Revista del Instituto de Derecho Procesal - USAL by Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador

AÑO I - N ° 1

EDITORIAL …………………………………………..Página 2

DOCTRINA – ARTÍCULOS……………………….Página 4 1) 2) 3) 4)

5) 6) 7) 8)

Adolfo A. RIVAS: “De la acción, la pretensión y la defensa” Dr. Osvaldo A. GOZAINI: “La prueba certificada no es prueba pericial” Maximiliano GOZO: “La reclamación extrajudicial previa como presupuesto necesario para promover la acción de habeas data” Verónica M. MARTÍNEZ: “Los bancos de datos comerciales. Caracterización. Regulación. Licitud de sus bases de datos. Derechos del titular de los datos. La tutela administrativa” Enrique A. CARELLI: “La actividad de fijación de los hechos en el proceso civil actual” Rocío A. FAIELLA: “Jurisdicción preventiva, una nueva era para el Derecho Procesal” Juan C. BAZZINO y Horacio R. Ponce: ”Medida Autosatisfactiva y Propiedad Horizontal” María J. SAMPEDRO y Mariela L. SAMPEDRO: “EL coaching de abogados y jueces”

22 de Septiembre: JORNADA SOBRE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL”, Coordinador: Prof. Mario MASCIOTRA Disertantes: Adolfo A. RIVAS: “Historia del Derecho Procesal colonial” Dr. Abelardo LEVAGGI: “La codificación procesal en la Argentina. Salón Azul, aula 213, de 18 a 20 hs. Organizada conjuntamente con el Centro de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho 6 de Octubre: Conferencia del Dr. Alberto BIANCHI “Las acciones de clase a partir del caso HALABI” Salón Azul, aula 213, 18 hs. 16 de Octubre Conferencia del Dr. Gualtiero M. MARCHESINI “Libre circulación de sentencias y laudo en el MERCOSUR” Organizada conjuntamente con el Instituto de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur Salón Azul, aula 213, 18 hs.

SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA…………..Página 249 “Suspensión del juicio a prueba revocada. Audiencia del art. 515 del Código Procesal Penal”, por Carlos E. LLERA

ACTIVIDADES INSTITUCIONALES……….Página 243 Síntesis de las exposiciones realizadas en la “Jornada de Arbitraje” celebrada el día 7 de Abril de 2010 conjuntamente con el Instituto de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur Cronograma de Actividades del Segundo Cuatrimestre de 2010 15 de Septiembre: “JORNADA SOBRE MEDIACION Y CONCILIACIÓN”, Coordinadora: Profesora Claudia G. SOMOVILLA Disertantes: Valeria MONTALDO MAIOCCHI: “Aspectos Procesales de la ley 26.589” Osvaldo A. LANDI: “La conciliación laboral obligatoria. Diferentes tópicos” Sergio ABREVAYA: “La mediación prejudicial a los 14 años de su vigencia” María M. UTHURRALT: “La nueva ley de mediación desde la óptica del Ministerio de Justicia de la Nación” Salón azul, aula 213, de 18 a 20,30 hs.

MISCELANEAS…………………………………..Página 253 “Patria” de Alejandro D. DOMINGUEZ

BIBLIOGRAFÍA…………………………………..Página 255 Comentario de la obra colectiva “El Principio de Congruencia”. Libro homenaje a Augusto A. MORELLO. Coordinadores Mario MASCIOTRA y Ramiro ROSALES CUELLO. Ed. Librería Platense. La Plata, 2009, pgs. 377, por Horacio R. PONCE

E D I T O R I A L En el mes del décimo aniversario del acta fundacional del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador y en el marco del BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO se concreta el ansiado anhelo de quien fuera digno e ilustre Director de nuestro Instituto, el Profesor Adolfo Armando RIVAS: la creación de un instrumento de expresión del aludido Instituto. Durante el dilatado lapso de su brillante gestión, efectuó innumerables e ingentes esfuerzos tendientes a impulsar la materialización de dicha aspiración. Hoy, hecho realidad el advenimiento de la Revista, nuestro merecido reconocimiento al entusiasta educador que prestigia los claustros universitarios, al agudo investigador que con su refulgente pensamiento ilustra a estudiantes, docentes, abogados y magistrados, y especialmente por su invalorable generosidad intelectual y humana al estimular de manera permanente la vocación pedagógica e investigativa de sucesivas legiones de educandos con el rigor del método y la claridad de sus concepciones. El objetivo de la Revista, que en esta oportunidad aparece en su versión digital y esperamos prontamente concretarla también en soporte papel, es constituirse en el medio de expresión del Instituto de Derecho Procesal a fin de otorgar la posibilidad a sus miembros, a los profesores y alumnos de la USAL y operadores jurídicos en general, para publicar sus opiniones, trabajos de investigación, comentarios de fallos y demás aportes a la ciencia procesal, y con ello fomentar e incentivar la labor investigativa y poner al servicio de sus lectores instrumentos útiles y materiales novedosos para el estudio y actualización de aquélla, cumplimentando así las finalidades asignadas en el art. II, apartados 4, 6 y 7 de su Reglamento. En esa inteligencia y con ese espíritu, es que invitamos a los integrantes de la comunidad educativa y a todos los que de una u otra manera se encuentran vinculados a la disciplina procesal, cualquiera sea su pertenencia, ideología o interés sectorial, a participar de este emprendimiento cultural con sus trabajos doctrinarios. Eso sí, a los que intervengan les recordamos que el escribir, de manera vocacional o profesional implica una triple responsabilidad: la primera, sobre lo cual se escribe, es decir, fidelidad a los datos, cuidado de las formas y respeto de parámetros sintácticos, semánticos, de coherencia y cohesión, que transformen el texto en un mensaje. En segundo término, responsabilidad del autor con su propia subjetividad y sus valores, por cuanto resulta difícil pensar que una persona pueda estar sentada frente a una hoja o una computadora, a punto de escribir sobre algo en lo que no cree, no siente como propio – aunque sea para criticarlo- o se enfrenta a sus propias convicciones. Por último, la 2

responsabilidad insoslayable hacia el destinatario del mensaje, ya que a pesar de que la escritura es uno de los actos más privados de las personas, porque nadie lee un texto antes que su propio autor, siempre escribimos para otro; y el lector corona el ciclo vital de un texto, sin su participación, la necesaria relación entre aquél y el mundo se fractura. Nos guía el firme propósito de alentar y motivar, especialmente a los más jóvenes, en la difícil y atrapante tarea de investigar y transmitir sus reflexiones, sus ideas y pensamientos a través de esta Revista, que está abierta a todos, sin ningún tipo de exclusiones, que no sean la satisfacción de las mínimas exigencias de rigorismo científico y técnico. Exhortamos a la participación, convencidos que la escritura expresiva no solo moviliza emociones, reordena el pensamiento y lo ayuda a crecer y desarrollarse, sino que promueve la conexión con el mundo externo y permite la confrontación de ideas, que en definitiva coadyuva al enriquecimiento general, pues al decir de SENTÍS MELENDO, la doctrina es la que marca el rumbo a las innovaciones legislativas y a la creaciones pretorianas de nuestros tribunales, que con otra mirada, no es más que la doctrina judicial aplicada a casos concretos. Es por ello, que los invitamos a asumir compromisos y responsabilidades, el mejoramiento de nuestra sociedad lo exige, fundamentalmente el Estado de Derecho, o mejor dicho el Estado de Justicia, como lo reclamaba perentoria y enfáticamente el Maestro MORELLO. Nos colma de orgullo y alegría a todos los que conformamos el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de El Salvador el lanzamiento de estas páginas y lo hacemos desde la trinchera universitaria que nos legaran nuestros padres jesuítas, como un humilde homenaje al BICENTENARIO DE LA REVOLUCIÓN DE MAYO, que a pesar de sus limitados objetivos liminares originarios, constituye la fecha fundacional de nuestra nacionalidad y el inicio del proceso de surgimiento del Estado Argentino. Los hombres de Mayo, especialmente los abogados –Belgrano, Moreno, Castelli, Chiclana, entre otros-, asumieron un rol protagónico en la instauración del primer gobierno patrio y en su esforzada labor política, cultural, militar, periodística, nos han transmitido ideales y convicciones en el camino recorrido al servicio de la creación de nuestro Estado, dejándonos el consabido desafío de ser merecedores de tal herencia.

Prof. Mario MASCIOTRA Director

DOCTRINA – ARTICULOS

De la acción, la pretensión y la defensa. Adolfo A. Rivas Sumario I Breve introducción. II. El conflicto y la acción. III .La pretensión. IV Quid de la pluralidad de sujetos. V. La defensa :"Analiza la naturaleza de la acción y su papel incentivador de la función jurisdiccional;la pretensión como aspiración o "querer" exclusivo de la parte actora,diferenciable por naturaleza del significdo por la defensa."

I. Breve introducción Con alborozo, saludamos a la novísima Revista de Derecho Procesal del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. En ella, seguramente, se verá exteriorizado el esfuerzo y labor de uno de los brazos dotados de mayor dinamismo de dicha casa de estudios. Y nada mejor para un emprendimiento que nace, que aportar un trabajo referido a lo esencial y básico de la rama jurídica que practicamos. Hablaremos entonces de la teoría general del Derecho Procesal,(y no del proceso) designación que hemos adoptado-junto con otros autores-al advertir que nuestra disciplina no solamente tiene al proceso como objeto de estudio, sino que abarca un conjunto en el que se encuentran, además ,la jurisdicción, (vista como función y actividad),la acción (analizada como medio de poner en acto a la jurisdicción),el acceso a la justicia(dimensión sociológico-jurídica de la posibilidad material de activar la jurisdicción),la pretensión (justificativo sustancial del requerimiento de intervención jurisdiccional), defensa, con la que se integra y equilibra el proceso para ser un perfecto instrumento de la labor judicial que apunta a devenir en cosa juzgada.

II. El conflicto y la acción Generado el conflicto en el campo no represivo, el justiciable, descartada la autotutela y de no dar resultado la autocomposición, no puede sino recurrir a la heterocomposición. Para ello, el orden jurídico-constitucional pone a su disposición una estructura específica encarnada fundamentalmente y entre nosotros por el Poder Judicial, como manera de reemplazar al vacío de posibilidades defensivas que deja la prohibición de justicia por mano propia. 4

Aquélla, a

diferencia de las que tienen a su cargo la función administrativa, requiere de ser

incentivada para ponerse en actividad, objetivo que se logrará mediante la acción. La misma Constitución asegura al particular el derecho de defensa de los derechos, una de cuyas aplicaciones es la acción, que a la vez, como prolegómeno del proceso o del procedimiento (1), está comprendida en el derecho de defensa en juicio pero sin que estos últimos objetos puedan establecerse sin aquel factor introductorio. Ya que todo comienza por la posibilidad de ser oído, condición necesaria para la apertura de la actividad jurisdiccional. Concebimos la acción como un derecho subjetivo público en cuanto está dirigido a incentivar la jurisdicción que a la vez y como contrapartida, tiene el deber institucional de reaccionar atendiendo el impulso recibido y proveyendo al mismo; pero si el particular decide

defender sus derechos, tiene el deber de intentarlo por intermedio de la

jurisdicción. De tal manera y con ese sentido la acción es un derecho-deber. Como derecho específico, su existencia está garantizada constitucionalmente(2 ); a su vez, y pese a que el sistema administrativo goza de la ejecutoriedad de sus actos, al no poder hacerse del dominio privado sin sentencia expropiatoria ni anular sus actos en tanto hubiesen generado derechos subjetivos , tiene el deber de recurrir a la jurisdicción ante esas situaciones. Vista desde otro ángulo, la acción ha de ser considerada como un medio técnico- jurídico de instar y poner en acto la jurisdicción. Desde este último enfoque, ha de verse como mecanismo incentivador con una sola forma de manifestarse pues no puede existir variedad esencial al efecto. De tal manera y ante tal concepción unitaria, la acción no puede ser clasificada ni distinguida en categorías u otras modalidades de diferenciación. Si bien en los sistemas procesales vigentes debe ir acompañada de un contenido a fin de darle un sentido que permita superar el momento de la mera estimulación, ontológicamente no es necesario que así sea de modo que puede haber acción sin que conlleve otro objeto o contenido u otro elemento que en ella se integre (3). Podemos afirmar entonces, que resulta neutra en cuanto a la viabilidad del intento según el orden jurídico sustancial y que logra el efecto buscado por su propio poder, ya que nunca el órgano receptor puede declararlo inadmisible, cuando tiene al accionante por presentado y por parte, así como identificado geográficamente en un domicilio. Al producirse esa reacción prácticamente automática, el objetivo de la acción queda alcanzado y con ello agotados sus efectos y por ende extinguida, de modo tal que el sujeto accionante se encontrará materialmente imposibilitado de cederla, transferirla o enajenarla Así mirada, carece de sentido la posibilidad de acumular acciones pues una sola que se ejercite, cumple con su misión de modo de tornar inútil la sumatoria de intentos similares, ya que el objetivo de eficacia de la labor jurisdiccional habilita que una vez

activada, resulte posible la inclusión de pretensiones (arts 87.88,97.98,357,CPCCN) que de otro modo hubiesen precisado del correspondiente y particular accionar. Casi resulta ocioso señalar que la acción tiene sujetos: el activo-titular del derecho- que la apunta hacia un sujeto pasivo encargado de receptarla-el órgano jurisdiccional-no como contrario sino como destinatario. Si su finalidad es solamente la de activar la jurisdicción, resulta claro que no puede pertenecer sino al sujeto activo (demandante) ya que al momento de arribar la contraparte o un tercero, aquella función se encuentra activada y apta para recibir, como se señala en el párrafo anterior, pretensiones de inserción sobreviviente así como defensas. Debemos especificar que, a diferencia de la doctrina que en general considera que todo acto de petición que se muestra a posteriori durante el curso del proceso importa el ejercicio del derecho de accionar ( 4 ), nosotros pensamos, como queda dicho, que agotada en el comienzo, a partir de ese momento entran a jugar las exigencias del órgano judicial que, llamado a intervenir y expuesto el fundamento o razón de ser de tal requerimiento (pretensión), impone al solicitante y a su contrario, los pasos necesarios para reunir las manifestaciones y probanzas que fueren menester para dar solución del conflicto, asegurando en todo caso, las oportunidades necesarias para el amplio ejercicio del derecho de de defensa en juicio. .

Si la acción perdurara durante el proceso, al ser un derecho

subjetivo resultaría que el proceso estaría titularizado en la actora y además, tratándose de un derecho disponible su vigencia imposibilitaría la imposición de cargas ya que, así como no puede forzarse heterónomamente el ejercicio del derecho de accionar, esa virtud protegería la conducta de dicha parte durante todo el juicio, aparte que ante esa vigencia dispositiva, no podría sostenerse el sistema preclusivo con lo cual, la demanda podría ser modificada a criterio del demandante ni tampoco el de la caducidad de la instancia pues haría a la voluntad del accionante el impulsar o no las actuaciones de modo de imposibilitar el régimen de la caducidad de la instancia y hasta resultaría posible el desistimiento del proceso sin atender la postura de la contraria. Más complicada sería la situación si se considerara que el demandado también puede ser accionante y como tal tiene los derechos consiguientes. En ese supuesto y bajo el manto del dispositivismo el derecho de accionar del actor quedaría neutralizado por el del demandado y viceversa, con el consiguiente efecto anarquizante Precisamente, esa resultante del mecanismo incentivador, esa verdadera “conversión” de cuadrantes jurídicos es lo que permite que puesta en marcha la jurisdicción pueda aparecer el concepto de carga procesal, que lejos de ser imperativo del propio interés como tradicionalmente se lo considera (5) es un estándar de conductas exigido por la jurisdicción, cuya concresión, eso sí, hace al propio interés, de modo que puede o no cumplirse afrontando en el segundo caso las consecuencias desfavorables que pueden producirse

III. La pretensión Es sabido que en el lenguaje forense, los conceptos de acción y pretensión se usan como sinónimos y es más, se utiliza el primero como un denominador indiferenciado para aludir a uno u otro. Aparte, los códigos procesales, ajustándose al uso tradicional, refieren a la acción y no a la pretensión cuando en rigor correspondería recurrir a este último sustantivo. De todos modos, la pretensión es proclamada como entidad propia y es reconocida como tal y como lo hacemos nosotros, distinguiéndola de la idea de acción (6) Una vez que la acción produce su efecto activador, surge el problema de la razón que ha llevado a ejercitar el derecho correspondiente, pues de lo contrario, aquella se convertiría en un obrar sin sentido. Será entonces necesario darle un contenido o una suerte de “valor agregado” y este no es sino el querer del accionante, es decir el señalamiento del objeto o bien de la vida que quiere obtener por medio de la intervención judicial pero, esta vez, con relación a un sujeto contrario. Estamos describiendo a la “pretensión”, para ser más precisos a la “pretensión procesal” (7). Esta no es un derecho, sino una aspiración subjetiva manifestada de acuerdo a determinadas formas (demanda, querella, intervención de terceros, tercerías, reconvenciones) impuestas para posibilitar el obrar destinado a considerarla para su admisibilidad y en su momento para declarar su procedencia o improcedencia, cosa que importa señalar que la pretensión perdura durante todo el proceso. Lo que sí es un derecho, es poder exteriorizarla ante el tribunal y a la vez y como contrapartida, a los fines de la operatoria jurisdiccional, es una carga ponerla a consideración del tribunal. Si lo que se busca es ver incrementado el patrimonio propio con una prestación proveniente de otro sujeto, tendremos una pretensión de condena. En otros casos, lo pretendido es obtener un cambio de status jurídico susceptible de ser soportado por otro sujeto o de ser reconocido por el orden jurídico (pretensiones constitutivas) o, por fin, lograr un pronunciamiento jurisdiccional que clarifique la existencia y alcance de una relación jurídica entre partes (pretensiones declarativas) Precisamente, la multiplicidad de bienes apetecibles en derecho, hace que esa diversidad pueda reflejarse en variedad de pretensiones de modo que ellas podrán ser clasificadas, a diferencia de lo que ocurre con la acción; así por ejemplo y aparte de la que ya resulta de lo dicho en el párrafo anterior, las pretensiones pueden serlo según diversos criterios y ,presentándose varias, ser acumuladas para su tratamiento en un mismo proceso según puedan conjugarse los conceptos de conexidad -comprensiva de la afinidad-o de simple sumatoria (8). . Así como sostenemos que la acción es de pertenencia de quien demande o quiera demandar, igualmente decimos que la pretensión hace a dicho sujeto y no a la parta demandada-salvo que pueda operar igualmente como actora por vía reconvencional o porque deduzca como actora una pretensión acumulable en dicho campo( 9 ) 7

IV. Quid de la pluralidad de sujetos Un tema a considerar es el de si, cuando existe litisconsorcio activo, pasivo o mixto generado en virtud de una sola causa y con un único objeto, debemos hablar de una sola pretensión con sujetos múltiples o corresponde por el contrario considerar la existencia de multiplicidad de tales objetos y tratarse entonces de un fenómeno de acumulación de pretensiones. Para dar respuesta adecuada debe comenzarse por formular las distinciones correspondientes: una cosa es la relación jurídica sustancial que vincula sujetos en ese campo; otra es el proceso y una tercera diferentes a las anteriores, es el fenómeno de la pluralidad de sujetos procesales

en su relación con el objeto pretensión. Pensamos que la relación jurídica

sustancial tendida entre una sumatoria de personas configurará ,a no dudarlo, un vínculo unitario de esa naturaleza dotado de pluralidad de sujetos ; un proceso podrá tener multiplicidad de partes ante la sola presencia de varios sujetos participando de dicha calidad ,pero, si hablamos de las pretensiones, sostenemos que la pluralidad de sujetos activos importa pluralidad de pretensiones porque procesalmente no puede concebirse una pretensión con sujetos múltiples por más que el vínculo sustancial sea único en su origen o causación y en su objeto y que esta conclusión es válida aunque se trate de relaciones solidarias o in solidum. Adviértase también que una cosa es la solución que el derecho sustancial puede dar a la presencia y actividad de la pluralidad subjetiva y otra es la trascendencia que aquellos factores puedan tener en el proceso.(10) Así, y en este último escenario, siendo la pretensión una voluntad expresada, cada voz que se levante con tal sentido –en el campo actorimportará precisamente, sea que esté orientada contra uno o varios demandados, un acto dotado de aquella virtud, inconfundible e irreducible a los que se estuvieren manifestando contemporáneamente con sentido coincidente. Tales expresiones de voluntad tendrán que ser satisfechas o repelidas de manera separada aunque todas confluyan en lo mismo (objeto) o provengan del mismo origen (causa).A la vez, como la pretensión no es sino una relación intersubjetiva por más que tal unidad de objeto y causa pueda estar presente, la presencia de multiplicidad de sujetos defendiéndose requerirá pluralidad de soluciones con respecto a ellos. Y es así porque se trata de distintas litis y tal diferenciación permitirá que sin perjuicio de las consecuencias que ello apareje en el derecho de fondo, puede darse desistimiento con respecto a un demandado y continuidad del intento hacia los demás,

inversa

allanamiento

uno

resistencia

los

demás.

No debe olvidarse que nunca la jurisdicción podrá dar una solución al litigio prescindiendo de comprometer y referirse a todos y cada uno de los litigantes, de manera que si bien objetivamente puede dictar sentencias de contenido uniforme, ello ocurrirá después de que quede determinado que así lo permite la diversidad de legitimaciones y defensas significada por cada presencia individual (11) 8

V. La defensa. Si acción y pretensión son de pertenencia de la actora ¿que le queda a la demandada?. Le queda la defensa en sentido técnico-procesal. Ambas partes gozan del derecho de defensa en juicio, pero no es lo mismo la naturaleza jurídica ni las modalidades y vías en la que lo hacen unas que otras; así para el actor, se traduce en pretensión expresada en demanda, en tanto que para su adversario se condensará en defensa formalizada en responde. Ambas postulaciones son quereres y derivan de la existencia de derechos subjetivos públicos apuntados a la jurisdicción que debe asegurar su posibilidad de expresión; pero mientas el demandado lo puede manifestar con diversos sentidos (pretensiones de condena, declarativas, constitutivas), el demandado se ceñirá a uno específico: declarativo negativo o liberatorio ya que solamente podrá querer el rechazo de la demanda por ser infundada; por lo demás, la pretensión debe materializarse ineludiblemente ,en tanto que la defensa, por lo menos en el proceso civil, debe tener imprescindiblemente su tiempo y posibilidad de expresión, pero salvadas esas exigencias, puede prescindirse de su presencia. La defensa es un objeto que, en su alcance está determinada por la pretensión, de modo que es obvio que no puede haberla sin una expresión de voluntad del demandante y tendrá que referenciarse con el sentido y objeto de la misma. Es claro que las defensas no son acumulables por sí, sino materialmente, como derivación de la acumulación de pretensiones. Desde ya que la defensa, a diferencia de la pretensión no interrumpe la prescripción ni sirve para determinar la competencia del juez, pero en cambio puede tener poderes significativos sobre aquella, forzándola a reajustarse tal como ocurre en los casos del pacto comisorio, la lesión enorme o la imprevisión.

(2)Es una garantía implícita por vía del clásico articulado de la ley suprema nacional (art.33) y establecida de manera también implícita pero con mayor claridad en el art.8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada también a nuestro texto constitucional. Resulta además de la sola presencia del Poder Judicial dentro de las instituciones republicanas (3)Palacio señala al respecto que la ley 1853 de Justicia de Paz de la Provincia de Buenos Aires imponía la presentación de una elemental demanda , que, como consecuencia, provocaba que el juez, de considerarse competente citaba a las partes a una audiencia en la que el actor debía exponer su pretensión.( Palacio Lino. E .Derecho Procesal, T.1, pg.384.Segunda edición. Abeledo Perrot .Buenos Aires.1975). (4)Acerca de esa idea puede verse Couture Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera edición (póstuma), pg 73.Roque Depalma. Buenos Aires.1958.Igualmente Devis Echandía Hernando.Teoría General del Proceso, pg. 200.Editorial Universidad. Segunda edición revisada y corregida. Buenos Aires.1997. (5)Se sigue así la definición del propio Goldschmidt James. Derecho Procesal Civil pg.203.Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo Prieto Castro con adiciones de Niceto Alcalá Zamora Castillo. Labor. Madrid. Buenos Aires .Río de Janeiro.1936. (6).Carnelutti Francesco.I nstituciones del proceso civil, Quinta edición.1956.1973.Traducción de Santiago Sentis Melendo.V.I,pgs 31 a 34..Ejea .Buenos Aires. Guasp Jaime. La pretensión procesal. Revista de Derecho Procesal.Ediar.Nº 1 y 2,Vol I.,pg 335.Buenos Aires.1951.El autor señala que la construcción del concepto de pretensión, aparece ya en la polémica Windscheid –Muther. (7)Corresponde distinguir entre la pretensión procesal y la material. Esta última se da en el campo extraprocesal y consiste en la aspiración del pretendiente a obtener de su contrario el bien de la vida que desea. Al recurrir a la jurisdicción la pretensión material e refleja en la procesal pero no por ello desaparece sino que perdura de manera paralela a ésta y aun puede sobrevivirle , cosa que ocurriría, si la sentencia definitiva desestimara la demanda, ya que ello no impediría que el derrotado perciba su crédito como obligación natural. 8)Denominamos acumulación por sumatoria a la que resulta del art.87 CPCCN en la que no se requiere conexidad entre pretensiones a condición de que se deduzcan entre las mismas partes, hagan a la competencia del juez, puedan desarrollarse por los mismos tramites y no resulten contradictorias entre sí. 10

9)Pensamos que cuando un tercero ingresa en el campo actor adhiriendo al sujeto que venía actuando, está incorporando su propia pretensión a partir de ese momento diferenciable de aquella a la que sin embargo ,hizo suya en los tramos iniciales. 10)Por ejemplo: la remisión de la deuda formulado por un acreedor solidario a uno de los varios deudores solidarios la extingue liberando a todos (art.707 Cód.Civil) cosa que no significa que los acreedores que no obraron de esa manera, no puedan sustentar sus pretensiones exponiéndose a una derrota o jugando con la posibilidad de que los demás deudores no hagan valer aquel acto. 11)Así por ejemplo, en las obligaciones solidarias con sujeto pasivo plural, cada deudor puede alegar las defensas comunes pero también las personales, aunque no las personales de otro codeudor (art.715 Cód. Civil).La sentencia que se dicte podrá ser extensiva a otros sujetos, según lo determina para cada caso el mismo dispositivo en su parte segunda) pero a condición de que las defensas que hubieran sido consideradas por la sentencia no sean personales (ejemplos arts.703 y 704 segunda parte Cód. Civil)

La prueba científica no es prueba pericial

Por Osvaldo Alfredo Gozaíni

1. Introducción Las pruebas científicas son medios de prueba, y así deben considerarse en el aspecto de la producción efectiva; la diferencia está en el sistema de apreciación que, por el valor intrínseco de las conclusiones, justamente científicas (serias e irrefutables), no permiten utilizar estándares de libertad como en las demás verificaciones, porque se parecen demasiado a las antiguas pruebas legales. Es decir, no obligan a seguirlas, pero apartarse de ellas sin justificación razonable y fundada, puede ser un motivo de arbitrariedad o ilegalidad. Por tanto, el primer problema a resolver estriba en ubicar con exactitud el plano de entendimiento sobre qué es y cuando es, prueba científica. Luego, es necesario resolver la aplicación de la actividad, y en su caso, establecer si el parámetro de lo pericial es adecuado o admite un desarrollo particular autorizado por el juez en cada caso concreto; el siguiente inconveniente es entablar la admisibilidad del medio de prueba en la línea de los mecanismos no legislados pero pertinentes o inadmisibles; y finalmente atender los problemas de interpretación y valoración de la prueba, con su impacto en la sentencia y la cosa juzgada.

2. Concepto de prueba científica Una prueba es científica cuando el procedimiento de obtención exige una experiencia particular en el abordaje que permite obtener conclusiones muy próximas a la verdad o certidumbre objetiva. El método o sistema aplicado trabaja sobre presupuestos a comprobar, y el análisis sobre la cosa o personas, puede ser racional y falible, o exacto y verificable. En el primer grupo, el ensayo sobre el origen de ciertas enfermedades puede ser cierto; en las matemáticas, el resultado siempre es cierto. Para Marcelo S. Midón la noción de prueba científica remite a aquellos […] “elementos de convicción que son el resultado de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodología

regida por principios propios y de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias” (el resaltado es propio) (1). Para Taruffo el uso en el proceso civil de las pruebas científicas exige acordar, previamente, qué se interpreta como tal, porque una cosa es la denominación como “ciencias duras” o “no humanas”, tales como la física, la química, la matemática, la biología, la genética, etc., que por los conocimientos que proporcionan son relevantes para establecer, valorar e interpretar, hechos que deben ser probados, y que, por eso, no tienen problemas de admisión para que el juez ordene “de plano” que se emitan los informes técnicos; a diferencia de las ciencias humanas o “sociales”, como la psicología, la psiquiatría, a sociología, la crítica literaria, la economía, la estética o la ciencia de las religiones donde, en todas ellas, el saber científico permite discutir las conclusiones porque, aun reconociendo que se trata de “ciencia”, algunos sostienen que forman parte del sentido común y no de específicas áreas científicas (2). Parece indudable que el aspecto más conflictivo está en el grado de influencia sobre la decisión judicial pues, cuando se acepta que la actividad probatoria tiene carácter reconstructivo dentro de un método especial de debate (bilateral y contradictorio) en el que el esfuerzo dialéctico de cada parte (carga de la prueba) es una pauta importante para determinar el resultado alcanzado, el peso de la ciencia comprobada supera ese esquema de discusión entre parereces. Dicho esto en el sentido de advertir que el mundo de la investigación científica gira en una órbita distinta a la que realiza el sistema judicial, aun cuando al tiempo de resolver se congreguen las experiencias; diferencia que es la que señala Taruffo al confrontar el proceso con la ciencia. En efecto, dice el célebre procesalista italiano que entre ciencia y proceso existen relevantes diferencias que se deben tener en consideración si se desea comprender cómo la ciencia puede ser usada en el contexto del proceso. La ciencia opera a través de varios pasajes, en tiempos largos; teóricamente con recursos y fuentes ilimitadas, conoce de variaciones, evoluciones y revoluciones. Según la postura tradicional, la ciencia está orientada al descubrimiento, la confirmación o la falsificación de enunciados o leyes generales que se refieren a clases o categorías de distintos eventos. Al contrario el proceso se halla limitado a enunciados relativos y a circunstancias de hecho, seleccionadas y determinadas por criterios jurídicos, es decir, referidos a normas aplicables al caso concreto, de modo que el proceso –a diferencia de las ciencias de la 1

. Ponencia presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 2007). . Taruffo, Michele, La prueba científica en el proceso civil, traducción de Mercedes Fernández López y Daniel González Lagier, p. 46, passim; también en “Nuevas tendencias del derecho procesal constitucional y legal”, Universidad de Medellín, ps. 15 y ss.

naturaleza- se presenta con carácter ideográfico. En otras palabras, el proceso trabaja en tiempos relativamente cortos, con fuentes o recursos limitados y está orientado a la producción de una decisión tendencialmente definitiva sobre el específico objeto de la controversia (3). La diferencia de métodos no impide el uso de la ciencia en el proceso, siempre y cuando, la ideología imperante sea la de obtener la verdad porqué, en caso contrario, al juez le resulta suficiente la opinión técnica que proviene de la pericia, como dictamen de quien tiene un conocimiento especializado. Dicho esto como válido para el proceso civil, porque en materia penal la medicina legal es un ejemplo claro de cuánto se utiliza la ciencia en el proceso.

3. Admisión y procedencia La prueba científica tiene dos caminos posibles para ser admisible en el proceso civil. Uno es el de los medios de prueba no legislados (art. 378 segundo párrafo, Código Procesal); otro, transita en la senda de la prueba pericial que procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457 de igual ordenamiento). Si el centro de atención se mide con la necesidad de prueba, el estándar a verificar se analiza con la regla del medio apropiado que corresponda según la ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 397, Código Procesal), y siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso (art. 378, Código Procesal). Además, no serán admisibles las pruebas manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias (art. 364, Código Procesal). Cabe advertir que en el régimen procesal de nuestro país (sin que haya diferencia entre los veinticuatro códigos procesales) impera el principio del libre convencimiento del juez, que opera excluyendo –por vía de principio- el recurso a reglas de la prueba legal, pese a que los grados de certeza exigidos van cambiando en las modalidades y tipos de procedimientos. Vale decir, en un proceso penal priva el derecho a la certeza moral o íntima convicción, en cuyo caso una prueba científica es posible, por ejemplo, si supera el test de afectar la libertad personal del encartado que se niega a prestar el cuerpo como objeto de prueba; mientras que en los juicios entre particulares, la certidumbre puede conformar con la derivación razonada de las pruebas obrantes sin necesidad de profundizar la investigación. En todo caso, la prueba científica debate en un conflicto entre 3

. Taruffo, Nuevas tendencias del derecho procesal constitucional y legal, cit., p. 16.

ideologías, porque a un sector le basta con el convencimiento razonado (certeza subjetiva), y otro pretende que los hechos queden esclarecidos en su verdad jurídica objetiva. Inclusive promediando el siglo XX (1952) René Savatier afirmó que […] “no se debe creer que las técnicas sean necesariamente empleadas en beneficio de la verdad; pueden serlo también en pro del error o de la mentira. La técnica es, en si misma, un instrumento moralmente neutro” (4). Estas diferencias se consideran al tiempo de disponer la admisibilidad probatoria, teniendo presente que la prueba científica, sin ser específicamente una prueba pericial, responde en su práctica a éste procedimiento (por ser el modelo semejante) o al que el juez disponga conforme su leal saber y entender. La procedencia de la prueba científica corresponde al de los medios no legislados, interpretando como tales a las pruebas que el Código Procesal no tiene prevista, sin abarcar a aquellas que pueden tener origen legal para situaciones concretas (v.gr.: El art. 4 de la Ley 23.511 que crea el Banco Nacional de Registros Genéticos, dice: “Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales). Corresponde aclarar que cuando la práctica de la prueba no sea suficientemente correcta con el trámite de la pericia, el juez tendrá que ordenar las modalidades especiales, teniendo en cuenta que existen particularidades de la prueba científica que impiden mantener la singularidad de la técnica pericial. Por ejemplo, en los tipos de pericia que el código autoriza, la llamada “pericia simple” es la que se produce en audiencia o mediante la emisión de un informe inmediato a la verificación de los hechos (art. 474, Código Procesal); este caso se muestra con la explicación de un resultado estadístico sobre datos matemáticos proporcionados en el expediente, etc. (5). Pero este tipo de procedimiento no es habitual, porque la práctica común exige conocer el objeto de prueba, evaluarlo, tomar muestras, ensayar sobre ellas, y tras un desarrollo completo, formular conclusiones.

4 5

. Savatier, René, Travaux de l´Association Henri Capitant, Tomo VIII, Montreal, 1956, p. 618. . Falcón, Prueba científica, cit., XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal.

Bien explica Falcón que cuando se trata de prueba científica, no hay un salto de calidad, sino de cualidad, que se compone de dos grupos de cuestiones. Un primer grupo está constituido por: a) Exámenes que requieren conocimientos científicos especiales de expertos, producidos mediante experimentos, o la utilización de instrumentos de alta tecnología (que pueden ser químicos, físicos, de ingeniería, etc.). Estos exámenes que vemos ahora regularmente acompañando los exámenes médicos (resonancia magnética, tomografía computada, centellograma, etc.), tienen que ser realizados sobre elementos propuestos en el proceso. El otro grupo lo forman: b) las informaciones científicas sobre hipótesis, leyes o teorías científicas, pedidas a instituciones de la más alta calidad, capacidad y prestigio de investigación (art. 476, Código Procesal) (6). En síntesis, la admisión de la prueba científica es discrecional para el juez; pero admitida, tiene que saber que la dinámica de producción exige mayor fiscalización (bilateralidad) que el control facultativo de la prueba pericial, cuando sea este el camino que se adopte para la actividad.

4. Límites para admitir la prueba científica Con singular precisión destacó Morello que no todas son buenas para el avance y permisión de la prueba científica en el proceso civil […] “porque, en pleno proceso de avances y contenciones, dudas y experimentación (clonación, tratamiento del Sida, etc.), además de no tener muchas veces una calidad autónoma y definitiva para crear certeza, en razón de esas causas a las que suman las que provienen de problemas técnicos o científicos de comprobación, es decir, aprehendida la cuestión desde el punto de vista de las ciencias con relación a sus propias fronteras y la incidencia que pueden tener sobre el campo probatorio, se agrava la tópica porque la lógica que siempre está presente, sufre, en la actividad, su propia transmutación, el avance de las <nuevas lógicas que representan fronteras móviles>, que cobran referencia ejemplar, precisamente, en la prueba hematológica y el HLA y el ADN" (7). La potencial relevancia de la prueba científica para esclarecer el hecho o, para expresarlo mejor, "establecer la convicción sobre la verdad del hecho", no es, desde luego, absoluta. Hay veces que la prueba científica viene impuesta por la ley, como cuando se trata de determinar la incapacidad de las personas, o respecto a la prueba de la filiación o nexo biológico, que de conformidad con lo previsto por el art. 253 del Código Civil, aun siendo admisibles todos los medios de prueba, no se sobreponen a la necesidad de una prueba biológica. 6 7

. Falcón, Prueba científica, cit., XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal. . Morello, La prueba científica, La Ley, 1999-C, 898.

Sin embargo, el límite de la decisión personal (someter el cuerpo a la investigación científica) puede balancear la eficacia probatoria entre dos polaridades. O las presunciones que operan por aplicación del art. 4º, primera parte de la Ley 23.511, donde la negativa a someterse a la extracción de muestras obedece al temor fundado de que los estudios revelen una paternidad probable y el peso del indicio es directamente proporcional a la certidumbre que podrían arrojar esos estudios; o la justificación de la negativa a someterse al examen sanguíneo cuando la oposición tenga argumentos serios y debidamente justificados. Es decir que para admitir prueba científica, o expresado en los términos como concluye el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 195), respecto a que no corresponde hablar de prueba científica sino más bien de pruebas en las que se aplican tales conocimientos de disciplinas no jurídicas -por cuanto no corresponde privilegiar algunas ciencias en relación con las restantes-, la posibilidad de expulsión por rechazo al ofrecimiento, o por oposición a la dispuesta, puede llegar desde puntos de vista distintos. Uno versa sobre la cientificidad de la prueba, donde la elección depende del grado de verosimilitud fáctica que se pueda desprender del estudio, teniendo en cuenta los puntos de mayor o menor probabilidad que conduzcan a resultados ciertos o prevalecientes sobre una hipótesis (v.gr.: si el grado de confirmación es del 70% la incertidumbre es del 30%, de modo que la probabilidad prevaleciente es alta, pero la duda no es menor ni insignificante). Otro reparo es la moral implícita en la procedencia del estudio científico, ya sea por la etapa en la cual la ciencia se encuentra (experimentación, provisionalidad de las conclusiones), o bien por la afectación del principio del bien común que se altera cuando se permite probar pese a dicho estándar. En el primer caso, la tensión surge entre aceptar que la tesis en ensayo sea bastante para constituir una prueba científica que aun no está “aprobada”; o eliminar esa posibilidad mientras la prueba no alcance el grado de irrebatible. En el otro, la mirada se pone en la persona que tiene un interés jurídico superior que proteger, en cuyo caso, la admisión o rechazo de la prueba queda en el marco de las potestades jurisdiccionales. La sumatoria indica que cualquiera que sea el valor que se atribuya a la prueba científica, ella podrá ser dispuesta en el proceso mientras cumpla los estándares y principios de la legalidad, licitud, admisibilidad, trascendencia y confiabilidad en los asertos. 5. Naturaleza de la prueba científica

La prueba científica como medio no legislado expresamente pero apto para resolver cuestiones de hecho controvertidos, en el proceso tiene manifestaciones muy importantes que asientan en el tiempo de la apreciación o valoración de la prueba. Cuando se la considera como un medio complementario, las conclusiones se consideran conforme las reglas de la sana crítica; pero hay veces que, por la trascendencia de las afirmaciones, el desenlace puede llevar a que trabaje como una verdadera prueba legal. Si es complementaria, la producción participa de las características de la prueba más adecuada y semejante (v.gr: pericial); pero una cosa es el trámite y otra la naturaleza, porque […] “en realidad, la intervención de técnicas modernas, tanto en la formación de las pruebas como en el control de su veracidad, no da lugar a la creación de pruebas que no pertenezcan a las dos categorías fundamentales: los documentos y el testimonio” (8). De aplicar este criterio, la admisión de la prueba documental se acota al contradictorio eventual y, en suma, queda implícita en la valoración que se realice al dictar sentencia; pero si es documento, le falta producción para ser tal, en cuyo caso el enunciado se comprende en el espacio de la utilidad y trascendencia de la prueba, que lleva al campo de la idoneidad del medio para demostrar o confirmar los hechos que se encuentren controvertidos, y como éstos, aun son eventuales, dejan a la prueba científica a la espera de la contradicción y del poder de instrucción judicial. No obstante, en el common law se entiende que la contraposición entre law y fact se justifica sobre todo en función de las distintas esferas de atribución del juez y del jurado, que consideran como una cuestión de derecho la admisión la valoración sobre la admisibilidad de la prueba que implique conocimientos científicos, los que quedan en manos del primero y no de las facultades del restante. Indudablemente –dice Denti-, la valoración de los tipos de prueba documentales que han sido posible merced al progreso científico, requiere técnicas de interpretación que no tienen nada que ver con las tradicionales relativas a los documentos directos o indirectos. […] “Si la reproducción de la huella de un pie, e incluso, la de una huella digital, pueden ser operaciones relativamente simples, la interpretación de los resultados de los métodos de análisis,

particularmente

complejos,

pueden

requerir

auxilio

nociones

complementarias de no fácil obtención…Volvemos, pues, a subrayar que desde el punto de vista de la incorporación de la prueba al proceso, se permanece siempre en el campo de la prueba documental, en donde el problema fundamental, que es anterior a la valoración del juzgador, continúa siendo el de la autenticidad de la prueba; problema éste

. Denti, Vittorio, Cientificidad de la prueba y libre valoración del juzgador, Ponencia General presentada en el V Congreso Internacional de Derecho Procesal, México, 1972, p. 7.

que en orden a los procedimientos ordinarios de verificación puede complicarse, pero no transformarse, por la complejidad técnica de la formación del documento” (9). Si, en cambio, se interpreta que la prueba tiene naturaleza testimonial también la cuestión se detiene en la etapa de admisión, respecto al control de veracidad que puede llegar de una prueba técnica que aporta, antes que un nuevo mecanismo, una forma diferente de conseguir verdades. 6. Producción de la prueba El Código Procesal es suficientemente claro al establecer que la prueba no legislada se diligenciará aplicando por analogía las disposiciones de los medios probatorios semejantes, o en la forma que establezca el juez (art. 378). La cuestión a dilucidar consiste en relacionar la actividad probatoria con la naturaleza de la prueba científica (que no es igual a prueba no legislada) teniendo presente lo dicho precedentemente respecto a considerar que ella puede estar en el carril de los documentos o de los testimonios. En realidad, cualquiera sea el mecanismo, todos siguen el principio de utilidad y adquisición de la prueba, de manera que, antes que una cuestión de esencia, debe quedar resuelto el tema de la admisión y la forma como se desarrollará. Ahora bien, la prueba científica tiene un método especial que depende de la práctica a realizar; no es incorrecto señalar que la prueba pericial sea el medio más semejante por el cual canalizar la producción, pero igualmente nos parece que son exigibles algunas pautas más. Si la correspondencia se traza respecto a la prueba documental, la cuestión primera es la autenticidad, y como la prueba científica es “resultado”, solamente en la etapa de observaciones y/o impugnaciones se podrán ellas formular. Cuando el carril se encamina por el testimonio, la idoneidad del medio y el control de la práctica convierten típica la producción, con la salvedad que, tanto en la formación de la prueba (documental, testimonial o pericial) la fiscalización (control) es facultativo de la parte. Para nosotros la prueba científica genera un valor probatorio muy vinculado con el rigor científico del método con el que sean tratados. Para que las conclusiones sean útiles y pertinentes, es preciso que el juez ordene prácticas complementarias que prevenga eventuales nulidades y aseguren el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (art. 36 nciso 4°, Código Procesal). Si la prueba científica no se aísla de la prueba pericial, puede ocurrir que la especialidad del medio quede atrapado en las redes de la experticia, caracterizada con la

. Denti, Cientificidad de la prueba y libre valoración del juzgador, cit., p. 8.

emisión de un dictamen simple de evaluación, o de conclusiones elaboradas después de la celebración (10). Ello nos sugiere la necesidad de implementar un sistema probatorio distinto, que es factible merced al párrafo final del art. 378 del Código Procesal. El sistema tiene que resguardar el objeto de prueba, de forma que la cadena de custodia debe garantizar que el camino que recorren los indicios o muestras, desde que se recogen hasta que se conocen los resultados se ha hecho en las condiciones de seguridad y de rigor adecuadas, lo cual permite asegurar que el indicio que se estudia en el laboratorio es el que se recogió en el lugar de los hechos y que las condiciones en las que se ha mantenido son las más adecuadas para llegar a buenos resultados. La contrapericia es la posibilidad de realizar un doble análisis sobre una misma muestra por dos peritos diferentes y/o en dos Centros diferentes, esta es una garantía irrenunciable para el buen hacer de la Justicia, y una necesidad evidente cuando la prueba puede tener métodos de investigación alternativos. De lo expuesto, estamos diciendo que son pruebas procesales que se pueden utilizar en el proceso merced a ciertos resguardos que no son totalmente insertos en la garantía de la defensa en juicio, sino en la legalidad del medio de prueba, de manera tal que para ser útil y efectivo, debe garantizar la seguridad (11). 7. Valoración de la prueba científica 10 . Recuérdese que el art. 471 (Práctica de la pericia) del Código Procesal dispone que: “La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que se consideren pertinentes” 11 . En un logrado trabajo de síntesis sobre ésta problemática, ha dicho Berizonce que […] “La bilateralidad se despliega en todos y cada uno de los estadios probatorios que conducen al dictamen de los peritos. Ningún elemento de hecho puede ser llevado válidamente a la decisión si las partes no han sido puestas en la posición de previamente conocerlo y discutirlo. La valoración judicial de las pruebas culmina el iter procedimental comprensivo de las anteriores etapas de admisibilidad y producción-adquisición, pero todos esos desarrollos están prefigurados sin excepción por la estricta observancia del contradictorio entre las partes. De ahí que los controles tendientes a evitar su infracción o menoscabo no se limiten a verificar la fundamentación del propio decisorio (criterios de racionalidad), sino que se articulan y operan como técnicas normativas en los estadios anteriores de la admisibilidad y de los procedimientos de formación de las pruebas, en buena parte dirigidos a garantizar in itinere su atendibilidad. Precisamente, los ordenamientos procesales y orgánicos vigentes estatuyen no solo sobre las condiciones y requisitos tendientes a asegurar la idoneidad de los peritos (art. 464 CPCN), sino también los procedimientos para su nombramiento como auxiliar judicial, su recusación y remoción (arts. 458, 465, 466, 470); la fijación de los puntos periciales en el juego del contradictorio de las partes y bajo el poder decisorio del juez (arts. 459, 460); la admisión de los consultores técnicos de parte (art. 458); el modo de practicar las operaciones técnicas (art. 471); la forma y contenido del dictamen y de los informes de los consultores técnicos (art. 472); las atribuciones del juez y de las partes a la vista del dictamen, para el requerimiento de explicaciones, la formulación de observaciones y aún la disposición de la práctica de otra pericia. Sin perjuicio de la posibilidad de que se soliciten informes o consultas científicas o técnicas, cuando el dictamen requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización (art. 476) y aún, que se ordene la ejecución de planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos, como medidas auxiliatorias y complementarias (art. 475). En fin, una batería de previsiones orientadas todas ellas al logro del objetivo esencial, cual es asegurar la atendibilidad y el valor científico-técnico de la pericia y su pertenencia y utilidad para auxiliar al juez en el conocimiento de los hechos en debate, y con ello la justicia intrínseca de la sentencia. […]. La potestad judicial de apartarse de las conclusiones periciales a condición de expresar los fundamentos de su convicción contraria, principio que la doctrina y la jurisprudencia han asentado pacíficamente desde antaño11, nos conduce sin embargo al punto inicial de nuestra indagación: cómo puede el juez controlar la correcta aplicación de la ciencia en que se apoya la pericia o consulta y, en su caso, fundamentar su apartamiento (Berizonce, Roberto Omar, Control judicial de la prueba científica, Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Rubinzal, Buenos Aires, ps. 157 y ss.).

La utilización de la ciencia como medio de prueba destinado a verificar los hechos que las partes llevan al proceso, produce cierto temor sobre la influencia que pueda tener en el ánimo del juzgador al producir una convicción superior a los estándares de la libertad probatoria, convirtiendo al resultado conseguido en casi una prueba legal. Desde hace tiempo la doctrina reitera la distinción que se suele hacer entre el beneplácito que tiene la llamada “ciencia buena” respecto de la fluctuación que puede traer el opuesto o “ciencia mala”, a cuyo fin se trae al estudio el caso Daubert fallado por la Suprema Corte federal de Estados Unidos en el año 1993, cuando establece las previsiones que han de tenerse para aceptar el dictamen técnico altamente especializado: 1º) Que respecto del conocimiento de que se trata, exista un consenso general por parte de la comunidad científica; es decir, se excluye su utilización cuando medien dudas acerca de su validez epistemológica. 2º) Que de alguna manera sea empíricamente verificable. 3º) Que, en su caso, se conozca el margen de error que lo condiciona. 4º) Que haya sido revisado por parte de un comité o consejo, de probada jerarquía científica. 5º) Que se haya publicado en revistas especializadas que aplican el sistema de control preventivo por parte de científicos especializados en la rama del saber de que se trate a fin de que certifiquen su valor científico (referato). 6º) Además, claro está, se requiere la condición de pertenencia que presupone la existencia de una relación directa con el caso (12). Estos parámetros se establecen como una guía que persigue dar tranquilidad al que juzga sobre la seguridad del procedimiento científico aplicado y la garantía del resultado que consigue; pero el debate estricto se posiciona sobre el sistema de apreciación de la prueba, donde anida la libertad de consideración de todos los medios de confirmación, bajo reglas predispuestas como la “sana crítica”, “la íntima convicción”, “la apreciación en conciencia”, “las máximas de experiencia”, por citar solamente los usos más habituales de racionalización. La prueba científica, estimada con el balance de confiabilidad que merece el método, a veces convierte las conclusiones en verdades incuestionables; en estos casos, posiblemente la prueba sea única y determinante; pero en ocasiones la evidencia científica admite cuestionamientos (ideológicos o de competencia) que tornan el dictamen complementario de las demás pruebas. En uno y otro caso, el sistema de apreciación es el mismo, pero el peso específico trasciende el mero asesoramiento.

. Taruffo, Michele, La prueba científica en el proceso civil, en “Estudios sobre la prueba”, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 2006, ps. 135 y ss. Cfr. Ferreyra de De la Rua, Angelina - Bella, Gabriela María, Prueba científica. Examen de ADN y otros análogos. Inspección corporal, en “Prueba ilícita y prueba científica”, AAVV (Director Roland Arazi), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 37.

Según Taruffo, cuando de la ciencia se hace un uso epistémico al igual que se realiza con la prueba, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos, significa que en ambos se aportan elementos de conocimientos de los hechos que se sustraen a la ciencia común que se dispone. […] “Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la adopción de la perspectiva racionalista que aquí se sigue, no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón” (13). Surge entonces el peso de la ciencia o de la verdad judicial prevalente, que puede asegurar el resultado verdadero con una mínima chance de error, que de existir, es justificable con las pautas de la razonabilidad y certeza objetiva. En los hechos, antes que una contradicción entre el sistema de la libertad para valorar la prueba y el criterio de la determinación anticipada de la convicción (prueba legal), en realidad es un contrasentido adoptar el estándar más inseguro, un verdadero disparate que sólo puede resultar del juego con las teorías. En el procedimiento penal suele afincar la cuestión en resolver “más allá de toda duda razonable”, que por su cercanía con la exigencia de convicción plena que se pide para el uso de la prueba científica, puede tener íntima relación. En efecto, el primer escalón que presenta trabajar con estándares de prueba muestra la asimetría entre la necesidad probatoria del proceso penal respecto al civil; por ejemplo, en el sistema judicial anglosajón, del que se importa la regla, la declaración de culpabilidad penal impone la prueba más allá de toda duda razonable (beyond a reasonable doubt), sin que esté delimitada con precisión dónde está el límite de la incertidumbre. Se consiente sí que la sentencia no arroje “sombra de dudas”. En el proceso civil, el grado de seguridad es inferior pero no lo bastante errática como para sostener que carezca de veracidad suficiente o de evidencia preponderante (preponderance evidence), esto es, se exige que la existencia del hecho quede más acreditada que su inexistencia. Inclusive, en materia de probabilidades científicas que arrojen convicción, existe otro nivel a ponderar que es una zona de penumbra entre la alta verosimilitud penal y la certeza civil, que se instala en la actividad probatoria que obtiene resultados claros y convincentes, habitualmente aplicado en la determinación de responsabilidades profesionales, o ante situaciones que se deducen de probabilidades y presunciones.

. Taruffo, Michele, Conocimiento científico y estándares de prueba judicial, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie año XXXVIII, nº 114, México, 2005, p. 1297.

En cada caso, la fehaciencia de la prueba científica confronta con la posibilidad de duda que puede tener quien ha de resolver, contingencia que frente a la calidad del medio probatorio lleva a utilizar un nuevo estándar: el de la duda razonable. Se regresa con ello a un punto de inicio donde el acento se tiene que poner en esclarecer si los sistemas de valoración de la prueba pueden regir con su impronta cultural en los mecanismos judiciales de apreciación científica. La racionalidad está siempre presente, con la comprensión que la regla de la sana crítica no se encuentra afectada; pero es menester ajustar el calibre de la prueba científica ante la calificada conclusión de sus trabajos sobre las cosas, las personas y los hechos. Podríamos afirmar que el único límite es la moral, las buenas costumbres y que no se afecte la libertad individual ni la dignidad de las personas. En suma, como dice Morello […] “dando en todos los casos motivación razonable y plausible, embretado el juez por líneas maestras que se dibujan en este esquema: 1º) si los hechos, científicamente establecidos, no son contradichos o impugnados, vendrán a ser determinantes y, virtualmente, vinculante para los jueces; 2º) éstos deben valorar razonablemente dichas pruebas, en relación con las restantes, reconociendo, si correspondiere, el valor de prueba científica; y cuando se expida por el rechazo o la devaluación, esa decisión se sustentará en razones existentes y de entidad que así los justifiquen. Empero, será siempre el juez el que expresará la última palabra sobre la procedencia y el mérito de la prueba científica, porque sólo él es quien juzga y decide” (14). 8. Revisión de los criterios probatorios La decisión adoptada sobre la base de las conclusiones elaboradas por una prueba científica hace cosa juzgada como cualquier otra sentencia. Sin embargo, el relevamiento esencial y la influencia preferente que tiene para incidir en el juez, supone que la convicción aportada ha sido bastante y convincente. En consecuencia, el principio general es la no revisión de la prueba, y la inimpugnabilidad de la sentencia, cuando queda consentida y ejecutoriada. Pero ¿qué sucedería si el trabajo científico adoptado por su evidencia preponderante renueva y cambia las conclusiones ante nuevos hallazgos? ¿No sería revisable la sentencia? Es evidente que el problema asienta en la naturaleza de la cosa juzgada, porque en cuestiones de estado, por ejemplo, las pruebas biológicas fueron variando su índice de certeza en proporciones que fueron en aumento desde las pruebas de histocompatibilidad inmunogenética (HLA) hasta el reconocimiento actual hacia las pruebas de ADN.

. Morello, La prueba científica, La Ley, 1999-C, 899.

Es cierto lo que afirma Marcelo Midón, al decir que […] “en la vorágine del progreso y la tecnología, de dudas y experimentación, no es de profanos inferir que mañana, tal vez pasado, aparecerá una nueva técnica, más sobresalientes que las actuales…y cuando la verdad aparente es método generalizado y aceptado, debe ponérsele coto cuando la ficción creada priva a alguien de aquello que compone su propia personalidad o compromete sus más elementales derechos. De lo contrario, so pretexto de conservar incólume el místico principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada, socavaríamos las bases sobre las que se apoya nuestro sistema. No tal solo pasaríamos por alto enhiestos derechos constitucionales o de jerarquía equiparada, léase el derecho a conocer la propia identidad (Convención sobre los derechos del niño, artículos 7 y 8), la dignidad, la libertad, el honor, etc., sino que además, por abdicar de la verdad, haríamos sucumbir a la buena administración de justicia que el Preámbulo (que la Corte dice operativo) impone afianzar” (15).

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. Midón, Marcelo S., Pericias biológicas, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 217.

LA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL PREVIA COMO PRESUPUESTO NECESARIO PARA PROMOVER LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA. Dr. Maximiliano Gozo

El presente trabajo repasa los argumentos vertidos a favor y en contra del requisito de intimación extrajudicial previa requerido para promover la acción de hábeas data, así como su probable origen histórico, su naturaleza jurídica y su sintonía con el texto constitucional, tratando de postular un criterio válido para sostener su rechazo dentro del sistema legal argentino.

Sumario. I.- Introducción. II.- La acción de hábeas data en el artículo 43 de la Constitucional Nacional. III. El hábeas data ¿ es una subespecie de amparo?. IV.- Alcance de la tutela en el amparo: casos Siri y Kot. V.- La ley 16.986 y su incidencia en el trámite del hábeas data. VI.-Reclamación extrajudicial previa y agotamiento de la vía administrativa ¿ es lo mismo?. VII.- Posturas doctrinarias a favor y en contra de su exigibilidad.-VIII.- Constitucionalidad del artículo 14.2 de la Ley 25.326. IX.-Conclusiones.

I. Introducción. Hace ya más de quince años que la figura del Hábeas Data se ha incorporado a nuestro sistema de garantías constitucionales, desde que nuestra Carta Suprema se reformara en el año 1994. El tiempo transcurrido arrojó innumerables planteos de orden jurisprudencial y doctrinario, y aún hoy se continúa la senda interpretativa de ese haz de normas que integran la garantía mentada. Es sabido que el instituto al que nos referimos ha tenido un ostensible dinamismo, poco menos que comparable al de su matriz genérica, si se quiere pensarlo así, que es el amparo, también incorporado como medida tuitiva de jerarquía constitucional, instando con denodado esfuerzo la tarea de resguardar los datos personales de todos aquellos individuos que deben soportar el desarrollo creciente de la informática y los medios. Sin embargo, aún con todo el fervor puesto en la ardua batalla de preservar la intimidad de las personas en el ámbito tribunalicio, y más todavía teniendo en cuenta la profusión jurisprudencial sobre el tema, que han iluminado un camino de sustancia y forma bastante sinuoso, queda mucho por hacer. Es por ello comprensible que la doctrina a nivel nacional, haya puesto énfasis en delinear claramente esta garantía, analizando sus particularidades, delimitando su campo de aplicación, así como apuntalando criterios interpretativos de su normativa, a fin de que sea posible articularla en forma plena. 25

Dentro de la problemática suscitada a partir de su inclusión como garantía polifuncional, a decir de Masciotra

, uno de los tópicos de mayor relevancia para su ejercicio resulta sin lugar a dudas su

entramado procedimental. Es que no ha sido tarea fácil para el operador jurídico comprender y ordenar los vericuetos rituales que contempla la ley 25.326, desde su sanción en el año 2000, y su normativa reglamentaria, teniendo en cuenta que su cauce procesal resulta indispensable para la protección real que promueve el hábeas data. Desde la etapa que podríamos denominar prejudicial hasta la sentencia, existen una gran cantidad de escollos que se presentan a la hora de instar su ejercicio, lo que ha motivado que algunos autores hayan destacado la inconstitucionalidad de varias de sus normas. Entre ellas, una de las que suscitó mayores controversias, ha sido la reclamación extrajudicial previa como requisito necesario para promover la acción de hábeas data, contenida en el artículo 14.2 de la mentada ley 25.326. Un abanico de opiniones, algunas de sobrada autoridad, han puesto en evidencia cuan lejos nos encontramos de alcanzar una posición uniforme en torno a su exigencia, poniéndose en duda incluso su consonancia con el resto del texto constitucional. Más aún, se advierte que su presencia dentro del marco tuitivo que consagra el artículo 43 de la Constitucional Nacional, resulta extraña, teniendo en cuenta que lo amparístico entraña un recurso sencillo, breve y eficaz para la defensa de los derechos en juego. Pero de cualquier manera, la vigencia del artículo en cuestión resulta innegable, y dan cuenta de ello los innumerables fallos que rechazan in limine la acción, sin acreditar previamente el cumplimiento del presupuesto aludido, o que en algunos casos, hacen recaer en parte las costas del proceso en el actor que no cumplió debidamente con aquél requisito. Es en esta línea discursiva que nos adentramos, a fin de repasar los argumentos vertidos a favor y en contra de su exigibilidad, teniendo como objetivo la búsqueda de un criterio valedero para sostener su rechazo dentro del texto legal, aspirando a depurarlo un poco más, es resguardo de la necesaria sintonía que debe mantener con nuestra Carta Magna. II.- El Hábeas Data en el artículo 43 de la Constitución Nacional. La Convención reformadora del año 1994, incluyó entre otros nuevos derechos y garantías integrados a la primera parte de la Constitución Nacional, el hábeas data como instrumento para tutelar los datos referidos a personas, que se encuentren almacenados en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes. Así reza el artículo 43, tercer párrafo, que en lo pertinente dispone: “…Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística…” Sin especificar su nombre, el texto constitucional incorpora una garantía fundamental para la defensa de los derechos individuales, en este caso, referidos a los datos personales, de antiguo predicamento a nivel internacional. Basta mencionar lo 16

Mario Masciotra, El Hábeas Data, La garantía polifuncional. 2003. Bs. As. Ed. Platense.

que representa en la Constitución Brasileña el “ mandado de segurança” del año 1934 o la acción de tutela inserta en la Constitución Política Colombiana del año 1991, que con sus peculiaridades, se erigen en herramientas trascendentales para la protección efectiva de esos derechos. Dice Gelli que durante el transcurso del debate constituyente, el hábeas data se pensó como un remedio necesario para dilucidar los incontables casos de desaparición forzada de personas, padecidos durante la última dictadura militar. Sin embargo, dice la autora, el debate fluyó desde la protección de la libertad personal hasta el control de la actividad desarrollada por otros operadores de datos, cuyos registros respondían a finalidades publicitarias, comerciales o financieras y a las eventuales interferencias en la vida privada de las personas, que esa actividad pudiera generar. Así el nuevo instituto pudo contemplar el resguardo de derechos como el de la intimidad, la imagen, el buen nombre y fama comercial, la identidad personal y familiar, destilando derechos sustantivos frente al accionar de titulares de bancos de datos públicos y privados17. La acción de hábeas data argentina, actúa en dos supuestos puntualmente determinados por la manda constitucional: 1).- Para tomar conocimiento de los datos referidos a la persona así como de la finalidad de su almacenamiento; 2.- Para el supuesto de constatarse la falsedad o la discriminación de aquellos datos, se habilita al afectado la posibilidad de exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. Hay que agregar que la ley 25.356, reglamentaria de la norma en estudio, amplió en su artículo 33 el número de casos consignados por el texto constitucional, adicionando los supuestos de inexactitud, desactualización, o en los casos en que se compruebe el tratamiento de datos, cuyo registro se encuentre prohibido por la ley mentada. La dimensión protectoria adquirida por la figura, permite subclasificarla en varios tipos, a saber: a).-Hábeas data informativo, para obtener sólo la información del particular que se registre en bancos de datos; b).Hábeas data aditivo: que se propone actualizar información, o adicionar la información ausente; c).Hábeas data rectificador: que sirve a los fines de corregir información errónea; d).- Hábeas data reservador: que se utiliza para mantener bajo confidencialidad determinados datos de la persona; e).Hábeas data cancelatorio, que serviría para eliminar la información sensible de las personas, ya sea referidos a su religión, raza, comportamiento sexual, etc, que generen discriminación o resulten vulneratorios de la vida privada18. Todos estos subtipos de la figura surgen directa o indirectamente del artículo 43 mentado, aunque su operatividad puede exceder los ejemplos descriptos. Dice Gils Garbó que la mención a los supuestos de falsedad y discriminación resultó escasa por cuanto también debieron incluirse los datos erróneos, incompletos o desactualizados, que son igual de lesivos, así como los impertinentes, excesivos, caducos o confidenciales, dado que en esos casos también se configura una intromisión indebida en la intimidad de las personas. En tal sentido, entiende que si bien la norma no puede prever toda la casuística futura, debe contener fórmulas

17 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. 4ta. Edición Ampliada y Actualizada. Tomo I. Artículos 1 a 43. 2008. Buenos Aires. Ed. La Ley. Pág. 636 y sstes. 18 Néstor Pedro Sagües-María Mercedes Serra, Derecho Procesal Constitucional, Pág. 284.

amplias, que faciliten la labor del ínterprete19. Coincidimos con la crítica formulada por la autora, a la luz de la clasificación antes referida, que todavía no tiene un horizonte preciso. A ello debemos agregar la ampliación tuitiva que se ha dado en las Constituciones Provinciales así como en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en algunos casos anterior a la reforma de 1994. Es el caso, por ejemplo, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que en su Art. 20, inciso c, dispone “ A través de la garantía de hábeas data, que se regirá por el procedimiento que la ley determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivo o banco de datos de organismos públicos o privados destinados a proveer informes, así como la finalidad a que se destine esa información, y a requerir su rectificación, actualización o cancelación. No podrá afectarse el derecho de las fuentes y el contenido de la información periodística. Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será proporcionado a tercero, salvo cuando tengan un interés legítimo. El uso de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y el familiar, y el pleno ejercicio de los derechos. Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretenden tutelar. Nótese que la norma en estudio se corresponde en algunos de sus términos con las previsiones de la Carta Federal, sin mencionar los supuestos en los cuales se puede requerir cancelar o rectificar los datos personales. Destaca Muñiz que las Constituciones Provinciales sólo pueden ampliar la protección prevista en la Constitución Nacional pero nunca restringirla, y que sí pueden aplicar la garantía contenida en esta última, en ausencia de texto expreso en las cartas estaduales, por cuanto suponen un techo ideológico como parte dogmática20. Según Leguisamón, la circunstancia de que la norma mencione la protección contra los datos falsos o discriminatorios, no implica dejar fuera de la protección constitucional a los datos erróneos u obsoletos o los datos de información sensible o reservada, ya que a renglón seguido el texto constitucional autoriza a exigir la supresión ( de los datos discriminatorios, ideas políticas o religiosas, etc) o la confidencialidad de los datos reservados (vgr. Los balances de una empresa comercial). Y considera que el párrafo cubre todas las posibilidades21. A pesar de las críticas proferidas al texto constitucional, no puede desconocerse que su inclusión ha venido a profundizar un proceso tutelar amplio a favor de los afectados, quienes tienen una extraordinaria garantía para la defensa de su dignidad e intimidad, frente al avance de la técnica, en especial, del poder informático, cuyo incremento ha venido a tornar prácticamente sencillo, a partir del entrecruzamiento de datos, determinar el perfil más cercano y en muchos casos exacto de una persona, con los evidentes trastornos que ello podría implicar para su vida interpersonal, más aún cuando consideramos los denominados datos sensibles o información sensible, consistente en lo 19

Gils Garbó Alejandra M. Régimen Legal de las Bases de Datos y Hábeas Data. Ed. La Ley. Pág. 243 MUÑIZ Marcos, “El Hábeas Data y el Derecho Público Provincial”, Revista de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Ad Hoc., 2003. Bs.As. Pág. 220. 21 Leguisamón Héctor Eduardo, Procedimiento y Aspectos Procesales del Hábeas Data. Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni, 01-JUN-01, Volumen:4, Pág.280. 20

relativo a creencias religiosas, estado de salud, vida privada, raza, hábitos sexuales, convicciones políticas, agremiación sindical, etc. No obstante, no desconocemos que la registración de datos es muchas veces necesaria, teniendo en cuenta que en algunos casos priman intereses superiores de la comunidad, los cuales ameritan ese almacenamiento, como por ejemplo, cuando son utilizados con fines de investigación científica. De tal extensión protectora de bienes jurídicos que se deriva del texto constitucional trascripto, así como de su inclusión dentro de la letra expresa regulatoria del amparo, se ha pensado que el hábeas data es un subtipo de amparo, con finalidades distintas. De la discusión planteada y de sus conclusiones hablaremos en el punto siguiente. III.- El Hábeas Data ¿es una subespecie de amparo? Sin perder de vista el objeto del presente trabajo, a saber, si procede o no la reclamación extrajudicial previa al inicio de la acción de hábeas data, es menester determinar si la letra constitucional que consagró el hábeas data como medida tutelar de los datos personales, le es aplicable como matriz genérica el texto que cristaliza el amparo federal, o se trata de una figura distinta, y por ello, sólo puede regirse a partir de sus propios principios. Como veremos, si resultan aplicables las características contenidas en el amparo en su carácter de normas rectoras, el hábeas data tendrá sí o sí como referencia obligada su marco normativo, pudiendo reconocerse la inconstitucionalidad de toda otra norma que se oponga a sus previsiones. Pero en el supuesto contrario, las particularidades del hábeas data podrán ser complementadas con norma inferiores que vendrían a integrar y habilitar aquello que el texto constitucional no consagra, siempre y cuando mantenga la armonía necesaria entre los diferentes cuerpos normativos. En el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, se perfilaron al respecto dos posiciones: la primera, sostuvo que el hábeas data no es una modalidad del amparo, sino que tiene perfiles propios; se lo definió como un proceso constitucional autónomo que tiene carriles particulares, sin acotarlo al amparo tradicional. En una segunda postura, se consideró que se trata de una modalidad de amparo con características propias, sin que sea aplicable la idea básica de la primera parte del artículo 43 de la Constitución Nacional ( arbitrariedad o ilegalidad manifiesta), y sí en cambio el carácter incondicionado ( expedito) así como rápido, en cuya aplicación la jurisdicción opera en función protectora. En el ámbito doctrinario existen criterios dispares. Peyrano opina que cuando la norma constitucional, en su cuarto párrafo, refiere que “toda persona podrá interponer esta acción- se estaría refiriendo a la acción de amparo, delineando de esa forma los supuestos, requisitos y objeto del instituto. Es decir, que para el autor, el texto federal estaría considerando a la acción de hábeas data como una variable, forma o modalidad de la acción de amparo. Sin embargo, advierte que un reexamen de su realidad demuestra que la figura no se asimila exactamente a la acción de amparo. Y luego de realizar un análisis de las distintas posturas logradas en torno al tema, considera que el hábeas data constituye en sí mismo una garantía de perfiles propios, en donde existiría entre los 29

institutos afinidad pero nunca identidad, lo que llevaría a aplicar la normativa destinada al amparo siempre y cuando no desentone con sus particularidades propias y sean compatibles con su finalidad 22

. Por su parte, Verdaguer y Salgado, consideran que el hábeas data es una garantía autónoma, y

afirman que más allá de que se considere o no a esa figura con autonomía, es ostensible la presencia de singularidades que tornan procedente un tratamiento especial 23. Por su parte, Masciotra, dice que otorgar a la acción de hábeas data naturaleza amparística implica preservar la supremacía constitucional, lo que implica contar con una acción expedita, sencilla, es decir sin rigorismo formal, y rápida, es decir, que culmine con un pronunciamiento urgente. De esta manera, el hábeas data contiene los elementos esenciales del amparo, lo que supone como características intrínsecas la celeridad y la ausencia de condicionamientos para su promoción, entre otras24. Para Gelli es una especie de amparo o amparo especial, que no puede confundirse con su género, al contener especificidad propia, no siendo una acción subsidiaria de otras25. A la luz de estas consideraciones, si entendemos el hábeas data como una subespecie de amparo, deberá guardar correspondencia con su normativa, impregnándose de las peculiaridades de esta última acción, de sus características y pudiendo utilizar su mismo cauce procesal. En caso contrario, el hábeas data es una figura absolutamente diferente, con reglas propias, y que tiene lineamientos especiales a la hora de activarse en defensa de los derechos que tutela, aplicándose sólo en subsidio la normativa correspondiente al amparo. Sin embargo, si adherimos a la primera posición, el hábeas data quedaría sujeto a la interpretación y sentido que se le otorguen a los requisitos de la acción de amparo que puedan ser comunes, a saber, en lo que a nosotros interesa, que se entiende por acción expedita, rápida, medio judicial más idóneo, etc. Con lo cual, estaríamos diciendo que el hábeas data debería respetar esas mínimas condiciones impuestas por el amparo, para no caer en el ámbito de la inconstitucionalidad. Antes de dar nuestra opinión sobre el tema, consideramos indispensable analizar brevemente los dos precedentes jurisprudenciales que consolidaron la acción de amparo como medida de resguardo para la protección de los derechos constitucionales, por cuanto en ellos se postulan diferentes criterios relacionados con el tema que nos convoca. Nos estamos refiriendo a los fallos Siri y Kot, en donde se receptan dos tesis que conceden alcances distintos para la misma garantía. IV.- Alcance de la tutela en el amparo: casos Siri y Kot

Peyrano, Guillermo F., Hábeas Data: algunas particularidades procesales, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 03OCT-00, Volumen 2000-II, pág. 1064 y sstes. 23 Salgado Alí Joaquín, Verdaguer Alejandro César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, 2º edición actualizada y ampliada. Bs.As. 2000, Editorial Astrea. Pág. 328. Los autores entienden que de otra forma el constituyente no le habría dedicado un párrafo específico, sino que habría sido suficiente con indicar que el derecho a los datos personales quedaba comprendido en la tutela establecida en los dos primeros párrafos del art. 43. 24 Masciotra, Mario, Ob. citada, pág. 537. 25 Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. 4ta edición Ampliada y Actualizada. Tomo I. Artículos 1 a 43. 2008. Bs.As. 2008. Ed. La Ley. Pág. 640. La autora advierte que por ello, no resultaría exigible que los responsables del tratamiento de los datos hayan obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

El amparo no tuvo una presentación formal dentro de la vida jurídica argentina, hasta bien entrada la década del 50, con los fallos Siri y Kot. Sólo el hábeas corpus había sido receptado normativamente a nivel nacional para la defensa de la libertad física, pero los tribunales dejaban afuera sistemáticamente la protección de los restantes derechos a través de una garantía rápida y expedita como aquél. A decir de Rivas, los precedentes Siri y Kot produjeron un verdadero vuelco del sistema, al generar el primero la concepción de un amparo amplio y libre, y convirtiéndose el segundo en un amparo restrictivo, generando una garantía debilitada y retaceada26. En el caso Siri, como sabemos, el titular del diario Mercedes no interpuso un hábeas corpus, sino que solicitó simplemente el respeto de los derechos constitucionales afectados. En la sustancia del fallo, se dijo: “ Que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales son requeridas para establecer en que caso y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas…Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta Fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema…se aparta así de la doctrina tradicional declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas en el hábeas corpus...” De esta manera, la Corte concedió la protección legal requerida, sentando como principio que la inexistencia de un tipo procesal no resulta obstáculo para impedir la tutela jurisdiccional. Siguiendo a Rivas, se hace aplicación del principio de razonabilidad estructural, desde que se descarta la utilización de los procesos judiciales de mayor complejidad y lentitud, prefiriendo el que, sin estar previsto en la ley, ofrece sin embargo mejores posibilidades de actuación efectiva, tratándose de derechos constitucionales27. En lo que a nosotros nos interesa, la Corte dejó en claro que ante la comprobación inmediata de la lesión de derechos garantizados por la Constitución, cualquier tribunal puede brindar en forma inmediata, y sin profundizar en otros elementos de juicio, la tutela que se le reclama. Si tenemos en cuenta este criterio, parecería que el amparo, no requiere que se acredite anticipadamente el agotamiento de otras vías para el otorgamiento de la protección exigida. Y esto es así, porque la Corte dio nacimiento a un amparo amplio, informal, liberado de trabas, de cómodo manejo judicial, derivado directamente de la Constitución, pues está en ella aun cuando no lo esté expresamente contemplado. Sin embargo, al año siguiente el fallo Kot, revertiría la amplitud dada al criterio precedente, lo que motivaría una hondonada de críticas doctrinarias. Los pilares sobre los que estribó la solución dada por la Corte, para que pudiera viabilizarse la garantía del amparo, fue la siguiente: 1.- Siempre debía aparecer de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los

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Rivas, Adolfo Armando, El Amparo, 3º edición actualizada, Buenos Aires, 2003. Ed. La Rocca, pág. 150. Rivas, Adolfo A. Ob. Citada, pág. 152.

derechos esenciales de las personas; 2.-También debía aparecer el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, 3.-No debían darse cuestiones susceptibles de mayor debate y que correspondiera resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios, como por ejemplo la declaración de inconstitucionalidad; 4.-Los jueces debían extremar la ponderación y la prudencia para no usar del procedimiento sumarísimo en lugar de las vías ordinarias. Dice Rivas que este viraje en la concepción del amparo, fue explicado fuera del fallo por Alfredo Orgaz, al referir los temores acerca del desequilibrio institucional que se generó en determinados círculos. Y sentencia que la Corte Suprema prefirió, ante el temor de excesos judiciales, que afectaran a otros poderes, dejar librado a los individuos las vías que ya para entonces eran cuestionadas por su lentitud e inoperancia, antes que afrontar su misión protectora esencial 28. Puede decirse que a partir del fallo Kot, el amparo perdió la posibilidad de convertirse en una auténtica garantía singular, para transformarse en muchos casos en otra simple vía procedimental en defensa de los derechos constitucionales. Tal doctrina fue claramente absorbida por la ley 16.986 que institucionaliza el amparo federal, y que tantos cuestionamientos ha traído al entorpecer un instrumento que dista bastante del que hoy contempla el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional. Con el fallo Kot se instaura así la teoría de la “suficiencia protectora”, es decir, un amparo residual, actuando sólo en los casos en que otras vías ordinarias, sean judiciales o administrativas, no permitan resguardar los derechos constitucionales en juego. Podemos decir, de manera indudable, que la tesis sustentada en el fallo Kot, introduce claramente la idea del agotamiento de vías previas para sustentar el amparo, priorizando un equilibrio institucional entre los tres poderes del estado, desplazando de esa forma la protección real de los derechos individuales constitucionales. Como dijimos, la ley 16.986 viene a reglamentar la figura, obstaculizando su cauce natural, tema que abordaremos a continuación. V.- La ley 16.986 y su incidencia en el trámite del hábeas data. Con la sanción de la ley 16.986 el 18 de octubre de 1966, el amparo ingresa formalmente al ordenamiento jurídico nacional. En lo que a nosotros respecta, la normativa prescribe que no es admisible la garantía, si existieren remedios o recursos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional. Concretamente, el artículo 2º de la ley reza: “La acción de amparo no será admisible cuando: 1).- Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate…” Del cotejo entre el texto del artículo 43 de la C.N. y el del inciso 2º de la ley, existe una ostensible diferencia por cuanto el primero se refiere a la procedencia del amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, mientras que el segundo, discrimina entre recursos o remedios judiciales y recursos o remedios administrativos. Se ha creído a su vez que la expresión “otro medio 28

Rivas Adolfo. A., Ob. Cit, pág. 156.

judicial más idóneo” se refiere a una vía ordinaria que permita igualmente la protección del derecho vulnerado, cuando en realidad, la frase refiere a un instrumento o garantía que mejore las posibilidades del amparo, es decir, que sea más expedito y rápido, como principio. Es decir, que mientras el artículo 2º de la ley 16.986 coloca al amparo como subsidiario de otras vías alternativas, el artículo 43 de la C.N. lo ubica en primer lugar, con carácter principal, y deja librado a juicio del afectado, o en todo caso, de los operadores jurídicos, determinar si existen o no otros recursos de mayor amplitud protectora. Sin duda, la ley impone una restricción injustificada al ejercicio de la pretensión de amparo, que en nada se condice con el espíritu de la constitución. Obsérvese que no figuran en su texto dos de los requisitos indispensables de la garantía: que sea expedito y rápido. Rivas explica que expedito significa desembarazado, libre de todo estorbo, pronto a obrar. Se lo emplea también como sinónimo de despejado, holgado, amplio. Su antónimo sería obstruido. Rápido en cambio debe entenderse en un doble sentido: por un lado, con referencia a la respuesta jurisdiccional, preventiva, anticipatorio o definitiva que ha de darse lo antes posible; por otro, en lo concerniente a la tramitación que deberá ser de despacho preferente en la consideración del pedido de protección y en sus pasos procedimentales. Como dice el autor, rápido y expedito no son sinónimos. Sin embargo, reconoce que lo expedito no significa entender la inexistencia de obstáculos dentro del mismo camino a recorrer, pero si en lo concerniente a los momentos de acceso previo de la garantía. Y agrega que tales calificativos resultan sobreabundantes, ya que no podría concebirse que un amparo pueda ser lento y plagado de obstáculos para su iniciación y desarrollo29. De esta manera, resulta evidente que la ley 16.986 receptó la doctrina del caso Kot, dando lugar a un amparo de aplicación supletoria, al exigir con carácter previo, la inexistencia de figuras o procedimientos que permitan brindar la protección requerida, pero no encontrándose por encima del amparo, sino por debajo del mismo, como dijimos, transformándolo en una garantía depreciada, y susceptible de ser vapuleado por los poderes públicos implicados. Al revisar la ley 25.326 sobre protección de los datos personales, nos damos cuenta que se ha transportado a lo largo de su articulado el mismo temor a ese supuesto desequilibrio constitucional que ya dejara entrever el maestro Alfredo Orgaz, al referirse al emblemático caso Kot. No vamos a extendernos en el análisis de otras normas de su texto, por cuanto no es el objeto del presente trabajo. Sólo nos detendremos en el artículo que nos interesa, que es el 14, referido al derecho de acceso, en sus incisos 1º y 2º. La norma referida dispone: 1.- El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluídos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.2.- El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se

Rivas, Adolfo A., Ob. Cita, pág 223 y 224.

estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. Por su parte, al referir los requisitos necesarios para el inicio de la demanda, el artículo 38 dispone en el inciso 2º lo siguiente: El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley” (la negrilla me pertenece). Del enlace armónico de ambos artículos, se desprende que no es posible iniciar la acción de hábeas data, sin antes intimar fehacientemente al titular de la base de datos o registro, sean estos públicos o privados destinados a proveer informes. Del texto no surge una formalidad especial de intimación, y es por eso que para Gozaíni, el afectado puede optar tanto por formularios preimpresos por los mismos titulares de las bases de datos, por los emitidos por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (artículo 15 párrafo 2º de la norma reglamentaria) o por carta documenta, carta con aviso de entrega, telegrama o bien, utilizar los medios técnicos de que se disponga ( página en Internet, servicios on line, atención al consumidor, líneas telefónicas, siempre y cuando el interesado acredite la recepción del reclamo)30. Si el afectado no acredita haber intimado fehacientemente al responsable del archivo o registro para que proceda a informarlo respecto de lo que sea materia de su interés, la acción de hábeas data no podrá ser promovida, y en caso contrario, el juez actuante deberá rechazarla. Ahora bien, la norma no prescribe, como si lo hace expresamente la ley 16.986 la necesidad de que existan recursos o remedios judiciales o administrativos para tutelar el derecho afectado, aunque bien puede asimilarse. El artículo 14 referenciado, sólo exige una intimación previa a la demanda, concediendo una mayor amplitud, desde nuestro punto de vista igualmente negativa, por cuanto termina degradando la eficacia de la garantía. Creemos que la ley de hábeas data absorbe la misma premisa impuesta que la ley 16.986, al entorpecer la viabilidad de la acción, con una exigencia derivada de la doctrina vertida por el caso Kot, lo que implica un claro retroceso en la figura, perdiendo así la oportunidad de transformarse en una genuina garantía constitucional. Por otro lado, nos inclinamos por entender, a partir de las consideraciones precedentes, que el hábeas data es una subespecie de amparo con algunas notas propias. Sin perder de vista estas conclusiones, la norma suscita la inquietud de dilucidar si intimación fehaciente se equipara a lo que la doctrina llama agotamiento de la vía administrativa. Nos interesa determinar si esos conceptos son asimilables o no, avocándonos a ello en el punto que sigue. VI.-Reclamación extrajudicial previa y agotamiento de la vía administrativa ¿ es lo mismo? 30

Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Hábeas Data, Ed. Rubinzal-Culzoni. pág. 207.

Al referirse al requisito impuesto por el artículo 14.2 de la ley 25.326, la doctrina no es uniforme en su denominación. La distinción resulta importante, porque el concepto “agotamiento de la vía administrativa” tiene su antecedente normativo en la ley 19.549, de procedimiento administrativo nacional. De esta manera, si decimos que el artículo en estudio se remite al concepto dado por esta última regulación, estaríamos hablando de que el mentado artículo 14.2 se refiere a bases de datos pertenecientes a la administración pública o sus entes descentralizados, tal como reza el artículo 1º de la ley 19.549, lo que no nos parece que sea así, tanto más cuando la misma ley 25.326 comprende a las entidades privadas destinadas a proveer informes. El término “intimación fehaciente” que utiliza la ley resulta de una mayor amplitud, y en este sentido, a pesar de sostener una postura contraria a su exigencia, resulta ciertamente positiva, si se la compara con el requisito del artículo 2º de la ley 16.986 ya analizado. Lo decimos porque esta última menciona la posibilidad de que el particular afectado deba agotar recursos o remedios administrativos, lo cual es congruente con el acto u omisión proveniente de una autoridad pública. Ahora bien. La ley de protección de datos personales, no exige atravesar por el espinoso camino de la vía administrativa, cuando el acto u omisión restrictivos o lesivos de un derecho, por citar dos casos, provenga de una autoridad pública. Si la ley habla de intimación fehaciente, sin ninguna referencia específica como sí lo hace el artículo 2º de la ley de amparo, es porque el aspecto subjetivo no ha sido tenido en cuenta para delimitar el campo de actuación del afectado, y por ello creemos que alcanza con una simple misiva que traduzca el interés del particular en acceder a la información contenida en la base de datos, pública o privada, para que, en caso de omitirse la información, o vertirla en forma defectuosa, habilitar el ejercicio de la pretensión de hábeas data. Por eso creemos que no debe confundirse un concepto con el otro. Reclamo administrativo previo, no es lo mismo que intimación fehaciente, término más laxo, que denota una maleabilidad que no tiene encuadre con procedimientos o instancias de cuestionamiento, idea que si traduce el primero. Bastará entonces una carta manuscrita, por ejemplo, presentada en la mesa de entradas que posea el titular de la base de datos, o cualquier otro instrumento de notificación efectivo, para que se tenga por cumplido el recaudo legal, si dentro del término de diez días, no se evacúa el informe requerido. Nos parece interesante resaltar, como corolario del presente acápite, lo expresado en el Congreso Nacional de Derecho Procesal, en su conclusión Nº5, que dispuso: “Dentro de la incondicionalidad del hábeas data, se expresa la innecesariedad de utilizar y/o agotar obligatoriamente vías administrativas previas públicas o privadas; sin perjuicio de la facultad del interesado de obtener en forma extrajudicial dicha información. Igualmente corresponde señalar la inaplicabilidad de todo plazo o sistema de caducidad de la acción respectiva”. Nosotros reiteramos que la imposición de un requisito como el prescripto por el artículo 14.2 de la ley 25.326 retacea la eficacia de una garantía que no debiera enfrentarse a cortapisas o rigorismos inconciliables con la letra de la norma constitucional. Más aún cuando la letra del artículo 43 en su tercer párrafo no exige curiosamente al hábeas data (que resulta innombrado en ese precepto) un condicionante ritual como el indicado, a 35

pesar de quedar comprendido en los términos correspondientes al amparo. Recordamos que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comprende una acción de hábeas data en la cual exime del agotamiento de una vía administrativa previa para la procedencia de la acción (Art. 14, párrafo 3). Desde nuestro punto de vista, resulta ser una versión mejorada de la figura nacional. Veremos a continuación cuán dividida se encuentra la doctrina en torno a la admisibilidad o no de la intimación previa expuesta. VII.- Posturas doctrinarias a favor y en contra de su exigibilidad. Siguiendo un examen de los distintos argumentos en pro y en contra de la subsistencia del artículo 14.2, esto es, la intimación previa fehaciente a la acción de hábeas data, podemos advertir por lo menos tres vertientes de opinión: 1.- Una postura negativa, que rechaza abiertamente el agotamiento de condiciones previas para habilitar el inicio de la acción (Masciotra, Leguisamón, Gozaíni) 2.- Una postura intermedia, que admite el recaudo con una finalidad específica o con efectos puntuales. (Pierini-Lovece-Tornabene, Gils Garbó, Peluffo) 3.- Una postura a favor de su permanencia ( Falcón, Pizzolo) Trataremos a continuación de delinear cada una de las posturas, para una mejor comprensión de la clasificación expuesta. A).- Dentro del criterio que podríamos llamar negativista, se alza la voz de Leguisamón, quien si bien se inclina por estar de acuerdo con procedimientos de reclamos extrajudiciales, los mismos sólo deberían estar dispuestos como una facultad para el titular de los datos y no como una condición para el acceso a la justicia, lo que en su opinión beneficia directamente al titular del banco de datos que provocaría la situación en detrimento del derecho del afectado. Aduce que la letra constitucional no deja lugar a dudas en cuanto a que la acción que se consagra debe ser expedita y rápida, es decir por un lado desembarazada y libre de todo obstáculo y engorro, y por el otro, ágil, capaz de responder inmediatamente con velocidad la agresión31. En sentido concordante se expresa Masciotra, considerando que en la acción de hábeas data no debe satisfacerse tal requisito como presupuesto de admisibilidad, y concluye que el reclamo previo y extrajudicial constituye una violación flagrante a los términos expresos del art. 43 de la Constitución Nacional. Sin embargo, reconoce la existencia de reglamentación propia en los registros públicos para suministrar información, como es el caso del registro automotor, o de antecedentes criminales32. Aún así se pronuncia por su innecesariedad. El Dr. Gozaíni, si bien considera al reclamo de naturaleza restriccionista, y que no se condice adecuadamente con el principio de acceso directo a la vía judicial que surge del artículo 43 de la Constitución, entiende que en el estado actual de la ley, actuaría como vía concurrente al hábeas data, determinando tres posibles alternativas: 1.-El planteo directo al órgano de control; 2.- La

31 32

Leguisamón Héctor Eduardo, op.cit. pág. 287. Masciotra, Mario, op.cit. pág.582.

petición concreta, antes de plantear una demanda judicial; 3.- Deducir directamente la demanda judicial. Es decir, que a pesar del recaudo formal exigido por la ley, el afectado igualmente podría iniciar la acción, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la C.N. no se lo exige, y advirtiendo claramente su inconstitucionalidad33. B).- La postura que nosotros consideramos intermedia es sostenida en principio por Tornabene, Pierini y Lorences en uno de los primeros trabajos sobre el tema. Luego de considerar que no es necesaria la vía previa para el inicio de la acción, expresan que el artículo 43 al referirse al amparo, lo habilita como pretensión siempre y cuando no exista otro medio judicial más idóneo34. A nuestro entender, con error, los citados autores consideran que la interpelación o intimación previa, no obstante no estar dentro de la órbita de la actuación ante un tribunal, responde acabadamente al requisito del artículo por representar un medio judicial idónea para hacer conocer al posible demandado la pretensión respecto de los archivos a atacar. La contestación formal y objetiva que efectúe el intimado determinará la mayor o menor idoneidad de la vía utilizada y tornará expedita la acción legal. Y concluyen que si se utiliza el reclamo previo en casos de inexistencia de urgencia, ello sólo demuestra la comprensión del instituto. En definitiva, para estos autores, sólo se puede utilizar la vía previa siempre y cuando el caso no resulte apremiante. De lo contrario, podrá iniciarse directamente la vía judicial. Nosotros pensamos que este criterio desconoce claramente el texto legal, que exige la intimación previa para promover la acción judicial. Esta postura no encuentra asidero en la letra de la ley. Gils Garbó por su parte entiende que si el juez omitió verificar la observancia del reclamo previo y dio curso a la acción, el emplazado no puede oponer una excepción con ese fundamento, sino que debe contestar el informe como corresponde, ya que si lo hace en término y de modo satisfactorio, el actor cargará con las costas del procedimiento35. Desde su punto de vista, lo admite pero con un atenuante, a saber: que su omisión no puede importar el rechazo de la demanda. La única consecuencia para el actor sería la imposición de costas, sanción que a nuestro juicio, en modo alguno se justifica, a partir de la posición que asumiéramos más arriba. Peluffo, se alinea en parte con la idea expuesta por Gils Garbó, pero con alguna variante. Para la autora, la omisión del recaudo previo no habilita a rechazar la acción in limine, pero obligaría al juez a intimar al titular de los datos a que acredite el haber agotado la vía prejudicial y el cumplimiento de las gestiones que hacen a su derecho. De lo contrario, la demanda debe ser rechaza. No encontramos en esta postura asidero legal, desde que no puede desprenderse de la norma en análisis una intención semejante. Tampoco estamos de acuerdo con que el legislador, a decir de la autora, ha querido simplificar la tutela, otorgándoles a los titulares de los datos la posibilidad de acceder en forma directa al registro y solicitar la rectificación, actualización o supresión, puesto que se obligaría a 33

Gozaíni, Osvaldo, ob.cit. pág, 216 Pierini-Lorences-Tornabene, Hábeas Data. Derecho a la intimidad. Editorial Universidad, pág. 285. 35 Gils Garbó, ob.cit. pág. 276. 34

litigar a quien no quiere hacerlo. No existe esa facultad en la norma para los titulares de datos, porque se impone como requisito previo a la acción de hábeas data36. C).- Por último tenemos dos posturas que con distintos argumentos, se muestran a favor de una vía previa a la promoción del hábeas data. Calogero Pizzolo expone que la obligatoriedad del ejercicio del derecho de acceso previo como condición para poder entablar la acción de hábeas data ha sido seguida, en el derecho público provincial, por las leyes que regulan esta garantía específicamente, y cita el caso de Chubut, que establece la intimación fehaciente y un plazo de 15 días para contestarla o la de Nequén que varía en 5 días hábiles si se trata de personas privadas y 15 días hábiles si se trata de personas públicas. A su juicio, dado que el hábeas data resulta ser una garantía específica para la protección de los derechos afectados, es el responsable de la base de datos quien se encuentra capacitado para otorgar la tutela efectiva de los mismos, y por ello, conviene intimarlo previamente. Sólo cuando esa intimación demuestre no ser idónea para la tutela efectiva del derecho, no se puede cancelar el acceso a la jurisdicción sin restringir indebidamente la garantía de raíz constitucional37. Esta interpretación sobre las razones de inclusión del artículo 14.2 nos parece que pierde de vista que la ley se erige frente a los actos u omisiones de aquellos titulares de bases de datos que lesionen los derechos particulares, y por ello, muy difícilmente podamos considerar a aquellos como los sujetos que se encuentran mejor capacitados para brindar la tutela de los mismos. Por su parte, Falcón entiende que el proceso de hábeas data comprende dos pretensiones sucesivas y secuenciales, una subsidiaria de la otra. La primera de información y la segunda de conocimiento y ejecución. La primera etapa del procedimiento para el autor, es de naturaleza informativa y voluntaria, pudiendo tener el segundo carácter contencioso38. La postura de Falcón asume como natural la previa intimación del artículo 14.2, sin realizar cuestionamientos acerca de su constitucionalidad, ajustándose claramente a la letra de la ley. Las opiniones vertidas no implican desautorizar el criterio esgrimido por varios otros tratadistas sobre el tema, no siendo el objeto del presente trabajo un detalle exhaustivo, teniendo presente que dentro de alguna de las líneas esbozadas se ubican los restantes autores. Luego del análisis expuesto, nos inclinamos naturalmente por la derogación del requisito formal aludido, que no encuentra justificativo en el numen que promueve la figura del hábeas data. No puede restringirse el accionar del afectado con una medida que tiende simplemente a retrasar la tutela que la propia constitución consagra. No cabe la distinción entre lo que puede resultar urgente y lo que no. Tampoco, se comprende porqué debería el actor que omite cumplimentar tal recaudo cargar con las costas, cuando una norma superior no impone esa carga. Destacamos, que en este último sentido, existen

36 PELUFFO María Laura, “La acción de habeas data ¿ Es necesario agotar la vía prejudicial para interponer esta acción? Criterios a favor y en contra” Ponencia presentada en la IX Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional y el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador. Buenos Aires, 7 y 8 de septiembre de 2006, pág. 9 37 PIZZOLO Calogero, “La intimación previa como requisito formal para la procedencia del hábeas data”, La Ley Córdoba. Volumen: 2005 - 2006, pág. 626. 38 Falcón, Enrique, Hábeas data: Concepto y procedimiento. Bs. As. Ed. Abeledo Perrot. Pág. 83

precedentes que lo han recogido como criterio, a nuestro modo de ver de manera injusta39. Asimismo, entendemos, dentro de las críticas formuladas al artículo, que el plazo de diez días nos parece excesivo. La tolerancia al recaudo hubiese sido más apropiada, con un plazo menor, por ejemplo, imponer la evacuación del informe en un plazo perentorio de 48 o 72 horas. VIII.- Constitucionalidad del artículo 14.2 de la Ley 25.326. Luego del análisis efectuado sobre la exigencia de una intimación fehaciente previa a la demanda de hábeas data, no es difícil concluir su inconstitucionalidad. En especial, podemos decir que el artículo 14.2 de la ley 25.326 contradice el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto impone la existencia de un recurso sencillo y rápido a la vez que efectivo para amparar sus derechos. Y siguiendo a Rivas, si no parece coherente implementar un amparo liberado de incidentes, trámites y pasos que lo compliquen luego de iniciado, no se advierte la lógica de no considerarlo despejado antes de su iniciación40. Como dijimos, el artículo 43 en su tercer párrafo no menciona la necesidad de un requisito previo, y aplicando los atributos que la Carta Magna le atribuye al amparo, el hábeas data debe ser expedito y rápido, procediendo siempre que no existe otro medio judicial más idóneo. Pero como explicáramos, y dejando a un lado las objeciones formuladas a este último recaudo, para nosotros el medio más idóneo es siempre constatar la existencia de una garantía superior a la ya existente, y nunca retrogradarlo hacia un instrumento de mayor lentitud. No perdemos de vista, que el artículo 37 de la ley 25.326 dispone que la acción de hábeas data tramitará por el procedimiento que corresponde al amparo, referencia que a nuestro entender, implica asimilar una figura a la otra, pero manteniendo sus peculiaridades, y teniendo en cuenta que lo que se debe aplicar es el procedimiento y no todo su articulado. De ahí, que la palabra procedimiento no signifique reconocer la aplicación lisa y llana del artículo 2º de la ley 16.986. Dado que el amparo, a partir de la reforma de 1994, permite que los jueces se pronuncien por la inconstitucionalidad de leyes y decretos, y que a nuestro juicio, ello también sería extensible a la acción bajo análisis, entendemos que bien podría utilizarse como opción al promover la demanda de hábeas data, el incluir en uno de sus apartados, el pedido de inconstitucionalidad del artículo 14.2 de la LPDP, articulando así un saludable instrumento en pos de mantener la primacía de nuestra Carta Constitucional. Asimismo, tendrá utilidad para superar el examen de admisibilidad de la acción. IX.-Conclusiones. Según lo expresado, entendemos que la inclusión del artículo 14.2 de la ley 25.326 encuentra su antecedente histórico en el caso Kot, que recepta la tesis restringida del amparo, y que sirve de fundamento a la sanción del artículo 2º de la ley 16.986.

39 40

C 1ª Cont. Adm. Córdoba, marzo 29 de 1995, “ Flores, M. A. c/ Provincia de Córdoba”, LLC, 1996-316) Rivas, Adolfo A., El Amparo, Ob.cit. pág. 224.

No obstante ello, nos inclinamos claramente por su derogación, por cuanto la acción de hábeas data debe constituirse en un remedio expedito y rápido, sin frenos o escollos previos a su promoción, en consonancia con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 43 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que intimación fehaciente no es lo mismo que reclamo administrativo previo, siendo el primero un concepto de mayor amplitud operativa. Por último, creemos que el artículo 14.2 resulta inconstitucional. Ello nos lleva a sugerir como remedio practico para eludir el tamiz de admisibilidad de la acción, peticionar en la demanda su declaración, atento lo dispuesto por el artículo 43 de la C.N. que posibilita a los jueces declarar la inconstitucionalidad de las leyes que se encuentren reñidas con la misma o con tratados de jerarquía constitucional. En igual forma, su pedimento garantiza la primacía de nuestra Carta Magna sobre el resto del orden jurídico. -----------------------------------------------------------------------------------------------

LOS BANCOS DE DATOS COMERCIALES. CARACTERIZACION. REGULACION. LICITUD DE SUS BASES DE DATOS. DERECHOS DEL TITULAR DE LOS DATOS. LA TUTELA ADMINISTRATIVA.

Dra. Verónica Marian Martínez

I.- INTRODUCCION Los datos personales se recopilan desde hace muchas centurias, sin embargo las personas actualmente vivimos en una realidad donde la tecnología es la clave y se registran datos de la persona a diario, datos que van desde el nombre, estudios, empleos, pasatiempos, consumos, transacciones, cumplimiento e incumplimiento de obligaciones, y la lista podría seguirse ampliando al infinito. En las palabras del Dr. Masciotra: “a través de los datos se individualiza a la persona y ésta se inserta dentro del mundo jurídico; toda nuestra existencia se halla registrada, desde el nacimiento hasta nuestra muerte, e incluso después de ella".41 Se adelantará que este fenómeno tiene como efectos inmediatos la falta de control de los datos por parte del individuo, surgida no sólo de la cantidad de operaciones que se realizan con medios automatizados sino del entrecruzamiento de datos constante, y de la posibilidad de explotar estos datos con un fin económico. En el plano jurídico, la doctrina y jurisprudencia reaccionaron fuertemente frente a esta desprotección, introduciendo herramientas nuevas o ampliando el alcance de algunas existentes, y reformulando concepciones clásicas como la del derecho a la intimidad, privacidad, honor, y la creación de otros institutos como el derecho a la autodeterminación informativa –la cual vino a superar a la llamada “teoría de las esferas”. El presente trabajo se basará en la registración de datos sobre el patrimonio, crédito y cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones por parte de las personas tanto físicas como jurídicas. Se definirán conceptos que hacen a esta realidad, cuidando de ir de lo más simple a lo más complejo. Se dará cuenta acabada de los derechos de los titulares de los datos personales, para integrar luego el ejercicio de dichos derechos en el marco de tutela administrativa que ofrece el órgano de control creado por la ley 25.326. Finalmente, se propondrán algunos puntos importantes y poco desarrollados ya sea legislativa o doctrinariamente. MASCIOTRA, Mario, El hábeas data. La garantía polifuncional, Librería Editora Platense, La Plata, 2003, p. 15. 41

II.-

APROXIMACION A LOS CONCEPTOS DE DATO, DATO TRANSMISIBLE,

TELEMATICA. HACIA EL DATO PERSONAL. LA NORMATIVA ARGENTINA. ARCHIVOS, REGISTROS, BASES Y BANCOS DE DATOS. II.1. Dato, dato transmisible y telemática. La palabra dato proviene del latín datum y significa “antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho”. También puede tomarse la palabra dato como participio del verbo dar, lo dado, lo que se da, don. En un sentido más relacionado al comportamiento humano en sociedad, Cesario, citando a Elías y Molina Quiroga, sostiene que dato es “una representación de una porción de la realidad, expresada en términos que forman parte de un código preestablecido, de manera que pueda ser interpretado, y que está destinado a dar esa información a un receptor”, como tal el dato es una “mínima unidad de información”.42 El dato no está libre de valoración por el ser humano, en tal sentido será reputados como relevante en tanto este mejore la situación de quien lo posee, sea para tomar una decisión, formar opinión, tener poder sobre un tercero, tener una ventaja sobre un tercero, etc. De esta forma el dato adquiere un valor intrínseco y si no se posee pero se lo considera necesario, se buscarán los medios para poder procurárselo. Antiguamente, los datos de relevancia eran transmisibles sea oralmente, sea en forma escrita –con las limitaciones que la escritura tuvo a lo largo de la historia hasta la invención de la imprenta-, llevándose archivos personales, semipúblicos como lo son los de ciertas asociaciones (por ejemplo la Iglesia), o públicos, de forma manual. Por su parte, con el advenimiento de la era informática, la tecnología hoy puesta a disposición del hombre permite el acceso instantáneo a una multiplicidad casi ilimitada de registros, y consecuentemente de datos, independientemente de la ubicación del registro de los datos o de quien accede a los mismos. Esta vía de acceder directamente o a distancia a los datos almacenados en computadoras se la conoce como vía telemática, vocablo que surgió de la combinación de las palabras telecomunicación e informática -entendiendo esta última como automatización de la información.

CESARIO, Roberto, Hábeas data. Ley 25.326, Editorial Universidad, Buenos Aires,

2001, p. 22. 42

Puede sostenerse entonces que la persona pierde el control de la información acerca de sí mismo ante la multiplicidad y ubicuidad de registros, públicos o privados, nacionales o internacionales. Asimismo, y en el mismo sentido, puede afirmarse que toda la información registrada de una persona puede tener diversos usos, y ser tenida en una forma legítima, como es el caso de informar una decisión sobre una materia trascendente como la aprobación de un crédito. Sin embargo, puede utilizarse cierto tipo de información para restringir derechos, piénsese por ejemplo en los casos que informan cuando se registra que una persona es socia o aval de un tercero que se encuentra declarado en concurso o quiebra, o francamente a valoraciones absolutamente indebidas por la constancia de datos que no deberían figurar por revestir el carácter de datos sensibles (creencias religiosas, afiliaciones políticas o gremiales, etc.). Advierte Cesario que la totalidad de los datos es amplísima sobre todo cuando se trata de una persona activa, diligente o creadora. Atento el fenómeno descripto anteriormente, podemos decir que en la elaboración automatizada de datos no existen datos carentes de importancia, el dato transmisible será un bien jurídico de contenido diverso, incluso económico, al que le resultan aplicables los principios establecidos por el derecho común, pero ello sólo en principio, ya que siendo tan peculiar su registración, mantenimiento y transmisión, el dato elaborado requiere extremar los recaudos para su protección adecuada, la cual comprende tres aspectos referidos a sus principales características: integridad, disponibilidad y confidencialidad.43 II.2. Hacia el dato personal. La normativa argentina. Llegado este punto, cabe disgregar que no todos los datos reciben la misma tutela en la legislación, y en el tema que motiva este trabajo debemos definir cuál es el objeto del hábeas data, qué protege la Constitución en el art. 43, 3° párrafo, y la ley 25.326: el dato personal. Se trata de informaciones que obviamente son una subespecie de los datos en general, y que está referida, vinculada o asociada a una persona, sea esta física o jurídica. La mera relación, referencia o asociación de un dato con una persona determinada o determinable imprimirá al dato el carácter de personal. Deben recordarse aquí las palabras de Cesario quien sostiene que el principio general es “prevenir la violación del derecho de los titulares de los datos y, equilibradamente, conjugar esos derechos con los usos que en actividades útiles, necesarias y lícitas, se despliegan a partir del tratamiento de datos personales.”44

43 44

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 25. CESARIO, Roberto, obra citada, p. 62. 43

Por este principio que enseña Cesario, los datos personales han sido materia de regulación por los distintos países como por los organismos supranacionales, como el Parlamento Europeo. La normativa de nuestro país contempla el derecho del titular de datos en la carta magna en el nuevo articulado del artículo 43, regulado en el sentido de dar una protección íntegra a los datos personales en la ley 25.326, que debe necesariamente complementarse con su decreto reglamentario 1558/01, y las disposiciones que dicta el órgano de control, Dirección Nacional de Protección de Datos Personales. II. 3. Registros, archivos, bases y bancos de datos. La primera definición legal de banco de datos en el derecho argentino fue la inserta en el decreto 165/94, reglamentario de la ley de propiedad intelectual, artículo 1, inc. b, a saber: “Se entenderá como base de datos, incluidos en la categoría de obras literarias, a las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilados con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos.” La ley 25.326 adopta un criterio amplio y sostiene la designación indistinta con las expresiones archivo, registro, base o banco de datos, al “conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”, según la definición contenida en su artículo 2°. Sobre dicho punto reflexiona Peyrano y sostiene que en los términos de esta ley, “los datos personales deben encontrarse asentados –o ser tratados- de un modo determinado, y se podría agregar específico”, dice que lo decisivo en este aspecto es su asentamiento y/o tratamiento a través de medios técnicos. De todas formas, debe agregarse que la equiparación hecha por el artículo 2° no es correcta, y ello por cuanto conceptual y técnicamente tienen un alcance distinto. Explicita también Peyrano que entiende que “la aplicación de la ley debe extenderse, por vía interpretativa, a todos los conjuntos organizados de datos, cuyas características y modo de organización, admitan su referenciación o vinculación a personas determinadas o determinables”.45 En tal sentido, Masciotra distingue cada uno de los conceptos equiparados en el artículo 2°, de la forma siguiente: -

Archivo: es el conjunto de información almacenada;

PEYRANO, Guillermo F., “Archivos, registros, bases y bancos de datos personales”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA, Mario, dir.; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 327 y ss. 44

Registro: es el conjunto de informaciones relacionadas entre sí que constituyen la unidad de tratamiento lógico de ficheros o memoria;

Base de datos: es el conjunto de programas de computación o “software” que provee eficientes métodos de acceso a los datos institucionalizados;

Banco de datos: es el fichero documental que concentra gran volumen de información con referencia a una o varias disciplinas, consultable en forma directa o mediante la utilización de terminales remotas.

Asimismo, añade dicho autor que “archivo nos confiere la idea de género o de una dimensión mayor, pues cada archivo puede tener registros particularizados y éstos a su vez distintos bancos de datos por especialidad o disciplina. Por su parte, Palazzi utiliza los siguientes conceptos para distinguir banco de datos: “estrictamente banco de datos es “un archivo de datos almacenados en computadoras al cual se puede acceder directamente o a distancia, utilizando en este último caso la vía telemática”, o más propiamente “un conjunto organizado de bases de datos junto con el soporte físico y el soporte lógico para su explotación, tal como los programas de almacenamiento y actualización y los programas de gestión, administración y aplicación.” Y luego nos ofrece su definición de base de datos, que podemos describir como “conjunto no redundante de datos organizados e interrelacionados de acuerdo con ciertos atributos comunes en función de los posibles requerimientos de distinta aplicación.”46 II.3. Clasificación de los Registros de Datos. Enrique Falcón –citado por Cesario- opta por la siguiente clasificación atendiendo a la materia o asunto a que se refieran los datos recolectados: 1) registros personales: contienen datos del estado civil, de trabajo, escolares y estudiantiles, bancarios, reincidencia, policiales, militares; 2) registros comerciales: relevan datos que pueden versar sobre materia societaria –de acciones, balances, etc.- o comercial, como el Registro Público de Comercio; 3) registros impositivos: tratan datos sobre las actividades lucrativas y bienes de las personas individuales, colectivas o patrimonios indivisos; 4) registros de propiedad: relevan información sobre bienes registrables como inmuebles, embarcaciones, marcas, obras artísticas, entre otros; 5) registros sanitarios: son aquellos que llevan registros de antecedentes y fichas médicas, historias clínicas y otros datos de trascendencia sanitaria.

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 27. 45

Luego, sigue su clasificación pero refiriéndose a las distinciones de los registros en cuanto al grado de acceso que el público tenga a ellos, menciona a los registros públicos, semipúblicos, privados y secretos. Por último, distingue a los registros en tanto la finalidad de los datos: en registros de información si sus datos son para libre conocimiento, por ejemplo los datos de un producto, y registros de simple registración que están para el cumplimiento de determinadas funciones y reservados a ciertas áreas.47 Cabe detenerse aquí y desarrollar un poco los conceptos de registros públicos y privados en atención a la importancia que cobran en materia de hábeas data. Sagüés entiende que existen dos acepciones en las que puede juzgarse un registro o banco de datos como “público” y tales son: por la posibilidad de acceso o su por el común de la gente; o bien, por la pertenencia del organismo al gobierno en cualquiera de sus órdenes.48 La importancia de distinguirlos está basada en que la norma constitucional prevé que la acción de hábeas data procede contra los registros o bancos de datos públicos, en cambio si fueren privados, la acción sólo procederá si los mismos están destinados a proveer informes. Por lo expuesto, podemos decir con Masciotra, que en relación a los archivos, ficheros, registros o bancos de datos públicos, el hábeas data comprende tanto las reparticiones de la Administración Pública Nacional centraliza, los ministerios y fuerzas armadas, como así también los organismos descentralizados, instituciones de seguridad social, empresas y sociedades del Estado –pareciera que se refiere a cualquier participación que el mismo tenga-, entes binacionales, bancos oficiales, empresas públicas financieras. También reconoce la extensión a personas jurídicas públicas provinciales y municipales, y a las personas jurídicas públicas no estatales, como la Iglesia Católica.49 Mención

aparte

requieren

los

organismos

públicos

las

provincias

municipalidades encargadas de la recaudación de impuestos, tasas y contribuciones, como asimismo las empresas públicas prestatarias de servicios y los entes residuales por liquidación a partir de la privatización, en tanto los mismos tratan y almacenan información sobre las deudas que pesan sobre los contribuyentes en concepto de impuestos de alumbrado, barrido y limpieza, inmobiliario, servicios como gas, luz, etc. En este sentido, dichos organismos deberán cumplir con los principios de calidad de los datos personales contemplados en la ley 25.326, y en tal entendimiento los titulares de dichos datos gozan CESARIO, obra citada, p. 25. Conceptos recogidos por MASCIOTRA, Mario, “El ámbito de aplicación del hábeas data”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA, Mario, dir.; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 317. 49 MASCIOTRA, Mario, “El ámbito…”, obra citada, p. 318. 46 47

de los derechos de acceso, rectificación, actualización, supresión y confidencialidad contra los mentados entes. Los archivos, registros y bancos de datos privados según establece la Constitución Nacional y la ley 25.326 deben estar destinados a dar informes –o “proveer” como dice textualmente la Constitución. Masciotra relata que esta limitación fue observada tempranamente por la doctrina y posteriormente por gran parte de la jurisprudencia, en el sentido de salvaguardar el espíritu de la ley, sus fines y dar preeminencia al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, en lugar de basarse exclusivamente en la literalidad, que puede conducir a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica correspondientes, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias. Se interpretó en el sentido apuntado que, atento la naturaleza y pluralidad de los derechos que ampara el hábeas data “obliga a extender su ámbito de aplicación a todos los supuestos en que la información recolectada, almacenada, relacionada, evaluada y/o cedida a terceros sea relevante para el goce o protección de los derechos de los titulares de los datos personales o bien que el acceso a la información recogida sea pretendido por quien goza de interés legítimo para hacerlo.” Cualquier interpretación limitativa concluiría en retacear el contenido de la garantía instrumental constitucional y en las palabras de Masciotra, se incumpliría incluso “el objeto de la regulación legal, que según este dispositivo, es “la protección integral de los datos personales”, citando luego la lúcida postura de Morello: “No hay hermenéutica más fiel a la ley que aquella que en concreto hace rendir a las normas el máximo rol protector que ellas procuran brindar, en una conjunción cautelosa pero osada, entre las interpretaciones posibles”. Concluye el autor citado que “la regulación legal es aplicable a los archivos, registros, bancos y bases de datos, sea que utilicen procedimientos electrónicos o manuales para el tratamiento de los datos, que posean las personas físicas o jurídicas destinadas a las siguientes actividades: 1) tratamiento de información para suministrarla a sus clientes, que es el caso de las empresas que proveen a terceros información sobre solvencia patrimonial y crédito de personas físicas y jurídicas almacenada en una base de datos computarizada; 2) tratamiento de datos para ser proporcionados a sus asociados, en el caso de organizaciones con o sin fines de lucro que almacenan información y la suministran únicamente a sus asociados, su finalidad es la protección de la buena fe comercial, y recolectan datos referidos especialmente al cumplimiento de obligaciones dinerarias a sus miembros; 47

3) archivos, registros o bancos que no están destinados a proveer información de terceros siempre que los datos sean relevantes para el goce o la protección de los derechos de los titulares de los datos, sean personas físicas o jurídicas. La extensión de la protección del hábeas data a estos datos se da por la naturaleza de dicha información y el tratamiento que se le otorga.50 III.- LOS BANCOS DE DATO DE RIESGO CREDITICIO. LICITUD DE LOS DATOS PERSONALES ALMACENADOS POR LOS BANCOS DE DATOS DE RIESGO CREDITICIO. EL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, ENTIDADES FINANCIERAS Y SUS PARTICULARIDADES EN CUANTO FUENTES ACCESIBLES AL PUBLICO. LOS INFORMES EXPEDIDOS. III.1. Bancos de datos de riesgo crediticio. Los bancos de datos sobre riesgos crediticios son aquellos que están específicamente destinados a informar sobre el estado patrimonial de las personas, su situación económica y legal, juicios que pesan sobre las mismas –en especial procedimientos falenciales-, y todo otro dato de interés sobre cuentas y/o vida comercial y financiera de la persona. En tanto no es desconocido lo fluido del comercio y la facilitación de créditos para muchas operaciones diarias, se verá que las personas han encontrado un interés creciente en conocer los antecedentes y el perfil económico de otro contratante y/o más aún, si se trata de un posible tomador de crédito. Ello nace de la preocupación de los comerciantes y entes financieros por protegerse de riesgos innecesarios y saneamiento del crédito. Justamente, los autores consultados parecen coincidir en que la prestación de servicios de información crediticia suele justificarse por la multiplicidad de los créditos, el gran avance de la morosidad, la lentitud de la justicia, y que cumple verdaderamente con un fin público, vinculado con la transparencia del mercado financiero. La ley 25.326 en su artículo 26 contempla la prestación de servicios de información crediticia, previendo que la información brindada por éstos puede versar sobre: a) datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, y b) datos personales relativos al cumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial. A los efectos del citado artículo 26, inciso 2, de la Ley 25.326, el decreto reglamentario 1558/01, se considerarán como datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial: “los referentes a los contratos de 50

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 194 y ss. 48

mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida”. Debe distinguirse entre los dos incisos enumerados, el primero está dirigido a abarcar la función que cumplen los registros que llevan las empresas que lucran con la prestación de servicios de información. Por su parte, son las asociaciones sin fines de lucro quienes suelen encargarse del control de la segunda categoría de datos sobre el riesgo crediticio, esto es los datos relativos al cumplimiento de las obligaciones de contenido patrimonial. Masciotra subraya que las empresas que lucran con la prestación de servicios de información “merecen, en nuestra opinión, un tratamiento más severo, en orden, entre otros aspectos, a la responsabilidad por incumplimiento de los preceptos legales, a la carga de la prueba, etc.”51 Se entiende que dicha opinión está más que justificada al ver el panorama de relaciones contractuales y comerciales actuales, la proliferación de créditos no sólo para vivienda y emprendimientos comerciales sino también los créditos personales, por lo cual los informes de estas empresas son más y más requeridos en todas las facetas de la vida diaria, son de sencilla obtención y bastante económicos, por lo cual el abuso de los mismos puede llevar a una rigidez en el otorgamiento del crédito o al exceso de exigencias y garantías para todos, en especial los emprendedores. II. 2. Licitud de los datos personales almacenados por los bancos de datos de riesgos crediticios. A tenor de lo prescripto en el inciso 4° del art. 26 de la ley 25.326, quienes prestan servicios de información crediticia sólo pueden archivar, registrar o ceder los datos que sean significativos para evaluar la solvencia económico- financiera. Esta exigencia se compadece con el principio de la calidad de la información, consagrado por el art. 4° inciso 1, que determina que los datos personales “deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido”. Por otra parte, se exige que se trate de un dato cuya antigüedad no supere los últimos cinco años. El plazo comienza a contarse según lo indica su decreto reglamentario 1558/01: “Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en la artículo 26, inciso 4, de la Ley 25.326, se tendrá en cuenta toda la

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 429 49

información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación.” “A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere canelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.” En cuanto a la información en sí misma, según el mismo artículo 26, la misma puede ser obtenida de fuentes accesibles al público, puede ser facilitada por el interesado, o bien contar con el consentimiento del titular de los datos personales. En lo que concierne a la fuentes accesibles al público, habrá de recordarse que conforme el artículo 5, inciso 2, apartado a) ya que el mismo prevé que no será necesario el consentimiento cuando los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto. Se dejará la consideración de una gran fuente accesible al público, como es el BCRA, para el punto siguiente, atento las particularidades que reviste. Sin embargo, efectuar un breve comentario en relación a los datos que se obtienen de las Mesas de Entradas de las Cámaras de Apelaciones, en especial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y es que pese a que las empresas releven los juicios iniciados –lo que es información veraz y de acceso público al momento de iniciarsela experiencia indica que luego transmiten dicho dato, con desprecio absoluto de su actualización, es

decir, en poco tiempo pueden convertirse en información inexacta,

incompleta y desactualizada que genera perjuicios al titular de los datos. En otros casos, el perjuicio está directamente ligado a que estas empresas hacen públicas actuaciones cuya información debía estar reservada, como diligencias preliminares o medidas cautelares. En tanto concierne a los datos personales que felicite el interesado, debe tenerse en cuenta que se debe dar acabado cumplimiento a los recaudos legales prescriptos en el artículo 6 para que la obtención de la información sea legítima, lo que consiste en el deber de informar previamente a sus titulares de forma expresa y clara: a)

la finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios;

la existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable; 50

el carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artículo 7° esto es que no hay obligación a proporcionar datos sensibles y está prohibido el relevamiento de antecedentes penales o contravencionales por parte de sujetos que no sean las autoridades públicas competentes;

las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos;

la posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos.

Cesario añade que “sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas; b) el Banco Central de la República Argentina, en ejercicio de sus funciones; c) los

organismos

recaudadores

impuestos

nacionales,

provinciales

municipales, sobre la base de las siguientes condiciones: -debe referirse a un responsable determinado - debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable - debe haber sido requerido formal y previamente d) las entidades entre sí, conforme las normas que se dicten.”52 Masciota subraya que “los recaudos exigidos en el artículo 6° tienden a resguardar a los titulares de los datos y concientizarlos de los derechos y facultades que la normativa legal les otorga. Ello resulta liminar para concretar el principio de la participación individual”53, lamentando en aquella oportunidad que no existían en el artículo consecuencias ni sanciones por el incumplimiento de los requisitos establecidos en él. Recién a partir de la creación de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales que tiene respuesta la crítica de autores como el citado, más específicamente de la Disposición 1/2003, hoy derogada y reemplazada por la disposición 7/2005. De esta manera, en la actualidad la Disposición 7/2005 clasifica al incumplimiento del deber de información establecido en el art. 6 como infracción grave cuando los datos hayan sido recabados de persona distinta del afectado, y como infracciones muy graves la de “recoger datos de carácter personal en forma engañosa y fraudulenta”, o bien “recolectar y tratar los datos sensibles vulnerando los principios y garantías de la ley 25.326”, o “tratar los datos 52 53

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 69. MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 439. 51

de carácter personal de forma ilegítima o con menosprecio de los principios y garantías que les sean de aplicación, cuando con ello se impida o se atente contra el ejercicio de los derechos fundamentales”, o “no atender de forma sistemática el deber legal de notificación de la inclusión de datos de carácter personal en una base de datos, de conformidad con los artículos 5° y 6° de la Ley 25.326”. Pese a las sanciones existentes en la actualidad, resulta necesario indicar que probablemente mejoraría la situación del afectado si fuese advertido en la misma ocasión del relevamiento de datos que de temer el incumplimiento de la empresa con algún requisito del tratamiento de datos, si observase que en algún momento le fueran escondidas motivaciones mientras relevan sus datos o no le entregaren información del archivo donde estarán, etc., que podrá denunciar ese incumplimiento por ante la autoridad de control. Finalmente, se recordará que los datos también podrán ser recolectados si se contare con el consentimiento del titular de los datos personales, y para tal fin se deberá atender al artículo 5° de la ley, el cual dispone que el consentimiento del interesado: - debe ser libre, expreso e informado; - deberá constar por escrito o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias; - cuando es prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descripta en el art. 6. III.3. El Banco Central de la República Argentina, entidades financieras y sus particularidades en cuanto fuentes accesibles al público. Si bien la finalidad de las entidades financieras no es proveer o dar informes, la reglamentación sobre cuentas corrientes y demás disposiciones emanadas del Banco Central de la República Argentina las obliga a suministrar determinada información referida al rechazo de las libranzas giradas y de su cartera de morosos. Sobre la base de la información que suministran las entidades y las resoluciones que adopte el BCRA en relación con el tema y las inhabilitaciones de orden judicial, aquél administrará una Base de datos de cuentas corrientes inhabilitadas. A raíz de lo expuesto, existían dos bases de datos, la Central de Riesgo creada por Comunicación A 2216 del año 1994, y la Central de Información Crediticia, creada por Comunicación A 2384, del año 1995. Estas comunicaciones obligaban a los bancos a suministrar la información de todos los deudores de cada entidad financiera, registrando en 52

la Central de Riesgo los datos de aquellos deudores de entidades financiera de más de $200.000, mientras que la Central de Información Crediticia se ocupaba de los deudores de entre $ 50 y $ 200.000. A partir de septiembre de 1997, el BCRA unificó ambas centrales, en una única base de datos pública denominada “Central de Deudores del Sistema Financiero” (CDSF), creada y regulada por las Comunicaciones A 2729 y A 2950, respectivamente, si bien continuó manteniendo la diferenciación de los deudores con relación al monto de la deuda. La normativa del BCRA dispone que cada entidad crediticia tendrá la tarea de calificar –dentro de las categorías que imponen las mismas Comunicaciones, que se detallarán seguidamente- a los deudores, lo que constituye una obligación periódica y reglada por el Manual de Procedimientos de Clasificación y Previsión. El criterio básico de clasificación a utilizar es la capacidad de pago de la deuda o de la garantía otorgada, pero a su vez la calificación dependerá si el deudor corresponde a la cartera de consumo y vivienda, o a la cartera comercial –que es aquella que excede a la de consumo y vivienda. La cartera de consumo y vivienda, por su parte, comprende los préstamos destinados a la adquisición de bienes de consumo, familiares, profesionales, financiación de tarjetas de crédito, compra, construcción o refacción de vivienda propia. Además, para estar en esta cartera las deudas no deben superar los $ 200.000 y el cliente sólo debe tener ingresos fijos o periódicos para cumplir con las obligaciones de pago. Ambas carteras se dividen en seis niveles, según los siguientes parámetros: a) Cartera Comercial: calificación de los deudores i.

Situación normal o “situación uno”: significa que el cliente demuestra que es capaz de atender holgadamente todos sus compromisos financieros.

ii.

Riesgo potencial: situación hipotética del patrimonio donde se percibe, a través de algunos indicadores –v.g. existe posibilidad de baja en los ingresos del cliente y/o aumento de competencia o de costos de estructura- que podrían presentarse problemas en el cumplimiento de sus obligaciones.

iii.

Con problemas: el deudor tiene problemas para atender normalmente la totalidad de sus compromisos financieros, se entienden estos problemas como los atrasos superiores a 90 días pero inferiores a 180. Generalmente está acompañada con una escasa capacidad de ganancias y/o una situación financiera ilíquida.

iv.

Alto riesgo de insolvencia: en esta situación el flujo de fondos del cliente demuestra que es altamente improbable que pueda atender a la totalidad de sus compromisos financieros. La iliquidez es corriente en este deudor, además la mora de sus pagos –si se realiza es superior a 180 y puede 53

superar el año- y se ve en la necesidad de vender activos de importancia para la actividad desarrollada. A lo dicho puede agregarse en ciertos casos reiteradas refinanciaciones con quitas, reducciones de gastos, etc. Un deudor ingresará directamente a esta categoría si es demandado judicialmente por cobro por la entidad de crédito que le asigna la calificación, o cuando solicita su concurso preventivo, si cuenta con un APE54 no homologado o bien tiene pedidos de quiebra pendientes de decretarla. v.

Irrecuperable o incobrable: el deudor que cae en esta calificación es porque mantiene una mora en el pago de las obligaciones superior al año, puede haber suspendido todos sus pagos o bien se presentó en quiebra o tiene quiebra decretada a pedido de un tercero.

vi.

Irrecuperable o incobrable por disposición técnica: esta categoría está reservada para los deudores que mantengan una mora en pago de sus obligaciones superior a 180 días y sean reportados por el mismo BCRA en su calidad de responsable de la administración de las carteras de deudores de las entidades liquidadas por el mismo bajo el régimen anterior, así como de otras instituciones autorizadas por el BCRA , que liquidadazas no son estrictamente entidades financieras.

b) Cartera de consumo y vivienda: calificación de los deudores i.

Situación normal: el deudor paga puntualmente o con atrasos que no superan los 31 días, en el caso de adelantos de cuenta corriente se entiende como pago puntual al realizado hasta los 61 días contados desde su otorgamiento.

ii.

Cumplimiento inadecuado: se encuentra en esta categoría el cliente deudor con mora de 31 a 90 días. Hay que añadir que no se consideran los pagos parciales o situaciones de desempleo del cliente.

iii.

Cumplimiento deficiente: el deudor tiene morosidad de entre 90 a 180 días.

iv.

Difícil recuperación: la mora es superior a 180 días.

Irrecuperable: el cliente deudor posee una mora superior a los 360 días, por ello se deriva el crédito del cliente a gestión de cobre extrajudicial y/o judicial.

vi.

Irrecuperable por disposición técnica: para entrar en esta situación el cliente debe tener una morosidad superior a 180 días y la deuda debe pertenecer a entidades liquidadas por el BCRA, entes residuales de entidades financieras públicas privatizadas o en proceso de privatización o disolución, etc.

APE es como comúnmente se conoce a la figura del Acuerdo Preventivo Extrajudicial 54

Lo que ocurre luego con las clasificaciones apuntadas, es que el BCRA procesa la información de cada banco y la unifica en la CDSF, luego de ello se publica mes a mes desde el sitio de Internet del BCRA o bien mediante diskettes. Las entidades de crédito están obligadas a uniformar las calificaciones respecto de un mismo cliente, pero se unifican de acuerdo a la peor calificación obtenida en el mercado financiero ya que sólo se tolera una discrepancia de un nivel entre la clasificación dada por la entidad financiera y la peor clasificación otorgada por al menos otras dos entidades que representen por lo menos el 20 % del total informado por todos los acreedores. Entonces, en resumen los bancos y entidades financieras son los que elaboran la información que unifica el BCRA mediante el método comentado anteriormente. Queda claro que es esta una información accesible muy fácilmente y que obviamente es recepcionada por las empresas prestadoras de información crediticia. Debe concluirse de lo expuesto, que no obstante que la finalidad de bancos, entidades financieras y BCRA no es proveer informes a terceros, los principios que en materia de protección a los datos personales consagran las disposiciones de la ley 25.326 y la acción de hábeas data que la misma regula les resultan aplicables. Asimismo, se aclara que los bancos y entidades financieras se encuentran fuera de la obligación de inscribirse en el registro que lleva el órgano de control, pero atento a que colectan y difunden estas informaciones, no se encuentran exentas de la vigilancia de dicho órgano ni del control judicial y/o de la posible responsabilidad que les corresponda por denegar acceso o porque su información sea falsa, inexacta, desactualizada o caduca. III.4. Los informes expedidos. El principal producto de una empresa de informes crediticios es el informe comercial. Este informe es un documento elaborado por una empresa especializada y contiene datos sobre una persona de existencia idea o de existencia visible. Ante la multiplicidad de requirentes de estos informes como la proliferación de empresas en esa línea de negocio, y gracias a la automatización y gran cantidad de datos que pueden ser ubicados a través del uso de la informática, el informe es accesible por un número ilimitado de usuarios de la base de datos y obtenible en forma rápida y económica, todo ello para basar sin duda decisiones que se toman en relación a una persona física o jurídica. Cesario realiza en su obra una síntesis del contenido de estos informes55, lo cual se intentará trasladar aún más gráficamente en el presente trabajo. a) encabezamiento del reporte:

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 45 y ss. 55

Generalmente tiene una mención sobre la confidencialidad del informe y exclusión de la calificación del banco de datos respecto de la información que remite, al estilo: “Este informe es confidencial y sólo podrá usarse para la evaluación de negocios. Prohibida su reproducción, divulgación y entrega a terceros. No contiene juicio de valor sobre las personas ni sobre su solvencia. Las decisiones a las que arribe el usuario son de su exclusiva responsabilidad.” b) exposición de datos: Seguidamente ingresa los “datos según su consulta” y fecha de la consulta. Aquí aparecen lo que llaman “datos según base de validación”, a saber: nombre, sexo, número de documento, fecha de nacimiento, clase y el domicilio. c) parte sustancial: aquí aparecen los “datos según base de información”, generalmente dividida en los rubros siguientes: -

cheques rechazados en los últimos 24 meses

información aportada por el propio cliente

historia de cumplimiento de sus obligaciones

información del Banco Central (según la calificación vista anteriormente), AFIP, judicial, extrajudicial

base de relaciones del consultado con terceras personas o empresas: las personas y/o empresas que han consultado por la persona en los últimos seis meses

Para una mejor ilustración, se adjunta en el Anexo I el contenido según la empresa Fidelitas S.A. para sus informes sobre personas físicas y para personas jurídicas. IV.- LOS DERECHOS DEL TITULAR DE LOS DATOS. El titular de los datos, que es toda persona física o de existencia ideal –y según la ley 25.326 “con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país”- cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la ley. El dato personal es el que tiene referencia a esta persona determinada o determinable, como se sostuvo con anterioridad en el presente trabajo, y como tal tiene los derechos que se expondrán a continuación. Sin embargo, en forma previa se debe aclarar que el artículo 13, que abre el capítulo de los derechos de los titulares de los datos, establece el derecho de información que toda persona puede solicitar directamente al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos. Es una consulta pública y gratuita, además de que no se requiere acreditar ningún interés legítimo ni invocar causa, por ello se dice que constituye una garantía general para 56

la publicidad de los archivos, registros, bases o bancos de datos, y Masciotra le reconoce independencia del derecho de acceso que goza los titulares de los datos personales.56 IV. 1. El derecho de acceso a la información del titular de los datos El artículo 14 de la ley 25.326 dispone que “el titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.” El derecho de acceso es troncal en esta materia, es aquel que permite verificar la existencia de datos personales en un archivo, registro, base o banco de datos, determinar su contenido y el derecho a obtener toda la información respectiva, en forma clara y amplia. Es éste derecho el que ejercido, puede dar lugar al ejercicio de los demás derechos que se verán a continuación, puesto que primero debe verificarse la existencia de datos personales en un cierto archivo, registro, base o banco de datos. En este sentido, se ha dicho “es la facultad vertebral de la protección de los datos personales garantizada constitucionalmente”57. Conforme la reglamentación de la ley, mediante decreto 1558/01, el derecho de acceso permitirá: a)

conocer si el titular de los datos se encuentra o no en el archivo, registro, base o banco de datos;

conocer todos los datos relativos a su persona que constan en el archivo;

solicitar información sobre las fuentes y los medios a través de los cuales se obtuvieron sus datos;

solicitar las finalidades para las que se recabaron;

conocer el destino previsto para los datos personales;

saber si el archivo está registrado conforme a las exigencias de la Ley 25.326.

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 370. MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 373. 57

La solicitud a la cual se refiere el artículo 14 fue reglamentada por el decreto 1558/01, que se encarga de resaltar que “no requiere fórmulas específicas, siempre que garantice la identificación del titular”. Asimismo, en dicho decreto, se prevé que en el ejercicio del derecho de acceso se utilicen: - servicios de acceso directo: presentándose el interesado ante el responsable o usuario del archivo, registro, base o banco de datos; - servicios de acceso semidirecto, como los “medios electrónicos, las líneas telefónicas, la recepción del reclamo en pantalla u otro medio idóneo a tal fin”; - medios de acceso que el decreto llama “indirectos”, esto es la intimación fehaciente por medio escrito que deje constancia de recepción, lo que incluye telegrama, carta documento, notificación notarial o nota con constancia de recepción. Es la forma más utilizada y estrictamente, aquella que será más efectiva a la hora de demostrar el incumplimiento de la obligación del responsable o usuario de la base de datos. A fin de la intimación fehaciente referida en los párrafos precedentes, y cumpliendo con la obligación estatuida en el artículo 15 del decreto reglamentario 1558/01, el organismo de control (Dirección Nacional de Protección de Datos Personales), elaboró un formulario modelo para que los interesados ejerzan el derecho de acceso a los datos del titular, el cual se encuentra a disposición de los interesados en la sede la DNPDP o bien en formato digital en el sitio web de dicho organismo, y se reproduce en el Anexo I del presente trabajo. El responsable o usuario deben contestar la solicitud que se le dirija valiéndose de los medios autorizados en el artículo 15, inciso 3, de la Ley 25.326, a opción del titular de los datos o las preferencias manifestadas por el interesado. Los medios autorizados son: por escrito, por medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin. La reglamentación de dicho artículo también añade como “medios alternativos”: a) la visualización en pantalla; b) el informe escrito entregado en el domicilio del requerido; c) el informe escrito remitido al domicilio denunciado por el requirente; d) la transmisión electrónica de la respuesta –siempre que esté garantizada la identidad del interesado y la confidencialidad, integridad y recepción de la información; e) cualquier otro procedimiento que sea adecuado a la configuración e implantación material del archivo, registro, base o banco de datos, ofrecido por el responsable o usuario del mismo.

Palazzi afirma que lo ocurre en la práctica es que el titular de los datos debe formalizar el pedido por ante el banco de datos que entiende corresponder y éste debe proporcionar la información solicitada dentro del plazo de diez (10) días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Si venciere el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estima insuficiente, queda expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data, como también queda habilitado el interesado a denunciar el hecho ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales a los fines del control pertinente de este organismo. Sin embargo, además del derecho de acceso previsto a todos los bancos de datos en forma general en el artículo 14 de la ley 25.326, dicha ley reglamentó el derecho de acceso a los bancos de datos de informes comerciales. Palazzi sostiene que “el legislador quiso reforzar el derecho de acceso del titular del dato crediticio a los fines de permitirlo controlar no sólo el contenido de su historial comercial sino también quiénes lo han consultado en el último tiempo.”58 Así es que el artículo 26, inciso 3° de la ley 25.326 dispone que “a solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre le mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión”. La reglamentación dispuso que “en el caso de archivos o bases de datos públicos dependientes de un organismo oficial destinadas a la difusión al público en general, se tendrán por cumplidas las obligaciones que surgen del art. 26 inc. 3, de la ley 25.326 en tanto el responsable de la base de datos le comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los últimos seis meses.” Palazzi objeta la reglamentación en cuanto al uso de los términos evaluaciones y apreciaciones, los cuales sostienen “no son muy adecuados porque… en líneas generales, los informes comerciales no contienen opiniones personales sino datos objetivos”. Si bien la ley no se refiere específicamente

a que la información de quienes

consultaron el banco de datos deba ser almacenada, resulta lógica consecuencia de las obligaciones contenidas en los artículos 16, inc. 4°, y 26, inc. 3°, ya que en síntesis no 58

PALAZZI, Pablo A., Informes Comerciales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 250. 59

podrán reparar en forma efectiva el perjucio causado en caso de haber difundido información errónea. IV.2. Caso particular del acceso al “credit score” El credit score es un “dato” que ayuda a determinar la posibilidad de acceso al crédito, o el interés al cual prestará el banco. Sin embargo, su naturaleza de “dato personal” está controvertida en nuestra legislación y otras, atento que se confecciona con el propósito exclusivo de uso interno, sin ser cedidas a persona alguna, y no se incorpora a un banco de datos, sino que a se calcula en la fecha del pedido de acceso. Entre nosotros, Palazzi entiende que el resultado representa un dato personal de carácter patrimonial relativo a la solvencia económica y al crédito, y por lo tanto el titular del mismo tiene derecho a acceder al resultado del credit score, pero observa que resulta discutible si tiene el derecho de acceder al cálculo del credit score, que es la fórmula que utiliza cada entidad para la apreciación interna de una persona. En nuestro país en general parece sin lugar a dudas que la fórmula mediante la cual se calcula estaría amparada por el derecho bancario y profesional, conjugada con la redacción del artículo 15, inciso 2 de la ley 25.326, que prevé que “La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los datos personales. En ningún caso el informe podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.” IV. 3. Derecho a la corrección o rectificación y actualización de la información El artículo 26 no menciona expresamente el derecho a modificar los daños erróneos o desactualizados, pero se entiende que resultan de aplicación las normas generales de la ley 25.326, en especial el art. 16. El artículo citado es consecuencia directa del principio de fidelidad que deben cumplir los datos y está intrínsecamente ligado al artículo 4° de la ley que habla de calidad de los datos, más específicamente al inciso 4° del mismo: “Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.” En esta inteligencia, si el responsable del banco de datos comercial debe cumplir con dicha exigencia, existe asimismo un derecho del titular del dato –ello como si fuera la otra cara de la misma moneda- a requerir al responsable la rectificación de la información inexacta y actualización de datos inexactos. Masciotra –citando a Bazán- recuerda que se ha sostenido que la facultad de rectificación basta como derecho, en atención a que si una información no se encuentra

actualizada, es una información incorrecta y susceptible de rectificación, en síntesis puede subsumirse el derecho de actualización dentro del derecho a la rectificación. Por otra parte, y en relación al alcance de la rectificación, añade este autor que “debe referirse a los datos almacenados, de manera alguna a través de la prerrogativa que consagra este dispositivo puede admitirse agregar información que desborda el marco del dato registrado”.59 IV. 4. Derecho de aclarar un dato controvertido La ley de protección de datos personales no establece expresamente el derecho del titular a aclarar un dato personal. Sin embargo, Palazzi establece una relación entre el art. 38 inc. 3, que se refiere a la posibilidad de, una vez abierta la vía judicial, a pedido del afectado que el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial, y en el inc. 4 autoriza al juez a disponer asimismo el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información que se trate. El derecho de aclarar un dato no se confunde con el derecho a corregir o eliminar un dato. Al decir de Palazzi, “aclarar es simplemente atestar otra versión de los hechos, de modo que al complementar el dato la comprensión que produce la consulta de la base de datos sea más completa, ya que no sólo contendrá la información ingresada por el responsable del tratamiento sino también por el titular del dato… al aclarar el registro simplemente se añade algún dato adicional de la realidad. Pero bien podría suceder que los desarrollos ulteriores lleven a modificar esa aclaración, ya sea a favor del registrado o del responsable de la base de datos”60 Cabe subrayar que en la legislación nacional no hay fórmula o especificación expresa o consensuada que deba llevarse a cabo cuando el titular del dato solicita que el responsable asiente una aclaración. Palazzi releva dos ejemplos importantes sobre este punto: a) El “Statement of dispute” que prevé la Fair Credit Reporting Act estadounidense, que permite al titular del dato que se encuentra en una disputa con una empresa de informes comerciales solicitarle –si no pudiere de forma convincente demostrar que el dato es falso- la inclusión en el historial crediticio de una declaración del consumidor o un claro resumen de la disputa. b) En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley de protección de datos personales local prevé que el titular tiene derecho a rectificar los datos, y también a “solicitar que se consigne que la información está sujeta a un proceso de revisión”.

59 60

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 386- 387. PALAZZI, Pablo, obra citada, p. 260. 61

La leyenda que se pone en tal caso es: “Esta información está sujeta a revisión por petición del titular de los datos personales en virtud de lo establecido por el art. 13 de la ley 1845.” (texto conforme decreto reglamentario 757/07, art. 13, inc. 3). Asimismo, en lo tocante a la jurisprudencia, es trascendente recordar el caso Di Nunzio, Daniel F. c/ The First National Bank of Boston y otros s/ hábeas data61, caso que en que la Corte Suprema se expidió. En este caso el actor inició una acción de hábeas data contra el Banco de Boston y a la Organización Veraz S.A. para que se agregue, en los datos a ella referidos, con relación a los créditos otorgados por el primero cuyo incumplimiento se le atribuye, la información derivada del dictamen de un funcionario del Banco Central -en el que se formulan objeciones al otorgamiento de tales créditos en tanto su importe era acreditado por el banco en la cuenta del concesionario de venta de automotores sin controlar que los clientes, como sucedió con la actora, recibieran las unidades objeto de aquéllos- y de una causa penal promovida a raíz de una denuncia formulada por la accionante - atinente a los mismos hechos- en la que alega que fue damnificada por una estafa. En el considerando quinto, la mayoría manifestó que no correspondía decidir sobre la calidad de deudora del Banco de Boston, y en continuó en los considerandos siguientes el razonamiento que, atento los hechos “no puede calificarse de "exacta" o "actualizada" una información que se limita a indicar -sin ninguna aclaración o salvedad- que la actora mantiene una deuda con la mencionada entidad bancaria”y además que “asiste a aquélla, el derecho a que tal información se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo más preciso posible, el estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se ha hecho referencia.” (del considerando 6°). Concluyó para disipar toda duda sosteniendo en el considerando 7° que “se trata de datos relevantes para los fines previstos por la ley que reglamenta la acción de habeas data, la cual, cabe recordarlo, tiene por objeto la protección de las personas a las que se refieren los datos, y no a las instituciones -públicas o privadas- que los registren o almacenen (Fallos: 321:1660).” Evidentemente no se trataba en el caso de eliminar o corregir el dato, el que se mantuvo incólumne sino el de agregar una entrada donde se aclaraba la situación de ligiosidad respecto de los créditos. IV. 5. Derecho a la confidencialidad

CSJN, 21/11/06, “Di Nunzio c/ The First National Bank of Boston y otros s/ habeas data”, LL, 2007-C-129. 62

Este derecho que registra Masciotra en su obra “El hábeas data. La garantía Polifuncional”, consiste en la facultad de someter en reserva datos verdaderos y cuya transmisión y difusión se hallan prohibidos, o bien para reservar estos datos si están siendo utilizados para finalidades distintas y/o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención. Evidentemente, este problema de manipulación de datos sin respetar las finalidades para las cuales fueron obtenidas es frecuente en la realidad que vivimos atento la actividad informática, el entrecruzamiento de información y cesión de información entre distintos archivos, registros, bases y bancos de datos. Con respecto a la forma de concretar este derecho, ella variará sin duda en cada caso concreto atento que esta información podrá ser anulada, borrada, hecha ilegible, etc. IV. 6. Derecho de oposición Excepto las previsiones de la ley, es decir: falsedad, desactualización, caducidad del dato personal o alguna causal específica prevista en la ley 25.326, no es posible dentro de la legislación oponerse sin fundamento al tratamiento de datos crediticios. Subraya Palazzi que únicamente está previsto este derecho para otra finalidad relacionada al marketing directo, es decir, sólo al evento de evitar eventuales comunicaciones molestas por cualquier medio al titular del dato. IV. 7. Derecho a la supresión de datos sensibles, ilegítimos o inadecuados. Conforme las finalidades de los informes crediticios y el límite que impone a los bancos de datos crediticios el artículo 26 (pueden recolectar únicamente datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, y datos personales relativos al cumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial), si entre los datos transmitidos se observaren datos de los denominados “sensibles” o inadecuados o ilegítimos, el titular puede exigir su supresión. Los datos sensibles son, en resumidas cuentas, aquellos que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, datos de salud o vida sexual. Los datos obtenidos ilegítimamente, los inadecuados, impertinentes y excesivos en relación al ámbito y la finalidad del banco crediticio, como los que no sean significativos

para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados, también necesitan eliminarse de las bases de datos crediticios. IV. 8. Derecho a la supresión de información obsoleta Esta es la facultad del titular del dato para eliminar de su registro crediticio información negativa una vez transcurrido un espacio de tiempo razonable o cuando el dato ha perdido su finalidad. Dicha facultad está basada en el principio de limitación en el tiempo de los datos y es también denominada “derecho al olvido”. En este sentido y según lo prescripto por el artículo 26, inciso 4°, “sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durantes los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho.” La reglamentación de este artículo por decreto ley 1558/01, aclara el comienzo del cómputo de los plazos de “caducidad” que contiene este artículo, a saber: -

tratándose del cómputo de cinco años, éstos deben contarse a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Seguidamente, dice que si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a dos años.

Tratándose del plazo de dos años para la conservación de datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.

económica, cultural y social de la comunidad y la naturaleza de derechos que tiende a proteger la presente ley. 62. Atendiendo por esta vez a la fuentes de la que deriva la ley 25.326, cabe sostener que la existencia del órgano de control es sin duda consecuencia del modelo europeo de protección de datos personales, el cual sigue esta ley. En este modelo considera esencial la existencia de una autoridad de control para aplicar la ley. Palazzi concluye que por ello las leyes de protección de datos personales en Europa funcionan “no en base a litigios por parte de los afectados, sino por la intervención en el mercado de autoridades de protección de datos que supervisan tanto al sector privado como al público, aprobando regulaciones específicas y controlando el cumplimiento de la ley.”63 En la Argentina el organismo de control creado por la ley 25.326 es la Dirección Nacional de la Protección de Datos Personales (DNPDP), la cual fue puesta en funcionamiento desde el decreto 1558/01, y se circunscribe dentro del ámbito del Ministerio de Justicia. Su misión principal es supervisar la aplicación de la ley en el sector público como en el privado. Asimismo se encuentra facultada para asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la ley y de los medios legales de que disponen para la defensa de los derechos que garantiza. A tal fin, la DNPDP está facultada para dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las actividades comprendidas por la ley 25.326, e imponer las sanciones administrativas que correspondan por violación a las normas de la ley 25.326 y de las reglamentaciones dictadas por dicho organismo en su consecuencia. En cuanto a las sanciones por infracciones administrativas, la disposición DNPDP 7/05 especificó las infracciones a la ley 25.326 en un gran y minucioso listado, diferenciando cuatro clases de sanciones: -

Apercibimiento (que es aplicable hasta seis veces, luego no podrá aplicarse nuevamente este tipo de sanción)

Multa

Suspensión

Clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos.

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 486 y ss. PALAZZI, Pablo, obra citada, p. 265. 65

Por su parte, las infracciones graves, por ejemplo mantener datos de carácter inexacto y no rectificarlos, actualizarlos o suprimirlos cuando procede legalmente y ya fue intimado el banco de datos por la DNPDP, podrán lugar a la sanción de hasta cuatro apercibimientos, suspensión de uno a treinta días y/o multa de pesos tres mil uno a cincuenta mil. En el caso de las infracciones consideradas muy graves, verbigracias recolectar y tratar los datos sensibles sin que medien razones de interés general autorizadas por ley o tratarlos con finalidades estadísticas o científicas sin hacerlo en forma disociada, podrán dar lugar a la aplicación de hasta seis apercibimientos, suspensión de treinta y un a trescientos sesenta y cinco días, y/o de multa graduable de pesos cincuenta mil uno a pesos cien mil, y hasta la clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos. En materia procesal, no existe aún procedimiento específico, por lo cual la DNPDP aplica la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y el decreto reglamentario 1558/01 al procedimiento destinado a determinar si ha existido una infracción. El proceso ante la DNPDP podrá iniciarse de oficio o a pedido de parte. Si fuere a pedido de parte, deberá ratificarse la denuncia presentada y se dará traslado a la parte denunciada para que la conteste. De esta respuesta se da traslado al denunciante y luego, si no existiese prueba, se emite un dictamen en el cual la DNPDP elabora las conclusiones sobre la aplicación de la ley 25.326 al caso concreto. El director suele hacer suyo el dictamen y emitir una disposición aplicando sus conclusiones. En comparación con la LORTAD española, de la cual abreva la mayor parte del articulado de nuestra ley 25.326, y hoy prescriptos por la LOPD, nuestra ley prevé facultades que son más limitadas en cuanto a la tutela por el organismo de control de los derechos del titular de los datos, atento que el artículo 18 de la citada norma ibérica y reglamentaciones prevé que las reclamaciones de los afectados se canalizan ante la Agencia de Protección de Datos. Los requisitos de la denuncia por el particular ante la DNPDP es enunciada por aquél organismo en su portal de Internet, del cual se extrajo lo siguiente: En caso de derecho de acceso fallido: Para que la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales pueda iniciar el control pertinente resulta necesario que haya transcurrido el plazo de diez (10) días corridos desde la solicitud del derecho de acceso y aportar alguno de los siguientes documentos: * La negativa del responsable del banco de datos a facilitar la información solicitada. * Copia recepcionada de la solicitud de acceso, a fin de acreditarlo. * Cualquier documento enviado por el responsable del banco de datos.

En caso de derecho de rectificación, actualización o supresión fallido: La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales inicia el control pertinente luego que haya transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles y con la acreditación previa de: * La negativa del responsable del banco de datos a la rectificación, actualización o supresión de los datos solicitados * Copia de la nota de la solicitud presentada y con la recepción sellada por el responsable del banco de datos * Cualquier documento enviado por el responsable de la base de datos. En todos los casos la denuncia ante la DNPDP deberá hacerse por escrito, que deberá contener: 1. 1. Lugar y fecha 2. Nombres, apellido, indicación de identidad y domicilio real y constituido del interesado, y de así considerarlo, el teléfono para facilitar el contacto 3. Relación de los hechos y si lo considera pertinente, la norma en que el interesado funde su derecho 4. La petición concretada en términos claros y precisos 5. Ofrecimiento de toda la prueba que pueda corroborar los hechos denunciados, acompañando la documentación que obre en su poder y, en su defecto, su mención con la individualización posible, expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales 6. Firma del interesado o de su representante legal o apoderado. VI.

PUNTUALIZACION

PROBLEMATICAS

ACTIVIDAD

EXTRAJUDICIAL Y DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA. VI.1.

Constitucionalidad

inconstitucionalidad

del

reclamo

previo

extrajudicial. Los derechos revisados en el punto IV del presente trabajo requieren que el titular de los datos o el afectado interpele fehacientemente al responsable del archivo, registro, base o banco de datos para habilitar tanto la instancia judicial como la denuncia por ante el organismo de control. Por la naturaleza de los derechos que protege la garantía constitucional que reglamenta la ley 25.326 (esto es a la verdad, a la autodeterminación informativa, a la intimidad, a la privacidad, a la voz, a la imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio, entre otros), como también por la misma naturaleza del hábeas data en cuanto acción –trátase de un subtipo de amparo, de un amparo específico, y en la actual 67

redacción del art. 43 de la Constitución Nacional goza de los mismos caracteres que éste, es decir, se entiende por esto una garantía irrestricta, incondicionada, rápida y expedita64cabe preguntarse si es constitucional la exigencia de la ley –también aplicada por el órgano de control, DNPDP, del reclamo previo y extrajudicial impuesta por el artículo 16 de la ley 23.526, lo que parece al menos en principio harto discutible. Lo dicho lleva a concluir que, conforme lo expone Masciotra, el carácter de amparo de la acción o pretensión de hábeas data, implica sin duda que la misma “transite por carriles libres de cualquier condicionamiento formal para su admisibilidad y procedencia y nos conduzca a una decisión jurisdiccional oportuna.65” Si a esto le sumamos que el acceso debe ser gratuito, pero la interpelación o intimación al archivo, registro, base o banco de datos, para ser fehaciente en general tendrá que hacerse por un medio que genere gastos para llevarlo a cabo, por ejemplo el acta notarial o la carta documento, no se condice lo exigido con la naturaleza del hábeas data. Parece más afín al espíritu tanto constitucional como el de la ley 25.326, que esta exigencia no se imponga en requisito para denegar la tutela, en cuyo caso se propone que si se ha interpelado de forma no fehaciente, con el pedido de informes remitido tanto por la autoridad administrativa o judicial debería considerarse satisfecho. La consecuencia de hacer una interpelación a través de un organismo es que, si cumple el responsable con lo solicitado en dicha instancia en tiempo y forma, por ejemplo rectifica un dato, será más difícil de probar el incumplimiento anterior y/o habrá de cargar el accionante con las costas en la etapa judicial. VI.2. La interposición de denuncia y el amparo por mora El trámite que debe seguir la denuncia en la DNPDP, requiere siempre un tiempo determinado de estudio y revisión, en especial ya que conforme exigencia del mismo cuerpo procede el dictamen de la dirección jurídica previo a la toma de decisión del Director de la DNPDP. Cuadra plantearse entonces si de extenderse los plazos para que la misma se pronuncie se podrá interponer un amparo por mora. La posibilidad se ajusta atento que el órgano de control es un organismo dentro del ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, siempre que la denuncia fuere iniciada por quien invocare un interés particular y se hubiera solicitado la actuación de este organismo para tutelar un derecho que le está siendo negado –acceso, rectificación, aclaración, etc.- sobre el dato referido. Se toma como propia la concepción del Dr. Adolfo A. RIVAS expuesta con total claridad en su libro El amparo, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 2003. 65 MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 392. 68 64

VI. 3. Iniciación de acción de hábeas data durante el trámite de denuncia ante la DNPDP. A través del articulado de la ley 25.326 no se observa la exigencia de interponer denuncia ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en especial en la concepción ya enunciada de la acción hábeas data como amparo específico. Al contrario, una vez incumplida la obligación por el responsable del archivo, registro, base o banco de datos –véase que se entiende que no es requisito de admisibilidad de la denuncia o de la acción de hábeas data el reclamo previo extrajudicial- el titular con interés legítimo podrá acudir tanto al órgano de control como directamente a la justicia. Si en algún momento se exigiere el agotamiento de la vía administrativa por norma o fallo alguno, ello constituiría sin duda un proceder inconciliable con la garantía establecida en la Constituición Nacional en su artículo 43. Por su parte, no puede desconocerse que la mayoría de los derechos que pueden conculcarse a través de los famosos informes de riesgo crediticio, requerirán además de gran rapidez para ser restablecidos, sino en muchos casos el dictado de medidas cautelares, por lo que la vía judicial puede llegar a ser ineludible. En esta inteligencia, si se hubiere planteado una denuncia por ante el organismo de control, no puede suponerse que el titular de los datos no puede interponer la acción de hábeas data en sede judicial, la que tal vez pueda entenderse como renuncia a la parte de la denuncia que tenga el mismo fin que la acción de hábeas data interpuesta, mas no implicará el fin de las actuaciones administrativas las que podrán determinar si la situación hace incurrir al responsable en alguna de las infracciones que prevé la ley 23.526, haciéndolo pasible de ser sujeto a sanciones. VII.- CONCLUSION El hábeas data como herramienta responde actualmente a una necesidad del hombre común o de las personas jurídicas para oponerse a la información falsa, arbitraria o discriminatoria que de ellos se publique, y defender una multiplicidad de derechos. Sin lugar a dudas en el campo desarrollado en este trabajo, el campo de la información económico-financiera de una persona que se comercializa, se observa claramente el perjuicio que puede traer a la persona física o jurídica la falta de control sobre los datos personales. La ley 25.326 trata en su articulado de lograr el equilibrio entre el derecho de las personas a la protección integral de los datos que se almacenan o tratan con el derecho a ejercer una industria lícita y a la finalidad harto deseable de proteger la inversión y sanear el crédito. Sin embargo, queda a mitad de camino en muchas cuestiones, en especial 69

entorno al organismo de control, éste tiene muchas funciones y no cuenta con grandes facultades ni un gran presupuesto para llevar a cabo su cometido, por lo que sí debe aplaudirse lo que lleva hecho hasta hoy por la promoción de la calidad en la información, y de intentar llevar al particular una idea acabada y amplia de sus derechos y darle una posibilidad de ejercerlos.

ANEXO I: SINTESIS DE CONTENIDO DE LOS INFORMES DE RIESGO CREDITICIO (SIN CALIFICACION DE LA PROPIA EMPRESA) OFRECIDOS POR FIDELITAS S.A. – disponible en su portal de Internet www.fidelitas.com.ar. Compacto de Personas Físicas Identificación y Validaciones Informado Identificación (Apellido y Nombre) de la Persona sobre la cual se informa. Datos ingresados por el cliente Datos con los que el cliente realizó la consulta Datos s/nuestra Base de Validación Verificación de documentos (DNI/LE/LC) con nuestra Base de Validación. Datos s/nuestra Base de Datos Nombre, documentos, fecha de nacimiento, nacionalidad, profesión, último domicilio registrado, otros domicilios, datos del cónyuge. Resumen del Compacto Fidelitas Resumen del Compacto Fidelitas Resumen de todos los antecedentes informados en el Compacto, tabulados por año. Socios, Directorio, Actuación Actuación Datos de las empresas en las que el informado actúa o actuaba como Directivo, cargo desempeñado. Accionista de Datos de las empresas en las que el informado es accionista. Antecedentes Judiciales y de la A.F.I.P. Antecedentes Judiciales y Otros Causas Iniciadas contra el titular en los últimos 5 años, divididos en: "Concursos y Quiebras", "Pedidos de Quiebra" y "Juicios Ejecutivos y Otros" Embargos de Bienes y Valores (A.F.I.P.) Información sobre Embargos difundida por la A.F.I.P. Información suministrada por el B.C.R.A. Inhabilitaciones Cuentas Corrientes Cierres de Cuentas Corrientes Bancarias ordenadas por el B.C.R.A. en los últimos 5 años. Deudores del Sistema Financiero Endeudamiento con Entidades Financieras, discriminado por Banco, período, monto y situación. Endeudamiento Ex - Entidades Financieras/ Liquidadas Deudas en ex - Entidades Financieras o Bancos Liquidados. Cheques Rechazados Información sobre los cheques rechazados, mostrando un resumen y un detalle de los mismos. 70

Morosidad Morosidad Bancaria, Financiera y/o Comercial Deudas con Entidades Financieras, Bancarias o Comerciales. Bancos con los que opera Bancos con los que opera Denominación de los Bancos con los que opera u operaba el informado. Personas/Empresas relacionadas Personas/Empresas relacionadas Datos del Cónyuge y/o Co-Demandados identificados por número de documento/cuit. Consultas Registradas Sector Financiero Resumen de clientes del Sector Financiero que consultaron el mismo Compacto. Sector No Financiero Resumen de clientes del Sector No Financiero que consultaron el mismo Compacto. Compacto de Personas Jurídicas Identificación Informado Denominación social de la Firma sobre la cual se informa. Datos ingresados por el cliente Datos con los que el cliente realizó la consulta Datos s/nuestra Base de Validación Verificación del C.U.I.T con nuestra Base de Validación. Datos s/nuestra Base de Datos Razón social, Cuit, Domicilio registrado, Antecedentes Legales (Números de Inscripción y Fecha), Ramo de Actividad, otros domicilios. Resumen del Compacto Fidelitas Resumen del Compacto Fidelitas Resumen de todos los antecedentes informados en el Compacto, tabulados por año. Socios/Directorio Socios/Directorio Datos de las personas que actuan como Socios y/o Directivos de la empresa, indicando, cargo desempeñado. Actuación y Vinculaciones Accionista de Datos de las empresas en las que la informada es accionista. Vinculaciones Datos de las Empresas Vinculadas y Tipo de Vinculación. Antecedentes Judiciales y de la A.F.I.P. Antecedentes Judiciales y Otros Causas Iniciadas contra el titular en los últimos 5 años, divididos en: "Concursos y Quiebras", "Pedidos de Quiebra" y "Juicios Ejecutivos y Otros" Embargos de Bienes y Valores (A.F.I.P.) Información sobre Embargos difundida por la A.F.I.P. Información suministrada por el B.C.R.A. Inhabilitaciones Cuentas Corrientes Cierres de Cuentas Corrientes Bancarias ordenadas por el B.C.R.A. en los últimos 5 años. Deudores del Sistema Financiero Endeudamiento con Entidades Financieras, discriminado por Banco, período, monto y situación. Endeudamiento Ex - Entidades Financieras/ Liquidadas Deudas en ex - Entidades Financieras o Bancos Liquidados. Cheques 71

Rechazados Información sobre los cheques rechazados, mostrando un resumen y un detalle de los mismos. Morosidad Morosidad Bancaria, Financiera y/o Comercial Deudas con Entidades Financieras, Bancarias o Comerciales. Bancos con los que opera Bancos con los que opera Denominación de los Bancos con los que opera u operaba la empresa informada. Personas/Empresas relacionadas Personas/Empresas relacionadas Datos de los CoDemandados identificados por número de documento/cuit. Consultas Registradas Sector Financiero Resumen de clientes del Sector Financiero que consultaron el mismo Compacto. Sector No Financiero Resumen de clientes del Sector No Financiero que consultaron el mismo Compacto. ANEXO II: FORMULARIO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A ACCESO ELABORADO POR LA DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES

FORMULARIO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO Petición de información sobre los datos personales incluidos en un Archivo, registro, base o banco de datos¹.

DATOS DEL RESPONSABLE DEL BANCO DE DATOS O DEL TRATAMIENTO DE DATOS Nombre: ..............................................………........................................................................ Domicilio: .................................................…………................................................................. C.P.................. Localidad: …..................................…............................................................. Provincia: ……………………………………………………….................................................................... DATOS DEL SOLICITANTE D./Dª.

............................................................................,

con

domicilio

……………………….. ........................................................... nº.....…... piso ………. depto. ……,

Localidad

…………

..........................................,

C.P.

........................................... ...............,

teléfono

Provincia

……………….……..,

………………………………………………………………………………………

con

de e-mail: D.N.I

......................., del que acompaña fotocopia, por medio del presente escrito manifiesta su 72

deseo de ejercer su derecho de acceso, de conformidad con el artículo 14 de la Ley Nº 25.326, y los artículos 14 y 15 de la Reglamentación de la Ley Nº 25.326 aprobada por Decreto Nº 1558/01. SOLICITA.1.- Que me facilite gratuitamente el acceso a los datos existentes sobre mi persona en sus bases o registros en el plazo máximo de diez (10) días a contar desde la recepción de esta solicitud, entendiendo que si transcurre este plazo sin contestación expresa, la misma ha sido denegada. En este caso se podrá interponer el reclamo ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales y quedará expedita la vía para ejercer la acción de protección de los datos personales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Nº 25.326 y el artículo 14 de su Decreto Reglamentario Nº 1558/01. 2.- Que si la solicitud del derecho de acceso fuese estimada, se remita por correo la información a la dirección arriba indicada en el plazo de diez días desde la resolución estimatoria de la solicitud de acceso. 3.- Que esta información comprenda de modo legible e inteligible los datos que sobre mi persona están incluidos en sus registros, y los resultantes de cualquier elaboración, proceso o tratamiento, así como el origen de los datos, los cesionarios y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se almacenaron. En................................... a los ........... días del mes de............................. de 20..... ¹ Los derechos se ejercen ante el responsable del banco de datos: Organismo Público o Privado, empresa, profesional o particular, que es quien dispone de los datos. La DNPDP no dispone de sus datos personales.

MASCIOTRA, Mario, El hábeas data. La garantía polifuncional, Librería Editora Platense, La Plata, 2003. PALAZZI, Pablo A., Informes Comerciales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007. PEYRANO, Guillermo F., “Archivos, Registros, Bases y Bancos de datos personales”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA Mario, dir.; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. PIERINI, Alicia; LORENCES, Valentín; TORNABERE, María Inés, Hábeas data. Derecho a la intimidad, 2da. Edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002. PUCCINELLI, Oscar R., “Acerca de las potestades regulatorias federales respecto de la protección de los datos de carácter personal y su tutela judicial y administrativa (a propósito de los conflictos provocados por la defectuosa técnica legislativa de los arts. 36 y 44 de la ley 25.326)”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA Mario, dir.; AdHoc, Buenos Aires, 2006. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

LA ACTIVIDAD DE FIJACION DE LOS HECHOS EN EL PROCESO CIVIL ACTUAL. SUMARIO. 1) HECHOS. CONCEPTO Y CLASIFICACION. 2) ALEGACION DE LOS HECHOS. 3) ANTECEDENTES NORMATIVOS. 4) ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN MATERIA FACTICA. 5) FINAL Enrique Antonio Carelli La alegación de los hechos debe efectuarse en general en los escritos postulatorios; este es el sistema imperante en las legislaciones modernas. La tarea de probar consiste sustancialmente en verificar lo exacto de una afirmación. Para ello deberá compararse una alegación formulada con otra para lograr su verificación o su descarte posterior. Y el esclarecimiento de lo realmente acontecido tiene como base la existencia de un cuadro fáctico sin el cual lo anteriormente acaecido, será una misión muy difícil de concretar ante la jurisdicción .En el presente trabajo se advierte en primer lugar el grado de avance de la legislación ritual nacional argentina surgiendo ello de la instauración normativa de la audiencia preliminar ; también se aprecia el mayor compromiso que se pretende del magistrado con el proceso intentando acercar al mismo a las partes, sin resignar en absoluto su papel imparcial . El marco de la audiencia preliminar prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina permitirá fijar hechos y seleccionar en ese mismo acto medios de prueba que resulten pertinente

HECHOS. CONCEPTO. CLASIFICACION.

Conforme ha sido plasmado en la legislación fondal los hechos son los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación , transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. Esto marca una primera aproximación al concepto de hecho pudiendo ser definido como aquel acontecimiento que acaece constantemente en el mundo externo. Debe precisarse primeramente que no todo lo que ocurre interesa al marco del proceso, sino aquello cuya naturaleza tengan virtualidad

para producir alguna consecuencia

jurídica. Y dentro de estos acontecimientos serán determinantes aquellos en relación a los cuales las propias partes contendientes hubieren efectuado alguna consideración en cuanto a su 75

propia ocurrencia, desarrollo, duración en el tiempo y consecuencias que para el proceso ofrezcan interés en demostrar. En este camino , entonces, será prioritario para que el interés de la parte se plasme en el desarrollo del camino de acreditación fáctica que se expliquen claramente los hechos alegados, carga esta impuesta a las partes por la legislación formal. Y aquí se impone la necesidad de que la alegación sea lo suficientemente clara para disipar de entrada aquello que resulta ser intrascendente o también dejar de lado interpretaciones dudosas de lo narrado y constituirá ello la piedra fáctica sobre la que se construirá la consecuencia jurídica posterior. Los hechos pueden ser tanto humanos como generados por la propia naturaleza, variando el alcance de sus consecuencias jurídicas según la impronta que la propia legislación imponga a la misma. La primera gran clasificación que de los hechos puede efectuarse es la que distingue entre los hechos naturales y humanos, siendo los primeros aquellos en los que no interviene el hombre siendo que en los segundos la participación

humana resulta ser su nota

característica. Otra

clasificación resulta de considerar a los hechos en positivos o negativos, por el

despliegue de actividad en los primeros o la abstención de la misma en relación a los segundos. A su vez dentro de los hechos humanos los hay voluntarios o involuntarios, resultando en los primeros la presencia de actividad volitiva del agente y en los segundos su nota central es la ausencia de la misma. También los hechos pueden ser considerados lícitos e ilícitos, siendo que esta otra clásica clasificación depende del alcance que la propia base normativa asigna o adjudica a cada conducta en relación a cada hecho en particular. A su vez y desde el vértice de lo estrictamente procesal los hechos resultan ser constitutivos, extintivos, e impeditivos. Teniendo en cuenta primordialmente esta clasificación de los hechos y conforme la situación especial que se debata la carga de probar se irá desplazando e instalando en la parte que posea interés en modificar o inclusive innovar – sin sorprender- respecto de la situación del adversario, y será el órgano judicante el que conectará estas pautas con la situación especial que le corresponda juzgar.

ALEGACION DE LOS HECHOS.

La actividad probatoria constituye sin duda una de las tareas centrales a desarrollar en el marco de un proceso judicial en general y civil en particular. La tarea de probar consiste sustancialmente en averiguar y verificar respecto de lo exacto de una afirmación. Para ello deberá compararse la alegación formulada con otra para lograr su verificación o su descarte. Las afirmaciones y alegaciones de las partes intervinientes quedan reducidas a simples enunciados subjetivos y parciales si no se consigue acreditar ante la jurisdicción mediante la utilización de los medios que la ley formal pone al alcance lo que ha sido postulado con base fáctica. Se puede afirmar primeramente en el marco del proceso civil , que son las partes las que deben cargar con las tareas tendientes a efectivizar in concreto - y adquiriendo para el proceso – el ingreso del material que - con basamento en la oferta probatoria- resulta adecuado y pertinente para generar, a través de la tarea de demostración técnica y científica , el convencimiento del órgano; todo ello , sin perjuicio de reconocer, que este último no debe mantenerse absoluta y totalmente ajeno a la actividad de colección, a riesgo de que se plasmen verdaderas ficciones jurisdiccionales al dictarse un pronunciamiento definitivo. En este sentido enseña Sentis Melendo que la prueba constituye la zona , no solo de mayor interés, sino también neurálgica del proceso; la prueba - afirma dicho autor- da carácter al proceso, un proceso es más o menos liberal, mas o menos autoritario, sobre todo en razón de la libertad o del autoritarismo que dominan la materia de prueba.(1) Es claro también que la prueba a producirse en todo proceso deberá estar orientada a la demostración de determinados hechos que han sido los alegados por las partes litigantes y es en la tarea de establecimiento y de la de fijación concreta de estos hechos donde el cometido a desplegar ante la jurisdicción resulta ser vital , sobre todo si se tiene presente que no todos los hechos invocados por las partes resultarán ser objeto de prueba sino aquellos respecto de los cuales exista –al menos- algún grado de controversia que amerite su verificación y no exista obstáculo legal para la adquisición de lo que se pretenda acreditar. En otro orden se puede sostener que los hechos respecto de los cuales exista coincidencia, quedarán en principio exentos de prueba, a menos que se trate de supuestos mediante los cuales se pretenda acreditar hechos o actividad ilícita o fraudulenta. También resultará superflua la actividad probatoria en relación a los hechos notorios, evidentes, y aquellos que en general se encuentran ajenos de actividad probatoria. Tampoco será menester acreditar en relación a los hechos que se tienen por presumidos por la ley; los que han sido materia de análisis jurisdiccional previo ( cosa juzgada) o de decisión prejudicial y finalmente los hechos considerados inconducentes o que carecen de total relevancia para fundar la relación jurídica que ha sido deducida en el proceso. 77

Sentado ello corresponderá definir si la tarea de establecimiento y fijación de los hechos que resultan ser contradictorios, no solo en cuanto a la ocurrencia en si mismos, sino en cuanto a su eventual mecánica, desarrollo, efectos en relación al tiempo y consecuencias , será puesta en cabeza de la jurisdicción directamente o si aquella fijación surgirá de la propia actividad que las partes despliegan durante el desarrollo de la controversia y hasta el cierre o conclusión de la etapa de prueba. ANTECEDENTES NORMATVIVOS. En nuestro medio la ley formal impone al magistrado en ocasión de celebrar la audiencia preliminar el deber de , oídas las partes , fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba .(2) No cabe duda que para intentar el esclarecimiento de la verdad de lo acontecido se deberá recurrir a una suerte de reconstrucción histórica en el marco procesal para lo cual se tendrán en cuenta los elementos probatorios pertinentes y conducentes para conseguir tal fin. Pero el esclarecimiento de lo realmente acontecido tiene como base la existencia de un cuadro fáctico , al menos primario o preliminar, sin el cual lo anteriormente acaecido, será una misión muy difícil de concretar ante la jurisdicción , o con alguna suerte se lo concretará , pero parcial y por ello incompletamente. Y en relación a este punto el legislador ha impuesto al órgano la difícil tarea de fijar los hechos, que previamente articulados por las partes serán pasibles a futuro del mérito de la decisión de derecho con aquella base fáctica. Y ello en un momento determinado cual es en el marco de la audiencia preliminar antes aludida o sea en la alborada del proceso. No ha sido sencillo el establecimiento normativo de la precitada audiencia, habiéndose opuesto reparos a su celebración, sobre todo para aquella corriente doctrinaria que ha visto la figura del juez como un personaje distante de las partes, cual una figura superior y hasta inmaculada , que solamente brinda su conocimiento y aplica exclusivamente su imperio al momento de sentenciar. Haciendo un poco de historia señala el profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni

que “…la

doctrina mayoritaria señala como antecedente interno más importante de la instauración de la audiencia preliminar en Argentina a la ley 50, específicamente el artículo 119...” (3) Este artículo establecía expresamente que: “ …La providencia que mande recibir la causa a prueba de testigos, expresará los hechos sobre que deba ésta recaer, los cuales serán precisos y conducentes…”. Si bien referido a la prueba testimonial , no se puede negar el parentesco entre este precepto y el artículo 23 de la ley 14.237, aunque esta última ofrece particularidades 78

propias que no están establecidas en el texto antes indicado, encontrándose manifestaciones provenientes del derecho norteamericano ( Federal Rules of Civil Procedure) el que señala “ …la adopción de un pretrial procedure que permite al juez llamando antes del debate a los patronos de las partes a conferenciar con él, precisar y restringir las cuestiones controvertidas. (4) A su vez el artículo 23 la ley 14.237 dispuso que : “En el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios ordinarios, el juez convocará a las partes a la audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes con el fin de que establezcan los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba de acuerdo con la demanda , reconvención o contestación de ambas en su caso , y que sean conducentes a la decisión del juicio. La notificación se hará inmediatamente por el juzgado y en el acto o dentro del tercer día, según la complejidad de las cuestiones, aquel fijará definitivamente los hechos. Esta decisión será apelable en relación”.(5) Si bien esta norma recibió elogios , constituyendo un acierto para parte de la doctrina, por “ obligar al juez al examen de los hechos de todos los juicios ordinarios que se abran a prueba y permite a las partes conocer con certeza el objeto de la prueba” (6) otro sector la consideró de difícil aplicación práctica , afirmándose también que la actividad del juez tendiente a “ decidir según su ciencia y conciencia cuales son los hechos conducentes a la decisión de juicio, puede resolver que queden excluidos de la prueba determinados hechos sobre los cuales se ha trabado la litiscontestación, lo que implicaría una violación al derecho de defensa consagrado por la Constitución Nacional “(7) En definitiva el artículo 9 del decreto ley 23.298/56 terminó derogando el artículo 23 de la ley 14.237, intentándose concretar y asegurar el principio de inmediación a través de la norma prevista en el artículo 125 de la ley 22.434, que implicaba la presencia del juez para tomar la audiencia de posiciones, además de tener la posibilidad de adoptar medidas tendientes a evitar nulidades, intentar una conciliación, interrogar de oficio a las partes, pero “ diversas circunstancias coadyuvaron

para convertir en letra muerta

tan caros

designios” (8). Antes de entrar en vigencia a nivel nacional las modificaciones previstas por la ley 25.488última reforma efectuada al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- se había introducido a través del artículo 33 de la ley 24.573

la celebración de la audiencia

preliminar , que en lo que este trabajo concierne estableció en el inciso 1 del artículo 360 que el juez : “... fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales ”. Trazado someramente el origen , posterior evolución e instauración definitiva de la audiencia preliminar, forzoso es reconocer que será el órgano jurisdiccional, el que, de 79

manera indelegable , deberá cargar con la delicada misión de fijación de los hechos articulados, para lo cual se tendrán en cuenta las articulaciones efectuadas de las partes. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN MATERIA FACTICA. Todo lo anteriormente desarrollado implica la necesidad de escuchar a las partes atentamente en sus afirmaciones y construcciones fácticas , para tener a mano siempre - clara y nítidamente - el alcance de cada manifestación esgrimida, su virtualidad en relación directa a lo alegado y su verdadera incidencia con lo pretendido en el proceso por cada contendiente. A tal efecto será el escrito de demanda o de reconvención por imperio del artículo 330 del CPCNN el que deberá contener “...Los hechos en que se funde explicados claramente...”( 9). Ya se señalaba desde antaño que “...Los hechos en que se funde la demanda deben referirse sencillamente con la mayor claridad en todas sus partes...” ( 10). Ello permite , en principio, poner en claro al demandado o reconvenido para que tome cabal conocimiento de lo narrado y pueda ejercer su mas amplio derecho de defensa en relación a la cuestión fáctica planteada. El ordenamiento procesal nacional requiere – a través de la aplicación de la norma ritual ut supra apuntada- una explicación clara, es decir que no lleve a confusión ni permita equívocos. Los hechos son acontecimientos previos o posteriores a la demanda y constituyen aseveraciones de las partes en sus escritos , e interesan al proceso en tanto “ se constituyen en fundamentos de la demanda, bajo la forma de afirmaciones (11); es decir que resultan ser alegaciones fácticas desarrolladas por las partes que pretenden su verificación dentro del marco procesal para lo cual ,en principio y salvo excepciones expresas deberán valerse de algún medio de prueba para su cabal comprobación. Para concretar la consigna deberá el órgano estar a las argumentaciones de hecho brindadas por las partes en sus escritos postulatorios, que - en general- impregnan de contenido fáctico a las pretensiones procesales desarrolladas por las partes confrontadas en el cuadro conflictivo. En el marco de esta función se deberá recurrir a verificar que las alegaciones de las partes, vistas a través del tamiz de lo realmente controvertido, resulten ser franca y claramente posturas fácticas total o parcialmente opuestas, dejándose de lado las alegaciones expresamente coincidentes, o aquellas respecto de las cuales surja una visión no controvertida . A ello deberá sumarse aquellas circunstancias que impiden no solo la prueba sino aún la propia investigación de determinados hechos, que por diferentes razones la legislación así ha establecido como una verdadera frontera o si se quiere valla a la actividad de partes y del propio órgano . 80

Claro que para ello será función de la jurisdicción la indelegabilidad que la propia ley marca, y esto implica el pleno conocimiento intrínseco y extrínseco- e in extenso- de las piezas procesales en las que consten las alegaciones de los hechos. Y aquí el legislador , pese a la particular técnica empleada, no ha errado el camino , ya que en el esquema vigente será el mismo judicante quien en su hora resolverá la cuestión traída a debate por quienes han excitado a la jurisdicción. Será entonces aquel el marco general de análisis de la cuestión relativa a los hechos y difícil la cuestión relativa a su fijación, tarea reitero, que el legislador coloca en cabeza del órgano. El judicante encontrará así algunos segmentos muy complejos de tránsito ya que deberá estar muy atento , para evitar sobre todo prejuzgar en relación a lo fáctico , al receptar o desechar la discusión respecto de algún hecho o varios de los articulados por los pretensores. En ese orden deberá ser muy meticuloso, ello literalmente expresado, al serle exhibidas las alegaciones de hechos sometidas a su análisis, en proceder a depurar lo realmente controvertido de aquello que se presenta como superfluo, ya que este será el cimiento que dará basamento al posterior ejercicio de la facultad conferida en el artículo 379 del mismo ordenamiento ritual , que pone en sus manos la potestad de resolver en relación a la producción, denegación y sustanciación de pruebas, posibilidad esta que torna inapelables a tales resoluciones. En el esquema de tramitación civil y comercial actual, a nivel nacional, será entonces el mismo órgano fijador de los hechos y seleccionador de la pruebas el que a posteriori dictará el pronunciamiento de fondo, por lo que transitando un camino singular y sin prejuzgar, entendido ello como el dictado de la resolución que certeramente dará a cada uno lo suyo, permitirá ir formando convicción durante la tramitación en quien ejerza tan delicado ministerio. La convicción del órgano jurisdiccional, entonces , se irá formando en la medida que se avance con la tarea de colección del material probatorio, resultando ser completada al momento del dictado de la sentencia definitiva; inclusive y previamente al dictado de la misma y atento el deber de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos podrán las partes alegar eventualmente otros hechos (12) y disponerse por parte de la jurisdicción de la valiosa herramienta de las medidas para mejor proveer - en algunos casos puntuales verdadera llave maestra- siempre ello respetando el derecho constitucional de defensa de los contendientes y sin violar por tanto la igualdad y el trato equilibrado y justo de las mismas en el proceso. FINAL

Como se advierte la tarea resultará ser extremadamente delicada, ya que en el fondo se deberá además de mantener el equilibrio entre los que contradicen, establecer hechos a verificar en el marco del proceso- ello con un criterio conducente- , seleccionar medios de prueba que resulten pertinentes para tal fin , sin alterar, en definitiva el marco general que las propias partes han acercado al órgano para que este ejerza la jurisdicción atribuida por las leyes.

1-Sentis Melendo Santiago, “ El proceso civil”,pag.182, Ed.Ejea, Bs.As.1957 2-El artículo 360 inciso 3 del CPCN dice textualmente :..“ Oídas, las partes fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba”. 3-Gozaíni Osvaldo Alfredo, “La audiencia preliminar en Argentina”, El Derecho, Tomo 131, pagina 871 4- Sentis Melendo Santiago, “ La ley 14237, facultades del juez y materia probatoria”, La Ley Tomo 80, pagina 821, sección doctrina. Véase, además, la nota allí citada. 5- Ley 14.237,artículo 23. 6-Mario E Calatayud, “ Fijación previa de hechos a probar en el nuevo ordenamiento procesal”, La Ley, Tomo 76, página 806, sección doctrina 7-Adolfo E Parry, “Apostillas a la nueva ley procesal”, La Ley Tomo 75, pagina 821, sección doctrina. 8-Comentarios Procesales, “ Acerca de la Audiencia preliminar”, Víctor M.Castaños Zemborain y Graciela S. Rosetti, El Derecho Tomo 197, pagina1031. 9- Artículo 330, inciso 4to del CPCN. 10-Conde de la Cañada, “ Instituciones practicas”, 2da.ed. Madrid, 1794 Tomo I, NUMERO 10, página 27 11-Clemente Díaz, “ La exposición de los hechos en la demanda”, Jurisprudencia Argentina, Tomo 83, página 832,sección doctrina. 12- CPCN Artículo 365.Hechos Nuevos. Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviere relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código...”. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

“JURISDICCIÓN PREVENTIVA, UNA NUEVA ERA PARA EL DERECHO PROCESAL” Por Rocío Liliana Faiella ¿Sólo el derecho violado merece ser tutelado?

I. Planteamiento del tema – II. La Jurisdicción Preventiva desde la órbita judicial, “El Mandato Preventivo” características – III. Antecedentes jurisprudenciales – IV. El Mandato Preventivo y sus diferencias con las medidas de mejor proveer – V. La Jurisdicción Preventiva desde la órbita de los justiciables, “La Acción Preventiva” – VI. La Acción Preventiva y la acción meramente declarativa – VII. Características de las Acciones Preventivas – VIII. Presupuestos de las Acciones Preventivas – IX. Acciones Preventivas reguladas legalmente – X. Antecedentes jurisprudenciales al respecto – XI. Conclusión.-

La jurisdicción preventiva es el marco de acción de un órgano jurisdiccional presente, activo y proteccionista, porque el presente jurídico actual y social exige no sólo un acceso 82

a la justicia con resoluciones dentro de un plazo sino también que se evite el quebrantamiento del orden jurídico en razonable, sí.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA El presente impone mayores exigencias al sistema jurisdiccional, teniendo que necesariamente vincular las tutelas judiciales, y en especial la preventiva, con el debido servicio de justicia que merece toda persona, conforme a nuestro ordenamiento jurídico. Siendo el fundamento de esta premisa tan singular la poca paciencia de los justiciables66, sobre todo en el proceso civil, que a diferencia de tiempos pasados, exigen no sólo un acceso a la jurisdicción con resoluciones dentro de un plazo razonable; sino también, que se les ahorre ser víctimas del quebrantamiento del orden jurídico en su desmedro, exigiendo en este caso respuestas profilácticas por parte del sistema jurisdiccional67. Igualmente pese al creciente interés proteccionista anticipado, todavía no hemos podido despojarnos socialmente de la creencia de que sólo el derecho violado merece ser tutelado. Así lo destaca Rosas Lichtschein: “En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho violado polarizó a los técnicos en procedimiento, los hizo girar alrededor de la acción de condena, convertida así en la única especie de litigio imaginable y los convenció de que a la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz de la trasgresión en un derecho.”68 Empero, es innegable que con el avenimiento del siglo XXI ha emanado un nuevo perfil del juez civil ideal, con el mandamiento entre otros, de cumplir con la función jurisdiccional preventiva. Y contar con un costado profiláctico – anticipatorio, pudiendo impedir futuros quebrantamientos al orden jurídico en perjuicio de determinadas personas. Esta visión más amplia de la función jurisdiccional, consolidada en la tutela judicial preventiva de daños, es el corolario de un deficiente y retirado Poder Administrador, que tradicionalmente en ejercicio de su poder de policía procuraba evitar daños a los administrados, controlando y regulando los factores que podían generarlos.

PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva. Modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual”, en Nuevas apostillas procesales, Santa Fe 2003, Editorial Panamericana, pág. 47. 67 MORELLO, Augusto – “Al final de la época”, Buenos Aires 2001. Editorial Platenes, pág. 151. 68 ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel – “Acción mere declarativa”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, N° 56/57.

En pro del imperante clima neoliberal, se produce el denominado achicamiento del Estado, registrado casi en la totalidad de las naciones iberoamericanas, lo que desencadenó la desaparición de organismos dependientes del Poder Administrador que intentaban, con algo de suerte, controlar esta ancha franja de cuestiones que han quedado huérfanas de intervención gubernamental. Todo lo cual produjo el fortalecimiento del rol de los jueces y el surgimiento de la imperiosa necesidad, experimentada por éstos, de contar con “tutelas diferenciadas” de las corrientes, las que les permitirán ejercer este nuevo perfil que de hecho les ha conferido directamente la sociedad misma.69 Al respecto menciona Zavala de González que “tradicionalmente se entendió que la prevención compulsiva de los daños era incumbencia del Derecho Administrativo y tarea estatal”70. En el pasado se daba un acabada distribución de las competencias estatales, en donde como se relacionó la prevención correspondía al derecho administrativo, y se encomendaba al derecho privado el actuar únicamente después de ocurrida la lesión del derecho. Así, y acorde al precedente marcado de un Estado retraído, los jueces son llamados a suplir estas protecciones abandonadas; adquiriendo relevancia en materia de Derecho Procesal Civil la doctrina de las ya denominadas tutelas preventivas adecuadas y eficientes. Como correlato de una prevención instaurada en el Derecho Argentino como un principio inmanente del ordenamiento jurídico, consagrado como garantía implícita en nuestra Carta Magna, ya que si no se previene estaríamos ante el absurdo de tener que admitir que existe un derecho a dañar. Con lo que el juez debe adoptar un rol preventivo, en consonancia con la responsabilidad social que el incumbe, siendo proactivo y actuando con prudencia en resguardo de las personas. En virtud de ello, es que hoy hablamos entonces de la denominada Jurisdicción Preventiva en el ámbito civil; a la cual se accede mediante dos pilares distintos para la protección dañosa, por un lado desde la órbita judicial y por el otro desde la órbita de los justiciables. II. LA JURISDICCIÓN PREVENTIVA DESDE LA ÓRBITA JUDICIAL “EL MANDATO PREVENTIVO” – CARACTERÍSTICAS Dentro del primer supuesto, tenemos una función judicial preventiva mucho más amplia que la que deben cumplir los tribunales como consecuencia de la promoción de acciones tendientes a evitar la producción de lesiones para el orden jurídico. A modo de ejemplo, a continuación enunciaremos algunas de sus manifestaciones, acorde a los tópicos

69 70

PEYRANO, Jorge W. (Director) – “Medidas Autosatisfactivas”, Obra colectiva, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde – “Resarcimiento de Daños”, Buenos Aires, 1999, Editorial Hammurabi.

establecidos por uno de los más grandes juristas y doctrinarios, el Doctor Jorge Walter Peyrano71:

•

En materia disciplinaria: tenemos primeramente y a modo preventivo el llamado de

atención que el magistrado realiza al abogado que de continuar con su conducta está por incurrir en una desobediencia procesal pasible de la pertinente sanción; ello no implica una sanción disciplinaria y por lo tanto no genera agravio alguno para el letrado, quien generalmente acata la advertencia y abandona su proceder desleal. Luego, en esta misma materia disciplinaria, encontramos la prevención por el abuso procesal contextual, en donde el juez descubre una estrategia de parte encaminada a entorpecer la marcha del proceso, entonces alerta a quien está a punto de cometer el abuso procesal que sería digno de las sanciones pertinentes; generalmente se emplean este tipo de maniobras en los procesos concursales, con la finalidad de impedir la realización de los bienes en subasta. Y por último contamos con lo que se ha dado en llamar reconducción de postulaciones72, en donde el magistrado nuevamente evidencia la comisión de un error procedimental insalvable, que culminará con la declaración de invalidez, entonces dispone tomar la medidas necesarias para poder prevenirlo y evitar así la nulidad procesal, antes de que se incurra en la misma y sea insalvable.

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La pretensión moralizadora de la ejecución de resoluciones judiciales, propuesta a

la luz de la interpretación inteligente de los artículos 163 inciso 7 del C.P.C.C.N.73 y 1069 última parte del Código Civil74. Mediante esta prevención se procura evitar un innecesario agravamiento de la situación patrimonial del condenado judicialmente a pagar una gran suma de dinero, mediante la concesión de plazos o de alguna otra modalidad para el cumplimiento de la sentencia. Como aconteció en el caso “San Luis” de redolarización de un depósito bancario institucional, en donde la Corte Suprema consagró un mecanismo de “moralizado” de la condena judicial impuesta, conjugando la potestad de fijar un plazo razonable para el cumplimiento, con la necesidad de satisfacer el crédito procurando evitar perjuicios innecesarios; entre estos, considerando la gran cantidad de acreedores que se encuentran en idéntica situación frente a las entidades financieras. Condenó al banco Nación a devolverle a la Provincia de San Luis las sumas depositadas por ésta en dólares, pero fijando el plazo de 60 días corridos para que las partes convengan o determinen la 71

PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. PEYRANO, Jorge W. – “Iura Novit Curia”; la reconducción de postulaciones, en E.D. 191-589. 73 Artículo 163 inciso 7° del C.PC.C.N.: “Sentencia definitiva de primera instancia. La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener … 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución.” 74 Artículo 1069 del Código Civil de la Nación segundo párrafo: “…Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable”. 72

forma y el plazo de devolución que no alteren la sustancia de la resolución, bajo apercibimiento de establecerle el Tribunal a pedido de cualquier de los interesados al vencimiento del plazo fijado.

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Mandato Preventivo: aparece cuando el órgano jurisdiccional puede y debe

oficiosamente, emitir órdenes judiciales, aún respecto de terceros, cuando la gustación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita o agrave provocando perjuicio a sujetos determinados o no. Acá es donde se comienza a vislumbrar la figura de un juez evolucionado en el campo de la responsabilidad y de la solidaridad social. Podemos señalar algunas de sus características principales75: 1) si bien queda establecido que es una actividad oficiosa del magistrado interviniente, no se ve inconveniente en que haya un pedido de cualquiera de las partes, en donde sugieran la adopción de diligencias tendientes a evitar futuros daños a terceros; 2) el despacho de un mandato preventivo siempre se da en el seno de un proceso principal que le sirve de marco, y cuando el órgano jurisdiccional decide incursionar en él se abre una instancia distinta, es decir, diferente de la que le sirve de marco y si se quiere de ocasión. Naciendo entonces, dos procedimientos autónomos, que corren suertes diferentes susceptibles cada uno de toda la gama recursiva correspondiente y no se influyen el uno al otro; 3) dicha independencia le permite al magistrado poder cerciorarse del estado real de las cosas, contando con el ejercicio pleno de todas sus atribuciones judiciales; 4) obviamente que también dicha independencia en su tramitación, mencionada en el punto anterior, contribuye a que no pueda tildarse de incongruente cualquiera de ambas instancias a mérito de lo sucedido en la otra. Ello es así porque si se resolviera dentro de la causa que ha sido la fuente de conocimiento y de su existencia, se produciría una vulneración doble al principio de congruencia, generándose por un lado una incongruencia objetiva, al sentenciarse algo distinto de lo peticionado por las partes, y por otro una incongruencia subjetiva, por sentenciarse de ser el caso contra terceros que no son partes en el litigio; 5) hay que destacar que no solamente se emitirá dicha prevención en beneficio de terceros extraños al proceso civil de donde emana, sino que dicha orden puede ser dirigida a proteger a alguna de las partes del proceso. Así podemos señalar el siguiente caso jurisprudencial: La Suprema Corte de Justicia en los autos “Provincia de Salta c/ Estado Nacional” el día 1° de Septiembre de 2003 decretó, teniendo en consideración la situación de riesgo en la que se encontraban los presos en las cárceles salteñas, que el Estado Nacional debía proveer

75 PEYRANO, Jorge W. – “La jurisdicción preventiva civil en funciones, el mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, en La Ley Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas, octubre 2005.

ciertos fondos a la demandante para que ésta pudiera estar en condiciones de afrontar los datos de manutención de presos federales allí”. Es por eso que el mandato preventivo es uno de los pilares de esta jurisdicción preventiva76, partiendo de la premisa de que el magistrado anticipándose, a lo que puede ocurrir según el orden normal y corriente de las cosas, procura que el quebrantamiento al orden jurídico que se cierne no se concrete. Ahora debemos preguntarnos si con esto ¿el Poder Judicial no se inmiscuye en las actividades propias del Poder Administrativo, aunque éste adolezca de eficacia en el ámbito proteccional, violando así la división de poderes? Vemos que estamos en presencia de otra cosa, que es la protección que la propia sociedad le está atribuyendo al órgano jurisdiccional ante el vacío vislumbrante, buscando con ello que no se quebrante los derechos por acceso tardío en su protección preventiva. Además de estimular al Poder Ejecutivo para que cumpla con sus obligaciones asumidas en mérito de los derechos y garantías establecidos en la máxima jerarquía normativa. Por todo ello, es que la prevención es una función que no escapa al campo de la acción de la justicia civil, que puede actuar moldeando una efectiva suplencia respecto de los poderes de control de la Administración relevado como insuficientes.

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Mandato Periférico: son aquellos que los jueces emiten para obligar a adoptar

determinados comportamientos a sujetos que no son partes ni terceros, lo que provoca que las sanciones a imponer a raíz de su desobediencia presenten particularidades que no pueden resolverse con la simple aplicación de la doctrina de las cargas procesales o del valor probatorio de la conducta en juicio. Tales pueden ser desde el pedido de informes como la citación de un testigo77.

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Función Preventiva de Daños: que según Vázquez Ferreira deben cumplimentar

PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal – Tema 1: “La tutela preventiva de la sentencia constitucional”, Mar del Plata, noviembre 2007. 78 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto – “Función de prevención de la responsabilidad por daños”, en Zeus, boletín N° 3854, febrero 1990. 77

conducente para procurar que esos perjuicios no se reiteren, y que todo ello, como venimos señalando, no vaya en desmedro de los principios dispositivos y de congruencia rígidamente entendidos conforme al tradicional modelo “individualístico” del proceso civil. Ya mencionado como primordiales en esta jurisdicción los tres mandatos preventivos, a continuación desarrollaremos casos jurisprudenciales donde el órgano jurisdiccional emitió dichos mandatos, marchando delante de la doctrina III. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES El primer leading case en la materia es el fallo: “Altamirano, Elsa c/ Cerámica San Martín S.A. y otros”79: HECHOS: La sentencia dictada el 8 de julio de 1986 deviene del marco de una acción de daños y perjuicios motivada por el fallecimiento de tres niños, ahogados en una acumulación de agua formada en terreno del demandado. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: La causa del accidente es justamente la conducta de la empresa industrial demandada que ha interrumpido el curso natural de las aguas fluviales, mudando el recorrido del arroyo que atravesaba el terreno y creando obstáculos al libre escurrimiento de las aguas pluviales. Se precisa que el estancamiento se produjo por las excavaciones que realizó la misma, sin asegurar su drenaje, y que además no cumplió con las normas que le obligan a cercar el inmueble, razón por la cual quedó facilitado el acceso de los menores al arroyo. Si perjuicio de la fijación de las indemnizaciones correspondientes a las víctimas del evento, el decisorio rescata la existencia de una situación grave de peligro para la comunidad. Así es que consecuentemente el magistrado haciendo oficiosamente de sus potestades de tutela jurisdiccional (fundados en el Código Civil y de Minería) ordenó a la empresa tareas de restauración del cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y cerramiento del fundo. Todo ello bajo apercibimiento de ordenar la realización a su costa, por parte de las autoridades administrativas, a quienes se dispone intervención. La función judicial de control adquiere particular relieve en materia de reacción frente a eventos dañosos, y no puede concluirse sino en una orden “de hacer”, dirigida a la evitación de nuevos daños análogos, en defensa de la comunidad toda.

Cám. CC Morón, Sala II, 05/02/1987, “Altamirano, Elsa, R. c/ Cerámica Martín, S.A. y otros”, comentado en el artículo “Responsabilidad Civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia” – MORELLO Augusto M. y STIGLITZ Gabriel A. – Publicado en LL 1987-D, 364.

Queda entonces la efectiva suplencia de la prevención que ha de realizar la Administración en manos del órgano jurisdiccional, mediante técnicas severas y eficaces, órdenes de hacer o de no hacer aptas para satisfaces exigencias vitales y perentoriales de tutela, que ya no puede transitar preventivamente nada más que en el derecho administrativo. Tal es la hipótesis resuelta por la sentencia de primera instancia, que a partir de un daño producido, se anticipa a la continuación, optando por el amparo del derecho a la vida de la íntegra comunidad, sobre los intereses estrictamente patrimoniales de la empresa demandada. “¿La justicia puede permanecer impasible, con los ojos vendados, ante la ilicitud del hecho, ante ese constante dañar y resarcir, que no tendría otro modo de terminar sino con la supresión? Para concluir podemos decir que mantener una situación semejante en desmedro del orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir.” En síntesis, existe en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la prevención como garantía individual y social, implícitamente cubierto por el generoso manto amparador de la Constitución Nacional (Preámbulo, arts. 14 y sigts., 28 y 33). Luego la sentencia de Cámara revoca parcialmente el fallo del aquo en cuanto a la ejecución de la orden de hacer impuesta a la empresa demandada, como así también la decisión de conferir intervención a la autoridad administrativa con competencia minera y a los representantes del Ministerio Público. La consideración que realiza el tribunal para rechazar el plus decisorio contenido en el pronunciamiento de primera instancia, es que ello importaría un menoscabo de garantías procesales que resguardan el debido proceso, al quebrantar el principio de congruencia y la posición defensiva del demandado. Porque se encintraría sorpresivamente con el deber de satisfacer prestaciones que el actor no había incorporado como objeto de la litis al proponer la pretensión, centrado exclusivamente en el matiz resarcitorio del daño ocasionado. El carácter procesal obraría como valla impediente del órgano judicial a fin de llevar las fronteras de su pronunciamiento más de lo que las propias partes delimitaron al fijar el contenido de la litis. El cual fue seguido por el fallo decisorio del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 4 de Santa Fe, de octubre de 1989 80:

80 Decisorio del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 4 de Santa Fe, publicado en Zeus, boletín n° 3452 de febrero de 1990. Incorporado al del Dr. PEYRANO Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003.

Se trata de una acción incoada de daños y perjuicios por la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado del tendido público de electricidad. Por el cual el tribunal condenó a resarcir a la Empresa Provincial de Energía Eléctrica de Santa Fe, en su carácter de guardián del tendido eléctrico. En el caso, el proceder del tribunal ha sido más cauteloso que en el anterior, porque se limitó a hacer saber a la condenada “la imperiosa necesidad de sustituir ciertos conductores eléctricos y a dar participación al Ministerio Público que estaría en condiciones de promover la tutela de los intereses comunes afectados por el susodicho pésimo estado de conservación del tendido eléctrico público”. Igualmente es menester remarcar que esta vez la parte actora procuró la búsqueda durante el litigio de lo que oficiosamente decretó el órgano jurisdiccional. También encontramos el fallo “Carrizo Carlos A. y otra c/ Tejeda Gustavo J. y otra” del 30 de marzo de 200581: HECHOS: El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada en virtud de un accidente ferroviario ocurrido en un paso a nivel. Apelado dicho pronunciamiento la Cámara Civil confirmó el fallo apelado. Interpuesto recurso de inaplicabilidad de la ley, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó la acción deducida. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: La Corte establece que corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios incoada a raíz de la colisión ente un vehículo y una locomotora en el paso a nivel porque el hecho de que la presencia del tren haya sido advertida por otros automovilistas que detuvieron la marcha, pone en evidencia que la deficiente señalización del cruce no fue lo que ocasionó el accidente, sino el actuar de la propia víctima, quien circulaba a elevada velocidad y en estado de ebriedad, lo cual provocó la ruptura del nexo causal en los términos del artículo 1113 apartado 2° del Código Civil. Pese a ello, el supremo tribunal considera que el juez si se encontraba facultado para dictar la medida cautelar innovativa tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel donde tuvo lugar el siniestro, y en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad, intimar a la empresa demandada a que cumpla con éstas ya que el referido mandato implica el ejercicio de la función preventiva de daños que incumbe a los magistrados. Porque si bien el artículo 3, inciso D del decreto reglamentario 747/88 pone a cargo del organismo vial el mantenimiento y reposición de la señalización pasiva de los pasos a

C.J.S. Bs. As., 30/03/2005 - “Carrizo Carlos A. y otra c/ Tejeda Gustavo J. y otra” - Publicado en LLBA 2006 mayo, 451.

nivel, ello no significa que la empresa ferroviaria quede exonerada de gestionar que las medidas sean adecuadas y de supervisar su cumplimiento. Por lo tanto resolvió: - rechazar la demanda en todas sus partes; - mantener la medida de prevención de daños dispuesta por el aquo. En definitiva como venimos relatando a lo largo de estas líneas, la materialización procesal que impone el costado profiláctico de la función jurisdiccional, se hace realidad a través del oficioso dictado excepcional de una diligencia, orden, mandato o sentencia mandamental que los órganos jurisdiccionales pueden emitir allende los postulados clásicos en los que se cimientan la legitimación y el principio de congruencia, y con la loable finalidad de evitar, disminuir o hacer cesar los daños que se pudieran ocasionar a las partes vinculadas por una ocasional relación procesal o a terceros extraños al litigio dentro del cual se los emite. IV. EL MANDATO PREVENTIVO Y SUS DIFERENCIAS CON LAS MEDIDAS DE MEJOR PROVEER En este punto conviene advertir que no debe confundirse el mandato preventivo con una medida para mejor proveer, ya que muchas veces de incurre en el error de calificarlo de esta manera. No siendo ello correcto porque el mandato preventivo a su diferencia, no es una diligencia de prueba y a su vez tampoco guarda ninguna relación sustancial con el proceso dentro del cual se emite, así es que puede ser objeto de una actividad recursiva. Una de las características que los haría confundibles es que son dos diligencias dictadas de oficio por el magistrado. Y la otra es que al ser el mandato preventivo una orden judicial, tiene características y consecuencias análogas a la mayoría de ellas: si no se acata en tiempo y forma puede quedar incurso el destinatario en el delito de desobediencia y su cumplimiento efectivo puede, en su caso, estimularse a través de la instrumentación de medios compulsivos tales como la aplicación de astreintes o el despacho de medidas conminatorias. Ahora bien, como mencionamos en algunas páginas anteriores, la jurisdicción preventiva tiene dos pilares fundamentales, uno es el ya comentado y analizado mandato preventivo, es hora de hablar del segundo, que es el entablado a instancia de partes, circundante en la “Acción Preventiva” V. LA JURISDICCIÓN PREVENTIVA DESDE LA ÓRBITA DE LOS JUSTICIABLES “LA ACCIÓN PREVENTIVA”

CONCEPTO La Acción Preventiva es definida según Peyrano como “aquella que puede tener como destinatarios a particulares o a entidades públicas y que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potenciales posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito se traducirá por lo general en un orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción”82. Es decir que son acciones de condena que operan en hipótesis de relaciones “fácticas”, con entidad suficiente que afectan el patrimonio moral o material de una persona. VI. LA ACCION PREVENTIVA Y LA ACCION MERAMENTE DECLARATIVA Pero consideramos que antes de seguir precisando su concepto debemos distinguirlas principalmente de la acción meramente declarativa, con la cual es probable su confusión, porque tradicionalmente ha sido esta acción la que ha concitado la casi exclusiva atención de la doctrina y la jurisprudencia en materia de tutela preventiva materializada mediante el proceso de una pretensión. Pero las diferencias con la acción preventiva propiamente dicha son bastantes, como ser que el campo sobre el cual actúa la acción meramente declarativa es muy acotado, sólo opera en el marco de un vínculo jurídico preexistente, al cual integra en sus alcances y modalidades, que reclama esclarecimiento; no siendo el hecho puro objeto válido susceptible de verificación en aquella. Nunca puede traer aparejado su resultado una condena de dar, de hacer o de no hacer. La acción meramente declarativa corre como una suerte de consulta al órgano jurisdiccional en miras de que despeje una incertidumbre jurídica dañosa, para así ahorrarle a las partes la realización de conductas indebidas motivadas en la perplejidad en que se encuentran sumidas83. Siendo un medio de plena realización de la garantías jurisdiccional de certeza jurídica. Veamos algunos ejemplos de ella: no se puede declarar que fue celebrado un contrato sino que él es responsable de los daños; no se pude declarar que una mercancía es defectuosa, sino que se tiene derecho a su restitución; no se puede declara que una persona haya sido admitida en una sociedad, sino que esa persona es socio en una sociedad.

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PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva: certezas y dudas”, ED, 207-799. PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003.

Las acciones preventivas no tienden a establecer la existencia y los alcances de las modalidades de un vínculo jurídico preexistente, mediante la sustanciación de un proceso que culmina con una resolución carente de ejecución en sentido propio. Son en cambio, acciones de condena que operan en hipótesis en donde no concurren vinculaciones jurídicas anteriores y que sólo funcionan respecto de relaciones, por así llamarlas, “fácticas” de las que, objetivamente, deriva la posibilidad de que se afecte el patrimonio moral o material de quienes las ejercitan84. VII. CARACTERISTICAS DE LAS ACCIONES PREVENTIVAS Aclarada la diferencia entre ambas, centrémonos en las Acciones Preventivas exclusivamente, sobre las cuales podemos decir que generan un proceso de conocimiento, más concretamente un proceso de condena atípico según los siguientes rasgos: a) Sólo reclaman la amenaza de un daño; lo que habilita a decir que se ejerce la acción ante la mera situación fáctica actual idónea para producir un daño futuro85. b) Para que pueda promoverse y prosperar una acción preventiva, no se requiere la materialización de un daño en cabeza del actor. Pues, de exigirse la presencia de un acto ilícito consumado, sería entonces más correcto hablar de un acto antijurídico. c) Es ampliamente mayoritaria la opinión que considera que no es necesaria la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar, entre otros motivos porque no es posible evaluar elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura86. Este proceso de condena atípico, por lo general, tutela derechos personalísimos. Por lo común tienden a proteger derechos extramatrimoniales, también conocidos como derechos de las personas, inviolables o esenciales, tales como: la protección del nombre, de la imagen, de la intimidad y también de la honra, del cuerpo y de la salud; así como también el derecho ambiental, el tenor de publicidades ilícitas y la llamada dignidad de la persona humana. En cuanto a las particularidades del formato procedimental de las acciones preventivas, debe elegirse un proceso breve y expeditivo, proponiéndose, de ordinario al juicio sumarísimo para que asuma dicho rol. Pero adherimos a la tesis de Dr. Peyrano87, quien nos propone como criterio ideal, construir un procedimiento autónomo con algún ingrediente del monitorio, para así poder brindar una respuesta expeditiva.

PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. PEYRANO, Jorge W. – ““La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 86 LORENZETTI, Ricardo – “La tutela civil inhibitoria, La Ley 1995-C, pág. 1217 87 PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva: certezas y dudas”, ED, 207-799. 85

En función de todo ello, el legislador debe introducir para esta acción adecuados medios de coerción que aseguren el cumplimiento en especie de la obligación de hacer y de no hacer impuestas judicialmente. Por lo tanto, debería regular una medida conminatoria, que no sería una medida cautelar. Estamos instalando la figura tan esperada del juez social, preventivo, enérgico (no autoritario) y proclive, llendo en búsqueda de que no ocurra en el ámbito civil y comercial lo que sucede en otros fueros. Consideramos que la consolidación de las acciones preventivas contribuirán a mejorar la imagen del Servicio de Justicia que hoy tienen los justiciables, ¿por qué privarles de la chance de impedir el daño que los amenaza?88 Bidart Campos, enseña que “las normas de la Constitución Nacional no son retóricas ni declaraciones fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza normativa”89. Motivo por lo cual, gran parte de la doctrina civilista, encuentra en el nuevo texto del artículo 43 de la C.N., fundamento constitucional para encausar la tutela preventiva o inhibitoria como también se la denomina, aunque no sea la única vía procedimental. El eximio jurista peruano, Monroy Gálvez, señala que “es necesario precisar que en países como Italia, en donde el proceso tiene un extraordinario grado de desarrollo, sin perjuicio de la falta de norma expresa, se ha venido reconociendo la vigencia de la tutela inhibitoria, tomando como fundamento el tope constitucional según el cual lo que no está prohibido está permitido90. El proceso en tratamiento cuenta a partir de 1994 con una sólida base constitucional, ya que la reforma a nuestra Constitución Nacional incorporó varios Tratados Internacionales con igual jerarquía normativa que proclaman la tutela judicial preventiva. VIII. PRESUPUESTOS DE LAS ACCIONES PREVENTIVAS Siguiendo al maestro Jorge W. Peyrano91, encontramos las siguientes: 1.- La acción preventiva puede tener como legitimados pasivos o destinarios tanto a particulares como a entidades públicas. 2.- Si bien hay un perjuicio es incierto, el mismo deberá ser posible, en razón de hechos actuales que se presentan. La situación de hecho, objeto de la decisión debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, entonces el interés para obrar será suficiente; ya no se tratará de simples expectativas ni de derechos hipotético.

PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva: certezas y dudas”, ED, 207-799. BIDART CAMPOS, Germán – “El derecho de la Constitución y su fuera normativa”, Buenos Aires 1995, Ediar. 90 MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José – “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Tomo IV. 91 PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 89

3.- Para que se produzca el progreso de la acción preventiva no es necesaria la consumación del perjuicio, como ya hemos mencionado, pero si se requiere de la efectivización de una conducta ilícita en cabeza del destinatario de la acción. Debemos dejar aclarado que el daño es una consecuencia meramente eventual del acto ilícito. 4.- Ya que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura; no resulta menester la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar. Tengamos presente que la culpa es un criterio para la imputación de la sanción por el daño. Además como sólo se exige la posibilidad fáctica de comisión del ilícito, no hay razón para pensar en la culpa. Si se requerirá de la existencia de culpa o dolo para imponer una responsabilidad resarcitoria por el daño al legitimado pasivo de la acción. 5.- Como la procedencia de la acción preventiva se subordina simplemente a la existencia de un peligro de daño o de su agravación, no es menester el ejercicio conjunto de una pretensión resarcitoria. Aunque nada obsta que puedan llegar a acumularse la tutela preventiva con al resarcitoria, como ocurrió en el leading case Camacho Acosta92: donde a pesar de haber interpuesto tutela anticipada (pago a cuenta de la indemnización final, de una prótesis bioeléctrica para un antebrazo) la misma funcionó como una especia de tutela preventiva dado que se procuraba evitar que el paso del tiempo tornara imposible la colocación de la prótesis en cuestión, se reclamó una tutela resarcitoria tendiente a compensar económicamente al accionante de las resultas de in infortunio laboral que le ocasionó una incapacidad parcial permanente. 6.- Tiene que tratarse de un daño no concretado, o que al menos comenzado a producirse, todavía no hubiera terminado de provocar efectos nocivos. 7.- La tutela preventiva exige una delicada valoración de los intereses en juego; es decir exige una comparación entre la importancia del interés en peligro y del interés que corresponde a quien puede imputarse tal peligro. Marinoni afirma que “no es posible requerir un tutela inhibitoria que aún cuando tienda a evitar un ilícito, acabe causando un daño excesivo al demandado”93. 8.- Si estamos hablando entonces de un Poder Judicial comprometido con la realidad social, logrando así un activismo judicial en pro de un proceso eficaz, no caben dudas acerca de que hay que dotarlos de herramientas idóneas “ad hoc”, como las medidas conminatorias. Lo que no implicaría propiciar un desborde del Poder Judicial a cristalizarse en una tiranía de los magistrados miembros del mismo. Sino todo lo contrario, la incorporación de medidas conminatorias, como astreintes o multas,

están encaminadas a asegurar el

92 C.C.S.J.N., 7 de agosto 1997, Fallo 320:1634. también puede consultares en Revista de Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni, nº 1, página 385 y siguientes 93 MARINONI, Luis – “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, E.D., Tomo 186, Pág 1227 – 1230.

efectivo cumplimiento del mandato judicial dictado, que tienen en vista conducta futuras deseables, a través de concurso de la voluntad del destinatario del mismo. Así la medida conminatoria se tratará de un mandato derivado y no de una diligencia cautelar. 9.- La flexibilidad del principio de congruencia, también conocida como extensión del principio de congruencia. Como es sabido el principio de congruencia advino como un artilugio técnico al proceso civil apto pata evitar arbitrariedades del Estado encarnado en la persona del juez94; con la finalidad de proteger a los justiciables y no de perjudicarlos merced de interpretaciones rígidas y formalistas de sus alcances. Por lo tanto, el principio de congruencia no es un esquema rígido de conceptos o postulados, como límites infranqueables que impidan su necesaria flexibilidad y adaptación cuando requiera compatibilizarse en una armonización funcional frente a valores superiores de raigambre constitucional. De este modo, ante situaciones excepcionales el respeto irrestricto a la congruencia deba ceder ante la influencia de otros principios procesales cuya observancia resulta más valiosa en el caso en concreto. La calidad intrínseca de los derechos fundamentales que requieren ser protegidos mediante las acciones preventivas portadoras de tutelas especiales, no se aviene a rigidez formales. En cualquier supuesto lo que interesa es satisfacer el resultado práctico adecuado a lo perseguido por el accionante y a las circunstancias del caso y no tanto acceder a otorgar exactamente lo reclamado por aquél. Existen ya en nuestro medio precedentes jurisprudenciales en la materia, que han flexibilizado el principio de congruencia en supuestas de tutelas preventivas portadoras de tutelas especiales95. IX. ACCIONES PREVENTIVAS REGULADAS LEGALMENTE A) La denuncia de Daño Temido: Con sustento en el artículo 2499 del Código Civil96 y el artículo 623 bis del C.P.C.C.N.97, no es otra cosa que una acción preventiva, que ampara por igual a todos aquellos que promuevan la acción por temer un daño a sus bienes.

PEYRANO, Jorge W. – “El proceso civil. Principios y fundamentos”, Buenos Aires 1978, Editorial Astrea. PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 96 Art. 2.499 del Código Civil: “Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.” 97 Art. 623 BIS del C.P.C.C.N.: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias.” 95

Siendo el concepto de bienes genérico y comprensivo de todos los derechos de contenido patrimonial, podrán intentar promover la acción tanto los titulares de derechos reales como de derechos personales que, de cualquier forma, se hallaren expuestos a sufrir un menoscabo en ellos si el daño llegare a concretarse. La doctrina solo exige que la obra amenazante no esté terminada, porque de estarlo el supuesto y el camino a seguir serian otros. Así podemos afirmar que la denuncia de daño temido está sujeta a las siguientes pautas: Se trata de una verdadera demanda que contiene la pretensión preventiva por temer a un daño. No podemos hablar de una mera denuncia procesal como reza el artículo 2499 del Código Civil. Constituye una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial. Cuando el daño denunciado es inminente conlleva a que el órgano jurisdiccional disponga una medida innovativa, con sustancia de una sentencia anticipada, porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá el correspondiente proceso de conocimiento de condena que culminará con una orden de dar, de hacer o de no hacer. Saux consigna que “El objeto sobre el que se requiere la medida no necesariamente debe ser lindero o estar contiguo al bien amenazado, ya que puede tratarse de una obra que obstruye el paso de un servidumbre, o la construcción de un elemento de daño objetivo respecto de bienes como la vida o la salud, caso de calderas, industrias contaminantes, etc.98” También se ha propuesto la hipótesis de que la amenaza proveniente del bien lindero no resida en su posible claudicación estructural sino en otra circunstancia que lo torne generados de posible futuros perjuicios. Mosset Iturraspe, apunta en tal sentido el caso de la visita periódica de abejas a un edificio ruinoso vecino de una de pertenencia del accionante99. B) Las acciones preventivas emergentes de los artículos 52 y 55 de la Ley 24.440, según texto reformado por la ley 26.361100:

SAUX, Edgardo –“La acción de daño temido como mecanismo preventivo de perjuicio todavía no causado”, en J.A. 1994-III-718. 99 MOSSET ITURRASPE, Jorge – “Responsabilidad por daos”, Buenos Aires 1973, Ediar, Tomo 2. 100 Ley 24.240: 1) Art. 52: “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados…” y 2) Art. 55: “Legitimación. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley…”

De ambos artículos se desprende que la incorporación de la palabra “amenazado” hace a la interpretación de que se ha consagrado en materia de consumidores y usuarios la acción preventiva a su favor. Por ende, ambos podrán acudir en protección de sus derechos ante el poder judicial tanto cuando sus intereses sean afectados como cuando pueda existir la simple amenaza de que pudieran llegar a ser afectados. Esta normativa ha dado arraigo legal expreso a la función judicial preventiva de daños que consagra al magistrado dentro de su rol social y proactivo necesario en nuevo siglo. C) El derecho a la intimidad: Regulado principalmente por el artículo 1071 bis del Código Civil101; que funciona ante el órgano jurisdiccional de la siguiente manera, el futuro afectado inicia la acción preventiva con asiento de su invocación en el respectivo artículo, columna vertebral del derecho a la intimidad, que se concreta con una medida innovativa tendiente a impedir que se produzca el menoscabo al derecho a su intimidad arrogado. El legitimado tiene un margen muy amplio de acción en virtud del mencionado artículo, ya que puede sólo limitarse a interponer la acción preventiva sin necesidad de tener que interponer a su vez la acción resarcitoria por daños y perjuicios, que no le interesa, para lograr obtener la medida innovativa que es de su interés. Iniciada la acción preventiva, el magistrado obligará a cesar en su actividad a quien se entrometiere en la vida ajena, perturbando, mortificando la intimidad del legitimado. Como expansión de esta forma de tutela se ha admitido la prohibición de circulación de la publicación lesiva, la supresión de párrafos o textos agraviantes, la autorización de diligencia para impedir la identificación de una persona fotografiada, o la publicación de avisos en los diarios. D) El derecho de réplica: Es también este derecho de réplica una tutela preventiva; reconocido por el artículo 14 la Convención Americana de Derechos Humanos102. Conforme a su protección, quien sea víctima de una difusión de noticias inexactas o agraviantes, además de poder reclamar 101

Art. 1.071 bis. del Código Civil: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.”

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mediante acción resarcitoria los daños y perjuicios que éstas le han ocasionado a modo reparación económica, como ésta suele llegar de manera tardía, se le brinda la posibilidad del derecho a réplica (en el mismo medio de publicación) que permite una actuación inmediata a los fines de poder rectificar la noticia inexacta o agraviante. Nuestra C.S.J.N. ha consagrado este derecho de réplica muy claramente en la sentencia que dictó el 7 de julio de 1992 en el famoso fallo “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo y otros”.103 E) La protección de la obra autoral: Según el artículo 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual104, se autoriza al juez, previa fianza del interesado, a “decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral cinematográfico, filarmónico y otro análogo … y toda otra medida que sirva pata proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley”. F) El trato discriminatorio: La Ley 23.592 dispone en su artículo 1° que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización…” Claramente está instituyendo una tutela preventiva en cabeza del damnificado, por la que se puede pedir, por un lado, la cesación del acto discriminatorio y la reposición al estado anterior; por otro, se podrán reclamar el daño material y moral; o ambos a la vez. La vía es, sin duda, el amparo, pues así lo dispone en forma expresa la Constitución Nacional, pudiendo ser ejercida por las víctimas, por el defensor por pueblo, o por una asociación legitimada o con alguna formalidad asociativa.” G) Ruidos y molestias: Según el artículo 2618 del Código Civil105, el magistrado podrá disponer, a pedido del interesado y según el caso o bien una indemnización o bien el cese por las molestias 103

C.S.J.N., 7 de julio de 1992 – “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo y otros”, publicado en E.D. 148338 - LA LEY, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296. 104 Art. 79 de la Ley 11.723: “Los jueces podrán previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley. Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes. En caso contestación, los derechos estarán sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes vigentes.” 105 Art. 2.618 del Código Civil: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta

ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividad en inmuebles vecinos, que exceden la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa de aquéllas. En la aplicación de esta disposición el juez deberá armonizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad. El juicio tramitará sumariamente. H) Derecho de ambiente: La Ley General del Ambiente – 25.675 – asigna un papel relevante a los jueces al otorgarle amplías facultades para disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en le proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general y para que de acuerdo a las reglas de la sana crítica, puedan extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes y disponerla medidas precautorias incluso sin petición de parte. En su artículo 32 establece “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte.” Con la sanción de los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional se abre un claro camino en la consolidación de este tipo de tutelas. Se trata de preservar y de recomponer, por lo que no hay duda alguna de que, en concordancia con el artículo 43, proceden estos mandatos. X. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES AL RESPECTO Seguiremos a continuación con la cita de antecedentes jurisprudenciales de Acciones Preventivas, en su mayoría promovidas dentro del marco del amparo:

disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.”

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“Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del sur c/ Municipalidad de Vicente López y otro”106: HECHOS: La sentencia de grado admitió parcialmente la acción de amparo incoada por una fundación ecológica a fin de que la Provincia de Buenos Aires, y la empresa industrial demandada adopte las medidas pertinentes para evitar la contaminación ambiental producida por el cromo utilizado por la firma, desestimando la demanda deducida contra la municipalidad, por entender que ésta carece de legitimación pasiva. Apelando el pronunciamiento la Cámara confirmó la resolución, condenando a la municipalidad concurrente con las demás demandadas. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA: dictada el 25 de julio de 2008: Se condenó a la empresa industrial demandada a que cese y recomponga el daño ambiental producido por el cromo que utiliza en el desarrollo de su actividad, condenándola además a abonar una indemnización sustitutiva, en tanto la contaminación constatada constituye un hecho ilícito que por acción u omisión causó un daño ambiental de incidencia colectiva, en los términos del artículo 27 de la Ley 25.675. Se impuso, a su vez, el plazo de 180 días para que el estado realice el plan de recomposición del daño ambiental y a que la Municipalidad de Vicente López, en forma concurrente con la provincia, controle las condiciones de salubridad de la zona y el cumplimiento de la prohibición del vertido de efluentes gases contaminantes. Los argumentos tenidos en cuenta para responsabilizar al Estado por daños ambientales pueden marchar por dos sendas: a) cuando la administración es contaminadora directa; en cuyo caso si genera con su accionar algún tipo de daño ambiental, deberá responder; b) cuando la administración no es contaminadora directa, y lo son empresas privadas o particulares, en cuyo caso el Estado por permitir, por su acción u omisión, dichos daños, es parte responsable. En virtud de ésta responsabilidad es que la Cámara ha considerado como responsables del daño tanto a la Provincia de Buenos Aires como a la Municipalidad de Vicente López, por no tomar las medidas pertinentes y adecuadas frente a daño ambiental a pesar de tener claro conocimiento de las infracciones y reticencia por parte de la empresa de cumplir con las directivas que le habrían sido impuestas. “Spagnolo, César Antonio c/ Municipalidad de Mercedes s/ Amparo”107:

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Cámara Contenciosoadministrativo de San Martín, 25 de julio de 2008 – “Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del sur c/ Municipalidad de Vicente López y otro” - Publicado en La Ley 2008-F, 321.

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HECHOS: Se inició una acción de amparo que contaba con sentencia firme en la cual se ordenó a la Municipalidad de Mercedes que en el plazo de 360 días tomara medidas para hacer cesar la contaminación ambiental que produce el desvío y conexión de los desechos cloacales a los pluviales y el tratamiento de aquellos previo desagote en el Río Luján, el amparista solicitó, antes del vencimiento del plazo, una intimación a la condenada para que informe acerca de la planificación, proyección y ejecución que tomó para dar cumplimiento a la sentencia, En primera instancia se rechazó el pedido por no haber vencido el plazo otorgado y no poner la sentencia a cargo del obligado la información. Apelada la decisión, la Cámara por mayoría, hizo lugar a la intimación requerida. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA: dictada el 19 de marzo de 2009: La gravedad de la cuestión comprometida ante el daño ambiental provocado por la contaminación del Río Luján con desechos cloacales y el interés general en juego, autorizan a intimar a quien ha sido obligada a tomar medidas correspondientes (Municipalidad de Mercedes) para que aún antes del vencimiento del plazo de un año que le fue concedido, informe acerca de las medidas que ha tomado para dar cumplimiento a la sentencia, siendo que el conocimiento de la planificación, proyección y la evaluación es necesario para el pleno ejercicio del control judicial en pos del cumplimiento efectivo y eficaz del aquel pronunciamiento que involucra un derecho constitucional de incidencia colectiva. La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas y no puede ser alcanzada sobre la base de medidas jurisdiccionales tradicionales, que tiene más finalidad compensatoria que preventiva, por la cual se justifica la adopción de medidas ambientales específicas, promocionadas por mecanismos procesales que puedan antever situaciones preventivas, lo cual conduce a que la ponderación sobre las ejecuciones de esas medidas sea igualmente importante, en lo que se refiere a la efectividad del resultado de los procesos judiciales. En base a ello, es que la Cámara revocó el fallo de primera instancia y en consecuencia ordenó la intimación a la Municipalidad demandada para que en el plazo de 30 días arrime a autos los elementos que justifiquen las medidas y recaudos necesarios, de planificación y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento de la sentencia.

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Cámara en lo Civ. y Com. de Mercedes, Sala II, 19 de marzo de 2009 – “Spagnolo, César Antonio c/ Municipalidad de Mercedes s/ Amparo” Publicado en La Ley Online.

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“M. 1569. XL – Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”108: HECHOS: La Corte Suprema declaró su competencia originaria para entender en la parte de la demanda por la que los afectados reclaman como legitimados extraordinarios por la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo revidado de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo. En el fallo del 20/06/06 adelantó que tendría por objeto exclusivo la tutela de lo que considera un bien colectivo, ateniéndose a las prioridades del artículo 28 de la Ley 25.675, y tomando en cuenta que la actora alegaba que se trataba de actos continuados que seguirían produciendo contaminación, le otorgó prioridad absoluta a la prevención del daño futuro (cese de molestias), la prioridad siguiente a la recomposición de la polución ambiental ya causada, finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, señaló el resarcimiento. Para iniciar la instrucción del proceso requirió: a) A las empresas demandadas que informasen sobre lo siguiente: 1. Líquidos que arrojan al río, su volumen, cantidad y descripción; 2. Si existen sistemas de tratamiento de los residuos; 3. Si contrataron seguros en los términos del artículo 22 de la Ley 25.675. b) Al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al Cofema que presenten un plan integrado conforme con lo que disponen los artículos 4° y 5° de la Ley 25.675. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA: dictada el 08 de julio de 2008: La sentencia definitiva mantiene la tramitación de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo, dispone la acumulación de procesos y manda prevenir acerca de la situación de litispendencia existente. Encomienda el cumplimiento de un programa que debe perseguir, como objetivos simultáneos: 1) La mejora de calidad de vida de los habitantes de la cuenca. 2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aires y suelos). 3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción, que encomienda específicamente a ACUMAR que, de este modo asume una responsabilidad ante todo incumplimiento o demora en ejecutar la sentencia, que comparte con el Estado

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C.S.J.N, 08 de julio de 2008 – “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)” – Publicado en El Dial – DCED3.

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Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires y dispone que el Presidente de la ACUMAR deberá pagar personalmente las multas diarias que generen incumplimientos determinados específicamente. “Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (STRío Negro) P., M. M.”109: HECHOS: La actora presenta una acción de amparo por discriminación, basada en la ley antidiscriminatoria 23.592, ante un Juez del Fuero Penal, solicitando una medida cautelar de reincorporación hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión, es decir la nulidad del despido. La accionada cuestiona la vía elegida, la competencia del juez interviniente, y la aplicación de la ley 23.592, ante que en el peor de los supuestos la cuestión debe resolverse como un despido incausado o como un despido discriminatorio con la aplicación de la ley 25.013. Oportunamente el Juez interviniente, luego de hacer lugar a la cautelar peticionada, acogió favorablemente el planteo de la amparista, y declaró la nulidad del despido ordenando la reincorporación definitiva de la actora. Apelada la sentencia, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia confirmo la sentencia de primera instancia por mayoría. La particularidad de la presente causa, se encuentra dada por ser uno de los primeros casos en los que se hace aplicación de la Ley 23.592 a un despido laboral, ordenando la reincorporación del trabajador, confirmando la procedencia de la excepcional vía de amparo, y poniendo en cabeza del empleador la obligación de probar la causal de despido que fuera invocada. En este proceso quedó acabadamente probado que el acto discriminatorio, se la despidió por se la esposa del secretario general del gremio. El juez merituo además que el Banco no solo no pudo probar la más mínima participación de la actora en los hechos que imputara al momento del distracto, siendo que por aplicación de la carga dinámica de a prueba era quien en mejores condiciones se encontraba de hacerlo, sino que además merituo la declaración de testigos que señalaron que el Jefe de Recursos Humanos había manifestado que ahora vendrían por la cabeza de su esposo. Por otra parte, resulta destacable que ambas instancias jurisdiccionales entendieron que la vía idónea para el presente planteo era la vía del amparo, con lo cual recogieron la sana

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Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (STRío Negro) – “P., M. M.”, Publicado en LLPatagonia 2005 (octubre), 1260.

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doctrina que emana del literal texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, “contra cualquier forma de discriminación.” Según Valentín Rubio “Por esta ley (23.592) se instituye una tutela preventiva, por la que se puede pedir la cesación del acto discriminatorio reclamar el daño material y moral, o en su caso pedir sólo la reparación del daño material y moral. Este medio puede efectuarse por la acción de amparo, por las víctimas, por el defensor por pueblo, o asociación legitimada o con laguna formalidad asociativa” Mario Elffman señaló: “El acto ilícito discriminatorio ha de ser impedido, inhibido, debe cesar en su producción y efectos, y por supuesto, debe ser resarcido material y moralmente, sin otro límite que el de la reparación integral.” Comprobado el ilícito el juez esta obligado a ordenar su cese. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, hizo especial aplicación del fallo dictado en “Balaguer María Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio Sumarísimo” del Juzgado Nacional de Trabajo N° 46, confirmado por la Cámara Nacional del Trabajo, sala VI, el 10 de marzo de 2004, con voto del doctor Fernández Madrid, el cual condenó a la empresa demandada a reincorporar a una trabajadora despedida durante un paro de actividades, esposa de una de los delegados gremiales. En dicho fallo, el sentenciante no sólo convalidó la vía de amparo, sino que determinó que el onus probandi indicaba que si la empresa alegaba causales de despido diferentes al acto discrimina alegado por la actora, debía probarlas para enervar la presunción discriminatoria. En dicho fallo el doctor Fernández Madrid señaló: “entiendo que la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos como el presente en los que se encuentra en juego la divinidad humana, la discriminación y la libertad sindical, sin que obste a ella lo existencia de otras como las que invoca la recurrente ya que no configuran el medio procesal más idóneo.” Añade “… cabe señalar que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional tiene como rango distintivo que la discriminación debe “cesar” y en mi opinión la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios sin nulos y carecen de eficacia.” Dice Koper, “la inversión del onus probandi debe partir de la existencia de una presunción discriminatoria…” “Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aquí habrá ilicitud, y el afectado además de requerir la cesación de los actos de tal naturaleza, en el caso de haber sufrido un daño se encuentra habilitado para demandar su reparación.”

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XI. CONCLUSIÓN El presente jurídico cuenta con una arraigada creencia tradicional basada en que sólo el derecho violado merece ser tutelado, pese a saber que los justiciables necesitan de magistrados involucrados en ese presente actual que están viviendo, disponiendo las medidas y acciones pertinentes para evitarles un menoscabo inminente o un mayor acrecentamiento dañoso. Sabemos que todo lo reflejado pese a ser un buen avance y sendero, muestra un largo camino por labrar y recorrer hasta su incorporación efectiva, para lograr abandonar el imaginario procesal en el que está subsumido casi en su generalidad. De esa manera, podremos contar con un servicio de justicia adecuado en tiempo y forma a la situación fáctica planteada, como sinónimo no sólo de un proceso adecuado propiamente dicho sino también de un proceso útil. Logrando el dictado de sentencias con practicidad en la vida y patrimonio de todos justiciables, y que no solamente sean una declaración académica trazada en una hoja de papel; porque en definitiva de valioso para los justiciables no tendrá nada. Tanto doctrinaria como jurisprudencialmente vemos que se está incorporando la jurisdicción preventiva encarada desde su doble faz, tanto desde la óptica de magistrados alerta, proactivos y comprometidos con la realidad social, dotados con tutela diferenciadas urgentes y especiales; como desde la óptica de los litigantes que buscan mediante el inicio de la acción preventiva una protección al acaecimiento dañoso. Sin poder agregar más a todo lo dicho y evidenciado no sólo en este modesto trabajo, sino en tantos otros redactados por excelentes doctrinarios y juristas, que han sido remembrados a lo largo de estas líneas. Podemos decir que es el inicio de un cambio con vertiente hacia órgano jurisdiccional presente, activo, con responsabilidad social para con los ciudadanos, quienes en definitiva terminan siendo actores demandantes de control y prevención de daños, por estar desprotegidos desde la órbita administrativa, fuente originaria en esta materia, que está completamente retraída en sus funciones preventivas.

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MEDIDA AUTOSATISFACTIVA y PROPIEDAD HORIZONTAL J. Carlos BAZZINO y Horacio R. PONCE Ref.: Introducción. Planteamiento del caso. II. La doctrina de aplicación. III. Un proceso a la medida. IV. Los recaudos. 1. La fuerte admisibilidad del reclamo. 2. La cuestión de la prueba de la “culpa”. 3. La autonomía del reclamo. 4. La gravedad, el peligro y la frustración del derecho. V. Conclusión.

"El derecho de propiedad, en relación con los perjuicios derivados de las humedades provenientes de las partes comunes de un edificio sometido al regimen de la ley 13512, requiere de una tutela procesal de caracter urgente cuya mejor expresión procedimental, en ciertas condiciones, es el dictado de una específica medida autosatisfactiva."

I. Introducción. Planteamiento del caso Es la particular problemática de la vida “consorcial” la que nos impulsa en este trabajo a incursionar en el área de los “procesos urgentes”.Dentro de ese esquema y asumiendo la existencia de una personalidad diferenciada por parte del “consorcio” de la de cada uno de los copropietarios individualmente considerados y cuyo tratamiento consideramos ajena a la finalidad del presente, planteamos aquí el conflicto suscitado entre el propietario de un unidad que se ve afectada por causas provenientes de partes comunes del bien consorcial, obstaculizando su normal utilización y el mecanismo procesal para que en debido y oportuno tiempo cese dicha imposibilidad. Tal el caso puntual del titular de la unidad ubicada en el último piso de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal regido por la ley 13.512, perjudicado por las “filtraciones y humedades” provenientes de las “azoteas, terrazas, muros”, etc. de la citada finca, cuya entidad le imposibilita, parcial ó totalmente, el “uso y goce” de su unidad de vivienda. No escapa a nuestra previsión, y la experiencia lo confirma, que de frente a dicha problemática el propietario afectado acudirá en primer término a requerir la intervención del “administrador del consorcio”, representante legal del mismo, quién resulta “legitimado” conforme lo dispone el art. 9º, incs. “a” y “ d” de la ley 13.512.

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Agregamos, que en nuestro supuesto,

ante la ausencia de una satisfactoria

respuesta del representante del consorcio, seguidamente el afectado deberá optar por requerir en forma fehaciente (carta documento, telegrama o nota con constancia de recepción) al “administrador” del consorcio, requiriendo la “constatación” y la “reparación” de los defectos habidos en su unidad provenientes de la terraza, solados, muros, etc. del exterior del edificio, colindantes con su vivienda. En el caso que analizamos, la respuesta del representante de los propietarios invocará ó bien la total ajenidad de la responsabilidad del consorcio en el hecho, ó la adjudicación de la responsabilidad de los presuntos daños, a la órbita exclusiva del reclamante. De tal modo el damnificado se percatará que frente al estado de cosas y pese a la “urgencia” de la necesidad de su parte, las previsiones legales no alcanzan a satisfacer el interés de aquél en la solución de su problema a los fines de recuperar en un tiempo mínimo y razonable la “habitabilidad” de su vivienda. En efecto, el procedimiento disponible en el marco de la ley 13.512, es decir mediante la convocatoria a “reunión de propietarios” no sólo es habitualmente dificultoso sino que en el mejor de los supuestos, no le asegura una decisión acorde con sus intereses, por cuanto desde los hechos en consideración, el “reclamante” habita la unidad del último piso del edificio y por lo corriente las “filtraciones” objeto del presente análisis no alcanzan al resto de las “unidades de vivienda”. De igual forma observará que ninguno de los especiales procedimientos contemplados por el ordenamiento procesal en el ámbito nacional se adecua al contenido y finalidad de su pretensión, cual es, la reparación de todas aquéllas “partes comunes” del edificio que originan las “filtraciones” que dañan a su vivienda. La realidad de los hechos relatados indica que la solución del conflicto requiere el inevitable transcurso de dos etapas sucesivas: Una necesariamente previa, durante la cual debiera hacer cesar las causas de las “filtraciones” provenientes de las “partes comunes”; y una segunda, destinada a la reparación del interior de la unidad de vivienda particularmente afectada. En dicho orden de ideas, desde las normas de aplicación, en particular las que habitualmente disponen los “reglamentos de copropiedad”, nuestro propietario debiera requerir al administrador del consorcio la convocatoria a una reunión “extraordinaria” para el tratamiento de una resolución asamblearia que disponga con la mayor premura las reparaciones de las “partes comunes, procedimiento por el cual ninguna norma le asegura la resolución favorable a sus intereses. Ello se explica por cuanto será necesario reunir el “quórum” de asistentes, no siempre disponible, y una vez superada esa instancia deberá adoptarse una decisión por una mayoría de voluntades “coincidentes” de parte de quienes no resultan directamente “perjudicados”. 108

A esa altura de las circunstancias y de haberse mantenido el régimen de lluvias, inundaciones de la terraza, etc., que ocasionaron las primeras “filtraciones” de la vivienda es probable que el propietario reclamante se encuentre considerando la posibilidad de mudarse transitoriamente hasta tanto le sea posible llegar al cometido de su interés.II. La doctrina de aplicación En la materia que nos ocupa la doctrina de los autores ha señalado con acierto que la ley 13.512 dispone para algunos supuestos la adopción de diferentes tipos de procedimientos de carácter “urgente”. Puntualmente se ha señalado que en lo relativo al mecanismo previsto en el art. 15 para la hipótesis de violación de las disposiciones del art. 6º, de dicha regulación se ha contemplado una típica “medida autosatisfactiva”110. Otro sector doctrinario equipara el procedimiento indicado al previsto en el art. 623, ter, del Cod Proc. Civil y Comercial de la Nación, en tutela de

aquéllos casos de

urgencias derivadas de obstrucciones ó averías provenientes de una unidad ó edificio que ocasionen daño a otro, afirmando en posición a la cual adherimos, que se trata de “…un requerimiento urgente…que se agota con su despacho favorable, no siendo necesario, en consecuencia, la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por mas que en la práctica, muchas veces se la haya calificado como una cautelar autónoma…”111. En los casos indicados, la nota claramente distintiva la constituye la “urgencia” del estado de cosas, y la “gravedad” que se sigue de su desatención y que sirven de sustento a la “tutela diferenciada”, aún cuando dichas notas no completan el enunciado de sus características diferenciadoras112. En opinión de PEYRANO, se remeda con ella por un lado, la flaqueza del proceso cautelar clásico en cuanto se aleja la necesidad de la promoción, previa ó posterior, de un proceso principal, evitando, en algunos casos, inventar una acción principal, lo cual nos revela su clara “autonomía”; despeja ciertas incertidumbres jurídicas de disposiciones legales que establecen soluciones “urgentes no cautelares”; y resulta de inapreciable valor en supuestos en los cuales las medidas cautelares resultan inoperantes o cuando menos ineficientes113. No podemos dejar de mencionar que otro sector importante de la doctrina especializada califica como “medida innovativa” la disposición judicial tendiente a hacer 110

COSTANTINO, Juan A., “Las medidas autosatisfactivas en el régimen de la propiedad horizontal y vida consorcial”, J.A. 1996-III-688. 111 HIGTON, Elena H., “Propiedad horizontal y Prehorizontalidad. Derechos Reales”, 2ª ed. Hammurabi, , Bs. As, 2000, Vol. 4, p. 379. 112 PEYRANO, Jorge W., “ “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, J.A. 1968-III-652. 113 Ibídem.

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cesar la infracción del art. 6 de la ley 13.512, en el procedimiento previsto en el art. 15, segundo párrafo, de la ley antedicha; como asimismo a la dispuesta por el tribunal mediante la designación de un “interventor provisional” ante la imposibilidad de la reunión de los propietarios, conforme con la disposición del art.10, última parte, de aquélla114. La diversidad de criterios así planteada no es ajena al conocimiento de los procesalistas y en nuestra opinión responde a la evolución que ha caracterizado el estudio y la recepción jurisprudencial de la “medida autosatisfactiva” como una forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente, según la calificación que a su respecto ya hace tiempo le asignara el agudo investigador Jorge W. PEYRANO115, punto neurálgico del presente estudio y del cual nos ocupamos seguidamente. III. Un proceso a la medida Es a partir de dicho estado de cosas que la posibilidad de la promoción de un proceso de “conocimiento” por parte del propietario damnificado, tendiente a obtener la condena judicial del consorcio a la reparación de las partes comunes afectadas, deviene claramente insatisfactoria, contrario al principio del “debido proceso” y del ideario de la “jurisdicción oportuna”116. Propiciamos por nuestra parte, en el caso en examen, que la satisfacción del “interés” del perjudicado en un “debido proceso” se verá satisfecho mediante el dictado de una “medida anticipatoria y autosatisfactiva”, con el carácter de “urgente medida”, ordenando al consorcio la reparación de las “partes comunes” del edificio en las cuales se originan las “filtraciones” y las “humedades” que afectan la vivienda del último piso. Coincidimos con la naturaleza que al instituto le asigna un mayoritario sector de la doctrina judicial y de los autores cuando afirmamos que se trata de aquéllas peticiones que fundadas en una verosimilitud calificada y la fuerte posibilidad de la atendibilidad del derecho material alegado, la pretensión del peticionario se agota con su cumplimiento, atento que este tipo de medidas se identifican con su objeto, no requiriendo la promoción de otro proceso para su concreción, y siempre que exista un serio peligro de frustración del derecho en caso de demorarse la decisión. IV. Los recaudos: 1. La fuerte atendibilidad del reclamo 114

GABAS, Aníbal A., “Derecho Práctico de Propiedad Horizontal”, Hammurabi, Bs. As., 1994, ps. 427-429. PEYRANO, Jorge W., publicación. 116 Ibídem, p. 653. 115

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Desde el marco legal, el criterio jurisprudencial mayoritario tiene dicho que las relaciones habidas entre los propietarios y el consorcio, en cuanto entidad diferenciada de cada uno de los propietarios, es de origen “contractual”. En ese orden de ideas se ha expresado en doctrina judicial a la cual adherimos que la relación jurídica existente entre el consorcio de copropietarios y los titulares del dominio de las distintas unidades del inmueble se consolida en el Reglamento de Copropiedad y Administración, que reviste naturaleza “contractual” y obliga a las partes como la ley misma117. En ese contexto, y en consonancia con las previsiones de los arts. 2, 8, 9, incs. a, c y d y 10 de la ley 13.512,podemos afirmar que al propietario le asiste el derecho de requerir y obtener del consorcio la reparación de las “partes comunes” del edificio que resulten ó puedan resultar el origen de los daños a su propia vivienda, sin perjuicio de la “competencia” que en lo pertinente atribuye el art. 9, inc. d) al “administrador”, toda vez que la creación de esta figura está fundada en la necesidad de resguardar y en consecuencia preservar el derecho de los propietarios sobre las partes “comunes” del edificio. Un somero análisis de la normativa indicada nos permitirá despejar toda duda al respecto: el art. 2 atribuye la propiedad exclusiva de cada unidad a cada uno de los propietarios y la copropiedad de los mismos sobre todas las partes comunes del edificio indicando que son de dicha naturaleza “los…techos, patios solares…Los sótanos y azoteas … salvo convención en contrario…”. Por su lado, el art. 3 prevé que cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás…”, y en consonancia con lo antepuesto el art. 9 dispone la redacción de un “reglamento de copropiedad y administración”,

el cual proveerá respecto del pago de expensas de

administración y reparación de las partes y bienes comunes como asimismo la designación de un “…representante de los propietarios…que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común…”. Está claro entonces, que desde la “letra” de la ley es un “deber” del “administrador” del consorcio la administración y reparación de las partes comunes del edificio respecto de las cuales los propietarios resultan “condóminos”. Nos parece importante señalar que entre otras “cargas” procedimentales, le será exigible al propietario la “justificación” de su reclamo mediante la aportación de los

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CNCiv., Sala F, 29.3.1996, “Consorcio Prop. Complejo Náutico Marina del Sol c. Pía Mangione, Carlos”, L.L. 1997D-119.

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documentos que acreditan el vínculo de su parte con el consorcio, como asimismo su carácter de “propietario” de la unidad afectada. 2. La cuestión de la prueba de la “culpa” Dado que se trata de un procedimiento que tendrá como objeto el quehacer del consorcio demandado fundado en cierto reproche de responsabilidad de su parte, nos parece importante analizar, siquiera someramente, cual es el factor de imputación al que corresponde individualizar como desencadenante del reclamo. Corresponde diferenciar en ese aspecto la responsabilidad del consorcio frente al copropietario fundada en la “obligación” por el “hecho ilícito” del cual se derivan los daños a su unidad; como por otro lado, la derivada del “deber” a su cargo respecto del mantenimiento de las “partes comunes” del edificio.Deberemos apuntar que en el primer caso, la responsabilidad del consorcio por los daños y perjuicios derivados a la “unidad” de un copropietario desde las “partes comunes” es de naturaleza extracontractual, de tal manera que en el respectivo proceso será a su cargo a prueba de la “culpa” consorcial.Por lo contrario, la responsabilidad del consorcio fundada en la obligación de la conservación y reparación de las partes comunes es de naturaleza “contractual”, y por lo tanto la carga procesal del propietario en el procedimiento al que se refiere este trabajo, consistirá en la acreditación del “incumplimiento” del “deber” del demandado de conservar y reparar debidamente las partes comunes, circunstancia que podrá tenerse por acreditada ante la prueba de la existencia del “daño”118. 3. La “autonomía” del reclamo En resguardo de la fisonomía propia de la medida, la petición del propietario debe ser “autónoma”, es decir que la misma no debe ser sucedánea ni accesoria de otra petición. En tal sentido, consideramos que no altera la “autonomía” de su reclamo que el propietario entable concomitantemente un proceso tendiente a la condena de los daños y perjuicios de su parte que le endilga al consorcio demandado, toda vez que en la pretensión en cuestión, el propietario requiere de aquél el cumplimiento de su obligación de reparar las “partes comunes” del edificio que afectan ó pueden afectar su “vivienda”, objeto claramente diferenciado del anterior.

118

MAYO, Jorge A., en “Código Civil…com. anot. y conc.”, Director Jorge A. BELLUSCIO, Coordinador Eduardo A. ZANNONI, Astrea, Bs. As., 1979, Tº 2, ps. 620, 637, 641, 644 y jurisp. citada en nota 203. CAZEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, Platense, La Plata, 1970, Tº III (redactado por el segundo de los nombrados), ps. 30 y sgtes.

112

Ello no empece que el propietario logre por vía de una “prueba pericial anticipada” que en el proceso referido en último término se acredite el estado de deterioro de las “partes comunes” del edificio, como asimismo las del interior de su unidad. Es que en su petición, es el requirente quién deberá arrimar al tribunal la prueba de la existencia de los desperfectos en los

bienes comunes

del edificio, a cuya reparación tiende

fundamentalmente su pretensión. Este último aspecto de la cuestión es evidente, por cuanto el tribunal ignora el estado de cosas habido y denunciado por el postulante, quién podrá adjuntar tomas fotográficas con intervención notarial, como asimismo un dictamen profesional de ingeniero ó arquitecto que describa la entidad de los defectos de las partes comunes en cuestión. La atribución de la calidad “propia ó común” de las partes del edificio que el peticionante considere involucradas en su petición, resultará del “reglamento consorcial”, “contrato plurilateral” que liga a los propietarios y el consorcio y rige la vida de este último. Desde el criterio jurisprudencial de nuestros tribunales se identifica claramente quién debe cargar con el gasto de una reparación del edificio, no interesando establecer donde se manifestó el daño sino donde se originó, como asimismo que ante los supuestos de hecho que sustentan la petición en comentario, la responsabilidad en principio corresponde al consorcio, si la causa adecuada del daño está en las partes comunes119. Indudablemente la prueba por “excelencia” resultará, de un “dictamen pericial”, cuya producción afirmamos ut supra podría enmarcarse, en la promoción de un pedido de “prueba pericial anticipada”, con intervención de la contraparte, y con sustento en el futuro juicio de daños en perjuicio del consorcio. 4. La gravedad, el peligro y la frustración del derecho Es asimismo exigencia de la doctrina de aplicación que la petición invoque y sustente la existencia de un “serio peligro de frustración del derecho”.El requerimiento encuentra sustento en la necesidad de la demostración, sumaria, de que los planteos del peticionario no resulten propios de otro tipo de proceso y en este último caso, que en dicho contexto y marco, la solución del conflicto resultaría insatisfactoria, evaluando la mayor entidad de los perjuicios y la dilación del trámite. Creemos que en este particular aspecto deviene de especial consideración la necesidad de “preservar y recuperar” con la debida urgencia, la “habitabilidad” de la

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KIPER, Claudio M., “Propiedad horizontal”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, ps. 196 y sigtes.

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vivienda: con mayor razón si, como es corriente, ésa es la finalidad prevista en el “reglamento de copropiedad” para cada una de las “unidades funcionales”. V. Conclusión Son seguramente innumerables y no menos importantes los conflictos que en esta materia devienen insatisfechos frente al creciente y variado tipo de circunstancias de la vida consorcial contemporánea, cuando menos mediante un proceso justo, de trámite en un plazo mínimamente razonable y que atienda la verdadera gravedad de la circunstancia que afecta al copropietario afectado por la privación del uso y destino natural de su vivienda, derecho y garantía constitucional de carácter fundamental en orden a la consagración de tal naturaleza en la disposición del art. 21 de la “Convención Americana de Derechos Humanos” incorporado a nuestro derecho vigente mediante la reforma constitucional de 1994. Muchos de ellos encuentran satisfacción en el no menos importante conjunto de disposiciones legales indicadas ut supra que permitirán arribar en otros casos a una adecuada solución. En otros supuestos, como el que ocupa especialmente nuestra atención, no encuadran dentro un “proceso” especialmente dispuesto en la ley que permita la adopción de una solución acorde con la entidad y la gravedad del problema, y muy especialmente con la “urgencia” que el derecho al uso y goce de la vivienda” requiere en salvaguarda de la garantía superior del “debido proceso”. Es en dicho contexto que afirmamos la necesidad de la adopción de un procedimiento ágil, acorde con la urgencia y la necesidad indicada, cuya expresión jurisdiccional más representativa propiciamos mediante la disposición de una “medida autosatisfactiva” con el alcance propuesto en el presente trabajo.

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El coaching de Abogados y Jueces María José Sampedro –Mariela L. Sampedro.

Sumario: I- Introducción- II- Desarrollo y conceptualización de la técnica de coaching.-IIIEvolución del Coaching-IV-Antecedentes históricos del coaching: el método de casos-VConclusión. la vocacion que lleva consigo la abogacia exige por parte del leguleyo

dotarse de

herramientas para hacer frente a una profesion muy competitiva, en donde los profesionales deben verse forzados a mejorar sus habilidades, y es precisamente el coaching o metodo de casos que tiene por finalidad la capacitacion de jueces y abogados. El coaching es un proceso orientado a la transformación personal y profesional , es una busqueda entre nuestro ser y nuestro hacer, con el objetivo de aumentar nuestro poder de acción a través del desarrollo de la capacidad de aprendizaje, liderazgo y comunicación efectiva, es decir partiendo de las habilidades propias de los abogados y destrabando aquello que no permite al profesional mejorar su tecnica, esta metodologia presenta sus pro y sus contra, es tomado del derecho comparado y esta teniendo peso en nuestro pais.

I-Introducción EL COACHING DE ABOGADOS Y JUECES; Es un método cuyo objetivo es fundamentalmente, proveer procesos de aprendizaje transformacional en las cuales personas, equipos y organizaciones descubren y desarrollan su potencial, ampliando sus posibilidades de acción e incrementando la calidad y efectividad de sus formas de trabajo y convivencia, mejorando las habilidades de los profesionales, y tomando como antecedente el método del caso. Este término tiene su origen en el ámbito deportivo, siendo comparado con el término de instrucción. Sin embargo, creemos que existe una delgada distinción entre estos términos. Ambos conceptos, la instrucción y el entrenamiento, buscan el mejoramiento del desempeño en el corto plazo y el desarrollo y perfeccionamiento de las habilidades personales: el primero mediante una forma de aleccionamiento y el segundo en una forma de consejo y asesoramiento.

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El concepto de coaching (entrenamiento), consiste en explotar y desbloquear el potencial de la persona para maximizar su desempeño. Es decir que el coaching consiste en ayudar a aprender, mas que en enseñar Alberto Domingo Molinario, enunciaba que ¨ el arte de abogar requiere: una visión global del derecho, una intensa vocación, tenacidad, flexibilidad en los conflictos y sólidos principios ético ¨120. Este proceso de transformación está relacionado con la capacidad humana de crecer y lograr conductas satisfactorias, a partir de una nueva manera de observarse a si mismo y a su entorno y trabaja sobre tres dominios que nos componen como seres humanos; cuerpo emoción y lenguaje.

II-Desarrollo y conceptualización de la técnica de coaching La humanidad se halla sometida a dos fenómenos que son inexorables: La revolución tecnocientífica y la globalización económica y cultural. Como consecuencia de ello se generan procesos muy complejos que modifican las exigencias laborales y obligan a la formación de trabajadores cada vez más competentes, capaces y especializados. En la actualidad nos encontramos con una crisis a nivel mundial que afecta la inserción laboral y la estabilidad laboral, generando un campo cada vez mas competitivo, donde alcanzar el puesto laboral es cada vez mas espinoso, en nuestro país en el 2009 la desocupación alcanzo un 11,1% tasa que depende a qué consultora se pregunte, en Estados Unidos el nivel de desempleo trepo el 7,2%, en Canadá el 8,5%, México 5,41%, Colombia 11,1%, Venezuela 8,1% , Asimismo y para concluir estas estadísticas y como nota de color podemos concluir que en un informe realizado por las Naciones Unidas, América Latina la desocupación en la región bajó a un 8,2%. En el Marco de estas crisis económicas y políticas y adentrándonos en el tema en cuestión, el egresado de la carrera de abogacía se encuentra con considerable competencia sumado al nivel de exigencia del entorno y no es fácil insertarse en el ámbito laboral, ya que posee la teoría pero desconoce la práctica, lo mismo ocurre para aquellos profesionales que por circunstancias se encuentran en la necesidad de lograr unirse a un estudio jurídico, y puede resultar que la edad le juegue una mala pasada, forjando así que tanto en la primera hipótesis como en la segunda pueden crearse escenarios donde los especialistas mencionan que en muchos casos se crea en el profesional: depresión, stress, generando así la perdida de las expectativas, la falta de la motivación y de estimulación. En los egresados las falencias típicas se exteriorizan en la educación formal, es decir, a planes de estudios pueriles, la declinación del nivel de exigencias y de la jerarquía académica, por eso muchos de los que egresan no ejercen la profesión porque la falencia de los planes de estudio radica en que al no haber un ejercicio de la profesión, muchos no están preparados para salir al ambiente laboral. 120

ALBERTO DOMINGO MOLINARIO-Derecho Patrimonial y Derecho Real-Editorial La Ley

Pág.2, 3 y sig. Numero de Edición 1946 116

Ante estos contextos de desazón muchos profesionales se analizan instrumentos nuevos como el procedimiento del coaching, que es una herramienta que cuenta con varios significados, que en principio versa en la búsqueda de un perfeccionamiento personal y laboral de abogados y jueces, es lo que los especialistas denominan el vínculo entre nuestro ser y nuestro hacer conectando de ese modo el éxito profesional con nuestra realización como personas. Este tema que no es desarrollado en profundidad por los especialistas, reviste de algunas aclaraciones ya que si no se especifica bien el por qué podemos llegar asumir el coaching como un curso de autoayuda, a pesar de que los expertos no lo consideran de ese modo. La finalidad que se busca en el coaching es dotar de habilidades , brindar al profesional de persuasión, motivación,

de que conozca como cobrar sus honorarios, saber decir las malas

noticias, protegerse del propio cliente, superar el miedo al conflicto, tener distintas tácticas, saber manejar el vocabulario, confeccionar

los escritos, las apelaciones, conocer

que tácticas y

estrategias realizar ante un caso determinado. Por eso mismo pensamos que, una Facultad que prepare a los estudiantes para el ejercicio profesional procurando la excelencia, indispensable en un mercado tan competitivo, globalizado ¨ fagocitador ¨ , debe fundarse en el método de casos, que mas adelante profundizaremos sobre este punto por su relevancia en el coaching. Coaching su nombre proviene de un pueblo Húngaro: Kocs, donde hace cinco siglos atrás se produjo una revolución en la industria del transporte al fabricar carruajes más livianos y veloces, a la par que se estableció un servicio prefijado. En síntesis el término Kocs era la manera mas rápida y eficaz de ir de un punto a otro, es decir cumplir con su objetivo. ¨ Sin embargo, entendemos que existe una ligera distinción entre estos términos. Ambos conceptos, la Instrucción y el entrenamiento, buscan el mejoramiento del desempeño en el corto plazo y el desarrollo y perfeccionamiento de las habilidades personales: el primero mediante una forma de aleccionamiento y el segundo en una forma de consejo y asesoramiento ¨121 (2). Algunas ideas que consideramos claves y que se desglosan de la enunciación de coaching son: Promover el descubrimiento Ofrecer ayuda objetiva y no directiva Estimular la comunicación Persuasión, inspiración y consulta, más que orientación Delegación de responsabilidad y tareas desafiantes Transmisión de conocimientos y habilidades. La concentración Focalizar en la memoria La intuición Los logros.

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Colegio de abogados de Harvard

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¨ El profesional posee un ¨ coach ¨, palabra que en su etimología tiene una doble acepción: carruaje y entrenador. Notable coincidencia con el concepto de liderazgo: es el mejor vehículo par transportar a otras personas hacia sus objetivos con la mayor rápidez y eficacia.¨122 El Coach ayuda a comenzar algo que uno tiene postergado, a mejorar la comunicación en las relaciones, a lograr nuestros objetivos, a diseñar y planificar nuestro futuro, asimismo el avance tecnológico permite que la relación con el coach no sea personal sino vía email, también otras vías de comunicación es vía telefónica, por chat, u otras formas como el coaching presencial (frente a frente), etc permitiendo no estar atado a fichar citas cuando los horarios del profesional no dan respiro. Además el coach tiene por meta alcanzar los objetivos trazados, ser reconocidos por el resto de los coaches, sus colegas, y hacer que sus coaches sean más autónomos. Las cualidades y/o habilidades que debe poseer un buen coach son las siguientes:

Paciencia y a/ mejorar el carcater

Imparcialidad

Respaldo a sus coaches

Se interesa

Sabe escuchar

Es perceptivo

Es consciente

Es responsable

Sabe trasmitir y comunicar sus ideas con claridad y se asegura de haber sido entendido.

Abierto al diálogo

Inspirar confianza y credibilidad

Conocimientos y experiencia.

En otras palabras es una forma de reciclarse ante la crisis económica que sacude los cimientos de las grandes organizaciones, y concretamente de nuestra profesión, este sistema permite que la contratación de un coach pueda animar a los profesionales a mejorar sus habilidades, además muchas empresas lo añaden para optimizar ciertas capacidades de sus directivos, porque el coaching no es competencia solamente de la abogacía, por el contrario puede efectuarse en otras carreras como la medicina, la odontología, entre otras. Los planes de estudio de los centros educativos, generalmente apuntan a los siguientes ítems: -

Liderazgo y trabajo en equipo.

Comunicación asertiva

Negociación estratégica

Inteligencia emocional

Imagen y oratoria.

Manejo de quejas y reclamos .

III-Evolución del coaching

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El proceso de coaching parte del trabajo de elaboración sobre conductas manifiestas y situaciones actuales, y de ahí en mas el coach será el encargado de guiar, sacar una conclusión y proyectar un esquema a seguir, buscando como resultado aumentar el rendimiento de trabajo y mantener el éxito en aquellos abogados de renombre, es decir que contratan un coach para mantener su status. En las empresas este método aumento en el 2009 llegando aumentar un 55%. Habitualmente, en la primera entrevista se explica el objetivo del coaching, la metodología de trabajo y cualquier aspecto de interés para el participante, de esa manera las pautas ya están preestablecidas y la metodología por muchos utilizadas es la de Richard Bandler el fundador de la PNL. Estos procesos de acompañamiento tienen una duración de tres o cuatro meses, organizando los tiempos del coaching, de acuerdo a los tiempos personales de la persona a entrenar, esta herramienta en las grandes empresas, el proceso de capacitación se da en forma individual o grupal, si se detecta un problema personal en este caso interviene un profesional debidamente especializado y abre otro proceso que se llama counseling que es un profesional de ayuda que prepara

a un profesional, denominado counselor, con el objetivo de asistir desde su saber

psicológico a personas que atraviesan conflictos, es decir una crisis procurando la búsqueda del bienestar pero una aclaración importante de destacar que siempre dentro de los limites razonables. En la Argentina el titulo profesional del counselor se denomina consultor psicológico, su traducción al castellano no es uniforme, entre las distintas aceptaciones esta la de terapeuta, orientador, o facilitador. El counselor se diferencia de lo que corrientemente conocemos como ¨ terapias ¨ por el hecho de que su foco no es la enfermedad, ni lo patológico, sino la salud y la vida plena. En el coaching, cuando la capacitación se da en forma grupal puede desarrollarse en la exposición de casos prácticos, los asistentes plantean sus propios problemas, estos problemas son comunes a otros muchos, es una forma muy buena para avanzar. El coaching presenta sus límites, es decir, el asunto avanza hasta donde se puede y es posible, el coach no promete modificar aspectos de la persona que sean imposibles. Si bien los tutores de estos cursos son reacios a considerar que el coaching no es un curso de autoayuda, sin embargo nosotros discrepamos porque si partimos de la premisa que ayuda dentro de los limites permitidos y de los objetivos realistas, como así también colabora con otro sistema que es el counselor, es decir busca la unidad entre nuestro ser y nuestro hacer. Desde nuestra óptica consideramos que esta clase de entrenamiento profesional son mas efectivos para los recién egresados de las universidades porque el egresado necesita de un guía, que los tutelé en el entrenamiento de la práctica profesional, pero no es un dato menor que estos cursos exigen un costo, que en algunos casos resulta desmesurado, es decir que el método de coaching es bueno cuando es bien dirigido con profesionales altamente calificados, pero pierde su esencia cuando es opacado por el ánimo de lucro. En la Universidad del Salvador da una maestría

en coaching organizacional, el Instituto de

Capacitación Profesional ofrece la carrera de coaching, , la Universidad de Palermo ofrece seminarios , la UBA tiene un posgrado de coaching en la facultad de psicología, también en EADEE (Escuela Argentina de Educación Ejecutiva).

119

IV- Antecedente Histórico del Coaching: el método de casos.El antecedente histórico y la base sobre el cual se proyecta el coaching profesional es el método aportado por el Dr. Christopher Columbus Langdell, cuyo aporte significó un avance en el sistema educativo universitario al incorporar en la Universidad de Leyes de Harvard el Método de Casos. Previo a la incorporación del método de casos en la universidad del Derecho de Harvard, hasta 1870, las leyes se enseñaban mediante el método Dwight que consistía en que los estudiantes se preparaban con antelación a las clases, y después eran evaluados oralmente frente a sus compañeros en su nivel de memorización y oratoria. Con la técnicas de Langdell, se dio un cambio rotundo, pues el maestro Langdell ¨ insistía en que los estudiantes leyeran solamente juicios originales y que formaran sus propias conclusiones; Langdell preparó un conjunto de casos y los publicó. Hacia 1914 el caso se formaliza como método de enseñanza en el programa de Derecho, bajo el término ¨ Case System ¨, esta regla consistía en que los alumnos buscaran la solución a una historia concreta y la defendieran... ¨123 (4) En 1920 se creó un primer libro de casos y se asignaron fondos para la escritura de nuevos casos tomados de temas reales de los negocios. Esta sistemática reveló la formación y enseñanza universitaria no solo de la carrera de abogacía sino también de la escuela de negocios, medicina, ciencias políticas y ciencias sociales. ¨ El case meted enseña a los estudiantes a razonar de la misma manera que lo hace el juez, cuando se encuentra frente a un litigio que requiere decisión. El juez acude a los precedentes y procura determinar su ratio decidendi (el sentido de la decisión) y su aplicabilidad al caso en cuestión, en función de los hechos considerados relevantes en el precedente y de los que él considera relevantes en el expediente... ¨124 ¨ Una vez expuesto los hechos del caso, el estudiante se ve sometido a un proceso de análisis que responde a las siguientes siglas en ingles: IRAC:

ISSUE: significa cuestión planteada en el caso, responde a la pregunta qué debería hacer el juez ante el caso que se le plantea para resolverlo

RULE: Regla de derecho, respuesta.

ANÁLISIS, de la regla del derecho que surge frente a los hechos del caso y otras fuentes del derecho,

CONCLUSION, el propio alumno puede extraer de las pautas precedentes, sus propios puntos de vista, la similitud con otros casos que analizó o alguna breve síntesis del contenido del fallo... ¨125

123

La enseñanza del derecho en las clínicas legales de interés público. Materiales para una agenda temática*. VÍCTOR E. ABRAMOVICH, publicado on line en pensamiento penal. 124 Sobre el “CASE-METHOD” para la enseñanza del Derecho: La Experiencia de la “HARVARD LAW SCHOOL” JUAN JOSÉ LAVILLA RUBIRA 125

Ob. cite 120

Apelando y compartiendo las opiniones de los especialistas, se les enseñaba a los alumnos a ponerse en el cuerpo de abogados, ya sea realizando una demanda, o contestándola, apelando, el alumno aprehende mas fácilmente pensando por cuenta propia, poniendo en juego todas sus habilidades, es decir poniéndose en la piel de un actor, un demandado, fiscal o juez, de la misma manera que un Estudio Jurídico o buffet de abogados, elaboran una demanda, una contestación, vertebran la estrategia de la oferta y producción de pruebas o en la realización del alegato. El profesor y el estudiante deben mantener una estrecha relación de comunicación, siendo el maestro una guía que socorra al alumno con la búsqueda de material apropiado y lo ayude brindándole los lineamientos necesarios, el profesor plantea el tema y lo encuadra en doctrina ¨ cita la bibliografía y la opinión de los diversos autores y hace mención de la jurisprudencia o precedentes judiciales que se han referido al caso en cuestión... ¨126

V- CONCLUSION Para concluir el presente trabajo buscamos definir el término coaching y a partir de ahí, trazar el objetivo del coaching de los abogados que tiende a la armonía entre la teoría y la práctica. Adquirir herramientas y habilidades que permitan comunicarse con uno mismo y con los demás de manera efectiva y como así también fortalecer las relaciones interpersonales. Ciertos profesionales relacionan el coahing a un juego, ya que los protagonistas luchan con su esfuerzo para lograr la meta marcada que es ganar, dirigido por un coach que encarna el liderazgo , el coach es el que les va a dar distintas tácticas de acuerdo a cada uno de los participantes , en el capo de juego vivirán experiencias pragmáticas.. Generar apertura, crecimiento y reorganización personal En síntesis, el alumno no debe repetir y memorizar todos los artículos del Código sin razonar, el estudiante debe aprehender a razonar

¨ como un abogado ¨ , esto significa que ante el

planteamiento de un caso debe saber distinguir el DERECHO DE LOS HECHOS, distinguiendo el accesorio de lo principal, de ahí la importancia del estudio de la jurisprudencia, esa es la carta en la manga que deben poseer los profesionales y su relevancia radica en conocer las decisiones de los tribunales en sus distintas instancias y focalizando en las esgrimidas por la Suprema Corte de Justicia, Es decir, ¨ como el acatamiento de las sentencias de los tribunales superiores como inferiores , atendiendo a los mecanismos de contralor constitucional difuso adoptado por nuestra constitución... ¨127.

126

127

Ob. cite Orígenes Históricos de la Educación Jurídica con el método del caso.

FERNANDO M. TOLLER-ARTICULO .publicado On line 121

La diferencia entre el coaching y el método de casos de Langdell es que el coaching busca algo más que el análisis de un caso, ya que busca en el interior del profesional, ósea superar dificultades y obtener éxito, siempre dentro de los parámetros posibles. Pero también un fallo permite conocer la doctrina aplicada, las estrategias de los abogados, la sentencia y sus fundamentos, los medios y las formas de llegar a otras Instancias. Esta técnica de los casos resulta ser el antecedente del coaching profesional, el cual marco un antes y un después en la educación superior. El coaching en España, se orienta en la búsqueda de las capacidades de los letrados, de ahí que abogados con grandes conocimientos fracasan, abogados sin grandes conocimientos triunfan. Para no perder nuestras expectativas en esta profesión que requiere de mucho esfuerzo desde que dejamos la universidad en adelante, es un largo camino que debemos pasar y que en los momentos en que nuestra profesión entre en conflicto con nosotros mismos, ahí esta el coaching para ponernos en línea. Desde nuestra óptica y a lo largo de la investigación de este sistema tuvimos distintas sensaciones con respecto al coaching, partimos con una premisa quizás hasta de prejuicio donde encasillamos al coaching como estafa, porque tropezamos con algunos coach donde nos pidieron una cifra exorbitante por el curso de dos meses. Después advertimos que si esta inventiva es bien empleada como España, Estados Unidos, entre otros países, es un instrumento eficaz que en nuestra sociedad todavía no encontró su lugar.

VI-BIBLIOGRAFIA Entrenando Para el Desempeño Empresarial - JOHN WHITMORE - Ediciones Paidós - 1° edición, 1995. R.E STAKE, “Investigación con Estudios de Casos”, Julio 1998 SELMA WASSERMANN, “Estudio de casos como método de enseñanza”, Abril 1999. XAVIER COLLER, “Estudio de Casos”, Junio 2001. Obtenido de: http://www.gestiopolis.com/canales2/rrhh/1/metcasos.htm

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Y nada mejor para un emprendimiento que nace, que aportar un trabajo referido a lo esencial y básico de la rama jurídica que practicamos. Hablaremos entonces de la teoría general del Derecho Procesal,(y no del proceso) designación que hemos adoptado-junto con otros autores-al advertir que nuestra disciplina no solamente tiene al proceso como objeto de estudio, sino que abarca un conjunto en el que se encuentran, además ,la jurisdicción, (vista como función y actividad),la acción (analizada como medio de poner en acto a la jurisdicción),el acceso a la justicia(dimensión sociológico-jurídica de la posibilidad material de activar la jurisdicción),la pretensión (justificativo sustancial del requerimiento de intervención jurisdiccional), defensa, con la que se integra y equilibra el proceso para ser un perfecto instrumento de la labor judicial que apunta a devenir en cosa juzgada.

diferencia de las que tienen a su cargo la función administrativa, requiere de ser

defender sus derechos, tiene el deber de intentarlo por intermedio de la

variedad esencial al efecto. De tal manera y ante tal concepción unitaria, la acción no puede ser clasificada ni distinguida en categorías u otras modalidades de diferenciación. Si bien en los sistemas procesales vigentes debe ir acompañada de un contenido a fin de darle un sentido que permita superar el momento de la mera estimulación, ontológicamente no es necesario que así sea de modo que puede haber acción sin que conlleve otro objeto o contenido u otro elemento que en ella se integre (3). Podemos afirmar entonces, que resulta neutra en cuanto a la viabilidad del intento según el orden jurídico sustancial y que logra el efecto buscado por su propio poder, ya que nunca el órgano receptor puede declararlo inadmisible, cuando tiene al accionante por presentado y por parte, así como identificado geográficamente en un domicilio. Al producirse esa reacción prácticamente automática, el objetivo de la acción queda alcanzado y con ello agotados sus efectos y por ende extinguida, de modo tal que el sujeto accionante se encontrará materialmente imposibilitado de cederla, transferirla o enajenarla Así mirada, carece de sentido la posibilidad de acumular acciones pues una sola que se ejercite, cumple con su misión de modo de tornar inútil la sumatoria de intentos similares, ya que el objetivo de eficacia de la labor jurisdiccional habilita que una vez activada, resulte posible la inclusión de pretensiones (arts 87.88,97.98,357,CPCCN) que de otro modo hubiesen precisado del correspondiente y particular accionar. Casi resulta ocioso señalar que la acción tiene sujetos: el activo-titular del derecho- que la apunta hacia un sujeto pasivo encargado de receptarla-el órgano jurisdiccional-no como contrario sino como destinatario. Si su finalidad es solamente la de activar la jurisdicción, resulta claro que no puede pertenecer sino al sujeto activo (demandante) ya que al momento de arribar la contraparte o un tercero, aquella función se encuentra activada y apta para recibir, como se señala en el párrafo anterior, pretensiones de inserción sobreviviente así como defensas. Debemos especificar que, a diferencia de la doctrina que en general considera que todo acto de petición que se muestra a posteriori durante el curso del proceso importa el ejercicio del derecho de accionar ( 4 ), nosotros pensamos, como queda dicho, que agotada en el comienzo, a partir de ese momento entran a jugar las exigencias del órgano judicial que, llamado a intervenir y expuesto el fundamento o razón de ser de tal requerimiento (pretensión), impone al solicitante y a su contrario, los pasos necesarios para reunir las manifestaciones y probanzas que fueren menester para dar solución del conflicto, asegurando en todo caso, las oportunidades necesarias para el amplio ejercicio del derecho de de defensa en juicio. .

Si la acción perdurara durante el proceso, al ser un derecho

forzarse heterónomamente el ejercicio del derecho de accionar, esa virtud protegería la conducta de dicha parte durante todo el juicio, aparte que ante esa vigencia dispositiva, no podría sostenerse el sistema preclusivo con lo cual, la demanda podría ser modificada a criterio del demandante ni tampoco el de la caducidad de la instancia pues haría a la voluntad del accionante el impulsar o no las actuaciones de modo de imposibilitar el régimen de la caducidad de la instancia y hasta resultaría posible el desistimiento del proceso sin atender la postura de la contraria. Más complicada sería la situación si se considerara que el demandado también puede ser accionante y como tal tiene los derechos consiguientes. En ese supuesto y bajo el manto del dispositivismo el derecho de accionar del actor quedaría neutralizado por el del demandado y viceversa, con el consiguiente efecto anarquizante Precisamente, esa resultante del mecanismo incentivador, esa verdadera “conversión” de cuadrantes jurídicos es lo que permite que puesta en marcha la jurisdicción pueda aparecer el concepto de carga procesal, que lejos de ser imperativo del propio interés como tradicionalmente se lo considera (5) es un estándar de conductas exigido por la jurisdicción, cuya concresión, eso sí, hace al propio interés, de modo que puede o no cumplirse afrontando en el segundo caso las consecuencias desfavorables que pueden producirse

126

tribunal y a la vez y como contrapartida, a los fines de la operatoria jurisdiccional, es una carga ponerla a consideración del tribunal. Si lo que se busca es ver incrementado el patrimonio propio con una prestación proveniente de otro sujeto, tendremos una pretensión de condena. En otros casos, lo pretendido es obtener un cambio de status jurídico susceptible de ser soportado por otro sujeto o de ser reconocido por el orden jurídico (pretensiones constitutivas) o, por fin, lograr un pronunciamiento jurisdiccional que clarifique la existencia y alcance de una relación jurídica entre partes (pretensiones declarativas) Precisamente, la multiplicidad de bienes apetecibles en derecho, hace que esa diversidad pueda reflejarse en variedad de pretensiones de modo que ellas podrán ser clasificadas, a diferencia de lo que ocurre con la acción; así por ejemplo y aparte de la que ya resulta de lo dicho en el párrafo anterior, las pretensiones pueden serlo según diversos criterios y ,presentándose varias, ser acumuladas para su tratamiento en un mismo proceso según puedan conjugarse los conceptos de conexidad -comprensiva de la afinidad-o de simple sumatoria (8). . Así como sostenemos que la acción es de pertenencia de quien demande o quiera demandar, igualmente decimos que la pretensión hace a dicho sujeto y no a la parta demandada-salvo que pueda operar igualmente como actora por vía reconvencional o porque deduzca como actora una pretensión acumulable en dicho campo( 9 )

en su relación con el objeto pretensión. Pensamos que la relación jurídica

127

Adviértase también que una cosa es la solución que el derecho sustancial puede dar a la presencia y actividad de la pluralidad subjetiva y otra es la trascendencia que aquellos factores puedan tener en el proceso.(10) Así, y en este último escenario, siendo la pretensión una voluntad expresada, cada voz que se levante con tal sentido –en el campo actorimportará precisamente, sea que esté orientada contra uno o varios demandados, un acto dotado de aquella virtud, inconfundible e irreducible a los que se estuvieren manifestando contemporáneamente con sentido coincidente. Tales expresiones de voluntad tendrán que ser satisfechas o repelidas de manera separada aunque todas confluyan en lo mismo (objeto) o provengan del mismo origen (causa).A la vez, como la pretensión no es sino una relación intersubjetiva por más que tal unidad de objeto y causa pueda estar presente, la presencia de multiplicidad de sujetos defendiéndose requerirá pluralidad de soluciones con respecto a ellos. Y es así porque se trata de distintas litis y tal diferenciación permitirá que sin perjuicio de las consecuencias que ello apareje en el derecho de fondo, puede darse desistimiento con respecto a un demandado y continuidad del intento hacia los demás,

inversa

allanamiento

uno

resistencia

los

demás.

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determinada por la pretensión, de modo que es obvio que no puede haberla sin una expresión de voluntad del demandante y tendrá que referenciarse con el sentido y objeto de la misma. Es claro que las defensas no son acumulables por sí, sino materialmente, como derivación de la acumulación de pretensiones. Desde ya que la defensa, a diferencia de la pretensión no interrumpe la prescripción ni sirve para determinar la competencia del juez, pero en cambio puede tener poderes significativos sobre aquella, forzándola a reajustarse tal como ocurre en los casos del pacto comisorio, la lesión enorme o la imprevisión.

Notas (1) Las actividades procedimentales que se llevan a cabo por y ante la jurisdicción son básicamente dos: el proceso que lleva como característica ineludible la bilateralidad y el procedimiento que, por el contrario crece de ella :por ejemplo, el que corresponde a las medidas cautelares hasta que trabadas son notificadas al afectado que a partir de ese momento puede iniciar un proceso cautelar destinado a terminar o modificar la que viene sufriendo. (2)Es una garantía implícita por vía del clásico articulado de la ley suprema nacional (art.33) y establecida de manera también implícita pero con mayor claridad en el art.8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada también a nuestro texto constitucional. Resulta además de la sola presencia del Poder Judicial dentro de las instituciones republicanas (3)Palacio señala al respecto que la ley 1853 de Justicia de Paz de la Provincia de Buenos Aires imponía la presentación de una elemental demanda , que, como consecuencia, provocaba que el juez, de considerarse competente citaba a las partes a una audiencia en la que el actor debía exponer su pretensión.( Palacio Lino. E .Derecho Procesal, T.1, pg.384.Segunda edición. Abeledo Perrot .Buenos Aires.1975). (4)Acerca de esa idea puede verse Couture Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera edición (póstuma), pg 73.Roque Depalma. Buenos Aires.1958.Igualmente Devis Echandía Hernando.Teoría General del Proceso, pg. 200.Editorial Universidad. Segunda edición revisada y corregida. Buenos Aires.1997.

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(5)Se sigue así la definición del propio Goldschmidt James. Derecho Procesal Civil pg.203.Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo Prieto Castro con adiciones de Niceto Alcalá Zamora Castillo. Labor. Madrid. Buenos Aires .Río de Janeiro.1936. (6).Carnelutti Francesco.I nstituciones del proceso civil, Quinta edición.1956.1973.Traducción de Santiago Sentis Melendo.V.I,pgs 31 a 34..Ejea .Buenos Aires. Guasp Jaime. La pretensión procesal. Revista de Derecho Procesal.Ediar.Nº 1 y 2,Vol I.,pg 335.Buenos Aires.1951.El autor señala que la construcción del concepto de pretensión, aparece ya en la polémica Windscheid –Muther. (7)Corresponde distinguir entre la pretensión procesal y la material. Esta última se da en el campo extraprocesal y consiste en la aspiración del pretendiente a obtener de su contrario el bien de la vida que desea. Al recurrir a la jurisdicción la pretensión material e refleja en la procesal pero no por ello desaparece sino que perdura de manera paralela a ésta y aun puede sobrevivirle , cosa que ocurriría, si la sentencia definitiva desestimara la demanda, ya que ello no impediría que el derrotado perciba su crédito como obligación natural. 8)Denominamos acumulación por sumatoria a la que resulta del art.87 CPCCN en la que no se requiere conexidad entre pretensiones a condición de que se deduzcan entre las mismas partes, hagan a la competencia del juez, puedan desarrollarse por los mismos tramites y no resulten contradictorias entre sí. 9)Pensamos que cuando un tercero ingresa en el campo actor adhiriendo al sujeto que venía actuando, está incorporando su propia pretensión a partir de ese momento diferenciable de aquella a la que sin embargo ,hizo suya en los tramos iniciales. 10)Por ejemplo: la remisión de la deuda formulado por un acreedor solidario a uno de los varios deudores solidarios la extingue liberando a todos (art.707 Cód.Civil) cosa que no significa que los acreedores que no obraron de esa manera, no puedan sustentar sus pretensiones exponiéndose a una derrota o jugando con la posibilidad de que los demás deudores no hagan valer aquel acto. 11)Así por ejemplo, en las obligaciones solidarias con sujeto pasivo plural, cada deudor puede alegar las defensas comunes pero también las personales, aunque no las personales de otro codeudor (art.715 Cód. Civil).La sentencia que se dicte podrá ser extensiva a otros sujetos, según lo determina para cada caso el mismo dispositivo en su parte segunda) pero a condición de que las defensas que hubieran sido consideradas por la sentencia no sean personales (ejemplos arts.703 y 704 segunda parte Cód. Civil)

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La prueba científica no es prueba pericial

Por Osvaldo Alfredo Gozaíni

Para Marcelo S. Midón la noción de prueba científica remite a aquellos […] “elementos de convicción que son el resultado de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodología regida por principios propios y de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias” (el resaltado es propio) (128). Para Taruffo el uso en el proceso civil de las pruebas científicas exige acordar, previamente, qué se interpreta como tal, porque una cosa es la denominación como “ciencias duras” o “no humanas”, tales como la física, la química, la matemática, la biología, la genética, etc., que por los conocimientos que proporcionan son relevantes para establecer, valorar e interpretar, hechos que deben ser probados, y que, por eso, no tienen problemas de admisión para que el juez ordene “de plano” que se emitan los informes técnicos; a diferencia de las ciencias humanas o “sociales”, como la psicología, la psiquiatría, a sociología, la crítica literaria, la economía, la estética o la ciencia de las religiones donde, en todas ellas, el saber científico permite discutir las conclusiones porque, aun reconociendo que se trata de “ciencia”, algunos sostienen que forman parte del sentido común y no de específicas áreas científicas (129). Parece indudable que el aspecto más conflictivo está en el grado de influencia sobre la decisión judicial pues, cuando se acepta que la actividad probatoria tiene carácter reconstructivo dentro de un método especial de debate (bilateral y contradictorio) en el que el esfuerzo dialéctico de cada parte (carga de la prueba) es una pauta importante para determinar el resultado alcanzado, el peso de la ciencia comprobada supera ese esquema de discusión entre parereces. Dicho esto en el sentido de advertir que el mundo de la investigación científica gira en una órbita distinta a la que realiza el sistema judicial, aun cuando al tiempo de resolver se congreguen las experiencias; diferencia que es la que señala Taruffo al confrontar el proceso con la ciencia. En efecto, dice el célebre procesalista italiano que entre ciencia y proceso existen relevantes diferencias que se deben tener en consideración si se desea comprender cómo la ciencia puede ser usada en el contexto del proceso. La ciencia opera a través de varios pasajes, en tiempos largos; teóricamente con recursos y fuentes ilimitadas, conoce de variaciones, evoluciones y revoluciones. Según la postura tradicional, la ciencia está orientada al descubrimiento, la confirmación o la falsificación de enunciados o leyes generales que se refieren a clases o categorías de distintos eventos. Al contrario el 128

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proceso se halla limitado a enunciados relativos y a circunstancias de hecho, seleccionadas y determinadas por criterios jurídicos, es decir, referidos a normas aplicables al caso concreto, de modo que el proceso –a diferencia de las ciencias de la naturaleza- se presenta con carácter ideográfico. En otras palabras, el proceso trabaja en tiempos relativamente cortos, con fuentes o recursos limitados y está orientado a la producción de una decisión tendencialmente definitiva sobre el específico objeto de la controversia (130). La diferencia de métodos no impide el uso de la ciencia en el proceso, siempre y cuando, la ideología imperante sea la de obtener la verdad porqué, en caso contrario, al juez le resulta suficiente la opinión técnica que proviene de la pericia, como dictamen de quien tiene un conocimiento especializado. Dicho esto como válido para el proceso civil, porque en materia penal la medicina legal es un ejemplo claro de cuánto se utiliza la ciencia en el proceso.

. Taruffo, Nuevas tendencias del derecho procesal constitucional y legal, cit., p. 16.

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objeto de prueba; mientras que en los juicios entre particulares, la certidumbre puede conformar con la derivación razonada de las pruebas obrantes sin necesidad de profundizar la investigación. En todo caso, la prueba científica debate en un conflicto entre ideologías, porque a un sector le basta con el convencimiento razonado (certeza subjetiva), y otro pretende que los hechos queden esclarecidos en su verdad jurídica objetiva. Inclusive promediando el siglo XX (1952) René Savatier afirmó que […] “no se debe creer que las técnicas sean necesariamente empleadas en beneficio de la verdad; pueden serlo también en pro del error o de la mentira. La técnica es, en si misma, un instrumento moralmente neutro” (131). Estas diferencias se consideran al tiempo de disponer la admisibilidad probatoria, teniendo presente que la prueba científica, sin ser específicamente una prueba pericial, responde en su práctica a éste procedimiento (por ser el modelo semejante) o al que el juez disponga conforme su leal saber y entender. La procedencia de la prueba científica corresponde al de los medios no legislados, interpretando como tales a las pruebas que el Código Procesal no tiene prevista, sin abarcar a aquellas que pueden tener origen legal para situaciones concretas (v.gr.: El art. 4 de la Ley 23.511 que crea el Banco Nacional de Registros Genéticos, dice: “Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales). Corresponde aclarar que cuando la práctica de la prueba no sea suficientemente correcta con el trámite de la pericia, el juez tendrá que ordenar las modalidades especiales, teniendo en cuenta que existen particularidades de la prueba científica que impiden mantener la singularidad de la técnica pericial. Por ejemplo, en los tipos de pericia que el código autoriza, la llamada “pericia simple” es la que se produce en audiencia o mediante la emisión de un informe inmediato a la verificación de los hechos (art. 474, Código Procesal); este caso se muestra con la explicación de un resultado estadístico sobre datos matemáticos proporcionados en el expediente, etc. (132). Pero este tipo de procedimiento no es habitual, porque la práctica 131 132

. Savatier, René, Travaux de l´Association Henri Capitant, Tomo VIII, Montreal, 1956, p. 618. . Falcón, Prueba científica, cit., XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal.

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común exige conocer el objeto de prueba, evaluarlo, tomar muestras, ensayar sobre ellas, y tras un desarrollo completo, formular conclusiones. Bien explica Falcón que cuando se trata de prueba científica, no hay un salto de calidad, sino de cualidad, que se compone de dos grupos de cuestiones. Un primer grupo está constituido por: a) Exámenes que requieren conocimientos científicos especiales de expertos, producidos mediante experimentos, o la utilización de instrumentos de alta tecnología (que pueden ser químicos, físicos, de ingeniería, etc.). Estos exámenes que vemos ahora regularmente acompañando los exámenes médicos (resonancia magnética, tomografía computada, centellograma, etc.), tienen que ser realizados sobre elementos propuestos en el proceso. El otro grupo lo forman: b) las informaciones científicas sobre hipótesis, leyes o teorías científicas, pedidas a instituciones de la más alta calidad, capacidad y prestigio de investigación (art. 476, Código Procesal) (133). En síntesis, la admisión de la prueba científica es discrecional para el juez; pero admitida, tiene que saber que la dinámica de producción exige mayor fiscalización (bilateralidad) que el control facultativo de la prueba pericial, cuando sea este el camino que se adopte para la actividad.

4. Límites para admitir la prueba científica Con singular precisión destacó Morello que no todas son buenas para el avance y permisión de la prueba científica en el proceso civil […] “porque, en pleno proceso de avances y contenciones, dudas y experimentación (clonación, tratamiento del Sida, etc.), además de no tener muchas veces una calidad autónoma y definitiva para crear certeza, en razón de esas causas a las que suman las que provienen de problemas técnicos o científicos de comprobación, es decir, aprehendida la cuestión desde el punto de vista de las ciencias con relación a sus propias fronteras y la incidencia que pueden tener sobre el campo probatorio, se agrava la tópica porque la lógica que siempre está presente, sufre, en la actividad, su propia transmutación, el avance de las <nuevas lógicas que representan fronteras móviles>, que cobran referencia ejemplar, precisamente, en la prueba hematológica y el HLA y el ADN" (134). La potencial relevancia de la prueba científica para esclarecer el hecho o, para expresarlo mejor, "establecer la convicción sobre la verdad del hecho", no es, desde luego, absoluta. Hay veces que la prueba científica viene impuesta por la ley, como cuando se trata de determinar la incapacidad de las personas, o respecto a la prueba de la filiación o nexo biológico, que de conformidad con lo previsto por el art. 253 del Código Civil, aun siendo 133 134

. Falcón, Prueba científica, cit., XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal. . Morello, La prueba científica, La Ley, 1999-C, 898.

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admisibles todos los medios de prueba, no se sobreponen a la necesidad de una prueba biológica. Sin embargo, el límite de la decisión personal (someter el cuerpo a la investigación científica) puede balancear la eficacia probatoria entre dos polaridades. O las presunciones que operan por aplicación del art. 4º, primera parte de la Ley 23.511, donde la negativa a someterse a la extracción de muestras obedece al temor fundado de que los estudios revelen una paternidad probable y el peso del indicio es directamente proporcional a la certidumbre que podrían arrojar esos estudios; o la justificación de la negativa a someterse al examen sanguíneo cuando la oposición tenga argumentos serios y debidamente justificados. Es decir que para admitir prueba científica, o expresado en los términos como concluye el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 195), respecto a que no corresponde hablar de prueba científica sino más bien de pruebas en las que se aplican tales conocimientos de disciplinas no jurídicas -por cuanto no corresponde privilegiar algunas ciencias en relación con las restantes-, la posibilidad de expulsión por rechazo al ofrecimiento, o por oposición a la dispuesta, puede llegar desde puntos de vista distintos. Uno versa sobre la cientificidad de la prueba, donde la elección depende del grado de verosimilitud fáctica que se pueda desprender del estudio, teniendo en cuenta los puntos de mayor o menor probabilidad que conduzcan a resultados ciertos o prevalecientes sobre una hipótesis (v.gr.: si el grado de confirmación es del 70% la incertidumbre es del 30%, de modo que la probabilidad prevaleciente es alta, pero la duda no es menor ni insignificante). Otro reparo es la moral implícita en la procedencia del estudio científico, ya sea por la etapa en la cual la ciencia se encuentra (experimentación, provisionalidad de las conclusiones), o bien por la afectación del principio del bien común que se altera cuando se permite probar pese a dicho estándar. En el primer caso, la tensión surge entre aceptar que la tesis en ensayo sea bastante para constituir una prueba científica que aun no está “aprobada”; o eliminar esa posibilidad mientras la prueba no alcance el grado de irrebatible. En el otro, la mirada se pone en la persona que tiene un interés jurídico superior que proteger, en cuyo caso, la admisión o rechazo de la prueba queda en el marco de las potestades jurisdiccionales. La sumatoria indica que cualquiera que sea el valor que se atribuya a la prueba científica, ella podrá ser dispuesta en el proceso mientras cumpla los estándares y principios de la legalidad, licitud, admisibilidad, trascendencia y confiabilidad en los asertos. 5. Naturaleza de la prueba científica 136

La prueba científica como medio no legislado expresamente pero apto para resolver cuestiones de hecho controvertidos, en el proceso tiene manifestaciones muy importantes que asientan en el tiempo de la apreciación o valoración de la prueba. Cuando se la considera como un medio complementario, las conclusiones se consideran conforme las reglas de la sana crítica; pero hay veces que, por la trascendencia de las afirmaciones, el desenlace puede llevar a que trabaje como una verdadera prueba legal. Si es complementaria, la producción participa de las características de la prueba más adecuada y semejante (v.gr: pericial); pero una cosa es el trámite y otra la naturaleza, porque […] “en realidad, la intervención de técnicas modernas, tanto en la formación de las pruebas como en el control de su veracidad, no da lugar a la creación de pruebas que no pertenezcan a las dos categorías fundamentales: los documentos y el testimonio” (135). De aplicar este criterio, la admisión de la prueba documental se acota al contradictorio eventual y, en suma, queda implícita en la valoración que se realice al dictar sentencia; pero si es documento, le falta producción para ser tal, en cuyo caso el enunciado se comprende en el espacio de la utilidad y trascendencia de la prueba, que lleva al campo de la idoneidad del medio para demostrar o confirmar los hechos que se encuentren controvertidos, y como éstos, aun son eventuales, dejan a la prueba científica a la espera de la contradicción y del poder de instrucción judicial. No obstante, en el common law se entiende que la contraposición entre law y fact se justifica sobre todo en función de las distintas esferas de atribución del juez y del jurado, que consideran como una cuestión de derecho la admisión la valoración sobre la admisibilidad de la prueba que implique conocimientos científicos, los que quedan en manos del primero y no de las facultades del restante. Indudablemente –dice Denti-, la valoración de los tipos de prueba documentales que han sido posible merced al progreso científico, requiere técnicas de interpretación que no tienen nada que ver con las tradicionales relativas a los documentos directos o indirectos. […] “Si la reproducción de la huella de un pie, e incluso, la de una huella digital, pueden ser operaciones relativamente simples, la interpretación de los resultados de los métodos de análisis,

particularmente

complejos,

pueden

requerir

auxilio

nociones

135

. Denti, Vittorio, Cientificidad de la prueba y libre valoración del juzgador, Ponencia General presentada en el V Congreso Internacional de Derecho Procesal, México, 1972, p. 7.

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que en orden a los procedimientos ordinarios de verificación puede complicarse, pero no transformarse, por la complejidad técnica de la formación del documento” (136). Si, en cambio, se interpreta que la prueba tiene naturaleza testimonial también la cuestión se detiene en la etapa de admisión, respecto al control de veracidad que puede llegar de una prueba técnica que aporta, antes que un nuevo mecanismo, una forma diferente de conseguir verdades. 6. Producción de la prueba El Código Procesal es suficientemente claro al establecer que la prueba no legislada se diligenciará aplicando por analogía las disposiciones de los medios probatorios semejantes, o en la forma que establezca el juez (art. 378). La cuestión a dilucidar consiste en relacionar la actividad probatoria con la naturaleza de la prueba científica (que no es igual a prueba no legislada) teniendo presente lo dicho precedentemente respecto a considerar que ella puede estar en el carril de los documentos o de los testimonios. En realidad, cualquiera sea el mecanismo, todos siguen el principio de utilidad y adquisición de la prueba, de manera que, antes que una cuestión de esencia, debe quedar resuelto el tema de la admisión y la forma como se desarrollará. Ahora bien, la prueba científica tiene un método especial que depende de la práctica a realizar; no es incorrecto señalar que la prueba pericial sea el medio más semejante por el cual canalizar la producción, pero igualmente nos parece que son exigibles algunas pautas más. Si la correspondencia se traza respecto a la prueba documental, la cuestión primera es la autenticidad, y como la prueba científica es “resultado”, solamente en la etapa de observaciones y/o impugnaciones se podrán ellas formular. Cuando el carril se encamina por el testimonio, la idoneidad del medio y el control de la práctica convierten típica la producción, con la salvedad que, tanto en la formación de la prueba (documental, testimonial o pericial) la fiscalización (control) es facultativo de la parte. Para nosotros la prueba científica genera un valor probatorio muy vinculado con el rigor científico del método con el que sean tratados. Para que las conclusiones sean útiles y pertinentes, es preciso que el juez ordene prácticas complementarias que prevenga eventuales nulidades y aseguren el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (art. 36 nciso 4°, Código Procesal). Si la prueba científica no se aísla de la prueba pericial, puede ocurrir que la especialidad del medio quede atrapado en las redes de la experticia, caracterizada con la

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. Denti, Cientificidad de la prueba y libre valoración del juzgador, cit., p. 8.

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emisión de un dictamen simple de evaluación, o de conclusiones elaboradas después de la celebración (137). Ello nos sugiere la necesidad de implementar un sistema probatorio distinto, que es factible merced al párrafo final del art. 378 del Código Procesal. El sistema tiene que resguardar el objeto de prueba, de forma que la cadena de custodia debe garantizar que el camino que recorren los indicios o muestras, desde que se recogen hasta que se conocen los resultados se ha hecho en las condiciones de seguridad y de rigor adecuadas, lo cual permite asegurar que el indicio que se estudia en el laboratorio es el que se recogió en el lugar de los hechos y que las condiciones en las que se ha mantenido son las más adecuadas para llegar a buenos resultados. La contrapericia es la posibilidad de realizar un doble análisis sobre una misma muestra por dos peritos diferentes y/o en dos Centros diferentes, esta es una garantía irrenunciable para el buen hacer de la Justicia, y una necesidad evidente cuando la prueba puede tener métodos de investigación alternativos. De lo expuesto, estamos diciendo que son pruebas procesales que se pueden utilizar en el proceso merced a ciertos resguardos que no son totalmente insertos en la garantía de la defensa en juicio, sino en la legalidad del medio de prueba, de manera tal que para ser útil y efectivo, debe garantizar la seguridad (138). 7. Valoración de la prueba científica 137

. Recuérdese que el art. 471 (Práctica de la pericia) del Código Procesal dispone que: “La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que se consideren pertinentes” 138 . En un logrado trabajo de síntesis sobre ésta problemática, ha dicho Berizonce que […] “La bilateralidad se despliega en todos y cada uno de los estadios probatorios que conducen al dictamen de los peritos. Ningún elemento de hecho puede ser llevado válidamente a la decisión si las partes no han sido puestas en la posición de previamente conocerlo y discutirlo. La valoración judicial de las pruebas culmina el iter procedimental comprensivo de las anteriores etapas de admisibilidad y producción-adquisición, pero todos esos desarrollos están prefigurados sin excepción por la estricta observancia del contradictorio entre las partes. De ahí que los controles tendientes a evitar su infracción o menoscabo no se limiten a verificar la fundamentación del propio decisorio (criterios de racionalidad), sino que se articulan y operan como técnicas normativas en los estadios anteriores de la admisibilidad y de los procedimientos de formación de las pruebas, en buena parte dirigidos a garantizar in itinere su atendibilidad. Precisamente, los ordenamientos procesales y orgánicos vigentes estatuyen no solo sobre las condiciones y requisitos tendientes a asegurar la idoneidad de los peritos (art. 464 CPCN), sino también los procedimientos para su nombramiento como auxiliar judicial, su recusación y remoción (arts. 458, 465, 466, 470); la fijación de los puntos periciales en el juego del contradictorio de las partes y bajo el poder decisorio del juez (arts. 459, 460); la admisión de los consultores técnicos de parte (art. 458); el modo de practicar las operaciones técnicas (art. 471); la forma y contenido del dictamen y de los informes de los consultores técnicos (art. 472); las atribuciones del juez y de las partes a la vista del dictamen, para el requerimiento de explicaciones, la formulación de observaciones y aún la disposición de la práctica de otra pericia. Sin perjuicio de la posibilidad de que se soliciten informes o consultas científicas o técnicas, cuando el dictamen requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización (art. 476) y aún, que se ordene la ejecución de planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos, como medidas auxiliatorias y complementarias (art. 475). En fin, una batería de previsiones orientadas todas ellas al logro del objetivo esencial, cual es asegurar la atendibilidad y el valor científico-técnico de la pericia y su pertenencia y utilidad para auxiliar al juez en el conocimiento de los hechos en debate, y con ello la justicia intrínseca de la sentencia. […]. La potestad judicial de apartarse de las conclusiones periciales a condición de expresar los fundamentos de su convicción contraria, principio que la doctrina y la jurisprudencia han asentado pacíficamente desde antaño138, nos conduce sin embargo al punto inicial de nuestra indagación: cómo puede el juez controlar la correcta aplicación de la ciencia en que se apoya la pericia o consulta y, en su caso, fundamentar su apartamiento (Berizonce, Roberto Omar, Control judicial de la prueba científica, Revista de Derecho Procesal, 2005-2, Rubinzal, Buenos Aires, ps. 157 y ss.).

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La utilización de la ciencia como medio de prueba destinado a verificar los hechos que las partes llevan al proceso, produce cierto temor sobre la influencia que pueda tener en el ánimo del juzgador al producir una convicción superior a los estándares de la libertad probatoria, convirtiendo al resultado conseguido en casi una prueba legal. Desde hace tiempo la doctrina reitera la distinción que se suele hacer entre el beneplácito que tiene la llamada “ciencia buena” respecto de la fluctuación que puede traer el opuesto o “ciencia mala”, a cuyo fin se trae al estudio el caso Daubert fallado por la Suprema Corte federal de Estados Unidos en el año 1993, cuando establece las previsiones que han de tenerse para aceptar el dictamen técnico altamente especializado: 1º) Que respecto del conocimiento de que se trata, exista un consenso general por parte de la comunidad científica; es decir, se excluye su utilización cuando medien dudas acerca de su validez epistemológica. 2º) Que de alguna manera sea empíricamente verificable. 3º) Que, en su caso, se conozca el margen de error que lo condiciona. 4º) Que haya sido revisado por parte de un comité o consejo, de probada jerarquía científica. 5º) Que se haya publicado en revistas especializadas que aplican el sistema de control preventivo por parte de científicos especializados en la rama del saber de que se trate a fin de que certifiquen su valor científico (referato). 6º) Además, claro está, se requiere la condición de pertenencia que presupone la existencia de una relación directa con el caso (139). Estos parámetros se establecen como una guía que persigue dar tranquilidad al que juzga sobre la seguridad del procedimiento científico aplicado y la garantía del resultado que consigue; pero el debate estricto se posiciona sobre el sistema de apreciación de la prueba, donde anida la libertad de consideración de todos los medios de confirmación, bajo reglas predispuestas como la “sana crítica”, “la íntima convicción”, “la apreciación en conciencia”, “las máximas de experiencia”, por citar solamente los usos más habituales de racionalización. La prueba científica, estimada con el balance de confiabilidad que merece el método, a veces convierte las conclusiones en verdades incuestionables; en estos casos, posiblemente la prueba sea única y determinante; pero en ocasiones la evidencia científica admite cuestionamientos (ideológicos o de competencia) que tornan el dictamen complementario de las demás pruebas. En uno y otro caso, el sistema de apreciación es el mismo, pero el peso específico trasciende el mero asesoramiento.

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Según Taruffo, cuando de la ciencia se hace un uso epistémico al igual que se realiza con la prueba, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos, significa que en ambos se aportan elementos de conocimientos de los hechos que se sustraen a la ciencia común que se dispone. […] “Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la adopción de la perspectiva racionalista que aquí se sigue, no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón” (140). Surge entonces el peso de la ciencia o de la verdad judicial prevalente, que puede asegurar el resultado verdadero con una mínima chance de error, que de existir, es justificable con las pautas de la razonabilidad y certeza objetiva. En los hechos, antes que una contradicción entre el sistema de la libertad para valorar la prueba y el criterio de la determinación anticipada de la convicción (prueba legal), en realidad es un contrasentido adoptar el estándar más inseguro, un verdadero disparate que sólo puede resultar del juego con las teorías. En el procedimiento penal suele afincar la cuestión en resolver “más allá de toda duda razonable”, que por su cercanía con la exigencia de convicción plena que se pide para el uso de la prueba científica, puede tener íntima relación. En efecto, el primer escalón que presenta trabajar con estándares de prueba muestra la asimetría entre la necesidad probatoria del proceso penal respecto al civil; por ejemplo, en el sistema judicial anglosajón, del que se importa la regla, la declaración de culpabilidad penal impone la prueba más allá de toda duda razonable (beyond a reasonable doubt), sin que esté delimitada con precisión dónde está el límite de la incertidumbre. Se consiente sí que la sentencia no arroje “sombra de dudas”. En el proceso civil, el grado de seguridad es inferior pero no lo bastante errática como para sostener que carezca de veracidad suficiente o de evidencia preponderante (preponderance evidence), esto es, se exige que la existencia del hecho quede más acreditada que su inexistencia. Inclusive, en materia de probabilidades científicas que arrojen convicción, existe otro nivel a ponderar que es una zona de penumbra entre la alta verosimilitud penal y la certeza civil, que se instala en la actividad probatoria que obtiene resultados claros y convincentes, habitualmente aplicado en la determinación de responsabilidades profesionales, o ante situaciones que se deducen de probabilidades y presunciones.

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. Taruffo, Michele, Conocimiento científico y estándares de prueba judicial, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie año XXXVIII, nº 114, México, 2005, p. 1297.

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En cada caso, la fehaciencia de la prueba científica confronta con la posibilidad de duda que puede tener quien ha de resolver, contingencia que frente a la calidad del medio probatorio lleva a utilizar un nuevo estándar: el de la duda razonable. Se regresa con ello a un punto de inicio donde el acento se tiene que poner en esclarecer si los sistemas de valoración de la prueba pueden regir con su impronta cultural en los mecanismos judiciales de apreciación científica. La racionalidad está siempre presente, con la comprensión que la regla de la sana crítica no se encuentra afectada; pero es menester ajustar el calibre de la prueba científica ante la calificada conclusión de sus trabajos sobre las cosas, las personas y los hechos. Podríamos afirmar que el único límite es la moral, las buenas costumbres y que no se afecte la libertad individual ni la dignidad de las personas. En suma, como dice Morello […] “dando en todos los casos motivación razonable y plausible, embretado el juez por líneas maestras que se dibujan en este esquema: 1º) si los hechos, científicamente establecidos, no son contradichos o impugnados, vendrán a ser determinantes y, virtualmente, vinculante para los jueces; 2º) éstos deben valorar razonablemente dichas pruebas, en relación con las restantes, reconociendo, si correspondiere, el valor de prueba científica; y cuando se expida por el rechazo o la devaluación, esa decisión se sustentará en razones existentes y de entidad que así los justifiquen. Empero, será siempre el juez el que expresará la última palabra sobre la procedencia y el mérito de la prueba científica, porque sólo él es quien juzga y decide” (141). 8. Revisión de los criterios probatorios La decisión adoptada sobre la base de las conclusiones elaboradas por una prueba científica hace cosa juzgada como cualquier otra sentencia. Sin embargo, el relevamiento esencial y la influencia preferente que tiene para incidir en el juez, supone que la convicción aportada ha sido bastante y convincente. En consecuencia, el principio general es la no revisión de la prueba, y la inimpugnabilidad de la sentencia, cuando queda consentida y ejecutoriada. Pero ¿qué sucedería si el trabajo científico adoptado por su evidencia preponderante renueva y cambia las conclusiones ante nuevos hallazgos? ¿No sería revisable la sentencia? Es evidente que el problema asienta en la naturaleza de la cosa juzgada, porque en cuestiones de estado, por ejemplo, las pruebas biológicas fueron variando su índice de certeza en proporciones que fueron en aumento desde las pruebas de histocompatibilidad inmunogenética (HLA) hasta el reconocimiento actual hacia las pruebas de ADN. 141

. Morello, La prueba científica, La Ley, 1999-C, 899.

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LA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL PREVIA COMO PRESUPUESTO NECESARIO PARA PROMOVER LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA. Dr. Maximiliano Gozo

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. Midón, Marcelo S., Pericias biológicas, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 217.

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doctrinarias a favor y en contra de su exigibilidad.-VIII.- Constitucionalidad del artículo 14.2 de la Ley 25.326. IX.-Conclusiones.

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, uno de los tópicos de mayor relevancia para su ejercicio resulta sin lugar a dudas su

Mario Masciotra, El Hábeas Data, La garantía polifuncional. 2003. Bs. As. Ed. Platense.

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cuestión resulta innegable, y dan cuenta de ello los innumerables fallos que rechazan in limine la acción, sin acreditar previamente el cumplimiento del presupuesto aludido, o que en algunos casos, hacen recaer en parte las costas del proceso en el actor que no cumplió debidamente con aquél requisito. Es en esta línea discursiva que nos adentramos, a fin de repasar los argumentos vertidos a favor y en contra de su exigibilidad, teniendo como objetivo la búsqueda de un criterio valedero para sostener su rechazo dentro del texto legal, aspirando a depurarlo un poco más, es resguardo de la necesaria sintonía que debe mantener con nuestra Carta Magna. II.- El Hábeas Data en el artículo 43 de la Constitución Nacional. La Convención reformadora del año 1994, incluyó entre otros nuevos derechos y garantías integrados a la primera parte de la Constitución Nacional, el hábeas data como instrumento para tutelar los datos referidos a personas, que se encuentren almacenados en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes. Así reza el artículo 43, tercer párrafo, que en lo pertinente dispone: “…Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística…” Sin especificar su nombre, el texto constitucional incorpora una garantía fundamental para la defensa de los derechos individuales, en este caso, referidos a los datos personales, de antiguo predicamento a nivel internacional. Basta mencionar lo que representa en la Constitución Brasileña el “ mandado de segurança” del año 1934 o la acción de tutela inserta en la Constitución Política Colombiana del año 1991, que con sus peculiaridades, se erigen en herramientas trascendentales para la protección efectiva de esos derechos. Dice Gelli que durante el transcurso del debate constituyente, el hábeas data se pensó como un remedio necesario para dilucidar los incontables casos de desaparición forzada de personas, padecidos durante la última dictadura militar. Sin embargo, dice la autora, el debate fluyó desde la protección de la libertad personal hasta el control de la actividad desarrollada por otros operadores de datos, cuyos registros respondían a finalidades publicitarias, comerciales o financieras y a las eventuales interferencias en la vida privada de las personas, que esa actividad pudiera generar. Así el nuevo instituto pudo contemplar el resguardo de derechos como el de la intimidad, la imagen, el buen nombre y fama comercial, la identidad personal y familiar, destilando derechos sustantivos frente al accionar de titulares de bancos de datos públicos y privados144. La acción de hábeas data argentina, actúa en dos supuestos puntualmente determinados por la manda constitucional: 1).- Para tomar conocimiento de los datos referidos a la persona así como de la finalidad de su almacenamiento; 2.- Para el supuesto de constatarse la falsedad o la discriminación

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Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. 4ta. Edición Ampliada y Actualizada. Tomo I. Artículos 1 a 43. 2008. Buenos Aires. Ed. La Ley. Pág. 636 y sstes.

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de aquellos datos, se habilita al afectado la posibilidad de exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. Hay que agregar que la ley 25.356, reglamentaria de la norma en estudio, amplió en su artículo 33 el número de casos consignados por el texto constitucional, adicionando los supuestos de inexactitud, desactualización, o en los casos en que se compruebe el tratamiento de datos, cuyo registro se encuentre prohibido por la ley mentada. La dimensión protectoria adquirida por la figura, permite subclasificarla en varios tipos, a saber: a).-Hábeas data informativo, para obtener sólo la información del particular que se registre en bancos de datos; b).Hábeas data aditivo: que se propone actualizar información, o adicionar la información ausente; c).Hábeas data rectificador: que sirve a los fines de corregir información errónea; d).- Hábeas data reservador: que se utiliza para mantener bajo confidencialidad determinados datos de la persona; e).Hábeas data cancelatorio, que serviría para eliminar la información sensible de las personas, ya sea referidos a su religión, raza, comportamiento sexual, etc, que generen discriminación o resulten vulneratorios de la vida privada145. Todos estos subtipos de la figura surgen directa o indirectamente del artículo 43 mentado, aunque su operatividad puede exceder los ejemplos descriptos. Dice Gils Garbó que la mención a los supuestos de falsedad y discriminación resultó escasa por cuanto también debieron incluirse los datos erróneos, incompletos o desactualizados, que son igual de lesivos, así como los impertinentes, excesivos, caducos o confidenciales, dado que en esos casos también se configura una intromisión indebida en la intimidad de las personas. En tal sentido, entiende que si bien la norma no puede prever toda la casuística futura, debe contener fórmulas amplias, que faciliten la labor del ínterprete146. Coincidimos con la crítica formulada por la autora, a la luz de la clasificación antes referida, que todavía no tiene un horizonte preciso. A ello debemos agregar la ampliación tuitiva que se ha dado en las Constituciones Provinciales así como en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en algunos casos anterior a la reforma de 1994. Es el caso, por ejemplo, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que en su Art. 20, inciso c, dispone “ A través de la garantía de hábeas data, que se regirá por el procedimiento que la ley determine, toda persona podrá conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivo o banco de datos de organismos públicos o privados destinados a proveer informes, así como la finalidad a que se destine esa información, y a requerir su rectificación, actualización o cancelación. No podrá afectarse el derecho de las fuentes y el contenido de la información periodística. Ningún dato podrá registrarse con fines discriminatorios ni será proporcionado a tercero, salvo cuando tengan un interés legítimo. El uso de la informática no podrá vulnerar el honor, la intimidad personal y el familiar, y el pleno ejercicio de los derechos. Todas las garantías precedentes son operativas. En ausencia de reglamentación, los jueces resolverán sobre la procedencia de las acciones que se promuevan en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretenden tutelar. Nótese que la norma en estudio se corresponde en algunos de sus términos con

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Néstor Pedro Sagües-María Mercedes Serra, Derecho Procesal Constitucional, Pág. 284. Gils Garbó Alejandra M. Régimen Legal de las Bases de Datos y Hábeas Data. Ed. La Ley. Pág. 243

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las previsiones de la Carta Federal, sin mencionar los supuestos en los cuales se puede requerir cancelar o rectificar los datos personales. Destaca Muñiz que las Constituciones Provinciales sólo pueden ampliar la protección prevista en la Constitución Nacional pero nunca restringirla, y que sí pueden aplicar la garantía contenida en esta última, en ausencia de texto expreso en las cartas estaduales, por cuanto suponen un techo ideológico como parte dogmática147. Según Leguisamón, la circunstancia de que la norma mencione la protección contra los datos falsos o discriminatorios, no implica dejar fuera de la protección constitucional a los datos erróneos u obsoletos o los datos de información sensible o reservada, ya que a renglón seguido el texto constitucional autoriza a exigir la supresión ( de los datos discriminatorios, ideas políticas o religiosas, etc) o la confidencialidad de los datos reservados (vgr. Los balances de una empresa comercial). Y considera que el párrafo cubre todas las posibilidades148. A pesar de las críticas proferidas al texto constitucional, no puede desconocerse que su inclusión ha venido a profundizar un proceso tutelar amplio a favor de los afectados, quienes tienen una extraordinaria garantía para la defensa de su dignidad e intimidad, frente al avance de la técnica, en especial, del poder informático, cuyo incremento ha venido a tornar prácticamente sencillo, a partir del entrecruzamiento de datos, determinar el perfil más cercano y en muchos casos exacto de una persona, con los evidentes trastornos que ello podría implicar para su vida interpersonal, más aún cuando consideramos los denominados datos sensibles o información sensible, consistente en lo relativo a creencias religiosas, estado de salud, vida privada, raza, hábitos sexuales, convicciones políticas, agremiación sindical, etc. No obstante, no desconocemos que la registración de datos es muchas veces necesaria, teniendo en cuenta que en algunos casos priman intereses superiores de la comunidad, los cuales ameritan ese almacenamiento, como por ejemplo, cuando son utilizados con fines de investigación científica. De tal extensión protectora de bienes jurídicos que se deriva del texto constitucional trascripto, así como de su inclusión dentro de la letra expresa regulatoria del amparo, se ha pensado que el hábeas data es un subtipo de amparo, con finalidades distintas. De la discusión planteada y de sus conclusiones hablaremos en el punto siguiente. III.- El Hábeas Data ¿es una subespecie de amparo? Sin perder de vista el objeto del presente trabajo, a saber, si procede o no la reclamación extrajudicial previa al inicio de la acción de hábeas data, es menester determinar si la letra constitucional que consagró el hábeas data como medida tutelar de los datos personales, le es aplicable como matriz genérica el texto que cristaliza el amparo federal, o se trata de una figura distinta, y por ello, sólo puede regirse a partir de sus propios principios. Como veremos, si resultan aplicables las características contenidas en el amparo en su carácter de normas rectoras, el hábeas data tendrá sí o

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MUÑIZ Marcos, “El Hábeas Data y el Derecho Público Provincial”, Revista de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Ad Hoc., 2003. Bs.As. Pág. 220. 148 Leguisamón Héctor Eduardo, Procedimiento y Aspectos Procesales del Hábeas Data. Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni, 01-JUN-01, Volumen:4, Pág.280.

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sí como referencia obligada su marco normativo, pudiendo reconocerse la inconstitucionalidad de toda otra norma que se oponga a sus previsiones. Pero en el supuesto contrario, las particularidades del hábeas data podrán ser complementadas con norma inferiores que vendrían a integrar y habilitar aquello que el texto constitucional no consagra, siempre y cuando mantenga la armonía necesaria entre los diferentes cuerpos normativos. En el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, se perfilaron al respecto dos posiciones: la primera, sostuvo que el hábeas data no es una modalidad del amparo, sino que tiene perfiles propios; se lo definió como un proceso constitucional autónomo que tiene carriles particulares, sin acotarlo al amparo tradicional. En una segunda postura, se consideró que se trata de una modalidad de amparo con características propias, sin que sea aplicable la idea básica de la primera parte del artículo 43 de la Constitución Nacional ( arbitrariedad o ilegalidad manifiesta), y sí en cambio el carácter incondicionado ( expedito) así como rápido, en cuya aplicación la jurisdicción opera en función protectora. En el ámbito doctrinario existen criterios dispares. Peyrano opina que cuando la norma constitucional, en su cuarto párrafo, refiere que “toda persona podrá interponer esta acción- se estaría refiriendo a la acción de amparo, delineando de esa forma los supuestos, requisitos y objeto del instituto. Es decir, que para el autor, el texto federal estaría considerando a la acción de hábeas data como una variable, forma o modalidad de la acción de amparo. Sin embargo, advierte que un reexamen de su realidad demuestra que la figura no se asimila exactamente a la acción de amparo. Y luego de realizar un análisis de las distintas posturas logradas en torno al tema, considera que el hábeas data constituye en sí mismo una garantía de perfiles propios, en donde existiría entre los institutos afinidad pero nunca identidad, lo que llevaría a aplicar la normativa destinada al amparo siempre y cuando no desentone con sus particularidades propias y sean compatibles con su finalidad 149

. Por su parte, Verdaguer y Salgado, consideran que el hábeas data es una garantía autónoma, y

afirman que más allá de que se considere o no a esa figura con autonomía, es ostensible la presencia de singularidades que tornan procedente un tratamiento especial 150. Por su parte, Masciotra, dice que otorgar a la acción de hábeas data naturaleza amparística implica preservar la supremacía constitucional, lo que implica contar con una acción expedita, sencilla, es decir sin rigorismo formal, y rápida, es decir, que culmine con un pronunciamiento urgente. De esta manera, el hábeas data contiene los elementos esenciales del amparo, lo que supone como características intrínsecas la celeridad y la ausencia de condicionamientos para su promoción, entre otras151. Para Gelli es una

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Peyrano, Guillermo F., Hábeas Data: algunas particularidades procesales, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 03-OCT-00, Volumen 2000-II, pág. 1064 y sstes. 150 Salgado Alí Joaquín, Verdaguer Alejandro César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, 2º edición actualizada y ampliada. Bs.As. 2000, Editorial Astrea. Pág. 328. Los autores entienden que de otra forma el constituyente no le habría dedicado un párrafo específico, sino que habría sido suficiente con indicar que el derecho a los datos personales quedaba comprendido en la tutela establecida en los dos primeros párrafos del art. 43. 151 Masciotra, Mario, Ob. citada, pág. 537.

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especie de amparo o amparo especial, que no puede confundirse con su género, al contener especificidad propia, no siendo una acción subsidiaria de otras152. A la luz de estas consideraciones, si entendemos el hábeas data como una subespecie de amparo, deberá guardar correspondencia con su normativa, impregnándose de las peculiaridades de esta última acción, de sus características y pudiendo utilizar su mismo cauce procesal. En caso contrario, el hábeas data es una figura absolutamente diferente, con reglas propias, y que tiene lineamientos especiales a la hora de activarse en defensa de los derechos que tutela, aplicándose sólo en subsidio la normativa correspondiente al amparo. Sin embargo, si adherimos a la primera posición, el hábeas data quedaría sujeto a la interpretación y sentido que se le otorguen a los requisitos de la acción de amparo que puedan ser comunes, a saber, en lo que a nosotros interesa, que se entiende por acción expedita, rápida, medio judicial más idóneo, etc. Con lo cual, estaríamos diciendo que el hábeas data debería respetar esas mínimas condiciones impuestas por el amparo, para no caer en el ámbito de la inconstitucionalidad. Antes de dar nuestra opinión sobre el tema, consideramos indispensable analizar brevemente los dos precedentes jurisprudenciales que consolidaron la acción de amparo como medida de resguardo para la protección de los derechos constitucionales, por cuanto en ellos se postulan diferentes criterios relacionados con el tema que nos convoca. Nos estamos refiriendo a los fallos Siri y Kot, en donde se receptan dos tesis que conceden alcances distintos para la misma garantía. IV.- Alcance de la tutela en el amparo: casos Siri y Kot El amparo no tuvo una presentación formal dentro de la vida jurídica argentina, hasta bien entrada la década del 50, con los fallos Siri y Kot. Sólo el hábeas corpus había sido receptado normativamente a nivel nacional para la defensa de la libertad física, pero los tribunales dejaban afuera sistemáticamente la protección de los restantes derechos a través de una garantía rápida y expedita como aquél. A decir de Rivas, los precedentes Siri y Kot produjeron un verdadero vuelco del sistema, al generar el primero la concepción de un amparo amplio y libre, y convirtiéndose el segundo en un amparo restrictivo, generando una garantía debilitada y retaceada153. En el caso Siri, como sabemos, el titular del diario Mercedes no interpuso un hábeas corpus, sino que solicitó simplemente el respeto de los derechos constitucionales afectados. En la sustancia del fallo, se dijo: “ Que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales son requeridas para establecer en que caso y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas…Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta Fundamental relacionados con los 152

Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. 4ta edición Ampliada y Actualizada. Tomo I. Artículos 1 a 43. 2008. Bs.As. 2008. Ed. La Ley. Pág. 640. La autora advierte que por ello, no resultaría exigible que los responsables del tratamiento de los datos hayan obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. 153 Rivas, Adolfo Armando, El Amparo, 3º edición actualizada, Buenos Aires, 2003. Ed. La Rocca, pág. 150.

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derechos individuales, esta Corte Suprema…se aparta así de la doctrina tradicional declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas en el hábeas corpus...” De esta manera, la Corte concedió la protección legal requerida, sentando como principio que la inexistencia de un tipo procesal no resulta obstáculo para impedir la tutela jurisdiccional. Siguiendo a Rivas, se hace aplicación del principio de razonabilidad estructural, desde que se descarta la utilización de los procesos judiciales de mayor complejidad y lentitud, prefiriendo el que, sin estar previsto en la ley, ofrece sin embargo mejores posibilidades de actuación efectiva, tratándose de derechos constitucionales154. En lo que a nosotros nos interesa, la Corte dejó en claro que ante la comprobación inmediata de la lesión de derechos garantizados por la Constitución, cualquier tribunal puede brindar en forma inmediata, y sin profundizar en otros elementos de juicio, la tutela que se le reclama. Si tenemos en cuenta este criterio, parecería que el amparo, no requiere que se acredite anticipadamente el agotamiento de otras vías para el otorgamiento de la protección exigida. Y esto es así, porque la Corte dio nacimiento a un amparo amplio, informal, liberado de trabas, de cómodo manejo judicial, derivado directamente de la Constitución, pues está en ella aun cuando no lo esté expresamente contemplado. Sin embargo, al año siguiente el fallo Kot, revertiría la amplitud dada al criterio precedente, lo que motivaría una hondonada de críticas doctrinarias. Los pilares sobre los que estribó la solución dada por la Corte, para que pudiera viabilizarse la garantía del amparo, fue la siguiente: 1.- Siempre debía aparecer de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas; 2.-También debía aparecer el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, 3.-No debían darse cuestiones susceptibles de mayor debate y que correspondiera resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios, como por ejemplo la declaración de inconstitucionalidad; 4.-Los jueces debían extremar la ponderación y la prudencia para no usar del procedimiento sumarísimo en lugar de las vías ordinarias. Dice Rivas que este viraje en la concepción del amparo, fue explicado fuera del fallo por Alfredo Orgaz, al referir los temores acerca del desequilibrio institucional que se generó en determinados círculos. Y sentencia que la Corte Suprema prefirió, ante el temor de excesos judiciales, que afectaran a otros poderes, dejar librado a los individuos las vías que ya para entonces eran cuestionadas por su lentitud e inoperancia, antes que afrontar su misión protectora esencial 155. Puede decirse que a partir del fallo Kot, el amparo perdió la posibilidad de convertirse en una auténtica garantía singular, para transformarse en muchos casos en otra simple vía procedimental en defensa de los derechos constitucionales. Tal doctrina fue claramente absorbida por la ley 16.986 que

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Rivas, Adolfo A. Ob. Citada, pág. 152. Rivas Adolfo. A., Ob. Cit, pág. 156.

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institucionaliza el amparo federal, y que tantos cuestionamientos ha traído al entorpecer un instrumento que dista bastante del que hoy contempla el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional. Con el fallo Kot se instaura así la teoría de la “suficiencia protectora”, es decir, un amparo residual, actuando sólo en los casos en que otras vías ordinarias, sean judiciales o administrativas, no permitan resguardar los derechos constitucionales en juego. Podemos decir, de manera indudable, que la tesis sustentada en el fallo Kot, introduce claramente la idea del agotamiento de vías previas para sustentar el amparo, priorizando un equilibrio institucional entre los tres poderes del estado, desplazando de esa forma la protección real de los derechos individuales constitucionales. Como dijimos, la ley 16.986 viene a reglamentar la figura, obstaculizando su cauce natural, tema que abordaremos a continuación. V.- La ley 16.986 y su incidencia en el trámite del hábeas data. Con la sanción de la ley 16.986 el 18 de octubre de 1966, el amparo ingresa formalmente al ordenamiento jurídico nacional. En lo que a nosotros respecta, la normativa prescribe que no es admisible la garantía, si existieren remedios o recursos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional. Concretamente, el artículo 2º de la ley reza: “La acción de amparo no será admisible cuando: 1).- Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate…” Del cotejo entre el texto del artículo 43 de la C.N. y el del inciso 2º de la ley, existe una ostensible diferencia por cuanto el primero se refiere a la procedencia del amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, mientras que el segundo, discrimina entre recursos o remedios judiciales y recursos o remedios administrativos. Se ha creído a su vez que la expresión “otro medio judicial más idóneo” se refiere a una vía ordinaria que permita igualmente la protección del derecho vulnerado, cuando en realidad, la frase refiere a un instrumento o garantía que mejore las posibilidades del amparo, es decir, que sea más expedito y rápido, como principio. Es decir, que mientras el artículo 2º de la ley 16.986 coloca al amparo como subsidiario de otras vías alternativas, el artículo 43 de la C.N. lo ubica en primer lugar, con carácter principal, y deja librado a juicio del afectado, o en todo caso, de los operadores jurídicos, determinar si existen o no otros recursos de mayor amplitud protectora. Sin duda, la ley impone una restricción injustificada al ejercicio de la pretensión de amparo, que en nada se condice con el espíritu de la constitución. Obsérvese que no figuran en su texto dos de los requisitos indispensables de la garantía: que sea expedito y rápido. Rivas explica que expedito significa desembarazado, libre de todo estorbo, pronto a obrar. Se lo emplea también como sinónimo de despejado, holgado, amplio. Su antónimo sería obstruido. Rápido en cambio debe entenderse en un doble sentido: por un lado, con referencia a la respuesta jurisdiccional, preventiva, anticipatorio o definitiva que ha de darse lo antes posible; por otro, en lo concerniente a la tramitación que deberá ser de despacho preferente en la consideración del pedido de protección y en sus pasos 151

procedimentales. Como dice el autor, rápido y expedito no son sinónimos. Sin embargo, reconoce que lo expedito no significa entender la inexistencia de obstáculos dentro del mismo camino a recorrer, pero si en lo concerniente a los momentos de acceso previo de la garantía. Y agrega que tales calificativos resultan sobreabundantes, ya que no podría concebirse que un amparo pueda ser lento y plagado de obstáculos para su iniciación y desarrollo156. De esta manera, resulta evidente que la ley 16.986 receptó la doctrina del caso Kot, dando lugar a un amparo de aplicación supletoria, al exigir con carácter previo, la inexistencia de figuras o procedimientos que permitan brindar la protección requerida, pero no encontrándose por encima del amparo, sino por debajo del mismo, como dijimos, transformándolo en una garantía depreciada, y susceptible de ser vapuleado por los poderes públicos implicados. Al revisar la ley 25.326 sobre protección de los datos personales, nos damos cuenta que se ha transportado a lo largo de su articulado el mismo temor a ese supuesto desequilibrio constitucional que ya dejara entrever el maestro Alfredo Orgaz, al referirse al emblemático caso Kot. No vamos a extendernos en el análisis de otras normas de su texto, por cuanto no es el objeto del presente trabajo. Sólo nos detendremos en el artículo que nos interesa, que es el 14, referido al derecho de acceso, en sus incisos 1º y 2º. La norma referida dispone: 1.- El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluídos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.2.- El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. Por su parte, al referir los requisitos necesarios para el inicio de la demanda, el artículo 38 dispone en el inciso 2º lo siguiente: El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley” (la negrilla me pertenece). Del enlace armónico de ambos artículos, se desprende que no es posible iniciar la acción de hábeas data, sin antes intimar fehacientemente al titular de la base de datos o registro, sean estos públicos o privados destinados a proveer informes. Del texto no surge una formalidad especial de intimación, y es por eso que para Gozaíni, el afectado puede optar tanto por formularios preimpresos por los mismos titulares de las bases de datos, por los emitidos por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (artículo 15 párrafo 2º de la norma reglamentaria) o por carta documenta, carta con aviso de entrega, telegrama o bien, utilizar los medios técnicos de que se disponga ( página en

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Rivas, Adolfo A., Ob. Cita, pág 223 y 224.

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Internet, servicios on line, atención al consumidor, líneas telefónicas, siempre y cuando el interesado acredite la recepción del reclamo)157. Si el afectado no acredita haber intimado fehacientemente al responsable del archivo o registro para que proceda a informarlo respecto de lo que sea materia de su interés, la acción de hábeas data no podrá ser promovida, y en caso contrario, el juez actuante deberá rechazarla. Ahora bien, la norma no prescribe, como si lo hace expresamente la ley 16.986 la necesidad de que existan recursos o remedios judiciales o administrativos para tutelar el derecho afectado, aunque bien puede asimilarse. El artículo 14 referenciado, sólo exige una intimación previa a la demanda, concediendo una mayor amplitud, desde nuestro punto de vista igualmente negativa, por cuanto termina degradando la eficacia de la garantía. Creemos que la ley de hábeas data absorbe la misma premisa impuesta que la ley 16.986, al entorpecer la viabilidad de la acción, con una exigencia derivada de la doctrina vertida por el caso Kot, lo que implica un claro retroceso en la figura, perdiendo así la oportunidad de transformarse en una genuina garantía constitucional. Por otro lado, nos inclinamos por entender, a partir de las consideraciones precedentes, que el hábeas data es una subespecie de amparo con algunas notas propias. Sin perder de vista estas conclusiones, la norma suscita la inquietud de dilucidar si intimación fehaciente se equipara a lo que la doctrina llama agotamiento de la vía administrativa. Nos interesa determinar si esos conceptos son asimilables o no, avocándonos a ello en el punto que sigue. VI.-Reclamación extrajudicial previa y agotamiento de la vía administrativa ¿ es lo mismo? Al referirse al requisito impuesto por el artículo 14.2 de la ley 25.326, la doctrina no es uniforme en su denominación. La distinción resulta importante, porque el concepto “agotamiento de la vía administrativa” tiene su antecedente normativo en la ley 19.549, de procedimiento administrativo nacional. De esta manera, si decimos que el artículo en estudio se remite al concepto dado por esta última regulación, estaríamos hablando de que el mentado artículo 14.2 se refiere a bases de datos pertenecientes a la administración pública o sus entes descentralizados, tal como reza el artículo 1º de la ley 19.549, lo que no nos parece que sea así, tanto más cuando la misma ley 25.326 comprende a las entidades privadas destinadas a proveer informes. El término “intimación fehaciente” que utiliza la ley resulta de una mayor amplitud, y en este sentido, a pesar de sostener una postura contraria a su exigencia, resulta ciertamente positiva, si se la compara con el requisito del artículo 2º de la ley 16.986 ya analizado. Lo decimos porque esta última menciona la posibilidad de que el particular afectado deba agotar recursos o remedios administrativos, lo cual es congruente con el acto u omisión proveniente de una autoridad pública. Ahora bien. La ley de protección de datos personales, no exige atravesar por el espinoso camino de la vía administrativa, cuando el acto u omisión restrictivos o lesivos de un derecho, por citar dos casos, provenga de una autoridad pública. 157

Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Hábeas Data, Ed. Rubinzal-Culzoni. pág. 207.

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Si la ley habla de intimación fehaciente, sin ninguna referencia específica como sí lo hace el artículo 2º de la ley de amparo, es porque el aspecto subjetivo no ha sido tenido en cuenta para delimitar el campo de actuación del afectado, y por ello creemos que alcanza con una simple misiva que traduzca el interés del particular en acceder a la información contenida en la base de datos, pública o privada, para que, en caso de omitirse la información, o vertirla en forma defectuosa, habilitar el ejercicio de la pretensión de hábeas data. Por eso creemos que no debe confundirse un concepto con el otro. Reclamo administrativo previo, no es lo mismo que intimación fehaciente, término más laxo, que denota una maleabilidad que no tiene encuadre con procedimientos o instancias de cuestionamiento, idea que si traduce el primero. Bastará entonces una carta manuscrita, por ejemplo, presentada en la mesa de entradas que posea el titular de la base de datos, o cualquier otro instrumento de notificación efectivo, para que se tenga por cumplido el recaudo legal, si dentro del término de diez días, no se evacúa el informe requerido. Nos parece interesante resaltar, como corolario del presente acápite, lo expresado en el Congreso Nacional de Derecho Procesal, en su conclusión Nº5, que dispuso: “Dentro de la incondicionalidad del hábeas data, se expresa la innecesariedad de utilizar y/o agotar obligatoriamente vías administrativas previas públicas o privadas; sin perjuicio de la facultad del interesado de obtener en forma extrajudicial dicha información. Igualmente corresponde señalar la inaplicabilidad de todo plazo o sistema de caducidad de la acción respectiva”. Nosotros reiteramos que la imposición de un requisito como el prescripto por el artículo 14.2 de la ley 25.326 retacea la eficacia de una garantía que no debiera enfrentarse a cortapisas o rigorismos inconciliables con la letra de la norma constitucional. Más aún cuando la letra del artículo 43 en su tercer párrafo no exige curiosamente al hábeas data (que resulta innombrado en ese precepto) un condicionante ritual como el indicado, a pesar de quedar comprendido en los términos correspondientes al amparo. Recordamos que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comprende una acción de hábeas data en la cual exime del agotamiento de una vía administrativa previa para la procedencia de la acción (Art. 14, párrafo 3). Desde nuestro punto de vista, resulta ser una versión mejorada de la figura nacional. Veremos a continuación cuán dividida se encuentra la doctrina en torno a la admisibilidad o no de la intimación previa expuesta. VII.- Posturas doctrinarias a favor y en contra de su exigibilidad. Siguiendo un examen de los distintos argumentos en pro y en contra de la subsistencia del artículo 14.2, esto es, la intimación previa fehaciente a la acción de hábeas data, podemos advertir por lo menos tres vertientes de opinión: 1.- Una postura negativa, que rechaza abiertamente el agotamiento de condiciones previas para habilitar el inicio de la acción (Masciotra, Leguisamón, Gozaíni) 2.- Una postura intermedia, que admite el recaudo con una finalidad específica o con efectos puntuales. (Pierini-Lovece-Tornabene, Gils Garbó, Peluffo) 154

3.- Una postura a favor de su permanencia ( Falcón, Pizzolo) Trataremos a continuación de delinear cada una de las posturas, para una mejor comprensión de la clasificación expuesta. A).- Dentro del criterio que podríamos llamar negativista, se alza la voz de Leguisamón, quien si bien se inclina por estar de acuerdo con procedimientos de reclamos extrajudiciales, los mismos sólo deberían estar dispuestos como una facultad para el titular de los datos y no como una condición para el acceso a la justicia, lo que en su opinión beneficia directamente al titular del banco de datos que provocaría la situación en detrimento del derecho del afectado. Aduce que la letra constitucional no deja lugar a dudas en cuanto a que la acción que se consagra debe ser expedita y rápida, es decir por un lado desembarazada y libre de todo obstáculo y engorro, y por el otro, ágil, capaz de responder inmediatamente con velocidad la agresión158. En sentido concordante se expresa Masciotra, considerando que en la acción de hábeas data no debe satisfacerse tal requisito como presupuesto de admisibilidad, y concluye que el reclamo previo y extrajudicial constituye una violación flagrante a los términos expresos del art. 43 de la Constitución Nacional. Sin embargo, reconoce la existencia de reglamentación propia en los registros públicos para suministrar información, como es el caso del registro automotor, o de antecedentes criminales159. Aún así se pronuncia por su innecesariedad. El Dr. Gozaíni, si bien considera al reclamo de naturaleza restriccionista, y que no se condice adecuadamente con el principio de acceso directo a la vía judicial que surge del artículo 43 de la Constitución, entiende que en el estado actual de la ley, actuaría como vía concurrente al hábeas data, determinando tres posibles alternativas: 1.-El planteo directo al órgano de control; 2.- La petición concreta, antes de plantear una demanda judicial; 3.- Deducir directamente la demanda judicial. Es decir, que a pesar del recaudo formal exigido por la ley, el afectado igualmente podría iniciar la acción, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la C.N. no se lo exige, y advirtiendo claramente su inconstitucionalidad160. B).- La postura que nosotros consideramos intermedia es sostenida en principio por Tornabene, Pierini y Lorences en uno de los primeros trabajos sobre el tema. Luego de considerar que no es necesaria la vía previa para el inicio de la acción, expresan que el artículo 43 al referirse al amparo, lo habilita como pretensión siempre y cuando no exista otro medio judicial más idóneo161. A nuestro entender, con error, los citados autores consideran que la interpelación o intimación previa, no obstante no estar dentro de la órbita de la actuación ante un tribunal, responde acabadamente al requisito del artículo por representar un medio judicial idónea para hacer conocer al posible demandado la pretensión respecto de los archivos a atacar. La contestación formal y objetiva que efectúe el intimado determinará la mayor o menor idoneidad de la vía utilizada y tornará expedita la

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Leguisamón Héctor Eduardo, op.cit. pág. 287. Masciotra, Mario, op.cit. pág.582. 160 Gozaíni, Osvaldo, ob.cit. pág, 216 161 Pierini-Lorences-Tornabene, Hábeas Data. Derecho a la intimidad. Editorial Universidad, pág. 285. 159

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acción legal. Y concluyen que si se utiliza el reclamo previo en casos de inexistencia de urgencia, ello sólo demuestra la comprensión del instituto. En definitiva, para estos autores, sólo se puede utilizar la vía previa siempre y cuando el caso no resulte apremiante. De lo contrario, podrá iniciarse directamente la vía judicial. Nosotros pensamos que este criterio desconoce claramente el texto legal, que exige la intimación previa para promover la acción judicial. Esta postura no encuentra asidero en la letra de la ley. Gils Garbó por su parte entiende que si el juez omitió verificar la observancia del reclamo previo y dio curso a la acción, el emplazado no puede oponer una excepción con ese fundamento, sino que debe contestar el informe como corresponde, ya que si lo hace en término y de modo satisfactorio, el actor cargará con las costas del procedimiento162. Desde su punto de vista, lo admite pero con un atenuante, a saber: que su omisión no puede importar el rechazo de la demanda. La única consecuencia para el actor sería la imposición de costas, sanción que a nuestro juicio, en modo alguno se justifica, a partir de la posición que asumiéramos más arriba. Peluffo, se alinea en parte con la idea expuesta por Gils Garbó, pero con alguna variante. Para la autora, la omisión del recaudo previo no habilita a rechazar la acción in limine, pero obligaría al juez a intimar al titular de los datos a que acredite el haber agotado la vía prejudicial y el cumplimiento de las gestiones que hacen a su derecho. De lo contrario, la demanda debe ser rechaza. No encontramos en esta postura asidero legal, desde que no puede desprenderse de la norma en análisis una intención semejante. Tampoco estamos de acuerdo con que el legislador, a decir de la autora, ha querido simplificar la tutela, otorgándoles a los titulares de los datos la posibilidad de acceder en forma directa al registro y solicitar la rectificación, actualización o supresión, puesto que se obligaría a litigar a quien no quiere hacerlo. No existe esa facultad en la norma para los titulares de datos, porque se impone como requisito previo a la acción de hábeas data163. C).- Por último tenemos dos posturas que con distintos argumentos, se muestran a favor de una vía previa a la promoción del hábeas data. Calogero Pizzolo expone que la obligatoriedad del ejercicio del derecho de acceso previo como condición para poder entablar la acción de hábeas data ha sido seguida, en el derecho público provincial, por las leyes que regulan esta garantía específicamente, y cita el caso de Chubut, que establece la intimación fehaciente y un plazo de 15 días para contestarla o la de Nequén que varía en 5 días hábiles si se trata de personas privadas y 15 días hábiles si se trata de personas públicas. A su juicio, dado que el hábeas data resulta ser una garantía específica para la protección de los derechos afectados, es el responsable de la base de datos quien se encuentra capacitado para otorgar la tutela efectiva de los mismos, y por ello, conviene intimarlo previamente. Sólo cuando esa intimación demuestre no ser idónea para la tutela efectiva del derecho, no se puede

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Gils Garbó, ob.cit. pág. 276. PELUFFO María Laura, “La acción de habeas data ¿ Es necesario agotar la vía prejudicial para interponer esta acción? Criterios a favor y en contra” Ponencia presentada en la IX Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional y el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador. Buenos Aires, 7 y 8 de septiembre de 2006, pág. 9

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cancelar el acceso a la jurisdicción sin restringir indebidamente la garantía de raíz constitucional164. Esta interpretación sobre las razones de inclusión del artículo 14.2 nos parece que pierde de vista que la ley se erige frente a los actos u omisiones de aquellos titulares de bases de datos que lesionen los derechos particulares, y por ello, muy difícilmente podamos considerar a aquellos como los sujetos que se encuentran mejor capacitados para brindar la tutela de los mismos. Por su parte, Falcón entiende que el proceso de hábeas data comprende dos pretensiones sucesivas y secuenciales, una subsidiaria de la otra. La primera de información y la segunda de conocimiento y ejecución. La primera etapa del procedimiento para el autor, es de naturaleza informativa y voluntaria, pudiendo tener el segundo carácter contencioso165. La postura de Falcón asume como natural la previa intimación del artículo 14.2, sin realizar cuestionamientos acerca de su constitucionalidad, ajustándose claramente a la letra de la ley. Las opiniones vertidas no implican desautorizar el criterio esgrimido por varios otros tratadistas sobre el tema, no siendo el objeto del presente trabajo un detalle exhaustivo, teniendo presente que dentro de alguna de las líneas esbozadas se ubican los restantes autores. Luego del análisis expuesto, nos inclinamos naturalmente por la derogación del requisito formal aludido, que no encuentra justificativo en el numen que promueve la figura del hábeas data. No puede restringirse el accionar del afectado con una medida que tiende simplemente a retrasar la tutela que la propia constitución consagra. No cabe la distinción entre lo que puede resultar urgente y lo que no. Tampoco, se comprende porqué debería el actor que omite cumplimentar tal recaudo cargar con las costas, cuando una norma superior no impone esa carga. Destacamos, que en este último sentido, existen precedentes que lo han recogido como criterio, a nuestro modo de ver de manera injusta166. Asimismo, entendemos, dentro de las críticas formuladas al artículo, que el plazo de diez días nos parece excesivo. La tolerancia al recaudo hubiese sido más apropiada, con un plazo menor, por ejemplo, imponer la evacuación del informe en un plazo perentorio de 48 o 72 horas. VIII.- Constitucionalidad del artículo 14.2 de la Ley 25.326. Luego del análisis efectuado sobre la exigencia de una intimación fehaciente previa a la demanda de hábeas data, no es difícil concluir su inconstitucionalidad. En especial, podemos decir que el artículo 14.2 de la ley 25.326 contradice el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto impone la existencia de un recurso sencillo y rápido a la vez que efectivo para amparar sus derechos. Y siguiendo a Rivas, si no parece coherente implementar un amparo liberado de incidentes, trámites y pasos que lo compliquen luego de iniciado, no se advierte la lógica de no considerarlo despejado antes de su iniciación167. Como dijimos, el artículo 43 en su tercer párrafo no menciona la necesidad de un requisito previo, y aplicando los atributos que la Carta Magna le 164

PIZZOLO Calogero, “La intimación previa como requisito formal para la procedencia del hábeas data”, La Ley Córdoba. Volumen: 2005 - 2006, pág. 626. 165 Falcón, Enrique, Hábeas data: Concepto y procedimiento. Bs. As. Ed. Abeledo Perrot. Pág. 83 166 C 1ª Cont. Adm. Córdoba, marzo 29 de 1995, “ Flores, M. A. c/ Provincia de Córdoba”, LLC, 1996-316) 167 Rivas, Adolfo A., El Amparo, Ob.cit. pág. 224.

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atribuye al amparo, el hábeas data debe ser expedito y rápido, procediendo siempre que no existe otro medio judicial más idóneo. Pero como explicáramos, y dejando a un lado las objeciones formuladas a este último recaudo, para nosotros el medio más idóneo es siempre constatar la existencia de una garantía superior a la ya existente, y nunca retrogradarlo hacia un instrumento de mayor lentitud. No perdemos de vista, que el artículo 37 de la ley 25.326 dispone que la acción de hábeas data tramitará por el procedimiento que corresponde al amparo, referencia que a nuestro entender, implica asimilar una figura a la otra, pero manteniendo sus peculiaridades, y teniendo en cuenta que lo que se debe aplicar es el procedimiento y no todo su articulado. De ahí, que la palabra procedimiento no signifique reconocer la aplicación lisa y llana del artículo 2º de la ley 16.986. Dado que el amparo, a partir de la reforma de 1994, permite que los jueces se pronuncien por la inconstitucionalidad de leyes y decretos, y que a nuestro juicio, ello también sería extensible a la acción bajo análisis, entendemos que bien podría utilizarse como opción al promover la demanda de hábeas data, el incluir en uno de sus apartados, el pedido de inconstitucionalidad del artículo 14.2 de la LPDP, articulando así un saludable instrumento en pos de mantener la primacía de nuestra Carta Constitucional. Asimismo, tendrá utilidad para superar el examen de admisibilidad de la acción. IX.-Conclusiones. Según lo expresado, entendemos que la inclusión del artículo 14.2 de la ley 25.326 encuentra su antecedente histórico en el caso Kot, que recepta la tesis restringida del amparo, y que sirve de fundamento a la sanción del artículo 2º de la ley 16.986. No obstante ello, nos inclinamos claramente por su derogación, por cuanto la acción de hábeas data debe constituirse en un remedio expedito y rápido, sin frenos o escollos previos a su promoción, en consonancia con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 43 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que intimación fehaciente no es lo mismo que reclamo administrativo previo, siendo el primero un concepto de mayor amplitud operativa. Por último, creemos que el artículo 14.2 resulta inconstitucional. Ello nos lleva a sugerir como remedio practico para eludir el tamiz de admisibilidad de la acción, peticionar en la demanda su declaración, atento lo dispuesto por el artículo 43 de la C.N. que posibilita a los jueces declarar la inconstitucionalidad de las leyes que se encuentren reñidas con la misma o con tratados de jerarquía constitucional. En igual forma, su pedimento garantiza la primacía de nuestra Carta Magna sobre el resto del orden jurídico. -----------------------------------------------------------------------------------------------

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LOS BANCOS DE DATOS COMERCIALES. CARACTERIZACION. REGULACION. LICITUD DE SUS BASES DE DATOS. DERECHOS DEL TITULAR DE LOS DATOS. LA TUTELA ADMINISTRATIVA.

Dra. Verónica Marian Martínez

I.- INTRODUCCION Los datos personales se recopilan desde hace muchas centurias, sin embargo las personas actualmente vivimos en una realidad donde la tecnología es la clave y se registran datos de la persona a diario, datos que van desde el nombre, estudios, empleos, pasatiempos, consumos, transacciones, cumplimiento e incumplimiento de obligaciones, y la lista podría seguirse ampliando al infinito. En las palabras del Dr. Masciotra: “a través de los datos se individualiza a la persona y ésta se inserta dentro del mundo jurídico; toda nuestra existencia se halla registrada, desde el nacimiento hasta nuestra muerte, e incluso después de ella".168 Se adelantará que este fenómeno tiene como efectos inmediatos la falta de control de los datos por parte del individuo, surgida no sólo de la cantidad de operaciones que se realizan con medios automatizados sino del entrecruzamiento de datos constante, y de la posibilidad de explotar estos datos con un fin económico. En el plano jurídico, la doctrina y jurisprudencia reaccionaron fuertemente frente a esta desprotección, introduciendo herramientas nuevas o ampliando el alcance de algunas existentes, y reformulando concepciones clásicas como la del derecho a la intimidad, privacidad, honor, y la creación de otros institutos como el derecho a la autodeterminación informativa –la cual vino a superar a la llamada “teoría de las esferas”. El presente trabajo se basará en la registración de datos sobre el patrimonio, crédito y cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones por parte de las personas tanto físicas como jurídicas. Se definirán conceptos que hacen a esta realidad, cuidando de ir de lo más simple a lo más complejo. Se dará cuenta acabada de los derechos de los titulares de los datos personales, para integrar luego el ejercicio de dichos derechos en el marco de tutela administrativa que ofrece el órgano de control creado por la ley 25.326. Finalmente, se propondrán algunos puntos importantes y poco desarrollados ya sea legislativa o doctrinariamente.

MASCIOTRA, Mario, El hábeas data. La garantía polifuncional, Librería Editora Platense, La Plata, 2003, p. 15. 160

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II.-

APROXIMACION A LOS CONCEPTOS DE DATO, DATO TRANSMISIBLE,

TELEMATICA. HACIA EL DATO PERSONAL. LA NORMATIVA ARGENTINA. ARCHIVOS, REGISTROS, BASES Y BANCOS DE DATOS. II.1. Dato, dato transmisible y telemática. La palabra dato proviene del latín datum y significa “antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho”. También puede tomarse la palabra dato como participio del verbo dar, lo dado, lo que se da, don. En un sentido más relacionado al comportamiento humano en sociedad, Cesario, citando a Elías y Molina Quiroga, sostiene que dato es “una representación de una porción de la realidad, expresada en términos que forman parte de un código preestablecido, de manera que pueda ser interpretado, y que está destinado a dar esa información a un receptor”, como tal el dato es una “mínima unidad de información”.169 El dato no está libre de valoración por el ser humano, en tal sentido será reputados como relevante en tanto este mejore la situación de quien lo posee, sea para tomar una decisión, formar opinión, tener poder sobre un tercero, tener una ventaja sobre un tercero, etc. De esta forma el dato adquiere un valor intrínseco y si no se posee pero se lo considera necesario, se buscarán los medios para poder procurárselo. Antiguamente, los datos de relevancia eran transmisibles sea oralmente, sea en forma escrita –con las limitaciones que la escritura tuvo a lo largo de la historia hasta la invención de la imprenta-, llevándose archivos personales, semipúblicos como lo son los de ciertas asociaciones (por ejemplo la Iglesia), o públicos, de forma manual. Por su parte, con el advenimiento de la era informática, la tecnología hoy puesta a disposición del hombre permite el acceso instantáneo a una multiplicidad casi ilimitada de registros, y consecuentemente de datos, independientemente de la ubicación del registro de los datos o de quien accede a los mismos. Esta vía de acceder directamente o a distancia a los datos almacenados en computadoras se la conoce como vía telemática, vocablo que surgió de la combinación de las palabras telecomunicación e informática -entendiendo esta última como automatización de la información. Puede sostenerse entonces que la persona pierde el control de la información acerca de sí mismo ante la multiplicidad y ubicuidad de registros, públicos o privados, 169

CESARIO, Roberto, Hábeas data. Ley 25.326, Editorial Universidad, Buenos Aires,

2001, p. 22. 161

nacionales o internacionales. Asimismo, y en el mismo sentido, puede afirmarse que toda la información registrada de una persona puede tener diversos usos, y ser tenida en una forma legítima, como es el caso de informar una decisión sobre una materia trascendente como la aprobación de un crédito. Sin embargo, puede utilizarse cierto tipo de información para restringir derechos, piénsese por ejemplo en los casos que informan cuando se registra que una persona es socia o aval de un tercero que se encuentra declarado en concurso o quiebra, o francamente a valoraciones absolutamente indebidas por la constancia de datos que no deberían figurar por revestir el carácter de datos sensibles (creencias religiosas, afiliaciones políticas o gremiales, etc.). Advierte Cesario que la totalidad de los datos es amplísima sobre todo cuando se trata de una persona activa, diligente o creadora. Atento el fenómeno descripto anteriormente, podemos decir que en la elaboración automatizada de datos no existen datos carentes de importancia, el dato transmisible será un bien jurídico de contenido diverso, incluso económico, al que le resultan aplicables los principios establecidos por el derecho común, pero ello sólo en principio, ya que siendo tan peculiar su registración, mantenimiento y transmisión, el dato elaborado requiere extremar los recaudos para su protección adecuada, la cual comprende tres aspectos referidos a sus principales características: integridad, disponibilidad y confidencialidad.170 II.2. Hacia el dato personal. La normativa argentina. Llegado este punto, cabe disgregar que no todos los datos reciben la misma tutela en la legislación, y en el tema que motiva este trabajo debemos definir cuál es el objeto del hábeas data, qué protege la Constitución en el art. 43, 3° párrafo, y la ley 25.326: el dato personal. Se trata de informaciones que obviamente son una subespecie de los datos en general, y que está referida, vinculada o asociada a una persona, sea esta física o jurídica. La mera relación, referencia o asociación de un dato con una persona determinada o determinable imprimirá al dato el carácter de personal. Deben recordarse aquí las palabras de Cesario quien sostiene que el principio general es “prevenir la violación del derecho de los titulares de los datos y, equilibradamente, conjugar esos derechos con los usos que en actividades útiles, necesarias y lícitas, se despliegan a partir del tratamiento de datos personales.”171 Por este principio que enseña Cesario, los datos personales han sido materia de regulación por los distintos países como por los organismos supranacionales, como el Parlamento Europeo.

170 171

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 25. CESARIO, Roberto, obra citada, p. 62. 162

La normativa de nuestro país contempla el derecho del titular de datos en la carta magna en el nuevo articulado del artículo 43, regulado en el sentido de dar una protección íntegra a los datos personales en la ley 25.326, que debe necesariamente complementarse con su decreto reglamentario 1558/01, y las disposiciones que dicta el órgano de control, Dirección Nacional de Protección de Datos Personales. II. 3. Registros, archivos, bases y bancos de datos. La primera definición legal de banco de datos en el derecho argentino fue la inserta en el decreto 165/94, reglamentario de la ley de propiedad intelectual, artículo 1, inc. b, a saber: “Se entenderá como base de datos, incluidos en la categoría de obras literarias, a las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilados con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos.” La ley 25.326 adopta un criterio amplio y sostiene la designación indistinta con las expresiones archivo, registro, base o banco de datos, al “conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”, según la definición contenida en su artículo 2°. Sobre dicho punto reflexiona Peyrano y sostiene que en los términos de esta ley, “los datos personales deben encontrarse asentados –o ser tratados- de un modo determinado, y se podría agregar específico”, dice que lo decisivo en este aspecto es su asentamiento y/o tratamiento a través de medios técnicos. De todas formas, debe agregarse que la equiparación hecha por el artículo 2° no es correcta, y ello por cuanto conceptual y técnicamente tienen un alcance distinto. Explicita también Peyrano que entiende que “la aplicación de la ley debe extenderse, por vía interpretativa, a todos los conjuntos organizados de datos, cuyas características y modo de organización, admitan su referenciación o vinculación a personas determinadas o determinables”.172 En tal sentido, Masciotra distingue cada uno de los conceptos equiparados en el artículo 2°, de la forma siguiente: -

Archivo: es el conjunto de información almacenada;

Registro: es el conjunto de informaciones relacionadas entre sí que constituyen la unidad de tratamiento lógico de ficheros o memoria;

Base de datos: es el conjunto de programas de computación o “software” que provee eficientes métodos de acceso a los datos institucionalizados;

PEYRANO, Guillermo F., “Archivos, registros, bases y bancos de datos personales”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA, Mario, dir.; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 327 y ss. 163

172

Asimismo, añade dicho autor que “archivo nos confiere la idea de género o de una dimensión mayor, pues cada archivo puede tener registros particularizados y éstos a su vez distintos bancos de datos por especialidad o disciplina. Por su parte, Palazzi utiliza los siguientes conceptos para distinguir banco de datos: “estrictamente banco de datos es “un archivo de datos almacenados en computadoras al cual se puede acceder directamente o a distancia, utilizando en este último caso la vía telemática”, o más propiamente “un conjunto organizado de bases de datos junto con el soporte físico y el soporte lógico para su explotación, tal como los programas de almacenamiento y actualización y los programas de gestión, administración y aplicación.” Y luego nos ofrece su definición de base de datos, que podemos describir como “conjunto no redundante de datos organizados e interrelacionados de acuerdo con ciertos atributos comunes en función de los posibles requerimientos de distinta aplicación.”173 II.3. Clasificación de los Registros de Datos. Enrique Falcón –citado por Cesario- opta por la siguiente clasificación atendiendo a la materia o asunto a que se refieran los datos recolectados: 6) registros personales: contienen datos del estado civil, de trabajo, escolares y estudiantiles, bancarios, reincidencia, policiales, militares; 7) registros comerciales: relevan datos que pueden versar sobre materia societaria –de acciones, balances, etc.- o comercial, como el Registro Público de Comercio; 8) registros impositivos: tratan datos sobre las actividades lucrativas y bienes de las personas individuales, colectivas o patrimonios indivisos; 9) registros de propiedad: relevan información sobre bienes registrables como inmuebles, embarcaciones, marcas, obras artísticas, entre otros; 10) registros sanitarios: son aquellos que llevan registros de antecedentes y fichas médicas, historias clínicas y otros datos de trascendencia sanitaria. Luego, sigue su clasificación pero refiriéndose a las distinciones de los registros en cuanto al grado de acceso que el público tenga a ellos, menciona a los registros públicos, semipúblicos, privados y secretos. Por último, distingue a los registros en tanto la finalidad de los datos: en registros de información si sus datos son para libre conocimiento, por ejemplo los datos de un producto,

173

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 27. 164

y registros de simple registración que están para el cumplimiento de determinadas funciones y reservados a ciertas áreas.174 Cabe detenerse aquí y desarrollar un poco los conceptos de registros públicos y privados en atención a la importancia que cobran en materia de hábeas data. Sagüés entiende que existen dos acepciones en las que puede juzgarse un registro o banco de datos como “público” y tales son: por la posibilidad de acceso o su por el común de la gente; o bien, por la pertenencia del organismo al gobierno en cualquiera de sus órdenes.175 La importancia de distinguirlos está basada en que la norma constitucional prevé que la acción de hábeas data procede contra los registros o bancos de datos públicos, en cambio si fueren privados, la acción sólo procederá si los mismos están destinados a proveer informes. Por lo expuesto, podemos decir con Masciotra, que en relación a los archivos, ficheros, registros o bancos de datos públicos, el hábeas data comprende tanto las reparticiones de la Administración Pública Nacional centraliza, los ministerios y fuerzas armadas, como así también los organismos descentralizados, instituciones de seguridad social, empresas y sociedades del Estado –pareciera que se refiere a cualquier participación que el mismo tenga-, entes binacionales, bancos oficiales, empresas públicas financieras. También reconoce la extensión a personas jurídicas públicas provinciales y municipales, y a las personas jurídicas públicas no estatales, como la Iglesia Católica.176 Mención

aparte

requieren

los

organismos

públicos

las

provincias

municipalidades encargadas de la recaudación de impuestos, tasas y contribuciones, como asimismo las empresas públicas prestatarias de servicios y los entes residuales por liquidación a partir de la privatización, en tanto los mismos tratan y almacenan información sobre las deudas que pesan sobre los contribuyentes en concepto de impuestos de alumbrado, barrido y limpieza, inmobiliario, servicios como gas, luz, etc. En este sentido, dichos organismos deberán cumplir con los principios de calidad de los datos personales contemplados en la ley 25.326, y en tal entendimiento los titulares de dichos datos gozan de los derechos de acceso, rectificación, actualización, supresión y confidencialidad contra los mentados entes. Los archivos, registros y bancos de datos privados según establece la Constitución Nacional y la ley 25.326 deben estar destinados a dar informes –o “proveer” como dice textualmente la Constitución. CESARIO, obra citada, p. 25. Conceptos recogidos por MASCIOTRA, Mario, “El ámbito de aplicación del hábeas data”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA, Mario, dir.; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 317. 176 MASCIOTRA, Mario, “El ámbito…”, obra citada, p. 318. 165 174

175

Masciotra relata que esta limitación fue observada tempranamente por la doctrina y posteriormente por gran parte de la jurisprudencia, en el sentido de salvaguardar el espíritu de la ley, sus fines y dar preeminencia al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, en lugar de basarse exclusivamente en la literalidad, que puede conducir a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica correspondientes, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias. Se interpretó en el sentido apuntado que, atento la naturaleza y pluralidad de los derechos que ampara el hábeas data “obliga a extender su ámbito de aplicación a todos los supuestos en que la información recolectada, almacenada, relacionada, evaluada y/o cedida a terceros sea relevante para el goce o protección de los derechos de los titulares de los datos personales o bien que el acceso a la información recogida sea pretendido por quien goza de interés legítimo para hacerlo.” Cualquier interpretación limitativa concluiría en retacear el contenido de la garantía instrumental constitucional y en las palabras de Masciotra, se incumpliría incluso “el objeto de la regulación legal, que según este dispositivo, es “la protección integral de los datos personales”, citando luego la lúcida postura de Morello: “No hay hermenéutica más fiel a la ley que aquella que en concreto hace rendir a las normas el máximo rol protector que ellas procuran brindar, en una conjunción cautelosa pero osada, entre las interpretaciones posibles”. Concluye el autor citado que “la regulación legal es aplicable a los archivos, registros, bancos y bases de datos, sea que utilicen procedimientos electrónicos o manuales para el tratamiento de los datos, que posean las personas físicas o jurídicas destinadas a las siguientes actividades: 1) tratamiento de información para suministrarla a sus clientes, que es el caso de las empresas que proveen a terceros información sobre solvencia patrimonial y crédito de personas físicas y jurídicas almacenada en una base de datos computarizada; 2) tratamiento de datos para ser proporcionados a sus asociados, en el caso de organizaciones con o sin fines de lucro que almacenan información y la suministran únicamente a sus asociados, su finalidad es la protección de la buena fe comercial, y recolectan datos referidos especialmente al cumplimiento de obligaciones dinerarias a sus miembros; 3) archivos, registros o bancos que no están destinados a proveer información de terceros siempre que los datos sean relevantes para el goce o la protección de los derechos de los titulares de los datos, sean personas físicas o jurídicas. La extensión de la

166

protección del hábeas data a estos datos se da por la naturaleza de dicha información y el tratamiento que se le otorga.177 III.- LOS BANCOS DE DATO DE RIESGO CREDITICIO. LICITUD DE LOS DATOS PERSONALES ALMACENADOS POR LOS BANCOS DE DATOS DE RIESGO CREDITICIO. EL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, ENTIDADES FINANCIERAS Y SUS PARTICULARIDADES EN CUANTO FUENTES ACCESIBLES AL PUBLICO. LOS INFORMES EXPEDIDOS. III.1. Bancos de datos de riesgo crediticio. Los bancos de datos sobre riesgos crediticios son aquellos que están específicamente destinados a informar sobre el estado patrimonial de las personas, su situación económica y legal, juicios que pesan sobre las mismas –en especial procedimientos falenciales-, y todo otro dato de interés sobre cuentas y/o vida comercial y financiera de la persona. En tanto no es desconocido lo fluido del comercio y la facilitación de créditos para muchas operaciones diarias, se verá que las personas han encontrado un interés creciente en conocer los antecedentes y el perfil económico de otro contratante y/o más aún, si se trata de un posible tomador de crédito. Ello nace de la preocupación de los comerciantes y entes financieros por protegerse de riesgos innecesarios y saneamiento del crédito. Justamente, los autores consultados parecen coincidir en que la prestación de servicios de información crediticia suele justificarse por la multiplicidad de los créditos, el gran avance de la morosidad, la lentitud de la justicia, y que cumple verdaderamente con un fin público, vinculado con la transparencia del mercado financiero. La ley 25.326 en su artículo 26 contempla la prestación de servicios de información crediticia, previendo que la información brindada por éstos puede versar sobre: c) datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, y d) datos personales relativos al cumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial. A los efectos del citado artículo 26, inciso 2, de la Ley 25.326, el decreto reglamentario 1558/01, se considerarán como datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial: “los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el

177

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 194 y ss. 167

nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida”. Debe distinguirse entre los dos incisos enumerados, el primero está dirigido a abarcar la función que cumplen los registros que llevan las empresas que lucran con la prestación de servicios de información. Por su parte, son las asociaciones sin fines de lucro quienes suelen encargarse del control de la segunda categoría de datos sobre el riesgo crediticio, esto es los datos relativos al cumplimiento de las obligaciones de contenido patrimonial. Masciotra subraya que las empresas que lucran con la prestación de servicios de información “merecen, en nuestra opinión, un tratamiento más severo, en orden, entre otros aspectos, a la responsabilidad por incumplimiento de los preceptos legales, a la carga de la prueba, etc.”178 Se entiende que dicha opinión está más que justificada al ver el panorama de relaciones contractuales y comerciales actuales, la proliferación de créditos no sólo para vivienda y emprendimientos comerciales sino también los créditos personales, por lo cual los informes de estas empresas son más y más requeridos en todas las facetas de la vida diaria, son de sencilla obtención y bastante económicos, por lo cual el abuso de los mismos puede llevar a una rigidez en el otorgamiento del crédito o al exceso de exigencias y garantías para todos, en especial los emprendedores. II. 2. Licitud de los datos personales almacenados por los bancos de datos de riesgos crediticios. A tenor de lo prescripto en el inciso 4° del art. 26 de la ley 25.326, quienes prestan servicios de información crediticia sólo pueden archivar, registrar o ceder los datos que sean significativos para evaluar la solvencia económico- financiera. Esta exigencia se compadece con el principio de la calidad de la información, consagrado por el art. 4° inciso 1, que determina que los datos personales “deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido”. Por otra parte, se exige que se trate de un dato cuya antigüedad no supere los últimos cinco años. El plazo comienza a contarse según lo indica su decreto reglamentario 1558/01: “Para apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo establecido en la artículo 26, inciso 4, de la Ley 25.326, se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha de la última información

178

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 429 168

adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años. Para los datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para la eliminación.” “A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los datos cuando el deudor hubiere canelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.” En cuanto a la información en sí misma, según el mismo artículo 26, la misma puede ser obtenida de fuentes accesibles al público, puede ser facilitada por el interesado, o bien contar con el consentimiento del titular de los datos personales. En lo que concierne a la fuentes accesibles al público, habrá de recordarse que conforme el artículo 5, inciso 2, apartado a) ya que el mismo prevé que no será necesario el consentimiento cuando los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto. Se dejará la consideración de una gran fuente accesible al público, como es el BCRA, para el punto siguiente, atento las particularidades que reviste. Sin embargo, efectuar un breve comentario en relación a los datos que se obtienen de las Mesas de Entradas de las Cámaras de Apelaciones, en especial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y es que pese a que las empresas releven los juicios iniciados –lo que es información veraz y de acceso público al momento de iniciarsela experiencia indica que luego transmiten dicho dato, con desprecio absoluto de su actualización, es

decir, en poco tiempo pueden convertirse en información inexacta,

la finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios;

la existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable;

el carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artículo 7° 169

esto es que no hay obligación a proporcionar datos sensibles y está prohibido el relevamiento de antecedentes penales o contravencionales por parte de sujetos que no sean las autoridades públicas competentes; i)

las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos;

la posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos.

Cesario añade que “sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: d) los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas; e) el Banco Central de la República Argentina, en ejercicio de sus funciones; f) los

organismos

recaudadores

impuestos

nacionales,

provinciales

municipales, sobre la base de las siguientes condiciones: -debe referirse a un responsable determinado - debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable - debe haber sido requerido formal y previamente d) las entidades entre sí, conforme las normas que se dicten.”179 Masciota subraya que “los recaudos exigidos en el artículo 6° tienden a resguardar a los titulares de los datos y concientizarlos de los derechos y facultades que la normativa legal les otorga. Ello resulta liminar para concretar el principio de la participación individual”180, lamentando en aquella oportunidad que no existían en el artículo consecuencias ni sanciones por el incumplimiento de los requisitos establecidos en él. Recién a partir de la creación de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales que tiene respuesta la crítica de autores como el citado, más específicamente de la Disposición 1/2003, hoy derogada y reemplazada por la disposición 7/2005. De esta manera, en la actualidad la Disposición 7/2005 clasifica al incumplimiento del deber de información establecido en el art. 6 como infracción grave cuando los datos hayan sido recabados de persona distinta del afectado, y como infracciones muy graves la de “recoger datos de carácter personal en forma engañosa y fraudulenta”, o bien “recolectar y tratar los datos sensibles vulnerando los principios y garantías de la ley 25.326”, o “tratar los datos de carácter personal de forma ilegítima o con menosprecio de los principios y garantías que les sean de aplicación, cuando con ello se impida o se atente contra el ejercicio de los 179 180

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 69. MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 439. 170

derechos fundamentales”, o “no atender de forma sistemática el deber legal de notificación de la inclusión de datos de carácter personal en una base de datos, de conformidad con los artículos 5° y 6° de la Ley 25.326”. Pese a las sanciones existentes en la actualidad, resulta necesario indicar que probablemente mejoraría la situación del afectado si fuese advertido en la misma ocasión del relevamiento de datos que de temer el incumplimiento de la empresa con algún requisito del tratamiento de datos, si observase que en algún momento le fueran escondidas motivaciones mientras relevan sus datos o no le entregaren información del archivo donde estarán, etc., que podrá denunciar ese incumplimiento por ante la autoridad de control. Finalmente, se recordará que los datos también podrán ser recolectados si se contare con el consentimiento del titular de los datos personales, y para tal fin se deberá atender al artículo 5° de la ley, el cual dispone que el consentimiento del interesado: - debe ser libre, expreso e informado; - deberá constar por escrito o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias; - cuando es prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descripta en el art. 6. III.3. El Banco Central de la República Argentina, entidades financieras y sus particularidades en cuanto fuentes accesibles al público. Si bien la finalidad de las entidades financieras no es proveer o dar informes, la reglamentación sobre cuentas corrientes y demás disposiciones emanadas del Banco Central de la República Argentina las obliga a suministrar determinada información referida al rechazo de las libranzas giradas y de su cartera de morosos. Sobre la base de la información que suministran las entidades y las resoluciones que adopte el BCRA en relación con el tema y las inhabilitaciones de orden judicial, aquél administrará una Base de datos de cuentas corrientes inhabilitadas. A raíz de lo expuesto, existían dos bases de datos, la Central de Riesgo creada por Comunicación A 2216 del año 1994, y la Central de Información Crediticia, creada por Comunicación A 2384, del año 1995. Estas comunicaciones obligaban a los bancos a suministrar la información de todos los deudores de cada entidad financiera, registrando en la Central de Riesgo los datos de aquellos deudores de entidades financiera de más de

171

$200.000, mientras que la Central de Información Crediticia se ocupaba de los deudores de entre $ 50 y $ 200.000. A partir de septiembre de 1997, el BCRA unificó ambas centrales, en una única base de datos pública denominada “Central de Deudores del Sistema Financiero” (CDSF), creada y regulada por las Comunicaciones A 2729 y A 2950, respectivamente, si bien continuó manteniendo la diferenciación de los deudores con relación al monto de la deuda. La normativa del BCRA dispone que cada entidad crediticia tendrá la tarea de calificar –dentro de las categorías que imponen las mismas Comunicaciones, que se detallarán seguidamente- a los deudores, lo que constituye una obligación periódica y reglada por el Manual de Procedimientos de Clasificación y Previsión. El criterio básico de clasificación a utilizar es la capacidad de pago de la deuda o de la garantía otorgada, pero a su vez la calificación dependerá si el deudor corresponde a la cartera de consumo y vivienda, o a la cartera comercial –que es aquella que excede a la de consumo y vivienda. La cartera de consumo y vivienda, por su parte, comprende los préstamos destinados a la adquisición de bienes de consumo, familiares, profesionales, financiación de tarjetas de crédito, compra, construcción o refacción de vivienda propia. Además, para estar en esta cartera las deudas no deben superar los $ 200.000 y el cliente sólo debe tener ingresos fijos o periódicos para cumplir con las obligaciones de pago. Ambas carteras se dividen en seis niveles, según los siguientes parámetros: d) Cartera Comercial: calificación de los deudores i.

Situación normal o “situación uno”: significa que el cliente demuestra que es capaz de atender holgadamente todos sus compromisos financieros.

ii.

iii.

iv.

para la actividad desarrollada. A lo dicho puede agregarse en ciertos casos reiteradas refinanciaciones con quitas, reducciones de gastos, etc. Un deudor ingresará directamente a esta categoría si es demandado judicialmente por cobro por la entidad de crédito que le asigna la calificación, o cuando solicita su concurso preventivo, si cuenta con un APE181 no homologado o bien tiene pedidos de quiebra pendientes de decretarla. v.

vi.

e) Cartera de consumo y vivienda: calificación de los deudores i.

ii.

Cumplimiento inadecuado: se encuentra en esta categoría el cliente deudor con mora de 31 a 90 días. Hay que añadir que no se consideran los pagos parciales o situaciones de desempleo del cliente.

iii.

Cumplimiento deficiente: el deudor tiene morosidad de entre 90 a 180 días.

iv.

Difícil recuperación: la mora es superior a 180 días.

Irrecuperable: el cliente deudor posee una mora superior a los 360 días, por ello se deriva el crédito del cliente a gestión de cobre extrajudicial y/o judicial.

vi.

Lo que ocurre luego con las clasificaciones apuntadas, es que el BCRA procesa la información de cada banco y la unifica en la CDSF, luego de ello se publica mes a mes 181

APE es como comúnmente se conoce a la figura del Acuerdo Preventivo Extrajudicial 173

desde el sitio de Internet del BCRA o bien mediante diskettes. Las entidades de crédito están obligadas a uniformar las calificaciones respecto de un mismo cliente, pero se unifican de acuerdo a la peor calificación obtenida en el mercado financiero ya que sólo se tolera una discrepancia de un nivel entre la clasificación dada por la entidad financiera y la peor clasificación otorgada por al menos otras dos entidades que representen por lo menos el 20 % del total informado por todos los acreedores. Entonces, en resumen los bancos y entidades financieras son los que elaboran la información que unifica el BCRA mediante el método comentado anteriormente. Queda claro que es esta una información accesible muy fácilmente y que obviamente es recepcionada por las empresas prestadoras de información crediticia. Debe concluirse de lo expuesto, que no obstante que la finalidad de bancos, entidades financieras y BCRA no es proveer informes a terceros, los principios que en materia de protección a los datos personales consagran las disposiciones de la ley 25.326 y la acción de hábeas data que la misma regula les resultan aplicables. Asimismo, se aclara que los bancos y entidades financieras se encuentran fuera de la obligación de inscribirse en el registro que lleva el órgano de control, pero atento a que colectan y difunden estas informaciones, no se encuentran exentas de la vigilancia de dicho órgano ni del control judicial y/o de la posible responsabilidad que les corresponda por denegar acceso o porque su información sea falsa, inexacta, desactualizada o caduca. III.4. Los informes expedidos. El principal producto de una empresa de informes crediticios es el informe comercial. Este informe es un documento elaborado por una empresa especializada y contiene datos sobre una persona de existencia idea o de existencia visible. Ante la multiplicidad de requirentes de estos informes como la proliferación de empresas en esa línea de negocio, y gracias a la automatización y gran cantidad de datos que pueden ser ubicados a través del uso de la informática, el informe es accesible por un número ilimitado de usuarios de la base de datos y obtenible en forma rápida y económica, todo ello para basar sin duda decisiones que se toman en relación a una persona física o jurídica. Cesario realiza en su obra una síntesis del contenido de estos informes182, lo cual se intentará trasladar aún más gráficamente en el presente trabajo. a) encabezamiento del reporte: Generalmente tiene una mención sobre la confidencialidad del informe y exclusión de la calificación del banco de datos respecto de la información que remite, al estilo: “Este informe es confidencial y sólo podrá usarse para la evaluación de negocios. Prohibida su 182

CESARIO, Roberto, obra citada, p. 45 y ss. 174

reproducción, divulgación y entrega a terceros. No contiene juicio de valor sobre las personas ni sobre su solvencia. Las decisiones a las que arribe el usuario son de su exclusiva responsabilidad.” b) exposición de datos: Seguidamente ingresa los “datos según su consulta” y fecha de la consulta. Aquí aparecen lo que llaman “datos según base de validación”, a saber: nombre, sexo, número de documento, fecha de nacimiento, clase y el domicilio. f) parte sustancial: aquí aparecen los “datos según base de información”, generalmente dividida en los rubros siguientes: -

cheques rechazados en los últimos 24 meses

información aportada por el propio cliente

historia de cumplimiento de sus obligaciones

información del Banco Central (según la calificación vista anteriormente), AFIP, judicial, extrajudicial

base de relaciones del consultado con terceras personas o empresas: las personas y/o empresas que han consultado por la persona en los últimos seis meses

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 370. 175

IV. 1. El derecho de acceso a la información del titular de los datos El artículo 14 de la ley 25.326 dispone que “el titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.” El derecho de acceso es troncal en esta materia, es aquel que permite verificar la existencia de datos personales en un archivo, registro, base o banco de datos, determinar su contenido y el derecho a obtener toda la información respectiva, en forma clara y amplia. Es éste derecho el que ejercido, puede dar lugar al ejercicio de los demás derechos que se verán a continuación, puesto que primero debe verificarse la existencia de datos personales en un cierto archivo, registro, base o banco de datos. En este sentido, se ha dicho “es la facultad vertebral de la protección de los datos personales garantizada constitucionalmente”184. Conforme la reglamentación de la ley, mediante decreto 1558/01, el derecho de acceso permitirá: g)

conocer si el titular de los datos se encuentra o no en el archivo, registro, base o banco de datos;

conocer todos los datos relativos a su persona que constan en el archivo;

solicitar información sobre las fuentes y los medios a través de los cuales se obtuvieron sus datos;

solicitar las finalidades para las que se recabaron;

conocer el destino previsto para los datos personales;

saber si el archivo está registrado conforme a las exigencias de la Ley 25.326.

Masciotra se pregunta, citando a Estadella Yuste, a partir de qué momento los datos personales pueden ser objeto del derecho de acceso, y sostiene que se entiende que el derecho de acceso existe desde el momento en que la información es recogida. Habrá de subrayarse que este derecho de acceso es gratuito y la ley entiende que el intervalo regular para ejercerlo es aquel no inferior a seis meses, excepto que se acredite un interés legítimo al efecto (conf. Inciso 3° del art. 14, ley 25.326). La solicitud a la cual se refiere el artículo 14 fue reglamentada por el decreto 1558/01, que se encarga de resaltar que “no requiere fórmulas específicas, siempre que garantice la identificación del titular”. Asimismo, en dicho decreto, se prevé que en el ejercicio del derecho de acceso se utilicen: 184

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 373. 176

- servicios de acceso directo: presentándose el interesado ante el responsable o usuario del archivo, registro, base o banco de datos; - servicios de acceso semidirecto, como los “medios electrónicos, las líneas telefónicas, la recepción del reclamo en pantalla u otro medio idóneo a tal fin”; - medios de acceso que el decreto llama “indirectos”, esto es la intimación fehaciente por medio escrito que deje constancia de recepción, lo que incluye telegrama, carta documento, notificación notarial o nota con constancia de recepción. Es la forma más utilizada y estrictamente, aquella que será más efectiva a la hora de demostrar el incumplimiento de la obligación del responsable o usuario de la base de datos. A fin de la intimación fehaciente referida en los párrafos precedentes, y cumpliendo con la obligación estatuida en el artículo 15 del decreto reglamentario 1558/01, el organismo de control (Dirección Nacional de Protección de Datos Personales), elaboró un formulario modelo para que los interesados ejerzan el derecho de acceso a los datos del titular, el cual se encuentra a disposición de los interesados en la sede la DNPDP o bien en formato digital en el sitio web de dicho organismo, y se reproduce en el Anexo I del presente trabajo. El responsable o usuario deben contestar la solicitud que se le dirija valiéndose de los medios autorizados en el artículo 15, inciso 3, de la Ley 25.326, a opción del titular de los datos o las preferencias manifestadas por el interesado. Los medios autorizados son: por escrito, por medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin. La reglamentación de dicho artículo también añade como “medios alternativos”: f) la visualización en pantalla; g) el informe escrito entregado en el domicilio del requerido; h) el informe escrito remitido al domicilio denunciado por el requirente; i) la transmisión electrónica de la respuesta –siempre que esté garantizada la identidad del interesado y la confidencialidad, integridad y recepción de la información; j) cualquier otro procedimiento que sea adecuado a la configuración e implantación material del archivo, registro, base o banco de datos, ofrecido por el responsable o usuario del mismo. Palazzi afirma que lo ocurre en la práctica es que el titular de los datos debe formalizar el pedido por ante el banco de datos que entiende corresponder y éste debe proporcionar la información solicitada dentro del plazo de diez (10) días corridos de haber sido intimado fehacientemente.

177

Si venciere el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estima insuficiente, queda expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data, como también queda habilitado el interesado a denunciar el hecho ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales a los fines del control pertinente de este organismo. Sin embargo, además del derecho de acceso previsto a todos los bancos de datos en forma general en el artículo 14 de la ley 25.326, dicha ley reglamentó el derecho de acceso a los bancos de datos de informes comerciales. Palazzi sostiene que “el legislador quiso reforzar el derecho de acceso del titular del dato crediticio a los fines de permitirlo controlar no sólo el contenido de su historial comercial sino también quiénes lo han consultado en el último tiempo.”185 Así es que el artículo 26, inciso 3° de la ley 25.326 dispone que “a solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre le mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión”. La reglamentación dispuso que “en el caso de archivos o bases de datos públicos dependientes de un organismo oficial destinadas a la difusión al público en general, se tendrán por cumplidas las obligaciones que surgen del art. 26 inc. 3, de la ley 25.326 en tanto el responsable de la base de datos le comunique al titular de los datos las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido difundidas durante los últimos seis meses.” Palazzi objeta la reglamentación en cuanto al uso de los términos evaluaciones y apreciaciones, los cuales sostienen “no son muy adecuados porque… en líneas generales, los informes comerciales no contienen opiniones personales sino datos objetivos”. Si bien la ley no se refiere específicamente

a que la información de quienes

consultaron el banco de datos deba ser almacenada, resulta lógica consecuencia de las obligaciones contenidas en los artículos 16, inc. 4°, y 26, inc. 3°, ya que en síntesis no podrán reparar en forma efectiva el perjucio causado en caso de haber difundido información errónea. IV.2. Caso particular del acceso al “credit score”

185

PALAZZI, Pablo A., Informes Comerciales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 250. 178

El credit score es un “dato” que ayuda a determinar la posibilidad de acceso al crédito, o el interés al cual prestará el banco. Sin embargo, su naturaleza de “dato personal” está controvertida en nuestra legislación y otras, atento que se confecciona con el propósito exclusivo de uso interno, sin ser cedidas a persona alguna, y no se incorpora a un banco de datos, sino que a se calcula en la fecha del pedido de acceso. Entre nosotros, Palazzi entiende que el resultado representa un dato personal de carácter patrimonial relativo a la solvencia económica y al crédito, y por lo tanto el titular del mismo tiene derecho a acceder al resultado del credit score, pero observa que resulta discutible si tiene el derecho de acceder al cálculo del credit score, que es la fórmula que utiliza cada entidad para la apreciación interna de una persona. En nuestro país en general parece sin lugar a dudas que la fórmula mediante la cual se calcula estaría amparada por el derecho bancario y profesional, conjugada con la redacción del artículo 15, inciso 2 de la ley 25.326, que prevé que “La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los datos personales. En ningún caso el informe podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.” IV. 3. Derecho a la corrección o rectificación y actualización de la información El artículo 26 no menciona expresamente el derecho a modificar los daños erróneos o desactualizados, pero se entiende que resultan de aplicación las normas generales de la ley 25.326, en especial el art. 16. El artículo citado es consecuencia directa del principio de fidelidad que deben cumplir los datos y está intrínsecamente ligado al artículo 4° de la ley que habla de calidad de los datos, más específicamente al inciso 4° del mismo: “Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.” En esta inteligencia, si el responsable del banco de datos comercial debe cumplir con dicha exigencia, existe asimismo un derecho del titular del dato –ello como si fuera la otra cara de la misma moneda- a requerir al responsable la rectificación de la información inexacta y actualización de datos inexactos. Masciotra –citando a Bazán- recuerda que se ha sostenido que la facultad de rectificación basta como derecho, en atención a que si una información no se encuentra actualizada, es una información incorrecta y susceptible de rectificación, en síntesis puede subsumirse el derecho de actualización dentro del derecho a la rectificación. Por otra parte, y en relación al alcance de la rectificación, añade este autor que “debe referirse a los datos almacenados, de manera alguna a través de la prerrogativa que

179

consagra este dispositivo puede admitirse agregar información que desborda el marco del dato registrado”.186 IV. 4. Derecho de aclarar un dato controvertido La ley de protección de datos personales no establece expresamente el derecho del titular a aclarar un dato personal. Sin embargo, Palazzi establece una relación entre el art. 38 inc. 3, que se refiere a la posibilidad de, una vez abierta la vía judicial, a pedido del afectado que el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial, y en el inc. 4 autoriza al juez a disponer asimismo el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información que se trate. El derecho de aclarar un dato no se confunde con el derecho a corregir o eliminar un dato. Al decir de Palazzi, “aclarar es simplemente atestar otra versión de los hechos, de modo que al complementar el dato la comprensión que produce la consulta de la base de datos sea más completa, ya que no sólo contendrá la información ingresada por el responsable del tratamiento sino también por el titular del dato… al aclarar el registro simplemente se añade algún dato adicional de la realidad. Pero bien podría suceder que los desarrollos ulteriores lleven a modificar esa aclaración, ya sea a favor del registrado o del responsable de la base de datos”187 Cabe subrayar que en la legislación nacional no hay fórmula o especificación expresa o consensuada que deba llevarse a cabo cuando el titular del dato solicita que el responsable asiente una aclaración. Palazzi releva dos ejemplos importantes sobre este punto: c) El “Statement of dispute” que prevé la Fair Credit Reporting Act estadounidense, que permite al titular del dato que se encuentra en una disputa con una empresa de informes comerciales solicitarle –si no pudiere de forma convincente demostrar que el dato es falso- la inclusión en el historial crediticio de una declaración del consumidor o un claro resumen de la disputa. d) En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley de protección de datos personales local prevé que el titular tiene derecho a rectificar los datos, y también a “solicitar que se consigne que la información está sujeta a un proceso de revisión”. La leyenda que se pone en tal caso es: “Esta información está sujeta a revisión por petición del titular de los datos personales en virtud de lo establecido por el art. 13 de la ley 1845.” (texto conforme decreto reglamentario 757/07, art. 13, inc. 3).

186 187

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 386- 387. PALAZZI, Pablo, obra citada, p. 260. 180

Asimismo, en lo tocante a la jurisprudencia, es trascendente recordar el caso Di Nunzio, Daniel F. c/ The First National Bank of Boston y otros s/ hábeas data188, caso que en que la Corte Suprema se expidió. En este caso el actor inició una acción de hábeas data contra el Banco de Boston y a la Organización Veraz S.A. para que se agregue, en los datos a ella referidos, con relación a los créditos otorgados por el primero cuyo incumplimiento se le atribuye, la información derivada del dictamen de un funcionario del Banco Central -en el que se formulan objeciones al otorgamiento de tales créditos en tanto su importe era acreditado por el banco en la cuenta del concesionario de venta de automotores sin controlar que los clientes, como sucedió con la actora, recibieran las unidades objeto de aquéllos- y de una causa penal promovida a raíz de una denuncia formulada por la accionante - atinente a los mismos hechos- en la que alega que fue damnificada por una estafa. En el considerando quinto, la mayoría manifestó que no correspondía decidir sobre la calidad de deudora del Banco de Boston, y en continuó en los considerandos siguientes el razonamiento que, atento los hechos “no puede calificarse de "exacta" o "actualizada" una información que se limita a indicar -sin ninguna aclaración o salvedad- que la actora mantiene una deuda con la mencionada entidad bancaria”y además que “asiste a aquélla, el derecho a que tal información se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo más preciso posible, el estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se ha hecho referencia.” (del considerando 6°). Concluyó para disipar toda duda sosteniendo en el considerando 7° que “se trata de datos relevantes para los fines previstos por la ley que reglamenta la acción de habeas data, la cual, cabe recordarlo, tiene por objeto la protección de las personas a las que se refieren los datos, y no a las instituciones -públicas o privadas- que los registren o almacenen (Fallos: 321:1660).” Evidentemente no se trataba en el caso de eliminar o corregir el dato, el que se mantuvo incólumne sino el de agregar una entrada donde se aclaraba la situación de ligiosidad respecto de los créditos. IV. 5. Derecho a la confidencialidad Este derecho que registra Masciotra en su obra “El hábeas data. La garantía Polifuncional”, consiste en la facultad de someter en reserva datos verdaderos y cuya transmisión y difusión se hallan prohibidos, o bien para reservar estos datos si están siendo utilizados para finalidades distintas y/o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención. 188

CSJN, 21/11/06, “Di Nunzio c/ The First National Bank of Boston y otros s/ habeas data”, LL, 2007-C-129. 181

Evidentemente, este problema de manipulación de datos sin respetar las finalidades para las cuales fueron obtenidas es frecuente en la realidad que vivimos atento la actividad informática, el entrecruzamiento de información y cesión de información entre distintos archivos, registros, bases y bancos de datos. Con respecto a la forma de concretar este derecho, ella variará sin duda en cada caso concreto atento que esta información podrá ser anulada, borrada, hecha ilegible, etc. IV. 6. Derecho de oposición Excepto las previsiones de la ley, es decir: falsedad, desactualización, caducidad del dato personal o alguna causal específica prevista en la ley 25.326, no es posible dentro de la legislación oponerse sin fundamento al tratamiento de datos crediticios. Subraya Palazzi que únicamente está previsto este derecho para otra finalidad relacionada al marketing directo, es decir, sólo al evento de evitar eventuales comunicaciones molestas por cualquier medio al titular del dato. IV. 7. Derecho a la supresión de datos sensibles, ilegítimos o inadecuados. Conforme las finalidades de los informes crediticios y el límite que impone a los bancos de datos crediticios el artículo 26 (pueden recolectar únicamente datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, y datos personales relativos al cumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial), si entre los datos transmitidos se observaren datos de los denominados “sensibles” o inadecuados o ilegítimos, el titular puede exigir su supresión. Los datos sensibles son, en resumidas cuentas, aquellos que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, datos de salud o vida sexual. Los datos obtenidos ilegítimamente, los inadecuados, impertinentes y excesivos en relación al ámbito y la finalidad del banco crediticio, como los que no sean significativos para evaluar la solvencia económico financiera de los afectados, también necesitan eliminarse de las bases de datos crediticios. IV. 8. Derecho a la supresión de información obsoleta Esta es la facultad del titular del dato para eliminar de su registro crediticio información negativa una vez transcurrido un espacio de tiempo razonable o cuando el 182

dato ha perdido su finalidad. Dicha facultad está basada en el principio de limitación en el tiempo de los datos y es también denominada “derecho al olvido”. En este sentido y según lo prescripto por el artículo 26, inciso 4°, “sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durantes los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho.” La reglamentación de este artículo por decreto ley 1558/01, aclara el comienzo del cómputo de los plazos de “caducidad” que contiene este artículo, a saber: -

Tratándose del plazo de dos años para la conservación de datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.

Luego, la reglamentación añade que para aquellos datos de cumplimiento sin mora no operará plazo alguno para su eliminación. V. ORGANO DE CONTROL. TUTELA ADMINISTRATIVA. La importancia que el legislador ha dado al derecho de la protección de datos personales se ve reflejada en que el sistema de tutela da posibilidad de plantear reclamos y denuncias administrativas ante la autoridad de aplicación que crea la misma ley 25326. Masciotra resalta que “la protección de datos personales carecería de eficacia sin un adecuado sistema de control”, resaltando en especial que el fundamento del contralor estatal radica en la trascendencia actual y potencial del desarrollo y difusión de la actividad económica, cultural y social de la comunidad y la naturaleza de derechos que tiende a proteger la presente ley. 189. Atendiendo por esta vez a la fuentes de la que deriva la ley 25.326, cabe sostener que la existencia del órgano de control es sin duda consecuencia del modelo europeo de protección de datos personales, el cual sigue esta ley. En este modelo considera esencial 189

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 486 y ss. 183

la existencia de una autoridad de control para aplicar la ley. Palazzi concluye que por ello las leyes de protección de datos personales en Europa funcionan “no en base a litigios por parte de los afectados, sino por la intervención en el mercado de autoridades de protección de datos que supervisan tanto al sector privado como al público, aprobando regulaciones específicas y controlando el cumplimiento de la ley.”190 En la Argentina el organismo de control creado por la ley 25.326 es la Dirección Nacional de la Protección de Datos Personales (DNPDP), la cual fue puesta en funcionamiento desde el decreto 1558/01, y se circunscribe dentro del ámbito del Ministerio de Justicia. Su misión principal es supervisar la aplicación de la ley en el sector público como en el privado. Asimismo se encuentra facultada para asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la ley y de los medios legales de que disponen para la defensa de los derechos que garantiza. A tal fin, la DNPDP está facultada para dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las actividades comprendidas por la ley 25.326, e imponer las sanciones administrativas que correspondan por violación a las normas de la ley 25.326 y de las reglamentaciones dictadas por dicho organismo en su consecuencia. En cuanto a las sanciones por infracciones administrativas, la disposición DNPDP 7/05 especificó las infracciones a la ley 25.326 en un gran y minucioso listado, diferenciando cuatro clases de sanciones: -

Apercibimiento (que es aplicable hasta seis veces, luego no podrá aplicarse nuevamente este tipo de sanción)

Multa

Suspensión

Clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos.

Las infracciones leves –verbigracia no atender la solicitud de acceso, rectificación o supresión de los datos personales objeto de tratamiento cuando legalmente proceda, o no respetar el principio de gratuidad de la información- dan lugar a la aplicación de hasta dos apercibimiento y/o multa graduable entre mil y tres mil pesos. Por su parte, las infracciones graves, por ejemplo mantener datos de carácter inexacto y no rectificarlos, actualizarlos o suprimirlos cuando procede legalmente y ya fue intimado el banco de datos por la DNPDP, podrán lugar a la sanción de hasta cuatro apercibimientos, suspensión de uno a treinta días y/o multa de pesos tres mil uno a cincuenta mil. En el caso de las infracciones consideradas muy graves, verbigracias recolectar y tratar los datos sensibles sin que medien razones de interés general autorizadas por ley o 190

PALAZZI, Pablo, obra citada, p. 265. 184

tratarlos con finalidades estadísticas o científicas sin hacerlo en forma disociada, podrán dar lugar a la aplicación de hasta seis apercibimientos, suspensión de treinta y un a trescientos sesenta y cinco días, y/o de multa graduable de pesos cincuenta mil uno a pesos cien mil, y hasta la clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos. En materia procesal, no existe aún procedimiento específico, por lo cual la DNPDP aplica la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y el decreto reglamentario 1558/01 al procedimiento destinado a determinar si ha existido una infracción. El proceso ante la DNPDP podrá iniciarse de oficio o a pedido de parte. Si fuere a pedido de parte, deberá ratificarse la denuncia presentada y se dará traslado a la parte denunciada para que la conteste. De esta respuesta se da traslado al denunciante y luego, si no existiese prueba, se emite un dictamen en el cual la DNPDP elabora las conclusiones sobre la aplicación de la ley 25.326 al caso concreto. El director suele hacer suyo el dictamen y emitir una disposición aplicando sus conclusiones. En comparación con la LORTAD española, de la cual abreva la mayor parte del articulado de nuestra ley 25.326, y hoy prescriptos por la LOPD, nuestra ley prevé facultades que son más limitadas en cuanto a la tutela por el organismo de control de los derechos del titular de los datos, atento que el artículo 18 de la citada norma ibérica y reglamentaciones prevé que las reclamaciones de los afectados se canalizan ante la Agencia de Protección de Datos. Los requisitos de la denuncia por el particular ante la DNPDP es enunciada por aquél organismo en su portal de Internet, del cual se extrajo lo siguiente: En caso de derecho de acceso fallido: Para que la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales pueda iniciar el control pertinente resulta necesario que haya transcurrido el plazo de diez (10) días corridos desde la solicitud del derecho de acceso y aportar alguno de los siguientes documentos: * La negativa del responsable del banco de datos a facilitar la información solicitada. * Copia recepcionada de la solicitud de acceso, a fin de acreditarlo. * Cualquier documento enviado por el responsable del banco de datos. En caso de derecho de rectificación, actualización o supresión fallido: La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales inicia el control pertinente luego que haya transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles y con la acreditación previa de: * La negativa del responsable del banco de datos a la rectificación, actualización o supresión de los datos solicitados 185

* Copia de la nota de la solicitud presentada y con la recepción sellada por el responsable del banco de datos * Cualquier documento enviado por el responsable de la base de datos. En todos los casos la denuncia ante la DNPDP deberá hacerse por escrito, que deberá contener: 1. 1. Lugar y fecha 2. Nombres, apellido, indicación de identidad y domicilio real y constituido del interesado, y de así considerarlo, el teléfono para facilitar el contacto 3. Relación de los hechos y si lo considera pertinente, la norma en que el interesado funde su derecho 4. La petición concretada en términos claros y precisos 5. Ofrecimiento de toda la prueba que pueda corroborar los hechos denunciados, acompañando la documentación que obre en su poder y, en su defecto, su mención con la individualización posible, expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales 6. Firma del interesado o de su representante legal o apoderado. VI.

PUNTUALIZACION

PROBLEMATICAS

ACTIVIDAD

EXTRAJUDICIAL Y DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA. VI.1.

Constitucionalidad

inconstitucionalidad

del

reclamo

previo

Se toma como propia la concepción del Dr. Adolfo A. RIVAS expuesta con total claridad en su libro El amparo, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 2003. 186

191

de control, DNPDP, del reclamo previo y extrajudicial impuesta por el artículo 16 de la ley 23.526, lo que parece al menos en principio harto discutible. Lo dicho lleva a concluir que, conforme lo expone Masciotra, el carácter de amparo de la acción o pretensión de hábeas data, implica sin duda que la misma “transite por carriles libres de cualquier condicionamiento formal para su admisibilidad y procedencia y nos conduzca a una decisión jurisdiccional oportuna.192” Si a esto le sumamos que el acceso debe ser gratuito, pero la interpelación o intimación al archivo, registro, base o banco de datos, para ser fehaciente en general tendrá que hacerse por un medio que genere gastos para llevarlo a cabo, por ejemplo el acta notarial o la carta documento, no se condice lo exigido con la naturaleza del hábeas data. Parece más afín al espíritu tanto constitucional como el de la ley 25.326, que esta exigencia no se imponga en requisito para denegar la tutela, en cuyo caso se propone que si se ha interpelado de forma no fehaciente, con el pedido de informes remitido tanto por la autoridad administrativa o judicial debería considerarse satisfecho. La consecuencia de hacer una interpelación a través de un organismo es que, si cumple el responsable con lo solicitado en dicha instancia en tiempo y forma, por ejemplo rectifica un dato, será más difícil de probar el incumplimiento anterior y/o habrá de cargar el accionante con las costas en la etapa judicial. VI.2. La interposición de denuncia y el amparo por mora El trámite que debe seguir la denuncia en la DNPDP, requiere siempre un tiempo determinado de estudio y revisión, en especial ya que conforme exigencia del mismo cuerpo procede el dictamen de la dirección jurídica previo a la toma de decisión del Director de la DNPDP. Cuadra plantearse entonces si de extenderse los plazos para que la misma se pronuncie se podrá interponer un amparo por mora. La posibilidad se ajusta atento que el órgano de control es un organismo dentro del ámbito de la Secretaría de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, siempre que la denuncia fuere iniciada por quien invocare un interés particular y se hubiera solicitado la actuación de este organismo para tutelar un derecho que le está siendo negado –acceso, rectificación, aclaración, etc.- sobre el dato referido. VI. 3. Iniciación de acción de hábeas data durante el trámite de denuncia ante la DNPDP.

192

MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 392. 187

A través del articulado de la ley 25.326 no se observa la exigencia de interponer denuncia ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en especial en la concepción ya enunciada de la acción hábeas data como amparo específico. Al contrario, una vez incumplida la obligación por el responsable del archivo, registro, base o banco de datos –véase que se entiende que no es requisito de admisibilidad de la denuncia o de la acción de hábeas data el reclamo previo extrajudicial- el titular con interés legítimo podrá acudir tanto al órgano de control como directamente a la justicia. Si en algún momento se exigiere el agotamiento de la vía administrativa por norma o fallo alguno, ello constituiría sin duda un proceder inconciliable con la garantía establecida en la Constituición Nacional en su artículo 43. Por su parte, no puede desconocerse que la mayoría de los derechos que pueden conculcarse a través de los famosos informes de riesgo crediticio, requerirán además de gran rapidez para ser restablecidos, sino en muchos casos el dictado de medidas cautelares, por lo que la vía judicial puede llegar a ser ineludible. En esta inteligencia, si se hubiere planteado una denuncia por ante el organismo de control, no puede suponerse que el titular de los datos no puede interponer la acción de hábeas data en sede judicial, la que tal vez pueda entenderse como renuncia a la parte de la denuncia que tenga el mismo fin que la acción de hábeas data interpuesta, mas no implicará el fin de las actuaciones administrativas las que podrán determinar si la situación hace incurrir al responsable en alguna de las infracciones que prevé la ley 23.526, haciéndolo pasible de ser sujeto a sanciones. VII.- CONCLUSION El hábeas data como herramienta responde actualmente a una necesidad del hombre común o de las personas jurídicas para oponerse a la información falsa, arbitraria o discriminatoria que de ellos se publique, y defender una multiplicidad de derechos. Sin lugar a dudas en el campo desarrollado en este trabajo, el campo de la información económico-financiera de una persona que se comercializa, se observa claramente el perjuicio que puede traer a la persona física o jurídica la falta de control sobre los datos personales. La ley 25.326 trata en su articulado de lograr el equilibrio entre el derecho de las personas a la protección integral de los datos que se almacenan o tratan con el derecho a ejercer una industria lícita y a la finalidad harto deseable de proteger la inversión y sanear el crédito. Sin embargo, queda a mitad de camino en muchas cuestiones, en especial entorno al organismo de control, éste tiene muchas funciones y no cuenta con grandes facultades ni un gran presupuesto para llevar a cabo su cometido, por lo que sí debe aplaudirse lo que lleva hecho hasta hoy por la promoción de la calidad en la información, y 188

de intentar llevar al particular una idea acabada y amplia de sus derechos y darle una posibilidad de ejercerlos.

Bancos con los que opera Bancos con los que opera Denominación de los Bancos con los que opera u operaba el informado. Personas/Empresas relacionadas Personas/Empresas relacionadas Datos del Cónyuge y/o Co-Demandados identificados por número de documento/cuit. Consultas Registradas Sector Financiero Resumen de clientes del Sector Financiero que consultaron el mismo Compacto. Sector No Financiero Resumen de clientes del Sector No Financiero que consultaron el mismo Compacto. Compacto de Personas Jurídicas Identificación Informado Denominación social de la Firma sobre la cual se informa. Datos ingresados por el cliente Datos con los que el cliente realizó la consulta Datos s/nuestra Base de Validación Verificación del C.U.I.T con nuestra Base de Validación. Datos s/nuestra Base de Datos Razón social, Cuit, Domicilio registrado, Antecedentes Legales (Números de Inscripción y Fecha), Ramo de Actividad, otros domicilios. Resumen del Compacto Fidelitas Resumen del Compacto Fidelitas Resumen de todos los antecedentes informados en el Compacto, tabulados por año. Socios/Directorio Socios/Directorio Datos de las personas que actuan como Socios y/o Directivos de la empresa, indicando, cargo desempeñado. Actuación y Vinculaciones Accionista de Datos de las empresas en las que la informada es accionista. Vinculaciones Datos de las Empresas Vinculadas y Tipo de Vinculación. Antecedentes Judiciales y de la A.F.I.P. Antecedentes Judiciales y Otros Causas Iniciadas contra el titular en los últimos 5 años, divididos en: "Concursos y Quiebras", "Pedidos de Quiebra" y "Juicios Ejecutivos y Otros" Embargos de Bienes y Valores (A.F.I.P.) Información sobre Embargos difundida por la A.F.I.P. Información suministrada por el B.C.R.A. Inhabilitaciones Cuentas Corrientes Cierres de Cuentas Corrientes Bancarias ordenadas por el B.C.R.A. en los últimos 5 años. Deudores del Sistema Financiero Endeudamiento con Entidades Financieras, discriminado por Banco, período, monto y situación. Endeudamiento Ex - Entidades Financieras/ Liquidadas Deudas en ex - Entidades Financieras o Bancos Liquidados. Cheques Rechazados Información sobre los cheques rechazados, mostrando un resumen y un detalle de los mismos. 190

FORMULARIO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO Petición de información sobre los datos personales incluidos en un Archivo, registro, base o banco de datos¹.

............................................................................,

con

domicilio

……………………….. ........................................................... nº.....…... piso ………. depto. ……,

Localidad

…………

..........................................,

C.P.

........................................... ...............,

teléfono

Provincia

……………….……..,

………………………………………………………………………………………

con

de e-mail: D.N.I

......................., del que acompaña fotocopia, por medio del presente escrito manifiesta su deseo de ejercer su derecho de acceso, de conformidad con el artículo 14 de la Ley Nº

191

25.326, y los artículos 14 y 15 de la Reglamentación de la Ley Nº 25.326 aprobada por Decreto Nº 1558/01. SOLICITA.1.- Que me facilite gratuitamente el acceso a los datos existentes sobre mi persona en sus bases o registros en el plazo máximo de diez (10) días a contar desde la recepción de esta solicitud, entendiendo que si transcurre este plazo sin contestación expresa, la misma ha sido denegada. En este caso se podrá interponer el reclamo ante la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales y quedará expedita la vía para ejercer la acción de protección de los datos personales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Nº 25.326 y el artículo 14 de su Decreto Reglamentario Nº 1558/01. 2.- Que si la solicitud del derecho de acceso fuese estimada, se remita por correo la información a la dirección arriba indicada en el plazo de diez días desde la resolución estimatoria de la solicitud de acceso. 3.- Que esta información comprenda de modo legible e inteligible los datos que sobre mi persona están incluidos en sus registros, y los resultantes de cualquier elaboración, proceso o tratamiento, así como el origen de los datos, los cesionarios y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se almacenaron. En................................... a los ........... días del mes de............................. de 20..... ¹ Los derechos se ejercen ante el responsable del banco de datos: Organismo Público o Privado, empresa, profesional o particular, que es quien dispone de los datos. La DNPDP no dispone de sus datos personales.

Bibliografía CESARIO, Roberto, Hábeas data. Ley 25.326, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001. MASCIOTRA, Mario, “El ámbito de aplicación del hábeas data”, en Derecho Procesal Constitucional, Masciotra Mario, dir.; Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006. MASCIOTRA, Mario, El hábeas data. La garantía polifuncional, Librería Editora Platense, La Plata, 2003. 192

PALAZZI, Pablo A., Informes Comerciales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007. PEYRANO, Guillermo F., “Archivos, Registros, Bases y Bancos de datos personales”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA Mario, dir.; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. PIERINI, Alicia; LORENCES, Valentín; TORNABERE, María Inés, Hábeas data. Derecho a la intimidad, 2da. Edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002. PUCCINELLI, Oscar R., “Acerca de las potestades regulatorias federales respecto de la protección de los datos de carácter personal y su tutela judicial y administrativa (a propósito de los conflictos provocados por la defectuosa técnica legislativa de los arts. 36 y 44 de la ley 25.326)”, en Derecho Procesal Constitucional, MASCIOTRA Mario, dir.; AdHoc, Buenos Aires, 2006.

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193

LA ACTIVIDAD DE FIJACION DE LOS HECHOS EN EL PROCESO CIVIL ACTUAL.

SUMARIO. 1) HECHOS. CONCEPTO Y CLASIFICACION. 2) ALEGACION DE LOS HECHOS. 3) ANTECEDENTES NORMATIVOS. 4) ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN MATERIA FACTICA. 5) FINAL Enrique Antonio Carelli La alegación de los hechos debe efectuarse en general en los escritos postulatorios; este es el sistema imperante en las legislaciones modernas. La tarea de probar consiste sustancialmente en verificar lo exacto de una afirmación. Para ello deberá compararse una alegación formulada con otra para lograr su verificación o su descarte posterior. Y el esclarecimiento de lo realmente acontecido tiene como base la existencia de un cuadro fáctico sin el cual lo anteriormente acaecido, será una misión muy difícil de concretar ante la jurisdicción .En el presente trabajo se advierte en primer lugar el grado de avance de la legislación ritual nacional argentina surgiendo ello de la instauración normativa de la audiencia preliminar ; también se aprecia el mayor compromiso que se pretende del magistrado con el proceso intentando acercar al mismo a las partes, sin resignar en absoluto su papel imparcial . El marco de la audiencia preliminar prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina permitirá fijar hechos y seleccionar en ese mismo acto medios de prueba que resulten pertinente

HECHOS. CONCEPTO. CLASIFICACION.

para producir alguna consecuencia

Y dentro de estos acontecimientos serán determinantes aquellos en relación a los cuales las propias partes contendientes hubieren efectuado alguna consideración en cuanto a su propia ocurrencia, desarrollo, duración en el tiempo y consecuencias que para el proceso ofrezcan interés en demostrar. En este camino , entonces, será prioritario para que el interés de la parte se plasme en el desarrollo del camino de acreditación fáctica que se expliquen claramente los hechos alegados, carga esta impuesta a las partes por la legislación formal. Y aquí se impone la necesidad de que la alegación sea lo suficientemente clara para disipar de entrada aquello que resulta ser intrascendente o también dejar de lado interpretaciones dudosas de lo narrado y constituirá ello la piedra fáctica sobre la que se construirá la consecuencia jurídica posterior. Los hechos pueden ser tanto humanos como generados por la propia naturaleza, variando el alcance de sus consecuencias jurídicas según la impronta que la propia legislación imponga a la misma. La primera gran clasificación que de los hechos puede efectuarse es la que distingue entre los hechos naturales y humanos, siendo los primeros aquellos en los que no interviene el hombre siendo que en los segundos la participación

humana resulta ser su nota

característica. Otra

clasificación resulta de considerar a los hechos en positivos o negativos, por el

ALEGACION DE LOS HECHOS. 195

196

decisión prejudicial y finalmente los hechos considerados inconducentes o que carecen de total relevancia para fundar la relación jurídica que ha sido deducida en el proceso. Sentado ello corresponderá definir si la tarea de establecimiento y fijación de los hechos que resultan ser contradictorios, no solo en cuanto a la ocurrencia en si mismos, sino en cuanto a su eventual mecánica, desarrollo, efectos en relación al tiempo y consecuencias , será puesta en cabeza de la jurisdicción directamente o si aquella fijación surgirá de la propia actividad que las partes despliegan durante el desarrollo de la controversia y hasta el cierre o conclusión de la etapa de prueba. ANTECEDENTES NORMATVIVOS. En nuestro medio la ley formal impone al magistrado en ocasión de celebrar la audiencia preliminar el deber de , oídas las partes , fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba .(2) No cabe duda que para intentar el esclarecimiento de la verdad de lo acontecido se deberá recurrir a una suerte de reconstrucción histórica en el marco procesal para lo cual se tendrán en cuenta los elementos probatorios pertinentes y conducentes para conseguir tal fin. Pero el esclarecimiento de lo realmente acontecido tiene como base la existencia de un cuadro fáctico , al menos primario o preliminar, sin el cual lo anteriormente acaecido, será una misión muy difícil de concretar ante la jurisdicción , o con alguna suerte se lo concretará , pero parcial y por ello incompletamente. Y en relación a este punto el legislador ha impuesto al órgano la difícil tarea de fijar los hechos, que previamente articulados por las partes serán pasibles a futuro del mérito de la decisión de derecho con aquella base fáctica. Y ello en un momento determinado cual es en el marco de la audiencia preliminar antes aludida o sea en la alborada del proceso. No ha sido sencillo el establecimiento normativo de la precitada audiencia, habiéndose opuesto reparos a su celebración, sobre todo para aquella corriente doctrinaria que ha visto la figura del juez como un personaje distante de las partes, cual una figura superior y hasta inmaculada , que solamente brinda su conocimiento y aplica exclusivamente su imperio al momento de sentenciar. Haciendo un poco de historia señala el profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni

que “…la

Si bien referido a la prueba testimonial , no se puede negar el parentesco entre este precepto y el artículo 23 de la ley 14.237, aunque esta última ofrece particularidades propias que no están establecidas en el texto antes indicado, encontrándose manifestaciones provenientes del derecho norteamericano ( Federal Rules of Civil Procedure) el que señala “ …la adopción de un pretrial procedure que permite al juez llamando antes del debate a los patronos de las partes a conferenciar con él, precisar y restringir las cuestiones controvertidas. (4) A su vez el artículo 23 la ley 14.237 dispuso que : “En el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios ordinarios, el juez convocará a las partes a la audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes con el fin de que establezcan los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba de acuerdo con la demanda , reconvención o contestación de ambas en su caso , y que sean conducentes a la decisión del juicio. La notificación se hará inmediatamente por el juzgado y en el acto o dentro del tercer día, según la complejidad de las cuestiones, aquel fijará definitivamente los hechos. Esta decisión será apelable en relación”.(5) Si bien esta norma recibió elogios , constituyendo un acierto para parte de la doctrina, por “ obligar al juez al examen de los hechos de todos los juicios ordinarios que se abran a prueba y permite a las partes conocer con certeza el objeto de la prueba” (6) otro sector la consideró de difícil aplicación práctica , afirmándose también que la actividad del juez tendiente a “ decidir según su ciencia y conciencia cuales son los hechos conducentes a la decisión de juicio, puede resolver que queden excluidos de la prueba determinados hechos sobre los cuales se ha trabado la litiscontestación, lo que implicaría una violación al derecho de defensa consagrado por la Constitución Nacional “(7) En definitiva el artículo 9 del decreto ley 23.298/56 terminó derogando el artículo 23 de la ley 14.237, intentándose concretar y asegurar el principio de inmediación a través de la norma prevista en el artículo 125 de la ley 22.434, que implicaba la presencia del juez para tomar la audiencia de posiciones, además de tener la posibilidad de adoptar medidas tendientes a evitar nulidades, intentar una conciliación, interrogar de oficio a las partes, pero “ diversas circunstancias coadyuvaron

para convertir en letra muerta

tan caros

la celebración de la audiencia

Trazado someramente el origen , posterior evolución e instauración definitiva de la audiencia preliminar, forzoso es reconocer que será el órgano jurisdiccional, el que, de manera indelegable , deberá cargar con la delicada misión de fijación de los hechos articulados, para lo cual se tendrán en cuenta las articulaciones efectuadas de las partes. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN MATERIA FACTICA. Todo lo anteriormente desarrollado implica la necesidad de escuchar a las partes atentamente en sus afirmaciones y construcciones fácticas , para tener a mano siempre - clara y nítidamente - el alcance de cada manifestación esgrimida, su virtualidad en relación directa a lo alegado y su verdadera incidencia con lo pretendido en el proceso por cada contendiente. A tal efecto será el escrito de demanda o de reconvención por imperio del artículo 330 del CPCNN el que deberá contener “...Los hechos en que se funde explicados claramente...”( 9). Ya se señalaba desde antaño que “...Los hechos en que se funde la demanda deben referirse sencillamente con la mayor claridad en todas sus partes...” ( 10). Ello permite , en principio, poner en claro al demandado o reconvenido para que tome cabal conocimiento de lo narrado y pueda ejercer su mas amplio derecho de defensa en relación a la cuestión fáctica planteada. El ordenamiento procesal nacional requiere – a través de la aplicación de la norma ritual ut supra apuntada- una explicación clara, es decir que no lleve a confusión ni permita equívocos. Los hechos son acontecimientos previos o posteriores a la demanda y constituyen aseveraciones de las partes en sus escritos , e interesan al proceso en tanto “ se constituyen en fundamentos de la demanda, bajo la forma de afirmaciones (11); es decir que resultan ser alegaciones fácticas desarrolladas por las partes que pretenden su verificación dentro del marco procesal para lo cual ,en principio y salvo excepciones expresas deberán valerse de algún medio de prueba para su cabal comprobación. Para concretar la consigna deberá el órgano estar a las argumentaciones de hecho brindadas por las partes en sus escritos postulatorios, que - en general- impregnan de contenido fáctico a las pretensiones procesales desarrolladas por las partes confrontadas en el cuadro conflictivo. En el marco de esta función se deberá recurrir a verificar que las alegaciones de las partes, vistas a través del tamiz de lo realmente controvertido, resulten ser franca y claramente posturas fácticas total o parcialmente opuestas, dejándose de lado las alegaciones expresamente coincidentes, o aquellas respecto de las cuales surja una visión no controvertida . A ello deberá sumarse aquellas circunstancias que impiden no solo la prueba sino aún la propia investigación de determinados hechos, que por diferentes razones la legislación así 199

ha establecido como una verdadera frontera o si se quiere valla a la actividad de partes y del propio órgano . Claro que para ello será función de la jurisdicción la indelegabilidad que la propia ley marca, y esto implica el pleno conocimiento intrínseco y extrínseco- e in extenso- de las piezas procesales en las que consten las alegaciones de los hechos. Y aquí el legislador , pese a la particular técnica empleada, no ha errado el camino , ya que en el esquema vigente será el mismo judicante quien en su hora resolverá la cuestión traída a debate por quienes han excitado a la jurisdicción. Será entonces aquel el marco general de análisis de la cuestión relativa a los hechos y difícil la cuestión relativa a su fijación, tarea reitero, que el legislador coloca en cabeza del órgano. El judicante encontrará así algunos segmentos muy complejos de tránsito ya que deberá estar muy atento , para evitar sobre todo prejuzgar en relación a lo fáctico , al receptar o desechar la discusión respecto de algún hecho o varios de los articulados por los pretensores. En ese orden deberá ser muy meticuloso, ello literalmente expresado, al serle exhibidas las alegaciones de hechos sometidas a su análisis, en proceder a depurar lo realmente controvertido de aquello que se presenta como superfluo, ya que este será el cimiento que dará basamento al posterior ejercicio de la facultad conferida en el artículo 379 del mismo ordenamiento ritual , que pone en sus manos la potestad de resolver en relación a la producción, denegación y sustanciación de pruebas, posibilidad esta que torna inapelables a tales resoluciones. En el esquema de tramitación civil y comercial actual, a nivel nacional, será entonces el mismo órgano fijador de los hechos y seleccionador de la pruebas el que a posteriori dictará el pronunciamiento de fondo, por lo que transitando un camino singular y sin prejuzgar, entendido ello como el dictado de la resolución que certeramente dará a cada uno lo suyo, permitirá ir formando convicción durante la tramitación en quien ejerza tan delicado ministerio. La convicción del órgano jurisdiccional, entonces , se irá formando en la medida que se avance con la tarea de colección del material probatorio, resultando ser completada al momento del dictado de la sentencia definitiva; inclusive y previamente al dictado de la misma y atento el deber de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos podrán las partes alegar eventualmente otros hechos (12) y disponerse por parte de la jurisdicción de la valiosa herramienta de las medidas para mejor proveer - en algunos casos puntuales verdadera llave maestra- siempre ello respetando el derecho constitucional de defensa de los contendientes y sin violar por tanto la igualdad y el trato equilibrado y justo de las mismas en el proceso. FINAL 200

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“JURISDICCIÓN PREVENTIVA, UNA NUEVA ERA PARA EL DERECHO PROCESAL” Por Rocío Liliana Faiella ¿Sólo el derecho violado merece ser tutelado?

La jurisdicción preventiva es el marco de acción de un órgano jurisdiccional presente, activo y proteccionista, porque el presente jurídico actual y social exige no sólo un acceso a la justicia con resoluciones dentro de un plazo sino también que se evite el quebrantamiento del orden jurídico en razonable, sí.

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convenció de que a la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz de la trasgresión en un derecho.”195 Empero, es innegable que con el avenimiento del siglo XXI ha emanado un nuevo perfil del juez civil ideal, con el mandamiento entre otros, de cumplir con la función jurisdiccional preventiva. Y contar con un costado profiláctico – anticipatorio, pudiendo impedir futuros quebrantamientos al orden jurídico en perjuicio de determinadas personas. Esta visión más amplia de la función jurisdiccional, consolidada en la tutela judicial preventiva de daños, es el corolario de un deficiente y retirado Poder Administrador, que tradicionalmente en ejercicio de su poder de policía procuraba evitar daños a los administrados, controlando y regulando los factores que podían generarlos. En pro del imperante clima neoliberal, se produce el denominado achicamiento del Estado, registrado casi en la totalidad de las naciones iberoamericanas, lo que desencadenó la desaparición de organismos dependientes del Poder Administrador que intentaban, con algo de suerte, controlar esta ancha franja de cuestiones que han quedado huérfanas de intervención gubernamental. Todo lo cual produjo el fortalecimiento del rol de los jueces y el surgimiento de la imperiosa necesidad, experimentada por éstos, de contar con “tutelas diferenciadas” de las corrientes, las que les permitirán ejercer este nuevo perfil que de hecho les ha conferido directamente la sociedad misma.196 Al respecto menciona Zavala de González que “tradicionalmente se entendió que la prevención compulsiva de los daños era incumbencia del Derecho Administrativo y tarea estatal”197. En el pasado se daba un acabada distribución de las competencias estatales, en donde como se relacionó la prevención correspondía al derecho administrativo, y se encomendaba al derecho privado el actuar únicamente después de ocurrida la lesión del derecho. Así, y acorde al precedente marcado de un Estado retraído, los jueces son llamados a suplir estas protecciones abandonadas; adquiriendo relevancia en materia de Derecho Procesal Civil la doctrina de las ya denominadas tutelas preventivas adecuadas y eficientes. Como correlato de una prevención instaurada en el Derecho Argentino como un principio inmanente del ordenamiento jurídico, consagrado como garantía implícita en nuestra Carta Magna, ya que si no se previene estaríamos ante el absurdo de tener que admitir que existe un derecho a dañar. Con lo que el juez debe adoptar un rol preventivo, en consonancia con la responsabilidad social que el incumbe, siendo proactivo y actuando con prudencia en resguardo de las personas.

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ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel – “Acción mere declarativa”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Litoral, N° 56/57. 196 PEYRANO, Jorge W. (Director) – “Medidas Autosatisfactivas”, Obra colectiva, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008 197 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde – “Resarcimiento de Daños”, Buenos Aires, 1999, Editorial Hammurabi.

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En virtud de ello, es que hoy hablamos entonces de la denominada Jurisdicción Preventiva en el ámbito civil; a la cual se accede mediante dos pilares distintos para la protección dañosa, por un lado desde la órbita judicial y por el otro desde la órbita de los justiciables. II. LA JURISDICCIÓN PREVENTIVA DESDE LA ÓRBITA JUDICIAL “EL MANDATO PREVENTIVO” – CARACTERÍSTICAS Dentro del primer supuesto, tenemos una función judicial preventiva mucho más amplia que la que deben cumplir los tribunales como consecuencia de la promoción de acciones tendientes a evitar la producción de lesiones para el orden jurídico. A modo de ejemplo, a continuación enunciaremos algunas de sus manifestaciones, acorde a los tópicos establecidos por uno de los más grandes juristas y doctrinarios, el Doctor Jorge Walter Peyrano198:

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En materia disciplinaria: tenemos primeramente y a modo preventivo el llamado de

atención que el magistrado realiza al abogado que de continuar con su conducta está por incurrir en una desobediencia procesal pasible de la pertinente sanción; ello no implica una sanción disciplinaria y por lo tanto no genera agravio alguno para el letrado, quien generalmente acata la advertencia y abandona su proceder desleal. Luego, en esta misma materia disciplinaria, encontramos la prevención por el abuso procesal contextual, en donde el juez descubre una estrategia de parte encaminada a entorpecer la marcha del proceso, entonces alerta a quien está a punto de cometer el abuso procesal que sería digno de las sanciones pertinentes; generalmente se emplean este tipo de maniobras en los procesos concursales, con la finalidad de impedir la realización de los bienes en subasta. Y por último contamos con lo que se ha dado en llamar reconducción de postulaciones199, en donde el magistrado nuevamente evidencia la comisión de un error procedimental insalvable, que culminará con la declaración de invalidez, entonces dispone tomar la medidas necesarias para poder prevenirlo y evitar así la nulidad procesal, antes de que se incurra en la misma y sea insalvable.

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La pretensión moralizadora de la ejecución de resoluciones judiciales, propuesta a

la luz de la interpretación inteligente de los artículos 163 inciso 7 del C.P.C.C.N.200 y 1069

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última parte del Código Civil201. Mediante esta prevención se procura evitar un innecesario agravamiento de la situación patrimonial del condenado judicialmente a pagar una gran suma de dinero, mediante la concesión de plazos o de alguna otra modalidad para el cumplimiento de la sentencia. Como aconteció en el caso “San Luis” de redolarización de un depósito bancario institucional, en donde la Corte Suprema consagró un mecanismo de “moralizado” de la condena judicial impuesta, conjugando la potestad de fijar un plazo razonable para el cumplimiento, con la necesidad de satisfacer el crédito procurando evitar perjuicios innecesarios; entre estos, considerando la gran cantidad de acreedores que se encuentran en idéntica situación frente a las entidades financieras. Condenó al banco Nación a devolverle a la Provincia de San Luis las sumas depositadas por ésta en dólares, pero fijando el plazo de 60 días corridos para que las partes convengan o determinen la forma y el plazo de devolución que no alteren la sustancia de la resolución, bajo apercibimiento de establecerle el Tribunal a pedido de cualquier de los interesados al vencimiento del plazo fijado.

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Mandato Preventivo: aparece cuando el órgano jurisdiccional puede y debe

Artículo 1069 del Código Civil de la Nación segundo párrafo: “…Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable”. 202 PEYRANO, Jorge W. – “La jurisdicción preventiva civil en funciones, el mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, en La Ley Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas, octubre 2005.

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contribuye a que no pueda tildarse de incongruente cualquiera de ambas instancias a mérito de lo sucedido en la otra. Ello es así porque si se resolviera dentro de la causa que ha sido la fuente de conocimiento y de su existencia, se produciría una vulneración doble al principio de congruencia, generándose por un lado una incongruencia objetiva, al sentenciarse algo distinto de lo peticionado por las partes, y por otro una incongruencia subjetiva, por sentenciarse de ser el caso contra terceros que no son partes en el litigio; 5) hay que destacar que no solamente se emitirá dicha prevención en beneficio de terceros extraños al proceso civil de donde emana, sino que dicha orden puede ser dirigida a proteger a alguna de las partes del proceso. Así podemos señalar el siguiente caso jurisprudencial: La Suprema Corte de Justicia en los autos “Provincia de Salta c/ Estado Nacional” el día 1° de Septiembre de 2003 decretó, teniendo en consideración la situación de riesgo en la que se encontraban los presos en las cárceles salteñas, que el Estado Nacional debía proveer ciertos fondos a la demandante para que ésta pudiera estar en condiciones de afrontar los datos de manutención de presos federales allí”. Es por eso que el mandato preventivo es uno de los pilares de esta jurisdicción preventiva203, partiendo de la premisa de que el magistrado anticipándose, a lo que puede ocurrir según el orden normal y corriente de las cosas, procura que el quebrantamiento al orden jurídico que se cierne no se concrete. Ahora debemos preguntarnos si con esto ¿el Poder Judicial no se inmiscuye en las actividades propias del Poder Administrativo, aunque éste adolezca de eficacia en el ámbito proteccional, violando así la división de poderes? Vemos que estamos en presencia de otra cosa, que es la protección que la propia sociedad le está atribuyendo al órgano jurisdiccional ante el vacío vislumbrante, buscando con ello que no se quebrante los derechos por acceso tardío en su protección preventiva. Además de estimular al Poder Ejecutivo para que cumpla con sus obligaciones asumidas en mérito de los derechos y garantías establecidos en la máxima jerarquía normativa. Por todo ello, es que la prevención es una función que no escapa al campo de la acción de la justicia civil, que puede actuar moldeando una efectiva suplencia respecto de los poderes de control de la Administración relevado como insuficientes.

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Mandato Periférico: son aquellos que los jueces emiten para obligar a adoptar

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Función Preventiva de Daños: que según Vázquez Ferreira deben cumplimentar

los magistrados en su doble aspecto: a) atacar una situación de riesgo o peligro con el fin de hacer imposible que se produzca un daño, o al menos evitar con el mayor grado de probabilidad ese resultado; y b) atenuar las consecuencias del evento si es que el daño llega a concretarse, limitando en lo posible la magnitud de los perjuicios y preservar al máximo el valor de los bienes lesionados205. El ideal que se persigue es el diseño de un Poder Judicial comprometido con la realidad social que no sólo cuente con técnicas resarcitorias, de pura reintegración patrimonial, ya que no son suficientes por sí solas para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad dañosa, ni tampoco podrán detener en forma inmediata sus efectos nocivos. Sino que además se provea lo conducente para procurar que esos perjuicios no se reiteren, y que todo ello, como venimos señalando, no vaya en desmedro de los principios dispositivos y de congruencia rígidamente entendidos conforme al tradicional modelo “individualístico” del proceso civil. Ya mencionado como primordiales en esta jurisdicción los tres mandatos preventivos, a continuación desarrollaremos casos jurisprudenciales donde el órgano jurisdiccional emitió dichos mandatos, marchando delante de la doctrina III. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES El primer leading case en la materia es el fallo: “Altamirano, Elsa c/ Cerámica San Martín S.A. y otros”206: HECHOS: La sentencia dictada el 8 de julio de 1986 deviene del marco de una acción de daños y perjuicios motivada por el fallecimiento de tres niños, ahogados en una acumulación de agua formada en terreno del demandado. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: La causa del accidente es justamente la conducta de la empresa industrial demandada que ha interrumpido el curso natural de las aguas fluviales, mudando el recorrido del arroyo que atravesaba el terreno y creando obstáculos al libre escurrimiento de las aguas pluviales. Se precisa que el estancamiento se produjo por las excavaciones que realizó la misma, sin asegurar su drenaje, y que además no cumplió con las normas que le obligan a cercar el inmueble, razón por la cual quedó facilitado el acceso de los menores al arroyo. 205

VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto – “Función de prevención de la responsabilidad por daños”, en Zeus, boletín N° 3854, febrero 1990. 206 Cám. CC Morón, Sala II, 05/02/1987, “Altamirano, Elsa, R. c/ Cerámica Martín, S.A. y otros”, comentado en el artículo “Responsabilidad Civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia” – MORELLO Augusto M. y STIGLITZ Gabriel A. – Publicado en LL 1987-D, 364.

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Si perjuicio de la fijación de las indemnizaciones correspondientes a las víctimas del evento, el decisorio rescata la existencia de una situación grave de peligro para la comunidad. Así es que consecuentemente el magistrado haciendo oficiosamente de sus potestades de tutela jurisdiccional (fundados en el Código Civil y de Minería) ordenó a la empresa tareas de restauración del cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y cerramiento del fundo. Todo ello bajo apercibimiento de ordenar la realización a su costa, por parte de las autoridades administrativas, a quienes se dispone intervención. La función judicial de control adquiere particular relieve en materia de reacción frente a eventos dañosos, y no puede concluirse sino en una orden “de hacer”, dirigida a la evitación de nuevos daños análogos, en defensa de la comunidad toda. Queda entonces la efectiva suplencia de la prevención que ha de realizar la Administración en manos del órgano jurisdiccional, mediante técnicas severas y eficaces, órdenes de hacer o de no hacer aptas para satisfaces exigencias vitales y perentoriales de tutela, que ya no puede transitar preventivamente nada más que en el derecho administrativo. Tal es la hipótesis resuelta por la sentencia de primera instancia, que a partir de un daño producido, se anticipa a la continuación, optando por el amparo del derecho a la vida de la íntegra comunidad, sobre los intereses estrictamente patrimoniales de la empresa demandada. “¿La justicia puede permanecer impasible, con los ojos vendados, ante la ilicitud del hecho, ante ese constante dañar y resarcir, que no tendría otro modo de terminar sino con la supresión? Para concluir podemos decir que mantener una situación semejante en desmedro del orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir.” En síntesis, existe en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la prevención como garantía individual y social, implícitamente cubierto por el generoso manto amparador de la Constitución Nacional (Preámbulo, arts. 14 y sigts., 28 y 33). Luego la sentencia de Cámara revoca parcialmente el fallo del aquo en cuanto a la ejecución de la orden de hacer impuesta a la empresa demandada, como así también la decisión de conferir intervención a la autoridad administrativa con competencia minera y a los representantes del Ministerio Público. La consideración que realiza el tribunal para rechazar el plus decisorio contenido en el pronunciamiento de primera instancia, es que ello importaría un menoscabo de garantías procesales que resguardan el debido proceso, al quebrantar el principio de congruencia y la posición defensiva del demandado. Porque se encintraría sorpresivamente con el deber de satisfacer prestaciones que el actor no había incorporado como objeto de la litis al 208

proponer la pretensión, centrado exclusivamente en el matiz resarcitorio del daño ocasionado. El carácter procesal obraría como valla impediente del órgano judicial a fin de llevar las fronteras de su pronunciamiento más de lo que las propias partes delimitaron al fijar el contenido de la litis. El cual fue seguido por el fallo decisorio del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 4 de Santa Fe, de octubre de 1989 207: Se trata de una acción incoada de daños y perjuicios por la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado del tendido público de electricidad. Por el cual el tribunal condenó a resarcir a la Empresa Provincial de Energía Eléctrica de Santa Fe, en su carácter de guardián del tendido eléctrico. En el caso, el proceder del tribunal ha sido más cauteloso que en el anterior, porque se limitó a hacer saber a la condenada “la imperiosa necesidad de sustituir ciertos conductores eléctricos y a dar participación al Ministerio Público que estaría en condiciones de promover la tutela de los intereses comunes afectados por el susodicho pésimo estado de conservación del tendido eléctrico público”. Igualmente es menester remarcar que esta vez la parte actora procuró la búsqueda durante el litigio de lo que oficiosamente decretó el órgano jurisdiccional. También encontramos el fallo “Carrizo Carlos A. y otra c/ Tejeda Gustavo J. y otra” del 30 de marzo de 2005208: HECHOS: El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada en virtud de un accidente ferroviario ocurrido en un paso a nivel. Apelado dicho pronunciamiento la Cámara Civil confirmó el fallo apelado. Interpuesto recurso de inaplicabilidad de la ley, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó la acción deducida. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA: La Corte establece que corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios incoada a raíz de la colisión ente un vehículo y una locomotora en el paso a nivel porque el hecho de que la presencia del tren haya sido advertida por otros automovilistas que detuvieron la marcha, pone en evidencia que la deficiente señalización del cruce no fue lo que ocasionó el accidente, sino el actuar de la propia víctima, quien circulaba a elevada velocidad y en 207

Decisorio del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 4 de Santa Fe, publicado en Zeus, boletín n° 3452 de febrero de 1990. Incorporado al del Dr. PEYRANO Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 208 C.J.S. Bs. As., 30/03/2005 - “Carrizo Carlos A. y otra c/ Tejeda Gustavo J. y otra” - Publicado en LLBA 2006 mayo, 451.

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estado de ebriedad, lo cual provocó la ruptura del nexo causal en los términos del artículo 1113 apartado 2° del Código Civil. Pese a ello, el supremo tribunal considera que el juez si se encontraba facultado para dictar la medida cautelar innovativa tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel donde tuvo lugar el siniestro, y en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad, intimar a la empresa demandada a que cumpla con éstas ya que el referido mandato implica el ejercicio de la función preventiva de daños que incumbe a los magistrados. Porque si bien el artículo 3, inciso D del decreto reglamentario 747/88 pone a cargo del organismo vial el mantenimiento y reposición de la señalización pasiva de los pasos a nivel, ello no significa que la empresa ferroviaria quede exonerada de gestionar que las medidas sean adecuadas y de supervisar su cumplimiento. Por lo tanto resolvió: - rechazar la demanda en todas sus partes; - mantener la medida de prevención de daños dispuesta por el aquo. En definitiva como venimos relatando a lo largo de estas líneas, la materialización procesal que impone el costado profiláctico de la función jurisdiccional, se hace realidad a través del oficioso dictado excepcional de una diligencia, orden, mandato o sentencia mandamental que los órganos jurisdiccionales pueden emitir allende los postulados clásicos en los que se cimientan la legitimación y el principio de congruencia, y con la loable finalidad de evitar, disminuir o hacer cesar los daños que se pudieran ocasionar a las partes vinculadas por una ocasional relación procesal o a terceros extraños al litigio dentro del cual se los emite. IV. EL MANDATO PREVENTIVO Y SUS DIFERENCIAS CON LAS MEDIDAS DE MEJOR PROVEER En este punto conviene advertir que no debe confundirse el mandato preventivo con una medida para mejor proveer, ya que muchas veces de incurre en el error de calificarlo de esta manera. No siendo ello correcto porque el mandato preventivo a su diferencia, no es una diligencia de prueba y a su vez tampoco guarda ninguna relación sustancial con el proceso dentro del cual se emite, así es que puede ser objeto de una actividad recursiva. Una de las características que los haría confundibles es que son dos diligencias dictadas de oficio por el magistrado. Y la otra es que al ser el mandato preventivo una orden judicial, tiene características y consecuencias análogas a la mayoría de ellas: si no se acata en tiempo y forma puede quedar incurso el destinatario en el delito de desobediencia y su cumplimiento efectivo puede, en su caso, estimularse a través de la instrumentación de

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medios compulsivos tales como la aplicación de astreintes o el despacho de medidas conminatorias. Ahora bien, como mencionamos en algunas páginas anteriores, la jurisdicción preventiva tiene dos pilares fundamentales, uno es el ya comentado y analizado mandato preventivo, es hora de hablar del segundo, que es el entablado a instancia de partes, circundante en la “Acción Preventiva” V. LA JURISDICCIÓN PREVENTIVA DESDE LA ÓRBITA DE LOS JUSTICIABLES “LA ACCIÓN PREVENTIVA” CONCEPTO La Acción Preventiva es definida según Peyrano como “aquella que puede tener como destinatarios a particulares o a entidades públicas y que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potenciales posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito se traducirá por lo general en un orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción”209. Es decir que son acciones de condena que operan en hipótesis de relaciones “fácticas”, con entidad suficiente que afectan el patrimonio moral o material de una persona. VI. LA ACCION PREVENTIVA Y LA ACCION MERAMENTE DECLARATIVA Pero consideramos que antes de seguir precisando su concepto debemos distinguirlas principalmente de la acción meramente declarativa, con la cual es probable su confusión, porque tradicionalmente ha sido esta acción la que ha concitado la casi exclusiva atención de la doctrina y la jurisprudencia en materia de tutela preventiva materializada mediante el proceso de una pretensión. Pero las diferencias con la acción preventiva propiamente dicha son bastantes, como ser que el campo sobre el cual actúa la acción meramente declarativa es muy acotado, sólo opera en el marco de un vínculo jurídico preexistente, al cual integra en sus alcances y modalidades, que reclama esclarecimiento; no siendo el hecho puro objeto válido susceptible de verificación en aquella. Nunca puede traer aparejado su resultado una condena de dar, de hacer o de no hacer. 209

PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva: certezas y dudas”, ED, 207-799.

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La acción meramente declarativa corre como una suerte de consulta al órgano jurisdiccional en miras de que despeje una incertidumbre jurídica dañosa, para así ahorrarle a las partes la realización de conductas indebidas motivadas en la perplejidad en que se encuentran sumidas210. Siendo un medio de plena realización de la garantías jurisdiccional de certeza jurídica. Veamos algunos ejemplos de ella: no se puede declarar que fue celebrado un contrato sino que él es responsable de los daños; no se pude declarar que una mercancía es defectuosa, sino que se tiene derecho a su restitución; no se puede declara que una persona haya sido admitida en una sociedad, sino que esa persona es socio en una sociedad. Las acciones preventivas no tienden a establecer la existencia y los alcances de las modalidades de un vínculo jurídico preexistente, mediante la sustanciación de un proceso que culmina con una resolución carente de ejecución en sentido propio. Son en cambio, acciones de condena que operan en hipótesis en donde no concurren vinculaciones jurídicas anteriores y que sólo funcionan respecto de relaciones, por así llamarlas, “fácticas” de las que, objetivamente, deriva la posibilidad de que se afecte el patrimonio moral o material de quienes las ejercitan211. VII. CARACTERISTICAS DE LAS ACCIONES PREVENTIVAS Aclarada la diferencia entre ambas, centrémonos en las Acciones Preventivas exclusivamente, sobre las cuales podemos decir que generan un proceso de conocimiento, más concretamente un proceso de condena atípico según los siguientes rasgos: a) Sólo reclaman la amenaza de un daño; lo que habilita a decir que se ejerce la acción ante la mera situación fáctica actual idónea para producir un daño futuro212. b) Para que pueda promoverse y prosperar una acción preventiva, no se requiere la materialización de un daño en cabeza del actor. Pues, de exigirse la presencia de un acto ilícito consumado, sería entonces más correcto hablar de un acto antijurídico. c) Es ampliamente mayoritaria la opinión que considera que no es necesaria la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar, entre otros motivos porque no es posible evaluar elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura213. Este proceso de condena atípico, por lo general, tutela derechos personalísimos. Por lo común tienden a proteger derechos extramatrimoniales, también conocidos como derechos de las personas, inviolables o esenciales, tales como: la protección del nombre, de la

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PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 212 PEYRANO, Jorge W. – ““La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 213 LORENZETTI, Ricardo – “La tutela civil inhibitoria, La Ley 1995-C, pág. 1217 211

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imagen, de la intimidad y también de la honra, del cuerpo y de la salud; así como también el derecho ambiental, el tenor de publicidades ilícitas y la llamada dignidad de la persona humana. En cuanto a las particularidades del formato procedimental de las acciones preventivas, debe elegirse un proceso breve y expeditivo, proponiéndose, de ordinario al juicio sumarísimo para que asuma dicho rol. Pero adherimos a la tesis de Dr. Peyrano214, quien nos propone como criterio ideal, construir un procedimiento autónomo con algún ingrediente del monitorio, para así poder brindar una respuesta expeditiva. En función de todo ello, el legislador debe introducir para esta acción adecuados medios de coerción que aseguren el cumplimiento en especie de la obligación de hacer y de no hacer impuestas judicialmente. Por lo tanto, debería regular una medida conminatoria, que no sería una medida cautelar. Estamos instalando la figura tan esperada del juez social, preventivo, enérgico (no autoritario) y proclive, llendo en búsqueda de que no ocurra en el ámbito civil y comercial lo que sucede en otros fueros. Consideramos que la consolidación de las acciones preventivas contribuirán a mejorar la imagen del Servicio de Justicia que hoy tienen los justiciables, ¿por qué privarles de la chance de impedir el daño que los amenaza?215 Bidart Campos, enseña que “las normas de la Constitución Nacional no son retóricas ni declaraciones fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza normativa”216. Motivo por lo cual, gran parte de la doctrina civilista, encuentra en el nuevo texto del artículo 43 de la C.N., fundamento constitucional para encausar la tutela preventiva o inhibitoria como también se la denomina, aunque no sea la única vía procedimental. El eximio jurista peruano, Monroy Gálvez, señala que “es necesario precisar que en países como Italia, en donde el proceso tiene un extraordinario grado de desarrollo, sin perjuicio de la falta de norma expresa, se ha venido reconociendo la vigencia de la tutela inhibitoria, tomando como fundamento el tope constitucional según el cual lo que no está prohibido está permitido217. El proceso en tratamiento cuenta a partir de 1994 con una sólida base constitucional, ya que la reforma a nuestra Constitución Nacional incorporó varios Tratados Internacionales con igual jerarquía normativa que proclaman la tutela judicial preventiva. VIII. PRESUPUESTOS DE LAS ACCIONES PREVENTIVAS

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PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva: certezas y dudas”, ED, 207-799. PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva: certezas y dudas”, ED, 207-799. 216 BIDART CAMPOS, Germán – “El derecho de la Constitución y su fuera normativa”, Buenos Aires 1995, Ediar. 217 MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José – “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Tomo IV. 215

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Siguiendo al maestro Jorge W. Peyrano218, encontramos las siguientes: 1.- La acción preventiva puede tener como legitimados pasivos o destinarios tanto a particulares como a entidades públicas. 2.- Si bien hay un perjuicio es incierto, el mismo deberá ser posible, en razón de hechos actuales que se presentan. La situación de hecho, objeto de la decisión debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, entonces el interés para obrar será suficiente; ya no se tratará de simples expectativas ni de derechos hipotético. 3.- Para que se produzca el progreso de la acción preventiva no es necesaria la consumación del perjuicio, como ya hemos mencionado, pero si se requiere de la efectivización de una conducta ilícita en cabeza del destinatario de la acción. Debemos dejar aclarado que el daño es una consecuencia meramente eventual del acto ilícito. 4.- Ya que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura; no resulta menester la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar. Tengamos presente que la culpa es un criterio para la imputación de la sanción por el daño. Además como sólo se exige la posibilidad fáctica de comisión del ilícito, no hay razón para pensar en la culpa. Si se requerirá de la existencia de culpa o dolo para imponer una responsabilidad resarcitoria por el daño al legitimado pasivo de la acción. 5.- Como la procedencia de la acción preventiva se subordina simplemente a la existencia de un peligro de daño o de su agravación, no es menester el ejercicio conjunto de una pretensión resarcitoria. Aunque nada obsta que puedan llegar a acumularse la tutela preventiva con al resarcitoria, como ocurrió en el leading case Camacho Acosta219: donde a pesar de haber interpuesto tutela anticipada (pago a cuenta de la indemnización final, de una prótesis bioeléctrica para un antebrazo) la misma funcionó como una especia de tutela preventiva dado que se procuraba evitar que el paso del tiempo tornara imposible la colocación de la prótesis en cuestión, se reclamó una tutela resarcitoria tendiente a compensar económicamente al accionante de las resultas de in infortunio laboral que le ocasionó una incapacidad parcial permanente. 6.- Tiene que tratarse de un daño no concretado, o que al menos comenzado a producirse, todavía no hubiera terminado de provocar efectos nocivos. 7.- La tutela preventiva exige una delicada valoración de los intereses en juego; es decir exige una comparación entre la importancia del interés en peligro y del interés que corresponde a quien puede imputarse tal peligro. Marinoni afirma que “no es posible

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PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. C.C.S.J.N., 7 de agosto 1997, Fallo 320:1634. también puede consultares en Revista de Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni, nº 1, página 385 y siguientes 219

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requerir un tutela inhibitoria que aún cuando tienda a evitar un ilícito, acabe causando un daño excesivo al demandado”220. 8.- Si estamos hablando entonces de un Poder Judicial comprometido con la realidad social, logrando así un activismo judicial en pro de un proceso eficaz, no caben dudas acerca de que hay que dotarlos de herramientas idóneas “ad hoc”, como las medidas conminatorias. Lo que no implicaría propiciar un desborde del Poder Judicial a cristalizarse en una tiranía de los magistrados miembros del mismo. Sino todo lo contrario, la incorporación de medidas conminatorias, como astreintes o multas,

están encaminadas a asegurar el

efectivo cumplimiento del mandato judicial dictado, que tienen en vista conducta futuras deseables, a través de concurso de la voluntad del destinatario del mismo. Así la medida conminatoria se tratará de un mandato derivado y no de una diligencia cautelar. 9.- La flexibilidad del principio de congruencia, también conocida como extensión del principio de congruencia. Como es sabido el principio de congruencia advino como un artilugio técnico al proceso civil apto pata evitar arbitrariedades del Estado encarnado en la persona del juez221; con la finalidad de proteger a los justiciables y no de perjudicarlos merced de interpretaciones rígidas y formalistas de sus alcances. Por lo tanto, el principio de congruencia no es un esquema rígido de conceptos o postulados, como límites infranqueables que impidan su necesaria flexibilidad y adaptación cuando requiera compatibilizarse en una armonización funcional frente a valores superiores de raigambre constitucional. De este modo, ante situaciones excepcionales el respeto irrestricto a la congruencia deba ceder ante la influencia de otros principios procesales cuya observancia resulta más valiosa en el caso en concreto. La calidad intrínseca de los derechos fundamentales que requieren ser protegidos mediante las acciones preventivas portadoras de tutelas especiales, no se aviene a rigidez formales. En cualquier supuesto lo que interesa es satisfacer el resultado práctico adecuado a lo perseguido por el accionante y a las circunstancias del caso y no tanto acceder a otorgar exactamente lo reclamado por aquél. Existen ya en nuestro medio precedentes jurisprudenciales en la materia, que han flexibilizado el principio de congruencia en supuestas de tutelas preventivas portadoras de tutelas especiales222. IX. ACCIONES PREVENTIVAS REGULADAS LEGALMENTE A) La denuncia de Daño Temido: 220

MARINONI, Luis – “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, E.D., Tomo 186, Pág 1227 – 1230. PEYRANO, Jorge W. – “El proceso civil. Principios y fundamentos”, Buenos Aires 1978, Editorial Astrea. 222 PEYRANO, Jorge W. – “La Acción Preventiva”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. 221

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Con sustento en el artículo 2499 del Código Civil223 y el artículo 623 bis del C.P.C.C.N.224, no es otra cosa que una acción preventiva, que ampara por igual a todos aquellos que promuevan la acción por temer un daño a sus bienes. Siendo el concepto de bienes genérico y comprensivo de todos los derechos de contenido patrimonial, podrán intentar promover la acción tanto los titulares de derechos reales como de derechos personales que, de cualquier forma, se hallaren expuestos a sufrir un menoscabo en ellos si el daño llegare a concretarse. La doctrina solo exige que la obra amenazante no esté terminada, porque de estarlo el supuesto y el camino a seguir serian otros. Así podemos afirmar que la denuncia de daño temido está sujeta a las siguientes pautas: Se trata de una verdadera demanda que contiene la pretensión preventiva por temer a un daño. No podemos hablar de una mera denuncia procesal como reza el artículo 2499 del Código Civil. Constituye una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial. Cuando el daño denunciado es inminente conlleva a que el órgano jurisdiccional disponga una medida innovativa, con sustancia de una sentencia anticipada, porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá el correspondiente proceso de conocimiento de condena que culminará con una orden de dar, de hacer o de no hacer. Saux consigna que “El objeto sobre el que se requiere la medida no necesariamente debe ser lindero o estar contiguo al bien amenazado, ya que puede tratarse de una obra que obstruye el paso de un servidumbre, o la construcción de un elemento de daño objetivo respecto de bienes como la vida o la salud, caso de calderas, industrias contaminantes, etc.225” También se ha propuesto la hipótesis de que la amenaza proveniente del bien lindero no resida en su posible claudicación estructural sino en otra circunstancia que lo torne generados de posible futuros perjuicios. Mosset Iturraspe, apunta en tal

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Art. 2.499 del Código Civil: “Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.” 224 Art. 623 BIS del C.P.C.C.N.: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias.” 225 SAUX, Edgardo –“La acción de daño temido como mecanismo preventivo de perjuicio todavía no causado”, en J.A. 1994-III-718.

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sentido el caso de la visita periódica de abejas a un edificio ruinoso vecino de una de pertenencia del accionante226. B) Las acciones preventivas emergentes de los artículos 52 y 55 de la Ley 24.440, según texto reformado por la ley 26.361227: De ambos artículos se desprende que la incorporación de la palabra “amenazado” hace a la interpretación de que se ha consagrado en materia de consumidores y usuarios la acción preventiva a su favor. Por ende, ambos podrán acudir en protección de sus derechos ante el poder judicial tanto cuando sus intereses sean afectados como cuando pueda existir la simple amenaza de que pudieran llegar a ser afectados. Esta normativa ha dado arraigo legal expreso a la función judicial preventiva de daños que consagra al magistrado dentro de su rol social y proactivo necesario en nuevo siglo. C) El derecho a la intimidad: Regulado principalmente por el artículo 1071 bis del Código Civil228; que funciona ante el órgano jurisdiccional de la siguiente manera, el futuro afectado inicia la acción preventiva con asiento de su invocación en el respectivo artículo, columna vertebral del derecho a la intimidad, que se concreta con una medida innovativa tendiente a impedir que se produzca el menoscabo al derecho a su intimidad arrogado. El legitimado tiene un margen muy amplio de acción en virtud del mencionado artículo, ya que puede sólo limitarse a interponer la acción preventiva sin necesidad de tener que interponer a su vez la acción resarcitoria por daños y perjuicios, que no le interesa, para lograr obtener la medida innovativa que es de su interés. Iniciada la acción preventiva, el magistrado obligará a cesar en su actividad a quien se entrometiere en la vida ajena, perturbando, mortificando la intimidad del legitimado. Como expansión de esta forma de tutela se ha admitido la prohibición de circulación de la publicación lesiva, la supresión de párrafos o textos agraviantes, la autorización de diligencia para impedir la identificación de una persona fotografiada, o la publicación de avisos en los diarios.

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MOSSET ITURRASPE, Jorge – “Responsabilidad por daos”, Buenos Aires 1973, Ediar, Tomo 2. Ley 24.240: 1) Art. 52: “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados…” y 2) Art. 55: “Legitimación. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley…” 228 Art. 1.071 bis. del Código Civil: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.” 227

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D) El derecho de réplica: Es también este derecho de réplica una tutela preventiva; reconocido por el artículo 14 la Convención Americana de Derechos Humanos229. Conforme a su protección, quien sea víctima de una difusión de noticias inexactas o agraviantes, además de poder reclamar mediante acción resarcitoria los daños y perjuicios que éstas le han ocasionado a modo reparación económica, como ésta suele llegar de manera tardía, se le brinda la posibilidad del derecho a réplica (en el mismo medio de publicación) que permite una actuación inmediata a los fines de poder rectificar la noticia inexacta o agraviante. Nuestra C.S.J.N. ha consagrado este derecho de réplica muy claramente en la sentencia que dictó el 7 de julio de 1992 en el famoso fallo “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo y otros”.230 E) La protección de la obra autoral: Según el artículo 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual231, se autoriza al juez, previa fianza del interesado, a “decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral cinematográfico, filarmónico y otro análogo … y toda otra medida que sirva pata proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley”. F) El trato discriminatorio: La Ley 23.592 dispone en su artículo 1° que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización…” Claramente está instituyendo una tutela preventiva en cabeza del damnificado, por la que se puede pedir, por un lado, la cesación del acto discriminatorio y la reposición al estado anterior; por otro, se podrán reclamar el daño material y moral; o ambos a la vez. La vía es, 229

Artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Derecho de Rectificación o Respuesta: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.” 230 C.S.J.N., 7 de julio de 1992 – “EKMEKDJIAN, Miguel A. c/ SOFOVICH, Gerardo y otros”, publicado en E.D. 148338 - LA LEY, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296. 231 Art. 79 de la Ley 11.723: “Los jueces podrán previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley. Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes. En caso contestación, los derechos estarán sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes vigentes.”

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sin duda, el amparo, pues así lo dispone en forma expresa la Constitución Nacional, pudiendo ser ejercida por las víctimas, por el defensor por pueblo, o por una asociación legitimada o con alguna formalidad asociativa.” G) Ruidos y molestias: Según el artículo 2618 del Código Civil232, el magistrado podrá disponer, a pedido del interesado y según el caso o bien una indemnización o bien el cese por las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividad en inmuebles vecinos, que exceden la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa de aquéllas. En la aplicación de esta disposición el juez deberá armonizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad. El juicio tramitará sumariamente. H) Derecho de ambiente: La Ley General del Ambiente – 25.675 – asigna un papel relevante a los jueces al otorgarle amplías facultades para disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en le proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general y para que de acuerdo a las reglas de la sana crítica, puedan extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes y disponerla medidas precautorias incluso sin petición de parte. En su artículo 32 establece “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte.” 232

Art. 2.618 del Código Civil: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.”

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Con la sanción de los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional se abre un claro camino en la consolidación de este tipo de tutelas. Se trata de preservar y de recomponer, por lo que no hay duda alguna de que, en concordancia con el artículo 43, proceden estos mandatos. X. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES AL RESPECTO Seguiremos a continuación con la cita de antecedentes jurisprudenciales de Acciones Preventivas, en su mayoría promovidas dentro del marco del amparo: “Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del sur c/ Municipalidad de Vicente López y otro”233: HECHOS: La sentencia de grado admitió parcialmente la acción de amparo incoada por una fundación ecológica a fin de que la Provincia de Buenos Aires, y la empresa industrial demandada adopte las medidas pertinentes para evitar la contaminación ambiental producida por el cromo utilizado por la firma, desestimando la demanda deducida contra la municipalidad, por entender que ésta carece de legitimación pasiva. Apelando el pronunciamiento la Cámara confirmó la resolución, condenando a la municipalidad concurrente con las demás demandadas. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA: dictada el 25 de julio de 2008: Se condenó a la empresa industrial demandada a que cese y recomponga el daño ambiental producido por el cromo que utiliza en el desarrollo de su actividad, condenándola además a abonar una indemnización sustitutiva, en tanto la contaminación constatada constituye un hecho ilícito que por acción u omisión causó un daño ambiental de incidencia colectiva, en los términos del artículo 27 de la Ley 25.675. Se impuso, a su vez, el plazo de 180 días para que el estado realice el plan de recomposición del daño ambiental y a que la Municipalidad de Vicente López, en forma concurrente con la provincia, controle las condiciones de salubridad de la zona y el cumplimiento de la prohibición del vertido de efluentes gases contaminantes. Los argumentos tenidos en cuenta para responsabilizar al Estado por daños ambientales pueden marchar por dos sendas: a) cuando la administración es contaminadora directa; en cuyo caso si genera con su accionar algún tipo de daño ambiental, deberá responder;

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b) cuando la administración no es contaminadora directa, y lo son empresas privadas o particulares, en cuyo caso el Estado por permitir, por su acción u omisión, dichos daños, es parte responsable. En virtud de ésta responsabilidad es que la Cámara ha considerado como responsables del daño tanto a la Provincia de Buenos Aires como a la Municipalidad de Vicente López, por no tomar las medidas pertinentes y adecuadas frente a daño ambiental a pesar de tener claro conocimiento de las infracciones y reticencia por parte de la empresa de cumplir con las directivas que le habrían sido impuestas. “Spagnolo, César Antonio c/ Municipalidad de Mercedes s/ Amparo”234: HECHOS: Se inició una acción de amparo que contaba con sentencia firme en la cual se ordenó a la Municipalidad de Mercedes que en el plazo de 360 días tomara medidas para hacer cesar la contaminación ambiental que produce el desvío y conexión de los desechos cloacales a los pluviales y el tratamiento de aquellos previo desagote en el Río Luján, el amparista solicitó, antes del vencimiento del plazo, una intimación a la condenada para que informe acerca de la planificación, proyección y ejecución que tomó para dar cumplimiento a la sentencia, En primera instancia se rechazó el pedido por no haber vencido el plazo otorgado y no poner la sentencia a cargo del obligado la información. Apelada la decisión, la Cámara por mayoría, hizo lugar a la intimación requerida. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA: dictada el 19 de marzo de 2009: La gravedad de la cuestión comprometida ante el daño ambiental provocado por la contaminación del Río Luján con desechos cloacales y el interés general en juego, autorizan a intimar a quien ha sido obligada a tomar medidas correspondientes (Municipalidad de Mercedes) para que aún antes del vencimiento del plazo de un año que le fue concedido, informe acerca de las medidas que ha tomado para dar cumplimiento a la sentencia, siendo que el conocimiento de la planificación, proyección y la evaluación es necesario para el pleno ejercicio del control judicial en pos del cumplimiento efectivo y eficaz del aquel pronunciamiento que involucra un derecho constitucional de incidencia colectiva. La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas y no puede ser alcanzada sobre la base de medidas jurisdiccionales tradicionales, que tiene más finalidad compensatoria que preventiva, por la cual se justifica la adopción de medidas ambientales específicas, promocionadas por mecanismos procesales que puedan antever situaciones preventivas, lo cual conduce a que la ponderación sobre las ejecuciones de esas medidas sea

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Cámara en lo Civ. y Com. de Mercedes, Sala II, 19 de marzo de 2009 – “Spagnolo, César Antonio c/ Municipalidad de Mercedes s/ Amparo” Publicado en La Ley Online.

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igualmente importante, en lo que se refiere a la efectividad del resultado de los procesos judiciales. En base a ello, es que la Cámara revocó el fallo de primera instancia y en consecuencia ordenó la intimación a la Municipalidad demandada para que en el plazo de 30 días arrime a autos los elementos que justifiquen las medidas y recaudos necesarios, de planificación y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento de la sentencia. “M. 1569. XL – Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”235: HECHOS: La Corte Suprema declaró su competencia originaria para entender en la parte de la demanda por la que los afectados reclaman como legitimados extraordinarios por la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo revidado de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo. En el fallo del 20/06/06 adelantó que tendría por objeto exclusivo la tutela de lo que considera un bien colectivo, ateniéndose a las prioridades del artículo 28 de la Ley 25.675, y tomando en cuenta que la actora alegaba que se trataba de actos continuados que seguirían produciendo contaminación, le otorgó prioridad absoluta a la prevención del daño futuro (cese de molestias), la prioridad siguiente a la recomposición de la polución ambiental ya causada, finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, señaló el resarcimiento. Para iniciar la instrucción del proceso requirió: a) A las empresas demandadas que informasen sobre lo siguiente: 1. Líquidos que arrojan al río, su volumen, cantidad y descripción; 2. Si existen sistemas de tratamiento de los residuos; 3. Si contrataron seguros en los términos del artículo 22 de la Ley 25.675. b) Al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al Cofema que presenten un plan integrado conforme con lo que disponen los artículos 4° y 5° de la Ley 25.675. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA: dictada el 08 de julio de 2008: La sentencia definitiva mantiene la tramitación de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo, dispone la acumulación de procesos y manda prevenir acerca de la situación de litispendencia existente.

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Encomienda el cumplimiento de un programa que debe perseguir, como objetivos simultáneos: 1) La mejora de calidad de vida de los habitantes de la cuenca. 2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aires y suelos). 3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción, que encomienda específicamente a ACUMAR que, de este modo asume una responsabilidad ante todo incumplimiento o demora en ejecutar la sentencia, que comparte con el Estado Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires y dispone que el Presidente de la ACUMAR deberá pagar personalmente las multas diarias que generen incumplimientos determinados específicamente. “Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (STRío Negro) P., M. M.”236: HECHOS: La actora presenta una acción de amparo por discriminación, basada en la ley antidiscriminatoria 23.592, ante un Juez del Fuero Penal, solicitando una medida cautelar de reincorporación hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión, es decir la nulidad del despido. La accionada cuestiona la vía elegida, la competencia del juez interviniente, y la aplicación de la ley 23.592, ante que en el peor de los supuestos la cuestión debe resolverse como un despido incausado o como un despido discriminatorio con la aplicación de la ley 25.013. Oportunamente el Juez interviniente, luego de hacer lugar a la cautelar peticionada, acogió favorablemente el planteo de la amparista, y declaró la nulidad del despido ordenando la reincorporación definitiva de la actora. Apelada la sentencia, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia confirmo la sentencia de primera instancia por mayoría. La particularidad de la presente causa, se encuentra dada por ser uno de los primeros casos en los que se hace aplicación de la Ley 23.592 a un despido laboral, ordenando la reincorporación del trabajador, confirmando la procedencia de la excepcional vía de amparo, y poniendo en cabeza del empleador la obligación de probar la causal de despido que fuera invocada. En este proceso quedó acabadamente probado que el acto discriminatorio, se la despidió por se la esposa del secretario general del gremio.

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Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (STRío Negro) – “P., M. M.”, Publicado en LLPatagonia 2005 (octubre), 1260.

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El juez merituo además que el Banco no solo no pudo probar la más mínima participación de la actora en los hechos que imputara al momento del distracto, siendo que por aplicación de la carga dinámica de a prueba era quien en mejores condiciones se encontraba de hacerlo, sino que además merituo la declaración de testigos que señalaron que el Jefe de Recursos Humanos había manifestado que ahora vendrían por la cabeza de su esposo. Por otra parte, resulta destacable que ambas instancias jurisdiccionales entendieron que la vía idónea para el presente planteo era la vía del amparo, con lo cual recogieron la sana doctrina que emana del literal texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, “contra cualquier forma de discriminación.” Según Valentín Rubio “Por esta ley (23.592) se instituye una tutela preventiva, por la que se puede pedir la cesación del acto discriminatorio reclamar el daño material y moral, o en su caso pedir sólo la reparación del daño material y moral. Este medio puede efectuarse por la acción de amparo, por las víctimas, por el defensor por pueblo, o asociación legitimada o con laguna formalidad asociativa” Mario Elffman señaló: “El acto ilícito discriminatorio ha de ser impedido, inhibido, debe cesar en su producción y efectos, y por supuesto, debe ser resarcido material y moralmente, sin otro límite que el de la reparación integral.” Comprobado el ilícito el juez esta obligado a ordenar su cese. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, hizo especial aplicación del fallo dictado en “Balaguer María Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/ Juicio Sumarísimo” del Juzgado Nacional de Trabajo N° 46, confirmado por la Cámara Nacional del Trabajo, sala VI, el 10 de marzo de 2004, con voto del doctor Fernández Madrid, el cual condenó a la empresa demandada a reincorporar a una trabajadora despedida durante un paro de actividades, esposa de una de los delegados gremiales. En dicho fallo, el sentenciante no sólo convalidó la vía de amparo, sino que determinó que el onus probandi indicaba que si la empresa alegaba causales de despido diferentes al acto discrimina alegado por la actora, debía probarlas para enervar la presunción discriminatoria. En dicho fallo el doctor Fernández Madrid señaló: “entiendo que la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos como el presente en los que se encuentra en juego la divinidad humana, la discriminación y la libertad sindical, sin que obste a ella lo existencia de otras como las que invoca la recurrente ya que no configuran el medio procesal más idóneo.” Añade “… cabe señalar que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional tiene como rango distintivo que la discriminación debe “cesar” y en mi opinión la única forma de lograrlo es la de reponer al

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trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios sin nulos y carecen de eficacia.” Dice Koper, “la inversión del onus probandi debe partir de la existencia de una presunción discriminatoria…” “Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aquí habrá ilicitud, y el afectado además de requerir la cesación de los actos de tal naturaleza, en el caso de haber sufrido un daño se encuentra habilitado para demandar su reparación.”

prevención de daños, por estar desprotegidos desde la órbita administrativa, fuente originaria en esta materia, que está completamente retraída en sus funciones preventivas.

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Agregamos, que en nuestro supuesto,

ante la ausencia de una satisfactoria

A esa altura de las circunstancias y de haberse mantenido el régimen de lluvias, inundaciones de la terraza, etc., que ocasionaron las primeras “filtraciones” de la vivienda es probable que el propietario reclamante se encuentre considerando la posibilidad de mudarse transitoriamente hasta tanto le sea posible llegar al cometido de su interés.II. La doctrina de aplicación En la materia que nos ocupa la doctrina de los autores ha señalado con acierto que la ley 13.512 dispone para algunos supuestos la adopción de diferentes tipos de procedimientos de carácter “urgente”. Puntualmente se ha señalado que en lo relativo al mecanismo previsto en el art. 15 para la hipótesis de violación de las disposiciones del art. 6º, de dicha regulación se ha contemplado una típica “medida autosatisfactiva”237. Otro sector doctrinario equipara el procedimiento indicado al previsto en el art. 623, ter, del Cod Proc. Civil y Comercial de la Nación, en tutela de

aquéllos casos de

urgencias derivadas de obstrucciones ó averías provenientes de una unidad ó edificio que ocasionen daño a otro, afirmando en posición a la cual adherimos, que se trata de “…un requerimiento urgente…que se agota con su despacho favorable, no siendo necesario, en consecuencia, la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por mas que en la práctica, muchas veces se la haya calificado como una cautelar autónoma…”238. En los casos indicados, la nota claramente distintiva la constituye la “urgencia” del estado de cosas, y la “gravedad” que se sigue de su desatención y que sirven de sustento a la “tutela diferenciada”, aún cuando dichas notas no completan el enunciado de sus características diferenciadoras239. En opinión de PEYRANO, se remeda con ella por un lado, la flaqueza del proceso cautelar clásico en cuanto se aleja la necesidad de la promoción, previa ó posterior, de un proceso principal, evitando, en algunos casos, inventar una acción principal, lo cual nos revela su clara “autonomía”; despeja ciertas incertidumbres jurídicas de disposiciones legales que establecen soluciones “urgentes no cautelares”; y resulta de inapreciable valor en supuestos en los cuales las medidas cautelares resultan inoperantes o cuando menos ineficientes240. No podemos dejar de mencionar que otro sector importante de la doctrina especializada califica como “medida innovativa” la disposición judicial tendiente a hacer 237

COSTANTINO, Juan A., “Las medidas autosatisfactivas en el régimen de la propiedad horizontal y vida consorcial”, J.A. 1996-III-688. 238 HIGTON, Elena H., “Propiedad horizontal y Prehorizontalidad. Derechos Reales”, 2ª ed. Hammurabi, , Bs. As, 2000, Vol. 4, p. 379. 239 PEYRANO, Jorge W., “ “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, J.A. 1968-III-652. 240 Ibídem.

229

cesar la infracción del art. 6 de la ley 13.512, en el procedimiento previsto en el art. 15, segundo párrafo, de la ley antedicha; como asimismo a la dispuesta por el tribunal mediante la designación de un “interventor provisional” ante la imposibilidad de la reunión de los propietarios, conforme con la disposición del art.10, última parte, de aquélla241. La diversidad de criterios así planteada no es ajena al conocimiento de los procesalistas y en nuestra opinión responde a la evolución que ha caracterizado el estudio y la recepción jurisprudencial de la “medida autosatisfactiva” como una forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente, según la calificación que a su respecto ya hace tiempo le asignara el agudo investigador Jorge W. PEYRANO242, punto neurálgico del presente estudio y del cual nos ocupamos seguidamente. III. Un proceso a la medida Es a partir de dicho estado de cosas que la posibilidad de la promoción de un proceso de “conocimiento” por parte del propietario damnificado, tendiente a obtener la condena judicial del consorcio a la reparación de las partes comunes afectadas, deviene claramente insatisfactoria, contrario al principio del “debido proceso” y del ideario de la “jurisdicción oportuna”243. Propiciamos por nuestra parte, en el caso en examen, que la satisfacción del “interés” del perjudicado en un “debido proceso” se verá satisfecho mediante el dictado de una “medida anticipatoria y autosatisfactiva”, con el carácter de “urgente medida”, ordenando al consorcio la reparación de las “partes comunes” del edificio en las cuales se originan las “filtraciones” y las “humedades” que afectan la vivienda del último piso. Coincidimos con la naturaleza que al instituto le asigna un mayoritario sector de la doctrina judicial y de los autores cuando afirmamos que se trata de aquéllas peticiones que fundadas en una verosimilitud calificada y la fuerte posibilidad de la atendibilidad del derecho material alegado, la pretensión del peticionario se agota con su cumplimiento, atento que este tipo de medidas se identifican con su objeto, no requiriendo la promoción de otro proceso para su concreción, y siempre que exista un serio peligro de frustración del derecho en caso de demorarse la decisión. IV. Los recaudos: 1. La fuerte atendibilidad del reclamo 241

GABAS, Aníbal A., “Derecho Práctico de Propiedad Horizontal”, Hammurabi, Bs. As., 1994, ps. 427-429. PEYRANO, Jorge W., publicación. 243 Ibídem, p. 653. 242

230

Desde el marco legal, el criterio jurisprudencial mayoritario tiene dicho que las relaciones habidas entre los propietarios y el consorcio, en cuanto entidad diferenciada de cada uno de los propietarios, es de origen “contractual”. En ese orden de ideas se ha expresado en doctrina judicial a la cual adherimos que la relación jurídica existente entre el consorcio de copropietarios y los titulares del dominio de las distintas unidades del inmueble se consolida en el Reglamento de Copropiedad y Administración, que reviste naturaleza “contractual” y obliga a las partes como la ley misma244. En ese contexto, y en consonancia con las previsiones de los arts. 2, 8, 9, incs. a, c y d y 10 de la ley 13.512,podemos afirmar que al propietario le asiste el derecho de requerir y obtener del consorcio la reparación de las “partes comunes” del edificio que resulten ó puedan resultar el origen de los daños a su propia vivienda, sin perjuicio de la “competencia” que en lo pertinente atribuye el art. 9, inc. d) al “administrador”, toda vez que la creación de esta figura está fundada en la necesidad de resguardar y en consecuencia preservar el derecho de los propietarios sobre las partes “comunes” del edificio. Un somero análisis de la normativa indicada nos permitirá despejar toda duda al respecto: el art. 2 atribuye la propiedad exclusiva de cada unidad a cada uno de los propietarios y la copropiedad de los mismos sobre todas las partes comunes del edificio indicando que son de dicha naturaleza “los…techos, patios solares…Los sótanos y azoteas … salvo convención en contrario…”. Por su lado, el art. 3 prevé que cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás…”, y en consonancia con lo antepuesto el art. 9 dispone la redacción de un “reglamento de copropiedad y administración”,

el cual proveerá respecto del pago de expensas de

244

CNCiv., Sala F, 29.3.1996, “Consorcio Prop. Complejo Náutico Marina del Sol c. Pía Mangione, Carlos”, L.L. 1997D-119.

231

documentos que acreditan el vínculo de su parte con el consorcio, como asimismo su carácter de “propietario” de la unidad afectada. 2. La cuestión de la prueba de la “culpa” Dado que se trata de un procedimiento que tendrá como objeto el quehacer del consorcio demandado fundado en cierto reproche de responsabilidad de su parte, nos parece importante analizar, siquiera someramente, cual es el factor de imputación al que corresponde individualizar como desencadenante del reclamo. Corresponde diferenciar en ese aspecto la responsabilidad del consorcio frente al copropietario fundada en la “obligación” por el “hecho ilícito” del cual se derivan los daños a su unidad; como por otro lado, la derivada del “deber” a su cargo respecto del mantenimiento de las “partes comunes” del edificio.Deberemos apuntar que en el primer caso, la responsabilidad del consorcio por los daños y perjuicios derivados a la “unidad” de un copropietario desde las “partes comunes” es de naturaleza extracontractual, de tal manera que en el respectivo proceso será a su cargo a prueba de la “culpa” consorcial.Por lo contrario, la responsabilidad del consorcio fundada en la obligación de la conservación y reparación de las partes comunes es de naturaleza “contractual”, y por lo tanto la carga procesal del propietario en el procedimiento al que se refiere este trabajo, consistirá en la acreditación del “incumplimiento” del “deber” del demandado de conservar y reparar debidamente las partes comunes, circunstancia que podrá tenerse por acreditada ante la prueba de la existencia del “daño”245. 3. La “autonomía” del reclamo En resguardo de la fisonomía propia de la medida, la petición del propietario debe ser “autónoma”, es decir que la misma no debe ser sucedánea ni accesoria de otra petición. En tal sentido, consideramos que no altera la “autonomía” de su reclamo que el propietario entable concomitantemente un proceso tendiente a la condena de los daños y perjuicios de su parte que le endilga al consorcio demandado, toda vez que en la pretensión en cuestión, el propietario requiere de aquél el cumplimiento de su obligación de reparar las “partes comunes” del edificio que afectan ó pueden afectar su “vivienda”, objeto claramente diferenciado del anterior.

245

232

bienes comunes

del edificio, a cuya reparación tiende

fundamentalmente su pretensión. Este último aspecto de la cuestión es evidente, por cuanto el tribunal ignora el estado de cosas habido y denunciado por el postulante, quién podrá adjuntar tomas fotográficas con intervención notarial, como asimismo un dictamen profesional de ingeniero ó arquitecto que describa la entidad de los defectos de las partes comunes en cuestión. La atribución de la calidad “propia ó común” de las partes del edificio que el peticionante considere involucradas en su petición, resultará del “reglamento consorcial”, “contrato plurilateral” que liga a los propietarios y el consorcio y rige la vida de este último. Desde el criterio jurisprudencial de nuestros tribunales se identifica claramente quién debe cargar con el gasto de una reparación del edificio, no interesando establecer donde se manifestó el daño sino donde se originó, como asimismo que ante los supuestos de hecho que sustentan la petición en comentario, la responsabilidad en principio corresponde al consorcio, si la causa adecuada del daño está en las partes comunes246. Indudablemente la prueba por “excelencia” resultará, de un “dictamen pericial”, cuya producción afirmamos ut supra podría enmarcarse, en la promoción de un pedido de “prueba pericial anticipada”, con intervención de la contraparte, y con sustento en el futuro juicio de daños en perjuicio del consorcio. 4. La gravedad, el peligro y la frustración del derecho Es asimismo exigencia de la doctrina de aplicación que la petición invoque y sustente la existencia de un “serio peligro de frustración del derecho”.El requerimiento encuentra sustento en la necesidad de la demostración, sumaria, de que los planteos del peticionario no resulten propios de otro tipo de proceso y en este último caso, que en dicho contexto y marco, la solución del conflicto resultaría insatisfactoria, evaluando la mayor entidad de los perjuicios y la dilación del trámite. Creemos que en este particular aspecto deviene de especial consideración la necesidad de “preservar y recuperar” con la debida urgencia, la “habitabilidad” de la

246

KIPER, Claudio M., “Propiedad horizontal”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, ps. 196 y sigtes.

233

234

El coaching de Abogados y Jueces María José Sampedro –Mariela L. Sampedro.

dotarse de

El concepto de coaching (entrenamiento), consiste en explotar y desbloquear el potencial de la persona para maximizar su desempeño. Es decir que el coaching consiste en ayudar a aprender, mas que en enseñar Alberto Domingo Molinario, enunciaba que ¨ el arte de abogar requiere: una visión global del derecho, una intensa vocación, tenacidad, flexibilidad en los conflictos y sólidos principios ético ¨247. Este proceso de transformación está relacionado con la capacidad humana de crecer y lograr conductas satisfactorias, a partir de una nueva manera de observarse a si mismo y a su entorno y trabaja sobre tres dominios que nos componen como seres humanos; cuerpo emoción y lenguaje.

ALBERTO DOMINGO MOLINARIO-Derecho Patrimonial y Derecho Real-Editorial La Ley

Pág.2, 3 y sig. Numero de Edición 1946 236

de que conozca como cobrar sus honorarios, saber decir las malas

noticias, protegerse del propio cliente, superar el miedo al conflicto, tener distintas tácticas, saber manejar el vocabulario, confeccionar

los escritos, las apelaciones, conocer

que tácticas y

estrategias realizar ante un caso determinado. Por eso mismo pensamos que, una Facultad que prepare a los estudiantes para el ejercicio profesional procurando la excelencia, indispensable en un mercado tan competitivo, globalizado ¨ fagocitador ¨ , debe fundarse en el método de casos, que mas adelante profundizaremos sobre este punto por su relevancia en el coaching. Coaching su nombre proviene de un pueblo Húngaro: Kocs, donde hace cinco siglos atrás se produjo una revolución en la industria del transporte al fabricar carruajes más livianos y veloces, a la par que se estableció un servicio prefijado. En síntesis el término Kocs era la manera mas rápida y eficaz de ir de un punto a otro, es decir cumplir con su objetivo. ¨ Sin embargo, entendemos que existe una ligera distinción entre estos términos. Ambos conceptos, la Instrucción y el entrenamiento, buscan el mejoramiento del desempeño en el corto plazo y el desarrollo y perfeccionamiento de las habilidades personales: el primero mediante una forma de aleccionamiento y el segundo en una forma de consejo y asesoramiento ¨248 (2). Algunas ideas que consideramos claves y que se desglosan de la enunciación de coaching son: Promover el descubrimiento Ofrecer ayuda objetiva y no directiva Estimular la comunicación Persuasión, inspiración y consulta, más que orientación Delegación de responsabilidad y tareas desafiantes Transmisión de conocimientos y habilidades. La concentración Focalizar en la memoria La intuición Los logros.

248

Colegio de abogados de Harvard

237

¨ El profesional posee un ¨ coach ¨, palabra que en su etimología tiene una doble acepción: carruaje y entrenador. Notable coincidencia con el concepto de liderazgo: es el mejor vehículo par transportar a otras personas hacia sus objetivos con la mayor rápidez y eficacia.¨249 El Coach ayuda a comenzar algo que uno tiene postergado, a mejorar la comunicación en las relaciones, a lograr nuestros objetivos, a diseñar y planificar nuestro futuro, asimismo el avance tecnológico permite que la relación con el coach no sea personal sino vía email, también otras vías de comunicación es vía telefónica, por chat, u otras formas como el coaching presencial (frente a frente), etc permitiendo no estar atado a fichar citas cuando los horarios del profesional no dan respiro. Además el coach tiene por meta alcanzar los objetivos trazados, ser reconocidos por el resto de los coaches, sus colegas, y hacer que sus coaches sean más autónomos. Las cualidades y/o habilidades que debe poseer un buen coach son las siguientes:

Paciencia y a/ mejorar el carcater

Imparcialidad

Respaldo a sus coaches

Se interesa

Sabe escuchar

Es perceptivo

Es consciente

Es responsable

Sabe trasmitir y comunicar sus ideas con claridad y se asegura de haber sido entendido.

Abierto al diálogo

Inspirar confianza y credibilidad

Conocimientos y experiencia.

Liderazgo y trabajo en equipo.

Comunicación asertiva

Negociación estratégica

Inteligencia emocional

Imagen y oratoria.

Manejo de quejas y reclamos .

III-Evolución del coaching

249

Colegio de abogados de Harvard

238

a un profesional, denominado counselor, con el objetivo de asistir desde su saber

en coaching organizacional, el Instituto de

239

IV- Antecedente Histórico del Coaching: el método de casos.El antecedente histórico y la base sobre el cual se proyecta el coaching profesional es el método aportado por el Dr. Christopher Columbus Langdell, cuyo aporte significó un avance en el sistema educativo universitario al incorporar en la Universidad de Leyes de Harvard el Método de Casos. Previo a la incorporación del método de casos en la universidad del Derecho de Harvard, hasta 1870, las leyes se enseñaban mediante el método Dwight que consistía en que los estudiantes se preparaban con antelación a las clases, y después eran evaluados oralmente frente a sus compañeros en su nivel de memorización y oratoria. Con la técnicas de Langdell, se dio un cambio rotundo, pues el maestro Langdell ¨ insistía en que los estudiantes leyeran solamente juicios originales y que formaran sus propias conclusiones; Langdell preparó un conjunto de casos y los publicó. Hacia 1914 el caso se formaliza como método de enseñanza en el programa de Derecho, bajo el término ¨ Case System ¨, esta regla consistía en que los alumnos buscaran la solución a una historia concreta y la defendieran... ¨250 (4) En 1920 se creó un primer libro de casos y se asignaron fondos para la escritura de nuevos casos tomados de temas reales de los negocios. Esta sistemática reveló la formación y enseñanza universitaria no solo de la carrera de abogacía sino también de la escuela de negocios, medicina, ciencias políticas y ciencias sociales. ¨ El case meted enseña a los estudiantes a razonar de la misma manera que lo hace el juez, cuando se encuentra frente a un litigio que requiere decisión. El juez acude a los precedentes y procura determinar su ratio decidendi (el sentido de la decisión) y su aplicabilidad al caso en cuestión, en función de los hechos considerados relevantes en el precedente y de los que él considera relevantes en el expediente... ¨251 ¨ Una vez expuesto los hechos del caso, el estudiante se ve sometido a un proceso de análisis que responde a las siguientes siglas en ingles: IRAC:

ISSUE: significa cuestión planteada en el caso, responde a la pregunta qué debería hacer el juez ante el caso que se le plantea para resolverlo

RULE: Regla de derecho, respuesta.

ANÁLISIS, de la regla del derecho que surge frente a los hechos del caso y otras fuentes del derecho,

CONCLUSION, el propio alumno puede extraer de las pautas precedentes, sus propios puntos de vista, la similitud con otros casos que analizó o alguna breve síntesis del contenido del fallo... ¨252

250

La enseñanza del derecho en las clínicas legales de interés público. Materiales para una agenda temática*. VÍCTOR E. ABRAMOVICH, publicado on line en pensamiento penal. 251 Sobre el “CASE-METHOD” para la enseñanza del Derecho: La Experiencia de la “HARVARD LAW SCHOOL” JUAN JOSÉ LAVILLA RUBIRA 252

Ob. cite 240

¨ como un abogado ¨ , esto significa que ante el

253

254

Ob. cite Orígenes Históricos de la Educación Jurídica con el método del caso.

FERNANDO M. TOLLER-ARTICULO .publicado On line 241

242

ACTIVIDADES En el marco del BICENTENARIO de la REVOLUCIÓN DE MAYO

JORNADA SOBRE ARBITRAJE Extracto de las Exposiciones realizadas en la Jornada Sobre Arbitraje, celebrada el día 7 de abril de 2010. PRIMER PANEL El primer panel tuvo su apertura con la exposición del Dr. Héctor Oscar Méndez la cual se centró en “El arbitraje en el Mundo Moderno”. El Dr. Méndez en el comienzo de su exposición, señaló las diferentes etapas por las que transitó el arbitraje en la historia del derecho. “Ello es desde el imperio romano hasta la revolución francesa, donde encontró su máxima y transitoria trascendencia, al darse jerarquía constitucional al derecho de los ciudadanos a someter sus cuestiones diferencias a arbitraje, según lo establecieran las Constituciones Francesa de 1791 y de las Cortes de Cádiz (España) de 1.812. Pasando luego por la codificación napoleónica del periodo decimonónico en que se lo sometió a excesivas intervenciones y controles del Estado, impidiendo su desarrollo. Hasta llegar al definitivo renacimiento del arbitraje a partir de la segunda post guerra, con la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de las Naciones Unidas de 1985, en que se unifican los principios y bases esenciales del arbitraje, reconociéndoselo como un particular proceso en el que se desarrolla ante jueces privados una función jurisdiccional similar a la de los jueces estatales, aunque de origen generalmente consensual o contractual, que desemboca en una sentencia arbitral, reconocido como titulo ejecutorio al igual que una sentencia judicial. En esa etapa se produce un renacimiento del arbitraje, con un crecimiento superior en 15 años al operado en los veinte siglos anteriores. La mayoría de los países del mundo y en particular de Iberoamérica (con la sola excepción de Argentina y Uruguay) actualizaron sus regulaciones legales sobre arbitraje, adaptándolas a esas pautas y principios uniformes.

Señaló su preocupación por algunos excesivos avances de la autonomía de la voluntad y por una recontractualización del arbitraje que se advierte en la última década del siglo XX y la primera del XXI, fundamentalmente en el arbitraje comercial internacional y de inversiones pero con repercusiones en el arbitraje interno. Ello como consecuencia del florecimiento

ideas

filosofías

excesivamente

individualistas

extracción

angloamericana difundidas en el mundo entero a raíz de la globalización, que rehuyen y rechazan cualquier intervención reguladora del Estado en la materia, y la irrupción del arbitraje de inversiones CIADI (originado en la Convención de Washington de 1965, pero con notoriedad en ese periodo), que ha merecido rechazos en muchos países en desarrollo. 243

Concluyendo que lo anterior puede ser perjudicial para el futuro del arbitraje, que según puntualizó, no obstante su origen contractualista, debe recuperar su rol publicista y procesal por su esencia y funciones. Por ello no debe perderse de vista un prudente equilibrio entre la autonomía de la voluntad y el interés general a través del reconocimiento estatal del carácter de titulo ejecutorio de las sentencias arbitrales, siempre que se respeten determinados principios que hacen sustancialmente al debido proceso arbitral” Seguidamente el Dr. Sergio A. Villamayor Alemán expuso acerca de “La Prueba en el Arbitraje”. “Con relación a este tema el expositor analizó, básicamente, tres cuestiones: la carga de la prueba en el arbitraje, el llamado principio de flexibilización (o flexibilidad) y algunos modos de producción de la prueba dentro de un proceso arbitral. Se dejó establecido que cada parte debe asumir la carga de la prueba de los hechos que invoque. Ahora bien, al tratarse un arbitraje, es factible una mayor flexibilidad y un menor rigorismo formal al tiempo de analizar el ejercicio de dicha carga y de juzgar sobre la procedencia de algún ofrecimiento de prueba extemporáneo. No obstante ello, si el régimen de ofrecimiento y de producción de la prueba está fijado de antemano, sea por las reglas que las partes hubieran acordado –receptadas por los árbitros-, sea por lo que preceptúe el reglamento de la institución elegida por aquéllas, los árbitros tendrán que atenerse en principio a dicha nomativa y ser muy prudentes al resolver sobre el tema. La búsqueda de la verdad y de la justicia deben darse en el marco de un debido proceso, el cual exige el respeto a las normas rituales que rijan al arbitraje, tanto de las partes como de los árbitros. Ello sin perjuicio del ejercicio, también prudente, de la facultad de éstos de dictar medidas para mejor proveer o, en ciertas situaciones especiales, de admitir extemporáneamente la producción de alguna prueba que pueda resultar dirimente. En cualquier supuesto habrá que evitar que la flexibilidad sea utilizada indebidamente por alguna de las partes para demorar y complicar el proceso, o que éste quede ensuciado, generándose alguna causal de nulidad. En cuanto al modo de producción de las pruebas, el expositor contó distintas experiencias como árbitro, relativas a la producción de las pruebas testimonial y pericial, así como a la realización de inspecciones oculares”. Dándole cierre al primer panel el Dr. Carlos J. Guaia dio su exposición sobre “El Tercero en el Arbitraje”, de dicha exposición se extrae el siguiente resumen

244

“La naturaleza jurisdiccional del arbitraje está aceptada por la Corte Suprema argentina desde el siglo XIX (CSN, Bruce c/ De las Carreras, Fallos 22:371 (año 1880), y ha sido ratificada en casos en los cuales ha dirimido conflictos de competencia entre la justicia “judicial” y la “arbitral” (CSN, 1-11-88, “S.A. La Nación y otra c/ S.A. La Razón Editorial E.F.I.C. y A.”, Fallos 311:2223; ídem, 10-11-88, “Nidera Argentina S.A. c/ Elena G. Rodríguez Álvarez de Canale”, Fallos 311:2300) Es en este contexto que cabe el análisis de la situación de una tercera parte en el arbitraje (i) no ha firmado la cláusula o el compromiso arbitral pero que puede ser obligada o beneficiada por el proceso o (ii) que es limitadamente admitida en el procedimiento en virtud de un interés propio o del de una de las partes en el conflicto arbitral. En la primera categoría se ubican las non signatory parties o partes no firmantes. Son terceros con respecto al acuerdo arbitral pero son partes del proceso como actor o demandado y el laudo los alcanzará con sus virtudes de cosa juzgada y de ejecutoriedad. La jurisprudencia y la doctrina internacionales están contestes en que en ausencia de un acuerdo específico –cláusula arbitral o compromiso arbitral- nadie puede ser forzado a arbitrar una disputa. Las excepciones a esta regla fundamental han sido definidas a lo largo de los años por las decisiones judiciales y arbitrales en Estados Unidos y Europa y podemos agruparlas en seis tipos: (i) Incorporación por referencia; (ii) Asunción de la posición litigante; (iii) Descorrimiento del velo societario (piercing of corporate veil – alter ego); (iv) Doctrina de los actos propios (estoppel); (v) Representación o agencia y (vi) Tercero beneficiario La citación o participación de terceros en la segunda categoría, en los más diversos grados de involucramiento y afectación, desde un co actor o codemandado hasta el Amicus curiae, está siendo progresivamente considerada por reglamentos arbitrales, algunos de ellos de gran predicamento en la disciplina, como el reglamento de arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) (Art.22) y el CIADI o el NAFTA (North American Free Trade Agreement) (Véase www.oecd.org/dataoecd/25/3/34786913.pdf )”.SEGUNDO PANEL: El segundo panel fue abierto por la exposición del Dr. Alejandro D. Perotti, quien desarrollo “El Arbitraje en el Mercosur” El Dr. Alejandro D. Perotti disertó sobre “El arbitraje en el MERCOSUR. Su exposición comenzó con una explicación acerca del sistema de Solución de Controversias cuya normativa esta plasmada en el Protocolo de Olivos en vigencia desde el 1 de enero de 2004. 245

Es así como, se describió el ámbito de aplicación fundamentalmente las controversias entre estados partes y la legitimación indirecta de los particulares para instar el procedimiento. Tanto en lo referido a los Tribunales Ad Hoc como acerca del Tribunal Permanente de Revisión se detalló su composición, competencia y procedimiento, y el recurso de revisión previsto contra los laudos de los Tribunales Ad Hoc. Por último, y fundamentalmente se explicitó con detalle la novedad de las opiniones consultivas y quienes son los órganos legitimados para solicitar tal opinión. Así como también, el reglamento que se aplica para las opiniones consultivas solicitadas por los Tribunales Nacionales y los efectos de las emitidas por el Tribunal Permanente de Revisión, en cuanto que no son ni vinculantes ni obligatorias. En cuanto a la Argentina, se analizó la Acordada 13/08 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al procedimiento que deben observar, los Jueces para solicitar las opiniones consultivas”. Cerrando el segundo panel, y concluyendo con las exposiciones de esta Jornada sobre Arbitraje, el Dr. Jorge A. Rojas disertó acerca de “El Control de Constitucionalidad en el Arbitraje” de su exposición se destaca lo siguiente: “Si bien el arbitraje tiene un origen convencional, la duda que se genera consiste en determinar si resulta posible que los árbitros conozcan en esa controversia aún cuando se haya suscitado una cuestión constitucional. Esto importa determinar en primer lugar que la materia resulte arbitrable, esto es, que consista en derechos disponibles para las partes, conforme las previsiones de los arts. 832 y ss. del Código Civil. En otro orden, la clave está en advertir que la labor desplegada por los árbitros, sin importar si actúan como amigables componedores o como árbitros iuris, consiste en una tarea eminentemente jurisdiccional, circunstancia que lleva a precisar el concepto de la voz jurisdicción, para evitar equívocos, debido precisamente a la multivocidad de ese vocablo. La voz jurisdicción, del latín ius-dicere o iuris-dictio, no tiene otro significado más que “decir el derecho”, esto es hacer actuar la voluntad de la ley para dirimir una controversia, con la finalidad de asignar un determinado bien de la vida a uno de los contendientes declarando precisamente el derecho que le asiste (o no) en ese orden.

246

Por lo tanto, someter una cuestión al juicio de árbitros no tiene más que ese significado, además de que no puede pasarse por alto la decisión de las partes en esa misma línea, que por propia voluntad se han sustraído del conocimiento de su conflicto por los jueces oficiales. Por lo tanto, resulta posible, en tanto y en cuanto las partes así lo requieran, que los árbitros se pronuncien sobre una cuestión constitucional si el conflicto sometido a su decisión lleva a los propios interesados a requerir la aplicación o no de una determinada normativa que por su propia índole resulta de orden público, ya que a todo evento, la decisión a adoptar por los árbitros en todos los casos solo tendrá efectos inter partes. Así lo ha reconocido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, no solo al admitir el carácter jurisdiccional del arbitraje (Fallos 322:1100), sino además al señalar que el propio Gobierno Nacional, tiene la obligación de someterse a la jurisdicción arbitral sin que pueda ser obstáculo a ello el que pueda tener que considerarse alguna cuestión constitucional (Fallos 173:221)”.

La jornada estuvo organizada por los Institutos de Derecho Procesal, de Derecho Comercial, y de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur.

Dr. Eduardo Boneo Villegas. Director del Instituto de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

cronograma de actividades del segundo cuatrimestre:

-5 de agosto 18hs. Conferencia del Dr. Alberto BIANCHI "El caso Halabi". Salón azul.

ENCUENTRO DE DERECHO PROCESAL ARGENTINO– MEXICANO 247

2 DE SEPTIEMBRE DE 2010 PROCEDIMIENTO PROBATORIO EN LOS PROCESOS CIVILES ORGANIZAN INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL SALVADOR Y LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MEXICO AUTORIDADES PRESIDENTE HONORARIO Dr. Práxedes M. SAGASTA PRESIDENTE Prof. Mario MASCIOTRA VICEPRESIDENTE Dr. Hugo CARRASCO SOULÉ PROGRAMA 15,30 hs. Inscripción 16hs. Apertura a cargo del Prof. Mario MASCIOTRA 1er. Panel 16,20 a 18hs.: Dr. Baden GARCIA MENDOZA “Procedimiento probatorio” Dr. Cesar VALLARTA PAREDES “La prueba pericial” Dr. Alfonso MARTINEZ LAZCANO “Las facultades de los órganos jurisdiccionales en materia probatoria” Dr. Marcelo D. VALLE “La carga de la prueba a tenor de la jurisprudencia argentina. Participación de los asistentes Coffee Break 18 a 18,30hs. 2do. Panel 18,30 a 20,30hs. Dr. Hugo CARRASCO SOULÉ “Principios rectores la carga y el objeto de la prueba” Dr. César VALLARTA PAREDES “La prueba pericial” Dr. Hugo CONTRERAS LAMADRID “Medios electrónicos” Dr. Héctor E. LEGUISAMÓN “Dificultades relacionadas con los adelantos tecnológicos (emails, CD, DVD y otros)” Participación de los asistentes Salón Azul Tte. Gral Juan D. Perón 1818 Ciudad Bs. As. La asistencia es libre y gratuita y se expedirán certificados -22 DE SEPTIEMBRE 18hs. salón azul "HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN PROCESAL EN LA ARGENTINA" a cargo de los Dres. Abelardo LEVAGGI y Adolfo A. RIVAS. Octubre fecha a designar con el Instituto de Derecho Empresarial y Económico del Mercosur que dirige el Dr. Eduardo BONEO VILLEGAS. Conferencia a cargo del Dr. Gualterio Marquesini “Análisis de la libre circulación de los laudos arbitrales y de las sentencias judiciales entre los países integrantes del Mercosur y la Cooperación Jurídica Internacional en el ámbito del Mercosur y el Reconocimiento de Ejecución de las Sentencias Arbitrales extranjeras". Octubre fecha a designar JORNADA de DERECHO PROCESAL PENAL EN LA JUSTICIA PORTEÑA.

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Síntesis de jurisprudencia (*)

1. Suspensión del juicio a prueba revocada. Audiencia del art.515 C. P. P. N.: No obligatoria. Falta de efectivo conocimiento de la citación. Revocación. Posible pérdida de jurisdicción del Juzgado de Ejecución. Se revocó la resolución por la cual se dejó sin efecto la suspensión del juicio a prueba oportunamente otorgada. Destaca la Sala que la audiencia prevista en el segundo párrafo del artículo 515 C. P. P. N. no es obligatoria sino que constituye una posibilidad a la que puede recurrir el magistrado. Subraya que en el caso, se convocó al imputado a efectos de llevar a cabo la audiencia de conformidad con lo solicitado por el agente fiscal en oportunidad en que se le corrió vista para que se expida sobre su situación procesal, pero que no se agotaron las diligencias necesarias para dar con su paradero. Que tampoco existen constancias que demuestren el efectivo conocimiento de las reiteradas citaciones que supuestamente le fueron cursadas, por lo que no era correcto inferir una falta de interés de su parte en mantener vigente la suspensión de juicio a prueba oportunamente concedida. Así, agregan que resulta de aplicación el criterio que viene aplicando la Sala respecto de otros institutos, como es el caso de las rebeldías, donde se sostuvo que no se dan los supuestos de “incomparecencia injustificada” cuando de las probanzas de la causa no se desprende el efectivo conocimiento por parte del imputado de la citación judicial. Se señala que, a los efectos de no vulnerar el derecho de defensa en juicio y debido proceso legal (consagrados en el art.18 CN) el a quo debió correr vista a ambos Ministerios Públicos para que se expidieran sobre la pertinencia de la medida adoptada, máxime si se tiene en cuenta que así lo había requerido la fiscalía y el tiempo transcurrido desde el dictado de la resolución que sometió al imputado a probation (3/3/2005). Concluye, que ésta última circunstancia –tiempo transcurrido- motivó que en la audiencia la Defensora Oficial planteara la pérdida de jurisdicción del juez de ejecución pero se resuelve que sea el magistrado de la instancia de origen quien forme el incidente respectivo y lo resuelva. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I , “Y, W. R. s/suspensión de juicio a prueba” (causa 37737) rta. el 25/2/2010 2. Procedimiento de consulta (art. 348 CPC) - Aplicación analógica in malam parte al comienzo de la instrucción - Improcedencia - Inexistencia de parte querellante. No puede convalidar la creación pretoriana de un sistema de control en base a una aplicación analógica in malam parte de una norma (el artículo 348 del CPC) que ya fue declarada inconstitucional (en el caso CSJN 327:5963 “Quiroga, Edgardo Oscar” rto.23/12/2004) y, por ende, no resulta aplicable tampoco en casos como el tratado, en los que el desacuerdo entre el juez y el fiscal de grado surge al momento del inicio de las actuaciones. La totalidad de las Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazan este tipo de planteos (Ver CNCP, Sala I, causa 7668, Prado, rta.20/12/2006; ídem Sala II, causa 7283, Fernández, rta.18/5/2007; ídem Sala III, causa 7821, Maguna, rta.21/6/2007; ídem Sala IV, causa 8146, Ichasi, rta.7/3/2008). El principio “ne procedat iudex ex officio” impone que el juez no puede avocarse a la instrucción de una causa iniciada por denuncia, sin un dictamen positivo previo del titular del ejercicio de la acción pública (artículo 5 del código de rito). Frente a una legislación que tiende cada vez más hacia un sistema acusatorio, no resulta descabellado impedir que se promueva un juicio si no existe “parte” interesada en que así se haga. Se pone que ejemplo que ningún control debería efectuar la Alzada respecto de las resoluciones de los tribunales de primera instancia si no media pedido de alguna “parte”, traducido en un recurso. Ello desde que la competencia no es devuelta, sino originada recién por éste. Tal premisa se desprende “mutatis mutandi” de la lectura de los considerandos 37 –del voto conjunto de los jueces Petracchi y Highton- y 24 –del voto del juez Zaffaroni-, en el mencionado fallo “Quiroga, Edgardo Oscar” (CSJN 327:5863) al legitimar la intervención de la Cámara para revisar el sobreseimiento solicitado por el fiscal, únicamente en los casos en que exista la pretensión de elevar la causa a

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juicio por parte de la querella (artículo 348 segunda alternativa del segundo párrafo, del código de forma). Por tales motivos y, resaltando que el procedimiento cuestionado fue estrictamente oficioso, vulnerándose la división entre las funciones requirentes y jurisdiccionales, se concluye que en la actualidad la opinión desincriminante que emiten los fiscales de instrucción no se encuentra sujeta a otra revisión que la de su validez formal en términos de los artículos 69 y 123 del código de forma, razón por la cual y, realizado el control de legitimidad y razonabilidad que sí procede por parte del juez, sumado a que no existe parte querellante, corresponde proceder conforme lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal, esto es revocar la resolución mediante la cual se rechazó el planteo de nulidad articulado contra la providencia que dispone la elevación en consulta. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V; “C, M. A. s/estafa-nulidad” (causa 38700) rta. 23/3/2010, 3. Audiencia oral (art.454 CPC conforme ley 26374) - Sala conformada al momento de la audiencia con sólo dos vocales - Cuestión preliminar planteada por la defensa - Suspensión - Procedencia - Juez Natural. La Sala I en la causa 37972 del 14/4/2010 “O, P. F. s/procesamiento”, conformada en audiencia oral (conforme art. 454 y cctes. del CPC según reforma de la ley 26374 B.O. 30/5/2008), por los Dres. Jorge Luis Rimondi y Gustavo Bruzzone, ante un planteo a modo de cuestión preliminar formulado por la defensa en relación a que el tribunal no se encontraba integrado por los tres vocales que componen la Sala debido a la licencia oportunamente otorgada al Dr. Barbarosch, decide suspenderla hasta el día siguiente. Por su parte, la Sala VI, en la causa 38900 del 18/3/2010 “C.E. y otros s/defraudación por abuso de firma en blanco”, rechazó el similar planteo que la defensa realizara durante la audiencia precisando que con la participación de sólo dos vocales no se violaba garantía constitucional alguna. La Sala VII en la causa 38157 del 19/3/2010 “C, M. A.” ante un recurso de casación interpuesto, consideró válida la resolución emitida por solo dos camaristas, destacando que al momento de la audiencia la defensa nada dijo al respecto 4. Falso testimonio en causa judicial aún en trámite - Prejudicialidad - Inexistencia Procesamiento confirmado - Cambio de postura del Dr. Seijas.Se confirma –cada camarista según su voto- el auto de procesamiento del imputado en orden al delito de falso testimonio, relativo a una declaración testimonial prestada en sede laboral, efectuando diversas consideraciones con relación a la presunta prejudicialidad, que consideran que no se verifica por lo que el juez penal puede avocarse directamente a la investigación de la causa. El Dr. Carlos Alberto González sostiene que es posible llevar a cabo la investigación de los hechos aunque el juez de la causa en la que habría tenido lugar el ilícito no se haya expedido ni haya valorado los dichos del denunciado. El Dr. Alberto Seijas –cambia su postura anterior sobre el tema- y dice que si bien en ocasión de pronunciarse con anterioridad en aquellas causas en las que se debatía la posible comisión del delito de falso testimonio perpetrado en el marco de un proceso civil que se encontraba por entonces en pleno trámite, había entendido que la decisión de desestimar la denuncia por imposibilidad de proceder resultaba adecuada, un nuevo examen de la cuestión, a la luz de los argumentos expuestos por las Salas II y III de la Excma. Cámara de Casación Penal en fallos nro.8533 “Aguirre, Andrés” rto.1/7/2009 y nro.6217 “Sartirana, María Beatríz” rto.6/2/2007, respectivamente, lo llevan a modificar su criterio, entendiendo que corresponde al Tribunal adentrarse en la cuestión de fondo. El Dr. Julio Marcelo Lucini sostiene que no existe motivo que justifique la paralización del legajo a resultas de lo que se decida en el expediente en el que la presunta declaración mentirosa fue volcada, cuando los objetos procesales involucrados no ameriten adoptar esa excepcionalísima resolución. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, testimonio” (causa 1530/09) rta.21/10/2009,

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“N, A. S. s/falso

5. Contienda entre un juzgado de instrucción y un juzgado correccional - Dispositivo llamado "pescador" o "pescadora" en un cajero automático - Hurto - Juzgado Correccional. En un caso en donde se manipuló un cajero automático obstruyéndolo con un dispositivo conocido como “pescadora” con el fin de impedir que las personas extrajeran dinero para luego apropiárselo, se concluyó que los hechos podían constituir el delito de hurto. Se agregó, contestando el argumento del fiscal, que no puede calificarse la maniobra como una estafa calificada, toda vez que no existe el ardid o engaño que requiere la figura. Además, se advirtió la posible aplicación del tipo requerido por la fiscalía bajo la modalidad de autoría mediata, limitándose el autor a evitar que se pudiera percibir el dinero en ese momento producto del dispositivo colocado, desapoderándolo posteriormente. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I; “F. K., M. s/incompetencia” (causa nº 38.383) rta. 9/6/2010 6. Prescripción de la acción penal - Necesidad de certificar o no supuestos antecedentes penales en el exterior a los fines de la prescripción - Posturas.

Se confirma el auto del juez instructor que en el incidente de prescripción de la acción penal no hizo lugar a la certificación de las hipotéticas condenas que pudieran registrar los imputados en el extranjero. El apelante (Ministerio Público Fiscal), argumentó que el artículo 67 del Código Penal solo habla de que la comisión de un nuevo delito interrumpe la prescripción de la acción penal, sin distinguir el lugar en que ocurrió. Destaca la Sala que sobre el particular existen dos posturas encontradas. Una de ellas, siguiendo la línea de interpretación que propone el Fiscal General, considera que el artículo 67 del código de fondo al mencionar la comisión de otro delito, no distingue entre los cometidos dentro o fuera de jurisdicción nacional, por lo que no existe impedimento alguno de incluir los ilícitos cometidos en el extranjero, bastando para que interrumpa la prescripción, que el delito cometido en ajena jurisdicción sea de orden público y penado por la ley positiva argentina. Incluso indican que la C.S.J.N. (Fallos 323:3699 “Mario Fabbrocino” en el considerando 14 página 3735) consideró que la condena impuesta en el extranjero interrumpe la prescripción de la acción penal. A su vez, refiere que dicha posición se vincula con el principio de reciprocidad y colaboración de las naciones en la lucha contra el crimen, y que la obligación que pesa sobre el imputado de no cometer otro delito, es una circunstancia de orden subjetivo que, como tal, se traslada con la persona donde quiera que se encuentre. Precisa que la postura contraria interpreta que la condena por un hecho nuevo cometido en el extranjero no puede interrumpir el curso de la prescripción porque ninguna disposición legal lo establece así expresamente y, al ser inaplicable la interpretación analógica del Código Penal, cabe suponer intencionado el silencio de la ley en este sentido, ya que el artículo 50 establece expresamente que la condena en el exterior se tendrá en cuenta a los fines de la reincidencia, cosa que no sucede con el artículo 67. Por ello, se advierte sobre la afectación al principio de legalidad que conllevaría establecer, en contra de los intereses del imputado, una causal interruptiva no prevista expresamente por el ordenamiento penal. En apoyo de esta posición, indica que se sostiene que las normas del Código Penal, conforme lo prescribe su artículo 1, se aplican a los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio nacional o lugares sometidos a su jurisdicción, como así también a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo y que, fuera de esos casos, no resulta relevante el hecho cometido en lugares en los que la ley penal no tiene aplicación. En definitiva, concluye confirmando el auto recurrido sin tomar posición respecto de una postura u otra para no prejuzgar, toda vez que la fiscalía no precisó respecto de quiénes se registrarían antecedentes, en qué países y durante qué períodos. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV “C., M. y otros” (causa 271/10) rta. 16/4/2010

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7. Excarcelación - Imputada adicta - Arma: jeringa - Procedencia - Tratamiento - Guía de orientación de la magistratura para la Adecuada atención de personas consumidoras de sustancias psicoactivas. La Alzada, al momento de conceder la excarcelación de la imputada, pone de relevancia que se encuentra procesada en orden al delito de robo con armas en concurso real con robo con armas en grado de tentativa pero destaca que es la primera oportunidad en que incurre en una conducta delictiva y que si bien ha sido calificada de la forma mencionada, el “arma” utilizada fue justamente un elemento propio de su adicción. Agrega, que cabe valorar que la encausada ha sido internada en reiteradas oportunidades y, según se estableció en la audiencia, su familia se encontraría en condiciones de continuar con dicho tratamiento cuya efectividad sería más óptima extramuros. En este sentido, tienen en cuenta también los parámetros fijados en la “Guía de Orientación de la Magistratura para la Adecuada Atención de personas consumidoras de sustancias psicoactivas” (documento de la Comisión Interdisciplinaria de Expertos en Adicciones) y, sin desatender las conclusiones a las que se arribó en el plenario “Díaz Bessone” de la Cámara Nacional de Casación Penal, precisa que la solución que parece más apropiada es caucionar adecuadamente su libertad y exigir la certificación periódica de que se lleva adelante algún tratamiento en pos de superar su adicción, lo que implicará una obligación de presentarse ante el tribunal. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, “C., C. S. s/excarcelación” (causa 39.370) rta. 8/6/2010 8. Chapa patente de motocicletas y automóviles - Distinción - Fabricación por particulares Adulteración (art.289 inc.3 C. Penal). Se revocó el sobreseimiento y se decretó el procesamiento de dos imputados por haber fabricado una chapa patente con numeración falsa (art. 289 inciso 3 C.Penal) -el número no se correspondía con la numeración de la cédula verde de la motocicleta en cuestión-. Se destaca que si bien es cierto que la confección de chapas patentes de motovehículos se encuentra desregulada y por ende, en principio, los imputados podrían fabricarla y distribuirla sin vulnerar bien jurídico alguno, del legajo se desprende que la perteneciente a la motocicleta en cuestión se encontraba adulterada. Precisan que tratándose, no ya de motocicletas sino de automóviles propiamente dichos, los únicos autorizados a la emisión de sus respectivas chapas patentes son los registros seccionales, y a solicitud del titular dominial munido de la documentación correspondiente, por ejemplo en caso de sustracción, extravío o deterioro de las mismas. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI; “M. J. y otros s/sobreseimiento” (causa 39.214) rta.5/5/2010 (*) Fuente: Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

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Patria En memoria de mi abuelo Fausto, quien me educó en este amor.

Entonces n ocasiones oí debatir sobre si aquel 25 de eran azules sus ojos y en sus labios mayo de hace 200 años llovía o los paraguas florecía el grito sagrado habían sido sólo un engaño del Billiken. Me rezando: ¡Libertad! temo que en discusiones insignificantes como Sus manos se colmaron de justicia aquella se han ido escurriendo los años, en y bondad, de miseria y sinrazón. silencio, como las aguas entre los pedregales, Sus huellas anclaron en Malvinas, y tras ellos, se desoyeron principios, se sus pupilas admiraron un amanecer excluyeron sueños, se ocultaron verdades y en Purmamarca, mentiras. Por aquellos pretéritos años don se emocionaron frente al horizonte pampeano, Manuel Belgrano sentenció: “Sin educación se colmaron de mar y nunca seremos más que lo que una tarde, a lo lejos, desgraciadamente somos”. Dicha sentencia adivinaron el Aconcagua, merecía ser atendida y, dada su importancia, las cataratas, los glaciares. prontamente ejecutada como pilar del futuro. Varias veces deambuló Plaza Mayo Doscientos años después, debatiendo aún si y por alguna callecita cualquiera había o no paraguas aquel Mayo, los supo distraerse pateando piedritas. problemas argentinos son, coincidentemente En su nombre mil cosas se dijeron con aquellos, estructurales. Sólo la educación flameando en su bandera mil consignas en los principios, valores, ideales de respeto y desiguales. virtudes, podían en esos años hacer próspera En ocasiones pena una Patria; sólo aquella educación forjará el silenciosa, falleciente . . . digno porvenir de la misma. se la ha visto sollozar Pongo en tus manos los colores de siempre, sin utopías: te los acerco para que en este Mayo los ¿cuán tarde llegarán sus hijos multipliquemos; porque el futuro sólo se a salvarla? pintará con ellos cuando resalten junto al amor por lo nuestro y una instrucción cívica Alejandro Daniel Domínguez en las virtudes. Hemos crecido y resistido, hemos peleado y fracasado, nos hemos amado y odiado y todos somos dueños de memorias y rencores; propietarios de paisajes, de un idioma, de un pasado en común, mas no de una historia común; poseedores de sueños disímiles y de un montón de responsabilidades huérfanas. Te obsequio estos colores que son tuyos y míos, para sentirme útil; te invito a propagarlos para intentar educar a nuestros hijos y nuestros nietos en un íntegro amor patrio, dejando a un lado las banalidades y los resentimientos, rescatando las enseñanzas del pasado. Lamentablemente, doscientos años después, la sentencia de Don Manuel Belgrano aún conserva toda la razón.Gracias por leerme y por acompañarme. ¡Viva la Patria!253

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BIBLIOGRAFIA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA . Libro homenaje a Augusto Mario Morello Coordinadores: Mario MASCIOTRA y Ramiro ROSALES CUELLO Ed. Librería Editora Platense, La Plata 2009, ps. 377

Me ha tocado el honor de realizar el comentario a esta obra colectiva, la cual tributa un sentido homenaje, con motivo de sus ochenta años de edad al ya desaparecido gran Maestro del Derecho Procesal Nacional e Internacional, Augusto Mario MORELLO. Las reflexiones de este libro tiene su origen en el IV Encuentro de “Amigos del Derecho Procesal”, realizado en la ciudad balnearia de Mar del Plata en el mes de mayo de 2007, donde destacados procesalistas, argentinos y extranjeros, y con la presencia del extinto Maestro aportaron, con gran sagacidad intelectual, enriquecedoras reflexiones acerca de uno de los temas que constituye una piedra fundamental del proceso todo, llamado principio de congruencia. En el referido trabajo, los destacados panelistas, realizaron distintos enfoques del mencionado principio, desde aristas diferentes, pero todas con un gran contenido doctrinario, contrastada con la vasta jurisprudencia dictada originada en la aplicación de este principio, sea en el plano civil, penal, laboral, en el arbitraje y en el proceso civil español. Esta obra contiene once trabajos, divididos en cuatro capítulos, en el primero de ellos de trata los “Aspectos Generales del principio de congruencia” y consta de tres trabajos realizados por los Profesores, Enrique M. FALCÓN, Osvaldo A. GOZAINI y Mario MASCIOTRA. El segundo, bajo el título: “Aspectos particulares del principio de congruencia” consta de tres trabajos, con un análisis muy particular, aportados también por destacados procesalistas, como lo son, Roberto O. BERIZONCE, Héctor E. LEGUISAMÓN y Enrique A. CARELLI. En el capítulo tercero, bajo el nombre: “La congruencia en los distintos procesos” encontramos los aportes realizados por los Dres. Héctor O. MENDEZ, Arodin VALCARCE y Mabel de los SANTOS. En el cuarto y último capítulo, con el título: “La congruencia en el derecho español”, los destacados procesalistas españoles José L. VAZQUEZ SOTELO y Jorge VILA LOZANO, aportan dos trabajos del tema que nos ocupa, con particular visión y enfoque dentro del proceso civil español. Seguidamente, se realizará una apretada síntesis de cada uno de los trabajos expuestos en esta obra, por los destacados procesalistas y profesores mencionados, destacando la particular visión de cada uno de ellos en los temas tratados. El Profesor Enrique M. FALCÓN, en su trabajo titulado “La formación y contenido del principio de congruencia”, define claramente el mentado principio y los alcances que tiene en cada tipo de procesos. Destaca más adelante, como juega el principio de congruencia con la cosa juzgada, advirtiendo los casos en que es posible modificar la cosa juzgada, sin que ello implique que la sentencia sea incongruente, tal el caso de la prueba científica en los juicios de filiación y el rechazo de la pretensión en los Procesos Colectivos por insuficiencia de prueba. A su turno Osvaldo A. GOZAINI, bajo el título “El principio de congruencia frente al principio dispositivo”, con cita de destacados procesalistas, realiza un análisis en diversos capítulos, donde trata, separadamente, los principios procesales, los principios, reglas y garantías, el principio dispositivo y su extensión y la congruencia entre pretensión y sentencia. Aborda el rol del Juez en el proceso, su facultad de director, con sus poderes de iniciativa y dirección y su rol activo para controlar los presupuestos de admisión de la demanda, así como desarrollar el curso de la instancia desde el impulso de sus propias decisiones, otorgándole poderes y deberes, que no pueden apartarse de los principios postulatorios de las partes. Afirma que ello conlleva a posturas opuestas, mientras algunos quieren que el proceso dispositivo sea el que las partes promueven sin intervención activa del magistrado, otros, sostienen que el Juez es el director del proceso y debe cumplir con una función predominantemente activa. Analiza más adelante, la congruencia entre la pretensión y la sentencia y de cómo el Juez debe ceñirse al marco de lo pedido por las partes, no pudiendo ampliar la condena, superando la expectativa expuesta en los escritos postulatorios de las partes, sin perjuicio de destacar los “defectos de congruencia”, permitidos por ejemplo, en el art. 163 del CPCCN, concluyendo que, en suma, el instituto en tratamiento es una proyección del principio dispositivo exigiendo que la sentencia definitiva se refiera estrictamente al objeto procesal planteado como pretensión por las partes, destacando que no existirá incongruencia cuando se decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Por último, resalta el esfuerzo de adopción que los Jueces han realizado en el curso de los tiempos y la poca sintonía de los códigos procesales que han mantenido un esquema de debate aplicado rigurosamente al principio dispositivo clásico. Seguidamente, el Profesor Mario MASCIOTRA, desarrolla “El principio de congruencia y sus excepciones”, destacando entre éstas últimas, a título de ejemplo, el poder-deber de: a) la declaración de oficio sobre la competencia, la cosa juzgada, la litispendencia y la falta de legitimación; b) determinar los presupuestos de admisibilidad de los actos procesales; c) de declarar de oficio la nulidad e inexistencia de los actos procesales y de aprobar y rever las liquidaciones judiciales; d) la facultad de eximición de costas al vencido; e) declaración de oficio de inconstitucionalidad; f) meritar en la sentencia hechos sobrevinientes, entre otros. Concluye expresando que, las numerosas excepciones al principio de congruencia que surgen de la aplicación de las normas contenidas en nuestro ordenamiento legal, demuestra que los conceptos procesales admiten flexibilización en supuestos excepcionales y que, el principio de congruencia no es un esquema rígido de conceptos y postulados, sino que admite flexibilidad y adaptación, pudiendo, en aras de una justicia plena ser ajustado conforme las necesidades fácticas que se plasman en el proceso. Abriendo el Capítulo II de la obra en comentario, el Profesor Roberto O. BERIZONCE bajo el título: “El objeto de la decisión y cuestiones que integraron la litis (Flexibilización del principio de preclusión), nos habla de los inconvenientes que se plantean en la traba de la litis, por la oscuridad de los términos y el marco inflexible que impide a los jueces alterar los términos de la misma; destaca distintos sistemas en la

legislación comparada, algunos de los cuales aplican un sistema preclusivo rígido, como por ejemplo el de la Ley de Enjuciamiento Civil Española, que un esquema similar adopta nuestro Código Procesal Civil y Comercial, y un sistema de preclusión elástica, que se da principalmente en los procesos por audiencias, citando al efecto la ZPO alemana y el Código Procesal Civil Italiano de 1942, donde existe un sistema atenuado de preclusión de las deducciones, con amplias facultades judiciales para su reglamentación. Analiza también el régimen en nuestro Código Procesal, que si bien adscribe como se adelantó, al sistema rígido de preclusiones, fue admitiendo numerosas excepciones que fueron consagradas por la ley o la interpretación judicial; al efecto, menciona los conflictos de familia y minoridad, los derechos de incidencia colectiva y los procesos sociales y justicia de protección o “acompañamiento”. Concluye que, cuando están en juego derechos de linaje constitucional, amparados por el interés social, el Juez debe asumir una función de protección y acompañamiento activo, superando los obstáculos procedimentales, admitiendo interpretaciones normativas funcionales al proceso. Héctor E. LEGUISAMÓN desarrolla el tema “La doble instancia y el principio de congruencia en la Alzada”. Manifiesta que la doble instancia es una garantía constitucional y que, nuestro ordenamiento procesal nacional está estructurado de acuerdo a dicho sistema, haciendo historia de las múltiples instancias que había en la heredada legislación española colonial, que siguió aplicándose aún después de la Revolución de Mayo. En virtud del principio de congruencia –agrega- el Juez no puede excederse en el fallo de las alegaciones de las partes, ya que el art. 163, inc. 6 del CPCCN dispone que la sentencia definitiva debe ser dictada de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio, no pudiendo conceder ni más, ni otra cosa de lo que fue pedido (arts. 34, inc., 4 y 163, inc. 6 CPPCN), pues en ambos casos la sentencia será nula, lo que se considera sentencia ultra petita y extra petita, respectivamente. Al analizar el principio de congruencia en la Alzada, destaca que los tribunales de segunda instancia se encuentran todavía más constreñidos que los jueces de grado, y adoptándose el criterio de que la segunda instancia no es un nuevo proceso, sino una etapa del mismo proceso, el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia (art. 277 del CPCCN), la segunda instancia constituye una visión restringida, cuyos hechos constitutivos son los aspectos de la resolución recurrida que la parte recurrente impugna. Señala por último que la Cámara puede incurrir en incongruencia en distintos supuestos, mencionando entre otros: a) cuando resuelve extremos consentidos por ambas partes, b) cuando resuelve pretensiones introducidas extemporáneamente, c) cuando se limita a revocar el fallo apelado sin entrar en el fondo o si deja sin efecto un pronunciamiento sin sustituirlo por otro, d) cuando se solicita la nulidad de la sentencia y el a quo no cumple con la directiva del art. 253 CPCCN y e) el supuesto de que se agrave la sentencia en perjuicio del apelante, sin haberse adherido el apelado a la apelación, supuesto que configura lo que se denomina “reformatio in pejus”. Seguidamente Enrique A. CARELLI, aborda el tema “El principio de congruencia y su necesaria reformulación”, define a la congruencia, conforme cita de Falcón, como la relación inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones esgrimidas por las partes y lo resuelto por el Juez en el caso bajo análisis, en otras palabras, sostiene que deberá cuidarse que las resoluciones judiciales se ajusten al principio de congruencia, debiendo existir adecuación entre el contenido de las mismas y lo que ha sido materia de pretensión por las partes. Puntualiza también los tipos de incongruencia, destacando los casos en que se falla más allá de lo pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita) o por haberse omitido la resolución de cuestiones planteadas y articuladas (citra petita). Marca también los límites de la flexibilización en aras de no perder de vista el fin mismo del proceso, como instrumento tendiente a la paz social, sosteniendo que el excesivo apego a la ritualidad, generará una verdadera e insoslayable colisión que deberá ser resuelta a favor de valores superiores. Dedica también un capítulo de su trabajo al tratamiento del principio de congruencia en el marco del proceso penal. Concluye, que en la tarea de búsqueda de soluciones justas, se deberá exigir mayor protagonismo al magistrado pero también mayor responsabilidad a los abogados a fin de conseguir respuestas adecuadas a las reales demandas de los justiciables. En el comienzo del tercer capítulo, encontramos el primer trabajo de Héctor Oscar MÉNDEZ, titulado: “El principio de congruencia en el arbitraje”. El autor que denota un profundo conocimiento sobre el tema, desarrolla con claridad y criteriosidad, el rol del arbitraje en el mundo jurídico moderno y los cambios producidos a partir de la Convención de Nueva York del año 1958. Afirma que el arbitraje fue y es un proceso y no un contrato, más allá de que tenga su nacimiento por decisión voluntaria de las partes y estas gocen de amplias facultades para la fijación de las normas de procedimiento de cada arbitraje en particular, destacando que la sentencia arbitral firme se equipara en todos sus efectos a una sentencia judicial. Más adelante apunta, que la Argentina es uno de los pocos países de Latinoamérica y del mundo que cuentan con una regulación codificada del arbitraje, inserto en general en una parte especial dentro de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial, considerándolo como un verdadero proceso arbitral; establece también la diferencia entre proceso arbitral y procedimiento arbitral. Analiza el principio de congruencia en el proceso arbitral, destacando las particularidades de dicho proceso, estableciendo que a diferencia del proceso judicial contencioso, el arbitral exige no solo una correspondencia entre lo sometido a arbitraje por las partes a los árbitros y lo decidido por estos, sino también entre lo sometible a arbitraje según el convenio o acuerdo arbitral y lo efectivamente sometido y resuelto. Agrega que en el arbitraje el principio dispositivo debe estar siempre presente como cuestión esencial, porque juega con intensa fuerza y la técnica de la congruencia se predica tanto más cuanto y más fuerte es aquel principio; no constituye incongruencia, en general, la referencia a fundamentación legal distinta de la alegada, salvo que esta forme parte del compromiso.

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Por último, trata la sustanciación de los recursos en el arbitraje y la cuestión de los tribunales competentes para entender en los mismos y las cuestiones que se plantean al respecto en el arbitraje institucional y en el internacional. A su turno, Arodin VALCARCE, integrante del Tribunal del Trabajo Nº 3 de Lanús, trata “El principio de congruencia en el proceso laboral. Flexibilización”. Inicia su trabajo, definiendo el principio de congruencia, conforme reseña de Peyrano, como la exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima, debiendo verificarse tal principio en tres planos: los sujetos del proceso, los hechos y el objeto del juicio (las pretensiones deducidas). Trata más adelante la flexibilización del mencionado principio y el caso de las sentencias ultra petita y extra petita, destacando que la flexibilización como excepción debe admitirse en la búsqueda de una solución justa. En lo que hace a su materia –el Derecho del Trabajo- admite que las excepciones consagradas en materia civil, son plenamente aplicables a las causas laborales en virtud del principio protectorio que es rector y básico en el Derecho del Trabajo; menciona entre los casos de excepción a la regla, la facultad de los jueces de fallar ultra petita, adoptada por las leyes procedimentales locales, tanto en el orden nacional como provincial, pudiendo prescindir de lo reclamado por las partes o supliendo su omisión; también la discrecionalidad del Juez en materia cautelar que prevé el art. 204 del CPCCN, quien puede disponer una medida cautelar diferente a la solicitada o limitarla. Por último, concluye en que no debe el Juez, en nombre del principio de congruencia, resignar los poderes deberes de investigación y de la búsqueda de la verdad objetiva y que, la atribución de éstos al determinar el encuadramiento legal del caso fáctico, con prescindencia del derecho invocado por las partes (iura novit curia) debe ser respetuoso del principio de congruencia. Mabel de los SANTOS, bajo el título “Flexibilización de la congruencia civil. Análisis casuístico” despliega conceptos que parten de la definición de éste principio, los tipos de incongruencias y la flexibilización del mentado principio, los supuestos legales y un muestreo jurisprudencial, estableciendo como conclusiones que, la congruencia constituye una regla o máxima dirigida al juzgador que deriva del sistema dispositivo y que la misma en determinadas circunstancias extraordinarias admite excepciones, bajo determinadas condiciones. La finalidad de la congruencia consiste en asegurar la coherencia interna entre lo postulado y lo resuelto, asegurando la garantía de la defensa y que la misma es una institución procesal creada para beneficiar a los justiciables y no para perjudicarlos. Por último, destaca que, un estricto apego a la congruencia, en ciertas circunstancias, puede constituir un exceso ritual. El cuarto y último capítulo de esta obra colectiva, cuenta con dos valiosos trabajos, elaborados por los Profesores españoles, José Luis VÁZQUEZ SOTELO y Jorge VILA LOZANO. En el primero de ellos, bajo el título: “Objeto Real” y “Objeto Virtual” en el Proceso Civil Español. Problemas de la congruencia y de la cosa juzgada”, Vázquez Sotelo aporta valiosas reflexiones, en relación al tema, acerca de dos normas jurídicas nuevas en la legislación procesal, incorporadas a la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000, que aún considera “nuevas” pese a tener ya seis años en su aplicación práctica; estos son los arts. 222, 2 y 400, 1 y 2, del Código Procesal Civil Español, temas éstos que adquirieron una enorme trascendencia teórica y práctica, que también se ve reflejada en la jurisprudencia ya producida en los pocos años de aparición de la norma. Refiere que una materia que ha sido doctrinal y jurisprudencialmente pacífica durante más de un siglo, se ha visto sacudida por la nueva disposición de la Ley procesal. El tema afectado es el del objeto del proceso civil, el cual repercute directamente en la congruencia y en la cosa juzgada. A su turno Jorge VILA LOZANO, en su trabajo: “El principio de congruencia en el proceso civil español”, analiza el ya mentado principio a la luz de la Ley de Enjuiciamiento Española, resaltando que el mismo, es además, una garantía constitucional de la sanidad del propio proceso civil. Analiza, más adelante, distintos tópicos, entre ellos la conexión con el principio de motivación, su desarrollo constitucional, en virtud del art. 24.1 de la Constitución Española y su aplicación en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; nos brinda también un acertado análisis del deber de congruencia frente al principio dispositivo y las facultades de dirección (formal y material) que tiene el juez del proceso. Por último, reseña la aplicación del mentado principio en la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo Español y los vicios de la incongruencia y doctrina del Tribunal Constitucional Español. En suma, la obra bajo análisis, refleja un meduloso estudio sobre el tema abordado desde distintas aristas, todas ellas enriquecedoras y que demuestran la sagacidad intelectual de sus autores, tanto profesores, catedráticos y abogados, estimando la misma de gran utilidad para todos aquellos operadores del derecho, a la cual podrán recurrir a los fines de desentrañar los problemas y matices que presenta el referido principio, de variados y múltiples alcances en los procesos civiles, laborales, administrativos, penales y arbitrales. DR. HORACIO RAUL PONCE

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