de 9 juges. Son siège est à Abidjan, Côte d’Ivoire.

4. Le Secrétariat permanent

Le Secrétariat permanent, rattaché au Conseil des ministres, est chargé de la préparation de tous les actes et du programme annuel d’harmonisation du droit des affaires. Son siège est à Yaoundé (Cameroun).

5. L’École Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA)

L’ERSUMA est chargée d’assurer la formation et le perfectionnement des magistrats et des auxiliaires de justice des États membres en droit harmonisé et en droit des affaires. Son siège est à Porto Novo, Bénin.

B) Une institution technique : le RCCM

Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) est l’équivalent du Greffe du Tribunal de Commerce en France.

Selon l’article 35 de l’Acte uniforme sur le droit commercial, il a pour objet de recevoir : ” 1°) les demandes d’immatriculation, 2°) la déclaration d’activité de l’entreprenant ; 3°) le dépôt des actes et pièces (…) ;4°) les demandes de mention modificative, complémentaire et secondaire ; 5°) les demandes de radiation des mentions y effectuées ; 6°) les demandes d’inscription des sûretés (…), l’inscription des contrats de crédit-bail ; 7°) les demandes d’inscription modificative ou de renouvellement d’inscription des sûretés 8°) les demandes de radiation des inscriptions ; 9°) de délivrer, à toute époque, les documents nécessaires pour établir l’exécution par les assujettis des formalités prévues par les Actes uniformes et toute autre disposition légale ;10°) de mettre à la disposition du public les informations (…).”

La demande est faite auprès soit du greffe de la juridiction compétente, soit de l’organe compétent dans l’État partie, dans le ressort de laquelle son activité se déroule (Art. 44).

Le Secrétariat permanent de l’OHADA a conduit une vaste mission d’informatisation du RCCM mais l’œuvre est pour l’instant loin d’être parachevée. On peut cependant noter que la mise en place du RCCM a accéléré la création de centres de formalités des entreprises dans la plupart des pays de l’espace OHADA.

II- L’organisation normative

L’organisation normative se traduit par des Actes Uniformes (A) dont le processus d’adoption mérite d’être précisé (B).

A) Organisation normative juridique : les actes uniformes

Les Actes Uniformes portent essentiellement sur le droit des affaires. La législation civile n’est donc pas visée, pas plus que le droit du travail, malgré les velléités d’une partie de la doctrine.

1. Les Actes Uniformes originels

A ce jour, les Actes Uniformes portent sur : le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et des GIE, le droit des Sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution, les procédures collectives d’apurement du passif, le droit de l’arbitrage, l’organisation et l’harmonisation de la comptabilité desentreprises, les contrats de transport de marchandises par route.

Le droit uniforme a donc souhaité encadrer, pour une grande partie, les activités commerciales et le droit des affaires.

S’il nous est impossible, dans le cadre du présent, de décliner le contenu de chacun des AU, il nous semble plus indiqué de marquer le pas sur les actes révisés et le nouvel acte uniforme relatif aux sociétés coopératives.

2. Les Actes Uniformes révisés et le nouvel Acte Uniforme sur les sociétés coopératives

a) Les AU révisés

1- L’AU révisé portant sur les suretés a été profondément remanié : création d’un agent de suretés (sorte de fiducie pouvant être constituée uniquement par les établissements de crédits), distinction des sûretés personnelles des suretés mobilières, consécration du droit de rétention, création du transfert fiduciaire de sommes d’argent, révision de l’hypothèque etc.

2- L’AU révisé portant sur le droit commercial général a créé le statut de l’entreprenant (entrepreneur individuel,

personne physique qui, sur simple déclaration prévue dans le présent Acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole.), légiféré sur l’informatisation du RCCM, intégré le bail à ” usage professionnel ”, concept beaucoup plus large que le bail commercial…

3- L’AU portant sur les sociétés commerciales et le GIE a institué la réalisation des apports en industrie et surtout la création du bureau de représentation ou de liaison qui est ” un établissement appartenant à une société et chargé de faire le lien entre cette dernière et le marché de l’État partie dans lequel il se situe. Il n’est pas doté d’une autonomie de gestion et n’exerce qu’une activité préparatoire ou auxiliaire par rapport à celle de la société qui l’a créé. ” (Art. 120-1) ;

4- L’AU révisé portant sur l’arbitrage (l’” AUA ”) et le règlement révisé de la CCJA prévoient désormais l’arbitrage des investissements. Ainsi l’article 3 de l’AUA prévoit que : ” L’arbitrage peut être fondé sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements. ”

En outre, l’article 2 du règlement de procédure de la CCJA dispose que :

” Mission de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

2.1 La mission de la Cour est d’administrer, conformément au présent Règlement, une procédure arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel, en application

d’une convention d’arbitrage, lui est soumis par toute partie à un contrat, soit que l’une des parties a son domicile ou sa résidence habituelle dans un des États Parties, soit que le contrat est exécuté ou à exécuter, en tout ou partie, sur le territoire d’un ou de plusieurs États Parties. La Cour peut également administrer des procédures arbitrales fondées sur un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements.

2.2 La Cour ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme les arbitres. Elle est informée du déroulement de l’instance et examine les projets de sentence.

2.3 Le fonctionnement de la Cour en matière d’arbitrage est régi par son Règlement intérieur adopté en assemblée générale. Ce Règlement est exécutoire après son approbation par le Conseil des Ministres statuant dans les conditions prévues à l’article 4 du Traité. ”

b) Le nouvel AU sur le droit des sociétés coopératives

Adopté le 15 décembre 2010 à Lomé (Togo) et publié dans le Journal Officiel n° 23 du 15 février 2011, il est entré en vigueur le 16 mai 2011. Il répond au vœu de sensibilisation du droit OHADA aux problématiques africaines.

Aux termes de l’art. 4 de cet AU : ” La société coopérative est un groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen

d’une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs.

La société coopérative peut, en plus de ses coopérateurs qui en sont les principaux usagers, traiter avec des usagers non coopérateurs dans les limites que fixent les statuts. ”

Plus largement, le législateur OHADA a prévu que les sociétés coopératives exercent leur activité ” dans toutes les branches de l’activité humaine ” (Art. 5). Mais où s’arrêtent les branches de l’activité humaine ? Il aurait peutêtre fallu y ajouter ” sous réserve de l’Ordre public ”, même s’il s’agit également d’une notion bien poreuse aux contours incertains.

En sus des règles classiques relatifs aux sociétés, il doit tenir un registre pour chaque membre coopérateur de la société (Art. 9) comprenant le numéro d’adhésion ; les noms, prénom et référence de sa pièce d’identité ; l’adresse ; la profession ; le nombre de parts sociales souscrites ; le nombre de parts sociales libérées.

Enfin, il est également possible de fédérer les coopératives (Titre 4)

c) L’AU sur la médiation commercialeSelon l’article 1 er de cet AU :

” a) le terme ” médiation ” désigne tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci-après le ” différend ”) découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États ;

b) le terme ” médiateur ” désigne tout tiers sollicité pour mener une médiation quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État Partie concerné.

La médiation peut être mise en œuvre par les parties (médiation conventionnelle), sur demande ou invitation d’une juridiction étatique (médiation judiciaire), d’un tribunal arbitral ou d’une entité publique compétente.

La médiation peut être ad hoc ou institutionnelle. ”

B) Processus institutionnel d’adoption des actes uniformes

Selon l’article 5 du Traité : ” Les actes pris pour l’adoption des règles communes prévues à l’article premier du présent Traité sont qualifiés ” actes uniformes ”. Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les États Parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues. ”

Le processus d’adoption des AU est long et religieusement institutionnel :

1 - Tout d’abord, le projet d’AU est préparé par le Secrétariat permanent en concertation avec les gouvernements des États Parties. (Art. 6). À ce niveau interviennent également les professionnels du droit et les universitaires

même si leur indication de leur participation n’apparaît pas formellement.

2 - Ensuite, le projet d’AU est communiqué par le Secrétariat Permanent aux Gouvernements des États parties, qui disposent d’un délai de 90 jours à compter de la date de la réception de cette communication pour faire parvenir au Secrétariat permanent leurs observations écrites.

3 - À l’expiration de ce délai, le projet d’AU, accompagné des observations des États parties et d’un rapport du Secrétariat permanent, est immédiatement transmis pour avis par ce dernier à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

4 - La Cour donne son avis dans un délai de 60 jours à compter de la date de la réception de la demande de consultation. A l’expiration de ce nouveau délai, le Secrétariat permanent met au point le texte définitif du projet d’AU, dont il propose l’inscription à l’ordre du jour du prochain Conseil des Ministres. (Art. 7)

5 - L’adoption d’un AU par le Conseil des ministres requiert l’unanimité des représentants des États Parties présents et votants. En revanche, L’adoption d’un AU n’est valable que si les deux tiers au moins des États Parties sont représentés (Art. 8)

6 - L’AU est publié au Journal officiel de l’OHADA par le Secrétariat permanent dans les soixante jours suivant leur adoption. Il devient applicable 90 jours après cette publication, ” sauf modalités particulières d’entrée en vigueur prévues par les Actes uniformes ”. Il est également publié dans les États parties, au Journal officiel ou par tout autre moyen approprié. Cette formalité n’a aucune incidence sur l’entrée en vigueur de l’AU concerné. (Article 9)

L’on notera ici que les AU sont d’applicabilité immédiate 90 jours (seulement) après la publication au Journal officiel de l’OHADA. Ainsi, dans chacune des matières visées, les professionnels du droit et les entreprises ont 90 jours pour se mettre à jour.

Cette brièveté suscite de grosses difficultés pratiques et a entraîné la mise en place d’appels d’offres aux fins de formation accélérées, comme cela a été récemment le cas pour la RDC. ■

Jacques-Brice MOMNOUGUI Avocat à la Cour, SELARL Juris Time

Fondateur du Club OHADA de Bordeaux, France jbmavocat@juristime.com