Revista del Instituto de Derecho Procesal - Año II-Nº 1

TABLA DE CONTENIDO 7.

Diego G. MURCIA “El recurso extraordinario federal. Subsistencia y modificaciones deseables en la doctrina de la arbitrariedad y de la gravedad institucional”………………..Pág. 53

8.

Daniel Horacio OBLIGADO “La imparcialidad del juez y el juicio por jurados………....Pág. 65

9.

María Soledad PENNISE IANTORNO “Inmediación: la escucha directa del niño o la escucha a través de otros funcionarios”….Pág. 67

DEDICADO AL XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL EDITORIAL a cargo del Director Prof. Mario MASCIOTRA JORNADAS PREPARATORIAS CELEBRADAS EL 30 Y 31 DE MARZO EXPOSICIONES 1.

Fernando DIAZ CANTON “Retos del Derecho Procesal Penal a la luz de sus principios”………………Pág. 5

2.

3.

4.

Silvia V. GUAHNON “Las tutelas urgentes en los procesos de familia”……………………………Pág. 11 María de las Mercedes LÓPEZ ALDUNCIN “Principios de oportunidad y legalidad y sistemas alternativos de solución de conflictos”………………………….Pág. 12 CARLOS A. LLERA “El principio de imparcialidad del juez. El temor de parcialidad”…………………Pág. 16

5.

Valeria MONTALDO MAIOCCHI “Otra visión al principio de adquisición procesal”…………….Pág. 30

6.

Clementina del Valle MONTOYA “Principios procesales: Principio de probidad en el Siglo XXI”……….Pág. 46

10. Laura A. PERUGINI “El amparo individual en la Ciudad de Bs. As. Flexibilidad de las condiciones de admisibilidad en la protección de derechos fundamentales”……………………………Pág. 75 CONFERENCIA Dr. Osvaldo A. GOZAINI “ El corrimiento de los principios hacia las garantías y reglas procesales” COLABORACIONES Yamila VALCARCE “Proyección del progresividad en el proceso laboral”

principio

de

E D I T O R I A L Hemos decidido dedicar este tercer número de la Revista al XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal que se llevará a cabo en la ciudad de Santa Fé durante los días 8, 9 y 10 de junio del corriente año, pues se trata del acontecimiento académico más importante de nuestra disciplina.

Cada dos años y con un sentido federal, se concreta este evento que tiene por finalidad el análisis y tratamiento de diferentes temas del amplio abanico procesal, incluyendo sus distintas ramas, intercambiando pareceres, reflexiones y criterios en un marco civilizado y de amplio diálogo, escuchando y respetando al otro, asumiendo posturas disímiles con un verdadero canje y enriquecimiento cultural, con lecturas y debates de los que salimos con un número de interrogaciones y atisbos de respuestas pero más densos, con un extraño aumento de peso espiritual, con más confianza en nosotros mismos y con justificada autoestima que nunca ha de trocarse en soberbia ni en pedantería. Agradecidos por haber recibido iluminaciones y estímulos ponderables, sin perjuicio de destacar el cúmulo de amistades y contactos que germinan producto de la actividad social que rodea y plasma la labor académica.

De su seno se elaboran, se perfilan y se actualizan pautas doctrinarias, en las que ulteriormente se apoya la jurisprudencia que, con otra mirada, es la doctrina judicial aplicada a casos concretos y se motorizan aggiornamientos imperiosos de normativas legales.

La participación en los congresos, jornadas preparatorias e inclusive en un instituto de las características del que nos aglutina, forma parte inexorablemente de la labor investigativa, que cabe reconocerlo es de difícil tarea, porque afecta a los íntimos, a las fiestas, al descanso, pero es, sin embargo –como solía decir el Maestro MORELLO-, la gran escuela, lo que explica las opciones y justifica los sacrificios.

Nos hace, no más selectos, pero sí distintos porque ese método mas duro nos exige a nosotros mismos imponiéndonos mayores deberes, nuevos compromisos y un hacer continuo y sostenido. Es como disponer de un surtidor, que empuja hacia arriba y quiere que veamos más alto y más lejos. Al habituarnos nos disociamos de una mayoría indiferente, donde los semejantes suponen que viven más cómodamente o apelando a la intolerancia o la violencia que suplantan la razón.

Exhorto especialmente a los más jóvenes a continuar participando activamente de los encuentros académicos, a fin de solidificar la encantadora y atrevida vocación de estudiar, investigar y aportar con el propósito excelso de coadyuvar a la evolución de la sociedad y a la realización justa del Derecho.

Prof. MARIO MASCIOTRA Director Instituto de Derecho Procesal Universidad del Salvador

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JORNADAS PREPARATORIAS DEL XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 30 y 31 de marzo de 2011 El Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, que dirige el Prof. Mario MASCIOTRA, la Fundación de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas presidida por el Dr. Daniel H. OBLIGADO y el Instituto en Ciencias Penales del Colegio de Abogados de San Isidro, bajo la dirección del Dr. Diego G. BARROETAVEÑA organizó durante los días 30 y 31 de marzo del corriente año, Jornadas Preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, conforme al siguiente programa: 30 de marzo 15,30hs. Inscripción 16hs. salón azul, aula 213, p. 2º Panel Derecho Procesal Civil Presidente: Marcelo D. VALLE Secretaria: Rocío l. FAIELLA Panelistas: Clementina del V. MONTOYA “Principio de Probidad” Valeria MONTALDO MAIOCCHI “Principio de adquisición procesal” Jorge A. ROJAS “Qué es un principio procesal?”

Participación de los asistentes 16hs. salón Borda, p.b., Panel Derecho Procesal Penal Presidente: Juan M. CASANOVAS Secretarios: Fernando G. MANEIRO y Natalia FERRARI Panelistas: María de las M. LÓPEZ ALDUNCIN “Principios de

oportunidad y legalidad y sistemas altenativos de solución de conflictos" Carlos E. LLERA “El principio de imparcialidad del juez. El temor de parcialidad” Marcelo A. PELUZZI “Procesos de Ejecución Penal: El Juez de ejecución y el rol de las partes en los incidentes de ejecución penal. Validez de los informes carcelarios: nulidad.

Medidas previas a la concesión de libertades anticipadas.

Recursos” Participación de los asistentes 31 de marzo

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15,30hs. salón azul, Panel Derecho Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia Presidente: Luis MENDEZ Secretario: Gonzalo J. GALLO QUINTIAN Panelistas: Andrea M. PEREZ “El principio del interés superior del niño y sus derivaciones procesales (participación como parte y su representación”.

María S. PENNISE IANTORNO “Inmediación. La escucha directa del niño. La escucha a traves de otros funcionarios" Silvia V. GUAHNON “Las tutelas urgentes en los procesos de familia” Participación de los asistentes 15,30hs. salón Borda, Panel Derecho Procesal Penal Presidente: Miguel A. ALMEYRA Secretarios: Daniel C. RANUSCHIO y Javier FALCIONI Panelistas: Fernando DÍAZ CANTÓN “Desafíos del Derecho Procesal Penal en vistas a una futura reforma” Diego G. BARROETAVEÑA “La víctima y sus derechos constitucionales: ¿Qué derechos tiene la víctima durante el proceso penal, conforme emerge del Bloque de Constitucionalidad Federal? ¿Cómo se concilian esos derechos con el rol que le cabe al Ministerio Público Fiscal y las garantías del imputado?”

Daniel H. OBLIGADO “La imparcialidad del juez y el juicio por jurado” Participación de los asistentes 17,30hs. breack 18hs. salón azul, Panel Derecho Procesal Constitucional Presidente: Adolfo A. RIVAS Secretario: Enrique A. CARELLI Panelistas: Diego G. MURCIA “Recurso extraordinario: Alcances, subsistencia y modificaciones deseables de la doctrina de la arbitrariedad y de la gravedad institucional” Laura A. PERUGINI “El amparo individual en la Ciudad de B.As. Flexibilidad de las condiciones de admisibilidad en la protección de derechos fundamentales” 19hs. salón azul, Conferencia de clausura: Osvaldo A. GOZAINI “Garantias, principios y reglas del proceso civil"

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“LAS TUTELAS URGENTES EN EL PROCESO DE FAMILIA” La Dra. Silvia V. GUAHNON abordó las diferencias entre los conflictos familiares y los demás conflictos del derecho civil y la forma particular y distintiva de solución de los mismos.

Para luego desarrollar las distinciones entre las medidas cautelares en los procesos de familia y la de los procesos civiles en general en cuanto a los presupuestos para su dictado, al trámite que se le imprimen y al regimen de caducidad, entre otros., Concluyendo con la importancia y trascendencia de las mismas en relación con el estado de vulnerabilidad de los justiciables que requieren de estas tutelas urgentes.

IOR DEL NIÑO Y “EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPER SUS DERIVACIONES PROCESALES, SU PARTICIPACIÓN COMO PARTE Y SU REPRESENTACIÓN”

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Principios de legalidad y oportunidad procesal y soluciones alternativas de conflictos Por María de las Mercedes López Alduncin Introducción: La crisis en la administración de justicia ha dirigido la atención a formas alternativas de solucionar las controversias.

Se intenta conseguir algún remedio para el colapso del sistema judicial, situación que se ha agravado con elneopunitismo que amplía el catálogo de conductas típicas frente a realidades antes desconocidas (terrorismo, narcotráfico, delitos económicos, la responsabilidad sobre el producto y los delitos ambientales) adelantando la punición a actos preparatorios.

La búsqueda de métodos alternativos se ha debido también a que se duda de la eficacia de la reacción penal para la solución del fenómeno delictivo.

Se dice que los efectos disuasivos de la pena privativa de libertad son relativos, según los estudios estadísticos, y muchas veces su aplicación no sólo no es útil, sino contraproducente para brindar motivos psicológicos y sociales de buena conducta futura.

Desde ambas perspectivas aparecen las soluciones alternativas en el proceso penal, a través del principio de oportunidad que opera como excepción o complementado –según Binder[i]- al de legalidad como regla.

Principio de legalidad: Es sabido que en el proceso penal rige el principio de legalidad procesal entendido como el deber que pesa sobre los órganos encargado de la persecución penal oficial de actuar de modo ineludible en todos los casos previstos en la ley como delito, promoviendo la acción penal.

Por él, la reacción penal deviene no sólo automática, espontánea y desinteresada de la voluntad de la víctima, sino obligatoria.

El principio asegura la vigencia del orden jurídico, la aplicación igualitaria de la norma y opera como límite al poder de funcionarios encargados de la persecución penal previniendo posibles venalidades o arbitrariedades.

Sin embargo, la realidad indica que es impracticable pues la estructura judicial no sistematiza todos los casos que llegan a su conocimiento (asuntos de alta complejidad o bajo interés no son tratados y el sistema suele ser selectivo con las capas mas vulnerables de la sociedad).

Principio de oportunidad De modo que por el principio de oportunidad actúa como correctivo de esa selección arbitraria. En tal sentido, autoriza a los funcionarios a prescindir 12

de la persecución penal oficial o a suspenderla o hacerla cesar, por razones prácticas, supeditando su actividad a criterios de conveniencia o utilidad social.

Se intenta optimizar la asignación de recursos y, desde otra perspectiva, privilegiar la reparación del daño causado al ofendido por sobre la sanción del delito, evitando además los efectos estigmatizantes de la pena.

El abandono de la acción penal de comportamientos tipificados se encuentra previsto en nuestros ordenamientos procesales locales tanto para delitos leves que permiten la aplicación de una pena en suspenso, como en casos de insignificancia en la afectación del bien jurídico protegido o en el reproche. También cuando la pena en expectativa carece de importancia en consideración a la que el imputado debe esperar por otros delitos u otras condenas ya impuestas o en casos de aportes significativos a la investigación, por parte de un partícipe respecto de otros de mayor relevancia. Asimismo puede prescindirse de la persecución penal de imputados que encuentren afectados por una enfermedad incurable en estado terminal, o tengan más de setenta siempre que no exista compromiso para el interés público y en supuestos de retribución natural que concurren cuando, a consecuencia del hecho, el autor ha sufrido un daño que torna desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de la pena.

La mediación penal: A tales supuestos debe adunarse aquellos en los que el estado privilegia el acuerdo con el ofendido y la reparación del daño causado, dando paso a la mediación

penal, como

otro

supuesto

de

excepción

al

principio

de

indisponibilidad y legalidad Desde, esta óptica, prevalece la ofensa que el delito produjo a la víctima por sobre el menoscabo a la paz social que supone su comisión, otorgándole una intervención activa en la resolución del conflicto a través de métodos de composición y retribución.

Causas vinculadas con motivos de familia, convivencia, vecindad y las de contenido patrimonial en las que no ha mediado violencia o intimidación, culminan con la reparación o el avenimiento según el acuerdo homologado por las partes.

Incluso sin conciliación, cuando se ofrece la reparación integral y el Fiscal no alega cuestiones de interés público en juego, puede prescindirse de la

persecución

desvinculando

definitivamente

al

inculpado

con

su

sobreseimiento.

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De esa manera emerge en el país una justicia restaurativa que supone una alternativa a la penal, que prefiere la reparación y el diálogo como forma de restablecimiento de la paz social perturbada por el delito.

Con ella se evita la estigmatización y se consigue los fines disuasivos de la prevención especial y la socialización, pues el imputado se ajusta a la norma cuando se arrepiente y repara el daño asumiendo la responsabilidad por el hecho reprochado, demostrando que la sanción penal deviene innecesaria.

Los ordenamientos abordan la cuestión desde la necesidad de brindar a la víctima una solución que priorice sus intereses y, desde el punto de vista del imputado, como el derecho al acceso a una resolución diferente a la puramente sancionatoria.

El consentimiento del último es imprescindible, en atención a la restricción de derechos que, eventualmente, pueda acarrear –aunque las obligaciones asumidas por acuerdo entre las partes no siempre importan tal limitación, aceptándose incluso la formulación de disculpas-.

En este orden de ideas, la solución debe aplicarse en consonancia con el sistema de tutela de garantías del proceso penal: corroborando previamente que la conducta sea típica –por el principio de legalidad penal- y asegurando que el proceso de mediación se desarrolle de un modo que no constituya en un medio coercitivo –en resguardo del de inocencia-.

Sin embargo, el peligro de la coerción subyace siempre, cuando es el sistema penal el que opera como estímulo para que el autor acepte participar en la mediación, porque con ello evitará la eventual imposición de pena.

La

objeción podría quedar superada

si nuestro código

penal

contemplara, como los europeos, a la reparación del daño como una de las consecuencias jurídicas posibles de la comisión de un hecho ilícito -como una tercera vía, junto a las penas y medidas de seguridad- y la mediación sólo prosperara respecto de conductas que prevean al resarcimiento como sanción principal y no accesoria.

Desde allí y con una adecuada tutela y asesoramiento de la defensa técnica podrían darse las condiciones para que el estado pueda homologar acuerdos que impongan obligaciones que restrinjan derechos, prescindiendo del proceso penal como método para alcanzar la certeza de la imputación.

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BINDER, Alberto M. “Legalidad y oportunidad” en “Estudios sobre Justicia Penal Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier”, Editores del Puerto, página 205.

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La principio del juez imparcial. El temor de parcialidad 1. El planteo del tema El derecho al juez imparcial se deriva del derecho al juez natural y se erige como garantía del debido proceso que tiene como objeto lograr la efectiva tutela jurisdiccional, siendo su naturaleza distinta, aunque concurrente con el derecho al juez predeterminado por ley.

La presencia del derecho a un juez imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia [1] La misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado. Esta no calidad de parte ha sido denominada también “impartialidad” [2] Resulta garantía del debido proceso que un juez desinteresado resuelva el conflicto de las partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial [3] La imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de ellas y distante del conflicto.

La cuestión no parecería ofrecer mayores dificultades desde la enunciación teórica, sin embargo la realidad dista mucho de presentarse con esa pretendida sencillez.

En las próximas líneas formulares un abordaje crítico del tema, haciendo centro -muy especialmente- en el estado actual de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2. La evolución de la garantía en los fallos de la Corte Federal

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En homenaje a la verdad, es propicio recordar que la alegada garantía del juez imparcial, para decirlo con las palabras de la propia Corte, cuenta con anclaje constitucional en el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 18 de la Ley Suprema, desde el conocido precedente "Penjerek” [4] Posteriormente, en el caso “Massaccesi” [5] la Corte revocó un fallo del Superior Tribunal de Río Negro que rechazaba un planteo de nulidad originado en la suspensión decretada por el propio tribunal provincial –por vía de acordada- de una ley local que impedía que los jueces intervinientes en la etapa instructoria como Cámara de Apelación luego actuaran como tribunal de juicio.

Luego, ya en el holding de su decisión en el caso “Llerena” [6] definió con claridad meridiana las condiciones necesarias para que una disposición procesal que legisle sobre las causales de recusación de magistrados “apruebe” el test de constitucionalidad Así, definió la garantía del juez imparcial, como uno de los derechos implícitos del artículo 33 de la Constitución Nacional, al tiempo que una manifestación concreta de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, establecidas por el artículo 18 de la Carta Magna.

Además, a partir de la reforma constitucional del año 1994, el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial, encuentra recepción en el artículo 75, inciso 22 del Estatuto Constitucional y es consagrada expresamente

en

distintos

instrumentos

del

denominado “bloque

de

constitucionalidad federal” [7] En tal sentido se subrayó que “…las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio…”, y por ello, si bien es cierto que las causales de recusación deben admitirse en forma restrictiva [8], ese principio no debe ser interpretado de modo tal que torne ilusorio el uso de un instrumento concebido para asegurar la imparcialidad del órgano jurisdiccional llamado a decidir una controversia, condición de vigencia de la garantía del debido proceso [9] El aludido razonamiento se refuerza con un criterio que entiende que: 1) los motivos enumerados en el artículo 55 del CPPN. no deben ser considerados taxativos ni excluyentes; y 2) en el procedimiento penal el 17

concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la Nación, sino

que

abarca

a

la

Constitución

Nacional

y

a

los

Pactos

Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional [10] Esa interpretación de la normativa procesal, concordante verdadero

alcance

otorgado

por

los

con el

tratados internacionales y la

Constitución Nacional a la garantía de imparcialidad y del debido proceso, en orden a la intervención en el proceso correccional de un mismo juez etapa instructoria

en la

y en la de debate, fue consagrada con rango de

interpretación final en el referido caso “Llerena”.

Posteriormente in re “Lamas” [11] recordó que en “Llerena” estableció que constituye un presupuesto del tribunal imparcial la prohibición de que forme parte de él un magistrado que haya intervenido, de cualquier modo, en otra función o en otra instancia de la misma causa; y destacó la necesidad de que los jueces sean imparciales desde un punto de vista objetivo, es decir, deben ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto Es a partir de ese análisis objetivo que se debe determinar si, aparte del comportamiento personal, hay hechos que podrían suscitar dudas respecto de su imparcialidad. [12] Entonces, si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genera dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático (doctrina del fallo “Llerena”).

La Corte Federal construyó una causal de recusación, o para decirlo con más precisión, proporcionó una pauta de interpretación, un modo de leer el principio de imparcialidad, que se puede resumir en la expresión “temor de parcialidad”.

En la misma línea de pensamiento se inscriben los fallos “Diesser” [13] y “Freytes” [14] cuando la Corte sostiene que “...la garantía de la doble instancia exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significaría, tan solo doble revisión por las mismas personas...”

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Esas decisiones importaron la “federalización” de la doctrina de “Llerena”, al ser extendida, como una de las garantías mínimas de la administración de justicia, en procesos radicados en sede provincial.

Una prueba más que elocuente de la trascendencia del tema de la recusación de magistrado en el proceso penal lo constituye la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en la causa “Boccasini” [15] donde predicó que no corresponde aplicar la limitación prevista por el artículo 457 del CPPN.

Es que se trata de la única oportunidad para analizar el agravio, puesto que frente a una eventual decisión final condenatoria, el tratamiento posterior del gravamen y la revisión de lo actuado resultaría tardío e implicaría un desgaste jurisdiccional.

Tampoco puede erigirse como obstáculo para la procedencia del recurso la limitación impuesta por el artículo 61 del CPPN. Es que no puede prevalecer sobre la garantía de imparcialidad de los jueces consagrada en los tratados internaciones.

Es por ello que si estos

últimos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, no puede desconocerse tal derecho por la mera razón que a la ley de rito se le hayan escapado algunos supuestos que implican una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho Ha dicho la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal [16] que en atención a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Boccassini” no corresponde aplicar la limitación prevista por el artículo 457 del CPPN pues se debate en autos el alcance otorgado al derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial, consagrado por la Constitución Nacional, a partir de la inclusión de los instrumentos internacionales en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Que desde siempre la Corte ha sorteado el obstáculo que vinculaba las impugnaciones referidas a causales de recusación con el examen de temas de hecho y derecho procesal, ajenas -en principio- a la vía del recurso extraordinario, sosteniendo que están ligadas con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio [17] 19

Es que, si bien las causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva, al vincularlas con una garantía del justiciable, merecen un tratamiento adecuado, pues como garantía de esta indiferencia o desinterés personal respecto a los intereses en conflicto, se hace necesaria la recusabilidad del juez por cada una de las partes interesadas.

Ahora bien, mientras que para la acusación –pública o privada- esa recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado [18]

3. La doctrina del temor de parcialidad

Como hemos expresado ut supra, hoy podemos sostener sin hesitar que, a partir de “Llerena” el Alto Tribunal, consagró la doctrina del temor de parcialidad como una causal no abarcada por la ley escrita y afirmó que el temor de parcialidad que el imputado pueda padecer, se encuentra íntimamente vinculado con la labor que el magistrado realizara en el proceso entendida como sucesión de actos procesales celebrados- previo al dictado de la sentencia, y por ende debe diferenciárselo de los reproches personales o individuales contra la persona concreta del juez.

Al punto que para determinar el temor de parcialidad no se requiere una valoración de las motivaciones que indujeron al órgano jurisdiccional a decretar dichos actos procesales, ni sus fundamentos en el caso individual. Basta -para configurar el temor- que se hayan realizado los actos, ya que ellos determinan una tendencia de avance del proceso contra el imputado.

La acumulación de funciones en una misma persona –investigar y decidir- confronta con el principio republicano de división de poderes, que se expresa en el principio acusatorio. Además, origina en la persona sometida a proceso dudas más que razonables acerca de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar, luego de haber ordenado, colectado e interpretado prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio después.

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Es que, en la tarea de investigación preliminar, el instructor va construyendo una hipótesis sobre el factum histórico como una presunción de culpabilidad, en una etapa anterior al debate oral. Podrá entonces sospecharse que posee un prejuicio sobre el tema a decidir, desde que impulsó el proceso para llegar al debate, descartando en el camino cualquier argumento desincriminante.

“La

aplicación

de

las garantías

constitucionales

y

de

las

disposiciones de los pactos internacionales subsanan la errónea decisión del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el artículo 55 del CPPN en los cuales puede temerse, de modo razonable, la afectación de una garantía básica propia del estado de derecho” [19] Si bien el auto de procesamiento o el decreto o auto de elevación a juicio, pueden no implicar adelanto de opinión sobre los hechos al punto de comprometer su imparcialidad, resultan suficientes para generar dudas razonables en el imputado acerca de la posición de neutralidad del Magistrado.

Lo correcto sería que de lo actuado durante la investigación sea valorado por otro juzgador, quien será el encargado de emitir la resolución final que crea conveniente [20] Es que la imparcialidad como modo de posicionarse frente al conflicto, equidistante de las partes y a buena distancia del conflicto mismo, no solamente implica la ausencia de inclinación favorable o negativa con relación a las dos partes del proceso, sino que además debe neutralizar al extremo el temor de que esa imparcialidad no exista.

La forma en que las leyes procesales intentan asegurar la imparcialidad esta representada por las causales de excusación y recusación. Las causales operan de pleno derecho y son de orden público [21] de tal suerte que constituye un verdadero deber, una obligación del magistrado excusarse cuando entiende que se presenta alguna de ellas [22] Las causas de abstención y de recusación no suponen que, de concurrir, el juez sea parcial, sino simplemente que se convierte en sospechoso de serlo, esto es, que existe el riesgo de parcialidad, de favorecer o de perjudicar a una de las partes.

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4. La afectación de la garantía del doble conforme

Una arista concreta que presentan estos conflictos la constituye su influencia en la garantía del doble conforme, y más ampliamente la afectación del derecho al recurso del imputado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, consagró la doctrina que los magistrados que habían resuelto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, debieron abstenerse de conocer en las impugnaciones que se dirigieron contra la sentencia condenatoria pronunciada con posterioridad, pues al conocer de estas últimas no reunieron la exigencia de imparcialidad, en razón de que ya habían analizado parte del fondo del asunto y no sólo la forma [23] Es que la revisión del caso hecha por los mismos jueces no garantiza la vigencia plena de la garantía de la doble instancia que exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble conforme significaría, tan solo, duplicar el examen por idénticos magistrados, lo que ofende la esencia misma del sistema de recursos.

Una vez más la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha advertido la situación, vinculando ambas garantías sosteniendo que la garantía a un tribunal insospechado de parcialidad es manifestación concreta del debido proceso y la defensa en juicio, y considerando que resulta imprescindible su afianzamiento como puente de acceso a la doble instancia judicial [24] y en la línea de “Llerena” y más específicamente de “Diesser” ha fallado la causa “Alonso” [25] haciendo lugar a un recurso de hecho.

Sostuvo que en el caso existía temor de parcialidad por cuanto los magistrados de casación habían tomado un primer contacto con el expediente y que, tal circunstancia, comprometía el propio derecho al doble conforme.

La línea jurisprudencial con génesis en “Diesser” se consolidó en el expediente “Recalde” [26] con una muy interesante particularidad: el agravio vinculado con la afectación a la imparcialidad recién se introdujo al momento de ser impugnada la sentencia condenatoria Esto debe ser leído en clave de 22

afectación de garantías constitucionales y, en consecuencia, de una nulidad absoluta susceptible de ser introducida en cualquier estadio del proceso.

5. Conclusión La evaluación de la sospecha de parcialidad cuando es alegada por la defensa debe ser efectuada de modo amplio y generoso, con el objeto de mejor garantizar no sólo la imparcialidad del juzgador sino también otras garantías que de ella se desprenden como las de igualdad de las partes ante la ley, defensa en juicio y debido proceso legal, y muy especialmente la garantía del doble conforme del fallo condenatorio [27] En el marco del programa de derechos humanos que consagra tanto la división de funciones, como el apartamiento del juez por temor de parcialidad, resulta de particular importancia el trabajo realizado por el comité conformado a pedido de la Organización de Naciones Unidas, para establecer las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, cuyas conclusiones constituyen las denominadas "Reglas de Mallorca".

Específicamente, dispone la regla 4, inciso 21 que "Los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal superior" (el subrayado me pertenece) La no admisión de una recusación fundada en una causal prevista y debidamente acreditada es motivo de nulidad absoluta, por afectar el orden público y la garantía constitucional de la imparcialidad, siendo en consecuencia impugnable en cualquier estado y grado del proceso [28] Si el juez que ha resuelto el proceso en la primera instancia conoce después del recurso de apelación, más específico que pensar en que peligra su imparcialidad, el decidir a favor o en contra de una de las partes, sino que la misma existencia del recurso se vería desvirtuada, y con ello el derecho de la parte al recurso, tenga éste o no rango de derecho fundamental [29]. Ese juez no debe conocer del recurso para no aniquilar la existencia de la vía revisora.

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La circunstancia objetiva de haber conocido ya del hecho en juzgamiento como juez de la etapa instructoria, de inequívoca naturaleza incriminadota [30], se yergue como suficiente razón para fundar la existencia de temor objetivo de parcialidad, más allá de que esa actuación se debiera exclusivamente a exigencias propias de la labor jurisdiccional [31] El aforismo “quien instruye no juzga”, antes que ubicarla en el territorio de la garantía del juez imparcial, debemos entenderla como una situación de incompatibilidad de funciones procesales. Sea que miremos al proceso horizontalmente dividido en una etapa de investigación y otra de verdadero juicio, o verticalmente, estructurado en instancias revisoras. En cualquiera de los supuestos, cada estamento cumple funciones incompatibles [32] Se sostiene frecuentemente que la imparcialidad presenta un aspecto subjetivo vinculado con las partes del proceso y con la esfera de sus convicciones y su relación con los sujeto del conflicto. Y un aspecto objetivo, ligado a la pretensión procesal, esto es, si ha tenido contacto previo con el thema decidendi, y consecuentemente, si ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.

Este razonamiento parte de una premisa falsa o equivocada. Los ordenamientos procesales no averiguan convicción personales de los jueces, simplemente han llegado a la conclusión que la imparcialidad puede garantizarse previendo situaciones constatables objetivamente que la ponen en riesgo. Esas circunstancias son siempre objetivas, han sido tasadas por el legislador en base a la experiencia, siendo independientes de que en el caso concreto el magistrado sea o no capaz de conservar su posición de “tercero excluido” del conflicto y de los sujetos que lo integran.

Este error ha dado origen al concepto de juez contaminado, cuando parece más acertado procesalmente, al tiempo que menos ofensivo para la investidura del magistrado, hablar de incompatibilidad de funciones.

Esa incompatibilidad de funciones procesales tiene que ver con que la actuación no se realiza del modo que la ley adjetiva ha regulado. Volviendo al caso del recurso de apelación, si la instancia inferior y la de resolución de la impugnación fueren decididas por el mismo juez, se estaría adulterando la existencia misma del recurso, esto es, el modo en que el legislador ha formulado el proceso.

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Abundando, si el juez que ha resuelto el proceso en primera instancia conoce luego de un recurso de apelación, no es que peligre la imparcialidad, por decidir a favor o en contra del impugnante, sino que la misma existencia del remedio procesal se malograría, y con ello el derecho de la parte a que “otro” revise la decisión que lo agravia.

La pregunta ya no será si esa actividad pone en riesgo la imparcialidad, sino si atiende y respeta los principios que informan el proceso y los derechos y garantías de las partes.

En resumen, la constatación debe consistir en determinar si esa primera actividad desarrollada por el magistrado en el proceso transforma al juez en incompatible para llevar a cabo la otra.

Entendemos que en el caso de nuestro ordenamiento procesal, la realización de esa segunda actividad constituiría un vicio en la constitución del tribunal, alcanzado por la norma del artículo 167 inciso 1º del CPPN, importaría una nulidad absoluto por afectar garantías constitucionales, en los términos del artículo 168 del rito.

Entonces, sea como lo miremos como vulneración de la imparcialidad del juzgador, o como incompatibilidad de funciones procesales, no hay lugar para la duda, el sistema republicano no debe admitir que sea el mismo Juez quien ordene la etapa inicial preparatorio y, luego, valore y condene en base a los medios probatorios colectados por él mismo, o que revise en alzada una decisión de merito originada en una instancia inferior, donde ha formado voluntad.

En aras de preservar la garantía del juez imparcial en cabeza de los justiciables –columna vertebral de la administración de justicia en un Estado de Derecho- correspondía proceder al apartamiento de quien actuara: 1) en funciones de instrucción y luego juzgando en cualquier instancia; 2) como juez de instancia y luego como juez de apelación; y 3) como juez de apelación para recursos de la instrucción y luego como juez del tribunal o cámara de juicio.

Ello a fin de evitar desvirtuar el sistema de revisión de decisiones jurisdiccionales y, muy especialmente, de los fallos condenatorios, de innegable rango convencional constitucionalizado [33]

25

[1] GONZALEZ PEREZ, Jesús “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Madrid, Editorial Civitas, 1980, págs. 123/129

[2] MONTERO AROCA, Juan “Introducción al derecho jurisdiccional peruano” Lima, Distribuidora y Representaciones Enmarce E.I.R.L, 1999, pág.

109

[3] OVALLE FAVELA, Juan “Teoría General del proceso”, México, Oxford University Press, 3º edición, 1991, pág. 145

[4] Fallos 257:132; "Penjerek”, Norma Mirta s/ rapto y homicidio s/incidente de recusación", del 14/11/1963

[5] Fallos 321:3679 “Massaccesi, Edgar s/incidente”, del 22/12/1998; La Ley 1999-C-105.

[6] Fallos 328:1491; “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas, arts. 104 y 89 del Código Penal - causa n. 3221” (L. 486. XXXVI del 17/05/2005)

[7] artículo 10 Declaración Universal de Derechos Humanos ;artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y Fallos 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez [8] Fallos 310:2845; “Fiscal de Estado Dr. Luis Magín Suárez s/ formula denuncia solicita jurado de enjuiciamiento y sus acumulados-Juicio Político a los Miembros de la Corte de Justicia de San Juan; (F. 101. XXI del 29-12-1987) [9] Fallos 321:3504; “Cavallo, Domingo Felipe s/ calumnias e injurias-causa n° 3120/95; (C 69 XXXIV del15-12-1998), disidencia del juez Fayt [10] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa nº 1619 “Galván, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. nº 2031.4 y causa nº 2509 “Medina, Daniel s/recusación, Reg. nº 3456.4 [11] L. 117. XLIII. “Lamas, Pablo Fernando s/homicidio agravado” recusación causa nº 2370 C” del 03/09/2007 [12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe 78/02, caso 11.335, “Guy Malary vs.Haití” del 27/12/02; en similar sentido la Comisión 26

Interamericana de Derechos Humanos ha predicado, al interpretar la garantía del artículo 8.1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf.

Informe 5/96, del 1 de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs. Perú), que "...la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso" [13] Fallos 329:3034; “Diesser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía -causa nº 120/02”, (D.81.XLI del 08/08/2006) [14] Fallos 331:1784; “Freytes, Daniel Enrique s/recusación del Procurador General”, causa nº 53.906, (F.1855.XL, RH del 12/08/2008) [15] Fallos 329:4463; “Boccasini, Cayetano Carlos s/ causa nº 5522" (B. 1825.XL del 31/10/2006). Se discutió si las resoluciones de la Cámara de Apelaciones que hagan a la recusación o excusación de los jueces de esa instancia resultaban equiparables a definitiva. La Cámara de Casación respondió que no, mientras que la mayoría de la Corte -tras remitirse al fallo “Llerena” (Fallos, 328:1491)- contestó afirmativamente con base en el precedente “Di Nunzio” –tribunal superior de la causa en materia penal en decisiones equiparables a definitiva que susciten cuestión federal (Fallos, 328:1108). Abundando, la jueza Argibay desestimó el recurso - artículo 280 CPCCN- y el juez Lorenzetti entendió que la resolución no era equiparable.

[16] Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I “Bogado, Silvia Rosa s/recurso de queja”, causa nº 8512, reg. nº 10.669, del 28/06/2007; causa nº 8492, ‘Maidana o Manubens Cal-Vet, Manuel Antonio s/recurso de queja’, reg. nº 10.475, del 16-05-07

[17] Fallos 198:78; 257:132 y 313:584

[18] voto concurrente de los Ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; considerando 24

[19] BOVINO, Alberto “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, La Ley, 1993 -E-, pág. 566 y ss

[20] ESPAZA LEIBAR, Iñaki “El Principio del Proceso Debido”; Barcelona, 1995. Bosch editor, 1º edición; pág. 46 y ss. Quien manifiesta además: “…en la fase del juicio oral, el Juez instructor no podrá actuar como sentenciador…”

27

[21] MAIER, Julio “Derecho Procesal Penal Argentino”, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, tomo 1-B, pág. 486

[22] CLARIA OLMEDO, Jorge “Tratado de Derecho Procesal Penal”, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2008, tomo II, pág. 244

[23] Corte Interamericana de Derechos Humanos; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004

[24] Dictamen del Procurador Fiscal in re “Rinaldi Trillo, Nicolás Pedro” (R. 30.

XLIII del 2/9/2008)

[25] “Alonso, Paulino Ricardo y otros s/causa nº 5387”, (A 2155. XLI del 10/04/2007.

[26] Fallos 330:1540; "Recalde, Carlos s/ homicidio”, causa N° 1229; (R. 1109.

XL; RHE del 10-04-2007) [27] Constitución Nacional, arts. 16 y 18, Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 8.1; 8.2 h) y concordantes; Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, arts. 14.1; 14.5 y concordantes [28] JAUCHEN, Eduardo M. “Derechos del imputado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, págs. 211/212.

[29] MONTERO AROCA, Juan “Derecho a la imparcialidad judicial” (comentario al artículo II-107 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y al artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 7 -1º semestre 2006- págs 69/111.

[30] Fallo 326:3842, “Alvarez”, disidencia de los jueces Maqueda y Vazquez [31] En el Derecho español el Tribunal Constitucional el que en la STC 145/1988, de 11 de noviembre, declaró la inconstitucional de algunas normas de la LO 10/1980, de 11 de noviembre, la que permitía que un mismo juez instruyera y juzgara.

[32] Subrayado en el fallo “Llerena” al remitir a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (considerando 17º del voto mayoritario; considerando 32º del voto del Juez Petracchi; considerando 6° del voto de los Jueces Belluscio y Argibay), no puede cumplir tal atribución “quien 28

haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia de la misma causa” [33] Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 14.5; Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.5; BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, ad-hoc, 2º edición, Buenos Aires, 1999, pág. 286; sostiene el autor que la impugnabilidad de la sentencia y de otras decisiones importantes se vincula con las garantías judiciales mínimas; y, un proceso penal garantizador debe establecer el derecho o facultad de recurrir el fallo.

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OTRA VISION AL PRINCIPIO DE ADQUISICION PROCESAL I.-Introducción.- II.-Principiando, la historia.- III.-Exégesis del principio, al fin.-IV Incumbencias del principio en el derecho comparado.-V.- La preexistencia del principio al principio.- VI.- El principio en los Hechos.- VII.- El principio de adquisición procesal

en la etapa probatoria.-VII.- El principio de adquisición en la conducta de las partes.- IX Conclusión 1.-Introducción.

Dice Falcón: El derecho Procesal es un conjunto de sistemas destinados a resolver un conflicto jurídico en un ámbito determinado[1].

Entonces: el proceso resulta ser uno de los sistemas, tal vez el más importante, pero no el único.

Existiendo actividad previa, y aún externa al momento del proceso judicial, el principio de adquisición procesal se encuentra inmerso en toda dicha actividad, que luego replicará en él, en caso de imposibilidad de solución anterior a la etapa judicial entre las partes.

Y será interesante a partir de este trabajo, el análisis minucioso -aunque reconocidamente incompleto ab initio- de las razones por las cuales, en el ámbito del marco del próximo Congreso Nacional de Derecho Procesal, el principio de adquisición posee una virtualidad suficiente que merece ser revisada, retomando sus planteos iniciales desde Carnelutti , siguiendo con Alsina, llegando hasta Palacio, donde los principios procesales, en la medida que se extraen de un determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la respectiva comunidad, debiendo interpretarse armónicamente con las necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse[2], de donde resultando los principios procesales, ser tema central del próximo Congreso Nacional de Derecho Procesal, el de adquisición no podía quedar ajeno a esta revaloración, verificando una mirada renovada que excede el marco probatorio donde ha quedado encasillado durante muchas décadas.

2.-Principiando, la historia: Tomemos distintas clasificaciones doctrinarias de los procesos. Cualquiera que elijamos, como en Carli, por ejemplo:[3] veremos que los procesos han merecido distintas clasificaciones. Así este autor los divide en judiciales y parajudiciales. Los primeros, de pleno conocimiento: plena cognición: ordinario, plenario rápido y plenario rapidísimo; y cognición limitada: cautelares, y compulsorios: ejecutorio, ejecutivo, singular y colectivo. Y parajudiciales: arbitraje y voluntarios.

En todos ellos el aspecto siempre común al decir de Fenochietto, escapa al marco de la especulación doctrinaria, toda vez que responde a aspectos prácticos de la vida diaria.

El denominador común que podemos ver, es que ciertos principios fundamentales del derecho procesal, como ser bilateralidad, contradictorio, dispositivo, individualización (ejecutivo) o sustanciación, pueden o no encontrarse inmersos en estos tipos de proceso: pero el de adquisición procesal siempre los distingue, como nota común, desde que si no se encuentra adquirido ese aspecto práctico de la realidad, el proceso no puede llegar a la sentencia definitiva justa.

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Es más: la ausencia de adquisición de dicho aspecto nos está marcando la posibilidad de un pronunciamiento que resulte verdaderamente adverso en el sentido de que la sentencia a dictarse, jamás podrá contener aquello de lo que carece, esto es, aquello que debe ser materia adquirida en el proceso, para formar la sustancia del fallo, que al decir de Falcón[4] resulta ser la realización del derecho material, civil o penal.

Siendo una de las funciones de los principios procesales facilitar el estudio comparativo entre los diversos ordenamientos procesales vigentes en la actualidad, y los de épocas anteriores,[5] el de adquisición debía destacarse, porque desde el poder que despliega la jurisdicción, debe establecerse un método o camino para que la solución de las situaciones jurídicas ante ella planteadas, en pos del logro efectivo de esa norma particular como finalidad del proceso, se desarrolle.

Este método o camino se construye sobre la base de los diversos principios que lo asisten, representados primeramente en el imaginario del pretendiente, y luego, en el de su operador jurídico, para formular con el alcance más exacto posible, no sólo el contexto histórico de donde va a partir el caso, sino la totalidad de los elementos necesarios que deberá adquirir en su planteo sostenible a los fines de lograr esa realización del derecho material oportuno. Es decir: comienza a vislumbrarse el principio de adquisición como potencia, frente a la situación particular que merece amparo jurisdiccional a raíz de la lesión de un derecho subjetivo.

Pero este principio, es anterior a dicho amparo, y presupuesto necesario del mismo, desde que su inexistencia, impedirá tal concreción.

Recordemos a Morello: El proceso nace como exigencia expresa del ordenamiento ante la falta de la adecuación espontánea de la voluntad subjetiva a la voluntad objetiva. O sea: cuando la voluntad de la ley no se ha concretado por la propia decisión y acatamiento de los sujetos titulares de la relación sustancial[6].

Cuando tal falta de adecuación espontánea se revela, los sujetos implicados necesariamente deberán contar con todos dichos elementos adquiridos primariamente, para allegar el planteo en última instancia a sede judicial.

Es por ello que los efectos de los actos procesales sin distinción, merced al principio de adquisición, son los que resultan susceptibles de beneficiar o de perjudicar a cualquiera de las partes [7]y por cuya virtud, su reformulación actualizada ya nos advierte la necesidad del replanteo del principio, ínsito desde el momento mismo de la existencia del conflicto, en estado latente.

3.-Exégesis del principio al fin Conformando el principio de adquisición, como todos los principios, un fundamento y pilar que fija un rumbo, como dice Falcón, “de modo tal que de su conjunto pueden extraerse leyes generales válidas para los distintos marcos de la disciplina”[8], mayor convencimiento reafirmo entonces, en la postura de que ese fundamento y pilar deberá necesariamente estar presente antes del inicio de la acción, y su acogimiento jurisdiccional, solamente será una réplica de aquello que ya se encuentra “adquirido” como mínimo, para el proponente.

Recordando el origen del principio establecido por vez primera por Carnelutti[9] advierto que su propio difusor lo vio como una categoría de actos procesales que excedía el marco probatorio. Es por ello, que circunscribirlo a que las pruebas una vez

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incorporadas en el proceso, producen sus efectos para el proceso, independientemente de quien las haya producido, u ofrecido, aún hasta permitiendo su incorporación por el Juez, a los efectos de determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere [10]restringiendo el ámbito del principio al mero compendio probatorio procesal, resulta en la actualidad, cuanto menos, limitativo.

Porque el principio de adquisición, a mi entender, se advierte primariamente en las intenciones, en el sentido de decisiones internas del sujeto que pretende reflejarlas en la defensa de un derecho; luego en las percepciones, en el sentido de cotejar su alcance y la resistencia que pueden llegar a provocar para lograr su instrumentación; para seguir transitando el camino de las exteriorizaciones, en tanto y en cuanto son parte necesaria del correlato de los hechos, hasta llegar a obtener su propia autonomía integradora en el proceso judicial, donde se proyecta con toda su magnitud, en tanto y en cuanto, necesariamente lo adquirido fundamenta la sentencia, pero no sólo por los Hechos y la Prueba: sino por todas y cada una de las actividades procesales que los sujetos del juicio imprimen con su pretensa admisión u omisión actitudinal imprimiéndole la característica particular a cada uno de estos actos procesales.

Cuando los sujetos se encuentran frente a un hecho determinado: pertinente y lícito, percibido tal y como ha sucedido, no me cabe la menor duda que el paso siguiente será su intencionalidad de asequirlo de manera tal que puedan transportarlo y sostenerlo en todas y cada una de las situaciones siguientes en el tránsito de la solución del conflicto, pero desde ya, a sabiendas que cualquier circunstancia que impida su adquisición, desde el tiempo anterior al inicio del proceso, replicará en el mismo. La representación del hecho o la conducta a adquirir, se da así de manera evidente, sin perder de vista el hecho o la conducta misma que indefectiblemente, se adquiere en la medida de la voluntad del sujeto, en este primer acercamiento.

Y a consecuencia de ello: las actividades desplegadas para exteriorizar su voluntad inclusiva de las cuestiones conflictivas, su desarrollo y aún, su resultado positivo o negativo, también lo serán en todas las etapas del proceso, independientemente de quien haya sido el causante, y a este proceso, en un último acercamiento, lo benefician, porque la capacidad representativa de un hecho no excluye su existencia autónoma: un hecho no pierde la capacidad de determinar la idea de sí mismo porque sea capaz de determinar la idea de otro.[11] Pareciera que el principio de adquisición, en este punto, se desarrollara por sí mismo, lograra independencia funcional, y cumpliera plenamente su objetivo: marcar aquello que de forma indeleble va estableciendo el alcance de las pretensiones, para la realización del derecho material y la resolución del conflicto, ya sea dentro o fuera del proceso.

No está en discusión, la regla docente básica por la cual, en el campo probatorio con este principio se intenta que el Juez se encuentre al momento de fallar, con la totalidad de los elementos aportados por cualquiera de las partes, o por él mismo incorporados, para obtener la verdad jurídica objetiva, como se dijera en el fallo Colalillo sobre el que más abajo volveré.

Creo que Falcón nos avizora esta situación cuando finaliza el tratamiento del principio diciendo que “la regla nemo tenetur edere contra se (nadie está obligado a probar contra sí mismo) se ve muy limitada en el caso”,[12] porque ello nos está advirtiendo que en las actuales circunstancias, el principio de adquisición puede superar el plexo probatorio dispuesto por cada parte, y aún incorporado por el Juez, por cuyas resultas excede dicho marco, plenamente, de lo que intento hacer mérito.

Lo que resulta entonces de lo expuesto, es lo que Couture denominaba “mandamientos procesales”[13], como axiomas y principios regulatorios derivados de los

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propios textos constitucionales que imponen al legislador estos principios particulares del proceso civil, que surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible de las disposiciones de la ley. Pero que actúan como garantes del proceso justo, y que no pueden ser desconocidos en primer término por las partes, merced a sus planteos introductorios; y en último grado por el Juez, merced a su inspección concreta en la dirección del proceso.

Porque de lo que se trata, y es materia del próximo congreso de derecho procesal, justamente, es de ubicar el alcance de los principios procesales, más allá de los encasillamientos históricos doctrinarios, para reconocerlos en los ámbitos del razonamiento jurídico, y en la teoría general del derecho procesal, donde antes no se reconocía su injerencia real.

Bástenos recordar que distintos autores, desde hace casi dos siglos, han transitado en la clasificación de los principios procesales según se iba comprendiendo el “puente de paso” de Calamandrei entre el proceso penal y el civil; pero cuanto más obstinadamente intente discurrir por dichas clasificaciones, mayor es el convencimiento de que necesariamente el principio de adquisición, recorriendo el tránsito desde la intencionalidad interna del sujeto pretensor, previa al proceso jurisdiccional, hasta el momento de la sentencia judicial, con todos los intermezzos posibles, siempre se encuentra presente, aún cuando restrinjamos su accionar al mero marco de los hechos y la prueba.

Acaso no es a partir del principio de adquisición procesal, que el juez determina una consecuencia jurídica merced a la actividad del sujeto en todo el ámbito del juicio, no solamente restringiéndolo al aspecto probatorio? Pensemos por ejemplo una pretensión no intentada en el plazo procesal oportuno; o un hecho no exteriorizado de forma previa al proceso judicial, a los efectos de la resolución del conflicto. Pensemos asimismo, en las cuestiones en tratamiento por la Alzada, oportunamente propuestas por la parte vencedora, cuyos argumentos, -con fundamento en la falta de agravio oportuno-, no fueron materia del recurso[14]. No se encuentran allí, merced a la aplicación de este principio, adquiridas para el caso tales cuestiones? Creo rotundamente que sí. Y no me encuentro en el marco de la prueba, necesariamente, aún cuando se encuentre -al decir Rivas-, reconocido el principio de adquisición, en el marco de los hechos y la prueba.

Porque actualmente, entiendo que si en un punto la nota distintiva del principio de adquisición es la independencia de sus efectos, ello resulta porque se autonomiza, y se presenta ajeno a la voluntad de las partes, imponiéndose como axioma para el Juez, que de él no puede apartarse, y en su defecto debe ir en su búsqueda para fundar la sentencia que necesariamente lo contenga, ya que merced a este principio adquirido-valga la redundancialas partes descubren su injerencia a lo largo y a lo ancho de todo el proceso, y aún, buceando sus “filamentos” antes de él; después de la etapa probatoria; obviamente en la conclusional; y aún en el tiempo de su revisión, pero sin aprisionarlo a un solo instituto -como es el probatorio- so pecado de lamentarlo seriamente en una sentencia que haya advertido su aquilatamiento, cuando nosotros no.

Cuando Alsina [15],en remisión a Chiovenda [16]y Rocco[17], establecía que es la actividad que las partes desarrollan en el proceso la que se influye recíprocamente, de manera tal que resulta que el acto procesal es común y que su eficacia no depende de la parte de la cual provenga, sino de los efectos que produzca, no limitó, como actualmente pareciera suceder, este principio a la actividad probatoria; sino que como primer ejemplo argumentó que la demanda importa una confesión de los hechos que en ella se aducen, y no podría el actor negarlos si el demandado los invocara en su provecho, de cuyas resultas, y más allá del principio de no contradicción aristotélico, dejó bien sentado que el principio de adquisición

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procesal superaba dichos límites probatorios. Y es hora de retomar tales conceptos, para visualizar la preponderancia actual de este principio.

Así las cosas, estoy en condiciones de establecer el contenido del principio de adquisición, como regla para su reconocimiento y funcionamiento: Siguiendo a Carnelutti, nuevamente, [18]como a todo acto procesal, hace a la existencia misma de este principio la concurrencia de tres elementos funcionales: el Sujeto que lo ejecuta y su grado de percepción del principio en particular; el objeto sobre el cual recae: aquello que se adquiere, y por útlimo: la actividad, como fundamento de la necesidad de su incorporación a la sentencia eventum, involucrándose también allí la causa-como interés o necesidad en su oportunidad, de la tutela jurídica efectiva y concreta que se solicita-, siendo estos elementos aquellos factores que deben concurrir en el acto a fin que este despliegue su juridicidad.

Una vez reconocidos estos tres aspectos, la representación del principio para el operador jurídico se impone con naturalidad, porque no pueden eludirse estos elementos del principio, so riesgo de carecer su propio juicio lógico-jurídico, de andamiaje indispensable; y la novedad que intento introducir, por más que estos elementos pertenezcan a la categoría de los actos procesales, es que el principio de adquisición, puede presentarse aún antes del proceso judicial de que se trate, donde la confluencia de estos elementos, igualmente, es indiscutible.

Así es que previo al proceso judicial, existe un proceso de valoración que deberá preponderar la validación del principio de adquisición para transitar el camino de la proposición de contienda. Sin ella, el resultado será inútil.

Y entendiendo esto, se verifica claramente dentro de la estructura de la relación procesal el principio de adquisición; desde que en tanto y en cuanto los sujetos procesales alimentan dicha relación con sus actividades particulares, cada una de ellas, sin distinción, va siendo adquirida para el proceso, proyectando su resultado antes, durante, y hasta su finalización -desde el punto estrictamente procesal-; y después de su finalización, merced a la sentencia definitiva -desde el punto de vista sustancial-, por la creación de la norma particular vinculante, a los justos contradictores legitimados intervinientes.

Pero es necesario aclarar bien la cuestión: cada actividad procesal, va siendo adquirida como integratoria de ese proceso. No se limita esta adquisición a la significativa etapa probatoria solamente, sino todo lo contrario. No imagino que en el relato de los hechos de la demanda no se encuentre este principio con el mismo grado de probabilidad, y con las mismas consecuencias que cualquier otra actividad procesal -aún la probatoria- . Lo mismo sucede con las actividades omisivas; consultivas; impugnativas; o cualquier otra que se suponga.

Todas ellas son para el proceso de que se trate; y a él lo benefician, independientemente de quien emanen, o a quien perjudiquen. Y esto que parece una verdad de Perogrullo, ( como deformación de Pedrogrullo insertada por Francisco de Quevedo en sus coplas) no es abarcado en su total dimensión, desde que se restringe normalmente el campo de acción del principio de adquisición, al solo momento probatorio, sin advertir, por su evidencia notable y notoria, la claridad con que se representa en cada instancia procesal esta adquisición que va marcando el proceso, y aún antes de él: en su formación, merced a las categorías de actos extraprocesales previamente necesarios para su tránsito.

Y esta actividad aún se completa con los razonamientos inductivos que pueda realizar el Juez: del comportamiento y de las discusiones de las partes “según las sugerencias y los dictámenes de la lógica discursiva usual”[19], por cuya virtud, también se está “adquiriendo” de

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tales manifestaciones y conductas, un juicio fundado, y sustentado en el principio de adquisición, como Infra se tratará.

4.- Incumbencias del principio en el derecho comparado: Resulta interesante, más allá de la propuesta, evaluar en los procesos judiciales del derecho comparado, dónde habitualmente se reconoce este principio. Y es rigurosamente cierto que es acostumbrado verificarlo en los tiempos de la comprobación de los hechos. Pero desde ya entiendo que a través del análisis que detallo, ello no es motivo para encasillarlo en el proceso judicial exclusivamente, desde que se postula en algunos casos, de forma anterior al juicio, ya sea porque tal y así es la normativa vinculante, o porque ha sido categorizado como presupuesto de la materia de juicio posterior. Para ello, el trabajo sobre Prueba, de Taruffo, resulta esencial[20] En la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, el tribunal no puede buscar pruebas adicionales, pero puede dictar una diligencia final que ordena la práctica de nuevas pruebas sobre hechos relevantes, si los medios de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes (art.435.2). También se verifica el principio en análisis, desde que cuando al Juez no le son suficientes los medios por los cuales se intentó probar en el proceso, siendo relevantes para la causa la práctica de ciertas pruebas,( art.429) puede indicar a las partes la prueba o pruebas cuya práctica considera conveniente, para obtener la dilucidación de la causa.

En Alemania, también son las partes las que solicitan su inclusión; inclusión ésta que es sometida a un juicio de “admisibilidad” merced a la demostración de su relevancia y merecimiento, además de especificar los hechos que esperan probar con la prueba ofrecida.

Los tribunales mediante un juicio específico de admisión, estricta y taxativamente determinado por la ley (art. 350, 358,360) deciden a su respecto.

Un caso particular, lo presenta Francia, donde la aplicación del principio de adquisición procesal, importa en el marco probatorio, que más allá del deber de solidaridad procesal impuesto a las partes merced a la aportación de pruebas como deber (art. 9 y 10), el juez puede ordenar en cualquier momento del juicio, que se produzca cualquier medio de prueba eligiendo aquellos medios más convenientes a la dilucidación de la hipótesis de conflicto, decisiones éstas, que entran dentro de la esfera privatista del juez, sin posibilidad de cuestionamiento por las partes ( art. 148/9) con lo cual la adquisición procesal en su fase introductoria judicial, cobra especial preponderancia, como advertencia a las partes, que todo aquello que hayan omitido, podrá ser develado merced a la actividad judicial en tal sentido.

En los sistemas del common law, la situación es diferente, donde merced a la discovery (descubrimiento) de pruebas, todas aquellas admitidas se incorporan en la oportunidad procesal preliminar (pre-trial) desde donde se proyectan en toda su intensidad a lo largo del proceso, por ser éstas, y solamente éstas, las que se presentarán luego en el juicio en principio, y salvo algunos casos excepcionales, con la posibilidad de conminar a la contraria al “descubrimiento” de aquellas pruebas con que cuenta. ( regla del Civil Procedure Rules 31.5 Inglesa.)

Mediante la discovery, se produce primero la revelación de las pruebas, y sobre dicha base, se revelan los hechos alegados, que no son determinados previamente, sino en tanto y en cuanto se van descubriendo las pruebas que los sustentan, de manera tal que frente a la comprobación mediante la prueba, los hechos quedan así definidos, adquiriéndose los hechos, merced a la adquisición previa de las pruebas. Aquí también funciona la implicancia procesal de la relevancia de los medios, y el principio de adquisición procesal de los indicados, para

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descartar aquellos inadmisibles o irrelevantes durante o al final de la etapa preliminar, en la audiencia previa.

A contrario sensu, en los sistemas del civil law, son las partes las que fuera del proceso, y antes que éste comience, adquieren los elementos de prueba que puedan usar, solicitando posteriormente su admisión en la medida que los consideren relevantes. Y el tribunal las admite o rechaza, de acuerdo a los estándares de relevancia y admisibilidad.

Pero a pesar de ello, las actuales civil procedure rules de 1998 en Inglaterra transformaron el sistema procesal donde el juez, que antes no ordenaba nunca práctica de pruebas por iniciativa propia, actualmente cuenta con intensos poderes para la dirección del proceso, aún cuando no se ha alejado demasiado de la anterior normativa en el alcance del principio de adquisición de las pruebas. Pese a que no hay norma alguna que permita al juez ordenar de oficio la práctica de pruebas, de acuerdo con la regla 32.1, el juez puede (“control the evidence”) indicar a las partes las cuestiones de hecho sobre las que requiere que se propongan pruebas, contando entonces con poderes que podrían denominarse como de dirección y control sobre la adquisición de las pruebas, cuya intensidad no es sustancialmente menor a la de los poderes de los que dispone la mayor parte de los jueces continentales.

Entonces: no importa quién haya presentado las pruebas sobre ese hecho. Ello no afecta significativamente la decisión del tribunal. “Cuando no se han presentado pruebas suficientes, la parte que tenía la carga de probar el hecho perderá, pero sólo porque no se ha satisfecho la carga de prueba, no la carga de presentar pruebas. Si por el contrario, las pruebas presentadas por la otra parte u ordenadas de oficio por el juez han probado un hecho, la parte que tenía la carga de probar los hechos ganará el caso, aunque no haya presentado ningún medio de prueba sobre ese hecho. (en Italia, esa norma se conoce como principio di acquisizione processuale). En consecuencia, no existe ninguna carga real subjetiva de presentar pruebas.

En el mismo sentido, y en el caso de proceso estadounidense, la regla 614(a) de las federal rules of evidence, atribuyen al juez la facultad de disponer de oficio prueba testimonial; la 706: prueba pericial, con el objetivo de corregir las distorsiones que puedan provocarse por la utilización de los peritos de partes, con el objetivo puesto en compensar el carácter adversarial que tiene básicamente este proceso.

5.-La preexistencia del principio, al principio: Cuando Sentis Melendo [21] explica que entendió con claridad a partir de Carnelutti la diferenciación entre fuentes y medios de prueba, siendo las primeras el hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad, mientras los segundos, la actividad del Juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y concluye lo siguiente: que se averigua, buscando fuentes; se verifica, utilizando esas fuentes con los medios disponibles permitidos por la ley, veo reflejado en estas conclusiones el principio de adquisición procesal sin el cual, las fuentes no ingresarán al contradictorio del conflicto, siendo necesariamente adquiridas para su evaluación ab initio del proceso, girando su dinámica al ingresar al mismo, llegando a afectar a éste en toda su magnitud, a fine.

Tratemos, como ejercicio mental, de memorar frente al caso concreto, qué circunstancia será lo que buscaremos cuando alguien nos consulta.

Inmediatamente, responderemos “el hecho”, es decir: la fuente es lo que “averiguamos”. Pero acto seguido, el ejercicio nos lleva a constituirnos en jueces de nuestro propio juicio de valor: y comienza la actividad “verificatoria”, que llegado el punto del planteo jurisdiccional del conflicto, nos asegurará o no, posicionarnos para ganar el juicio.

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Adquirimos las fuentes, y las proyectamos hacia el futuro naturalmente, sin saberlo, porque todo aquello que pueda ser adquirido, merced al continuo giro y desarrollo de su verificación por las partes, y por el juez, marcará el campo de trabajo sobre el que este último deberá fallar, tornando su actividad cada vez más activista en pos de consolidar el alcance de su real saber y entender para fallar el caso, en la medida que los actos procesales todos, van siendo adquiridos para el proceso, más allá del plexo probatorio en sí.

Y las partes lo mismo: desde que positiva o negativamente, pretenden adquirir para el proceso, la concatenación de actuaciones procesales que asienten el presupuesto de hecho de la norma de que se trate, o aquello que deniegue tal proposición.

Entonces: no se reduce el principio de adquisición procesal a la prueba. Su mayor preponderancia y lucimiento, se da normalmente en la prueba. Pero dicha visión reduccionista, impide valorar su verdadero alcance, con toda amplitud.

Por ello creo que debemos aprovechar la oportunidad del próximo Congreso, para rescatarlo de ese encasillamiento.

Hoy en día, asistimos a un fenómeno no menor, derivado de comprobar nuevos descubrimientos y aplicaciones tecnológicas, que en los últimos diez años parecían imposibles, y que exponencialmente se irán renovando. Paralelamente, existe una reivindicación de elementos, costumbres, formas de vida, canciones y hasta alimentos “remixados”, es decir: relanzados, redescubiertos y preponderados , de los que el derecho procesal y sus principios, no pueden estar ajenos, y donde su dinámica debe permitirnos, particularmente con el principio de adquisición, la revisión de su planteo procesal, su alcance y calidad, ubicándolo desde antes del inicio del conflicto, como axioma que en definitiva deberá estar allí presente en el caso concreto si se quiere alcanzar una sentencia eficaz.

Y tenemos como norte, aún cuando muchas veces no lo tomemos en cuenta, las conclusiones de los congresos procesales, en este caso el XXV, que merced a la sugerencia de implementación de institutos como la consulenza italiana, nos advierten de la importancia que deriva de la aplicación de los principios procesales, y en el caso, el de adquisición procesal, merced a la posibilidad de las partes de abrir una negociación para conocer el alcance y las implicancias de una cuestión de hecho que puede ser liminar para dilucidar un pleito y definir las posiciones de las partes.[22] Asi es que en otro giro de la visión del tema, nos podemos encontrar -merced a la investigación de este instituto- con la instalación del principio de adquisición por fuera del proceso, proyectando sus alcances dentro de éste.

En el caso italiano, la consulenza proviene justamente de la disposición del art.696 bis CPCC, donde desde la prospectiva de ese útil instrumento que da certeza al tema controvertido, se incorpora el dictamen técnico con la nueva introducción de este instituto preventivo a fin de la composición de la litis.

Merced a la intervención del “consulente”, - intentando primeramente en lo posible, la conciliación de las partes- cualquiera de las partes puede pedir que las cuestiones deducidas frente a él, en caso de no llegar a una conciliación, sean adquiridas para las actuaciones del sucesivo juicio de mérito.[23].

Y esta es una maravillosa expresión de la importancia del principio de adquisición: importa en toda su expresión, la revalorización de su significancia, esto es, al decir de Palacio en cita a Alsina[24] que los efectos de los actos procesales son susceptibles de beneficiar o de

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perjudicar a cualquiera de las partes, y por lo tanto, incluso a aquélla que solicitó su cumplimiento.

Y en el caso, las circunstancias de los actos preprocesales, o paraprocesales, pueden demostrar la existencia de este principio, desde que no es ni más ni menos que reconocer en otro ámbito, la misma actuación adquirida que será instalada definitivamente, para dilucidar la cuestión merced a valoraciones en orden a las causas y al objeto de la verificación ( conf. Art. 696 CPCC Italiano), ejerciendo por haberse adquirido tales validaciones, una influencia decisiva acerca del resultado del proceso.

Es importante, entonces, verificar la existencia del principio en análisis en un instituto que perfectamente, aunque por otros motivos a tenor de las conclusiones del Congreso supra mencionado, podría incorporarse en nuestra legislación, más allá de lo dispuesto en el capítulo correspondiente a diligencias preliminares y medidas de prueba anticipada de nuestro código, y por otros sujetos procesales, que en cualquier caso, “adquiriría” para el proceso hechos, pruebas y circunstancias, indeclinable y definitivamente incorporadas en el marco del debido proceso adjetivo judicial, donde el juez de la causa, merced a la adquisición controlada por su absoluta discrecionalidad en su competencia de dirigir y guiar el juicio, tendrá la palabra decisoria.

Es por ello que cuando el XXV congreso nacional de Derecho Procesal concluyó en referencia a la etapa preliminar al proceso civil que resultaba necesario, (aún cuando instauró la finalidad en paliar la crisis por la que atraviesa el sistema de justicia argentino), el propender a una mejor preparación de los operadores jurídicos para nutrirlos de herramientas necesarias para generar desde su propia actuación el trabajo en las técnicas y métodos alternativos de superación de conflictos, entiendo que veía necesario el desarrollo de otras formas de solución de causas distintas al judicial, pero sin nunca perder de vista los principios procesales, de los que necesariamente también están imbuidas estas etapas por lo menos, preexistentes o ajenas a la jurisdicción.

6.- El principio en los Hechos: En ocasión de este subtítulo, Taruffo[25], plantea la siguiente hipótesis llamativamente preponderante para volver a descubrir este principio en sus premisas: Cualquier proceso, y no solamente el judicial, debería tener como uno de sus principales propósitos establecer la verdad, y aún cuando el concepto de verdad judicial puede ser discutido, las cosas son bastante claras cuando la verdad de los hechos en disputa se asume como una meta del proceso judicial y como un rasgo necesario de las decisiones judiciales. Los tribunales deberíanestablecer la verdad de los hechos en litigio ya que la verdad debería ser determinada tomando como base los medios relevantes y admisibles.

En cualquier caso, se comienza así, a demostrar la importancia de la siguiente afirmación: Toda relación que produce efectos jurídicos está sometida a tensión.

La tensión entre las partes se presenta en caso de conflicto justamente por la calificación que de los hechos hacen, donde los institucionales, a diferencia de los hechos brutos, adquieren relevancia suficiente por ser sobre ellos, básicamente, donde recaerá en definitiva una decisión judicial. Y lo expuesto, sin perjuicio que los mismos hechos brutos (material facts) puedan ser definidos propiamente como institucionales ya que se distinguen en cuanto tales por una norma jurídica; por el contrario: los meros hechos probatorios (evidentary facts) no necesariamente están cargados de “derecho”.

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La tensión significativa, hace que los hechos se tomen en consideración de una forma muy especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido tácticamente. Es por eso que surge la famosa diatriba de si lo que se prueban son los hechos, o la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos del juicio.

Se advierte así el verdadero meollo del presente trabajo, cual sería la conceptualización del principio de adquisición procesal desde un enfoque integratorio que pretende ubicarlo antes, durante y hasta el momento de culminación de cualquier proceso judicial como amalgama necesaria que sustenta la teoría de la correspondencia entre el hecho narrado; su posibilidad de verificación merced a la conducta de los sujetos; y la verificación propiamente dicha, en el ámbito que acontezca, para que la decisión judicial, como última ratio, se base en la justicia y la verdad, necesariamente. Y ello desde ya informa sobre la necesidad del principio de adquisición a tales fines.

Frente al conflicto, ambas partes -en su convencimiento de razónretroalimentan la calidad de la hipótesis que sostienen merced al mayor o menor grado de certidumbre que van obteniendo respecto a la probabilidad del acontecimiento de los hechos del conflicto, por ellas sostenidos.

Las partes formulan sus propias representaciones de las cuestiones de hecho. De esto no cabe ninguna duda. Ha sido llamado por diversos autores, la técnica del relato; las narrativas; historias; hechos del proceso; story telling; donde en cualquier caso, y partiendo del principio procesal de las cargas probatorias: onus probandi incumbit ei qui dicit, la evidencia de tal representación, como elemento o medio de prueba, es necesariamente contemporánea al relato de los hechos para cada particular, quienes comienzan a adquirir el convencimiento de la probabilidad de la demostración de su relato, dando así nacimiento a la primera manifestación del principio, que se reconoce en la doctrina extranjera citada, particularmente la italiana.

Las partes comienzan, entonces, por convencerse de su relato. La construcción del esquema que luego replicarán frente al adversario, y en definitiva, ante el juez, debe necesariamente gozar de convencimiento propio. Acto seguido, el ingrediente de la credibilidad se presenta como necesario. Y para ello, adquiere importancia el concepto de relevancia, como estándar lógico de acuerdo con el cual, en la etapa probatoria, los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juez, son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos.[26]. Así como este estándar es obvio como medio para incluir la adquisición de actos procesales que van formando los componentes de la causa, también lo es para excluir la adquisición de pruebas que no serían de ninguna utilidad en la adopción de la decisión sobre los hechos del litigio. Y ello también necesariamente presupone un juicio de relevancia sobre el hecho mismo antecedente de su demostración.

Así como es la diferencia en el contexto lo que determina diferentes ideas sobre la verdad, es naturalmente necesario que el contexto judicial, y aún prejudicial donde nos planteamos el caso, resista el juicio de verificación por un lado, pero el de adquisición necesaria por el otro.

Yo puedo formular un relato con todos los elementos del caso (story telling), y verificarlo aún antes del juicio. El propio juicio de probabilidad que me lleve a la certeza de su incorporación, puede ser validado y adquirido. Pero si ello no es replicado en última instancia para el juicio, no formará parte del objeto de decisión. Ahora bien: una vez adquirido, difícilmente pueda renegarse de él.

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Aún antes del juicio, también el relato y el principio de adquisición presentan un aspecto importante, cual sería el convencimiento personal en la veracidad de los extremos alegados, frente al contrario. En el ingenio de habilidades que despliegan las partes, en esos giros y contragiros de toda danza negocial para la resolución del conflicto, el principio de adquisición también se encuentra representado: las partes adquieren el convencimiento de una u otra determinación sustantiva, merced a los elementos representados como posibles sobre la base lisa y llana de la narración introducida y confrontada. Caso contrario: no habría posibilidad de cierres de mediaciones con acuerdos, desde 1995 a la fecha.

Podría criticarse que la apreciación del principio de adquisición en esa etapa preprocesal, es impura, y queda definida en un contexto que no puede ser verificado o valorado por nadie más que por el sujeto que lo adquiere. Pero desde mi punto de vista, la adquisición del convencimiento necesario para la conciliación prejudicial, es otra manifestación, si bien distinta, no por ello ajena al principio procesal en estudio, donde la motivación interna para la decisión, que se exterioriza en la resolución del conflicto, presume que ese tal convencimiento ha sido adquirido, independientemente de sus razones, por lo menos en cuanto a la conveniencia de poner fin al litigio.

En tal virtud, y partiendo de los hechos, un hecho es lógicamente relevante cuando, no siendo en sí mismo un facta probanda básico, puede ser usado como una premisa, esto es, como un punto de partida para inferencias que posiblemente lleven a una conclusión acerca de la verdad o falsedad de un enunciado relativo a un hecho principal, que es la tarea del juzgador al evaluar los hechos para la decisión, desde que “Los principios de la lógica tienen que ser complementados con las llamadas “máximas de la experiencia”, es decir, con el conocimiento de la vida y de las cosas que posee el juez” ; [27] entendiendo que dichas máximas se deben atender no como un componente de las reglas de la sana crítica sino como un concepto sinónimo de ellas.

De ello resulta claramente, que el principio de adquisición procesal, como categoría de los actos procesales, se encuentra plenamente representado en los hechos de la causa los que si no fueran “adquiridos” para ésta, no podrían ser materia del fallo.

7.-El principio de adquisición procesal en la etapa probatoria Llegados a este punto, por lo menos debería estar instalado, que es lo pretendido, el tema de la duda respecto a la aparición del principio de adquisición en otros estadios procesales ajenos a la prueba, de cuyas resultas, y siendo el principio único y unívoco, sus elementos, en el plexo probatorio, no confrontan ninguna diferencia.

Pero no sería justo omitir los aspectos particulares del principio de adquisición en el plexo probatorio: Y en este marco: ¿dónde se ubica la tarea del Juez director, cuando adquiere para el proceso? ¿Es ella distinta al resto de las actividades procesales que despliega junto con las partes?

La respuesta me surge, de la siguiente manera: No lejos de aquello que también le marca el “distinto marco de la disciplina” que a él se refiere: su tarea de juzgar, donde el exceso y la compulsión a sus límites, deberá ser foco de atención de las partes cuando el caso se presente, porque el principio de adquisición es elemento indispensable para la construcción lógica de la fase de verosimilitud (franca posibilidad), certeza ( nivel de convencimiento fehaciente) o evidencia (grado de convencimiento absoluto) en el nivel subjetivo de conocimiento.[28].

Y como límite preciso: la alteración del derecho de defensa de las partes, o suplir su desidia, coloca a aquello que se ha adquirido para el proceso, como un aditamento artificial y

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prepotente, que viola el equilibrio primario bajo el ropaje de la aparente necesidad de la verdad jurídica objetiva, sustentada en el mismo nivel subjetivo de conocimiento indispensable que en ningún caso y de ninguna manera puede amparar legítimamente una decisión judicial.

Pero frente a esta actividad discrecional judicial, Berizonce sostiene[29] que el correlato de la operatividad del deber de colaboración de las partes, trae el inconveniente de que el litigante pueda ser sorprendido al adjudicársele, en la Sentencia, una prueba que no estaba dentro de su carga cumplir, por cuyas resultas mejor sería su regulación legal para evitar los excesos en la Sentencia, que por la aplicación del principio favor probationis, venga a alterar sorpresivamente las reglas de distribución de la carga de prueba, y reafirma con ello el contradictorio en todo su alcance.

Ello se encuentra íntimamente ligado, a mi entender, al principio de adquisición, desde que justamente la implementación de las cargas dinámicas probatorias impondría en algunos casos concretos tener por adquirido para el proceso una verificación y comprobación que no es tal, en rigor de verdad, porque parte de una ficción que en ciertas ocasiones podría constituir una violación constitucional, cual sería haber impedido a la contraria, solapando la garantía de la debida defensa en juicio, una legítima contradicción; sobre todo cuando quien toma tal determinación adquisitoria, es el Juez. Es por ello que, cuando Berizonce refiere al proyecto de reforma del CPC de la Pcia. De Bs.As. de 1997/8, por su art.364 inc. 3, en punto a las cargas dinámicas, allí encuentro también reconocido en su total envergadura al principio de adquisición procesal, desde que al suspenderse la audiencia del art. 360 cuando el Juez considere necesarias exigencias especiales probatorias para las partes, al darles el derecho de ampliar el ofrecimiento probatorio, establece llanamente la plenitud de operatividad del principio, actividad ésta que luego no podrá ser cuestionada, justamente, por haberse respetado la garantía de defensa en juicio antes mencionada, y por haberse adquirido, dicha situación procesal, indeclinablemente para el juicio. Creo que esta posibilidad, pese a no encontrarse en nuestro CPCCN normativamente contemplada, no hace mella en la actividad jurisdiccional de su acogimiento saneatorio, por una parte, mientras que se presenta como un marco adecuado para el planteo suspensivo de cualquiera de las partes “sorprendidas” cuando ello ocurra, a fin de salvaguardar no solo la mentada garantía, sino, al decir del autor, en cita a Comoglio,[30] “ la paridad de armas” que debe existir en el debido proceso adjetivo, teniendo a mi entender como norte la puridad de la adquisición de la prueba, porque así como por más que se encuentre producida una prueba ilegal, ilegítima o ilícita, en cualquier contexto que fuera, su repudio impide su adquisición procesal, de la misma forma, la aplicación de este principio impide que la adquisición se produzca, en tanto y en cuanto se violen las mentadas garantías constitucionales.

En el mismo sentido se pronuncia Falcón, cuando en un impecable paralelismo entre el Discovery norteamericano[31] y las actuaciones de nuestro sistema de negociación, mediación o conciliación anticipados al proceso, también concluye que aunque el modelo americano demuestra una mayor informalidad y deseo de que el proceso alcance lo que la Corte ha señalado como verdad jurídica objetiva y necesidad de que no se constituya el proceso en un juego de habilidades (fallo Colalillo), tal vez no se trata de una cuestión de normas decididas por determinada sociedad, en determinado momento histórico, sino de la actitud de las personas respecto al cumplimiento de los principios que las sostienen, por cuya virtud entiendo que el principio de adquisición cobrará plena vigencia en este punto, desde que siendo vinculante para las partes, y para el juez mismo, servirá y podrá fundamentar la fase del procedimiento de que se trate -sea o no de “descubrimiento” procesal- tanto para preservar las pruebas, como para revelar hechos, como para ayudar a la formulación de las cuestiones, o para excluirlas; para la preparación del sumario del caso; para que las partes conozcan acerca de lo que opinan sobre el derecho aplicable al mismo; para promover acuerdos, y, en fin, para obtener un proceso más cristalino[32]

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De lo no cabe duda alguna, que cualquiera sea el caso, todas estas posibilidades que nos advierte el maestro, ya existen en nuestro proceso, y aún, en las etapas previas, sólo son previsiblemente atendibles, en la medida que tal y así produzcan efectos, tanto para los contendientes, como finalmente para el tercero decisor. Y para ello, sí y solo sí, se torna indispensable que tales “servicios” del instituto de que se trate, presupongan merced al principio de adquisición procesal, que las cuestiones “descubiertas”, en alguna medida, sean vinculantes, es decir: adquiridas por y para la negociación; mediación; formulación de las cuestiones; exclusión, etc. de donde solo allí cobrará relevancia la resolución del caso en cuestión, independientemente de la voluntad de las partes.

En última instancia: será el mismo Juez quien por aplicación del principio de adquisición, alcanzará la convicción (como fin), merced a la sana crítica (medio), donde ésta presupone una justificación, una motivación de la sentencia como acto procesal por excelencia en su tarea de juzgar, y donde la actuación libre de su conciencia, valide claramente cada una de las circunstancias por las cuales el tercero imparcial y todos los contradictores (v.gr.: incorporación por la parte proponente; incorporación por la parte resistente; incorporación por la parte neutral (amicus curiae); incorporación por el tercero decisor; incorporación por la evidencia de otro juicio debidamente controlada; etc.) hayan acabadamente incorporado, merced al principio de adquisición procesal, que tales evidencias ya definitivamente situadas en el proceso, y merced a él , no pueden ignorarse para fallar.

8.-El principio de adquisición en la conducta de las partes: La conducta procesal de las partes, es una de las evidencias mayores del principio de adquisición probatoria en el marco del proceso.

Ello en virtud que el comportamiento de las partes resulta trascendente a los fines adquisitivos del proceso, porque “la mejor manera de cristalizar la vigencia de los principios de probidad y de igualdad de las partes y de hacer efectivo el deber de colaborar con veracidad y buena fe que la ley impone a los litigantes, consiste en autorizar al juez a apreciar el comportamiento de aquellas durante el proceso [33] Si bien cierta doctrina (Kielmanovich) al calificarla como prueba innominada, llega a la conclusión de que la valoración de la conducta procesal no requiere de norma expresa que la autorice, la doctrina mayoritaria (Arazi, Calamandrei, Peyrano, Masciotra) al aplaudir su inclusión legal entiende que ello contribuye a clarificar la actividad ideal de las partes merced a las sanciones para conductas disvaliosas, asegurando la garantía de igualdad ante la ley y debido proceso adjetivo, desde que nadie puede alegar su propia torpeza sin aceptar sus consecuencias, o solapadamente interpretar que su conducta encuentra margen en el rango difuso de la calificación anímica del juzgador.

Por ello entiendo que ambas posturas, no son contrapuestas, sino que se complementan.

La calificación de la conducta procesal de las partes se adquiere para el proceso, desde su misma iniciación. Y llamo iniciación al acto útil de accionar en pos de la defensa de los derechos de las partes. Luego: en el tránsito del proceso judicial propiamente dicho, se manifiesta a cada paso mediante las actuaciones procesales de las partes que las contienen. Y es innegable que si bien aquel que debe juzgar, se encontrará influenciado por la materia que juzga (conducta acreditada por acción o por omisión), la existencia de parámetros claros, normativos y rectores del quehacer que constituye inconducta procesal, impedirán distracciones las más de las veces melindrosas para imponer a los litigantes las consecuencias justas de aquello que merced a lo adquirido por el Juez en el proceso, no puede dejar de merituar.

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Pongamos como ejemplo el art. 417 CPCCN. El mismo indica: Si el citado, (a la absolución de posiciones) no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

Aquí la norma impone la adquisición para el proceso, de una determinada consecuencia procesal, merced a la conducta del litigante, cuando éste manifestare acciones omisivas, (rehusar o evadir responder), encabalgada necesariamente a las demás circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. De manera tal que no sólo nos está advirtiendo este principio de adquisición que la conducta será merituada, sino que, concluyo que para el caso contrario: es decir: para no tenerlo por confeso sobre hechos personales, deberá cohonestar tal conducta con los restantes elementos adquiridos también en el marco del proceso merced a las pruebas producidas y las circunstancias de la causa. Como decía Calamandrei (Instituciones) citado por Masciotra: “ Así, de un modo o de otro, la parte que no tiene razón…sabe ya que si intenta defenderse con el silencio o con la mentira, corre el riesgo, frente a esta nueva arma que tiene el juez, de deducir argumentos de prueba del comportamiento de las partes mismas del proceso”…[34] El hecho de que elija este ejemplo, destacando una norma de la parte probatoria del proceso, es ex profeso, porque más me convence de que supera a este instituto, ya que no puedo dejar de recordar con ello, lo dispuesto por el art. 163 CPCCN que concluye normativamente, con la actividad que debe desarrollar el juez al fallar, en punto a lo adquirido para el proceso, merced a la conducta de las partes.

Por eso entiendo que la aplicación estricta del principio de adquisición le impone al Juez como deber ( arg.art.34-5-d CPCCN: “prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe” ; 34-6-: “declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes” ) actualmente, el resolver sobre la base de su convicción acerca del comportamiento desarrollado por los litigantes, cuestión ésta que en ningún caso afecta la garantía del debido proceso del art. 18 CN, desde que ella se refleja en los actos procesales que construyen la materia del litigio que necesariamente deberá ponderar el juzgador para obtener una sentencia justa[35]; pero así como sería necesario delimitar acabadamente en el sistema de cargas probatorias las reglas del debate para no sorprender a la contraparte, como desarrollara supra, también lo sería en este punto, respecto a la exposición evidente que resulta de la defensa de los derechos de las partes en cuanto a la actuación profesional de los abogados litigantes, merced a la intervención necesaria del órgano de colegiación, único convalidante de un juzgamiento a sus pares, quien en colaboración directa con el Juez podría establecer el grado y alcance de la “adquisición” de la conducta reprochada, tal como ha sido manifestada.

9.-Conclusión: Final del principio: No quiero cerrar sin incorporar una última reflexión hecha por Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil[36] “En último término, toda solución constante, reiterada, que aparece en un cuerpo de leyes, constituye un principio. Más de una vez acontece, sin embargo, que las excepciones comienzan a aparecer en esa solución. Llega un instante en que las excepciones pueden ser tantas como los casos que constituían el principio. La vigencia de éste, entonces, puede hacerse dudosa y hasta llegar a perder su carácter de principio. En el curso de la historia se ha producido, más de una vez, el hecho de que el principio ha llegado a transformarse en excepción, y la excepción en principio”.

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De manera tal, que la excepción a la verificación del principio de adquisición, se ha transformado en su propia regla, volviendo a los precursores, y colocándolo a ciencia cierta, donde siempre debió estar: antes, durante, y por supuesto necesariamente en toda sentencia judicial fundada, que es en última instancia, lo que los justiciables pretenden.

[1]

Falcón E. Procesos de conocimiento, Sta. Fe 2000, p.15/18, ob.cit. por Falcón E. Prueba I Ed. R. Culzoni Revista de derecho Procesal pag.120: La recolección probatoria en el proceso civil

[2]

Palacio Lino E. Derecho Procesal Civil T I ed. A.Perrot 1975-1988 pag. 251, en cita a Podetti, Teoría y técnica del proceso civil pag. 73 [3]

Carli La demanda Civil, pag 13

[4]

CPCCN comentado, anotado y concordado Ed. A. Perrot. Art.319 pag.544, citando a Oderigo, Der. Proc. Penal, pag.53/4 [5]

Palacio Lino E. Derecho Procesal Civil T I.p.252

[6]

Morello Augusto M. La acción , la jurisdicción y el proceso, pag.530 en Problemática Actual del Derecho Procesal, libro Homenaje a Amílcar A.Mercader Editora Platense 1971

[7]

Palacio ob cit. Pag.284

[8]

Carrió G. Principios jurídicos y positivismo jurídico pag. 22/25, citado por Falcón E. ob cit. P. 544

[9]

Sistema t III pag.19 y ss; Instituciones t. I p.438

[10]

Devis Echandía, Teoría general, T I pag. 118; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos t I p.444; Kielmanovich, Teoría p. 53, todos ellos cit. Por Falcón Tratado p.629 cap XVIII [11]

Carnelutti ob.cit. pag. 106

[12]

Falcón E. Tratado…ob cit

[13]

”Interpretación de las leyes procesales”, en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Eduardo Couture, Tomo III, pág. 15, 3era Edición, Editorial Lexis Nexis [14]

Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios Ed. Abaco, 1991 pag. 250 y ss

[15]

H. Alsina Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial T I Cap. IV pag.266 Cía Arg. De Editores SRL 1941 [16]

Instituciones …I nº 271

[17]

Derecho Procesal Civil pag. 252

[18]

Instituciones del Proceso Civil, T I pag. 458

[19]

Redenti E. Derecho Procesal Civil, EJEA 1957 T I p.256

[20]

Taruffo M. La Prueba Civil, pag. 150 y ss; pag.168 y ss. Colección Filosofía y Derecho Ed. Marcial Pons Madrid 2008

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[21]

Estudios de Derecho Procesal, Cap. XXIII pag. 610 y ss. Ed. EJEA Colección Ciencia del Proceso 1967 [22]

Conclusión nº 4 Técnicas de gestión judicial y eficacia del proceso XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal

[23]

Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte puó chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito- art. 696 bis Código Procesal Italiano 2005 [24]

Palacio Lino E ob.cit. p. 284

[25]

Taruffo M. ob cit. Pag.18 y ss.

[26]

Taruffo ob.cit. p.38

[27]

Arazi Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, R-C.Santa Fe, 1999,t I pag.355, citado por Peyrano, Jorge W. Aproximación a las máximas de experiencia. Su relación con las reglas de la sana crítica…

Rev.de D.Procesal Prueba I pag. 215 y ss [28]

Falcón E. Tratado de la prueba t. I pag.135 y ss citando a López Miró: Probar o sucumbir

[29]

“El principio del contradictorio y su operatividad en la Prueba”, Revista de Derecho Procesal -I- 2005 pag. 137 [30]

Etica e Técnica del giusto proceso, G. Gippichelli, Torino, 2004, ps. 68 y ss

[31]

Falcón E. Tratado… Ob.cit. Tratado T I pag.829 cuando lo define como “la averiguación de aquello que se desconoce; la revelación de lo que viene ilumina aquello que previamente estaba escondido; la adquisición de la noticia o el conocimiento de actos o hechos determinados”

[32]

Falcón ob.cit. p.831

[33]

Masciotra M. “La Conducta procesal de las partes y su valor probatorio”, Revista de Derecho Procesal Prueba II 2005 pag.270 y sig.

[34]

Masciotra Ob cit. Pag. 272

[35]

Masciotra ob.cit. pag.273

[36]

Couture: Fundamentos… pag. 163 y ss. Ed. B de F Montevideo 4º ed. 2007

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PRINCIPIOS PROCESALES PRINCIPIO DE PROBIDAD EN EL SIGLO XXI Sumario: Introducción - Principio moral e inconducta procesal - Limitación defensiva en el proceso - Valoración de la conducta - Propuesta Introducción: El lema del XXVI Congreso de Derecho Procesal nos convoca a reflexionar acerca de los Principios Procesales: Nos vemos así obligados a formularnos la siguiente

pregunta

Conceptualmente

¿Que

llámanse

es

verdaderamente

principios

un

procesales

principio a

las

procesal?

directivas

u

orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal.

Aunque varios de ellos son comunes a la legislación procesal moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias históricas, políticas y sociales vigentes en la comunidad de que se trate. Decía Podetti “que los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando

las

instituciones

procesales

que

de

ello

resulten

en

interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse”.[1] Son de suma importancia en cuanto a la función que cumplen, habida cuenta que sirven de bases previas al legislador para poder estructurar las instituciones del proceso en uno u otro sentido, además de facilitar el estudio comparativo de los diversos y actuales ordenamientos procesales, así como el de los que rigieron en otras épocas y por último por constituirse en instrumentos interpretativos de inestimable valor.

Durante el transcurso de la primera década de este siglo los operadores jurídicos observamos asombrados los abusos que se cometen en el ejercicio de los derechos a la jurisdicción y a la defensa, provocados por quienes -aún conscientes de la propia sin razón- entorpecen y dilatan el normal desarrollo del proceso, infringiendo así un duro revés al tan vapuleado “servicio de justicia”.

Estas actitudes de por si reprochables constituyen “per se” una violación al principio de moralidad , por ende a los deberes de lealtad , probidad y buena fe, principios que han sido receptados en nuestro ordenamiento procesal que ha estructurado la norma que sanciona la inconducta procesal genérica (artículo 45) y, en varias la inconducta procesal específica (artículos 29, 145, 374, 526 inciso. 2°. 528, 551 y 594), en un todo de acuerdo con dos de sus objetivos

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esenciales, vigencia de los principios éticos y celeridad de los trámites, éste último con especial incidencia en el principio de economía procesal.

Principio moral e inconducta procesal.

Si nos remontamos en el tiempo, advertiremos la preocupación de los especialistas consustanciados con las enseñanzas de la mejor doctrina de las tres últimas décadas del siglo XX tendientes al perfeccionamiento de las instituciones procesales, preocupación que hoy evidentemente compartimos. El tema que hoy nos reúne no ha sido ajeno al pensamiento de maestros como Morello que en su momento expresara “El proceso moderno contemporáneo asiste al reverdecimiento de los principios de lealtad, probidad y buena fe.

Pensamiento que hoy, impone el deber de analizar los principios procesales, su incidencia en el desarrollo del proceso y su aplicación en el curso de este siglo.

Entre los antecedentes históricos, en nuestro derecho positivo hemos de referenciar lo dispuesto en el artículo 8° del Reglamento de Justicia del 6 de septiembre de 1813, el cual sancionaba la conducta procesal de la parte vencida, cuando ella configuraba temeridad e imponía una indemnización de daños y perjuicios ocasionados al adversario.

Siguiendo esta línea argumental resulta conveniente recordar la reforma al Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital del año 1967 y uno de los grandes objetivos de la misma que fue moralizar el proceso.

La comisión designada al efecto en los Lineamientos Generales del Proyecto, señaló que “ha trabajado en la inteligencia de que para redactar un ordenamiento claro, completo, y no desentendido de las soluciones totales, es preciso regular las diversas vías de acción mediante normas cuya flexibilidad permita evitar repeticiones, pluralidad de procesos especiales y excesos reglamentarios”.

“Como puede advertirse a través de la lectura de esta Exposición de Motivos, se ha tratado en todo momento establecer un real equilibrio entre los poderes atribuidos a los jueces y las facultades otorgadas a las partes, procurándose así la necesaria armonía que debe presidir el desenvolvimiento del proceso judicial”.

De ese modo se estructuraba un sistema orgánico y congruente en todas sus disposiciones e incorporaba, según los casos las instituciones que la doctrina y la jurisprudencia habían indicado como las mas conveniente, para la época.

Sus propósitos fundamentales consistían en obtener una eficaz administración de justicia sobre la base de reglas procesales que debían responder a las 47

exigencias de celeridad de los trámites y del principio de moralidad, sin coartar la garantía constitucional de la defensa en juicio. A través de sus propósitos orientadores y la regulación de algunas instituciones lograr la concreción de una justicia expeditiva, eficaz y económica.

Sabido es que, el proceso constituye una contienda entre partes no debiendo perderse de vista que en definitiva persigue la aplicación del derecho en el caso concreto. Es este sentido, debemos admitir que esta lucha tiene que ser leal y guiada, imbuida por la verdad tanto en cuanto al fondo del derecho pretendido como a la forma de llevarlo adelante y el resultado satisfactorio o no del mismo, que se logra con el dictado de la sentencia que resuelve el conflicto.

El principio de buena fe que debe regir en todo el ámbito del derecho, obviamente no puede ser descartado como directiva procesal específica y tanto la doctrina como la legislación deben considerar la dificultad relativa a su configuración, y especialmente a la extensión con que ha de exigirse la buena fe en el proceso, con mayor rigor de acuerdo con el medio social y con las concepciones de la época en que resulta exigible.

Limitación de la actividad defensiva en el proceso.

El meollo del asunto analizado reside en establecer cual es el aparente enfrentamiento entre la inviolable garantía de defensa en juicio (artículo18 de la Constitución Nacional) y la necesaria preservación del principio moral que debe regir durante el desarrollo del proceso según predican la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

Por un lado, cuando la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su habilidad ejercida honestamente o de su capacidad de defensa, pasa a configurar un agravio a los intereses de la contraria y por ende al propio servicio de justicia, entonce, nos veremos enfrentados a la violación del principio de probidad; por otra parte, el principio de buena fe es de fundamental importancia en la actuación de las partes y de los profesionales intervinientes.

El artículo 45 del Código Procesal, cuyo fin último es el principio de adecuar el proceso a la naturaleza de sus fines, evitando dilaciones innecesarias, maniobras desleales o articulaciones de mala fe y sin apoyo jurídico o fáctico e indirectamente los deberes recolaboración y respeto que debe existir en el desarrollo normal del pleito y a través de ella se le asigna al magistrado, en su carácter de director del proceso, la obligación de sancionar las actitudes o afirmaciones temerarias en que incurrieren los sujetos durante la tramitación del juicio.

48

La reforma introducida por la Ley 24.588 quitó a la norma el carácter de facultativo ante la configuración de un comportamiento inapropiado de las partes, estableciendo en forma imperativa que el juez “impondrá” una multa ante la declaración de inconducta de alguna de las partes. La aplicación de las sanciones por temeridad y maliciar previstas no coarta ni restringe en modo alguno el derecho de defensa en juicio, que debe ser respetado a ultranza.

De ello se infiere la necesidad de preservación del principio moral que debe regir el debate judicial, pues ello de ninguna manera obsta al libre ejercicio del derecho de defensa que otorga la Carta Magna a todos los individuos sin distinción.

Ese deber de control y poder sancionador que la norma impone a los jueces no implica desterrar –como en algunos casos se comprende- el principio dispositivo o el de bilateralidad del contradictorio; por el contrario, éstos han de permanecer vigentes, pero dándoles los límites precisos como para que no se conviertan en un arma que atente contra la justicia, impidiendo que pueda prevalecer la mentira y el engaño sobre la verdad objetiva y la consagración del derecho.[2] En definitiva la violación del principio de moralidad a través de la inconducta en el proceso debe ser sancionada como una forma también de hacer justicia, manteniendo la igualdad de las partes.

Valoración de la conducta.

El principio de moralidad a la que alude el artículo en comentario es el basamento fundamental de la actuación procesal, lo que no implica desconocer la utilización de estrategias de las partes en juicio para arribar al resultado que las favorece. As, es deber de los jueces velar que el mismo no sea burlado, de modo que la calificación de la conducta procesal es de su exclusiva incumbencia, pues es su obligación prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.

En síntesis, la inconducta procesal o también la aludida conducta indebida mencionada en la norma a partir del obrar temerario o malicioso de las partes debe ser sancionada en resguardo de lo señalados deberes que deben regir un proceso, sin que ello implique cercenar el derecho de defensa de los justiciables, por el contrario preserva el mencionado derecho en sus justos límites al sancionar el uso abusivo de los mismos.

La jurisprudencia ha pautado la forma de valorar e interpretar la conducta de las partes señalando que la temeridad y malicia ha de aplicarse con mesura y prudencia, habida cuenta que una vez realizado el encuadre jurídico en las 49

previsiones de la misma, conlleva la imposición de sanciones, de modo tal de castigar solamente aquellos casos en que se traspasan los límites de las facultades que la ley les otorga a través de conductas violatorias de los deberes de lealtad, probidad y buena fe.

Siendo el objeto de estas reflexiones los principios procesales y su aplicación en el siglo XXI, ya comenzada la segunda década, es dable advertir la incidencia en los tribunales de los cambios sociales y culturales habidos en la sociedad y las reiteradas violaciones del principio ético en el debate forense y la forma en que la comunidad se relaciona con las instituciones en general y con la administración de justicia en particular, como así también la repercusión negativa respecto de los autorizados por las normas legales vigentes que tienen el deber de ejercer el debido control de las conductas durante la tramitación de los pleitos.

La oportunidad para que los jueces evalúen, y, en su caso, sancionen al litigante temerario y malicioso es -afirma la mayoría- lo dispone al momento de la sentencia, según así lo dispone el artículo 34 inciso 6° del Código Procesal y así lo confirma la doctrina y la jurisprudencia imperante en la materia.

La aplicación de sanciones procesales –aún de oficio- no importa una lesión al derecho de defensa, pues quien se somete como parte al proceso y quienes las asisten -sus abogados- deben ajustar su proceder a las normas de lealtad, para cuyo resguardo los jueces han sido legalmente investidos de la facultad sancionatoria pertinente.

El Código hace referencia en el artículo 35 inciso 3° a las correcciones disciplinarias que si bien no afectan el principio de moralidad imponen su aplicación para mantener el buen orden y decoro en los juicios, encontrándose además autorizadas por la Ley Orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional o las normas que dicta el Consejo de la Magistratura.

En los hechos debería ser práctica habitual que desbordes verbales, falta de moderación en el lenguaje y en el estilo de los escritos, los jueces exhorten a las partes a evitar cualquier afrenta a la contraria y al propio tribunal; sin llegar a considerarlas como sanciones disciplinarias, se formulen advertencias a modo de llamadas de atención, que en la mayoría de los casos resultan suficientes para conservar el debido equilibrio que debe existir en un proceso.

Las constantes transformaciones sociales y culturales son determinantes en la actual exteriorización de la inconducta procesal, que se plasma a través de comportamientos contrarios a la buena fe, mediante la utilización de argucias para dilatar los pleitos, evitando su consecución hasta el dictado de la sentencia y prolongación excesiva en el tiempo en la ejecución de la condena 50

impuesta, siendo la obstrucción sistemática del curso de los procesos una de la causa principal en la lentitud de la administración de justicia; y sabido es que, una “justicia postergada no es justicia” y es el Estado quien debe hacerse cargo de asegurar la vigencia efectiva y oportuna de los derechos y por añadidura resguardar la paz social.

Por último quiero referirme a los deberes específicos de los abogados tales como observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia dicte; y comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional (artículo 6° de la ley 23.187).

Resulta oportuno en este punto citar al catedrático Eduardo Couture, quien en su obra “Los Mandamientos del Abogado” dijo “Se leal con el adversario, aún cuando el sea desleal contigo. Leal para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices y que, en cuanto a Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tu le invocas”.

Conclusión.

El principio de moralidad es el basamento fundamental de la actuación procesal, lo que no implica desconocer la actuación de las partes y de los profesionales que las asisten durante el desarrollo del proceso.

Los modernos códigos procesales están estructurados a través de un director del procedimiento, el juez, que con la colaboración de los abogados de parte, tiene que custodiar esta cláusula ética del debate judicial como forma también a hacer justicia.

Como señalara en la introducción del tema parafraseando a Podetti “los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual y en esa inteligencia la propuesta de esta ponencia es modificar el artículo 163 inciso 8° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma: Declarar, durante el desarrollo del proceso cualquiera sea la etapa en que se encuentre, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes, difiriendo la ejecución para la definitiva”.Ello permitiría mantener la igualdad de las partes, prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, y una mayor concentración y economía procesal.

BIBLIOGRAFIA - Reimudin, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentarios y Concordancias (Ed.1970), Pág.230 51

- Morello - Sosa Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación (Ed. Platense 1982), Pág.667 - Los Mandamientos del Abogado, Eduardo Couture, Lexis Nexis

[1]

Palacio Derecho Procesal Civil t.1, Pág.256

Peyrano “Abuso del proceso y conducta procesal abusiva”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario (Ed.1998, N° 16, citado por Gozaini, “Temeridad y malicia en el proceso” (Ed.2002, Pág.45)

[2]

52

EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: “ALCANCES, SUBSISTENCIA Y MODIFICACIONES DESEABLES DE LA DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD Y DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL”[1] Introducciòn El recurso extraordinario federal es un recurso de apelación por ante la Corte Suprema de Justicia Nacional, contra las sentencias definitivas (o equiparables a tales en virtud de la jurisprudencia) procedentes del tribunal superior de la causa, en los supuestos en que, se haya debatido, una cuestión federal que tenga relación directa e inmediata con la materia ventilada en el proceso y que, ese pronunciamiento, haya sido contrario al derecho federal invocado[2].

La cuestión federal es básica para la admisibilidad formal y para la procedencia de fondo de este recurso. Ella surge cuando se trata de la interpretación de cláusulas constitucionales o de actos de naturaleza federal (simple) o, las que se susciten entre una cláusula constitucional y una ley o acto nacional o una ley o acto provincial (compleja directa).

Finalmente, está aquella en que puede originarse, entre normas producidas por distintas autoridades nacionales, o entre normas o actos nacionales y normas o actos locales, en las que se controvierte, cuál de esos actos o normas, tiene preeminencia, conforme al texto fundamental

(compleja

indirecta).

1) La doctrina de la sentencia arbitraria En el caso “Rey Celestino M. c/ Rocha, Alfredo y Eduardo”[3] fechado el 2 de diciembre de 1909, la Corte tiene registrado en un obiter dictum que “…el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes, (…) porque si así no fuera, la suprema Corte podría encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de la república, en toda clase de causas, asumiendo una jurisdicción más amplia que la que le confieren los artículos 100 y 101 de la Constitución Nacional y 3 y 6 de la ley 4055”.

53

En la sentencia recaída en la causa “Storani de Boidanich”[4] de fecha 26 de junio de 1939 se señaló que “…la declaración constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley da lugar a recurso para ante ella en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces…” Es decir que en el holding de este fallo se afirma lo que, en el obiter dictum de aquel otro pronunciamiento, se había insinuado.

A partir de entonces, como es sabido, comenzó una nueva orientación en la jurisprudencia del tribunal cimero, que “ablandó” los requisitos determinados en la letra de la ley 48, como cuestión federal típica.

La casuística del máximo Tribunal motivó a Genaro Carrió, a sistematizar los supuestos más frecuentes, en su ya clásico libro[5] sobre la materia.

En ese libro, se especifican las causales de arbitrariedad, por las que se abre el recurso federal: a) concernientes al objeto de la decisión: 1) no decidir cuestiones planteadas o decidir cuestiones no planteadas. b) atinentes al fundamento normativo del fallo: 1) arrogarse al resolver la función de legislador; 2) prescindir del texto legal sin brindar razones suficientes para así hacerlo; 3) aplicar una norma derogada o todavía no vigente; 4) dar como fundamento pautas de excesiva latitud. c) referentes al fundamento de hecho del pronunciamiento: 1) prescindir de prueba decisiva; 2) invocar prueba inexistente; 3) contradecir otras constancias de autos. d) combinación entre el fundamento normativo y el fundamento de hecho y, su conclusión: 1) solventar la sentencia en afirmaciones dogmáticas o argumentos aparentes; 2) incurrir en excesos rituales o en contradicciones lógicas. e) tocantes al efecto de la decisión: pretender dejar sin efecto resoluciones firmes.

En lo que hace a la jurisprudencia de la Corte, en su composición actual, puede advertirse un especial cuidado, en la aplicación de esta doctrina y, a favor de ella.

54

Así por ejemplo, tomando de entre varios fallos, el recaído en los autos “Avanzato, Adrián Orlando c/ Metrovías S.A.” s/ recurso de hecho”, de fecha 15 de marzo de 2011, en que se debatió una cuestión de derecho del trabajo, en el considerando 4ª, se ha señalado que: “los agravios expresados por la recurrente suscitan cuestión federal bastante para su consideración por la vía intentada pues, si bien se refieren a cuestiones de hecho, prueba y derecho común que, como regla, son ajenas al remedio del art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice decisivo para la apertura del recurso cuando –como en el sub lite- la sentencia impugnada sólo satisface de manera aparente la exigencia constitucional de adecuada fundamentación (Fallos: 307:2027; 312:287; 314:423; 315:119, 2673; 316:2598; 319:97, 1085; 325:2340, entre muchos otros)…” Agrega, asimismo, en el considerando 5º

que “en reiteradas

oportunidades esta Corte ha declarado que es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente va entrañablemente unida a la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones. Esta exigencia ha sido prescripta por la ley no solamente para que las partes puedan sentirse mejor juzgadas, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura; persigue también la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez. En definitiva, la exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional, pues están en juego las formas sustanciales de la garantía constitucional de defensa, que deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos: 236:27; 237:193; 240:160)…” (el subrayado no es del texto original).

La sentencia arbitraria es, entonces, aquella resolución que evidencia, errores graves de razonamiento judicial, sea en la motivación de los hechos, sea en la fundamentación del derecho, o bien de ambos, conculcando el derecho a la jurisdicción en debido proceso (art. 18 C.N.).

2) La doctrina de la gravedad institucional

El más alto Tribunal, en el caso “Jorge Antonio”[6], fallado el 28 de agosto de 1960, tiene establecido en el considerando 3º de la sentencia que: “...el recurso extraordinario ha sido instituido como el instrumento genérico para el ejercicio 55

de la función jurisdiccional más alta de esta Corte, la que se satisface cabalmente, cuando están en juego problemas de gravedad institucional...” y que así “...lo mismo que la ausencia de interés institucional que la jurisprudencia contempla por regla general, con el nombre de ´cuestiones federales insustanciales’ , autoriza el rechazo de plano de la apelación extraordinaria (…) también la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del tribunal superando ápices procesales frustratorios del control constitucional de esta Corte...” (la bastardilla no es de origen).

Con esta brillante formulación, la Corte comenzó a atemperar el rigor del requisito de de sentencia definitiva para la admisión del recurso y, excepcionalmente, del último tribunal de la causa, por la controvertida doctrina del “per saltum” carente de regulación legal.

Por gravedad institucional debe entenderse aquellas cuestiones federales, que exceden el mero interés de las partes procesales, para proyectarse a las instituciones básicas de la Nación, o que tocan a la buena marcha de ellas, como así también, cuando se conmueve a la conciencia de la sociedad.

La “estimativa” que la Corte Federal tiene, de la doctrina de la gravedad, trascendencia o interés institucional, como nota específica y diferenciadora de su jurisdicción eminente, es una constante en su colección de fallos y acordadas.

Así por ejemplo, en la acordada 44/89, relativa a la introducción del certiorari en el régimen procesal nacional, en lo civil y comercial, que iba a llevarse a cabo en 1990, por la ley 23.774, se tiene dicho que “...el recurso extraordinario ha sido instituido como el instrumento genérico de la función jurisdiccional mas alta de esta Corte, la que se satisface cabalmente, cuando están en juego problemas de gravedad institucional, con su decisión por ella, desde que su fallo es precisamente el fin de la jurisdicción eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede promoverse en cuestiones entre particulares. Así la ausencia de interés institucional que la jurisprudencia contempla, por

regla

general con

el

nombre

de

cuestiones

federales

insustanciales, autoriza el rechazo de la apelación extraordinaria, según se admite sin discrepancias a partir de Fallos:194:220 (Fallos:248189, entre otros).

Por lo demás, esta orientación sí se adecua a las tendencias y propuestas imperantes en tribunales supremos de diversas nacionalidades, al paso que 56

configuran

un

punto

fundamental

de

la

concreta

vigencia

y

cabal

funcionamiento de aquéllos (Tunc, op.cit.). Es, asimismo, un criterio coincidente con el que, desde ya hace tiempo, ha venido aplicándose respecto de una Corte de obligada referencia, la norteamericana (v.gr., las reformas al United States Code, aprobadas el 27 de junio de 1988-Public Law, v. 100, p. 352). se podría objetar, con todo, que no es justo o democrático, que sólo un cierto número de litigantes tenga la oportunidad de que la Corte Suprema acepte examinar sus recursos. Pero, justicia y democracia requieren del derecho, ante todo, que sea claro y adaptado a las condiciones sociales y a las aspiraciones contemporáneas. Si, para que la jurisprudencia sea así, es necesario cribar los asuntos que serán examinados por la Corte Suprema, esa selección, después que los litigantes fueron juzgados en las instancias anteriores, parece conforme con las exigencias de una justicia desarrollada (Rawls, J., “A Theory of Justice”, 1972) (...) las citadas modificaciones a los artículos 280 y 285 del Código procesal, resultan compartibles y adecuadas a la racionalización de sus tareas jurisdiccionales. También es positivo el reconocimiento de la mencionada atribución que posee esta Corte” (la bastardilla no es de origen).

En otra acordada relevante (la 28/04), el tribunal cimero, instituyó la figura del amicus curiae y (en lo que en este trabajo interesa) lo vinculó con los asuntos de gravedad institucional, tanto en su competencia apelada, como en su competencia originaria.

Si bien es controvertida la cuestión del alcance de los poderes reglamentarios, en orden a este instituto, en el derecho positivo, surge del acuerdo que es “…un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia, el tribunal considera apropiado que, en las causas en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto (…) en efecto, en el marco de las controversias cuya resolución por esta Corte genere un interés que trascienda al de las partes y se proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o grupos de ella, a fin de resguardar el más amplio debate como garantía esencial del sistema republicano democrático, debe imperar un principio hermenéutico amplio y de apertura frente a instituciones, figuras o metodologías que, por su naturaleza, responden 57

al objetivo de afianzar la justicia entronizado por el Preámbulo de la Constitución nacional, entendido como valor no sólo individual sino también colectivo…” (el subrayado no es del texto original).

La doctrina de la gravedad institucional, configura entonces el criterio determinante o la llave para abrir el recurso extraordinario y, su inexistencia determina su rechazo, por regla general (o sea hay excepciones). La Corte quiere ser un tribunal ocupado en los grandes problemas constitucionales al igual que la Corte Suprema de los Estados Unidos.

3) El certiorari El certiorari es la herramienta procesal, por medio de la cual, el más alto tribunal, por su prudente discreción y, sin fundamentación desarrollada alguna, selecciona y “pesca” aquellos casos que envuelven cuestiones federales de trascendencia, descartando el resto de los asuntos[7].

Si bien ha sido y es un instituto polémico, la mayoría de los especialistas admiten su constitucionalidad[8], pero exigen que su uso sea razonable. En los primeros años de vigencia del art. 280 y 285 del Código procesal civil y comercial de la Nación, ha sido un lugar común de los autores, la crítica a la falta de reglas claras en el ejercicio que hizo la Corte, de este instituto y, el consecuente desconcierto y perplejidad de los apelantes y sus letrados.

Por otra parte, la acordada 4/07 concerniente a los escritos de interposición de los recursos extraordinarios y de queja por denegación de aquel, la Corte ha rectificado su imprevisible manejo del certiorari, brindando reglas claras y, por tanto, seguridad jurídica al justiciable y, a su abogado.

En esta innovadora acordada se señala que “el tribunal considera conveniente sancionar un ordenamiento con el objeto de catalogar los diversos requisitos que, con arregloa reiterados y conocidos precedentes, hacen a la admisibilidad formal de los escritos mediante los cuales se interponen el recurso extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 y, ante su denegación, la presentación directa que contempla el artículo 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (…) que, con particular referencia a los escritos de que se trata, justifica la sistematización que se lleva a cabo como un provechoso instrumento para permitir a los justiciables el fiel cumplimiento de los requisitos que, como regla, condicionan el ejercicio de la jurisdicción constitucional que 58

este tribunal ha considerado como eminente...”. (el subrayado no es del texto original).

En su articulado no se limita a establecer la cantidad de hojas, renglones, tamaño de letra, y carátula, sino que añade otros aspectos que trasuntan el fondo del asunto como: la demostración de que la decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equiparable a tal según la jurisprudencia de la Corte (art. 3º, inc. a); el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal (art. 3º, inc. b); la demostración de que el pronunciamiento impugnado ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación (art.

3º, inc. c); la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas (art. 3º, inc. e).

En el artículo 10 se prescribe además que en: “el caso que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposición del recurso extraordinario y/o de la queja, o lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria

pertinente, salvo

que,

según

su

sana

discreción,

el

incumplimiento no constituya un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva (…) Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber sido satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación.” (El subrayado no figura en el texto de la acordada) Por último, cabe destacar que quedan exceptuados de llenar estos requisitos, los recursos interpuestos in forma pauperis.

En otros términos, se revela el cuidado que el tribunal tiene en el tratamiento de las excepciones. Conviene no olvidar que en la jurisprudencia de la Corte, al decir de Barrancos y Vedia, todo es “en principio” hasta que aparece la palabra “salvo” en aquellos casos, situaciones, etc., y ahí es cuando surgen los cambios de criterio.

En el derecho, los aspectos de forma deben manifestar adecuadamente a los aspectos de fondo, y la Corte ha brindado, por acordada, a los justiciables y abogados, un mensaje claro: cuando observen estos recaudos abriremos el 59

recurso, porque ellos son obligatorios para ustedes, pero también para nosotros.

4) La propuesta La reforma del art. 14 de la ley 48 es sumamente conveniente. No es estrictamente necesario para la admisión, tramitación y resolución del recurso extraordinario, puesto que rige el derecho judicial de la Corte.

Pero el derecho judicial cambia. La historia de la jurisprudencia de la Corte ha mostrado como una tímida disidencia en un fallo, se transforma en un tiempo no muy lejano, en una mayoría de votos, dando un nuevo viraje a la jurisprudencia. Asimismo, la composición del tribunal cambia, y con ello su derecho judicial: hay derecho vigente pero incierto.

Por eso, una de las ventajas de una sabia legislación, consiste en no implantar disposiciones extrañas al ámbito donde van a regir, sino más bien tomar el derecho vigente, quitar sus contradicciones y, sus redundancias, redimensionar el contenido de los institutos, corregir y actualizar su lenguaje, para que esa ley perdure un largo tiempo, como prueba de calidad formal y material, tal como sucede con la ley 27 y la 48, por ejemplo.

Luego la crítica doctrinaria, la jurisprudencia le irán dando sentidos valiosos a la ley (y hasta podrá declararla inconstitucional) hasta que sea necesario encarar una reforma, porque (con audacia se puede sostener) las leyes no son inmutables, pero los valores justicia, verdad y seguridad que reinan en el subsuelo de ellas, si lo son.

Para este propósito, no hay mejor oportunidad que seguir el ejemplo del máximo tribunal, a la hora de reglamentar los requisitos previstos en la acordada 4/2007, en el sentido de catalogar los recaudos de los fallos conocidos y repetidos, de extraer su doctrina, para trasladarlos al orden legislativo. No hay que olvidar que (a contrario de lo que parece), la Corte Suprema de los Estados Unidos, tiene delegado del Congreso, facultades reglamentarias amplias, lo que le ha permitido dictar verdaderos códigos en materia de procedimientos judiciales.

En cuanto a la reforma particular al art. 14 de la ley 48, se trata de traducir en artículos legales, con forma clara, precisa y concisa, la doctrina de la arbitrariedad[9] y, la de la gravedad institucional[10].

60

Esta última, como criterio decisivo para admitir el recurso[11], y así ahondar más

en

la

configuración

de

la

Corte

como Tribunal

de

Garantías

Constitucionales, como gustaba llamar al maestro Bidart Campos.

A su vez, sería muy oportuno y valioso, introducir el art. 6º de la vieja ley 4055, regular el per saltum (terminando definitivamente con la discusión de su uso inconstitucional, por la Corte) y del amicus curiae (de cuestionada, también, introducción en el derecho positivo federal, por vía reglamentaria).

Más ambicioso sería, proponer como una modificación deseable, la codificación de los procesos judiciales del amparo, habeas corpus, habeas data, acción de inconstitucionalidad y recurso extraordinario, en un solo texto y como única fuente legal, como complemento o anexo de la Constitución Federal, del derecho judicial de la Corte y, de los tratados internacionales incorporados a la Constitución, por la reforma de 1994[12].

Esta propuesta se dirige a consolidar la operatividad de la Constitución, en una época en que, como es sabido, sin instrumentos procesales especiales y debidamente esculpidos, no hay derechos constitucionales.

5) Las Conclusiones a)

El

alcance

de

la

doctrina

de

la

gravedad

institucional

sigue

siendo amplio porque constituye el criterio decisivo para admitir el recurso o, en caso de ausencia, para desestimarlo, por regla general. b) El alcance de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, es sustancialmente menor que el de la gravedad institucional, porque la Corte no es una tercera instancia, sino un Tribunal de Garantìas Constitucionales. c) El alcance de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, es más generoso en el tratamiento que le depara la Corte en su composición actual que, el que le daba la Corte en su composición anterior. Si bien el estudio de estas causas es excepcional, se advierte una voluntad de analizar caso por caso. c) La Corte en su actual composición, “pesca” el caso de arbitrariedad en que surge una manifiesta frustración del derecho a la jurisdicción y del cortejo de garantías constitucionales que lo rodean.

61

d) La subsistencia del discutido certiorari tiene rectificaciones saludables, por vía de la acordada 4/07, al establecer reglas claras para la apertura del recurso que, comprometen tanto al justiciable, como a la Corte que las dicta. e) Algunas de las modificaciones deseables pueden ser la reforma del art. 14 de la ley 48 o, bien ubicar el recurso federal, en el cuerpo de un código conjuntamente con los otros procesos constitucionales, como un apéndice de la Constituciòn.

Bibliografìa 1) BARRANCOS Y VEDIA Fernando. Sentencia arbitraria. La Ley, Buenos Aires, año 1999.

2) CARNOTA Walter y MARANIELLO Patricio A. Derecho Constitucional. La Ley, Buenos Aires, año 2008.

3)

MORELLO

Augusto

Mario.

El

recurso

extraordinario.

2º

Edición,

reelaborada. Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 1999.

4) SBDAR Claudia Beatriz. Presente y futuro del recurso extraordinario federal. El rol de la Corte Suprema de la Nación. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 10, julio-diciembre 2008, pp. 217248 5) VANOSSI Jorge Reynaldo. La extensión jurisprudencial del control de constitucionalidad por obra de la Corte Suprema de la Argentina (Balance de una década de certiorari criollo). Academia Nacional de Derecho, publicado el 01/01/2000, p. 228

[1]

Trabajo elaborado en base a la exposición del autor en el panel de Derecho Procesal

Constitucional, en la Jornadas preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizadas durante los días 30 y 31 del mes de marzo de 2011, en la sede de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, República Argentina.

[2]

Ley 48, artículos 14,15 y 16; ley 4055 art. 6º.

62

[3]

Fallos: 112:384.

[4]

Fallos: 184:137.

CARRIO Genaro.El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria. 1º ediciòn, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1967.

[5]

[6]

Fallos: 248:189.

Código procesal en lo civil y comercial de la Nación: art. 280: “…la Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia…”

[7]

[8]

“Rodriguez, Luis E. c/ Rodriguez de Schreyer, Carmen I. y otro” de fecha 2 de febrero de 1993 (La Ley, t.193-C, 174) se señala que“…la desestimación de un recurso extraordinario por la sola invocación de una norma procesal y sin dar fundamento alguno, no conculca los derechos constitucionales invocados por la recurrente (arts. 14, 16, 17, 18, 28 y 31, Constitución Nacional). El art. 101 de la Constitución prevé el ejercicio de la jurisdicción apelada por la Corte Suprema según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso y no se observa irrazonabilidad en la reglamentación legislativa que comporta la norma cuestionada, por el contrario, la norma permite al tribunal ejercer con mayor eficacia su obligación de hacer justicia por la vía del control de constitucionalidad. El cabal desempeño de esta alta misión torna imperativo desatender los planteos de cuestiones, aun federales, carentes de trascendencia. Asimismo, el art. 280 del Código citado permite a esta Corte ejercer su jurisdicción extraordinaria en casos de trascendencia, aun cuando existiera algún obstáculo formal para acceder a la misma. La resolución de temas de notable repercusión institucional no puede quedar vedada al tribunal por el incumplimiento de requisitos formales por parte de los interesados en casos cuya gravedad precisamente excede los hechos y las personas directamente involucradas (…) Que obviamente, la desestimación de un recurso extraordinario con la sola invocación del art. 280 no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida. Implica, en cambio, que esta Corte ha decidido no pronunciarse sobre la presunta arbitrariedad invocada por no haber hallado en la causa elementos que tornen manifiesta la frustración del derecho a la jurisdicción en debido proceso” (la bastardilla no es de origen). De lo expuesto se infiere que: a) la Corte quiere atender cuestiones federales solamente trascendentes, por principio. Sin embargo hay excepciones justificadas, como las relativas a la arbitrariedad de sentencias, cuando exista unamanifiesta frustración al derecho constitucional a la jurisdicción y, del cortejo de garantías que lo rodean.

VANOSSI, Jorge Reinaldo. Obra legislativa, Tomo I, 1983’ 1986”, Ed.Imprenta del Congreso de la Nación, 1987, pp. 17/20. El proyecto de reforma del art. 14 de la ley 48, de este autor, tan recomendado por Barrancos y Vedia, por ejemplo, regimentaba: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario federal, de las sentencias definitivas pronunciadas por las supremas Cortes o Tribunales Superiores de cada provincia, en los casos siguientes: …4)cuando en el pronunciamiento de la causa se haya afectado la protección constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos…” (el subrayado no es del texto original)

[9]

[10]

VANOSSI, Jorge Reinaldo, ídem: art. 14, ley 48, párrafo 6º: “…La apelación sólo será otorgada cuando resulte de los autos que la consideración 63

de los agravios en que el recurso se fundamente, tengatrascendencia institucional o general que exceda el mero interés personal del apelante; y no se otorgará cuando sean insustanciales las cuestiones planteadas por falta de un mínimo de agravio o por la inexistencia de razones que conduzcan a modificar una clara y reiterada jurisprudencia respecto de tales cuestiones…” (el subrayado no es de origen) [11]

En sustitución de los arts. 280 y 285 del CPCC.

En Tucumán existe el primer código procesal constitucional del mundo (ley 6944, promulgado el 2 de marzo de 1999 y, publicado el 8 de marzo de 1999).

En Perú se dictó, pocos años después, un código bajo el Nº de ley 28.237 (promulgado el 28 de mayo de 2004 y, publicado el 31 de mayo de 2004) que ha tenido amplia difusión y mucho comentario doctrinario.

[12]

64

La imparcialidad del juez y el juicio por jurados

Por Daniel Horacio Obligado Síntesis.

Hablar del juez y el rol que se espera que cumpla en el proceso, esto es, averiguar la verdad real de lo acontecido y reputado como hecho ilícito o bien resultar un tercero entre las partes, ajeno a sus intereses y pretensiones, significa tener en claro cuál es el modelo procesal correcto según las normas vigentes en la República.

En tal sentido, debemos decir que hay un solo modelo procesal compatible con la Constitución Nacional y este es el acusatorio conformado por el juicio por jurados de modelo anglosajón.

Esto es así ya que nuestra Constitución Nacional, tanto la de 1994 como las anteriores de 1819, 1826 y 1853/60, regula un sólo juicio, un sólo proceso, el Juicio Político (cfr: arts. 45, 51 y 52 CN), el cual tiene carácter netamente acusatorio, cuestión que se evidencia en el art. 45 CN, cuando legisla que sólo la Cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente y demás funcionarios pasibles de ser sometidos a este tipo de procedimiento ([1]).

A su vez, por tres veces menciona el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118), la primera de ellas en la parte destinada a las Declaraciones, Derechos y Garantías, que al decir de Montes de Oca, son los derechos que constituyen la personalidad del hombre y que el pueblo de la República, reservó para que fueran ejercidos individualmente por las personas que lo forman ([2]). Ocurre que, en esencia, las declaraciones implican, una limitación al poder ([3]).

Estas dos fundamentales circunstancias, además del art. 120 CN que introduce la normativa suprema respecto del Ministerio Público Fiscal, brindan el sustento correcto a la conclusión antes expresada.

Aplicar este principio, ocasiona entonces predicar la inconstitucionalidad de todo sistema procesal que niegue el acusatorio y no contemple -de alguna forma- el Jurado ([4]). A su vez, en coincidencia con el Prof. Sergio Moccia de la Universidad de Salerno, decimos que no será acusatorio o, en otros términos, será directamente inquisitivo, aquel sistema en el cual tengan validez pruebas no realizadas ante el tribunal de juicio.

En definitiva, el modelo procesal acusatorio con juicios realizados por jurados, deberá implementarse en todo el país, quedando libradas a los estados provinciales las particularidades para cada uno; por ejemplo, en aspectos tales como la organización del Ministerio Público, la regulación de la acción procesal o bien respecto a modalidades de implementación de este instituto, como también si el mismo será obligatorio para las partes o de libre disposición, es decir si será un derecho o constituirá un deber, entre otras cuestiones.

Esta posición fue receptada por la Corte Federal en el caso “Casal” (Fallos, 328:3399), cuando en sus considerandos, definió que el modelo procesal penal constitucional, es el acusatorio, integrado por el juicio por jurados.

65

A partir de allí y cómo vamos a procurar evidenciar en las líneas que siguen, en tanto los jueces del jurado, quienes tienen a su cargo la decisión del caso, no se involucran en la prueba, pues no la deciden y ni siquiera la sugieren, se erige en el único modelo de enjuiciamiento que claramente respeta el principio de imparcialidad.

También en el art. 118, cuando dice: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación...”

[1]

M . A. Montes de Oca; “Lecciones de Derecho Constitucional”, Bs. As., 1896, Tomo I, págs. 63/64.

[2]

cfr. : Wallace Mendelson “The American Constitution and the Judicial Process”, The Dorsey Press, Illinois, 1980, especialmente ver Part II -Limitations on governmental power as a shield for freedom-, págs. 189 y ss.

cfr. Rodolfo E. Madariaga, “Inserción del juicio por jurados en el ordenamiento procesal penal argentino”, ED T.173, p.987. En su opinión, “el constituyente ha diferido la fundación del sistema sin término perentorio, a la prudencia del legislador (CS Fallos, 115:92, 165:258, 208:21 y 225; CNPenal Económico, sala II, c. “Martellos, G. A., pub. En LL 1991-E, p.216; D’Albora, F. J., ¿Qué hacer con los presos?, pub. En LL 1991-E, p. 215.

8

El concepto lo desarrollamos en nuestra ponencia ante el XIer. Encuentro Panamericano de Derecho Procesal -La simplificación procesal-, celebrado en la ciudad de Buenos Aires del 17 al 19 de octubre de 1996.

[4]

66

“Inmediación. La escucha directa del niño o la escucha a través de otros funcionarios” *por María Soledad Pennise Iantorno Sumario: I.- Preliminar. II.- El derecho del niño a ser oído desde sus comienzos en la práctica judicial. Alternativas. III.- La interpretación del derecho a ser oído tras 20 años de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño. IV.- De qué modo o forma se debe escuchar al niño.

V.Conclusiones.

I.- Preliminar: Creo que todos coincidimos en que tras la sanción de la ley 26.061 y sus pares provinciales, la existencia de un nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional, quedó expresamente reconocido. El tema que nos sigue convocando a reflexionar o debatir, es cómo cuando y con que alcance el niños debe intervenir en el proceso

para

expresar

su

opinión,

y

cuáles

son

los

standars

internacionales que deben cumplirse para que el estado Argentino no incurra en responsabilidad internacional en base a los compromisos asumidos.

Puesto que si bien, con anterioridad a la sanción de la ley citada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recomendó a los Estados partes en la OC Nº17/2002, que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelvan derechos de los niños se observen los principios y las normas del debido proceso legal, y reconoció la plena vigencia del principio contradictorio en las actuaciones en las que se vea afectado un niño, garantizando la intervención de aquel por si o mediante representantes en los actos procesales[1], en la práctica diaria seguimos observando que algunas decisiones judiciales, se siguen adoptando a espaldas del niño y sin haber mantenido un contacto directo con aquel, en base a una interpretación restrictiva de la Convención sobre los derechos del niño.

Así, como es esencial que el Tribunal vea y oiga a las partes, no lo es menos que éstas vean a quien los juzga, e igual posibilidad de inmediación debe garantizarse al niño involucrado en un proceso.

No obstante tal reconocimiento, como lo adelanté en la práctica diaria, siguen vigentes los enigmas de 1) si se trata tan solo de una prerrogativa judicial escuchar al niño de manera directa o indirecta o si por el contario

a

luz

de

la

normativa

vigente

es

obligatorio

y

su 67

omisión podría acarrear la nulidad del pronunciamiento dictado, 2) para qué y cómo debemos escucharlos, 3) a partir de qué edad habría que escucharlos, si es que fuera ajustado a la normativa vigente fijar límites etarios para el ejercicio del derecho a ser oído, 4) si el niño/a debe ser escuchado en todos los casos, esto es, aún cuando no haya conflicto entre los adultos (por ejemplo en los casos de homologación judicial de acuerdos de tenencia o régimen de visitas), 5) si la opinión y deseos del niño son vinculantes para el juez.

Intentaré despejar estos interrogantes a lo largo de la ponencia, repasando como ha ido evolucionando el reconocimiento del derecho del niño a ser oído desde la ratificación de la convención de los Derechos del Niño a nuestros días, puesto que de nada vale el derecho del niño a ser oído si no puede ser ejercido en forma útil y eficaz.

II.- El derecho del niño a ser oído desde sus comienzos en la práctica judicial. Alternativas.

En nuestro país, hasta la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, -salvo en situaciones extraordinarias- los niños/as y adolescentes no participaban directamente en el proceso judicial, sino que lo hacían a través de sus representantes necesarios y del representante promiscuo, el Defensor de Menores, legales, quedando asimilada su voluntad a la de que estos manifiesten en nombre de ellos.

Sin embargo me permito recordar un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 1989, “S., R.P.” dictado, el 5/9/89[2] es decir con anterioridad a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20/11/89, recordemos ratificada por nuestro país casi un año después (09/90), que fue catalogado por el maestro Morello como un fallo en el que la Corte se mostró como una justicia más próxima, directora activa de lo que acontece en el proceso, con un comportamiento inédito, en tanto durante el trámite de las actuaciones en instancia extraordinaria y previo a resolver la procedencia o no del recurso federal, cuya cuestión de fondo era un cambio de guarda, la Corte celebró un audiencia de conocimiento de la menor con el objeto de indagar en su situación personal y familiar.

A partir de la ratificación de la Convención, su posterior inclusión en el bloque constitucional en el año 1994, y luego con la sanción de la ley 26.061 y sus pares provinciales, las sedes judiciales con competencia en 68

familia han variado sus prácticas, optando entre diferentes alternativas, tales como: a- escuchar a los niños/as o adolescentes en audiencia, con o sin la presencia de las otras partes (que en general son sus progenitores u otros familiares) y del defensor de menores bformalmente

en

designarles

juicio

cuando

un

tutor ad

advertían

la

litem que existencia

lo de

represente intereses

contrapuestos con su padres. c- designarles un abogado que los asesore durante todo o parte del procedimiento. d- designarles un tutor ad litem que cumpla también las funciones de abogado del niño. e- Finalmente, otros magistrados prefieren informarse respecto a la opinión de los niños a través de informes de técnicos de otras profesiones (psicólogo, asistente social, etc.).

En líneas generales las prácticas de estas distintas alternativas van variando en función de la edad del niño/a o adolescente, y sus características específicas, pues un elemento que está presente, a la hora de tomar una decisión respecto a la forma de participación de los niños/as y adolescentes, es que en los procesos judiciales en los que ellos/as participan, las otras “partes” en el proceso resultan ser uno o sus dos progenitores (a veces en litigio entre ellos), o algún otro familiar cercano y la confrontación en audiencia, de los niños/as y adolescentes con sus padres puede traer aparejado dificultades y efectos nocivos.

III.- La interpretación del derecho a ser oído tras 20 años de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El Comité sobre los Derechos del Niño Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño a veinte años de la aprobación de la CDN en la Observación General Nº 12 (1/7/2009)[3], analizó y reinterpretó los dos párrafos del artículo 12.

Recordemos

que, El

primer

párrafo

del

art.

12

CDN establece que los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio".

El Comité sostuvo que esos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la 69

capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que no se puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, se debe dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño también debe estar informado sobre las condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones. El derecho a la información es fundamental, porque es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño.

El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

La plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

Esta posición ya había sido esgrimida antes de la Ob. Gral 12, tanto en la doctrina entre otros por el Dr. Mizrahi, y por la jurisprudencia, al respecto resulta ilustrativo un voto del Ministro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Doctor Pettigiani, en un caso de autorización para realizar un aborto, en el que destacó que también debería garantizarse el derecho de defensa del nasciturus y, la necesidad de que sea oído de alguna manera, por ejemplo al realizarse una ecografía tridimensional, afirmando que el niño tiene derecho a ser oído y atendido cualquiera sea la forma en que se manifieste y para nuestro ordenamiento jurídico, conforme la reserva efectuada al ratificar la Convención sobre los derechos del niño, se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”[4] Continúa el primer párrafo del art. 12 señalando que es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".

70

El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio.

Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.

Se alienta a los Estados partes a que introduzcan medidas legislativas por las que se exija a los responsables de adoptar decisiones en los procedimientos judiciales o administrativos que expliquen en qué medida se han tomado en consideración las opiniones del niño y las consecuencias para el niño.

El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones.

IV.- De qué modo o forma se debe escuchar al niño.

No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños.

El segundo párrafo del art 12 establece que se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o a través de un representante o de un órgano apropiado.

Una vez el niño haya decidido ser escuchado, deberá decidir cómo se lo escuchará:"directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado".

El Comité recomienda que, siempre que sea posible, se brinde al niño la oportunidad de ser escuchado directamente en todo procedimiento.

Pero lo cierto es que a esta altura del siglo XXI y, a la luz de la normativa tanto de orden interno como internacional que rigen la

71

materia, con pesar aún hoy en la praxis diaria seguimos observando que hay decisiones que aún se adoptan a las espaldas de ellos.

Pues a diario nos enfrentamos a aquellos operadores jurídicos que todavía se enrolan en una interpretación restrictiva de la letra de la Convención sobre los Derechos del Niño, y concluyen que el derecho del niño a expresar su opinión esta quizás condicionado a que se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, y que la escucha en su caso puede ser en forma indirecta través de la opinión que emita el Defensor o Asesor de menores en su dictamen.

Sobre esta última forma de tener por cumplido el derecho del niño a ser oído, cabe recordar un precedente de la SCBA que ya en el año 2002, con muy buen criterio, sentó una postura firme al respecto, a punto de entender que corresponde anular de oficio las sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad del niño, pues será imprescindible verlo porque es ese el único y verdadero modo de saber de el, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez. En consecuencia, se dispuso anular de oficio el fallo recurrido por no haberse cumplido con el requisito de la audición, pues la representación que el Asesor de Incapaces ejerce no suple, ni por ende subsana, la omisión del contacto personal (SCBA 2 de mayo de 2002, en LL 2003-A-425).

Pues, sabido es que el juez al fallar debe poner su mirada en el interés superior del niño, cabe preguntarse cómo puede el juez valorar cuál es el mejor interés para el niño, sin tomar contacto personal con él, conocer cuál es su realidad, como él la ve y cuáles son sus necesidades.

El niño es libre de hacerse escuchar o quedar afuera del conflicto, pues no es un medio de prueba, sino un sujeto. Juega aquí el standard de su interés superior, que desaconsejará una intervención forzada, quizás traumatizante, que lo expone a una mayor vulneración, pero si debe estar informado de que tienen derecho a participar y ser escuchado en forma directa por el órgano jurisdiccional.

V.- Conclusiones.

1.

La ley 26.061 superó las múltiples alternativas

de la Convención y Consagró claramente el derecho de los niños a ser oídos sin que este pueda intermediarse con la presencia de un represente u órgano apropiado, inclinándose por una verdadera inmediación.

72

2.

De ello se sigue, que el juez no podrá rehusarse

a escuchar al niño bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u órgano apropiado, esto es, al defensor de menores el tutor ad litem, o aludir a dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal, el derecho a ser oído es un derecho personalísimo no puede suplirse o subsanarse

la omisión del contacto personal, con la

intervención de otras figuras. El niño debe ser escuchado por el juez sin perjuicio de que este representado, por sus padres, el representante promiscuo o el tutor que se le designe.

3.

Frente a esta negativa debería decretarse la

nulidad de lo actuado, en consideración al orden público que gobierna esta materia, tal como lo viene marcando la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En un fallo del 10 de febrero de 2010 “A., C. remarcó que el derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial y los casos en que los tribunales jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores, sin previamente haberlos conocido y escuchado, acarrean la nulidad del pronunciamiento dictado.

4.

Creo que el niño debe ser oído en cualquier

oportunidad y tantas veces como sea necesario previo a resolver una cuestión que pueda afectarlo. Citación que como vimos puede y debería realizarse en todas las instancias, en tanto el factor tiempo en la vida de un niño influye y mucho, tal es así que lo que hoy puede ser beneficio para él mañana puede no serlo. Siempre sin revictimizarlo y en la medida en que no resulte un perjuicio para aquel o hacerlo de modo coercitivo.

5.

En cuanto a la edad, entiendo que el derecho a

opinar no es menor cuanto menor es la edad de quien opina, sino que ese derecho se ejerce en forma diferente y deberá ser interpretado y considerado en forma distinta según la etapa de vida y circunstancias que rodean a cada persona. El valor de esta opinión no resultará mayor o menor en función de la edad, sino de acuerdo al contenido mismo del planteo efectuado.

6.

Oír al niño no significa aceptar incondicionalmente

sus deseos, su opinión no conforma la decisión misma, será el juez, teniendo en cuenta el interés superior quien decide, sopesando la información recogida directamente como un dato más de la realidad que lo circunda. Lo cierto es que el deber de tener en cuenta las opiniones de los niños impone a los jueces un requisito esencial que es la fundamentación o motivación de 73

las decisiones, pudiendo ser atacada una sentencia que no funda adecuadamente la aceptación o el rechazo de la opinión del niño para arribar a una solución.

7.

El desafío, en definitiva, consiste en adecuar el

ámbito judicial, para que permita la inclusión de personas diferentes al modelo según el cual fue construido. Serán los operadores judiciales quienes deberán procurar el mayor acceso del menor para dar operatividad a este derecho claramente reconocido. [5] “Darle la palabra al infante es una cuestión ética, es la conquista de un espacio de libertad en un mundo hecho por y para adultos”. M.J Gebler[6]

[1]

OC 17/2002 CIDH, párr. 98.

[2]

Fallos:312:1580

[3]

CRC/C/GC/12 - 1/7/2009.

[4]

Del Voto del Ministro Doctor Pettigiani, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 31 de julio de 2000, causa Ac. 98.830, “R., L.M., N.N. persona por nacer. Protección.

Denuncia”.

[5]

OC 17/2002 CIDH, párrs. 101/102.

GEBLER, Marie –Joseph; La parole de l’enfant en Justice en Recueil Dalloz Sirey 1989, 19° Cahier- CHRONIQUE.

[6]

74

CONDICIONES DE ADMISIBLIDAD DE LA ACCION DE AMPARO. SU FLEXIBILIZACION ANTE EL RECLAMO DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Por Laura A. Perugini.

1) Introducción: Delinee mi exposición teniendo en cuenta el lema del próximo Congreso de Derecho Procesal referido a “Los Principios Procesales”. Al respecto, en la jornada de ayer, el Dr. Marcelo Valle destacó que “los operadores jurídicos deben repensar los principios procesales” y yo, por mi parte, agrego y “crear” tal vez otros nuevos, como ya veremos. A su vez, la Dra. Valeria Montaldo Maiocchi se refirió al Principio de Adquisición Procesal en el sentido de la existencia de una representación anterior al proceso; “los hechos preexisten al proceso” y esto también tiene que ver con el tema que planteo. Finalmente, y para ir dando base al principio al que pretendo arribar, la Dra. Clementina del Valle Montoya citó al Maestro Podetti quién ya se refería que los principios procesales deben tener un criterio “despierto y actual” y “aplicarlos de acuerdo a las necesidades de la justicia”.

Estas apreciaciones me sirven para acompañar, como intentaré demostrar cómo se aplica todo esto a la luz de la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires de la cual surja, tal vez, un nuevo principio.

En primer lugar corresponde delimitar y definir los 2 grandes conceptos involucrados en el titulo del tema: 1. condiciones de admisibilidad de la acción de amparo (ley 2145 y 14 CCABA) y 2. los derechos fundamentales.

1. Para que un amparo sea admitido resulta necesario que exista: Un acto u omisión de autoridad pública impugnado; Que configure una decisión manifiestamente arbitraria o ilegítima; Y que, en el curso de un debate breve; Pueda evidenciarse la lesión, restricción o amenaza cierta e inminente de derechos contenidos: explícita o implícitamente en la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires o las leyes dictadas en su consecuencia.

Recordemos que la acción de amparo está regulada en el artículo 14 de la Constitución de la CABA, en el 43 de la CN y en la ley 2145 de la CABA (art.

2º).

Es que el amparo, en palabras del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, “es un instituto destinado a otorgar garantía efectiva a derechos constitucionales, que no debe ser interpretado con carácter restrictivo” (T.S.J.N. in re “Spisso, Rodolfo R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expt. 1/10). También en las conclusiones de la Comisión 3 sobre Amparo del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes en el año 1997 se afirmo que: “La acción de amparo es una acción principal, No es subsidiaria, ni es heroica, ni residual, ni de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial, más idóneo, esto es más expeditivo y rápido”.

75

Hasta aquí una visión concentrada del amparo.

2. Derechos Fundamentales: éstos constituyen la trascendental garantía que cobija y protege a los ciudadanos de un Estado de Derecho ya que, dentro de él, el sistema jurídico, político y social lleva un norte claro que se enmarca en el respeto y promoción de la persona humana. Son, en primer lugar, derechos subjetivos del individuo Y, también son elementos escenciales del ordenamiento de la comunidad que necesita una convivencia humana, justa y pacífica que necesita un Estado de Derecho. La Constitución de la CABA tiene un amplio catálogo de DERECHOS: Ya desde el art. 10, 11 y 12 donde afirma la vigencia de la CN y Tratados internacionales, de la igualdad ante la ley, la libertad como parte de la dignidad de las personas y luego se establecen todas las políticas especiales referidas a la promoción del desarrollo humano y económico (art. 18). Dentro del título Políticas Especiales, garantiza los derechos a la salud, educación, ambiente, habitar , cultura, deporte y seguridad y, con esto, a la vida (ver Constitución CABA).

Pero como derechos FUNDAMENTALES debemos entender que los que SON EXPRESION DE UN CONJUNTO DE VALORES OBJETIVOS BASICOS, los cuales surgen del marco constitucional descrito como usina contenedora de los derechos que debe procurar satisfacer el Estado para que goce el ciudadano.

Como ya referí, someramente, la Constitución Porteña afirma la vigencia de los derechos, declaraciones y garantías de la CN y tratados, el derecho a la alimentación, salud; pero también allí están regulados los deberes del Estado de asistir a las personas con necesidades básicas insatisfechas (art. 17 CCABA) garantizando a los ciudadanos, entre otros, el derecho a la SALUD INTEGRAL agregando que EL GASTO PUBLICO EN SALUD ES UNA INVERSION SOCIAL PRIORITARIA. En este marco, otro artículo importante es el 11 que destaca que la Cuidad promueve el pleno desarrollo de las personas y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad y el articulo 20 garantiza el derecho a la salud integra que está directamente vinculado con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. Por último, entre otros, destaco el artículo 31 donde se reconoce el derecho a una VIVIENDA DIGNA Y A UN HABITAT ADECUADO y que se deberá resolver progresivamente el déficit habitacional dando prioridad a los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales.

HASTA ACA, AFIRMO QUE HAY UNA CLARA CONEXION ENTRE LA ADMISIBILIDAD DEL AMPARO Y LA POSIBLIDAD DE GOCE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE PUEDE RESUMIRSE DE LA SIGUIENTE FORMA: la acción de amparo constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos y, por tanto, su procedencia debe ser analizada con criterio amplio, conclusión que se ve corroborada, en el ámbito local, por la disposición contenida en el cuarto párrafo del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y en el resto de los artículos citados en tanto son normas plenamente operativas. Más admisible será el amparo cuando se reclama por la omisión de un derecho fundamental ya que el instituto del amparo es: una garantía constitucional, para hacer eficaz derechos y su procedencia es amplia como surge de la Constitución local.

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Corresponde ahora que veamos las sentencias dictadas por magistrados del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA en procesos de amparo donde se encuentra vulnerado algún derecho constitucional fundamental.

2) Precedentes jurisprudenciales de Primera Instancia del fuero CAyT de la CABA. “PIRIZ OLIVERA HARRY EL VIN C. GCBA S. AMPARO”, juez: DRA. ANDRA DANAS, fecha de sentencia 16/12/2010.

Se trata de un amparo contra el GCBA por la negativa a incluir al actor en un programa de emergencia habitacional lo cual lo afecta en sus derechos de VIVIENDA, SALUD Y DIGNIDAD. Peticiona un subsidio.

JUEZA DICE: Aquí se trata del derecho o no del amparista y sus hijos menores a ser mantenidos en un plan asistencial que les permita acceder a una vivienda digna.

La jueza cita todas normas sobre derechos fundamentales: 25 DUDH, Declaración Americana de Dchos. y Deberes del Hombre, el PIDESC y art. 26 de la Convención Americana de Dchos. Humanos donde se establece el compromiso de los estados partes de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de esos derechos EN LA MEDIDA DE LOS RECURSOS disponibles por vía legislativa u otros medios apropiados .

También cita los arts. 17 y 31 de la CCABA donde, la ultima norma, reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado y establece los lineamientos para su resolución.

Recordemos que, en la CABA, el Poder Ejecutivo ha organizado programas para Familias en Situación de Calle a través de los decretos 895/02, 690/06 y 960/08, con equipos de seguimiento y evaluación de los beneficiarios. Todos los programas otorgan subsidios en dinero.

Pero volviendo a las políticas especiales dispuestas en el art. 17 también hay que tener en cuenta la resolución 1554/GCBA-MDSGC-08 que establece que a los fines de obtener la ampliación del subsidio habitacional otorgado deberá acreditar las medidas que hubiese adoptado a fin de superar la situación de emergencia habitacional. Así la norma establece una obligación en cabeza de los beneficiarios que piden la ampliación del subsidio.

El subsidio como mero asistencialismo no permite no le permite emerger de su estado actual por lo cual el amparista y la Ciudad deben cooperar mutuamente para lograr una salida definitiva del problema habitacional del actor.

Finalmente, resolvió: Otorgar un subsidio por el término de un ano durante el cual la ciudad debe colaborar con el actor para buscar una salida habitacional definitiva. Le ordeno al GCBA que evalúe al amparista a fin de otorgarle una capacitación para adquirir una salida laboral y que ambas partes informen cada 3 meses la evolución de las obligaciones fijadas en la sentencia.

“LEIVA WALTER C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. GUILLERMO SCHEIBLER, fecha de sentencia 3/2/2011 El actor alego la afectación e derechos y garantías constitucionales. En particular el derecho a la vivienda, a la salud, a la dignidad y al desarrollo de la persona humana.

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Solicita una solución que le permita acceder a una vivienda adecuada y en condiciones dignas de habitabilidad.

Luego de analizar la prueba y los informes sociales se constata un estado de vulnerabilidad social con peligro para el efectivo ejercicio de los derechos básicos, ello es determinante para incluir al actor y su familia en los sectores de la población que el inc. 1 del art. 31 CCABA decidió priorizar.

Resolución: Ordena incorporar al actor en un plan habitacional previsto por uno de los decretos que regulan los planes sociales (el 690/06 modif. Por 960/08) o cualquier otro que le garantice el derecho a la vivienda.

PONE EN CABEZA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, la realización de una evaluación socio ambiental de la actora y su grupo familiar y tareas de orientación en l a búsqueda de soluciones estables e informar lo actuado cada 3 meses.

“GAETANO ISABEL BEATRIZ C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. OSVALDO OTHEGUY, sentencia del 13/12/2010.

Se presenta la actora y en representación de su hijo menor de edad por hallarse afectado el derecho constitucional a la vivienda, afirma que resulta inexcusable que el GCBA viabilice el acceso a alternativas posibles de desarrollo.

Luego de citar los decretos que regulan los planes sociales y las normas sobre derechos fundamentales contenidas en Tratados Internacionales. Y en la CCABA, tuvo en cuenta las condiciones del grupo familiar acreditadas en autos y afirmo que es de extrema vulnerabilidad por las razones que expone en su sentencia. Todo lo cual ha sido probado y no fue desvirtuado por la demandada (en el caso concreto y en este expediente).

Resolución: Juez ordeno que la CABA cubra la necesidad mínima de vivienda que no sea un parador y adecuando la solución a la situación particular del grupo familiar y otorgue el monto necesario para satisfacer la necesidad habitacional haciendo una evaluación en un mes para corroborar si ceso la causa que genero la necesidad y consecuentemente hacer cesar la asistencia.

“MORENO MARTIN ANGEL C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. FERNANDO JUAN LIMA, sentencia del 4/2/2011 Actor afirma que se encuentra afectado su derecho a la vivienda, salud y dignidad.

El juez solo cita el art. 14 de la CCABA y el precedente del TSJ “ALBA QUINTANA” que –luego me referiré- pero que en síntesis analiza toda la normativa referida a los derechos fundamentales desde la CCBA hasta normas internacionales.

Luego tuvo en cuenta las pruebas de autos y la situación del actor y concluyo que no se logro probar la situación prioritaria del actor respecto de otros posibles beneficiarios del sistema y afirmo que no se la situación de prioridad que torne necesario mantener el subsidio que venia cobrando el actor.

Pero en referencia al fallo citado puso de resalto que el GCBA debe brindar respuesta a su precaria situación mientras subsista la necesidad habitacional y no se modifiquen las circunstancias.

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“RODARO JOSE C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. FERNANDO JUAN LIMA, sentencia del 24/2/2011.

También reclama su derecho a la vivienda y el juez luego de citar lo mismo que en fallo anterior tuvo en cuenta que el actor es un hombre solo, discapacitado con un retraso mental leve y por ello esta en una situación prioritaria que regula el art. 31 de la CCABA. Ordeno que continúen las prestaciones previstas en el decreto 690/06 con 960/08.

“VAZQUEZ COSTA ADELAIDA C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. JUAN VICENTE CATALDO, sentencia del 16/12/2010.

“SANTILLAN KARINA ANDREA C. GCBA S. AMPARO”, juez: DRA. ELENA LIBERATORI, sentencia del 14/12/2010.

“ENCISO TORRES PABLA ELVIRA C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. HUGO ZULETA, sentencia del 9/9/09.

Estos casos resultan similares a los ya citados en cuanto se reclama el derecho constitucional a un hábitat adecuado y los jueces decidieron, respectivamente: ordenar que se incluya a la actora en un programa que cubra sus necesidades vigentes de acuerdo a los costos actuales mientras perduren las circunstancias de precariedad; otorgar alojamiento o fondos para cubrirlo hasta que el GCBA demuestre que intento brindar otra solución definitiva; ordena que el GCBA y el Instituto de la vivienda adopte las medidas para garantizar el acceso del grupo familiar a una vivienda que contemple los requerimientos del menor atento su delicado estado de salud.

“MARINI RICARDO FABIO C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. JUAN VICENTE CATALDO, sentencia del 20/6/2007.

Relata el actor, que junto con su grupo familiar es beneficiario del "Plan Apoyo Habitacional a Familias sin Techo", a través del cual se le brinda alojamiento en hoteles contratados por el Gobierno de la Ciudad, encontrándose actualmente alojados en el hotel Luján.

En este caso intervino el Ministerio Publico Tutelar. En su dictamen tuvo en cuenta lo manifestado por la demandada – el GCBA- en la audiencia celebrada en autos en el sentido de que las únicas posibilidades que podría brindar al grupo familiar actor eran un subsidio de hasta un límite máximo de $ 16.400 o un eventual crédito hipotecario de hasta $ 90.000 en el IVC .

Tal ofrecimiento fue rechazado por el actor en oportunidad de celebrarse la audiencia del 4 de octubre del corriente año, así como en diversas presentaciones, en el entendimiento que el subsidio no resultaba una solución válida dado que lo que pretende con la promoción de la presente acción es una solución habitacional digna y definitiva para dar albergue a mi grupo familiar, y que tal solución la pretende mediante un crédito (hipotecario o no) de carácter social, el que se comprometer a reintegrar en su totalidad al cabo del transcurso del tiempo que se acuerde, siendo que las cuotas mensuales nunca superen el 20% de los ingresos totales de la familia 79

El Ejecutivo tenia un curso de acción con el actor y, con este marco, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto- si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso de los interesados al derecho.

La Asesoría Tutelar considero que, habida cuenta de los ofrecimientos que la

demandada le formulara al actor, la causa no puede considerarse que exista un perjuicio actual.

Sin perjuicio de ello, y lo interesante del caso, el juez resolvió: “Es por tanto inevitable confrontar aquel incumplimiento con esta conducta del actor. Sin embargo, debe admitirse que la conducta del actor a lo largo de la causa se ha visto facilitada por la incapacidad del Gobierno para satisfacer la originaria pretensión articulada en la demanda. La Administración no pudo proveer una solución que responda a los parámetros y estándares técnicos determinados por ella misma en el marco del programa del que los actores son beneficiarios. Así, este Tribunal estima que ha quedado acreditada una situación de hecho violatoria de derechos y la omisión de la demandada en el cumplimiento de los objetivos del programa de alojamiento transitorio en hoteles, previsto para remediarla, todo lo cual lleva inevitablemente a admitir, al menos parcialmente, la acción intentada, con la finalidad de preservar en la máxima medida posible los derechos humanos involucrados.

“DOVAL C. GCBA S. AMPARO”, juez: DRA. LIDIA LAGO, sentencia de febrero de 2011.

Solicita que se reconozca su derecho fundamental tal a la salud y que se le otorgue una alimentación adecuada debido a su situación de carencia nutricional y ser anciana.

Relata que recibió ayuda del GCBA con el Programa Ticket social de la Dirección de Ciudadanía Porteña donde le otorgan tickets por 100 pesos.

Ante el certificado medido que expone que necesita un plan alimentario y el informe social y nutricional elaborado por el Registro de Peritos de la Defensora General quedo probada su situación de vulnerabilidad y se ordeno que el GCBA asegure las exigencias alimentarias que le requiere su estado de salud por prescripción medica hasta que supere la emergencia alimentaria en que se encuentra.

“ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA C. GCBA S. AMPARO”, juez: DR. GUILLERMO TREACY, sentencia del 13/8/2007.

El objeto del amparo es que la Ciudad cumpla con su obligación constitucional indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educación inicial de niños y niñas de la Ciudad (conf art. 24 de la CABA). Afirma que la obligación ha sido siempre incumplida durante los ciclos lectivos 2002, 3, 4, 5 y 6.

Y que, para ese ano 2007 debe tender a remediar la falta de vacantes del Nivel Inicial para el comienzo del ciclo lectivo 2007.

La demandada indico que un paliativo es poner a niños e lista de espera en otras jurisdicciones y ofrecer un transporte gratuito, esto carece de coherencia, dado que en otras jurisdicciones no se probo que haya vacantes disponibles y el traslado de niños lactantes que no caminan no parece una opción adecuada.

El juez dispuso que durante el 2007 presente un plan de mejoramiento de escuelas o construcción para niños de 45 días a 5 anos y que para el 2008 todos puedan acceder al nivel inicial sin falta de vacantes.

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“ASESORIA TUTELAR C. GCBA S. AMPARO”, juez: DRA. ANDREA DANAS, sentencia del 25/9/2008.

Se demandó por protección del derecho a la salud de los niños con adicción al paco con el objeto de que el GCBA cese en su omisión de asistir adecuadamente a aquellas personas menores de edad con adicción a las drogas, especialmente con relación al consumo de basta base de cocaína, que requiere internación voluntaria o coactiva y que, para cesar en dicha omisión, elabore y presente un programa específico de atención para la salud de dichas personas que implique poner a disposición de los representados de la AT lugares destinados a su tratamiento.

La magistrada afirma, luego de reseñar que muchos niños no han tenido atención lo cual surge de las prueba informativa de autos, afirma que hay obligaciones incumplidas por el Estado en cuanto a su deber de adoptar medidas positivas tendientes a la asistencia de personas menores de edad con problemas de adicciones. Si bien hay un decreto que crea un Programa Especial para la atención integral de niños con dependencia al paco, (d.

1681/07) no dicto las normas complementarias necesarias para ejecutar el mismo. El centro “Casa Puerto” creado para internación voluntaria no alcanza.

Y cita entre otras normas el art. 10 de la CABA. ORDENA: que el GCBA realice todas las acciones positivas para proceder al dictado de las normas necesarias para el establecimiento de los lugares destinados a la prevención como al tratamiento de esa adicción ; estableciendo un rápido sistema de evaluación y admisión del afectado, dando concreto cumplimiento a las normas constitucionales.

La Cámara confirmó el decisorio. Resalto que el agravio de la Ciudad referido a la afectación del principio de legalidad presupuestaria es un mero formulismo; la jueza no afectó ninguna suma presupuestaria especifica para afrontar las medidas que ordenó. No se trata de insumir partidas presupuestarias inexistentes ya que los recursos con los que se financien las medidas deben surgir de los presupuestos del área competente.

“ALBA QUINTANA, PABLO C. GCBA. S. AMPARO S. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONCEDIDO” EXPTE. TSJ: 6754/09SINTESIS DE La causa “Alba Quintana c/ GCBA” tramitó mediante amparo y llegó al TSJ por vía de apelación. En su fallo, la mayoría –Dres. Conde y Lozano, en voto conjunto, y Casás, con su propio voto y ampliación de fundamentos— sentaron doctrina estableciendo el sentido y alcance del derecho constitucional a la vivienda contenido en el art. 31 de la Carta Magna local, fijaron interpretación sobre las obligaciones impuestas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), precisaron los conceptos de “progresividad” y de “regresividad” y , en función de ello, revocaron la sentencia de Cámara y mandaron dictar nuevo fallo con sujeción a la doctrina y pautas establecidas por el TSJ. La Dra. Ruiz, en disidencia, sostuvo una interpretación diferente del art. 31 y del PIDESC y remarcó la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, y, en su mérito confirmó la sentencia de 81

Cámara, que ordenaba al Gobierno de la Ciudad continuar con la provisión del subsidio habitacional hasta tanto se acredite que el estado de necesidad del amparista ha cesado.

Lineamientos de la doctrina establecida sobre interpretación del derecho constitucional a la vivienda (art. 31 CCABA): 1.- Las obligaciones de los Estados son en buena medida de medios no de resultados (OG3 punto 1) y las de medios llegan a la máxima medida de los recursos disponibles. Por tanto, para que cada Estado parte pueda atribuir que carecía de recursos para cumplir sus obligaciones, debe demostrar que realizó todos los esfuerzos para utilizar al máximo sus recursos para cumplir con sus obligaciones.

Así, teniendo en cuenta la Obligación General 3 del PIDESC señaló que “la Ciudad de Buenos Aires no está obligada a proporcionar vivienda a cualquier habitante del país, o incluso del extranjero, que adolezca de la disponibilidad de tal bien. Su obligación se concreta en fijar programas y condiciones de acceso a una vivienda, dentro de las capacidades que sus posibilidades le permitan conforme el aprovechamiento máximo de los recursos presupuestarios disponibles” “No existe un derecho subjetivo de cualquier persona para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena satisfacción de su necesidad habitacional.

Sí, en cambio, para que el universo de destinatarios a quienes el GCBA debe asistir, pueda requerir la cobertura habitacional indispensable —sea a través de hogares o paradores—“.

El derecho al subsidio de vivienda es un derecho de carácter asistencial, de origen infraconstitucional, no exigible por cualquier habitante que carece de vivienda, sino sólo por quienes se encuentran dentro de los parámetros objetivos fijados por la reglamentación y los potenciales beneficiarios que pretenden aprovechar el subsidio o programa especial de vivienda social, deben cumplir los requisitos y condiciones impuestos por las normas. Ese cumplimiento debe ser acreditado fehacientemente para que exista un deber a cargo del GCBA cuyo cumplimiento sea exigible en sede judicial -la prueba a cargo del actor-.

Así, se deduce que la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumpla con la carga de probar su situación prioritaria en relación a otros posibles destinatarios del régimen.

Finalmente, quienes no estén en esa hipótesis pero pertenezcan al universo de individuos que le toca asistir al GCBA quedan alcanzados por la obligación de brindar “abrigo” como expresión mínima del derecho a la vivienda contemplado en el art. 31 CCABA.

3. Conclusiones y: un nuevo principio procesal?

Luego de haber reseñado la línea jurisprudencial del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA, retomemos las ideas de esta exposición: Las condiciones para admitir un amparo se conforman con un acto u omisión de autoridad publica, arbitrario o ilegitimo, que signifique un debate discusión breve, que se evidencie una lesión restricción amenaza cierta o inminente de derechos contenidos en la constitución local, nacional, tratados internacionales, leyes nacionales o locales.

Así, cuando se presentan dichas circunstancias el instituto del amparo se trasforma en una vía para garantizar derechos constitucionales; que, por supuesto, no 82

tiene carácter restrictivo y es RAPIDO Y EFECTIVO, sin perjuicio de la sentencia a la cual se arribe.

En la ciudad los Derechos y Garantías Constitucionales son directamente operativos; ello está afirmado en el artículo el 10 de la Constitución local que dice: “Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (la negrita no es original). Y, por otro lado, para asegurar su goce la Ciudad posee recursos públicos y, al respecto, el art. 48 de aquél mismo cuerpo legal establece, en la parte que nos interesa, que “Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social. …”. A su vez, el artículo 49 dice: “El gobierno de la Ciudad diseña sus políticas de forma tal que la alta concentración de actividades económicas, financieras y de servicios conexos, producidos en la Ciudad, concurra a la mejor calidad de vida del conjunto de la Nación”.

Con este marco legal el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad dictó el fallo “Alba Quintana” el 12/5/2010 (ya citado).

Allí, el Tribunal destaco como prioridad que el Estado debe velar por los derechos fundamentales. Si bien es cierto que se refirió al derecho a la vivienda, no dudo que la misma línea de pensamiento se mantenga para temas como la salud o la educación.

Pero, a su vez, definió que dicha prioridad tiene el limite de la PRUEBA; tal como surge de dicho fallo, pero sólo al aplicar normas infraconstitucionales porque las que surgen de la Constitución local son directamente operativas y se remarcó la necesidad de cumplir con la obligación de brindar el “abrigo” habitacional a quienes tienen vulnerado dicho derecho. Así, dejó en manos de los jueces las decisiones de hacer o no lugar a las pretensiones de los amparos basándose en la prueba producida en el proceso judicial.

Y, en este marco, ¿con que se encuentra el juez? Veamos: En primer lugar, los derechos fundamentales ponen al ser humano en el vértice superior de la pirámide y, en esa misma, en esa misma posición está la Constitución. Van de la mano, no uno sin el otro.

Es, en tal momento, cuando los jueces, ante un conflicto, se encuentran que deben tutelar el derecho del hombre y también la Norma Suprema que esta dirigida a todos.

Todo esto produce que se genere un análisis paralelo del derecho individual vulnerado, e instituido en la carta magna, y de ésta misma. Y, a su vez, eso genera una tensión que exige que las partes en e conflicto sean -en definitiva- las que inclinen la balanza. ¿Porqué? porque acreditado fehacientemente el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho vulnerado hay un correlativo deber a cargo del estado que debe ser cumplido.

Esto nos lleva al proceso judicial que es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución para la defensa de los derechos individuales muchas veces 83

desconocidos por la personas y, también, por las autoridades. Autoridades con las cuales el individuo solo puede igualarse jurídicamente en el proceso ya que allí hay un tercero que otorga imparcialidad en el conflicto: el Juez.

Es que en el proceso hay un creciente intercambio de normas que vienen de todos los tratados y de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (atento que, en este caso que analizamos, ponemos como protagonista la CCABA) que ha recibido el aporte de los derechos fundamentales que revolucionaron los textos constitucionales.

Y, a partir de allí –de la incorporación de los derechos fundamentales-, dichos textos deben ser reinterpretados y esa nueva interpretación se sustentará en la subjetividad del operador jurídico que aplica la manda –amplia y operativa- en un proceso –individual y propio- . Todo eso determina la existencia de un proceso abierto que permite el ingreso de varios criterios de juzgamiento donde están en juego distintos principios pero debe prevalecer la prudencia.

Tengamos siempre presente que la Constitución en el escalón mas alto y las leyes inferiores no pueden –a través de los constituyentes y legisladores – preveer todos los conflictos complejos o puntuales. Es allí cuando el juez interpreta la norma y no por ello hay un desplazamiento de los legisladores.

La jurisprudencia de la Ciudad ha mostrado en estos 10 años que todos los derechos fundamentales plasmados en la Constitución local son operativos y que su vulneración se cuestiona por vía de amparo.

Por otro lado se ve un intento de los poderes ejecutivo y legislativo de reglamentarlos para que se efectivice su cumplimiento, decretos de subsidios, de hoteles, de paradores, sobre educación. Pero eso no alcanza, es imprescindible un dialogo sincero de poderes donde armonicen y no se traben entre ellos, que creo aún no se ha logrado y sólo logra evidenciarse en algunos expedientes a fuerza de audiencias conciliatorias citadas por los Jueces, aquéllos a quienes les tocó la tarea de aplicar la manda constitucional a quién pretende y también aplicarla para mantener su supremacía.

De lo contrario, todo se resolverá en el marco de un proceso judicial donde –una vez iniciado-; pero éste solo no garantiza que el derecho vulnerado sea reparado. El proceso tiene sus cuestiones y, sobre todo, depende de la prueba que aporten las partes.

Y es en los procesos judiciales donde debemos revalorizar los principios procesales de: igualdad procesal, debida fundamentación, razonabilidad y proporcionalidad, de cooperación procesal. No dudo que, a la luz de la jurisprudencia citada, estos principios han sido aplicados en las sentencias de la Ciudad surgiendo políticas sociales como políticas públicas que debe desarrollar todo Estado como una inversión eficiente y redituable destinada a la formación de capital humano y de allí derivamos otro principio: LA JUSTICIA SOCIAL. Que no es creación propia, sino que ya es basamento en los procesos laborales y agrarios en México.

Entonces, vuelvo a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución local “Es política del Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social” y en la referencia que hizo el Dr. Jorge Rojas -también en la jornada de ayer- a que “los principios procesales nacen en la Constitución, allí es dónde hay que mirarlos”. Y no me olvido del Maestro Couture 84

quién afirmó: “Toda solución constante - reiterada que aparece en un cuerpo de leyes constituye un principio”.

El principio de Justicia Social, está presente en las normas y en las sentencias judiciales de la CABA, más allá de juzgar sobre el acierto o no de lo que éstas deciden. No hay duda.

Por lo tanto, la aplicación de este principio da cuenta de la superación que va experimentando el derecho en la Ciudad de Buenos Aires -entendido como normas que dictan los legisladores y la interpretación que los jueces hacen de ellas al resolver casos concretos donde se aspira a defender la dignidad del ser humano- además de vislumbrar que se encuentra en plena etapa de superación.

LAURA PERUGINI.

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El corrimiento de los principios hacia las garantías y reglas procesales Por Osvaldo A. Gozaíni 1. ¿Principios o sistemas?

Un sector de la doctrina clásica, dice que son principios procesales los presupuestos políticos) que determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera ([1]).

Este criterio fue aceptado por la mayoría de los cultores de la ciencia y, en definitiva, incorporaron la afirmación. Por ejemplo, Palacio sostiene que “se denominan principios procesales a las directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurídico procesal” ([2]).

Sin embargo, la simplicidad del argumento exigió mejorar la fundamentación, porque al admitirse que los principios eran “presupuestos políticos”, fácilmente se llegaba a convalidar que ellos podían variar por razones “políticas” ([3]).

Fue así que otros autores, anticipándose al dilema, optaron por referir a “sistemas”, dando la idea de que el proceso se ejecutaba mediante una serie de actos que se cumplían de manera ordenada (sistemática), estableciendo principios que le daban unidad al mecanismo ([4]).

Con estos parámetros, en lugar de referir a principios, razonaron sobre la base del método adoptado por un Estado cualquiera para desarrollar sus procedimientos.

De algún modo, esta duplicidad en la orientación estaba ya en los orígenes de la ciencia, cuando Chiovenda argumentó que la finalidad del proceso era la actuación de la voluntad de la ley, pretendiendo así señalar que lo verdaderamente importante era conseguir que el Estado aplicara el derecho objetivo sin importar los condicionamientos formales ([5]).

Aunque frente a este criterio aparecía una concepción diferente, que veía en el proceso una lucha entre partes, donde el Estado sólo intervenía con sus jueces para evitar que las reglas del debate fueran cambiadas en beneficio de uno de los contradictores, vulnerando así los principios de bilateralidad, contradicción, carga de la prueba, alcance y efectos de la cosa juzgada, etc.

Desde entonces, la polaridad ideológica comprometió la interpretación de los principios procesales, porque cada una de las posiciones tenían (tienen) diferencias significativas, y establecieron distancias considerables entre una u otra opción.

En la actualidad, este enfrentamiento pervive y se repite en las acciones que se toman para analizar la validez de los actos procesales. La singularidad de la hora está en el debate que genera el problema de resolver si los principios son incanjeables o pueden admitir morigeraciones basadas en la libre interpretación judicial.

En suma, la discusión se entabla entre admitir que el proceso es solo cosa entre partes que debaten con reglas conocidas e invariables; o bien, que en la búsqueda de soluciones justas y efectivas, pueden los jueces aligerar las rigideces técnicas y hasta dogmáticas ([6]).

2. Principios y presupuestos. Reglas y garantías Para nosotros deben diferenciarse las garantías, los principios, y las reglas.

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En efecto, el desarrollo del proceso permite observar un conjunto de principios y presupuestos que estructuran las denominadas reglas adjetivas del procedimiento. Es el ritual, propiamente dicho. El reflejo de cómo se hace un proceso a partir de la orientación que fundamenta cada sistema jurídico procesal.

Es una cuestión técnica pero también dogmática, porque aun siendo cierto que no impiden introducir en ellas algunas ideas políticas ([7]), consienten el establecimiento de imposiciones que no se deben perder bajo ninguna circunstancia.

2.1 Las garantías Se llaman garantías a los derechos constitucionales o fundamentales que siempre deben estar presentes para que se pueda litigar en el marco de un proceso debido. Éste sería el género, mientras que las reglas y los principios serían proyecciones que no pueden opacar la luz que aquél establece. Menos aún dejarlas de lado, y sería nulo cualquier procedimiento que no aplicara a pie juntillas las garantías establecidas.

En esta senda transitan el derecho de defensa en juicio, comúnmente razonado con el principio de bilateralidad procesal, o de contradicción; para lo que habrá de tenerse presente que este postulado resulta útil, únicamente, en los procesos controvertidos. También, la independencia e imparcialidad judicial; la igualdad de las partes; el derecho a ser oído; la razonabilidad judicial; entre otras.

2.2 Los principios Los principios no son reglas técnicas, sino imperativos que guían el procedimiento de jueces y abogados. Por eso, también se pueden presentar como garantías procesales.

Dicho en otros términos, constituyen los resguardos y reaseguros que tiene el justiciable para confiar en el sistema al que recurre cuando peticiona protección jurisdiccional.

Se pueden encontrar principios en la acción, o al tiempo de entrar al proceso (acceso a la justicia); cuando se debate en elproceso (buena fe, lealtad, probidad, moralidad); y en la propia función jurisdiccional (sentencia debidamente fundamentada).

En este terreno anidan como principios, el dispositivo (según el cual el proceso se inicia a petición de parte); la legalidad de las formas (formalismo o informalismo en los actos procesales); la publicidad (el proceso no debe ser secreto para las partes aunque pueda serlo para el público); la lealtad, probidad y buena fe (que se puede resumir en el principio de moralidad; o en la prohibición de abuso procesal); la autoridad del juez en el proceso, y el respeto por la dignidad profesional (“En el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele” –art. 59, CPCC-).

No obstante, la doctrina es bastante versátil para encolumnar en la categoría de principios a reglas del procedimiento (por ejemplo, cuando se pone dentro del primero a la oralidad y la escritura); o bien para adoptar como principios a auténticas garantías constitucionales, como la independencia judicial y el derecho de defensa en juicio.

2.3 Las reglas 87

Las reglas, por su parte, se convierten en el sistema previsto para ordenar el debate dialéctico entre las partes. Dentro de ellos existen agrupamientos diferentes, como son las pautas para la producción probatoria en el juicio escrito, o la actuación de ellas en el litigio que se sustancia con oralidad.

También las imposiciones que se establecen para la introducción de los hechos en el proceso, o para impugnar las sentencias.

En líneas generales, son los reglamentos señalados para el lugar, tiempo y forma de los actos procesales. Por ello son de esta categoría, la eventualidad (distribución de los tiempos del proceso, es decir, que consiste en pedir de las partes que todos los actos de postulación, ataque y defensa, respondan a las etapas preclusivas del proceso) ([8]); la economía procesal (que significa establecer o no la gratuidad del proceso; y también disponer la secuencia del procedimiento, la acumulación de actuaciones, y la periodicidad o preclusión de los actos); el derecho a los recursos (con la discusión abierta si desde una regla se puede violar un estándar del debido proceso constitucional); y en definitiva, todas las demás cuestiones que significan dar criterios para el desarrollo del trámite contencioso y voluntario.

2.4 Los presupuestos Los presupuestos procesales son las condiciones que deben revestir los actos y las actuaciones que el proceso desarrolla. Son condiciones de regularidad y eficacia que anidan en las etapas preclusivas por las que avanza el procedimiento.

Cada exigencia instala los presupuestos que, como fue señalado oportunamente, distingue entre los que son necesarios paraentrar al proceso (acción y derecho de acción); los que permiten estar y continuar en el mismo (derecho a la jurisdicción y derecho al debido proceso), y los que asientan en la eficacia misma del juicio como elemento de creación del derecho a través de la sentencia.

En cambio, los principios, las reglas y las garantías se relacionan con otros aspectos, que se simplifican en lo siguiente:

2.5 Síntesis Los principios establecen las formas ineludibles como se debe desarrollar un procedimiento judicial; las reglas imponen normas de conducta para el juez, las partes y sus abogados; y las garantías se convierten en los fundamentos objetivos y subjetivos que salvaguardan los derechos inalienables de toda persona que esté en juicio.

Llevado a la práctica cada exigencia puede encontrar aplicaciones disímiles, lo que conduce a tener que explicar porque las variaciones se producen sin originar nulidades del procedimiento.

Por ejemplo, la garantía de defensa y el derecho a ser oído no puede ser vulnerado; sin embargo, hay alteraciones que dan testimonio de cuantas veces se afecta; por ejemplo, con el llamado “enjuiciamiento prima facie” ([9]) donde la bilateralidad se atenúa alterando, por vía de principio, el derecho de defensa. Otro caso es la simple formalidad de cumplir con el derecho a la contradicción que se ejecuta dando oportunidad de oír aunque en los hechos sea imposible hacerlo (v.gr.: notificaciones mal 88

practicadas; también al permitir emplazamientos que no son tales; notificación por edictos; etc.); o bien, la sentencia motivada suficientemente se tiene fundada con remisión a precedentes que, a veces, siquiera están relacionados adecuadamente.

Hay innumerables cuestiones que pueden mínimamente calificarse como contradictorias, como ocurre con el derecho a la doble instancia y la restricción de recursos; el derecho a ser oído y las medidas autosatisfactivas; etc. etc., en fin, cada una y todas a la vez, son manifestaciones incongruentes que, para convalidarlas, necesitan explicarse con nuevas argumentaciones.

Pero donde se reúne el mayor conflicto es en la consideración de la autoridad judicial en el que se plantea el debate entre el ejercicio con autoridad (director del proceso), o con exceso de ella (autoritarismo), proyectando desde esta cuestión otras no menores en importancia y trascendencia como resulta, la aplicación del principio de saneamiento procesal (el control de oficio sobre los presupuestos procesales ¿desequilibra la igualdad de las partes en el proceso?); la iniciativa probatoria del juez (¿viola la imparcialidad?); la aplicación de medidas conminatorias o sobre la conducta de las partes en el proceso (¿es un acto de supremo condicionamiento al ejercicio del derecho de defensa?); el poder cautelar (¿cercena el derecho a ser oído? ¿afecta la pauta constitucional del proceso bilateral y contradictorio?); entre muchas otras contingencias que regresan a la polémica tras muchos años (casi un siglo) de quietud intelectual (para algunos) o de evolución significativa en el derecho a un proceso justo (para otros) ([10]).

3. Principios del proceso y del procedimiento Del encuadre anterior surge una primera lectura. Los principios procesales disciplinan como ha de ser el debate (iniciado por la parte; dirigido por el juez; con formas legalmente establecidas; conductas honestas y de buena fe, etc.); las reglas conforman la regulación adjetiva con modalidades y efectos que pueden ser distintos de acuerdo con la naturaleza del conflicto, o de la finalidad inmediata que las partes persigan, o bien, por los intereses cuya tutela se pretende ([11]); mientras que las garantías se ocupan de los presupuestos incanjeables y permanentes que la litis debe tener para salvaguardar el debido proceso.

Los principios se controlan desde la actividad jurisdiccional, sea como deberes (obligaciones) del órgano o como potestades (facultades) aplicadas. Lo mismo sucede con las garantías, que se instalan como presupuestos que pueden ser fiscalizados de oficio o mediante la deducción de excepciones y/o defensas de la contraparte. Por su lado, las reglas, son más permeables a la influencia de factores que determinan su vigencia; por ejemplo, la oralidad o la escritura, como método de debate, estructuran posibilidades de actuación diferentes.

Ahora bien, cada uno de ellos no puede desatender la finalidad implícita del proceso: él mismo es una garantía ([12]), y como tal debe comportarse en su paradigma.

Pero, al mismo tiempo, es una herramienta que actúa como instrumento de protección de derechos sustanciales, que de acuerdo con las pretensiones y/o peticiones que se proponga, tienen modismos diferentes para obrar.

En consecuencia, una cosa es el proceso y otra diferente los procedimientos.

Mientras el primero desenvuelve los límites y alcances de la actuación jurisdiccional y 89

de las partes dentro de un conflicto planteado, ofreciéndole a cada uno garantías permanentes; el segundo no tiene solamente en el terreno de la contienda judicial su actuación plena (pueden existir procedimientos –administrativos- que no sean bilaterales ni contradictorios), en la medida que se relaciona con las formas de proceder en determinadas situaciones. En suma, se trata de resolver la dinámica de la actividad procesal con sus límites y proyecciones.

Con ello se quiere señalar que el proceso, como garantía, se enrola en la categoría del derecho procesal constitucional, donde podemos encontrar reglas y principios generales y permanentes, en los que existen particularidades permitidas –sin menoscabar la regla general- que acuña cada proceso constitucional ([13]).

En cambio, el proceso expuesto en su desarrollo, debe atender las familias o grupos de intereses a los que destina su esquema para aplicar el derecho correspondiente; de este modo, la diversidad podrá sugerir formas y criterios diferentes de actuar en los principios (v.gr.: la neutralidad absoluta del juez puede sufrir alteraciones actuando en la justiciabilidad de los derechos sociales); lo mismo cuando se trata de aplicar reglas (v.gr.: la carga de la prueba en los procesos constitucionales no es igual a la que se aplica en los procesos comunes); o bien al reglamentar las garantías (v.gr.: la cosa juzgada en los juicios de conocimiento es diferente de acuerdo con las posibilidades de cognición que el juez tenga en cada uno).

Esta distinción entre proceso y procedimientos ha puesto a la doctrina con opiniones heterogéneas sobre cuál de ambos es el género. Redenti, no dudó que el primero fuera el “principio general” ([14]), teniendo en cuenta la integración de los actos secuenciales y progresivos que culminan en una resolución integral del conflicto. Más o menos igual fue el pensamiento de Calamandrei, para quien la voz “proceso” tenía un significado común que se relacionaba con la continuidad de una serie de operaciones vinculadas por la unidad del fin; por eso, afirmó que “proceso y procedimiento, aún empleándose en el lenguaje común como sinónimos, tienen un significado técnico diverso. El procedimiento indica más propiamente el aspecto exterior del fenómeno procesal (en el curso del mismo proceso puede, en diversas fases, cambiar el procedimiento)…” ([15]).

Carnelutti fue más complejo, pues no hizo de la relación proceso – procedimiento una cuestión visceral para determinar los presupuestos y condiciones de su regularidad, porque prefirió partir del concepto de la unidad o pluralidad de procesos respecto al tipo de litigios. Sobre esta base distinguió un proceso jurisdiccional, otro ejecutivo y uno más, cautelar. Mientras los dos primeros, con sus propias modalidades, generaban una función distinta y una estructura desigual, tenían no obstante, reglas asimiladas para el litigio. Mientras que, el proceso cautelar, siendo un arreglo provisional del litigio, no le excluyó de sus principios aquellos que tenían los demás que reclamaban una composición definitiva ([16]).

La distinción no es baladí, pues como señala Montero Aroca, las diferencias entre proceso y procedimiento se manifiestan en que: “1º. El término procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial, sino que es aplicable – refiriéndonos exclusivamente a su contenido jurídico- a todas las funciones del Estado, y así se habla de procedimiento legislativo y, sobre todo, administrativo (existe una ley de procedimiento administrativo, pero no puede existir una ley que regule el proceso ante la administración).

90

“2º. Procedimiento, pues, hace referencia a forma, a sucesión de actos, y ello sin precisar si esa actividad es la de los órganos jurisdiccionales, pues puede ser también la de los órganos administrativos.

“3º. Cuando se habla de procedimiento judicial se está destacando la forma de la actividad judicial, el <<lado externo de la actividad procesal>>, <<una consideración meramente formal del proceso>>, o <<el fenómeno de la sucesión de actos en su puro aspecto externo>>, la mera actividad o sucesión de actos en el tiempo.

“4º. Aunque proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica, procedere, en el segundo destaca la nota de actuación externa, el trabajo que pudiéramos llamar administrativo que se realiza en cualquier actividad jurídica y, por tanto, también en ésta, mientras que en el primero es necesario tomar en consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. Mientras existe procedimiento en cualquier actividad jurídica, el proceso es propio y exclusivo de la actuación jurisdiccional” ([17]).

En definitiva, si trazamos una línea divisoria entre el proceso como garantía constitucional; y el proceso desenvuelto como herramienta (posible de tener una diversidad de procedimientos), será factible observar que las garantías, principios y reglas, tienen adaptaciones que sin resquebrajar la unidad de intelección, van tejiendo presupuestos y condiciones que exceden la simple regularidad formal, para afincar los requerimientos imprescindibles de la validez sustancial de la instancia.

En este sentido, la garantía que el proceso ofrece por sí sólo, es suficiente para tener que afianzar el derecho de acceso a la justicia; a ser oído dentro de un plazo razonable; a tener todas las garantías de alegación, réplica y prueba, y a obtener una decisión razonable y fundada.

Es ésta una visión ampliada de las garantías mínimas predispuestas en el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tiene dos incisos que dividen claramente las garantías judiciales aplicables a todo tipo de procesos (primer inciso) y las que corresponden solamente al proceso penal (inciso segundo).

El primero establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” ([18]).

Por su parte, la Constitución Nacional (art. 18), y cada uno de los códigos procesales locales, culminan dándole normatividad a estos presupuestos generales, los que, siendo “garantías” perviven en todo tipo de procesos, sin que ningún procedimiento pueda alterar la plena vigencia de los principios establecidos ([19]).

El resumen enumera como garantías inclaudicables del proceso a las siguientes: a) El derecho a ser oído, que implica el acceso a la justicia sin restricciones personales ni económicas; 91

b) El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones como las garantías de alegación, prueba y defensa de los derechos; dentro de un esquema confiable y que le garantice seguridad personal y jurídica. c) El derecho al plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser oído, como en el tránsito por las distintas etapas judiciales, acordando al afectado un derecho indemnizatorio cuando acredite los perjuicios sufridos por la demora injustificada de los tiempos del proceso. d) El derecho al juez natural, y a que éste sea competente, independiente e imparcial, donde anidan proyecciones sobre el ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente, el derecho a que la sentencia sea fundada y razonable, dando soluciones apropiadas al objeto de la pretensión ([20]). e) El derecho a la utilidad de la sentencia, que se enlaza con el último aspecto en el sentido de darle sentido al pronunciamiento judicial a través de una decisión justa y efectiva, que pueda ser cumplida también dentro de un plazo razonable.

Por su parte, los procedimientos tienen, al igual que el proceso, principios y reglas (las garantías se resguardan desde el proceso) que estructuran una forma para desarrollar las actuaciones procesales. Cada uno de ellos no significa, propiamente, una cuestión reglamentaria cuyos defectos ocasionan la invalidez de los actos, porque puede ocurrir que, encontrándose previsto el trámite oral, la actuación se ejercite por medio de escritos; o que habiendo una secuencia lógica para la concreción de ciertos actos, ellos se cumplen con un orden diferente sin alterar las reglas del contradictorio.

En consecuencia, los principios del procedimiento resuelven situaciones de estructura o arquetipos (oralidad o escritura; legalidad o informalidad; carácter público o secreto de las actuaciones) y una vez hecha la opción, encontramos otras disposiciones para lo propiamente adjetivo (orden secuencial de los actos o libertad de aportación; inmediación del órgano o distancia absoluta con las partes), recalando en particularidades específicas que conforman el conjunto ritual (economía procesal; saneamiento; eventualidad; etc.).

4. Clasificaciones Otra de las cuestiones previas antes de ocuparse de cada uno de los principios procesales, lato sensu, radica en atender la diversidad de clasificaciones que la doctrina establece.

Buena parte coincide en fraccionar entre los que corresponden al proceso y las que se aplican a los procedimientos, pero no faltan quienes prefieren darle más precisión al problema, clasificándolos siguiendo el momento cuando han de imperar.

En esta línea Ramos Méndez sostiene que […] “los principios del proceso civil vienen condicionados por el significado y función del proceso civil en el ámbito del ordenamiento jurídico y, en concreto, por la índole de su objeto. Son por lo tanto válidos y homogéneos para todo tipo de proceso civil. Entre ellos unos rige la actividad de las partes, otros la actividad del órgano jurisdiccional y otros la interacción de ambas en orden al juicio. Los principios del procedimiento, por el contrario, son funcionales y 92

de carácter mas bien técnico. Se adoptan con criterios de oportunidad, en función de la mayor o menor complejidad del procedimiento o por conveniencias prácticas” ([21]).

En el mismo sentido, Gimeno Sendra ha señalado que […] “Para reflejar la estructura del proceso, dos caminos se nos ofrecen: el uno podría consistir en descubrir cada uno de los actos o fases fundamentales que transcurren en el mismo desde la demanda hasta la sentencia, y el otro estribaría en reflejar los principios informadores del proceso, a través de los cuales se puede llegar al conocimiento del comportamiento de los sujetos que intervienen en el proceso, sus posibilidades, cargas y obligaciones procesales” ([22]).

“El primero de ellos, que podríamos calificar de procedimentalista, ocupó a los <<prácticos>> o autores del siglo XIX, pero en la actualidad debemos rechazarlo por incompleto, pues tan sólo contempla el lado formal de la actuación procesal, y poco científico, toda vez que mediante tal método tan sólo se adquiere una visión casuística del quehacer diario en la actividad de los Tribunales” ([23]).

Por su parte, Lino Palacio en Argentina, advierte claramente el inconveniente de concretar los principios procesales de una vez y para siempre, pues afirma que ellos responden a circunstancias históricas, políticas y sociales que caracterizan al Estado.

Por eso mismo sostiene que, “en su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o en menor medida, un principio distinto, y aún opuesto. El principio dispositivo, por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la igualdad entre las partes. El principio de contradicción sufre atenuaciones importantes en cierta clase de procesos cuya efectividad resulta incompatible con una plena y actual posibilidad de audiencia y prueba para ambos litigantes (procesos cautelares y ejecutivos)…” ([24]).

Muchas más podrían ser las opiniones sobre la división práctica o la enseñanza por esquemas de cada uno de los principios procesales, pero desde nuestra perspectiva queremos formular un ideario diferente.

Se insiste con diferenciar los principios, las reglas y las garantías. Los primeros pueden resultar permeables a situaciones de práctica porque determinan acciones y conductas de las partes en el proceso; el restante, en cambio, no admite deformaciones ni lecturas ambivalentes o alternas.

De este modo, se puede aceptar la penetración en la formación técnica del proceso, de otras cuestiones vinculadas con la política (social, jurídica, económica, etc.), de manera que, en definitiva, el cuadro de formalidades y características quede adaptado para un determinado contexto.

Si esta permeabilidad no se discute, será verdad que los efectos más inmediatos se apreciarán en los principios dispositivo yoficial, pues del reconocimiento o no del derecho a la propiedad privada de los medios de producción, o si se prefiere –como argumenta Gimeno Sendra- de la existencia de un sistema capitalista o socialista puede depender la hegemonía en la esfera del principio dispositivo u oficial ([25]). Lo mismo podrá acontecer con el modelo que se adopte para la investigación de los hechos y, en su medida, el valor que se quiera dar a la verdad en el proceso y los modos de alcanzarla. E inclusive, el propio reaseguro de la intervención del juez podrá quedar 93

sometido en el campo de las reglas, si es que desde la legislación se prefiere un juez inactivo, pasivo, inerte, en lugar del actual director, activo, y protagonista en el conflicto que debe resolver.

Sin embargo, lo que no podrán cambiar serán los parámetros para que exista “debido proceso”, en definitiva, la máxima garantía que se debe resguardar de toda influencia política.

5. La ideología en el proceso Al comienzo indicamos la tendencia doctrinaria que muestra a los principios procesales como “presupuestos políticos” de carácter funcional. Precisamente esta connotación fue decisiva a la hora de encontrar la ideología imperante en un proceso. Lo que supone, en opinión de algunos –no es la nuestra- que el tiempo es el espejo de las instituciones.

Por ejemplo, Cipriani afirma que: “El código de 1940 marca declaradamente un gran vuelco en sentido publicístico. El legislador tuvo el cuidado de suprimir el <<principio de libertad al cual se inspiraba el código de 1865>>, por multiplicar los casos de intervención del ministerio público y, sobre todo, por reforzar los poderes del juez en menoscabo de las garantías de las partes, de tal forma que se asegurara que cada causa fuera lo más rápido o conciliada o decidida: en particular, se dijo que, mientras el viejo código disciplinaba el proceso desde el punto de vista de las partes, el nuevo lo disciplinaba desde el punto de vista del juez. Bajo el presupuesto, no manifestado, pero claramente sobrentendido, de que la solución del problema estuviera en neutralizar a los abogados, que serían el origen de todos los males del proceso, y en la certeza –que se reveló, en verdad, injustificada- de que haciéndose así, las cosas en el proceso, habrían sido mejor” ([26]).

En la misma línea, Montero Aroca compara los principios políticos de la ley española con el Códice di procedura civile italiano de 1940, al afirmar que […] ”Una ley o un código, sea cual fuere la materia que regula, es siempre expresión de la concepción ideológica propia de la sociedad en que se hace y de la sostenida por los responsables políticos que lo hacen. Nada extraño podría tener que una ley promulgada en la Alemania nazi y que regulara el proceso civil respondiera en su esencia a la concepción política propia del lugar, del momento y de sus autores, lo mismo que un código procesal de la Rusia soviética asumiría la esencia de la concepción comunista de las relaciones entre lo público y lo privado. En sentido contrario, un código como el alemán de 1877 no podía dejar de tener una base liberal, dentro del nacionalismo y del centralismo del Imperio, y por ello, aún después de todas las reformas sufridas a lo largo de casi un siglo, no podía mantenerse en la ex República Democrática Alemana… […]

Cualquier persona razonable y con experiencia no llegaría ni siquiera a cuestionarse que un código promulgado en Italia y en 1940 tiene que tener una base ideológica fascista y que el mismo no puede estar elaborado sobre la idea liberal y garantista de la tutela de los derechos de los ciudadanos, sino sobre la preponderancia de lo público sobre los intereses de los súbditos. Siempre esa persona podría llegar a cuestionarse el grado de autoritarismo que se alcanza en el código, pero no la base autoritaria del mismo” ([27]).

Esta mirada histórica refleja la época con las ideas, lo que es correcto con dicho emplazamiento; sin embargo, aunque la impronta quede impresa con el mote que se pretende estigmatizar (código autoritario), lo cierto es que la dirección formal del proceso paso a manos del juez sin que ello fuera suficiente para convertirlo, definitivamente, en un dictador de las reglas.

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Obsérvese, por ejemplo, que cuando Estados Unidos recibe la influencia inglesa en sus instituciones, en materia procesal significó asumir un sistema diferente pero útil al mismo tiempo, como explican Hazard y Taruffo.

En efecto, “el origen y fundamento del proceso civil americano se hallaban, en un sistema tan extraño como valioso. El proceso de common law era extraño, en la medida en que había evolucionado para hacer frente a los problemas de la justicia civil en la Inglaterra feudal y post-feudal, pero después se había implantado en América, es decir, en un país en trance de construcción que nunca había conocido el feudalismo. Y este proceso también se consideraba valioso, porque su conservación era una de las justificaciones para derrocar el régimen colonial inglés. Este dualismo puede explicar cómo el proceso civil americano ha conservado muchos elementos procesales ingleses pre-modernos, dándoles la consideración de derechos constitucionales” ([28]).

Ese dualismo entre autoridad en el proceso y autoritarismo ideológico no es más que una afirmación carente de realidad práctica, pues las partes no padecieron sacrificio alguno en el sistema para debatir en igualdad y equilibrio; lo que sí cambiaron fueron algunos principios (no todos); se alteraron pocas reglas (como el pretendido tránsito de la escritura hacia la oralidad); pero jamás se perturbaron las garantías. Es más, éstas se consolidaron con el control y la aplicación jurisdiccional.

6. El proceso como garantía El proceso se integra, necesariamente, con dos partes antagónicas y un tercero imparcial que resolverá con poderes suficientes para dotar su decisión de las notas de definitividad y fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad, componen este aspecto de la práctica judicial.

Para que dicho imperio y "autorictas" no excedan sus límites, el procesalismo pone la valla con el principio de razonabilidad, el cual supone que toda la actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando adecuadamente cada una de sus resoluciones.

Estas son garantías debidas al justiciable que se integran en la noción de "debido proceso formal (o procesal). Mientras que la otra faceta del "proceso debido" que refiere a lo sustancial o material del principio, se manifiesta en el conjunto de exigencias procedimentales que se deben garantizar a cualquier persona que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades ([29]).

Hoy día, se han ampliado notablemente los deberes de la jurisdicción y, en su consecuencia, los límites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen únicamente en el respeto por el derecho de defensa en juicio. Precisamente, esta lectura de vanguardia conspira contra el modelo clásico de la estructura procesal y abre brechas que resisten el ímpetu de estas realidades que emergen del reclamo social antes que de una ilusión teórica sin fundamentos.

Por ello, el modelo tradicional que discutió si el proceso era solo cosa entre partes donde el juez asistía al debate para luego definir con su sentencia el derecho aplicable a uno u otro; y la renovación que trajo la llamada publicización que le asignó al juez mayores poderes y deberes, obligándolo a dirigir el conflicto para encontrar la verdad real antes que la confirmación de una u otra de las versiones de las partes; entre ambos modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta afectación a la Constitución Nacional y sus principios.

No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de garantías constitucionales, en definitiva, no hay más garantía que el proceso judicial, porqué será éste el que en 95

definitiva persiga la consagración de los derechos y libertades que trae la Ley Fundamental.

. Díaz, Clemente A., Instituciones de Derecho Procesal, Parte General, Tomo I (Introducción), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 212

[1]

. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979 (2ª ed. 1ª reimpresión), p. 301.

[2]

. El mismo Palacio dijo que los principios procesales, en la medida en que se extraen de un determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la respectiva comunidad, y deben interpretarse por lo tanto, en un sentido armónico con las necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse. En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distinto y aún opuesto. El principio dispositivo, por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la igualdad de las partes (ob. cit., p. 251).

[3]

. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1957, p. 448.

[4]

. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Cárdenas, 1989, p. 51. Agregando: “Ni siquiera la circunstancia de que el juez civil proceda únicamente a instancia de parte, puede conducir a un criterio distinto. Pues no hay que confundir la naturaleza de una función con el interés de su desenvolvimiento en el caso concreto. El primer interesado en pedir la actuación de la ley es el particular; pero esto no impide que lo que él solicita sea la actuación de la ley…”.

[5]

. Montero Aroca sostiene que, “frente a la idea de que las partes son dueñas del proceso, a lo largo del siglo XX se ha ido desarrollando como idea opuesta, la que suele conocerse como publicización del proceso civil. Aunque esa publicización se ha articulado con matices diferentes, como es natural que fuera, todos ellos tienen una misma raíz que atiende al aumento de los poderes del Estado dentro de la sociedad, por lo que se trata siempre de una cierta base autoritaria, por lo menos si entendemos la palabra autoritario en sentido general, en el que equivale a aumento, exageración, desarrollo anómalo, deformación de la autoridad. Autoritario o autoritarismo son siempre formas exageradas, deformadas de la autoridad, y por ello persona con autoridad es algo muy distinto de persona autoritaria …[…]” (Montero Aroca, Juan, El proceso

[6]

96

civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, nº 6, ps. 15/50. También en Proceso civil e ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, ps. 144/5). . V.gr.: La entrada al proceso se puede o no restringir desde la legitimación en el proceso, la cual se puede analizar con la admisión de la demanda o al resolver las excepciones, pero siempre en un tiempo anterior al juicio propiamente dicho; o bien, relegando la cuestión para cuando se dicte sentencia definitiva, permitiendo así el derecho al proceso en términos cabales.

[7]

. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, Tomo I (Teoría General del Derecho Procesal) Volumen 1 (Jurisdicción, acción y proceso), Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 360.

[8]

. Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, Enjuiciamiento prima facie, Atelier, Barcelona, 2007, en especial ps. 37 y ss.

[9]

. Los interrogantes que se ponen como afirmaciones no significan que el autor comparta lo que se supone implícito.

[10]

[11]

. Gozaíni, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 305.

[12] . Los primeros estudios de derecho procesal fueron siempre dirigidos a explicar el procedimiento. Esto es, la técnica como se desarrolla un instrumento que servía para aplicar los derechos subjetivos. Esta herramienta originaba el derecho a tener jueces y a peticionar ante ellos dando lugar a un sistema que debía resolver las pretensiones que las partes en conflicto planteaban. Pero con la aparición de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído, y a tener un proceso con todas las garantías, fomentó una evolución notable en el concepto.

De ser un proceso legal se pasó a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales. A partir de esta concepción, el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia: no se le asigna un fin por sí mismo, sino para realizar el derecho que viene a consolidar (cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Elementos de Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 115) No debe creerse -dice Gelsi Bidart- que por ser el proceso un instrumento que se construye para una finalidad que le es extrínseca, él mismo (la garantía) no tenga una propia finalidad. Ello así, en la medida que un mismo fin puede lograrse por diferentes caminos o medios, lo cual pone de relieve que el fin no integra la consistencia del medio, aunque ésta debe ser adecuada para alcanzarlo. Por ende, cada medio ha de utilizarse según su propio modo de ser, respetándolo y cambiándolo para que mejor llegue al fin perseguido. Cabe modificar el medio siempre que se mantengan sus aspectos fundamentales, pero no cambiando alguno de éstos, de tal manera que se pierda la manera de ser o consistir del instrumento. Si ello se hace, estamos ante un medio diferente, mejor o peor, pero no ante el mismo (Gelsi Bidart, Adolfo, De Derechos, deberes y garantías del hombre, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987, p. 45).

Con ello no decimos que el proceso abandone el rol que permite ejercer los derechos materiales; ni que haya perdido su condición de modelo técnico; se trata simplemente de advertir que su fisonomía debe resultar permeable a las exigencias del tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero procedimiento, sino una garantía esencial para los derechos humanos.

. Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al derecho procesal constitucional, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2006, ps. 187 y ss.

Allí hemos sostenido que: “[…] Los principios procesales constituyen una suerte de máximas inalienables que se dan para ordenar el desarrollo de un litigio, por eso, la variedad de procedimientos permite formular reglas particulares. No se [13]

97

quiere afirmar que los principios sean distintos por los intereses a desentrañar, sino que las estructuras procesales admiten modificar la reglamentación puntual del proceso para darle una eficacia mayor a la que tendría de aplicar un patrón común. En el caso, la actividad principal de los procesos constitucionales es fiscalizar la ejecución de los mandamientos fundamentales, de modo tal que el conflicto principal está en la norma a interpretar antes que en la controversia entre partes”.

“La función judicial es diferente (como lo es, también, el sistema donde tenga funcionalidad porque las posibilidades de los jueces constitucionales del modelo difuso son distintas de los tribunales constitucionales) y se adapta al estándar de aplicación. En definitiva, al hablar de principios procesales para los procesos constitucionales, tenemos que mostrar aquellos que informan todas las instancias, hasta alcanzar la sentencia definitiva. No son reglas del debido proceso porque forman parte de él, sino aplicaciones necesarias y precisas que se han de cumplir en las etapas secuenciales de los trámites para que ellos tengan validez”.

“Evidentemente, así presentados, estos principios constituyen presu-puestos políticos y en esa dimensión han de interpretarse. No obstante, no debe olvidarse que también el proceso significa garantía. Como tal, su función institucional contrae un notable compromiso hacia el deber de tutela. Si es garantía y reserva de los derechos fundamentales del justiciable, no podremos hablar de principios flexibles, adaptados a una dinámica de conjunto atrapada en el conjuro de ciertas coyunturas. En verdad, el proceso como garantía constitucional, inspira una serie de principios propios, estables, de esencia. Ellos son los principios del proceso y, de alguna manera, se vinculan con las seguridades que preserva la jurisdicción.

El proceso tiene, entonces, un contenido bifronte que lo explica a partir de su significado y de su desarrollo. Unos reposan en la síntesis del proceso como respuesta al reclamo del individuo; otros, refieren a las reglas técnicas que estructuran el ordenamiento procesal”.

“La presentación del espacio que le corresponde a los principios procesales (del proceso y del procedimiento) desde esta óptica, obedecen a nuestro criterio acerca de que el proceso no es sólo técnica, sino antes bien, un fundamento de vínculos que atraviesan el clásico conflicto entre el derecho material derecho procesal. Por ser un método único, particularizado, de singulares proyecciones hacia la unidad del orden normativo estos principios manifiestan mucho más que la razón de una estructura, o de una motivación de política procesal o económica”.

. Redenti Enrico, Diritto Processuale Civile, Tomo 1 “Nozioni e regole generali”, Giufrè, Milano, 1995 (4ª ed.), ps. 97 y ss.

[14]

. Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen 1, cit., p. 318.

[15]

. Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, Cárdenas, México, ps. 615 y ss.

[16]

. Montero Aroca, Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Los poderes del juez y la oralidad), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, ps. 58/59.

[17]

[18]

. Este conjunto no está aislado del bloque de normas que componen el cuadro armónico de principios sobre el debido proceso. Desde la Declaración Americana, hasta las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como los informes y recomendaciones de la Comisión, existe un plexo articulado de contenidos que constituyen el perfil moderno del debido proceso (cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional – Debido Proceso, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2004, p. 37).

. Peyrano, siguiendo a Guasp y Couture, reafirma que los principios generales del proceso civil son normas similares a las demás que integran un ordenamiento…[…] “Desconocer la normatividad –afirma- de [19]

98

los principios procesales equivale a quitar obligatoriedad a su aplicación …”, por ello, “…los principios generales del proceso civil son construcciones jurídicas normativas” (Peyrano, Jorge Walter, El proceso civil. Principios y Fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 40/41) . . Este punto, en particular, tiene diferencia de criterios importantes y fundadas, porque establecer para los procedimientos la garantía de “independencia”, puede ir en contra de la propia naturaleza del sistema (por ejemplo, en el procedimiento administrativo). De allí que autores como Montero Aroca afirmen que: 1) La función jurisdiccional se ejerce sólo a través del proceso; 2) Jurisdicción y proceso son realidades correlativas e interdependientes; sin proceso no hay ejercicio de la función jurisdiccional; 3) Todo proceso se desarrolla formalmente a través de un procedimiento; 4) Existen procedimientos judiciales que no son la forma externa de un proceso (en aquellos casos en que el juez no actúa jurisdiccionalmente), y 5) Un solo procedimiento judicial puede ser la forma externa de dos o más procesos (cfr. Los principios políticos…, cit., p. 59).

[20]

. Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1990 (4ª ed.), p. 337. De nuestra parte, también seguimos este modelo de clasificación en nuestra Introducción al Derecho Procesal Constitucional, cit., ps. 187 y ss. Asimismo en Derecho Procesal Civil, tomo I, volumen 1, cit., ps. 371 y ss.

[21]

. Gimeno Sendra, Vicente, Fundamentos de Derecho Procesal, Cívitas, Madrid, 1981, p. 327.

[22]

[23]

. Gimeno Sendra, ob. cit., p. 327.

[24]

. Palacio, ob. cit., ps. 251/303.

99

La proyección del principio de progresividad en el proceso laboral.

Yamila Valcarce[1] 1. Recepción normativa y conceptualización: La característica nota de "dinamismo" del orden público asume, en materia laboral, un sentido específico y particularmente relevante, consistente en la primacía de una dinámica pautada por el signo de la "progresividad"[2].

Cornaglia, refiere que el principio protectorio se vincula operativamente con el principio de progresividad y que esa vinculación se relaciona con el funcionamiento de las reglas que al primero le reconoce usualmente la doctrina, esto es el “in dubio pro operario”, la norma más favorable y la interpretación más favorable[3] Dicho autor, destaca que el programa social que propone nuestra Constitución Nacional – “…afianzar la justicia (…) y promover el bienestar general…”[4],

como así también, el reconocimiento del derecho a

trabajar y que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes[5] -, tuvo un nuevo impulso a partir de las normas incorporadas por la reforma constitucional de 1994, con gran impronta protectoria en los derechos humanos y sociales.

En efecto, la reforma mencionada incorporó, a través del Art. 75 inciso 22, tratados y convenciones sobre derechos humanos que han venido a reafirmar, fortalecer y extender los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, en particular el principio protectorio y el de progresividad, que informa todo derecho de contenido social como lo es, claramente, el derecho laboral.

Para el análisis del tema que abordamos, consideramos de suma utilidad la transcripción de la normativa que refiere al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales y que integran el denominado bloque de constitucionalidad.

Así, el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) prescribe: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 100

reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” Los artículos 2.1 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecen: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” (art.11. 1).

El art. 19 inciso 8º de la Constitución de la OIT dice: “(…).

En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

La

progresividad

ha

tenido

también

consagración

constitucional, explícita y directa, en la Provincia de Buenos Aires cuya carta magna establece: “En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador” (C.P.B.A. art.39 inc. 3).

La [6]

“Aquino”

Corte

Suprema de

Justicia

en

el

fallo

avanzó hasta definir conceptualmente este principio. Señala el

Superior Tribunal: “Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo 101

pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

Agrega la Corte: “Luego, se siguen del citado artículo 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23) Por último, apunta el tribunal cimero: “Más todavía; existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 -párr. 32- y 122 -párr. 19-, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su artículo 11.1. El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos países”.

De acuerdo lo expuesto, y con el propósito de dilucidar los alcances del principio que tratamos y su proyección en el proceso laboral, destacamos que en un primer sentido, la progresividad refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y por textos constitucionales, para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas relativas la efectividad de los derechos reconocidos en ellos, hasta el máximo de los recursos que disponen los Estados involucrados en tales normativas.

En un segundo significado, la progresividad puede ser entendida como una cualidad de los derechos humanos fundamentales, y 102

establece la obligación de promover, proteger y fortalecer cada vez más el reconocimiento, la aplicación y el pleno uso y goce de los mismos, dentro de los cuales es materia fundamental el derecho del trabajo y su aplicación por los jueces.

Por otro lado, el principio de progresividad también importa la irreversibilidad, es decir la imposibilidad de que se suprima o reduzca la protección ya acordada. De tal forma que, en toda la normativa que promulguen los Estados signatarios de los Pactos, están obligados a promover el bienestar general en la sociedad. En conclusión, está prohibido privar, quitar o reducir derechos y garantías que previamente les haya sido reconocido a los trabajadores.Grisolía, enseña que la progresividad apunta a que las garantías constitucionales de los trabajadores, en virtud de la protección establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral[7].

En síntesis, el principio de progresividad impone el deber de que toda modificación o cambio a las normas laborales, debe ampliar el nivel de protección al trabajador y nunca disminuirlo. Así también, debe recuperar los derechos y garantías de los trabajadores, mediante la reforma de la normativa vigente, incorporando mayores beneficios laborales.

En consecuencia, los principios fundamentales del trabajo contemplados en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional serán regulados por el poder legislativo y actuados por el poder judicial, conforme el principio de progresividad de los derechos sociales (Art. 75, inc. 19 de la C.N; Art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica y Arts. 2.1 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en función del Art 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

2. El principio de progresividad y su proyección en el proceso laboral a través de labor interpretativa de los jueces: El juez laboral no debe soslayar el desarrollo básico de la Ley de Contrato de Trabajo, compuesto por la nulidad de los pactos menos favorables (art. 7), la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador (art. 12), la sustitución de cláusulas nulas por las que dimanan de leyes, reglamentos y convenciones en protección del asalariado (art. 13), la nulidad por simulación o fraude laboral (art. 14), el contralor y fundamento de validez de actos transaccionales conciliatorios o liberatorios (art. 15) y tantos otros mecanismos de prevención y amparo de los derechos del trabajador. Todo ello, conforma un 103

"mínimo" (o piso), pero en modo alguno puede tomarse como "máximo" (o techo); puesto que de ser ello así la evolución constante del Derecho del Trabajo, se trocaría en acelerada involución y estaríamos en muy poco tiempo nuevamente en tiempos de esclavitud y no de elevación de la condición de "HOMBRE". En estos conceptos abreva el principio de progresividad.[8] Justamente, estas premisas (y objetivos) han sido los condicionantes del dictado de normas como las que dan prevalencia a las cláusulas que mas favorecen al trabajador (art. 8 y 9 LCT), y aún mas, las que como principios de interpretación y aplicación de la ley (art. 11 LCT), siempre se colocan en amparo de la parte que se encuentra en situación socialmente más desventajosa[9].

Ejemplos recientes del principio de progresividad en materia laboral, que indican parámetros interpretativos para los jueces, se observan con las últimas modificaciones de la ley de contrato de trabajo.

Así, el artículo 12 de la LCT en su nueva redacción establece que: "Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción."

Esta

reforma

incorpora

dentro

del

principio

de

irrenunciabilidad de derechos, a los contratos individuales de trabajo, limitando la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones laborales.

Dable es destacar que con anterioridad a la referida reforma, los contratos individuales de trabajo no se encontraban expresamente contemplados en el artículo 12 de la ley, lo que originó un extenso debate doctrinario y jurisprudencial en cuanto a la posibilidad de modificar, en perjuicio del trabajador, los derechos y obligaciones incluidos en tales contratos.

También, en este supuesto se aprecia el principio de progresividad.

En ese orden de ideas, además se ha incorporado a la LCT el artículo 17 bis[10] que prescribe:"Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".

Esta disposición, que estaba incluida en el originario artículo 19 del Régimen del Contrato de Trabajo aprobado por la Ley N° 20.744, permite darle un mayor énfasis al reconocimiento de las desigualdades que se dan en una relación laboral, y la función protectoria del Derecho del Trabajo[11].

104

La norma reconoce el principio protectorio contenido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, fundamentado en la hiposuficiencia del trabajador, constituyendo una fuerte directriz interpretativa ya consagrada jurisprudencialmente en los tribunales del país, reforzando y orientando la solución de algunos casos que la misma ley contempla, y dando mayor rigor a las ya legisladas y ofreciendo alternativas más amplias al intérprete.[12] Indudablemente, la modificación que mayor impacto tiene en la labor jurisdiccional interpretativa, está contemplada en el agregado incorporado al artículo 9 de la L.C.T que, en su actual redacción, dispone: “…En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales o en la apreciación de la prueba en casos concretos, prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.

Así, la citada reforma añade la regla “in dubio pro operario” en materia de evaluación de la prueba. Corresponde aclarar que la ley 20.744 originaria ya lo establecía, y que en el año 1976 la dictadura militar, mediante la ley 21.297, había suprimido esa expresión, restringiendo el ámbito de aplicación de la regla al plano jurídico, que luego la ley 26.428 ha reincorporado.

Ahora bien, la real garantía de las disposiciones fundamentales consiste en su protección procesal. En este sentido, la jurisdicción laboral es -y debe serlo- protectora. Al efecto, resulta apropiado destacar el distingo que realiza el Profesor Rivas entre jurisdicción dirimente y jurisdicción protectora. Señala, que lajurisdicción dirimente apunta a resolver el conflicto común, aquel en el que se enfrentan sujetos teóricamente iguales y que por tanto no precisan de tutela especial. Se manejan con formas procesales generales tales como los procesos de conocimiento en sus distintas modalidades. En cambio, la jurisdicción protectora, debe operar en conflictos entre sujetos desiguales o colocados en especiales situaciones en las que el orden jurídico impone brindar especial tutela (…). Se trata de una modalidad operatoria que motiva al juez a obrar en un sentido tuitivo, destinado a lograr la salvaguarda del derecho de la persona privilegiada por el orden jurídico (…). [13] 3. Proceso laboral bonaerense: Un ejemplo paradigmático de la profundización del principio de progresividad se otorgó con la incorporación de los artículos 53 bis y 53 ter a la ley procesal laboral bonaerense 11.653[14]. El primero prevé, 105

mediante la preparación de la vía ejecutiva y bajo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que la norma indica, el cobro ejecutivo de salarios, asignaciones familiares o rubros no remuneratorios - devengados, vencidos e impagos- hasta un máximo de tres meses. Por su parte, el art. 53 ter, establece una sanción procesal por falta de pago para el empleador en mora que, fehacientemente intimado, no abonare lo adeudado al trabajador obligándolo a promover acciones judiciales. A tales fines, el Tribunal emplazará al accionado para que al tiempo de contestar demanda, satisfaga los créditos que adeude, bajo apercibimiento de la sanción mencionada.

La implementación de estos artículos, genera una mayor celeridad en la sustanciación del juicio para la percepción de ciertos créditos para los cuales un proceso de conocimiento resulta desacertado. En esas circunstancias, el proceso laboral se adecua a las nuevas exigencias, privilegiando la eficacia de la intervención judicial, su rapidez y flexibilidad.

En otro orden de reflexión, sin bien no es novedoso ni producto de ninguna modificación reciente, válido es destacar que el procedimiento laboral en la Provincia de Buenos Aires es predominantemente oral, y la oralidad en el proceso junto con la inmediación y la concentración, son las reglas instrumentales eficaces a los fines de la consagración de la verdad real u objetiva, y en esa dirección debe orientarse toda reforma que se proponga al proceso laboral, pues de lo contrario estaríamos ante una modificación regresiva.

4. La progresividad y la jurisprudencia laboral: Consideramos también una expresión del principio de progresividad, aquellos fallos que importan una flexibilización al principio de congruencia dentro el proceso laboral, ya que ello implica una evolución respecto a la interpretación que en este sentido se venía dando, resultando una ampliación al nivel de tutela (progresividad) del trabajador.

En este sentido, ejemplificador es el caso “Meneses”[15].

Allí, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el marco de una pretensión de indemnización por la incapacidad derivada de un accidente de trabajo, dijo “(…) el tribunal de grado ha efectuado una incorrecta y en extremo formalista defensa de la congruencia de la decisión, y en su nombre, ha resignado la facultades de investigación y de la búsqueda de la verdad objetiva, que le incumben a la prestación de un adecuado servicio de justicia (…) no se trata en el caso del reclamo de una enfermedad diferente, como sostuvo el a quo, sino de las consecuencias derivadas de un mismo y 106

único episodio – la caída- cuya determinación de incapacidad quedó supeditada a lo que surgiere en definitiva de la prueba a producirse (...).- En este caso, el juez de grado había excluido en la condena, la indemnización por incapacidad provocada por un esguince cervical, diagnosticado por el perito médico del juicio y que la parte actora no había reclamado en la demanda.

5. Conclusiones: a) El derecho del trabajo tiene como reto actual la consagración de una disciplina que parte de la consideración de que los derechos laborales constituyen derechos humanos y cuya tutela no se restringe al ámbito del derecho nacional sino a lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad.[16] b) Los principios fundamentales del trabajo contemplados en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional deben ser regulados por el poder legislativo y actuados por el poder judicial, conforme el principio de progresividad de los derechos sociales. c) La protección establecida por las normas de fondo, se extienden a las cuestiones procesales, dado que hay un refuerzo de las garantías directamente operativas[17] d) Toda reforma que se realice a las reglas del proceso laboral, debe tender al fortalecimiento y superación de los derechos y garantías reconocidos a los trabajadores, de lo contrario, se estaría ante una modificación regresiva, en franca violación al principio de progresividad que impregna a todo el sistema normativo laboral. e) Las últimas modificaciones introducidas en la Ley de Contrato de Trabajo, en el régimen de procedimiento laboral de la Provincia de Buenos Aires- ley 11. 653- y los nuevos criterios jurisprudenciales, constituyen una manifestación expresa del principio de progresividad lo que se traduce en una ampliación del nivel de tutela propio de la justicia de protección.

Alumna del Posgrado de Especialización en Derecho Procesal de la USAL [1]

107

GARMENDI ARIGÓN, Mario “Orden Público y Derecho del Trabajo”, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, año 2001, págs. 100 y siguientes.[2]

CORNAGLIA, Ricardo J. “Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis.” Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001.

[3]

[4]

Constitución Nacional de la República Argentina, Preámbulo.

[5]

Constitución Nacional de la República Argentina, Arts. 14 y 14 bis.-

CSJN, fallo “Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S. A. s/accidentes ley 9688' del 21de septiembre de 2004

[6]

Grisolía, Julio A., Manual de Derecho Laboral, Quinta Edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, 2.009, pág. 70.[7]

Tribunal del Trabajo Nº 2 de Mar del Plata, “Blanstein, Gastón Gabriel c/ Máxima SA AFJP s/ Despido, 18/08/2004. En igual sentido, “Agostino Mónica Adriana c. Inst. Arzob. José Antonio de San Alberto”. 04/02/2009.

Voto del Dr. Beltrán Jorge Laguyás.

[8]

[9]

Idem cit. 8.

[10]

El 21 de mayo de 2010, se publicó en el Boletín Oficial la Ley N° 26.592 que incorpora el artículo 17 bis a la Ley de Contrato de Trabajo

Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Proyecto de Ley, incorporación del Art. 17 bis a la LCT. Fundamentos. ( Expte: 5365-D2008).

[11]

FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, “Las nuevas leyes laborales”. En Revista Jurídica La Ley, 28 de junio de 2010, pág. 1 y siguientes.-

[12]

RIVAS, Adolfo A. “El amparo”. Ed. La Rocca; Buenos Aires, 2003, págs. 58 y 59.

[13]

Ley 13.829, sancionada el 21/05/2008, promulgada el 27/06/2008 y, publicada el 10/07/2008.[14]

SCJBA, L. 78.064, del 22-12.1974. Carátula “Meneses, Máximo J. c/ Telefónica de Argentina S.A s/ Incapacidad”.

[15]

TORIBIO, Omar Toledo. “El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”, publicado enwww.derechoycambiosocial.com, pág. 12.

[16]

108

MORELLO, Augusto M. â&#x20AC;&#x153;El impacto de las reformas constitucionales en el sistema de justiciaâ&#x20AC;?, Rev. ED 02/03/1998.-

[17]

109