Vol. I
Los Derechos Humanos frente a la impunidad Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastiรกn Volumen X o
2009
CIP. Biblioteca Universitaria CURSOS de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián. — Bilbao : Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea, Servicio Editorial, 1999-2009. — v. <X> ; 24 cm. — (Derecho ; 30) Vol X: Los Derechos Humanos frente a la impunidad. — 2009. — 332 p. — D.L.: BI - 3.355-09. — ISBN: 978-84-9860-317-0 1. Derechos humanos (Derecho internacional) 2. Crímenes contra la humanidad 3. Impunidad 341.231.14:341.4
Kutxa, eta Euskal Herriko Unibertsitateko Erretoreordetzaren laguntzapean argitaratu da liburu hau, bi erakunde horien arteko elkar laguntzarako itun bati esker. Esta edición se ha realizado con el patrocinio de Kutxa, y el Vicerrectorado de Gipuzkoa de la Universidad del País Vasco, en el marco del convenio de colaboración suscrito entre ambas instituciones. © Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco Euskal Herriko Unibertsitateko Argitalpen Zerbitzua ISBN: 978-84-9860-317-0 Depósito legal/Lege gordailua: BI - 3.355-09 Fotocomposición/Fotokonposizioa: Ipar, S. Coop. Zurbaran, 2-4 - 48007 Bilbao Impresión/Inprimatzea: Itxaropena, S.A. Araba Kalea, 45 - 20800 Zarautz (Gipuzkoa)
Índice
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9
«El sistema de justicia penal internacional» Christian Tomuschat. Profesor y Director del Instituto de Derecho Europeo e Internacional. Universidad Humboldt (Berlín). Doctor Honoris Causa por la Universidad de Zurich. Miembro de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (19851996). Coordinador de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala .
11
«La inmunidad de jurisdicción penal de los jefes de Estado: ¿en qué medida será posible un futuro sin inmunidades funcionales ni personales?» Montserrat Abad Castelos. Profesora Titular de Derecho Internacional Público. Universidad Carlos III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
«La memoria histórica española» José Álvarez Junco. Catedrático de Historia de los Movimientos Sociales y Políticos. Universidad Complutense de Madrid. Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (2004-2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43
«La impunidad de los Estados frente a las violaciones de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Algunas reflexiones al hilo de los ataques israelíes contra la franja de Gaza (diciembre de 2008-enero de 2009)» M.ª Dolores Bollo Arocena. Profesora Titular de Derecho Internacional Público. Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
59
«La lutte contre l’impunité dans le système interaméricain des Droits de l’Homme» Laurence Burgorgue-Larsen. Catedrática de la Escuela de Derecho de la Sorbonne (Université París I-Panthéon Sorbonne). Directora del Centre de Recherche sur l’Union Européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89
«La Corte Penal Internacional: ¿un instrumento definitivo en la lucha contra la impunidad?» Carmen Quesada Alcalá. Profesora Contratada Doctora en Derecho Internacional Público. UNED . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111
8
ÍNDICE
«La lucha contra la impunidad de los crímenes de lesa humanidad y de los crímenes de guerra en el Código Penal español» José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto. Director del Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española . . . . . . . . . . . . . . . . . .
147
«Los Tribunales Penales Mixtos como instrumentos en la lucha contra la impunidad por la Comisión de Crímenes Internacionales» Sergio Salinas Alcega. Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Universidad de Zaragoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185
«La lucha contra la impunidad en la “guerra” contra el terrorismo internacional: el derecho a la reparación» Ana Salinas de Frías. Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Universidad de Málaga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
241
«Diez años de Derecho Internacional Penal» Ángel Sánchez Legido. Profesor Titular de Derecho Internacional Público. Universidad de Castilla-La Mancha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
269
Documental Umurage. «Víctimas y verdugos conviven en Ruanda». Gorka Gamarra. Director del documental Umurage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
323
Presentación
El décimo volumen de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián viene a confirmar la consolidación de esta publicación, que en este tiempo se ha hecho un sitio entre las publicaciones especializadas en derechos humanos en la universidad española. Para celebrar el evento, la Dirección de los cursos eligió un tema que ha revolucionado a la sociedad internacional en los últimos años: los derechos humanos frente a la impunidad. En efecto, cuando los cursos echaron a andar, allá en 1997, parecía una quimera que un día los jueces nacionales o internacionales llegaran a procesar a los autores de graves violaciones del Derecho internacional humanitario, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio. Fue en aquel momento cuando el juez Garzón puso en marcha lo que terminaría siendo un hito en la historia del Derecho y en la lucha contra la impunidad de crímenes de tal gravedad: el caso Pinochet. La última década, impulsada sin duda por ésta y otras iniciativas del poder judicial de diferentes Estados, ha sido escenario de los grandes avances en esta materia, surgida, prácticamente de la nada: de un principio, el de jurisdicción universal, que estaba ahí, pero que parecía condenado al ostracismo hasta que el juez español lo resucitó. Por otra parte, paralelamente a este hecho, en nuestro país se avanzó hacia el reconocimiento de la memoria histórica, con una ley cuyo contenido ha suscitado todo tipo de críticas, y que es objeto de análisis en este volumen por expertos que han participado incluso en su elaboración. Desde una perspectiva general, las contribuciones de los profesores Christian Tomuschat, Bollo Arocena, Quesada Alcalá y Sánchez Legido analizan la panorámica que ofrece esta década de progresos en este ámbito del Derecho Internacional; desde una perspectiva más regional, el análisis les corresponde a los profesores Rodríguez-Villasante Prieto y Burgorgue-Larsen; y ya en un análisis más sectorial de la materia, hacen lo propio Abad Castelos y Salinas Acega. Finalmente, el profesor Álvarez Junco, que conoce de primera mano la ley española y
10
PRESENTACIÓN
su gestión, analiza la necesidad de recuperar la memoria histórica. Y es que es indudable que, si la historia es a los pueblos lo que la memoria a las personas, un pueblo nunca podría avanzar si no conoce bien su historia; volverá a incurrir una y otra vez en sus propios errores. Como importante novedad, este volumen incluye un DVD con un documental dirigido por Gorka Gamarra sobre el conflicto de Ruanda. Dice el dicho que más vale una imagen que cien palabras, y no hay duda de que no dejará indiferente a quien se siente a ver este valiente, aunque durísimo documental, que nos pone ante el tema central de esta publicación. Nuevamente, la Dirección de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián quiere mostrar su agradecimiento tanto a quienes participan en ella con sus contribuciones científicas y a los miembros del área de Derecho Internacional Público de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (Francisco Javier Quel, María Dolores Bollo, Oscar Abalde, Nicolás Alonso, Iñigo Iruretagoiena y Virginia Senosiain), por su imprescindible colaboración en su organización y realización, como al Excmo. Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián (Sección de Juventud, Albergues y Derechos Humanos) por su incondicional apoyo, y a la propia Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (Servicio de Publicaciones). A todos ellos nuestro renovado agradecimiento por hacer posible esta décima edición. Juan Soroeta Liceras Director de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea Donostia-San Sebastián, noviembre de 2009
El sistema de la justicia penal internacional Christian Tomuschat Profesor y Director del Instituto de Derecho Europeo e Internacional. Universidad Humboldt (Berlín). Doctor Honoris Causa por la Universidad de Zurich. Miembro de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (1985-1996). Coordinador de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala
Sumario: I. El punto de partida.—II. El sistema tradicional.— III. Las opciones.—IV. Las dificultades.—V. Observaciones finales.
I. EL PUNTO DE PARTIDA Parece obvio que todos tenemos una concepción tradicional del Derecho penal. Cuando se ha cometido un crimen actúa el fiscal, que acusa al sospechoso ante el tribunal competente. Normalmente, esto sucede en el marco nacional. La mayoría de los casos penales está efectivamente radicada en un ámbito nacional. El carácter nacional del asunto parece claro, y no plantea problemas, en el caso de los accidentes de tráfico, por ejemplo. Sin embargo, hay crímenes que afectan a toda la comunidad internacional. Cuando se perpetra un genocidio se pone en peligro a toda la Humanidad. Un régimen que no tiene escrúpulos en asesinar a su gente constituye una amenaza también para los Estados vecinos. Por otra parte, si realmente tiene relevancia para nosotros la dignidad humana, no podemos decir «solamente cuenta para nosotros la dignidad del hombre europeo, del alemán o del español». Por primera vez fueron tipificados esos crímenes en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg1, que procesó, entre 1945 y 1946, a los mayores responsables de los crímenes cometidos por el régimen nazi: crímenes contra la paz, crímenes contra la humanidad o de lesa humanidad y crímenes de guerra. Se trata de actos delictivos con consecuencias que van más allá del espacio nacional. Sería una burla a la justicia que los autores de tales crímenes no fuesen castigados. No hay duda de que se puede y debe discutir sobre este tema. Después del fin del régimen de Franco, España optó por no actuar contra los autores de graves vio-
1 London Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis (8 august 1945).
12
CHRISTIAN TOMUSCHAT
laciones del Derecho internacional humanitario para no estimular odio y venganzas. Cayó el silencio sobre los hechos sangrientos de la Guerra Civil. Tan sólo recientemente se han tomado decisiones para abrir las fosas donde fueron sepultadas víctimas de horrorosas atrocidades. ¿Qué es preferible para alcanzar el objetivo de la reconciliación? ¿Mantener el silencio o afrontar las realidades de manera abierta? Me parece oportuno profundizar en este aspecto de la discusión. Parto de la idea de la necesidad del castigo. Sin embargo, es evidente la imposibilidad, en una situación de justicia transicional, de castigar a todos los que jugaron un papel en un sistema dictatorial. Casi siempre los miembros de la población, inclusive el ciudadano ordinario, deben aceptar una cierta responsabilidad. ¿Por qué no protestaron?, ¿por qué no levantaron su voz? Pero en este sentido lato se trata esencialmente de una responsabilidad moral que no tiene como corolario una tipificación de Derecho penal. Por lo tanto, la solución pragmática consiste casi siempre en sancionr a los mayores responsables: generales que ordenaron que se fusilaran presos y prisioneros de guerra, ministros o consejeros que recomendaron que se torturara... En este contexto, el proceso de Nuremberg y los juicios siguientes tienen una relevancia particular. Fueron, en efecto, acusados los mayores responsables del sistema nazi.
II. EL SISTEMA TRADICIONAL En el sistema tradicional, cada Estado persigue los crímenes cometidos en su territorio. En base a su soberanía, se le impone la responsabilidad de asegurar el orden público en su territorio. En la mayoría de los casos, el principio de la jurisdicción nacional conduce a soluciones satisfactorias. Pero hay situaciones en las cuales la jurisdicción nacional no satisface a los requerimientos de la comunidad internacional. Una primera categoría que merece la atención es el «failed State», el Estado fallido. Para ilustrar este caso se ofrece el ejemplo de Somalia. En Somalia, ya no hay instituciones estatales auténticas. Solamente existen bandas que combaten las unas contra las otras. No funcionan los tribunales o, mejor dicho, el país carece totalmente de instituciones judiciales. El Estado no puede ofrecer garantías de seguridad a sus ciudadanos. Por consiguiente, nadie puede ser procesado por los presuntos actos criminales que se le atribuyen. ¡Ojalá esta situación no se extienda a otras regiones en África! Ya en el momento actual reina un caos total en el Este del Congo. Antes de pensar en perseguir a los autores de crímenes sería necesario, en primer lugar, establecer un orden público mínimo. La situación es diferente en un país que se ha liberado o que fue liberado de una dictadura. Pensemos en Alemania inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, o en Chile después de la caída del general Pinochet. ¿Quiénes podían o hubieran podido ser los jueces? ¿Quién fue realmente inocente? Y además resulta muy claro que en tales condiciones se ejerce una presión muy fuerte sobre los jueces, que incluso pueden temer por su vida. Pensemos en Serbia: un proceso
EL SISTEMA DE LA JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
13
contra el señor Milosevic hubiera sido imposible en Belgrado. Como ha mostrado el caso del jefe del Ejecutivo serbio, Djindjic, los asesinatos no son un producto de especulación excesiva, sino una realidad muy concreta. Por lo tanto, fue una decisión muy sabia establecer el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia en La Haya. Los jueces deben ser independientes. Bajo la amenaza de violencia no pueden cumplir con su mandato en la manera debida. Así, en determinadas situaciones es imprescindible que la comunidad internacional actúe. No tenemos un sistema perfecto. Queda mucho por hacer. No habrá jamás un sistema global tan eficiente como lo son normalmente los sistemas nacionales.
III. LAS OPCIONES 1) Por una parte, es posible basarse en el principio de la jurisdicción universal. Según este principio, los tribunales de cualquier país son competentes para perseguir graves crímenes internacionales, crímenes que afectan los intereses de la comunidad internacional. Hay autores, como mi colega Gerhard Werle, de Berlín, que pretenden que la jurisdicción universal exista con respecto a todos los crímenes internacionales2. Sin embargo, esto no es posible. Evidentemente, la jurisdicción universal tiene muchas ventajas: hace uso de tribunales que ya existen, a saber, de los tribunales nacionales que deben encontrarse en cada entidad que se llama Estado. Además, la idea es de una lógica fascinante. Siempre que se localice al autor de un crimen muy grave, de un crimen sancionado por el Derecho internacional, habrá una instancia para perseguirlo. Siempre y en todas partes del mundo le espera una orden de captura. Así se establece, sin grandes nuevas inversiones, un sistema de persecución penal sin vacío legal, una red perfecta. Lamentablemente, en la práctica el sistema de la jurisdicción universal es un sistema bastante limitado. España lo tiene consagrado en su Ley de Enjuiciamiento Criminal. También Alemania ha adoptado el principio en su Código de crímenes internacionales3; aunque hasta la fecha es letra muerta. Por otra parte, Bélgica renunció a la jurisdicción universal a raíz de amenazas de los Estados Unidos de poner en duda la sede de la OTAN, que podría ser trasladada a otro país. No hay duda de que la jurisdicción universal se encuentra en los convenios de Ginebra de 1949 sobre el derecho humanitario, esto es, en los convenios que dictan reglas sobre la conducta de la guerra o, en terminología más moderna, de conflictos armados. Además, hay acuerdo hoy en día en el sentido de que existe jurisdicción internacional para los casos de genocidio, a pesar del silencio de la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio que intentó restringir la jurisdicción en casos de genocidio a los tribunales del lugar del crimen. Por otra parte, en relación con los crímenes de lesa humanidad, no se encuentra una re-
2 3
Principles of International Criminal Law, The Hague 2005, p. 60. Völkerstrafgesetzbuch, 26 de junio de 2002, Bundesgesetzblatt I, p. 2.254.
14
CHRISTIAN TOMUSCHAT
gla específica en instrumentos convencionales, y hace falta una práctica constante que pueda servir como fundamento de una regla consuetudinaria. En este sentido, el Instituto de Derecho Internacional, la asociación de los internacionalistas más eminentes del mundo, adoptó una resolución durante su sesión de Cracovia en 2005, en la que afirma que la jurisdicción universal debe ser reconocida específicamente por los Estados, y que no se deriva automáticamente del carácter de un delito como crimen internacional4. Más adelante volveré sobre la cuestión de la jurisdicción universal; en este momento quisiera solamente destacar las dificultades que presenta. 2) La segunda opción es establecer tribunales internacionales que tengan el poder de procesar a las personas sospechosas de haber cometido crímenes internacionales. En esta alternativa, se ofrecen dos caminos. a) Por una parte, el Consejo de Seguridad puede establecer una instancia judicial. Esto se hizo en el caso del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia en base a la resolución 827, de 25 de mayo de 1993. Cuando se creó la Organización Mundial en 1945, nadie hubiera pensado que un día el Consejo de Seguridad podría hacer uso del Capítulo VII de la Carta para establecer un tribunal penal internacional. En efecto, el Consejo de Seguridad tiene el mandato de asegurar la paz y la seguridad internacionales. Más o menos, el concepto del Consejo de Seguridad era el de un policía. ¿Puede el Consejo de Seguridad, que es un órgano político, crear un tribunal, una instancia judicial? La pregunta fue planteada ante el Tribunal mismo, su cámara de apelación, en el caso Tadic. Considerando con seriedad todas las objeciones, el Tribunal concluyó que su creación fue perfectamente legal5. En efecto, el Consejo de Seguridad es el único legislador a nivel universal. Y tiene razón el Tribunal diciendo que para asegurar la paz se pueden necesitar medidas que vayan más allá de la crisis del momento. Hoy ya existen dudas acerca de su legalidad. La gran ventaja del método que hace uso de los poderes de decisión del Consejo de Seguridad es el efecto inmediato de sus resoluciones. En el momento en el cual el Consejo adopta una resolución, esa resolución tiene plena aplicabilidad. No hay que esperar que los Estados manifiesten su aprobación. De la noche a la mañana se crea el derecho. Sin embargo, el Capítulo VII de la Carta tiene sus limitaciones. El punto de partida debe ser siempre una crisis actual. El Capítulo VII no permite construir nuevas instituciones permanentes. Por necesidad, los tribunales creados por el Consejo de Seguridad son instancias judiciales particulares, producto de un conflicto específico. b) Por esta razón, no fue posible basar la creación de la Corte Penal Internacional (CPI) en la Carta, lo que hubiera facilitado enormemente su puesta en marcha. Era preciso seguir el curso normal de la elaboración de un tra-
4 5
Annuaire de l’Institut de droit international, Session de Cracovie, vol. 71-II (2006), p. 297. Decisión del 2 de octubre de 1995, International Legal Materials 35 (1996), p. 32.
EL SISTEMA DE LA JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
15
tado internacional. La conferencia tuvo lugar en Roma en los meses de junio y julio de 1998. Esta conferencia había sido precedida por muchos años de trabajos y de preparación, con la intervención de la Comisión de Derecho Internacional. Difícilmente se logró un acuerdo en Roma. Los americanos obstaculizaron el proyecto. Querían reservar la iniciativa de recurrir a la CPI al Consejo de Seguridad, lo que una gran mayoría de Estados no concedió. No puede haber un Derecho penal de dos clases. La Ley debe —o debería— ser la misma para todos. Reservar al Consejo de Seguridad el derecho de poner en marcha los procedimientos de la CPI hubiera significado que los miembros permanentes del Consejo, con su poder de veto, hubieran podido impedir cada procedimiento no solamente contra uno de sus ciudadanos, sino también procedimientos contra ciudadanos de sus naciones amigas. La entrada en vigor y aplicación de un tratado internacional es mucho más difícil que ejecutar las estipulaciones de una resolución del Consejo de Seguridad. Después de su aprobación por una conferencia internacional, tienen que dar su aprobación, individualmente, todos los Estados miembros de la comunidad internacional por la voz de sus parlamentos nacionales. Normalmente es requerido un número mínimo de ratificaciones para que un tratado internacional pueda entrar en vigor. En el caso del Estatuto de Roma el número fue fijado en 60. Milagrosamente, este número se alcanzó en abril de 2002. Por consiguiente, el Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002. En la fecha actual (noviembre de 2008), el Estatuto cuenta con 108 Estados partes. De conformidad con la lógica del derecho de los tratados, ningún Estado está obligado a aceptar el Estatuto. Cuando el Consejo de Seguridad adopta una resolución todos los miembros de la Naciones Unidas están automáticamente sujetos a las obligaciones establecidas en esa resolución. En el caso de tratados se necesita siempre una decisión positiva individual. Los Estado se auto-comprometen. Si no quieren, no se comprometen. Los Estados Unidos son uno de los países que hasta la fecha no han querido comprometerse. Por el contrario, durante la era del presidente Bush combatieron activamente el Estatuto y la CPI. Ante todo, adoptaron el famoso U.S. Servicemembers’ Protection Act, en virtud del cual se prohíbe a todas las autoridades estatales cooperar con la Corte de La Haya. Además, las fuerzas armadas americanas fueron explícitamente autorizadas a liberar, por la fuerza si fuera necesario, a todo ciudadano americano que fuese procesado ante la Corte. Era algo realmente ridículo. El resultado de todo esto es que los Estados Unidos no son parte, ya que se han negado a aceptar el Estatuto. Sin embargo sus ciudadanos pueden ser investigados y enjuiciados si han cometido crímenes internacionales en el territorio de un Estado parte del Estatuto. Contrariamente a lo que se ha pretendido desde algunas instancias oficiales de este Estado, no se trata de la extensión ilegal de un tratado a un Estado tercero. Por lo tanto, los Estados Unidos no están totalmente exentos de los efectos del Estatuto.
16
CHRISTIAN TOMUSCHAT
IV. LAS DIFICULTADES Cada sistema tiene sus dificultades. Ninguno de los sistemas descritos es ideal. Vamos a analizarlos más en detalle. 1) En el caso de la jurisdicción universal, hay que ser muy ingenuo para creer que el sistema pueda funcionar bien. En efecto, hasta el año 1990, durante más de 40 años las disposiciones sobre la jurisdicción universal contenidas en los convenios de derecho humanitario de 1949 fueron aplicadas de forma muy excepcional. Es fácil entender su por qué. Tomemos el ejemplo de los acontecimiento actuales en Congo. Si, por casualidad, uno de los autores de una masacre viniera a España, ¿qué podría suceder? Quizá se le podría acusar desde la prensa, pero tales acusaciones periodísticas no serían suficientes para comenzar un procedimiento judicial. Siempre hacen falta pruebas. Si hay testigos en Congo, ¿cómo obtener sus testimonios? Muchas veces los testimonios se hacen en lenguas extranjeras. Por consiguiente, se requiere traducción. La dificultades se acumulan. Por esta razón, los fiscales de otros países distintos de España prefieren normalmente adoptar una actitud de perfecta pasividad, fingiendo no ver nada, en complicidad con sus ministerios de Justicia, tomando en cuenta también los costes de un procedimiento en el cual están involucradas figuras extranjeras. Y hay otra razón a tener en cuenta: ¿podemos realmente confiar en la objetividad e imparcialidad de los jueces en todas las partes del mundo? No hay que ser ilusos. Bastan unos pocos ejemplos. En Rusia, los tribunales siguen estando sujetos a las instrucciones del gobierno en todos los casos con implicación política. En Guatemala, los fiscales no han perseguido jamás a los autores de los genocidios descritos en el informe de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico6. Y finalmente, en los Estados Unidos los jueces jamás se han atrevido a desafiar abiertamente las políticas del presidente Bush respecto del campo de concentración de Guantánamo. Aún más, en muchos países los jueces no son otra cosa que el brazo del gobierno en todo lo que es considerado político. Por lo tanto, los poderes derivados de la jurisdicción universal pueden ser ignorados muy fácilmente. Emitir una orden de captura es muy fácil y puede llevarse a cabo en poco tiempo. Lo destacó en un artículo muy famoso en Foreign Affairs el ministro americano de Asuntos Exteriores, Henry Kissinger. Insisto: confiar en las virtudes de la jurisdicción universal resulta bastante ingenuo. 2) Por su parte, los tribunales ad hoc establecidos por el Consejo de Seguridad ofrecen mayores garantías de independencia e imparcialidad. Los jueces son elegidos por los órganos de las Naciones Unidas. Están bajo el control de la comunidad internacional. Sin embargo, actúan muy lejos de las zonas de conflicto donde fueron perpetrados los crímenes. Por esta razón, los serbios no quieren el Tribunal
6 El autor de estas líneas fue el coordinador de esta Comisión, que desempeñó sus funciones desde abril de 1997 hasta febrero de 1999.
EL SISTEMA DE LA JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
17
de La Haya. Creen que han sido discriminados y que siguen siendo discriminados. Para ellos, la existencia del Tribunal y su actividad reflejan una situación de país ocupado por las fuerzas occidentales; los fallos del Tribunal no contribuyen a la reconciliación nacional. Quizás las actitudes están cambiando lentamente ahora que los serbios se han dado cuenta que se encontraban contaminados por una fiebre nacionalista propulsada por su líder Milosevic. 3) Finalmente, me voy a referir a la Corte Penal Internacional. A mi modo de ver, se encuentra en una situación de crisis. Como ya he dicho, el Estatuto de Roma entró en vigor el primero de julio de 2002. Hoy, casi siete años después, no se ha concluido ningún caso, a pesar de suponer un gasto de 100 millones de dólares por año. Para la comunidad internacional es una situación difícilmente aceptable. La creación de la CPI iba rodeada de muchas esperanzas. Su práctica es decepcionante. ¿Por qué? En primer lugar, tenemos que tomar nota de la ausencia de las grandes potencias. Ya se mencionó la agresiva resistencia de los Estados Unidos a la CPI. Poco más tarde Rusia y China también se distanciaron del Estatuto. No respaldan a la CPI. Hubo un momento de esperanza cuando los Estados Unidos no se opusieron a la remisión de la situación en Darfur a la CPI7. Sin embargo, después de esta decisión continuaron ignorando a la CPI. Parece evidente que la ausencia de las tres grandes potencias del mundo afecta negativamente a la Corte. No tiene la autoridad que tendría si fuera respaldada por toda la comunidad internacional. Otro punto delicado es la selección de las actuaciones pertinentes por el Fiscal. El Fiscal tiene que proceder con mucho cuidado para no chocar con los intereses de las grandes potencias. Hace todo lo posible para identificar casos que no vayan a causar dificultades políticas mayores. El resultado es que las investigaciones actuales involucran a cuatro o cinco países africanos, países que no gozan de mucha simpatía por parte de las grandes potencias. Para los africanos esta situación constituye una discriminación. Con la emisión de una orden de captura contra el presidente de Sudan la crisis se acentuó. No veo cómo va a salir el Fiscal de las dificultades que, en parte, él mismo ha creado. Esta vez no ha sido demasiado tímido, sino demasiado audaz, y los jueces de la CPI tuvieron que seguir con el procedimiento ya que no disfrutaban de la misma discrecionalidad política que el Fiscal. Otro problema de la CPI es el principio de complementariedad, contenido en el art. 17 del Estatuto de Roma. El papel de la CPI es subsidiario. No puede iniciar una investigación si en un Estado que tiene jurisdicción sobre el asunto ya está en marcha una investigación o enjuiciamiento. Esto quiere decir que el Estado tiene prioridad —una prioridad que no es absoluta, sin embargo—. Si el Estado en cuestión no está dispuesto a llevar a cabo el procesamiento o no es capaz de hacerlo, la CPI puede intervenir. Dado este contexto jurídico, las preocupaciones de los americanos parecen exageradas. Si los tribunales de un Estado proceden a un examen serio de un asunto, si aplican los criterios jurídicos pertinentes con objetividad, la
7
Resolución 1593 (2005), 31 de marzo de 2005.
18
CHRISTIAN TOMUSCHAT
CPI se encontrará con la imposibilidad de asumir el caso. Es cierto, por otra parte, que en el caso de los Estados Unidos pueden surgir muchas dudas acerca de sus tribunales militares. Los acontecimientos en la prisión de Abu Ghraib no fueron jamás investigados con seriedad. Fueron condenados unos militares de rango inferior, pero no lo fueron los oficiales superiores. Hay una tendencia lamentable en muchos, en casi todos los Estados, a proteger a sus ciudadanos. Por el contrario, un Estado podría ganar reputación internacional si aplicara el Derecho penal sin dejarse influenciar por consideraciones políticas. La jurisprudencia de los tribunales alemanes después de la Primera Guerra Mundial ofreció un ejemplo muy negativo en este sentido. De todas maneras, un Estado podría, en virtud del art. 17 del Estatuto, posponer el castigo de los responsables indefinidamente. No sería fácil probar que usa tácticas dilatorias con el objeto de frustrar el procesamiento. Sudán ya ha tratado de emplear esos métodos pero no ha podido convencer a la CPI de que está actuando de buena fe. En el caso de los Estados Unidos, la Corte estaría en una situación mucho más difícil.
V. CÓMO PONER TÉRMINO A LOS TRIBUNALES «AD HOC» Para terminar, quisiera plantear el problema de la conclusión de los dos tribunales creados por el Consejo de Seguridad. Estos tribunales fueron, con razón, calificados como tribunales ad hoc. Su objeto está constituido por hechos ocurridos durante una época específica en la historia de los dos países, la ex-Yugoslavia y Ruanda. En Yugoslavia los combates terminaron en 1995, el genocidio en Ruanda ocurrió en 1994. Han transcurrido, por tanto, de 14 a 15 años. ¿Es legítimo continuar procedimientos penales después de tantos años? En cualquier caso, el Consejo de Seguridad opina que deberían cerrarse los dos tribunales. Para ello estableció como fecha límite para poner fin a las actividades de los dos tribunales finales del año 2010. En efecto, la mayoría de los casos ante el Tribunal han ya sido resueltos. Sin embargo, queda el caso Karadzic, y hay grandes probabilidades de que también el general Mladic sea arrestado próximamente. Resultaría absurdo disolver el Tribunal para la ex-Yugoslavia sin procesar a los dos asesinos de Srebrenica, donde fueron masacrados a sangre fría 7.000 hombres musulmanes. Por lo tanto, no hay duda de que el Consejo de Seguridad autorizará una prórroga y que la Asamblea General otorgará la financiación necesaria para seguir más allá de 2010. El Tribunal ya ha comenzado a trasladar casos más pequeños a tribunales en Bosnia, casos que no tienen la misma transcendencia internacional. Hoy en día, esto es posible, porque la situación general es mucho más estable. Persisten las dificultades políticas, pero nadie quiere volver a la situación anterior. Una dificultad mayor podría surgir si un día se demostrara que una persona condenada a una pena de reclusión es inocente. Aunque se actúe con el mayor rigor, siempre caben errores judiciales. Por ejemplo, es posible que algún testigo haya realizado declaraciones falsas. Durante la existencia del Tribunal no se plantea ningún problema en relación con esta cuestión: se pueden plantear reclamacio-
EL SISTEMA DE LA JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
19
nes, y el Tribunal decidirá. Pero, ¿qué pasará una vez que el Tribunal deje de existir? ¿Podría el Estado nacional del condenado actuar como instancia de revisión? Parece muy dudoso. Otorgar tal poder a tribunales nacionales podría poner en peligro todo el sistema de la justicia penal internacional.
VI. OBSERVACIONES FINALES Yo pasé a formar parte de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el año 1985, hace 23 años, cuando era más joven. En aquel momento, la Comisión se ocupó del proyecto de una CPI. Cada año había un debate sobre el tema. Sin embargo, nadie creía en su virtualidad. Durante la época de altas tensiones entre los dos bloques antagonistas, todos pensaban que la otra parte usaría una corte penal exclusivamente para fines políticos. Fueron sobre todo los acontecimientos en el territorio de la ex-Yugoslavia los que condujeron a un cambio fundamental de mentalidades. El mundo quedó impactado por las fotos de los campos de concentración para detenidos y prisioneros de guerra establecidos por los serbios, coincidiendo con la caída del muro de Berlín en 1989. Finalmente, el proyecto de CPI recibió el impulso de los países del Caribe, que veían a la Corte penal un instrumento para defenderse contra las bandas de traficantes de droga. Actualmente, los tribunales penales internacionales son una realidad concreta, algo que en 1985 nadie hubiera esperado. Sin embargo, para que la CPI pueda operar eficazmente es necesario el respaldo de un número mayor de países. Hace falta paciencia. La medida más efectiva en este sentido sería el apoyo de Estados Unidos, Rusia y China. ¿Cambiará el presidente Obama la política de Estados Unidos en este ámbito? Muy pronto vamos a ver los cambios que el nuevo gobierno americano quiera introducir.