XII Certamen de Investigación Jurídica

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Publicación de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia a través de su Unidad Técnica Ejecutiva (UTE).

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Dr. José Oscar Armando Pineda Navas Presidente del Órgano Judicial

Ministro de Justicia y Seguridad Pública

Cmdo. Mauricio Ramírez Landaverde Ministro de Justicia y Seguridad Pública

Lic. Douglas Arquímedes Meléndez Ruíz Fiscal General de la República

Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madriz Procuradora General de la República

Lic. María Antonieta Josa de Parada Presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura

Lic. Kenia Elizabeth Melgar de Palacios Directora General Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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Presentación Nuevamente la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia a través de la Unidad Técnica Ejecutiva –UTE-, presenta a la comunidad jurídica los ensayos ganadores del Certamen de Investigación Jurídica, hoy en su décima segunda edición.

Con el desarrollo de este certamen la UTE busca promover, apoyar y reconocer la investigación jurídica vinculada con el Sector de Justicia y ofrecer un espacio para la divulgación de propuestas novedosas relacionadas con temas de coyuntura nacional; es así que se presenta esta recopilación de ensayos con la certeza de serán de mucha utilidad a la comunidad jurídica.

Este año, en el plazo establecido en las bases de competencia, se recibieron veintiséis ensayos, veintitrés pertenecientes a la categoría de abogados de la República y tres a la categoría de estudiantes activos de Derecho; de los cuales, por no cumplir con lo establecido en las bases de competencia se descalificaron 4 ensayos pertenecientes a la categoría de abogados de la República.

El Comité Calificador del XII Certamen fue integrado por los distinguidos juristas: Licda. Aracely Bautista Bayona, Licda. Sandra Carolina Aguilar Marín, Licda. Verónica Torres Brizuela y Lic. Carlos Mauricio Enrique Perez Aguirre; quienes luego de un intenso proceso de evaluación de acuerdo a los criterios establecidos en las bases de competencia, reconocieron el interés y esfuerzo de las personas participantes y su aporte a la producción jurídica y acordaron de manera unánime, declarar desierta la categoría de estudiantes de Derecho por no haberse presentado ningún ensayo que reuniera los criterios establecidos en las bases de competencia; de igual manera acordaron declarar desierto el primer lugar de la categoría de abogados de la República; así como, otorgar el segundo lugar al trabajo titulado: “Juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en El Salvador: principales dimensiones jurídicas”, correspondiente al pseudónimo Grotius y otorgar el tercer lugar al ensayo denominado: “Daño moral y daño psicológico: evaluación y cuantificación”, correspondiente al pseudónimo Lucas Lucas. El Comité Calificador, además tuvo a bien otorgar menciones honoríficas a los ensayos: “La admisión de pruebas en el procedimiento primario”, Aurelio Paz y “El análisis del contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre leyes de amnistía, derecho a la verdad y desapariciones forzadas”, Rebecca.

Al conocerse a identidad de las personas ganadoras, se estableció que el segundo lugar correspondía a la Licda. Vida Eugenia Gómez Asturias; el tercer lugar al Lic. Cristian Eduardo Palacios Martínez y las menciones honoríficas a los licenciados José Rafael Monge De León y Brenda Raquel Romero Arias.

La premiación de las personas ganadoras del certamen se realizó en el marco de la reunión ordinaria de la Comisión Coordinadora correspondiente al mes de diciembre y además se realizó la entrega de reconocimientos a las personas que integraron el Comité Calificador. El acto estuvo presidido por los titulares de las instituciones del Sector de Justicia: Dr. José Oscar Armando Pineda Navas, Presidente de la Corte Suprema de Justicia; Cmdo. Mauricio Ramírez Landaverde, Ministro de Justicia y Seguridad Pública; Lic. Lic. Douglas Arquímides Meléndez Ruiz, Fiscal General de la República; Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madríz, Procuradora General de la República; Licda. María Antonieta Josa de Parada, Presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura y Licda. Perla Marina de Escalante, Directora General de la UTE en funciones.

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia 5

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA índice JUZGAMIENTO DE CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y CRÍMENES DE GUERRA EN EL SALVADOR: PRINCIPALES DIMENSIONES JURÍDICAS. Por:“Grotius” (Vida Eugenia Gómez Asturias), Segundo lugar, Categoría Abogados.........................................................................7 DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN. Por: “Lucas Lucas” (Cristian Eduardo Palacios Martínez), Tercer lugar, categoría abogados ....................................................57 LA ADMISIÓN DE PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL SUMARIO Por: “Aurelio Paz” (José Rafael Monge De León), Mención honorífica, categoría abogados...................................... 89 EL ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LEYES DE AMNISTÍA, DERECHO A LA VERDAD Y DESAPARICIONES Por: “Rebecca”(Brenda Raquel Romero Arias) Mención honorifica, categoría abogados.......................................125

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JUZGAMIENTO DE CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y CRÍMENES DE GUERRA EN EL SALVADOR: PRINCIPALES DIMENSIONES JURÍDICAS

Por: “Grotius” (Vida Eugenia Gómez Asturias) Segundo lugar, Categoría Abogados

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Contenido Introducción....................................................................................................9 1. La noción de crímenes de lesa humanidad..................................................10 2. La noción de crímenes de guerra que constituyen graves violaciones de Derecho Internacional Humanitario.........................14 3. Obligaciones frente a los delitos internacionales.........................................18 4. Avances jurisprudenciales en materia de amnistía.......................................21 5. Transición en el Estado Constitucional de Derecho....................................25 6. Consecuencias de una amnistía contraria a la Constitución........................28 7. Juzgamiento de delitos internacionales: Consideraciones penales.............................................................................34 8. Delitos incluidos en el Informe de la Comisión de la Verdad......................38 9. Juzgamiento de delitos internacionales: Consideraciones procesales.........................................................................41 10. Formas de autoría y participación en los delitos internacionales..........................................................................43 11. Obligación de extraditar o juzgar...............................................................46 Conclusiones....................................................................................................51 Bibliografía.......................................................................................................51

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Introducción De 1980 a 1992 El Salvador vivió un conflicto armado interno, durante el cual se cometieron crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Los Acuerdos de Paz, que pusieron fin al conflicto, contenían un apartado, según el cual los señalamientos de impunidad se remitirían a la consideración de una Comisión de la Verdad, sin perjuicio de que ciertos hechos, independientemente del sector al que pertenecieren sus autores, debían ser objeto de la actuación ejemplarizante de los tribunales de justicia.

En coherencia con estos acuerdos, la Ley de Reconciliación Nacional de 1992 estableció en su artículo 6 que prohibía de manera expresa que se aplicará la figura de la amnistía a aquellas personas que, según el informe de la Comisión de la Verdad, hubieren participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1º de enero de 1980, cuya huella sobre la sociedad reclamara, con mayor urgencia, el conocimiento público de la verdad.

No obstante, luego de darse a conocer el informe de la Comisión de la Verdad, titulado “De la locura a la esperanza”, en el que se incluían casos representativos y nombres de posibles responsables, se decidió realizar una nueva ley de amnistía a solo cinco días de su publicación que, además de poseer un carácter absoluto, también impedía el juzgamiento de todos los delitos cometidos. De este modo, se inició un período de impunidad que finalizó jurídicamente con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz de 1993 (en adelante la Ley de Amnistía General de 1993), por medio de la sentencia 44-2013/145-2013, del 13 de julio de 2016.

En particular, se declaró inconstitucional su artículo 1 que concedía amnistía amplia, absoluta e incondicional a los responsables de los delitos cometidos, por ser contraria al acceso a la justicia y a la tutela judicial1, por lo cual ésta representa un hito importante en la historia del Estado salvadoreño. No obstante, un cambio de tales proporciones constituye solo el inicio de un nuevo período de justicia transicional, que requiere ser implementado de manera eficaz y, con ello, sortear los diversos obstáculos de un sistema que evitó de manera sistemática su realización.

De ahí la necesidad de realizar un análisis integral que abarque las diversas implicaciones de dicho precedente jurisprudencial, principalmente aquellas de carácter constitucional, penal, procesal e internacional. Es por ello que el presente 1 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Ref. 44-2013/145-2013, del 13 de julio de 2016. “Declárase inconstitucional, de un modo general y obligatorio, el Art. 1 de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz de 1993, en la parte que expresa: Se concede amnistía amplia, absoluta e incondicional a favor de todas las personas que en cualquier forma hayan participado en la comisión de delitos…,porque dicha extensión objetiva y subjetiva de la amnistía es contraria al derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial – protección de los derechos fundamentales–, y al derecho a la reparación integral de las víctimas de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, pues impide el cumplimiento de las obligaciones estatales de prevención, investigación, enjuiciamiento, sanción y reparación integral, y de esa manera viola los Arts. 2 inc. 1° y 144 inc. 2° Cn., en relación con los Arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos […]”.

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ensayo constituye un punto de partida fundamental para comprender las diversas dimensiones que representa el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en El Salvador2.

1. La noción de crímenes de lesa humanidad.

La existencia de delitos graves cuya investigación y juzgamiento es de interés de toda la Comunidad Internacional ha sido un logro reciente. Antes del siglo XX lo sucedido al interior de los estados era considerado como un asunto de derecho interno y el ofendido no tenía la capacidad de hacer reclamaciones que permitieran enfrentar los abusos cometidos y menos aún si éstos provenían de su propio estado3.

La historia ha brindado ejemplos, solo de manera ocasional, del juzgamiento por delitos cometidos contra la población de un estado. Uno de ellos fue el juicio realizado en 1649 contra Carlos I de Inglaterra, quien pretendió implantar una monarquía absoluta en dicho territorio. Para juzgarlo, la Cámara de los Comunes (House of Commons) creó un tribunal superior de justicia y se le acusó por el delito de tiranía, el cual incluía acciones que actualmente constituyen crímenes de lesa humanidad, como el ataque a poblaciones inocentes y la tortura de prisioneros4. No obstante, en los años subsiguientes, la realización de agresiones a gran escala contra la población continuó de forma constante.

En el plano internacional se empezó a utilizar la denominación de delitos contra la humanidad, como delito internacional, hasta la elaboración de la declaración conjunta realizada por Francia, Gran Bretaña y Rusia el 24 de mayo de 19155. Ésta tenía como propósito denunciar la masacre del gobierno turco sobre la población armenia en Turquía, lo cual fue inicialmente considerado un delito cometido contra la “cristiandad y la civilización6”, sin embargo esta expresión fue sustituida por el 2 A lo largo del presente ensayo se utiliza el término “crímenes” con el objeto de hacer referencia a conductas que forman parte del Derecho Penal Internacional y cuya existencia es independiente de la regulación interna del estado en que se cometen.

3 La idea de la soberanía estatal absoluta, que llevó a la irresponsabilidad y la pretendida omnipotencia del Estado, no impidiendo las atrocidades sucesivas por éste cometidas contra los seres humanos, se mostró con el pasar del tiempo enteramente infundada. Para la degradación de los regímenes autoritarios, represivos y fascistas, contribuyó en mucho la oposición hegeliana al jusnaturalismo, con sus consecuencias nefastas: la “divinización” del Estado, transformado en un fin en sí mismo, en un repositorio final de las libertades humanas […] en medio de los cuales se cometieron violaciones graves de los derechos humanos y sucesivas atrocidades. Contra esta concepción distorsionada y perversa del Estado pronto surgió -aún en el inicio del siglo XX- la doctrina jusinternacionalista más lúcida, que pasó a sostener que el Estado es responsable por todos sus actos y omisiones en detrimento de los derechos de la persona humana. Vid. CANÇADO TRINDADE, Augusto Antonio; La persona humana como sujeto del derecho internacional: avances de su capacidad jurídica internacional en la primera década del siglo XXI, en Revista IIDH, Volumen 46, 2007, Pág.278.

4 Cfr. ROBERTSON, Geoffrey, Crímenes contra la Humanidad, la lucha por una justicia global, Editorial Siglo XXI, Primera Edición, España, 2008, Pág. 4-6. (Esta es una referencia bibliográfica. No una cita de pie de página).

5 El uso moderno del concepto de crímenes de lesa humanidad (en adelante “CLH”) podría remontarse a la declaración del 28 de mayo de 1915 dada por los gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia, en la que se hizo alusión a las masacres de la población armenia en Turquía. En esta declaración, las atrocidades cometidas fueron descritas como “crímenes contra la humanidad por los cuales todos los miembros del Gobierno turco serán declarados responsables junto a sus agentes implicados en las masacres”. En este caso, la novedad consistió en que los crímenes fueron cometidos por ciudadanos de un Estado contra sus propios conciudadanos y no contra los de otro Estado. Vid. AMBOS kai, Crímenes de Lesa Humanidad y la Corte Penal Internacional, en Revista General de Derecho Penal, No. 17 , Iustel, 2012, Pág. 2.

6 Vid. ROBERTSON, Geoffrey, Crímenes contra la Humanidad, la Lucha por una Justicia Global. Op. Cit. Pág. 20.

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término “humanidad” para evitar diferencias religiosas y, de este modo, se empezó a utilizar en su concepción moderna. Aunque algunos autores destacan que ésta creaba una nueva categoría de delito internacional que daba lugar a la responsabilidad individual7, la naturaleza no vinculante del documento en que fue incluida supuso la ausencia de consecuencias jurídicas.

El delito fue retomado después de la Segunda Guerra Mundial por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg de 19458 con la idea de juzgar las atrocidades cometidas por diversos miembros del Tercer Reich contra judíos, opositores políticos y otras víctimas9. Por ello se codificaron como crímenes contra la humanidad: el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos.

Ya que estos delitos se estaban juzgando en el marco de la Segunda Guerra Mundial, las agresiones contra la humanidad fueron concebidos en el contexto de un conflicto armado. Sin embargo, adquirieron un carácter independiente en virtud del cual se reconoce que pueden ser cometidos en tiempo de guerra y de paz.

Fue en la etapa de creación de tribunales ad hoc, instaurados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para juzgar los delitos cometidos en el territorio de Ruanda10 y de la Ex Yugoslavia11, la que permitió aclarar las características esenciales de los delitos de lesa humanidad como categoría independiente. En los respectivos estatutos de estos tribunales se indica que éstos consisten en una diversidad de actos que, para ser considerados de lesa humanidad, deben realizarse como parte de un ataque, ya sea generalizado o sistemático contra la población civil.

7 Cfr. CHERIF BASSIOUNI, M. Crimes Against Humanity: Historical Evolution and Contemporary Application, Cambridge University Press, New York, United States of America, Pág. 88.

8 La noción de crímenes contra la humanidad se basó en la opinión que muchos de los delitos cometidos no podían tratarse técnicamente como crímenes de guerra en sentido estricto debido a uno o varios elementos de diversa naturaleza. En este sentido, la nacionalidad de las víctimas jugaba un papel principal, como quedó ejemplificado en el caso de los judíos austríacos y alemanes, así como de los judíos de otros países satélites del Eje, como Hungría y Rumania. Vid. MARQUEZ CARRAZCO, María del Carmen; Los crímenes contra la humanidad en perspectiva histórica (1899-1946), en Soberanía del Estado y derecho internacional: homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Volumen II, España, 2005, Pág. 848.

9 Ibid.

10 Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, Artículo 3 - Crímenes de lesa humanidad: El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: a) Homicidio intencional; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación; e) Encarcelamiento; f ) Tortura; g) Violación; h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos. Disponible en https://www. icrc.org, consultado el 4 de mayo de 2017.

11 Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, Artículo 5-. Crímenes contra la humanidad: El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f ) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos. Disponible en https://www.icrc.org, consultado el 4 de mayo de 2017.

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El carácter generalizado se refiere a un ataque desarrollado a gran escala que afecte a muchas personas, es decir, se trata de un elemento cuantitativo del hecho global en el que la generalidad del ataque se determinará por la cantidad de víctimas afectadas12.

Por su parte el ataque sistemático consiste generalmente en la implementación de las violaciones como parte de una política repetida y constante, en este caso el ataque es de naturaleza cualitativa, pues se refiere a la naturaleza organizada de los actos de violencia13.

Estos elementos esenciales han sido regulados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que constituye el instrumento internacional más reciente14 y en el que, además, los crímenes de lesa humanidad alcanzaron su definición más completa pues se amplía el catálogo de conductas contenidas en éste.

Según dicho Estatuto, del cual El Salvador es Estado parte15, son de lesa humanidad los actos cometidos de forma generalizada o sistemática contra población civil, es decir, de conformidad con la política de un estado o de una organización enfocada a cometer ese ataque o para promover dicha política: a) asesinato, b) exterminio, c) esclavitud, d) deportación o traslado forzoso de población,; e)encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, f ) tortura, g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional […]; i) Desaparición forzada de personas, j) el crimen de apartheid, k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental.

De este modo, aunque existen delitos que han sido regulados de manera individual, como el homicidio, la tortura o las desapariciones forzadas16, si éstos constituyen un solo acto aislado pueden ser punibles por su gravedad, pero no bajo la noción de crímenes de lesa humanidad, ya que ésta requiere que dichos actos sean realizados con carácter generalizado o sistemático en los términos antes expuestos17.

Por otra parte, los delitos de lesa humanidad se deben diferenciar plenamente de otros de carácter internacionales. Es usual, por ejemplo, que el asesinato generalizado 12 Vid. WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Editorial Tirant lo Blanch, Segunda Edición, Valencia, España, 2011, Pág. 477.

13 Ibid. Pág.477-478.

14 Actualmente, la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas se encuentra elaborando un proyecto de convención unificado en materia de delitos de lesa humanidad, con el objeto de regular exclusivamente los diversos aspectos de dicho delito. Aunque éste aún se encuentra en estudio –y por ello todavía no se toma en cuenta como un tratado en la materia– sus avances, a cargo del relator especial Sean Murphy, pueden ser consultados en el sitio web de la referida Comisión http://legal.un.org/ilc/ 15 El Salvador ratificó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional por medio de Decreto Legislativo No. 197, así como las enmiendas en Kampala, Uganda: A) Enmienda al artículo 8; B) Enmienda relativa al crimen de agresión, los cuales fueron publicados en el Diario Oficial No. 236 tomo No. 409 el 22 de diciembre de 2015.

16 Existen convenios que incluyen acciones de este tipo como la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, Inhumanos o degradantes”; y la “Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”.

17 Se ha reconocido con acierto, que los crímenes contra la humanidad agreden nuestra individualidad al constituir un ataque basado en el grupo de pertenencia y, al mismo tiempo, agreden nuestra sociabilidad al convertir las propias comunidades políticas en trampas mortales. Vid. LUBAN, David. J., Una Teoría de los Crímenes contra la Humanidad, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2011. Pág.194.

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en el que se ataca a una significativa cantidad de víctimas sea calificado erróneamente como delito de genocidio, sin embargo, se trata de dos figuras distintas que poseen sus propios elementos subjetivos y objetivos que las diferencian entre sí.

El genocidio como delito independiente, supone la realización de actos en los que el sujeto activo posee la intención de destruir18 de modo total o parcial a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, por lo que no cualquier grupo humano puede ser objeto de ataque. Así, si se emprende acciones de eliminación o aniquilamiento contra un grupo que no sea alguno de los mencionados –por ejemplo los grupos políticos19– no puede atribuirse un delito de genocidio20. De ahí que resulte útil el delito de lesa humanidad que no requiere dentro de sus elementos típicos que se ataque a un grupo de determinadas características, sino a cualquier tipo de población civil.

En definitiva, los delitos de lesa humanidad son independientes de otras categorías –como el genocidio y los crímenes de guerra– que han surgido para enfrentar casos de macrocriminalidad que afectan los derechos más esenciales de la población civil21.

Precisamente, durante el Conflicto Armado Salvadoreño, las más de 75,000 ejecuciones extrajudiciales de la población civil no combatiente y las más de 8,000 18 El elemento intencional fue percibido desde el principio como el eje en torno al cual el delito debía articularse, el elemento que lo dotaba de su carácter único […]. Concurre cuando los actos son cometidos contra una o más personas por su condición de miembros del grupo, siendo la víctima seleccionada no por su identidad individual, sino por ser miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Vid. PACHECO ESTRADA, Cristina Fernández, El Genocidio en el Derecho Penal Internacional, Editorial Tirant lo Blanch, España, 2011, Pág. 79-80.

19 Inicialmente los grupos políticos estuvieron incluidos en el Proyecto de Convención contra actos de Genocidio, sin embargo, durante los debates finales llevados a cabo en el marco de la Sexta Comisión de la Asamblea General de la ONU, se decidió excluir aduciendo razones prácticas, pues era necesario asegurar un amplio número de ratificaciones en el futuro, lo cual no sucedería si éstos permanecían en el texto. Así, la propuesta se aprobó por 22 votos (Sudáfrica, Reino Unido, Uruguay, Venezuela, Afganistán, Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Dinamarca, República Dominicana, Egipto, Estados Unidos de América, Irán, México, India, Grecia, Pakistán, Perú y Siria) contra 6 (Birmania, Chile, China, Ecuador, Filipinas y los Países Bajos) y 12 abstenciones (URSS, Yugoslavia, Bielorrusia, Cuba, Checoslovaquia, Francia, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Ucrania y Suecia). Vid. Sexta Comisión de la Asamblea General, Acta resumida de la 128° reunión (A/C.6/ SR.128), realizada el 29 de noviembre de 1948. Así, por ejemplo, la jurisprudencia Argentina indicó en el caso de Santiago Omar Riveros y otros, que la conducta realizada se trataba de delitos de lesa humanidad y no de genocidio en tanto “cuando se está hablando de los denominados “grupos políticos” no pueden incluirse en la Convención, por el hecho de que ella misma no lo menciona”. [En todo caso] por su carácter sistemático y a gran escala eran crímenes contra la humanidad, y no genocidio”. Vid. Tribunal Oral en lo Criminal Federal No.1 de San Martín, Provincia de Buenos Aires, Caso General Riveros y otros, Sentencia de la causa No. 2005 y su acumulada No. 2044, agosto de 2009. Disponible en http://www.derechos.org, consultada el 27 de junio de 2017.

20 En la normativa salvadoreña el delito de genocidio se encuentra regulado en el artículo 361 del Código Penal, que establece: “El que con el propósito de destruir parcial o totalmente un determinado grupo humano, por razón de su nacionalidad, raza o religión, cometiere homicidios u ocasionare daños corporales o psíquicos a miembros del grupo o los sometiere a condiciones que hicieren difícil su subsistencia o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproducción o realizare el desplazamiento violento de personas hacia otros grupos, será sancionado con prisión de diez a veinticinco años”. Así, por referirse a grupos humanos con determinadas características, los delitos cometidos en el conflicto armado salvadoreño no pueden catalogarse como un delito de genocidio, ya que en éstos se atacaba a grupos políticos, a funcionarios, a población civil en general y a otros grupos que no cumplen con la cohesión requerida por el tipo penal.

21 En el contexto de los delitos de lesa humanidad se puede cometer un ataque contra una población civil, “independientemente de su nacionalidad, origen étnico o cualquier otra característica distintiva” y se puede perpetrar contra poblaciones nacionales o extranjeras. Quienes son objeto del ataque pueden “incluir un grupo definido por su (presunta) afiliación política”. Para que pueda ser considerada población civil en tiempos de conflicto armado, la población objeto del ataque debe tener carácter “predominantemente” civil; la presencia de algunos combatientes dentro de la población no cambia su naturaleza. Vid. Comisión de Derecho Internacional, 67º período de sesiones, Primer informe sobre los crímenes de lesa humanidad presentado por el relator especial Sean D. Murphy, A/CN.4/680, 17 de febrero de 2015, Pág. 72 13

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personas desaparecidas de manera forzada22 y los diversos casos de tortura no contabilizados son un reflejo de la comisión de delitos de lesa humanidad en su concepción como delito internacional.

2. La noción de crímenes de guerra que constituyen graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario.

Los conflictos armados son por naturaleza escenarios violentos en los que las partes involucradas utilizan la violencia armada de manera prolongada para obtener sus fines. No obstante, este tipo de escenarios no se encuentran exentos de reglas y la conducción de todo conflicto armado, ya sea interno o internacional, se encuentra regulada y limitada por el derecho.

En efecto, el Derecho Internacional Humanitario –también conocido como ius in bello, Derecho de Guerra o Derecho de los Conflictos Armados– es el cuerpo de normas internacionales especialmente destinadas a limitar los efectos de los conflictos armados en las personas y los bienes; por lo que en éste se incluyen diversas categorías que pretenden: la protección de las víctimas de la guerra, la limitación o la prohibición de algunos tipos de armamentos, la protección de algunos bienes, o incluso el establecimiento de la jurisdicción internacional para la represión de los crímenes de guerra)23.

Esta es una rama del derecho distinta al ius ad bellum –el derecho a hacer la guerra– pues se reconoce que el Derecho Internacional Humanitario está desprovisto de cualquier papel legitimador del conflicto y que, por ello, no le corresponde determinar las situaciones en que resulta válido el recurso a la fuerza armada24. Esta distinción general permite que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario sea automática, es decir, se aplique por la mera existencia de un conflicto armado, independientemente de que éste se considere justo o no.

En tal sentido, los combatientes que pertenecen a ambas partes de un conflicto se encuentran obligados a adoptar limitantes en su conducta en todos los casos. Si no existiera la diferencia entre el ius in bello y el ius ad bellum bastaría con alegar que la guerra es injusta, o que la causa del enemigo es ilegítima, para cometer todo tipo de atrocidades, lo cual no es jurídicamente aceptable ni aún en estos escenarios violentos.

Una primera aclaración esencial en la materia, es que la mera participación en un conflicto armado no es per se un crimen de guerra pues, si se ha indicado que los combatientes deben conducirse bajo ciertas limitantes, ello supone que existen formas de combatir lícitas e ilícitas, según se cumplan las normas del Derecho Internacional Humanitario. Precisamente, el concepto de crímenes de guerra no constituye 22 Vid. Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, La Agenda Pendiente, Diez Años Después (De la Esperanza Inicial a las Responsabilidades Compartidas), Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, San Salvador, El Salvador, 2002, Pág. 7.

23 Vid. Comité Internacional de la Cruz Roja / Unión Interparlamentaria, Respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, Colección “Guía práctica para los parlamentarios”, N° 1, Ginebra, Suiza, 1999, Pág.

11.

24 Vid. SALMÓN, Elizabeth, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de Perú, Primera edición, Lima, Perú, 2004, Pág. 24.

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cualquier violación al Derecho Internacional Humanitario, sino que se ha construido en torno a las violaciones más graves de esta Rama del Derecho25.

Por su parte, la evolución de los crímenes de guerra ha sido independiente de los crímenes de lesa humanidad. Las primeras normas de la guerra se remontan a prácticas militares antiguas que fundamentaban en la idea de honor, pero cuyos límites eran aplicados de manera desigual, es decir, solo respecto de ciertos enemigos y solo en determinadas situaciones. En tal sentido, el nivel de humanidad implementado en cada guerra quedaba por ello a discreción de los combatientes, quienes no estaban sujetos a más controles de los que estos quisieran imponerse de forma unilateral26.

El cambio normativo se produjo a finales del siglo XIX con la creación del primer tratado internacional en la materia, el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña de 1864.

Posteriormente se crearon una gran diversidad de tratados internacional que han permitido que se trate del área del derecho internacional con mayor regulación en la actualidad. Por ello esta categoría de crímenes de guerra se encontraba plenamente reconocida en la época de los juicios de Núremberg posteriores a la Segunda Guerra Mundial27.

Actualmente, la principal regulación de los conflictos armados está constituida por los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 que regulan la categoría de personas que no participan o que han dejado de participar en un conflicto, que incluyen: el Convenio para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña, (Convenio I); el Convenio para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (Convenio II); el Convenio relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (Convenio III); y el Convenio relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (Convenio IV). Asimismo, existen tres protocolos adicionales aplicables: El protocolo Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales 25 La posición mayormente adoptada (a veces, no obstante, implícitamente), y probablemente la más convincente a menudo, es la que consiste en incluir las violaciones graves incriminadas en el ámbito terminológico más amplio de los «crímenes de guerra», incluso cuando la conducta pudiera ser calificada también de infracción grave, o se ha cometido en el marco de un conflicto internacional. Vid. GRADITZKY, Thomas, La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional, en Revista Internacional de la Cruz Roja, 1998, Disponible en https://www.icrc.org/, consultado el 14 de junio de 2017.

26 Uno los principales antecedentes escritos se presentó con el Código Lieber, en el que eran establecidas normas y costumbres para que fueran utilizadas por quienes combatían en la Guerra de Secesión. En ese documento promulgado por el presidente estadounidense Abraham Lincoln el 23 de abril de 1863, se afirmaba que la necesidad militar no admite crueldad, esto es, infligir sufrimiento por el sufrimiento en sí o por venganza, ni por lisiar o herir excepto en la batalla, ni por tortura para extraer confesiones […] La destrucción innecesaria o vengativa de la vida no es legal. Aunque el texto es avanzado para su época, el Código Lieber no era más que una norma interna que únicamente sería utilizada en la guerra para la cual había sido creado.

27 Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg. 1945. Artículo 6: […] Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad personal: […] B) Crímenes de Guerra: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes.

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de 1977 (Protocolo I); el Protocolo relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional de 1977 (Protocolo II); y, el Protocolo relativo a la Aprobación de un Signo Distintivo Adicional de 2005 (Protocolo III).

Principalmente a partir del contenido de estos tratados se identificó el sistema de “graves violaciones”28 (Grave breaches) al derecho internacional humanitario. Este incluye conductas que posteriormente se han convertido en crímenes de guerra en las legislaciones internas de los estados y en el Derecho Internacional, tanto para conflictos armados internos como internacionales29. Tales crímenes se incluyeron por ejemplo en los respectivos estatutos de los tribunales ad hoc para Ruanda30 y para la Ex Yugoslavia, así como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional31.

Una gran parte de los crímenes de guerra tienen como fundamento la violación a los principios básicos de la conducción de las hostilidades, tales como el principio de distinción, de proporcionalidad, de humanidad, necesidad militar y la igualdad entre los beligerantes32.

El principio de distinción, por ejemplo, obliga a las partes en conflicto a distinguir en todo momento entre la población y los combatientes, de modo que los ataques solo pueden ser dirigidos contra los combatientes y no contra la población civil. A partir de éste existe también una distinción entre los bienes civiles y los objetivos militares, por lo que el asesinato o ataque directo a civiles se encuentra prohibido por el Derecho Internacional Humanitario. No obstante, éste continúa como uno de los crímenes de guerra más cometidos.

28 Las graves violaciones al derecho internacional humanitario se han establecido en: los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (artículos 50, 51, 130 y 147 respectivamente). Existen también Infracciones graves especificadas en el III y el IV Convenios de Ginebra de 1949 (artículos 130 y 147, respectivamente), en el IV Convenio de Ginebra de 1949 (artículo 147), en el Protocolo adicional I de 1977 (artículos 11 y 85). Asimismo, para los conflictos armados internos se ha considerado como crimen de guerra la violación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

29 “Nos encontramos con que existe conflicto armado siempre que se recurre a la fuerza armada entre estados o a la violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos grupos dentro de un estado”. vid. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Caso No. IT-94-1-A72, Fiscal c. Duško Tadić, Sala de Apelaciones, 2 de octubre de 1995.

30 Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda. Op. Cit. Artículo 4 -Violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II de los Convenios: “El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá competencia para enjuiciar a las personas que cometan u ordenen la comisión de graves violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados y del Protocolo Adicional II de los Convenios, del 8 de junio de 1977. Dichas violaciones comprenderán [….] sin que la lista sea exhaustiva: a) los actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas, especialmente el homicidio y el trato cruel como la tortura, la mutilación o cualquier otra forma de castigo corporal; b) los castigos colectivos; c)la toma de rehenes; d) los actos de terrorismo; e) los ultrajes a la dignidad personal, en particular los tratos humillantes o degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de agresión indecente; f ) el saqueo; g) la aprobación de sentencias y la realización de ejecuciones sin un fallo previo pronunciado por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales consideradas indispensables por los pueblos civilizados […].

31 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Artículo 5 - Crímenes de la competencia de la Corte: la competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) el crimen de genocidio, b) los crímenes de lesa humanidad, c) los crímenes de guerra, d) el crimen de agresión.

32 Principios Generales Básicos del Derecho Internacional Humanitario. Disponible en http://www.cruzroja.es, consultado el 27 de junio de 2017.

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Es importante indicar que dentro de los tratados en la materia se prevé que los civiles únicamente pierden su protección cuando participan en las hostilidades y solo durante tal participación33. En todo caso se ha indicado que deben cumplirse tres requisitos para determinar que se está participando directamente: debe existir la probabilidad de que el acto tenga efectos adversos a las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto o que cause la muerte, heridas o destrucción (umbral del daño); debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño (causalidad directa); y el propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante)34.

Por otra parte, el principio de proporcionalidad supone la prohibición de armas y métodos que causen a las personas civiles y a sus bienes daños excesivos con respecto a la ventaja militar concreta y directa prevista. En tal sentido existen normas sobre precauciones en el ataque35 y todo un conjunto de armas prohibidas cuya utilización constituye un crimen de guerra, tales como las armas incendiarias, las minas antipersonal, las armas de racimo, las armas biológicas, las armas químicas y otras prohibidas en convenios internacionales específicos.

A estas normas se añade la regulación específica en otros ámbitos como la prohibición de reclutamiento de niños para la participación en los conflictos armados establecida en el Protocolo Facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados.

Del mismo modo, existen obligaciones de protección de bienes culturales establecidas en la Convención de La Haya de 1954 para el resguardo de los bienes culturales en caso de conflicto armado. En ésta se establece la prohibición de dirigir actos hostiles contra bienes culturales, pero también la obligación de evitar causarles daños en forma incidental y el empleo de bienes culturales con fines militares.

33 Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, artículo 51.

34 Comité Internacional de la Cruz Roja, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, diciembre 2010, pág. 17. Disponible en https://www.icrc.org, consultado el 27 de junio de 2017.

35 Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, Op. Cit. Artículo 57 – precauciones en el ataque: “2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones: […] a) quienes preparen o decidan un ataque deberán: i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos; ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil; iii) abstenerse de efectuar un ataque cuando se prevea que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar, goza de protección especial, se prevé causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan. 3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.”

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En definitiva, los crímenes de guerra consisten en acciones específicas que suponen graves violaciones a las principales normas de Derecho Internacional Humanitario en sus diversas dimensiones, es decir, respecto a la protección de personas (civiles, niños, prisioneros de guerra y, en general, aquellos que no participan en las hostilidades), a la prohibición de métodos y armas, a la protección de bienes culturales y otras graves violaciones vinculadas con la conducción de las hostilidades.

3. Obligaciones frente a los delitos internacionales.

Los delitos graves como los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra son violaciones internacionales que han tenido una evolución destacada durante el siglo XX, la cual se ha desarrollado con independencia de la normativa interna de los estados. Es por ello que estas conductas delictivas se han cometido en todo el Continente americano, sin que hayan sido necesariamente objeto de regulación específica en los respectivos códigos penales.

Aun así, la realidad de las dictaduras militares y de los conflictos armados como el ocurrido en El Salvador en los últimos años requiere un análisis de las obligaciones que se poseen en cuanto a este tipo de consultas graves, previo al estudio de las consideraciones del ordenamiento jurídico interno en materia penal y procesal penal.

En este ámbito el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece el principal fundamento respecto a las obligaciones que surgen para el Estado ante la comisión de delitos internacionales. De manera general, los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen dos obligaciones estatales esenciales que son las obligaciones de respetar y garantizar los Derechos Humanos.

La obligación de respeto consiste en el deber del Estado y de todos sus agentes, cualquiera que sea su carácter o condición, de no violar, directa ni indirectamente, por acciones u omisiones, los derechos y libertades de los que gozan las personas sujetas a su jurisdicción36.

Por su parte, la obligación de garantía implica el deber de los estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos37.

Dentro de esta última se incluye el deber de impedir o hacer todo lo racionalmente posible para impedir que se violen los Derechos Humanos de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado por parte de cualquier persona, pública o privada, individual o colectiva, física o jurídica38. Por ello, en caso de que se produzcan violaciones graves a Derechos Humanos, estos hechos deben ser efectivamente investigados y los responsables sancionados de acuerdo a la normativa nacional39.

36 Vid. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La obligación de ‘respetar’ y ‘garantizar’ los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, en Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, 2012, pág. 151 37 STEINER, Christian; URIBE, Patricia ed.; Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentario; Konrad Adenauer Stiftung, 2014, Pág. 49.

38 Vid. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La obligación de ‘respetar’ y ‘garantizar’ los Derechos Humanos […]

Op. Cit. Pág. 154.

39 Vid. STEINER, Christian; URIBE, Patricia ed; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Op. Cit. Pág. 52.

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Ante los más graves delitos para la Comunidad Internacional, incluidos los de lesa humanidad y los crímenes de guerra, la impunidad sería por tanto un resultado inaceptable en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A tal efecto, la impunidad se entiende como la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas40.

Una de las fuentes más comunes de impunidad se trata precisamente de las leyes de amnistía que, en diversas ocasiones, han sido adoptadas para legitimar violaciones de los Derechos Humanos cometidas por el Estado y evitar a toda costa el enjuiciamiento de sus agentes involucrados en tales actos41, es por ello, que un importante sector jurisprudencial se ha referido a la aplicación de esta figura.

Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Masacre cometida en el Mozote y otros lugares de El Salvador, consideró incompatibles las leyes de amnistía, en particular las auto amnistías, con el Derecho Internacional y con las obligaciones internacionales de los estados cuando éstas sirven como obstáculos para no cumplir con su obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones a los Derechos Humanos42.

Ello supuso la continuación de una línea de jurisprudencia desarrollada a partir de los casos Barrios Altos contra Perú43 y Caso Gelman contra Uruguay44 en los que se había indicado que no son inadmisibles las disposiciones de amnistía que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

40 Vid. SALMON, Elizabeth, Algunas reflexiones sobre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia latinoamericana, en International Review of the Red Cross, No. 862, 2006, Pág.6.

41 Vid. ARENAS MEZA, Miguel; la contribución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la eliminación de las “Leyes de Amnistía” en América Latina: un paso decisivo en la lucha contra la impunidad. Rey Tristán, Eduardo; Calvo González, Patricia. XIV Encuentro de Latinoamericanistas Españoles: congreso internacional, Sep 2010, Santiago de Compostela, España. Universidad de Santiago de Compostela, Centro Interdisciplinario de Estudios Americanistas Gumersindo Busto; Consejo Español de Estudios Iberoamericanos, 2010. pág. 2176.

42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 25 de octubre de 2012. Pág. 113.

43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos Vs. Perú, Sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001, Pág. 15.

44 En ese sentido, las leyes de amnistía, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu del Pacto de San José, pues infringen lo dispuesto por sus artículos 1.1.y 2, es decir, en cuanto impiden la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos y, consecuentemente, el acceso de las víctimas y sus familiares a la verdad de lo ocurrido y a las reparaciones correspondientes, obstaculizando así el pleno, oportuno y efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la impunidad y la arbitrariedad, afectando, además, seriamente el estado de derecho, motivos por los que se ha declarado que, a la luz del Derecho Internacional ellas carecen de efectos jurídicos. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de fondo y reparaciones 24 de febrero de 2011, Pág. 67.

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En el caso de la Masacre de El Mozote fue sin embargo la primera vez que la Corte Interamericana de Derechos Humanos pudo pronunciarse respecto a una amnistía producto de un conflicto armado interno. Es por ello que se refirió al artículo 6 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II), según el cual, a la cesación de las hostilidades, es posible conceder amnistía. No obstante, se indicó que tal disposición no implica que los estados estén habilitados para decretar amnistías irrestrictas, absolutas e incondicionales que abarquen delitos de especial gravedad45.

Aunado a las anteriores consideraciones de derecho internacional, la obligación de juzgamiento de los delitos de lesa humanidad y de los crímenes de guerra que constituyen graves violaciones de derecho internacional humanitario también se deriva directamente del ordenamiento jurídico salvadoreño, sobre todo teniendo en cuenta su proceso de constitucionalización, con sus correspondientes características de rigidez constitucional, garantía jurisdiccional de la constitución, fuerza vinculante, sobre interpretación de la constitución, aplicación directa de las normas constitucionales, interpretación conforme de las leyes e influencia directa de la constitución en las relaciones políticas46.

Aunado a ello, es consustancial al Estado de Derecho reconocer la doble dimensión de la democracia, tanto su carácter formal como material, a partir de la cual ésta no solo constituye un sistema de participación popular en el poder político sino que reconoce además, desde el plano material, la existencia de un núcleo de protección de derechos en los que el sistema de mayorías no puede intervenir47.

En términos planteados, por Ferrajoli ello se debe a que existe un nexo relacional entre democracia y derecho, pero no en el sentido de derecho positivo, sino atendiendo a condiciones esenciales de validez48, con lo cual se han logrado superar las aporías de la soberanía del Estado como obstáculo al juzgamiento49.

45 También existe en el Derecho Internacional Humanitario una obligación de los estados de investigar y juzgar crímenes de guerra. Por esta razón, “las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello” no podrán estar cubiertas por una amnistía. Por consiguiente, puede entenderse que el artículo 6.5 del Protocolo II adicional está referido a amnistías amplias respecto de quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del presente caso, cabrían en la categoría de crímenes de guerra e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de El Mozote, Op. Cit. Pág. 113-114 46 Por constitucionalización del ordenamiento jurídico [se propone] entender un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales”. Vid. GUASTINI, Riccardo, “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el Caso Italiano”, en Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Editorial Trotta, Cuarta edición, Madrid, España, 2009, Pág. 49.

47 Vid. RUIS Miguel, Alfonso; Constitucionalismo y democracia, Isonomía No.21, Madrid, España,2004, Pág. 51.

48 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris, Teoría del Derecho y de la Democracia; Editorial Trotta, España, 2007; Pág. 17.

49 En el plano normativo, la peripecia histórica de la soberanía de los Estados nacionales concluye en la primera mitad del siglo pasado. Mientras que en los ordenamientos internos de los países de más frágil democracia, la ausencia de límites y de garantías frente a los supremos poderes de mayoría degeneró en regímenes totalitarios, en las relaciones externad de casi todos los países Europeos acabó por secundar políticas de potencia, que se manifestaron en las colonizaciones de gran parte del planeta y deflagraron en las dos guerras mundiales. Por eso fueron duras las lecciones de las tragedias consumadas entonces –los totalitarismos y las guerras, Auschwitz e 20

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Atendiendo a estas consideraciones, el derecho positivo en materia penal no solo posee una relación de subordinación con la Constitución, sino una relación indisoluble de legitimación debido a la existencia del denominado programa penal de la constitución50. En razón de este, las conductas prohibidas por la norma penal deben ser aquellas que violenten los principios y derechos básicos plasmados en la norma suprema, es decir el Estado debería tipificar como delitos y sancionar precisamente aquellos actos que contraríen los bienes vitales que son fundamentales para el individuo y la sociedad.

De ahí que exista una obligación dentro del marco axiológico del Estado Constitucional de Derecho de investigar y juzgar los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, así como de remover los obstáculos que impidan este deber en el ordenamiento jurídico interno.

4. Avances jurisprudenciales en materia de amnistía.

Uno de los avances más recientes en el ámbito constitucional respecto al tema examinado se ha presentado respecto al alcance de la figura de la amnistía. Ciertamente la declaratoria de inconstitucionalidad, de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz de 1993 ha constituido un hito importante para la realización de la justicia por delitos internacionales en El Salvador.

Después del conflicto armado han existido, sin embargo, diversos precedentes jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional en lo referente al tema de la amnistía que permiten identificar diversas líneas de tratamiento que son plenamente diferenciadas entre sí. Estos precedentes reflejan tres visiones sobre la legitimidad de las amnistías absolutas o generales –también denominadas “blanket amnesties”– que, para efectos del presente artículo, pueden ser identificadas como: 1) Ausencia de control; 2) Compatibilidad restringida; e 3) Incompatibilidad51.

Debido a sus circunstancias de creación y al amplio alcance de sus disposiciones, la Ley de Amnistía General de 1993 fue cuestionada desde sus inicios, por lo que la Sala de lo Constitucional tuvo oportunidad de referirse su constitucionalidad desde sus primeros meses de entrada en vigencia. En efecto, en 1993 se solicitó la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2 y 4, no obstante la Sala adoptó una postura de ausencia de control, en tanto no se refirió al fondo de lo planteado sino que dictó un sobreseimiento bajo el argumento de que la amnistía no podría estar sujeta a control de constitucionalidad por ser un acto eminentemente político cuya potestad le correspondía a la Asamblea Legislativa.

En este primer precedente, la ausencia de pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la Ley supuso aceptar el carácter discrecional del órgano Hiroshima- las que provocaron junto a una nueva conciencia sobre las razones y condiciones de la democracia, una refundación del derecho y de las instituciones políticas, tanto estatales como internacionales, basada en la superación de las aporías de la soberanía interna y externa, al menos en el plano normativo. Vid. FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris, Teoría del Derecho y de la Democracia; Op. Cit., Pág. 477.

50 Vid. ARROYO ZAPATERO, Luis, Fundamento y Función del Sistema Penal: El Programa Penal de la Constitución, Revista Jurídica de Castilla - La Mancha, N° 1, España, 1987.

51 Los términos utilizados hacen referencia a la compatibilidad ente las amnistías generales y la constitución en abstracto. Es decir, respecto a la posibilidad que estas poseen de funcionar o coexistir sin impedimento con otra.

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legislativo en la materia y con ello la posibilidad de mantener zonas exentas de control, con lo cual se consintió desde el ámbito judicial la existencia de un obstáculo normativo para la realización de la justicia en los casos de graves violaciones a los derechos humanos. Este precedente tuvo el defecto de admitir que el rol básico de la Sala de lo Constitucional supondría una injerencia en la esfera de otros órganos del Estado, y que podría incluso ser perturbador de la paz social.

Posteriormente, un segundo precedente se presentó con la inconstitucionalidad Ref. 24-97, del 26 de septiembre del 2000. En este los peticionarios, indicaban fundamentalmente que el art. 1 de la Ley de Amnistía General de 1993, violaba el art. 2 inc. 1° de la Constitución, ya que impedía investigar y juzgar las violaciones a derechos humanos cometidas durante cierto período, configurando así una violación al deber del Estado52 de proteger a la persona en la conservación y defensa de sus derechos fundamentales y a la obligación de indemnizar a las víctimas por los daños materiales y morales sufridos. Adicionalmente, se alegaba la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley de Amnistía General de 1993 por ser incompatible con el artículo 244 de la Constitución al haber amnistiado delitos que fueron cometidos durante el período presidencial en el cual se emitió la ley.

En este caso, la Sala se apartó de la sentencia de 1993 y admitió la demanda, ya que reconoció que un auténtico régimen de vigilancia de la superioridad de la Constitución exigía dentro de sus elementos el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de constitucionalidad, ya que “si un sector del ordenamiento jurídico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en el país un régimen completo de control de constitucionalidad”.

Bajo esta concepción sobre el alcance del control de constitucionalidad, que es la aceptada por la doctrina constitucional y que había sido sostenida por la Sala en casos de otra naturaleza53, se considera a la amnistía como el ejercicio de una competencia conferida por la Constitución al Órgano Legislativo que sí puede estar sujeta al control jurisdiccional para efecto de realizar un examen de compatibilidad de su contenido con la Ley Suprema.

52 Adicionalmente los solicitantes se refirieron a los tratados internacionales y presentaron justificaciones basadas en estos, no obstante la Sala desestimó cualquier argumento teniente a reconocer la existencia de un bloque de constitucionalidad ya que se indicó que si bien es innegable que los instrumentos internacionales que consagran los derechos humanos pueden estimarse como un desarrollo o complementación de los alcances de los preceptos constitucionales, ello no les convierte en parte integrante de la Ley Suprema por las siguientes razones: a) La Constitución se ha atribuido a sí misma solamente, en el art. 246 inc. 2°, el rango de supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico. b) Según el Considerando I de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los tres procesos regulados en ella tienen como finalidad común garantizar “la pureza de la constitucionalidad” de las disposiciones y actos concretos que se controlan por la jurisdicción constitucional. Así, la vinculación material entre la llamada parte dogmática de la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, no equivale a una integración normativa de ambos en una sola categoría constitucional. Vid. Sala de lo Constitucional, Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 24-97, del 26 de septiembre del 2000.

53 Por su carácter de norma jurídica fundamental, la Constitución vincula a todos los sujetos de derecho, es decir, tanto a particulares como a los poderes públicos, incluido el Legislativo y sus Diputados, quienes no pueden emitir actos normativos abstractos y concretos o realizar actuaciones contrarias a los contenidos constitucionales.

Lo anterior configura la esencia del Estado Constitucional de Derecho. Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 66-2013, del 1 de octubre de 2014.

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En cuanto al abordaje de fondo, el análisis se centró en una visión de compatibilidad que se puede caracterizar como restringida, ya que se presentaron una diversidad de razones por las que la Ley de Amnistía General de 1993 si permitía una interpretación conforme con la Constitución. Para tal efecto se introdujeron restricciones, pero sin establecer con la suficiente claridad y certeza los límites aplicables.

En este precedente, la Sala parte de la interpretación de los artículos 131 ord. 26 y Art. 244 Cn e indica que no se admite amnistía, conmutación o indulto cuando el delito reúne en su conjunto los siguientes elementos: (a) cuando se trata de una violación, una infracción o una alteración de las disposiciones constitucionales, especialmente penada por la ley; (b) cuando el hecho es cometido por funcionarios públicos, sean éstos civiles o militares; y (c) cuando el delito se haya realizado durante el período presidencial en el que se pretende conceder la amnistía, la conmutación o el indulto.

No obstante, reconoce que la excepción a lo anterior se presenta cuando la Constitución permite amnistiar delitos políticos, comunes conexos con políticos y comunes cometidos por un número de personas que no baje de veinte, siempre que no contraríen el resto de requisitos, es decir siempre no sean a su vez delitos contra la Constitución o contra el Orden Constitucional, cometidos por funcionarios públicos dentro del período presidencial en el cual se pretende amnistiarlos.

Al aplicar estas consideraciones generales a la Ley de Amnistía General de 1993, la Sala estimó que no se ajustaban totalmente a lo establecido en la Constitución porque no todos los delitos contenidos en esta constituían una violación a las disposiciones constitucionales. Asimismo no consideró que fuese inconstitucional debido a que el alcance subjetivo no se refría solo a funcionarios, y debido a que no se ajustaba al alcance temporal de la prohibición de auto amnistías54 –que para el caso sería el período presidencial en el que se dictó la ley (del 1 de junio de 1989 al 1 de junio de 1994) – sino todos los ocurridos durante el conflicto armado.

En tanto no se verificó un ajuste a los establecido en la Constitución, se indicó que las excepciones a la amnistía podrían operar en algunos de los casos contemplados en la Ley de Amnistía General de 1993 pero no en todos, y que por ello correspondía a los aplicadores de la ley, específicamente a los jueces competentes en materia penal, determinar en cada caso concreto cuándo operaría dicha excepción, de ahí el carácter excesivamente ambiguo de la sentencia.

Por su parte, la Sala de lo Constitucional también examinó el alcance del art. 2 inc.

1° Cn. que sienta las bases para hacer efectivo el goce de los derechos fundamentales.

A partir de esta disposición, hubiese sido posible reconocer la inconstitucionalidad de una Ley de Amnistía General que protege a todo tipo de personas, por cualquier 54 Entendidas como aquellas leyes promovidas durante el régimen que ha violado los derechos humanos y con la intención deliberada de beneficiar a sus propios miembros y sustraerlos de la acción de la justicia Vid. ARENAS MEZA, Miguel, Op. Cit, Pág. 2178. En el mismo sentido, el artículo 244 de la Constitución de El Salvador, establece al respecto que: La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron.

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delito cometido. No obstante, en la sentencia se procedió con una cuestionable cautela y únicamente se reconoció que este artículo se perfila como una limitación a la atribución concedida a la Asamblea Legislativa en el artículo 131 Ord. 26° Cn. En todo caso, como ventaja se destaca que la protección y defensa de los derechos fundamentales surgió finalmente como una excepción a la figura de la amnistía; y en contraste se genera nuevamente como desventaja, su carácter excesivamente abierto, en el que se exige valorar cada caso concreto bajo la premisa de que existen delitos políticos y comunes que no vulneran derechos fundamentales, pero sin que la Sala haya realizado ningún esfuerzo para aclarar de manera expresa que tipo de delitos estarían realmente excluidos de la Ley. De este modo, se llegó a admitir una interpretación conforme que debía ser considerada en cada caso por los aplicadores de la Ley. Finalmente, en el ámbito de la responsabilidad civil, se afirmó que en virtud del artículo 245 de la Constitución, es obligación de los funcionarios y empleados públicos responder civilmente en caso de violación a los derechos consagrados en la norma Suprema, pero esto solo operaría si sus actuaciones no han sido objeto de una amnistía legítima, con lo cual únicamente se consideraban viables los reclamos resultantes de un previo análisis de todas las consideraciones realizadas supra, potenciando con ello el carácter discrecional que se permitía a los operadores del sistema de justicia con tal interpretación.

Además de los problemas de interpretación que se generaron a nivel normativo, se ha reconocido que la ambigüedad alcanzada por la referida inconstitucionalidad también repercutió en la construcción de un imaginario de los operados del sistema de justicia, en el sentido que, aún con la sentencia, no se podía impartir justicia y que se había extinguido la responsabilidad de los perpetradores. Fue así como, salvo alguna excepción, los operados no aplicaron en el territorio nacional las excepciones comprendidas en esta sentencia55.

Finalmente, la tercera visión que se ha tenido desde la justicia constitucional salvadoreña se presentó en el año 2016 con la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 44-2013/145-2013 del 13 de julio de 2016. Esta se puede caracterizar como una perspectiva de incompatibilidad entre las leyes de amnistía generales y la Constitución, además de reafirmar que no deben existir zonas exentas de control constitucional56.

En efecto, con este pronunciamiento se dan por superadas las dos visiones previas existentes al interior de la Sala de lo Constitucional y se deja de respaldar tanto la 55 Dictamen de Salvador Eduardo Menéndez Leal como perito. Disponible en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de Masacres de El Mozote y lugares aledaños c. El Salvador, Serie C No. 252, sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 25 de octubre de 2012, Párr. 295.

56 Al respecto, en el proceso de inconstitucionalidad el control no puede ejercerse exclusivamente sobre las fuentes del Derecho que el art. 183 Cn. establece de modo expreso, es decir, solo sobre “leyes, decretos y reglamentos”.

Esta Sala ha interpretado que también tiene competencia para realizar el examen de los actos concretos que se realizan en aplicación directa de la Constitución y que pudieran afectar su contenido (tal como se sostiene desde la resolución de 3-XI-l997, Inc. 6-93). El argumento para realizar el examen de estos actos se basa en que dicho cuerpo jurídico es el que establece los límites formales y materiales al ejercicio de la competencia para su producción.

Dado que en el ordenamiento jurídico salvadoreño no deben existir zonas exentas de control constitucional, se exige que tales actos queden sometidos a la fiscalización de este Tribunal. Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 66-2013, del 1 de octubre de 2014.

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ausencia de control, como la posibilidad de compatibilidad, para dar paso a una nueva interpretación en la que se reconoce que las amnistías absolutas o blanket amnesties se encuentran prohibidas por violentar el derecho de acceso a la justicia.

Este derecho no es de reciente desarrollo, pues en anteriores precedentes constitucionales ya se había reconocido que el acceso a la justicia –como garantía procesal fundamental– y el derecho a la protección judicial, constituyen derechos con una función instrumental, que sirven darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica de la persona humana57. Pese a ello, este alcance no se había trasladado a la justicia requerida por la comisión de delitos internacionales de especial gravedad.

En los apartados siguientes se abordarán todas las implicaciones de este importante precedente que, en definitiva, permite el juzgamiento de los delitos cometidos durante el conflicto armado salvadoreño, en particular estos cuando integran la categoría de crímenes de lesa humanidad o de crímenes de guerra que constituyan graves violaciones al derecho Internacional Humanitario.

5. Transición en el Estado Constitucional de Derecho.

Muchos Estados se han enfrentado a procesos de transición en los que han pasado de dictaduras, conflictos armados y otras situaciones de inestabilidad del Estado hacia nuevos escenarios de paz y de democracia.

Ya se ha indicado como en el ámbito del derecho internacional, el artículo 6 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional, que establecía la posibilidad de conceder amnistía luego de la cesación de las hostilidades, ha sido interpretado en el sentido de permitir la amnistía siempre que ello no sea incompatible con los derechos humanos58 y que por tanto no incluyan delitos de extrema gravedad como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra59, lo cual constituye una norma básica de transición en el ámbito internacional.

A ello se añaden los principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, que incluyen 57 Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad 24-97, del 26 de septiembre de 2000, considerando VI 2.

58 Los órganos de tratados de derechos humanos han afirmado reiteradamente su derecho a revisar la validez de las amnistías aprobadas por los Estados partes. Por ejemplo, en el asunto Malawi African Association et al. c.

Mauritania, la Comisión Africana llegó a la conclusión de que una ley interna de amnistía que tuviera por efecto anular el carácter penal de los hechos y violaciones precisos de los que reclamaban los demandantes no podría tener el efecto de impedir la revisión por la Comisión. Vid. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Amnistías, Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Publicación de las Naciones Unidas, Nueva York, 2009, Pág. 30.

59 Esa amnistía se refiere a los delitos de sedición o rebelión, y a violaciones relativamente menores del derecho de guerra por parte de las fuerzas gubernamentales. No está destinada a fomentar la impunidad para ataques contra civiles o para serios crímenes contra la vida y la integridad de la persona del adversario. Para violaciones graves al derecho de la guerra, por el contrario, existe una clara obligación de castigar. Vid. MÉNDEZ Juan, Responsabilización por los abusos del pasado, en Presente y futuro de los derechos humanos: ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1998, Pág.93.

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obligaciones de justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición, los cuales han sido plenamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia internacional60.

Aunque lo anterior se había consolidado en dicha rama del derecho desde hace varias décadas, hasta la fecha estos aspectos habían sido escasamente abordados desde la perspectiva constitucional, sin embargo la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 44-2013/145-2013 que se encuentra en análisis fue la que finalmente presentó una perspectiva de incompatibilidad entre las amnistías generales y la Constitución que permite actualmente establecer las bases de lo que se podría considerar como una verdadera transición constitucional. Ello significa una transición del conflicto al período de paz realizada conforme con las exigencias constitucionales, que a su vez posee la debida coherencia con el derecho internacional contemporáneo.

La referida sentencia guarda un equilibro entre dos elementos fundamentales, el primero de ellos es la aceptación de la amnistía como figura jurídica permitida por el ordenamiento jurídico, y la segunda es la existencia de un conjunto de derechos y garantías de las personas que se derivan de su dignidad humana y que por ello no admiten ser anulados. El justo equilibrio se alcanza precisamente al reconocer que la amnistía es una herramienta útil en períodos de transición pero que esta debe operar de acuerdo con el estándar constitucional vigente, por lo cual sus disposiciones no pueden encontrarse al margen de la Constitución.

De este modo, se afirma que la amnistía podría ser una herramienta legítima y eficaz para superar secuelas de la guerra, promover el perdón, la reconciliación y la unidad nacional, siempre que sea compatible con la Constitución y además con los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Con ello se reconoce el esfuerzo de armonización entre las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado y el Interés de lograr una adecuada transición política hacia la paz y la reconciliación nacional.

Según ha indicado la Sala de lo Constitucional, es posible definir la forma de ejecución de las sanciones aplicadas, según el grado de responsabilidad de los autores, e incluso tomando en cuenta parámetros de la justicia transicional, ello debido al reconocimiento de las dificultades que se plantean luego de los conflictos armados61.

60 Diversos tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario requieren expresamente que los Estados partes velen por el castigo de determinados delitos en procedimientos penales iniciados contra personas sospechosas de haber cometido esos delitos en sus propios tribunales o remitiendo los sospechosos a otra jurisdicción apropiada para su enjuiciamiento. En general se acepta que una amnistía que impida el enjuiciamiento de un delito que esté sujeto a este tipo de obligación violaría el tratado en cuestión. Como se observa a continuación, también se ha considerado que las amnistías son incompatibles con los tratados de derechos humanos que no se ocupan expresamente del enjuiciamiento pero que se ha interpretado de manera coherente que requieren que los Estados partes inicien procedimientos penales cuando haya violaciones graves. Las amnistías relativas a violaciones graves de derechos humanos y del derecho humanitario pueden violar también el derecho internacional consuetudinario.

Vid. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Amnistías, Op. Cit., Pág.

11.

61 Un enfoque serio de la Justicia de Transición requiere equilibrar las exigencias morales con el reconocimiento de las limitaciones prácticas y políticas que caracterizan los contextos de transición. Esto es particularmente cierto en el caso de las secuelas de los conflictos y del autoritarismo, en que las naciones se enfrentan a menudo con la infraestructura colapsada, la inseguridad, la presencia de grupos armados y una población traumatizada, entre otras cosas. Vid. SERSALE DI CERISANO, Federico, Justicia transicional en las Américas. El impacto del Sistema Interamericano, en Revista IIDH, Vol. 57, 2013, Pág. 123 26

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Aún así, tales parámetros de justicia transicional no suponen renunciar a la justicia per se, ni a su implementación mediante la utilización de los mecanismos judiciales establecidos.

Así, en línea con la jurisprudencia constitucional más reciente, se han identificado los componentes más importantes de justicia transicional, dentro de los cuales se encuentra la realización de los procesos jurisdiccionales para la deducción de responsabilidades.

Particularmente se ha indicado que los procesos judiciales deben respetar el debido proceso, entendido como un proceso equitativo en el que los intervinientes sean oídos y puedan alegar, rebatir y discutir los elementos de hecho y de derecho, a efecto de influir en la resolución que se emita. Ello también incluye un proceso con todas las garantías necesarias para que el imputado pueda ejercer su defensa y acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar la responsabilidad.

Así, los procesos judiciales que promueve la justicia de transición no se centran en una idea de venganza sino en una idea de justicia fundamentada en las exigencias del Estado de Derecho. Bajo esta perspectiva, la justicia transicional no constituye realmente un tipo especial o una forma disminuida de justicia sino que es una forma de abordar la justicia en épocas específicas de consolidación del Estado de Derecho62.

Con este objetivo, todos los órganos del Estado deben actuar en consecuencia con la realización de la justicia y, en particular, a partir de la sentencia indicada, existe una obligación para los tribunales a nivel interno de juzgar los casos presentados que no están cubiertos por la amnistía. A su vez, la Asamblea Legislativa debe disponer de los recursos adecuados para poder realizar en el menor tiempo posible las investigaciones, el enjuiciamiento y la sanción a los responsables de los delitos cometidos durante el conflicto armado.

Se estima que, desatender el alcance de la sentencia en este sentido, supondría incurrrir en una amnistía de facto debido a que la falta de acción del Estado sería una práctica de impunidad con los mismos efectos que producían las disposiciones declaradas inconstitucionales.

Por su parte, en estas situaciones especiales, existen además consideraciones particulares relativas al derecho a la verdad como un elemento de la transición. En este caso, la Sala retoma una dirección jurisprudencial que ya había iniciado en procesos de amparo desde el año 201463. En particular, la sentencia de Ref. 665-2010, referida a la masacre cometida el 25 julio de 1981 en la Comunidad San Francisco Angulo 62 Vid. SERSALE DI CERISANO, Federico, Justicia transicional en las Américas. El impacto del Sistema Interamericano, Op. Cit., Pág.116 63 El derecho a conocer la verdad es el que le asiste a las víctimas -en sentido amplio, es decir, tanto a las víctimas directas como a sus familiares- de vulneraciones de los derechos fundamentales, como también a la sociedad en su conjunto, de conocer lo realmente ocurrido en tales situaciones. En ese sentido, se advierte que el Estado se encuentra obligado a realizar todas las tareas necesarias para contribuir a esclarecer lo sucedido a través de las herramientas que permitan llegar a la verdad de los hechos, sean judiciales o extrajudiciales. Además, en la medida en que se considera que la sociedad también es titular del derecho a conocer la verdad de lo sucedido, se posibilita la memoria colectiva, la cual permitirá construir un futuro basado en el conocimiento de la verdad, piedra fundamental para evitar nuevas vulneraciones de los derechos fundamentales. Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparo Ref. 665-2010, 5 de febrero de 2014.

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del municipio de Tecoluca, Departamento de San Vicente, en la que un grupo de aproximadamente 20 militares asesinaron a 45 personas civiles.

En dicho precedente la Sala ya había indicado que el derecho a conocer la verdad encuentra sustento constitucional en los arts. 2 inc. 1° y 6 inc. 1° de la Constitución y que este se podría garantizar solo a través de investigaciones serias, exhaustivas, responsables, imparciales, integrales, sistemáticas y concluyentes por parte del Estado, el esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción. No obstante, la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley de amnistía aporta elementos adicionales de aplicación general que podrían potenciar aun más este derecho.

Ello por medio del reconocimiento de la importancia del derecho de acceso a la información el cual constituye una herramienta que garantiza el conocimiento de graves violaciones a los derechos humanos y que potencia el derecho a la verdad y el acceso a la justicia. Asimismo, exige que se adopten medidas técnicas y sanciones penales para impedir la destrucción de archivos en los que se hayan documentado las violaciones o delitos cometidos.

Pos su parte, la sentencia también posee consideraciones importantes relativas a la reparación de los afectados. Desde la segunda mitad del siglo XX, este uno de los aspectos centrales del proceso de progresiva visibilización de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, en el que no es suficiente garantizar la mera dimensión económica de una compensación64.

La Sala de lo Constitucional reconoció este aspecto, al afirmar que la reparación es un derecho de las víctimas y componente esencial de la justicia transicional, que también debe cumplir una función preventiva y de combate a la impunidad, lo cual va más allá del resarcimiento de las consecuencias que tuvo el hecho ilícito generado por los agresores y la imposición de penas y sanciones.

En definitiva, los parámetros constitucionales de una genuina transición democrática hacia la paz identificados por la sentencia Ref. 44-2013/145-2013,incluyen, inter alia, el respeto la dignidad humana y los derechos fundamentales de las víctimas, en especial, los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial; el derecho a la reparación integral; el derecho a la verdad y la garantía de no repetición de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, debiéndose garantizar, en todo caso, el derecho al debido proceso de las personas investigadas y enjuiciadas por los hechos cometidos durante el conflicto armado.

6. Consecuencias de una amnistía contraria a la Constitución.

El nuevo estándar de justicia de transición derivado se la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 44-2013/145-2013 supuso determinar la incompatibilidad de la Ley de Amnistía General de 1993 con la obligación constitucional e internacional de protección efectiva de los derechos fundamentales, la cual se manifiesta en la exigencia de investigación, enjuiciamiento, sanción y reparación de las graves y 64 Cfr. GOMEZ ISA, Felipe, El Derecho a la Memoria, Departamento para los Derechos Humanos, el Empleo y la Inserción Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, Bilbao, España, 2006, Pág. 68 28

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sistemáticas violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, pero también implicó la determinación de efectos jurídicos específicos que no fueron desarrollados con exhaustividad y que requieren ser analizados de manera detallada.

En el plano normativo, se indicó que los términos del artículo 1 de la amnistía de 1993, indicados bajo la expresión “se concede amnistía amplia, absoluta e incondicional a favor de todas las personas que en cualquier forma hayan participado en la comisión de delitos […]”, resultaban excesivamente amplios y prácticamente ilimitados, por lo que se determinó la necesidad de expulsarlos del ordenamiento jurídico salvadoreño, con la correspondiente prohibición de que este fuese aplicado por autoridad administrativa o judicial. A ello se añade la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 4 letra e) de la Ley de Amnistía que extinguía la responsabilidad civil y que por tanto impedía cualquier idea de reparación.

Ciertamente, la falta de efectos jurídicos de estas disposiciones impide que una amnistía amplia pueda volver a ser invocada y, en consecuencia, impide que se siga demorando o negando el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos en favor de las víctimas de delitos de lesa humanidad y de crímenes de guerra.

No obstante, la sentencia generó otros efectos jurídicos para colmar el vacío normativo generado por declaratoria de inconstitucionalidad, los cuales se dirigen a los tres órganos del Estado y por ello deberían permear todo el aparato estatal en una misma dirección en la materia.

En primer lugar, la sentencia se encargó de reconocer obligaciones a la Asamblea Legislativa que se relacionan a los aspectos de obtener verdad, justicia y reparación para las víctimas. Dentro de este ámbito de estableció una obligación expresa de regular los medios para garantizar el acceso a la información pública sobre los hechos y sus circunstancias relacionadas con los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos durante el conflicto armado y atribuidos a ambas partes.

En este caso, la sentencia es ambigua respecto al alcance de la obligación dado que no detalla realmente los aspectos que deben ser regulados, por lo que es importante atender a la doctrina y jurisprudencia internacional en la materia, en virtud de la cual el acceso a la información ha dejado de ser un aspecto secundario de los escenarios de transición para convertirse en un instrumento esencial del proceso.

De manera preliminar se podría indicar que si existe una obligación expresa de garantizar el acceso a la información, ello sebe ir acompañado de la preservación y conservación de archivos65 que detallen o estén relacionados con las violaciones y 65 La palabra “archivos” se refiere a colecciones de documentos relativos a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función importante en relación con las violaciones de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la protección de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y otros órganos de investigación.

Vid. Comisión de Derechos Humanos; Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 2005. Pág. 6.

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delitos cometidos y que permitan obtener datos tanto sobre las circunstancias de cometimiento como la posible determinación de los responsables.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó, en el caso Contreras y otros contra El Salvador, que la falta de cumplimiento de este derecho era precisamente uno de los obstáculos66 a la investigación de los delitos cometidos durante el conflicto armado salvadoreño por lo que la implementación de ambas sentencias es esencial para asegurar que se garanticen los derechos de las víctimas.

No obstante, se debe reconocer que la mera conservación de archivos podría ser insuficiente dado que estos no han tenido el propósito de documentar violaciones, sino únicamente el funcionamiento de ciertas entidades estatales. De ahí que, se reconozca también la obligación de crear archivos públicos que recopilen y sistematicen la información referida a tales violaciones67 y que puedan ser obtenidas tanto de instituciones estatales como de personas individuales.

Con ello se cumpliría una doble función, una individual que permite la realización de la justicia y la obtención de medios probatorios para los casos que se tramiten judicialmente, y una función colectiva, dado que permite a la sociedad tener un conocimiento sistemático sobre lo sucedido en el período histórico en que se cometieron las violaciones, su forma de comisión, las personas involucradas en estos y otros aspectos relevantes que potencian el derecho a la verdad y que a largo plazo constituye una garantía de no repetición.

Por otra parte, por disposición de la sentencia, la Asamblea Legislativa también debe disponer de los recursos adecuados para responder a las exigencias de las víctimas y sus familiares y de la sociedad salvadoreña, respecto de las investigaciones, el enjuiciamiento, el esclarecimiento de la verdad y la sanción a los responsables.

Tal obligación podría identificarse prima facie como de naturaleza económica, pero tiene a su base una medida de satisfacción ineludible para las víctimas de los delitos cometidos que se centra en la realización de la justicia. Identificar recursos no se agota por tanto en la previsión presupuestaria sino también en asegurar que dichos recursos resulten efectivos a la tarea a la que se encuentran destinados, para lo cual es necesario elaborar un verdadero programa estatal de justicia de transición.

66 Si bien en el presente caso no se ha constatado la aplicación de dicha norma respecto a las víctimas, el Tribunal ha observado que una de las limitaciones para avanzar en las investigaciones es la falta de acceso a la información contenida en archivos acerca de los operativos de contrainsurgencia, así como de las personas, unidades y estamentos militares que participaron en las operaciones en las cuales desaparecieron las víctimas del presente caso, incluyendo sus jerarquías, funciones y responsabilidades. Puesto que tal información es de vital importancia para avanzar en las investigaciones judiciales y del Ministerio Público y posibilitar la identificación e individualización de los responsables, el Estado debe adoptar las medidas pertinentes y adecuadas para garantizar a los operadores de justicia, así como a la sociedad salvadoreña, el acceso público, técnico y sistematizado a los archivos que contengan información útil y relevante para la investigación en causas seguidas por violaciones a los derechos humanos durante el conflicto armado, medidas que deberá apoyar con las asignaciones presupuestarias adecuadas.

Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Contreras y otros c. El Salvador, Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, del 31 de agosto de 2011, Pág. 77.

67 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano, CIDH/RELE/INF. 1/09, 2009, Pág. 23.

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Finalmente, la sentencia de inconstitucionalidad obliga a la Asamblea Legislativa a considerar las medidas de reparación a las víctimas que fueren necesarias para garantizar su satisfacción, compensación y reivindicación, así otras medidas de no repetición de los delitos y violaciones cometidas.

Al respecto, la Sala de lo Constitucional ha indicado que la obligación de reparación debe ser prevista por la Asamblea Legislativa tomando en cuenta los estándares de la justicia transicional desarrollados fundamentalmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello supone que cualquier legislación en la materia debe estar dirigida al fin último de obtener una reparación integral.

En todo caso, es acertado reconocer, tal como lo ha hecho García Ramírez, que ante violaciones de tanta gravedad la absoluta restitutio sería, más que una reparación, un verdadero milagro68. Es por tal razón que satisfacer la obligación de reparar es una actividad altamente compleja y de carácter multidimensional.

Es común que se cometa el error de recurrir a la mera indemnización por los daños causados, es decir a las medidas de tipo estrictamente económico que compensen monetariamente los perjuicios representados tanto en el daño material como moral causado. Sin embargo, una reparación bajo los estándares del derecho internacional de los derechos humanos requiere medias de naturaleza más amplia.

Así, por ejemplo, las medidas de rehabilitación permiten brindar atención médica y psicológica, así como otro tipo de servicios que ayuden a las víctimas a adaptarse a la sociedad. Asimismo, es posible adoptar medidas de satisfacción que buscan el conocimiento público de la verdad, la realización de actos de desagravio, la imposición de sanciones, la conmemoración y el tributo a las víctimas69.

En virtud de lo anterior, también en esta área la Asamblea Legislativa posee una obligación que supera el plano económico y que debe generar la realización de una ley de reparación que prevea todas las dimensiones indicadas, sin suplantar con ello el resto de obligaciones exigidas por la sentencia.

Por su parte, una de las dificultades previsibles en el cumplimiento de la sentencia es que no fue definido un plazo de cumplimiento, sino que únicamente se indicó que esta debía cumplirse en un plazo razonable. Pese a ello, debe interpretarse que la sentencia es de obligatorio cumplimiento desde su notificación y que la expresión “un plazo razonable” no permite dilatar injustificadamente la implementación de las obligaciones impuestas o no tomar medidas tendientes a hacerla efectiva sobre la base de ausencia de recursos u otro tipo de justificaciones.

68 Vid. GARCÍA RAMIREZ, Sergio, Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en Memoria del Seminario “El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI”, San José, Costa Rica, Segunda Edición, 2003. Pág. 142.

69 Vid. CALDERÓN GAMBOA, Jorge, La reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: estándares aplicables al nuevo paradigma mexicano; Instituto de Investigaciones Jurídicas, Suprema Corte de Justicia de la Nación; México, 2013, Pág. 148. En el mismo sentido, Cfr. CADAVID MARTÍNEZ, María J., El principio de reparación integral en la jurisprudencia del Consejo de Estado; Cuad.

Semillero derecho int. Derechos hum. Vol. 2, N° 1, marzo - septiembre de 2014, Pág. 20.

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En el mismo sentido, es importante señalar que los deberes desarrollados supra para el Órgano Legislativo han sido acompañados de una prohibición expresa de crear cláusulas que, por su contenido, puedan generar los mismos efectos que la ley de amnistía de 1993. De este modo, no es posible establecer o implementar bajo otra denominación figuras que puedan incumplir las medidas de la justicia transicional salvadoreña.

Aunado a las obligaciones de carácter legislativo, se han determinado efectos específicos de naturaleza punitiva que vuelven vigente la persecución penal de los delitos cometidos. En efecto, la sentencia se refiere a la incompatibilidad de la prescripción con los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra que constituyan graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario.

Ello se había sostenido en el plano internacional desde hace algunas décadas70, sin embargo es la primera vez que se afirma constitucionalmente que tales delitos son incompatibles con el cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal o de la pena destinados a obstaculizar la investigación o sanción de éstos. Precisamente, se reconoció, en línea con la doctrina mayoritaria en la materia, que este tipo de figuras imposibilitan el acceso a la justicia y en definitiva el derecho a obtener protección jurisdiccional.

Ciertamente, no se trata de eliminar la prescripción dentro del plano jurídico, pues ésta es útil a los delitos comunes en los que esta figura se fundamenta en la relevancia que debe darse al paso del tiempo y a la inactividad que se establece entre el Estado como titular del ius puniendi y el responsable del delito71. Esto significa la posibilidad de aceptar la idea de la falibilidad de la justicia humana para dar paso a la seguridad jurídica que también constituye un principio básico del Estado Constitucional de Derecho.

No obstante, ante delitos de especial gravedad como los crímenes de guerra y de lesa humanidad la regla general es que los órganos encargados de la persecución penal 70 En el plano internacional, la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales más graves se ha ido consolidando desde los años 60, especialmente en relación con la voluntad de mantener la persecución de los criminales de guerra nazis que todavía habían conseguido escapar de la justicia penal. Vid. PRIGRAU SOLÉ, Antoni, La jurisdicción universal y su aplicación en España, la persecución del genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad por los tribunales nacionales, Oficina de Promoción de la Paz y los Derechos Humanos, Generalidad de Cataluña, Barcelona, España, 2009, Pág. 64. En el mismo sentido vid. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, artículo I: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “ infracciones graves “ enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.”

71 GONZÁLEZ TAPIA, María Isabel, La prescripción en el derecho penal, Monografías de derecho penal, Editorial Dykinson, Madrid, España, 2003, Pág. 27 32

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deciden permanecer inactivos72, lo cual ya no sería reflejo de la falibilidad de la justicia, sino de la complicidad del Estado respecto de los delitos cometidos73, es decir, ello no sería más que la comisión del delito contando con la garantía de la impunidad74, lo cual explica la no aplicabilidad de la figura de la prescripción tanto en el ámbito penal como civil75.

Aunado a ello en el caso de los hechos excluidos del ámbito constitucionalmente admisible de la amnistía, la misma sentencia determinó que durante el período del conflicto armado ya se contaba con una normativa internacional precisa, vigente en el país, específicamente de Derecho Internacional Humanitario, que fijaba la imprescriptibilidad de los delitos prohibidos por el art. 4 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 194976.

Por su parte, una real vigencia de la persecución penal también supone que el mismo sistema judicial evite invocar obstáculos procesales que no resulten aplicables a estos delitos. Es por ello que la sentencia de la Sala de lo Constitucional también dispone como efecto para el órgano judicial que los tribunales deben juzgar los casos presentados que no están incluidos en la ley de amnistía y, como resultado, también están obligados a ordenar medidas de reparación específicas en los casos concretos.

La labor judicial es en definitiva un elemento clave porque a éste corresponde la real aplicación del ius puniendi del Estado, precisamente este ha sido concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito77, a la vez que supone, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 72 Es notorio que durante todo ese tiempo la situación de violencia afectó el funcionamiento real de las instituciones encargadas de otorgar protección jurisdiccional y no jurisdiccional a las víctimas de esos delitos, hasta el punto que el ejercicio de sus derechos representaba un riesgo para su vida e integridad personal y la de los funcionarios que se mostraran receptivos a sus demandas de justicia. Vid. Sala de lo Constitucional, Sentencia Ref. 44-2013/1452013, del 13 de Julio de 2016.

73 GUZMÁN DALBORA, José Luis, “Crímenes internacionales y prescripción”, en Temas Actuales del Derecho Penal Internacional, Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik (ed.), Fundación Konrad-Adenauer, Uruguay, 2005, Pág. 79.

74 HORVITZ LENNON, María Inés, “Amnistía y Prescripción en Causas sobre Violación de Derechos Humanos en Chile”, en Anuario de Derechos Humanos, N° 2, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, República de Chile, 2006, Pág. 224.

75 Esos hechos tampoco podrían prescribir mientras existan impedimentos objetivos –de facto o de derecho–, que constituyan para las víctimas una imposibilidad de acceso a la justicia y obtener protección jurisdiccional. Ya desde el Código Penal y el Código Procesal Penal de 1973 (arts. 126 inc. 2° Pn. y 292 Pr. Pn.) se reconocía que la ocurrencia de un obstáculo a la persecución penal debía tener un efecto relevante sobre el plazo de prescripción, interrumpiendo su cómputo y obligando a comenzarlo de nuevo. Actualmente, de manera más precisa, se reconoce el efecto suspensivo que tienen sobre la prescripción los supuestos en que es imposible el ejercicio del poder punitivo del Estado (art. 35 Pr. Pn. vigente). Vid. Sala de lo Constitucional, Sentencia Ref. 44-2013/145-2013, del 13 de Julio de 2016.

76 Vid. Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, Artículo 4: “Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; b) los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los actos de terrorismo; e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; f ) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; g) el pillaje; h) las amenazas de realizar los actos mencionados […]”.

77 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Amparo Ref. 231-2005, del 27 de octubre de 2006.

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la realización de un deber por medio del cual se garantizan los Derechos Humanos de las personas dentro de su jurisdicción78.

7. Juzgamiento de delitos internacionales: consideraciones penales.

A partir de la sentencia de inconstitucionalidad 44-2013/145-2013 que se ha analizado supra, se crean diversas dificultades jurídicas en el ámbito penal que también deben ser abordadas desde el plano de la legislación secundaria para asegurar el adecuado juzgamiento de los delitos cometidos durante el conflicto armado interno.

Por una parte, existe una diversidad de personas que se encuentran sujetas a lo establecido en dicha sentencia, pues a partir de ésta existe competencia ratione persone para juzgar a miembros o ex-integrantes de los órganos estatales, civiles, policiales o militares; de las estructuras paramilitares que operaban en el marco del conflicto bélico; pero también -como aclara su mismo texto- a aquellos miembros de grupos guerrilleros que combatieron durante ese conflicto, incluidos los terceros, apoyados, instigados o tolerados por ambas partes.

Respecto a la competencia ratione materiae, se han establecido ciertos parámetros para la selección y priorización de los casos que serán objeto de investigación, enjuiciamiento y sanción. En principio, se trata de los delitos que puedan ser caracterizados como delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones de Derecho Internacional Humanitario, para lo cual se debe tomar en cuenta elementos tales como su extrema gravedad y representatividad en el sentido de demostrar los patrones, comportamientos o prácticas de violencia más repudiables, incluidos los delitos indicados en el informe de la Comisión de la Verdad.

Adicionalmente, se estableció que cobrara vigencia nuevamente la Ley de Reconciliación Nacional, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 147 del 23-I1992, con lo cual, la amnistía es aplicable a aquellos casos que no han sido excluidos.

Precisamente, del contenido de la Ley de Reconciliación Nacional, que estuvo vigente en 1992, se destaca el artículo 6, inciso primero que disponía: “No gozarán de esta gracia las personas que, según el informe de la Comisión de la Verdad, hubieren participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1° de enero de 1980, cuya huella sobre la sociedad, reclama con mayor urgencia el conocimiento público de la verdad, independientemente del sector a que pertenecieren en su caso”.

Este artículo, como se ha indicado previamente, fue derogado por la Ley de Amnistía General de 1993, pero la Sala de lo Constitucional consideró que al derogarse esta disposición se pretendió eliminar la excepción al ámbito de aplicación 78 El deber de garantía tiene su asidero jurídico tanto en el derecho internacional consuetudinario como en el Derecho Internacional Convencional. […] Al analizar el artículo 1 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó a los estados parte que han contraído la obligación general de proteger, de respetar y de garantizar cada uno de los derechos de la Convención Americana, lo que implica que deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento si es posible del derecho conculcado. Vid. COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS, Impunidad y graves violaciones de derechos humanos, Guía para profesionales, N° 3, Ginebra, Suiza, 2008, Pág. 41.

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de la amnistía, la cual la hacía compatible tanto con el contenido de los Acuerdos de Paz como con las obligaciones constitucionales e internacionales, consistentes en el deber del Estado de investigar y sancionar los graves crímenes sucedidos en el Conflicto Armado. En tal sentido, al aplicarse de nuevo la Ley de 1992, se vuelven a excluir del ámbito de aplicación de la amnistía, los hechos y las personas identificados en el Informe de la Comisión de la Verdad.

Por otra parte, respecto a los crímenes de guerra y de lesa humanidad es importante reafirmar que se trata de delitos internacionales con características distintivas. Los crímenes de lesa humanidad, son delitos que pueden ser realizados en tiempo de guerra o de paz, y consisten en actos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. En tanto, los crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, solo pueden ser cometidos en época de conflicto armado y se encuentran regulados principalmente en los 4 Convenios de Ginebra de 1949, en sus protocolos adicionales.

Respecto a la primera categoría, el principal problema de naturaleza penal en el juzgamiento de estos delitos es que actualmente no existe un tipo penal que regule de manera sistemática los delitos de lesa humanidad, tal conducta tampoco existía penalmente en la época del conflicto armado salvadoreño. No obstante, debido a los efectos de la reciente sentencia de inconstitucionalidad, los operadores del sistema deberán realizar una importante labor de identificación para poder proceder a su juzgamiento.

Lo anterior, debido a que es necesario individualizar aquellas acciones que, bajo los estándares actuales, consisten delitos de lesa humanidad y posteriormente tramitar los casos concretos con la legislación de fondo vigente en la época –en particular en Código Penal de 1973–. Ello se debe a la necesidad de respetar el principio de legalidad penal reconocido actualmente bajo el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta e certa79, en virtud del cual existe una garantía de predeterminación normativa penal80.

En todo caso, tal respeto al principio de legalidad no supone permitir la impunidad de los delitos cometidos pues, aunque no son idénticas las categorías delictivas existentes, resulta innegable que las conductas realizadas ya constituían delito cuando fueron cometidas debido a que lesionaban bienes jurídicos esenciales81 y a que se 79 Cfr. INZUNZA CÁZARES, Enrique, La Exacta Aplicación de la Ley Penal y el Mandato de Determinación, Op. Cit. Pág. 62.

80 El proceso de elaboración y aplicación de la ley se ve influido por [el principio de legalidad], en la medida en que éste le impone las siguientes condiciones: i) la ley penal material debe ser previa al hecho enjuiciado (lex praevia); ii) debe ser emitida exclusivamente por el parlamento y bajo el carácter de ley formal (lex scripta); iii) los términos utilizados en la disposición normativa han de ser claros, precisos e inequívocos para el conocimiento de la generalidad, lo cual comprende un mandato de determinación o taxatividad que ha de inspirar la tarea del legislador (lex certa), y iv) la aplicación de la ley ha de guardar estricta concordancia con lo que en ella se ha plasmado, evitando comprender supuestos que no se enmarcan dentro de su tenor (lex stricta). Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia dictada en el proceso de Amparo Ref. 47-2009, de fecha 20 de enero de 2012.

81 “La primera referencia al bien jurídico en la literatura penal se encuentra en Birnbaum (1834) que señaló la distinción entre la lesión del derecho y la lesión del bien. Sobre cuál es el contenido de ese bien se han sucedido los 35

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encontraban tipificadas en la normativa penal. Así, los delitos cometidos hubiesen podido ser juzgados con tipos penales plenamente aplicables y compatibles con sus elementos objetivos y subjetivos bajo los tipos penales clásicos de homicidio, lesiones, privación de libertad, abuso contra detenidos u otros que resultaban aplicables82.

Por otra parte, los crímenes de guerra presentan menos dificultades a efectos de promover la acción penal, en tanto habían sido objeto de una regulación expresa en el Código Penal de 1973, el cual establecía los delitos contra las leyes y costumbres de guerra y los delitos contra los deberes de humanidad en una redacción idéntica a la que se encuentra en el actual Código Penal.

La única diferencia relevante consiste en que, dentro del Código Penal de 1973 estos delitos se regulaban bajo el título de “Delitos de trascendencia internacional”, en particular dentro de su Capítulo I “Delitos contra la paz internacional” y aún no se hacía referencia a que estos afectaban a la humanidad en su conjunto.

En todo caso, dentro del artículo 488 se establecía, en coherencia con el derecho internacional humanitario, los delitos contra las leyes o costumbre de guerra bajo los siguientes términos: “El civil no sujeto a la jurisdicción militar que durante una guerra internacional o civil, violare las leyes internacionales o costumbres de guerra, con actos tales como daños psíquicos o corporales, deportación para trabajos forzados de la población civil en territorio ocupado, maltrato de prisioneros de guerra, muerte de rehenes, saqueo de la propiedad privada o pública, destrucción innecesaria de ciudades o pueblos o devastación no justificada por necesidades militares será sancionado con prisión de 5 a 20 años”.

Por su parte, el artículo 489 regulada los delitos contra los deberes de humanidad de la siguiente manera: “El civil no sujeto a la jurisdicción militar que violare los deberes de humanidad con los prisioneros o rehenes de guerra, heridos durante las acciones de guerra, en los hospitales o lugares destinados a heridos y el que cometiere cualquier acto inhumano contra la población civil, antes, durante o después de acciones de guerra será sancionado con prisión de cinco a veinte años”.

Como se observa de la referida legislación, existían conductas penales específicas aplicables a contextos de conflicto armado, ya sea de carácter interno e internacional e inclusive aunque tal situación bélica no hubiese sido declarado oficialmente83. A ello se agrega que, desde antes de iniciado el conflicto, el Estado salvadoreño era parte de criterios, pero el resultado final actual es que por lo general la dogmática […] se encuentra ante la imposibilidad de comprender con los solos instrumentos del derecho positivo el alcance profundo del concepto de bien jurídico.

Es por ello que el bien jurídico ha dejado hoy de ser pura polémica jurídica y se ha transformado en primordial cuestión político-criminal”. Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Aranzadi, Tercera edición, España, 2002, Pág. 283.

82 Los delitos indicados se encontraban regulados en el Código Penal de 1973, que fue aprobado por Decreto Legislativo No.270, del 13 de febrero de 1973, y publicado en el Diario Oficial No. 63, Tomo No. 238, del 30 de marzo de 1973. Entre estos se encuentran inter alia: homicidio doloso (Artículo 152), lesiones leves, graves y muy graves (Artículos 170-172) Mutilación (Artículo 173), privación de libertad (Artículo 218), detención ilegal (Artículo 219), secuestro (Artículo 220) y, abuso contra detenidos (Artículo 222).

83 Código de Justicia Militar, Artículo 29: “Se entiende que hay estado de guerra internacional: 1) Cuando ha sido oficialmente declarada; y 2) Cuando exista de hecho”.

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los principales instrumentos en materia de Derecho Internacional Humanitario, esto es de los 4 convenios de Ginebra84 y sus protocolos adicionales85.

Pese a la existencia de estas conductas específicas en el Código Penal de 1973, no hay factores que inhiban de la posibilidad de juzgar los delitos cometidos utilizando como fundamento los delitos clásicos a los que se ha hecho referencia previamente y que también se encontraba en la referida normativa penal, tales como el homicidio, las lesiones o la privación de libertad. En tal sentido, para efecto de juzgar delitos de guerra, la misma legislación vigente durante el conflicto armado ofrece diversas posibilidades que se encuentran en plena coherencia con el principio de legalidad penal.

Finalmente, a efectos penales, y ya que se ha limitado el alcance de la amnistía absoluta, también es importante aclarar la situación en que se encontraba la Ley de Reconciliación Nacional cuyas disposiciones recobran su vigencias y, en consecuencia, hacer alusión a aquellos delitos a los que aún se podría aplicar esta gracia, así como aquellos que nunca estuvieron incluidos en el alcance de la amnistía por exclusión expresa de la norma.

Respecto a los delitos que no se encontraban amparados en la Ley de 1992 se encuentra el delito de secuestro, el cual suponía la detención ilegal seguida de una finalidad específica, tal como obtener dinero u otro valor como rescate de un particular o coaccionar a la autoridad pública para realizar un acto determinado.

Por su parte, al recobrar sus efectos la Ley de Reconciliación Nacional también se debe mantener la aplicación de la amnistía a delitos que no constituyen crímenes de guerra ni de lesa humanidad, tales como los delitos políticos. Esta es una categoría con límites difusos por lo que la misma Ley de Reconciliación Nacional se encargó de enumerar los delitos que podrían ser de esta naturaleza.

Dentro de los delitos excluidos de la Ley de Reconciliación Nacional de 1992 por considerarse políticos se encuentran los establecidos en los artículos 400 al 411 Código Penal de 1973, que se referían a los cometidos en contra de la paz pública, es decir, conductas como los actos de terrorismo, la denominada instigación a delinquir, la apología de un delito, la instigación a desobedecer las leyes asociaciones ilícitas, 84 Los cuatro convenios de Ginebra son los siguientes: 1) Organización de las Naciones Unidas, Convenio para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (Convenio I), Decreto Legislativo No. 173, del 10 de diciembre de 1952, Diario Oficial No.37, Tomo No.158, del 24 de febrero de 1953; 2) Organización de las Naciones Unidas, Convenio para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar (Convenio II), Decreto Legislativo No. 173, del 10 de diciembre de1952, Diario Oficial No.37, Tomo No.158, del 24 de febrero de 1953; 3) Organización de las Naciones Unidas, Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra (Convenio III), Decreto Legislativo No. 173, del 10 de diciembre de 1952, Diario Oficial No.37, Tomo No.158, del 24 de febrero de 1953 ; y 4) Organización de las Naciones Unidas, Convenio relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (Convenio IV), Decreto Legislativo No.173, del 10 de diciembre de 1952, Diario Oficial No.37, Tomo No.158, del 24 de febrero de 1953.

85 Dentro de éstos es especialmente relevante el protocolo II cuyos datos de ratificación son los siguientes: Organización de las Naciones Unidas, Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II), Decreto Legislativo No.12, del 4 de julio de 1978, Diario Oficial No.158, Tomo No., del 28 de agosto de 1978.

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intimidación pública, impedimento o perturbación de reunión lícita; y la tenencia ilícita de arma de fuego, tenencia, portación o conducción de armas de guerra.

Asimismo, se consideraban dentro de esta categoría los delitos contenidos en el Código de Justicia Militar, y que poseían una conexión directa con el conflicto armado tales como la rebelión, sedición y la proposición, conspiración y tentativa de rebelión y sedición (Arts.76 - 92).

En ambos casos, y en todo aquello que plantee interrogantes interpretativas, es importante tomar en consideración que si la Sala de lo Constitucional ha declarado la necesidad de garantizar el acceso a la justicia a los delitos más graves cometidos durante el conflicto armado interno, aun en los casos identificados como políticos por la Ley de Reconciliación Nacional, siempre debería evaluarse si realmente se trata de delitos de tal naturaleza, pues en definitiva, si sus elementos típicos coinciden con un crimen de guerra o con los crímenes de lesa humanidad no se encontrarían amparados en la figura de la amnistía.

En virtud de estas consideraciones se destaca la necesidad de identificar los casos que serán investigados atendiendo a la dimensión y a la gravedad actual que los delitos cometidos poseen (como delitos internacionales) aunque, a efecto del respectivo juzgamiento, los operadores del sistema penal deban aplicar las conductas típicas vigentes en la época en la que se cometieron los delitos, es decir, aquellas que se encontraban disponibles normativamente, pero que no fueron utilizados debido a impunidad estructural existente en el sistema judicial durante el período del conflicto armado86.

8. Delitos incluidos en el Informe de la Comisión de la Verdad.

Aunque se ha hecho referencia a los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra como delitos excluidos de la aplicación de la amnistía general, es importante analizar los delitos identificados por la Comisión de la Verdad de El Salvador como categoría concreta respecto a la cual procede la respectiva investigación y juzgamiento.

En efecto, dentro del marco penal, los hallazgos contenidos en el Informe publicado por la Comisión de la Verdad de El Salvador son altamente relevantes, ya que han documentado una diversidad de delitos cometidos durante el conflicto armado que en sí mismas son representativas del patrón de violencia existente.

De manera cronológica, la Comisión identificó que desde los primeros años del Conflicto Armado (1980 a 1983), se trató de una época de institucionalización de la violencia, en la cual se causó terror en la población civil y fue seguida de la desarticulación de cualquier grupo opositor por medio de los asesinatos, la desaparición selectiva e indiscriminada y las detenciones arbitrarias.

Si se analiza en atención al Derecho Internacional Humanitario, se advierte que este tipo de conductas se encuentran prohibidas en el Protocolo II adicional a los 86 La Comisión de la Verdad hizo alusión a la notoria deficiencia del sistema judicial de la época, al reconocer que si el poder judicial hubiera funcionado a satisfacción no sólo se habrían esclarecido oportunamente los hechos investigados por ésta, sino que se habrían aplicado las sanciones correspondientes. Vid. Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, De la Locura a la Esperanza”, en El Salvador los Acuerdos de Paz y el Informe de la Comisión de la Verdad, Oscar Martínez Peñate (compilador), Editorial Nuevo Enfoque, primera edición, San Salvador, El Salvador, 2007.

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Convenios de Ginebra de 1949. Precisamente, las disposiciones sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional constituían ley de la República durante el Conflicto Armado, ya que éste había sido ratificado por El Salvador en 1978.

En tal sentido, las conductas identificadas por la Comisión de la Verdad constituyen verdaderos crímenes de guerra puesto que existe una prohibición de convertir a la población civil en objeto de ataque directo, así como realizar actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

Por su parte, durante el período de 1983 a 1987, el informe de la Comisión de la verdad indica también cómo ambas partes del conflicto realizaron actos contra la población civil en una visión amplia del enemigo. Así, por ejemplo, los actos ejecutados por la Fuerza Armada incluyen bombardeos ataques aéreos indiscriminados, ataques masivos de artillería e incursiones de infantería. A todo ello se añaden además las diversas masacres y la destrucción de comunidades enteras llevadas a cabo bajo los operativos de tierra arrasada.

En el Derecho Internacional Humanitario no se encuentra justificación alguna para convertir a comunidades enteras en objetivo de ataque. Por el contrario, es el ejemplo del tipo de acciones que no deben ser realizadas en la guerra, pues no se reconoce en esta materia que exista razón de necesidad militar alguna que permita la aniquilación de civiles, por el contrario, ello sería contrario al principio de distinción que rige el Derecho Internacional Humanitario.

En el caso del FMLN y las organizaciones que lo conformaban algunos de los delitos de guerra identificados por la Comisión incluyen el uso indiscriminado de minas, el reclutamiento de menores como combatientes y el asesinato de funcionarios de gobierno en zonas conflictivas o cercanas al conflicto tales como alcaldes y jueces.

Dentro de este tipo de acciones, también se podría identificar una violación al principio de distinción y al de proporcionalidad, en tanto las minas constituyen un tipo de arma de uso restringido debido a su incapacidad de distinguir entre objetivos civiles y militares.

Finalmente, también es relevante a efectos penales el período de 1989 a 1991 que es identificado por la Comisión como uno de los episodios más violentos de la guerra.

Está ha indicado que entonces continuaban siendo materializadas violaciones como la detención, la tortura y la desaparición de cientos de personas de la población civil.

En este período por ejemplo se incluye el asesinato de los seis sacerdotes jesuitas de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” y de dos de sus colaboradoras.

Si este último se analiza atendiendo a su dimensión dentro del Derecho de la Guerra, es posible observar que se trataba desde sus inicios de un ataque prohibido porque fue realizado de manera directa en contra de civiles. Sin embargo, también existen elementos que potencian su gravedad tales como su realización dentro de instalaciones de un centro académico que, por su naturaleza, constituye una instalación de carácter civil. También, que fue realizado en horas nocturnas, lo que aumentaba la desprotección de las víctimas.

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Además de la identificación de casos representativos es importante indicar que el informe de la Comisión de la Verdad de El Salvador es uno de los pocos en los que los integrantes decidieron incluir nombres de posibles responsables. Aunque se podría considerar la mención de nombres fue un elemento novedoso, la Comisión afirmó que dentro de su metodología no existían otras alternativas, pues consideraba que no se podía decir toda la verdad omitiendo nombres. Expresamente reconoció que a la Comisión no se le encomendó redactar un informe académico sobre El Salvador, sino investigar y describir hechos de violencia de singular trascendencia y recomendar medidas para evitar su repetición, lo cual no se podía lograr en abstracto o suprimiendo información.

En todo caso, se destaca que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía no supone una inversión del principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 12 de la Constitución, de modo que éste sigue operando y únicamente puede ser desvirtuado por medio de una sentencia condenatoria87.

Ello significa que aquellas personas incluidas en el informe de la Comisión de la Verdad no están sujetas a una presunción de culpabilidad, sino a los mismos límites que posee la presunción de inocencia en sus diversas dimensiones como garantía del proceso penal, como regla de tratamiento al imputado y como regla relativa a la prueba88.

El cumplimiento de estos criterios es lo que garantizará una apropiada realización de la denominada justicia de transición, conforme a los requerimientos del Estado Constitucional de Derecho. En todo caso, la plena aplicación de este principio nunca ha constituido un obstáculo a la investigación fiscal cuando existen indicios de una posible comisión de un delito y de la correspondiente participación de una persona en este. Asimismo, como ha indicado la jurisprudencia constitucional, la presunción de inocencia no es incompatible con formas legales de restricción a la libertad89 tales como la medida cautelar de la detención provisional.

87 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus Ref, 151-2002, del 14 de octubre de 2002.

88 El artículo 12 inciso primero de la Constitución consagra la presunción de inocencia, la cual posee tres significados: a) como garantía básica del proceso penal, b) como regla de tratamiento del imputado durante el proceso, y c) como regla relativa a la prueba. En relación al primer significado, la presunción de inocencia representa un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que impliquen una presunción de culpabilidad, una condena anticipada y que conlleven para el imputado la carga de probar su inocencia. De conformidad al segundo, en el inicio y desarrollo del proceso penal, debe partirse de la idea de que el imputado es inocente, reduciéndose al mínimo las imposiciones de medidas restrictivas de derechos fundamentales, para que éstas no se configuren en penas anticipadas para el inculpado. Y de acuerdo al tercer significado, los elementos de prueba presentados en la causa penal con la finalidad de sostener y comprobar la imputación para lograr un fallo condenatorio contra el procesado, deben ser presentados por la parte acusadora, imponiéndose la absolución ante la existencia de dudas sobre la culpabilidad del imputado, o bien inexistencia de pruebas de cargo.

Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus Ref, 9-2003, del 14 de mayo de 2003.

89 La calidad de inocente la mantiene el imputado durante todo el proceso penal, hasta que se dicte una sentencia definitiva, la cual no consta en contra del beneficiado, por lo tanto, aunque éste se encuentre sometido a un proceso penal, bajo una medida cautelar privativa de su derecho de libertad, ésa situación, no implica que se lesione la presunción de inocencia, ya que él es inocente y se mantendrá como tal, mientras no se determine su culpabilidad por y en respeto de los principios constitucionales procesales. vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus, Ref 382-2000, del 14 de junio de 2001.

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En conclusión, los delitos contenidos en el Informe de la Comisión de la Verdad son especialmente relevantes como casos representativos de los delitos cometidos durante el Conflicto Armado, sin embargo, su investigación y juzgamiento requiere la plena aplicación de las exigencias del debido proceso para garantizar el equilibrio necesario entre la realización de la justicia y las garantías procesales de las que goza el imputado.

9. Juzgamiento de delitos internacionales: consideraciones procesales.

Diversos juristas se han referido al funcionamiento de las leyes sustantivas y de procedimiento en el tiempo, tomando en cuenta que, aunque el Estado crea un determinado estado de cosas siempre se requiere una evolución del mundo jurídico por lo que la sucesión de leyes en el tiempo acontece como una necesidad que siempre estará presente en los diversos ordenamientos90.

Precisamente, la situación del juzgamiento de los delitos del Conflicto Armado, a más de dos décadas de su comisión, plantea el problema de la aplicación de la Ley en el tiempo por lo que es necesario retomar la cuestión dentro del ámbito del derecho procesal penal.

Ya en los apartados anteriores se ha hecho referencia al principio de legalidad penal y a la necesidad de que el juzgamiento de los delitos del Conflicto Armado se realice conforme a las conductas vigentes en el momento en el que se cometieron los hechos, de las que se ha afirmado se trataba en todo caso de hechos prohibidos para los que existían normas sustantivas aplicables en la época.

Ello refleja la aplicación del principio de no retroactividad de la norma penal que, a su vez, es una concreción de la seguridad jurídica como valor fundamental91, pues asegura que en el ámbito penal sustantivo, la disposición aplicable coincida efectivamente con el momento en que acontece la acción que habilitaría su aplicación92.

No obstante, es necesario tomar en cuenta que dichas consideraciones resultan aplicables únicamente para la ley de fondo o de carácter sustantivo, pero no para la ley de procedimiento. De este modo, si bien los delitos que se imputen serán los existentes en el Código Penal de 1973 –bajo las consideraciones realizadas supra– la norma procesal aplicable debe ser la actualmente vigente y no el proceso penal que regía al momento en que se realizó la conducta típica.

Tal diferencia no fue particularmente abordada en la sentencia de inconstitucionalidad de la ley de amnistía general, sin embargo no se trata de un principio novedoso, pues ha sido ampliamente reconocido que para considerar una ley como retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, lo que no sucede con las normas procesales93.

90 Cfr. VERDERA IZQUIERDO, Beatriz; La Irretroactividad, Problemática General, Editorial Dykinson, Madrid, España, 2006, Pág. 29.

91 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Inconstitucionalidad de Ref.11-2005, del 29 de abril de 2011.

92 Ibid.

93 Vid. Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Apéndice 1917-septiembre 2011. Tomo I. Constitucional 3. Derechos Fundamentales Segunda Parte - TCC Cuarta Sección - Irretroactividad de la ley y de su aplicación, Pág. 2291, México. Disponible en https://www.scjn.gob.mx/, consultado el 25 de junio de 2017.

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Estas normas procesales, según ha indicado la Sala de lo Constitucional en su jurisprudencia previa a la referida declaratoria de inconstitucionalidad, regulan exclusivamente el hecho jurídico procesal y no el hecho jurídico material, por lo que se rigen por el principio de aplicación inmediata de la norma94.

En tal sentido, aquellas normas que instrumentan el procedimiento se agotan en cada etapa procesal en que se van originando y si el legislador modifica trámites, recursos, plazos o cualquier otro factor no puede hablarse de aplicación retroactiva de la ley, pues no se priva, con la nueva ley, de alguna facultad con la que ya se contaba, por lo que debe aplicarse esta última95.

Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la aplicación de la nueva normativa procesal no se excluye por la circunstancia de que los hechos sobre cuya eficacia jurídica versa el proceso hayan ocurrido mientras regía una norma procesal distinta, y esto es así porque la nueva norma procesal regirá los hechos procesales, pero no los hechos de fondo que originaron el proceso o litigio96.

Es decir, que procesalmente no es posible afirmar que la ley anterior continúa rigiendo las situaciones que han comenzado, ni se reconoce un “derecho adquirido” al proceso iniciado. De modo que no es necesario aplicar nuevamente el juzgamiento por medio de jurado que se encontraba vigente en la etapa del Conflicto Armado, ni proceder a un retroceso en las garantías judiciales o a la renuncia de las ventajas del proceso acusatorio para favorecer la aplicación de un proceso que actualmente solo puede ser caracterizado por la doctrina contemporánea como obsoleto.

Del mismo modo, se ha indicado que en el ámbito procesal las partes no pueden, en el proceso penal, escoger libremente entre la ley nueva y la ley anterior, pues en el campo del Derecho Procesal Penal no hay derechos adquiridos, ni se puede sostener, la aplicación retroactiva de la Ley Procesal Penal. Al darse la derogatoria de la Ley surge una nueva que sustituye a la anterior, la cual se considera derogada97.

Si tal selección de normativas procesales no puede ser realizada por las partes, tampoco el juez tiene la competencia para seleccionar y proceder arbitrariamente a aplicar una norma procesal ya derogada, pues ello sería contrario a la doctrina en la materia y a la línea jurisprudencial antes analizada.

Ello resulta aplicable además a aquellas figuras que, pese a no encontrarse reguladas en el Código Procesal Penal, también poseen naturaleza procesal. Tal es caso de la extradición que no es más que un proceso por el cual un estado solicita el traslado de una persona de un estado a otro a fin de procesarlo penalmente. Así, tampoco es posible suponer que existe un derecho de fondo que brinde oportunidades 94 Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus, Ref. 124-2004, del 18 de diciembre de 2009.

95 Tribunales Colegiados de Circuito, Op. Cit. Pág. 2291.

96 Significa –en relación a la aplicación de la ley procesal penal en el tiempo, que establece como principio la aplicación inmediata de la norma–que a contrario sensu, la disposición procesal que pierde su vigencia, deja de ser aplicable desde ese momento, pues por ser materia de orden público son de inmediato y obligatorio cumplimiento. vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus, Ref. 77-2005, del 28 de agosto de 2006.

97 Vid. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus, Ref 6-P-95, del 21 de octubre de 1995.

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de no extradición. Por el contrario, la única interpretación aceptable en el ámbito jurídico respecto a figuras procesales es el principio de aplicación inmediata de la norma, en virtud del cual la extradición debe regirse por la norma vigente en la fecha en que ésta es solicitada.

Con base a lo anterior, así como es necesaria la adaptación de los operadores del sistema de justicia a las figuras típicas de 1973, también es imperante que los aspectos jurídicos sustantivos sean separados de los procesales en cuento a la aplicación de la ley y potenciar, en consecuencia, que los delitos cometidos durante el Conflicto Armado sean juzgados conforme al actual Código Procesal Penal.

10. Formas de autoría y participación en los delitos internacionales.

Uno de los elementos penales relevantes al momento de proceder al juzgamiento de delitos internacionales es la identificación de las formas de autoría y participación.

En el plano teórico, las diversas formas de intervención en el delito han estado en el centro del debate, de la dogmática penal durante muchos años, y han dado lugar a la formulación de abundantes teorías, no obstante, se ha llegado a reconocer la aplicación de la teoría del dominio del hecho como la más aceptada en la materia.

El primero que utilizó la expresión “dominio del hecho” fue Hegler en su monografía sobre los elementos del delito en 1915, pero no utilizó el término para delimitar la autoría de la participación, sino para referirse a la culpabilidad, así como a la ausencia de causas de exculpación.

En todo caso, la actual teoría del dominio del hecho sí permite delimitar las diferencias entre los diversos intervinientes en el delito, y según sus rasgos generales se les divide en autores –dentro de estos el autor directo, coautor y autor mediato– y participes, donde se incluye el instigador y los partícipes necesarios y no necesarios98.

Para el tema en análisis resultan especialmente relevantes las formas conjuntas de participación, en tal sentido es importante hacer referencia a la coautoría y a la autoría mediata.

En materia penal, la figura rectora de la coautoría no se caracteriza, sin embargo, por la responsabilidad de todos los intervinientes, sino por la comisión conjunta del hecho, en virtud de la cual los intervinientes que actúan bajo tal calidad poseen una resolución conjunta que los conduce a cooperar entre sí de forma consciente, por lo general, a través de formas de división de trabajo o de roles.

El elemento fundamental de la coautoría es el dominio funcional del hecho, ya que el aporte de los diversos comportamientos individualmente requeridos para la ejecución del ilícito implica la subdivisión del control o dominio del hecho causante del resultado delictivo, por ello, aquel que domina el hecho es el individuo que constituye un componente necesario del sistema del delito.

98 Código Penal, Art. 32 (Responsables Penalmente).- Incurren en responsabilidad penal por el delito cometido, los autores, los instigadores y los cómplices. Los autores pueden ser directos o pueden ser mediatos. En los delitos culposos cada uno responde de su propio hecho.

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Aunque en el caso de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, las formas de coautoría supondrían la existencia de un plan a gran escala, la dogmática penal ya ha aclarado que ni aún en estos casos es necesario que exista un plan previo para imputar esta forma de intervención.

En efecto, la coautoría puede surgir de forma espontánea a través de la cooperación de varias personas en la puesta en práctica de la conducta típica. Incluso es posible la coautoría sucesiva, es decir, aquella en que un sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto con otros En todo caso, se trata de una forma de intervención con una estructura horizontal que requiere de la realización de los elementos típicos del hecho por parte de todos los coautores. De modo que si un individuo interviene solo en la preparación del hecho o solo en el ocultamiento de pruebas debe ser entendido como un cómplice y no propiamente como un coautor.

Adicionalmente, en delitos de esta naturaleza son también de gran importancia las formas jerárquicas de intervención. De hecho, una de las formas de autoría, esto es la autoría mediata99, ha sido reformulada para poder juzgar casos en los que se cometan delitos por medio de un aparato organizado de poder.

Lo anterior es útil, ya que la misma Sala de lo Constitucional se refirió a que los delitos del Conflicto Armado se cometieron al amparo de un aparato organizado de poder, lo cual no debería implicar la ausencia de responsabilidad del ejecutor ni tampoco de aquellos que dieron las órdenes. No obstante, sus implicaciones penales no fueron indicadas en la referida resolución. De ahí que sea necesario abordar la autoría mediata por medio de aparatos organizados de poder y su funcionamiento.

En principio, la autoría mediata tiene como fundamento el dominio del hecho por medio del dominio de la voluntad de un instrumento. Generalmente tal instrumento actúa inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace, por lo que se trata de instrumentos sin dolo, sin libertad, sin capacidad de culpabilidad o de aquellos que actúan conforme a derecho o condicionados por un error de prohibición invencible; en definitiva, formas de degradación del ser humano, en el que el responsable final solo es aquel que posee el control de su voluntad.

No obstante, durante los crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial, en particular en el caso del genocidio nazi, se observó que debería existir una forma de atribuir el delito tanto a aquellos que se encontraban lejos del hecho penal –pero que controlaban el hecho– como a quienes lo ejecutaban materialmente.

El caso de Adolf Eichmann, coordinador de la deportación de cientos de judíos a los campos de concentración como jefe de una sección dentro de la oficina central de seguridad del Reich, fue el que potenció el estudio de la responsabilidad penal en los denominados macro crímenes. Éste formaba parte de un sistema altamente organizado que funcionaba de manera casi automática, ya que existían individuos que 99 Código Penal, Autores mediatos, Art. 34.- Se consideran autores mediatos los que cometen el delito por medio de otro del que se sirven como instrumento.

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no ejecutan materialmente el delito, pero que lo dirigían por medio de una cúpula de mando, a través del cual dictaban órdenes y asumían su planificación.

Fue el jurista Roxin quien elaboró e identificó los principales elementos de la autoría mediata por aparatos organizados de poder. Dentro de éstos es necesario que la organización, que puede ser un estado o una organización no estatal, funcione al margen de la legalidad, de modo que la utilización del aparato de poder permita la posibilidad de cumplir órdenes antijurídicas y no meras instrucciones aisladas.

Asimismo, es esencial que el sujeto posea poder de mando, a través del cual se asegura que sus órdenes sean cumplidas de manera automática y a la vez que la persona que realiza materialmente la acción sea fungible, es decir, sustituible o fácilmente intercambiable, con lo cual la negativa a actuar no detiene el plan delictivo, sino que su ejecución es asumida fácilmente por otro ejecutor.

Los tres requisitos aludidos son los que permiten advertir la forma en que la cúpula de poder siempre tiene la plena seguridad de que sus órdenes serán cumplidas independientemente de quien las ejecute. Aun así, tal ejecutor no es un instrumento irresponsable, sino que es el único caso de autoría mediata en la que es posible atribuirle también el delito por haber tenido el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho delictivo.

En el caso de los ejecutores, ha sido usual en el derecho comparado que intenten ampararse en la obediencia debida como justificante, sin embargo, ello nunca ha prosperado. En tal sentido, si bajo el derecho salvadoreño se intentara utilizar la figura equivalente, que sería el cumplimiento de un deber como justificante, se debe tomar en cuenta que tampoco el Código Penal salvadoreño permite considerar que es un deber la realización de actividades tendientes a eliminar grupos humanos o atacar población civil sin el amparo de ningún sector del ordenamiento jurídico.

De igual forma, la postura casi unánime en el plano internacional es considerar que la orden de cometer un delito internacional nunca puede ser considerada como una orden lícita, por constituir un grave atentado a la dignidad humana.

La teoría del dominio del aparato de poder ha sido utilizada por ejemplo en el caso del ex presidente peruano Alberto Fujimori, quien como dirigente del grupo colina, cometió delitos de lesa humanidad dentro de los cuales se destaca la matanza de Barrios Altos y la masacre de la Cantuta. Precisamente, en este caso la Corte Suprema de Justicia de Perú indicó que hay consenso en reconocer la Criminalidad de Estado, esto es, un proceder criminal generado, ejecutado, avalado, tolerado o justificado por las más altas instancias del poder estatal100.

Aunado a ello se determinó expresamente que Fujimori había ocupado la posición más alta en el nivel estratégico del Estado en general y del Sistema de Defensa Nacional en particular, desde el cual había ejercido ostensible poder de mando para la conducción política y militar directa de las estrategias de enfrentamiento contra 100 Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Sala Penal Especial, Sentencia dictada en el caso de Alberto Fujimori Fujimori por delitos de asesinato y otros en agravio de Luis Antonio León Borja y otros, Exp. Nº A.V. 19-2001, del 7 de abril de 2009.

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las organizaciones consideradas subversivas, por lo que fue condenado por los delitos cometidos desde la referida línea jerárquica.

Por otro lado, las formas de participación no presentan mayores problemas. En primer lugar, la instigación siempre requerirá que se realice una causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de éste de un tipo de autoría. Se trata de la figura regulada en el artículo 35 del Código Penal en el que se indica que se consideran instigadores los que dolosamente hubieren determinado a otro a cometer el delito.

Asimismo, los cómplices son concebidos en el artículo 36 del Código Penal como las personas que prestan únicamente, al autor o autores del delito, una cooperación para la ejecución del mismo. Se trata de una cooperación necesaria si en ausencia de ésta no hubiera podido realizarse el delito y como una cooperación no necesaria si solo ayuda de cualquier otro modo a la realización del delito, sin embargo, ambas resultan punibles a la luz de la normativa penal.

Con base a las consideraciones anteriores, se observa que la dogmática penal ha creado las herramientas necesarias para atribuir las formas de autoría y participación a los diversos intervinientes en delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, en particular en las formas jerárquicas de comisión101, lo cual abarca no solo a los ejecutores materiales, sino también a quienes desde una posición de mando pudieron dar las órdenes para su comisión.

11. Obligación de extraditar o juzgar La cooperación internacional se ha convertido en una herramienta básica en materia de investigación y juzgamiento de los delitos de lesa humanidad y de los crímenes de guerra. En particular, la figura de la extradición es de especial utilidad cuando los presuntos responsables de delitos intentan evitar su detención en otros estados pues, como se ha indicado previamente, ésta constituye un mecanismo por medio del cual se realiza o se obtiene la entrega de un individuo para proceder a su juzgamiento o cumplimiento de pena.

101 En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se prevé además la responsabilidad del superior, según la cual puede ser penalmente responsable el dirigente militar o superior civil por crímenes de derecho internacional cometidos por sus subordinados, si lesiona deberes de control que le son propios. Según Werle sus principales elementos son: la relación o control efectivo entre el superior y el subordinado, el superior debe saber que el subordinado pretende cometer un delito de derecho internacional, el superior debe omitir la realización de medidas necesarias y razonables para evitar la comisión del delito y finalmente éste debe no ejercer el control apropiado, lo cual se trataría de una responsabilidad in vigilando. Esto significa que el superior debe prevenir el delito o, si éste se ha cometido, denunciarlo a las autoridades. Vid. WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Op. Cit, Pág. 310 - 320. Asimismo vid. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 28: Responsabilidad de los jefes y otros superiores. Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento […].

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La figura de la extradición constituye un acto soberano del Estado, generalmente regulado en su derecho interno, pero también en los tratados internacionales, los cuales han sido el fundamento de la cooperación internacional en todo el mundo desde hace muchísimos años. En el espectro de la cooperación internacional, se les reconoce incluso como el más formal de los instrumentos que se pueden utilizar para la cooperación internacional, que aporta un alto grado de certidumbre respecto de las obligaciones y expectativas en el proceso de extradición102.

En este ámbito, la misma existencia de delitos graves cuyo juzgamiento es de especial interés para la comunidad internacional, ha generado cambios en el alcance de los tratados internacionales para reducir la discrecionalidad de la figura de la extradición. De este modo, se ha reconocido la existencia del principio de extraditar o juzgar (aut dedere aut iudicare) que genera obligaciones para todos los estados a efecto de evitar la impunidad de los delitos cometidos.

El jurista Hugo Grocio fue quien sentó inicialmente las bases de este principio al enunciar las formulaciones básicas de tal obligación bajo la expresión aut dedere aut punire, que significaba extraditar o castigar. No obstante, luego de ser permeado por el principio de presunción de inocencia y las exigencias del debido proceso, este ya no se refiere al castigo automático, sino al sometimiento del supuesto responsable a un proceso penal en el que se deberá demostrar su culpabilidad sobre la base de medios probatorios sólidos103.

Actualmente, es importante resaltar que la obligación se encuentra más vigente que nunca. En efecto, en el año 2010 la Secretaría de las Naciones Unidas presentó un estudio titulado “Examen de las convenciones multilaterales que pueden resultar pertinentes para la labor de la Comisión de Derecho Internacional sobre el tema de la obligación de extraditar o juzgar”104. En este se identifican un total de 61 instrumentos jurídicos vinculantes con alcance a nivel regional e internacional con cláusulas que dan lugar a la obligación de extraditar o juzgar contenidas en ellos.

Del tipo de convenciones en las que se encuentra regulada se advierte que según su alcance internacional, se trata de una obligación alternativa que aplica para delitos graves en los que el Estado se encuentra obligado a juzgar o, bien a extraditar a los responsables. En el derecho constitucional salvadoreño, ambas posibilidades están amparadas de manera expresa.

Sobre la potestad de juzgar, el artículo 172 de la Constitución de la República atribuye dicha potestad de manera exclusiva al órgano judicial, al establecer que corresponde exclusivamente a éste la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contenciosoadministrativo, así como en las otras que determine la ley, con lo cual se brinda reconocimiento constitucional al principio de exclusividad de la jurisdicción.

102 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito; Manual de Asistencia Judicial Recíproca y Extradición, 2012, Pág. 19.

103 Comisión de Derecho Internacional, Informe de su 66º Período de Sesiones, A/69/10, 2014, pág. 153 104 Comisión de Derecho Internacional, Estudios de la Secretaría, Examen de las convenciones multilaterales que pueden resultar pertinentes para la labor de la Comisión de Derecho Internacional sobre el tema “La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)”, A/CN.4/630, 18 de junio de 2010.

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Este principio conlleva dos exigencias que han sido reconocidas por la Sala de lo Constitucional, una de ellas es que la potestad de juzgar sea encomendada a un único cuerpo de jueces y magistrados, independientes e imparciales, en donde toda manipulación relativa a su constitución y competencia esté expresamente excluida; y, la segunda supone que la potestad jurisdiccional, tanto en la fase declarativa o cognoscitiva –”juzgar”– como en la ejecutiva –”hacer ejecutar lo juzgado”– sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el Órgano Judicial, vedando a los demás órganos del Gobierno la asunción de las funciones jurisdiccionales105.

Por su parte, la posibilidad de extraditar se encuentra prevista en el artículo 28 de la Constitución de la República y se atribuye exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia106. Asimismo, respecto a su regulación la Constitución de la República indica que la extradición será regulada de acuerdo a los tratados internacionales y procede generalmente cuando el delito haya sido cometido en la jurisdicción territorial del país solicitante, salvo cuando se trate de los delitos de trascendencia internacional.

De este modo, y dado que no existe una norma secundaria que regule la figura de la extradición, los tratados bilaterales o multilaterales ratificados por El Salvador son los que establecerán los delitos de procedencia, requisitos de funcionamiento, procedimiento, órganos estatales involucrados y principios aplicables.

En algunos tratados bilaterales se han previsto cláusulas para extraditar o juzgar, por ejemplo en el Tratado de Extradición entre la República de El Salvador y el Reino de España, las partes acordaron en su artículo 7 que “Si la Parte requerida no accede a la extradición de una persona por alguno de los motivos indicados […] deberá, a instancia de la Parte requirente, someter el asunto a sus autoridades correspondientes, a fin de que se emprendan las actuaciones judiciales que se consideren pertinentes […]”.

Asimismo, el Tratado de Extradición entre El Salvador y los Estados Unidos Mexicanos, establece una cláusula de extraditar o juzgar para los casos en que se deniegue la extradición bajo el fundamento de que el extraditable es nacional de la parte requerida. Por lo que el artículo 5 de dicho tratado indica en términos inequívocos y vinculantes que: “La Parte Requerida […] deberá someter el caso a sus autoridades competentes para el enjuiciamiento del delito”.

Para efectos del tema en estudio, es importante indicar, sin embargo, que existen delitos para los cuales el Estado ya posee esta obligación de extraditar o juzgar por ser parte de instrumentos de carácter multilateral en casos de delitos graves, y que operan independientemente del Estado que requirente.

Así, de los diversos instrumentos que la Organización de las Naciones Unidas ha identificado, El Salvador es parte de una gran diversidad de éstos con cláusulas aut dedere aut iudicare, dentro de los que se destacan aquellos que son aplicables para delitos graves, tales como los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 en materia de Derecho Internacional Humanitario107, la Convención Internacional contra la toma 105 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 19-2006, 8 de diciembre de 2006.

106 Constitución de la República, artículo 182, No. 3.

107 Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 contienen la misma disposición según la cual cada una de las Altas Partes Contratantes tiene la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, 48

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de rehenes, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes108.

Al respecto, la Comisión de Derecho Internacional ha indicado que la obligación de juzgar es realmente una obligación de someter el asunto a las autoridades competentes para iniciar actuaciones penales, pero que en todo caso esta debe emprenderse sin dilación con el objeto de que no se dé lugar a la injusticia109. En tal sentido, si el Estado no ha cumplido por décadas con esta obligación, se esperaría que se utilice la opción de extraditar en el momento en que se le requiere tal obligación alternativa por otro estado que también posee jurisdicción.

Después de todo el objetivo de la cláusula aut de dedere aut iudicare para delitos internacionales no tiene como objetivo potenciar las facultades soberanas del Estado a favor de la protección de los responsables, sino asegurar la no impunidad de los delitos cometidos. Ello se deriva de obligaciones previamente adquiridas en el plano internacional bajo el principio de buena fe que rige los tratados y que impide utilizar argumentos de derecho interno, tales como la existencia de una ley de amnistía absoluta, la prescripción de delitos graves, o cualquier otro supuesto que evite ejercer ambas obligaciones, es decir, tanto el juzgamiento como la extradición110.

También sería un supuesto contrario a este principio la desnaturalización de la difusión roja por criterios locales, como la que se presentó en El Salvador en el año 2011, en la que se reinterpretó la figura de la difusión roja de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) como una mera obligación de localización de los acusados y no de detención111. Debe considerarse que si en el caso cualquiera de las infracciones graves, y debe hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Sin embargo, podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Alta Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes. Vid. Comisión de Derecho Internacional, Informe de su 66° Período de Sesiones, Op. Cit. Pág.156.

108 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984; Artículo 5 párrafo 2: Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo.

109 Vid. Comisión de Derecho Internacional, Informe de su 66° Período de sesiones, Op. Cit. Pág. 163 y 164.

110 Las medidas que va a adoptar un estado deben interpretarse a la luz del objeto y el fin del instrumento internacional pertinente u otras fuentes de la obligación internacional vinculante para ese Estado, lo que hace más eficaz la lucha contra la impunidad. Vale la pena recordar también que, en virtud del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que refleja el derecho internacional consuetudinario, un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Ibid. Pág. 164.

111 En el caso de El Salvador la Corte Suprema de Justicia en Pleno, el 9 de agosto de 2011 - en el trámite de extradición del caso del asesinato de los sacerdotes jesuitas y sus colaboradoras de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” ocurrido el 16 de noviembre de 1989- conoció como punto de agenda “Informe del Juez Décimo Segundo de Paz de San Salvador, recibido a las doce horas y cincuenta y seis minutos del día 8 del presente mes, mediante el que pone a disposición a nueve militares salvadoreños que se han presentado voluntariamente a la brigada especial de seguridad militar de la FAES; y oficio remitido por el jefe de división INTERPOL El Salvador, en el que informa que la Secretaría General de INTERPOL ha notificado alerta roja con fecha cuatro de los corrientes, requiriendo a nueve militares salvadoreños mediante orden del juez español Eloy Velasco”. En este caso, luego de la respectiva discusión se decidió por mayoría que la difusión 49

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de delitos graves de transcendencia internacional, el fin de la obligación de extraditar o juzgar es impedir que los presuntos autores eviten el castigo asegurándose de que no puedan encontrar refugio en ningún Estado, una decisión que evite el acto ordinario de la detención, no supondría más que un obstáculo en ambos sentidos y con ello una demostrada tolerancia a la impunidad de tales delitos112.

Finalmente, respecto a la extradición de nacionales es importante indicar que desde el año 2000 la Constitución de la República fue reformada a efecto de permitir la extradición en esos casos. Dado que se ha indicado que su naturaleza es de carácter procesal, debe entenderse que toda solicitud de extradición realizada con posterioridad a esa fecha no posee límites en cuanto a la nacionalidad del extraditable.

Para el caso de nuestro ordenamiento jurídico únicamente se exige como condición la existencia de un tratado en el que sus estipulaciones consagren el principio de reciprocidad y el otorgamiento a los salvadoreños de todas las garantías penales y procesales que la Constitución de El Salvador establece.

Además de las consideraciones realizadas previamente sobre la obligación alternativa de extraditar y juzgar en el marco de Naciones Unidas, se destaca que, en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a las obligaciones derivadas del Derecho Internacional en materia de extradición en relación con casos de graves violaciones de Derechos Humanos. Ha afirmado que ante estos hechos existe la necesidad de erradicar la impunidad, la cual se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación inter-estatal.

Precisamente, en el caso Caso Goiburú y otros contra Paraguay, la Corte indicó que el Estado debía adoptar todas las medidas necesarias, de carácter judicial y diplomático, para juzgar y sancionar a todos los responsables de las violaciones cometidas, inclusive impulsando por todos los medios a su alcance las solicitudes de extradición que correspondan, ante lo cual, la inexistencia de tratados de extradición no constituía una base o justificación suficiente para dejar de impulsar una solicitud en ese sentido113.

La extradición se presentó en consecuencia, no como un acto absolutamente discrecional del Estado, sino como una figura jurídica que los estados partes en la Convención deben utilizar a fin de colaborar entre sí para erradicar la impunidad de las violaciones cometidas114. Se trataría de una verdadera obligación internacional roja de INTERPOL únicamente procedía para efectos de localización y no para realizar una detención. Vid. Corte Suprema de Justicia, acta correspondiente a la sesión de corte plena del nueve de agosto de dos mil once, disponible en http://www.transparencia.oj.gob.sv/portal/, consultado el 1 de junio de 2017.

112 Aunque en 2011 se instauró el criterio local según el cual la notificación roja es un mecanismo eminentemente de búsqueda y localización policial de fugitivos que no autoriza la captura; y que ésta última, cuando se trata de personas requeridas por autoridades extranjeras, únicamente podrá llevarse a cabo si lo autoriza la CSJ. Este criterio fue modificado finalmente en el año 2015, con la improcedencia de una demanda de hábeas corpus en la que se solicitaba se ordenara a la INTERPOL que suspendiera una alerta de difusión roja emitida en contra de un ciudadano salvadoreño. Vid. Sala de lo Constitucional, Comunicado de Prensa del 25 de agosto de 2015, Disponible en www.csj.gob.sv., consultado el 2 de junio de 2017.

113 Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Goiburú y otros contra Paraguay; Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, del 22 de septiembre de 2016, Pág. 78 114 Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Goiburú y otros contra Paraguay; Ibid.

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siempre que ello suponga la acción necesaria que permitiría sortear el obstáculo del juzgamiento de los responsables.

En tal sentido, es posible concluir que la aplicación del principio extraditar o juzgar es plenamente aceptada en el marco internacional y regional, y que éste resulta esencial para evitar la impunidad de delitos graves, a la cual el Estado de El Salvador se encuentra obligado en virtud de diversos tratados ratificados en materia de derecho penal y de derecho internacional de los Derechos Humanos.

Conclusiones.

De las diversas dimensiones jurídicas utilizadas para abordar el tema los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra en El Salvador, se advierte la existencia de una obligación ineludible del Estado de investigar y juzgar estos delitos en el ámbito interno, en particular atendiendo a las siguientes consideraciones: 1.

Los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra son delitos internacionales graves respecto a los cuales no proceden figuras que potencien su impunidad, tales como la amnistía, la prescripción o cualquier otro obstáculo de derecho interno. Ello es reconocido en el ámbito internacional, pero también se deriva de las exigencias del Estado Constitucional de Derecho.

2.

El cumplimiento de lo establecido en la sentencia 44-2013/145-2013, del 13 de julio de 2016, supone el deber de juzgar los delitos cometidos durante el Conflicto Armado, pero también la obligación de garantizar el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas, lo cual debe cumplirse siguiendo los estándares internacionales en la materia.

3.

Existen diferencias respecto a los efectos jurídicos que poseen las normas sustantivas y las normas procesales para el juzgamiento de los delitos que no están amparados por la amnistía. En consecuencia, a efecto de resolver los problemas que se presenten en la práctica, es necesario que los operadores del sistema penal conozcan la legislación de fondo aplicable durante el Conflicto Armado, la cual se tramitará en todo caso bajo la normativa procesal actualmente vigente.

4.

La obligación extraditar o juzgar (aut de dedere aut iudicare) ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por El Salvador.

En tal sentido, no es posible establecer obstáculos de derecho interno que violenten ambos deberes alternativos.

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• MÉNDEZ Juan. Responsabilización por los abusos del pasado, en presente y futuro de los Derechos Humanos: ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1998.

• SALMÓN, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de Perú, primera edición, Lima, Perú, 2004.

• SALMON, Elizabeth. Algunas reflexiones sobre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia latinoamericana, en International Review of the Red Cross, No. 862, 2006.

• STEINER, Christian y URIBE, Patricia. Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentario; Konrad Adenauer Stiftung, 2014.

• PACHECO ESTRADA, Cristina Fernández. El Genocidio en el Derecho Penal Internacional, Editorial Tirant lo Blanch, España, 2011.

• PRIGRAU SOLÉ, Antoni. La jurisdicción universal y su aplicación en España, la persecución del genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad por los tribunales nacionales. Oficina de Promoción de la Paz y los Derechos Humanos. Generalidad de Cataluña, Barcelona, España, 2009.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal, Parte General.

Editorial Aranzadi, Tercera edición. España, 2002.

• VERDERA IZQUIERDO, Beatriz. La Irretroactividad, problemática general. Editorial Dykinson. Madrid, España, 2006.

• WERLE, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. Editorial Tirant lo Blanch, Segunda Edición. Valencia, España, 2011.

JURISPRUDENCIA NACIONAL. • Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de Habeas Corpus. Ref. 6-P-95, del 21 de octubre de 1995.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de Habeas Corpus, Ref. 382-2000, del 14 de junio de 2001.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de Habeas Corpus Ref. 151-2002, del 14 de octubre de 2002.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de Habeas Corpus Ref. 9-2003, del 14 de mayo de 2003.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 19-2006, 8 de diciembre de 2006.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Habeas Corpus, Ref. 77-2005, del 28 de agosto de 2006.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de amparo Ref. 231-2005, del 27 de octubre de 2006.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de Habeas Corpus, Ref. 124-2004, del 18 de diciembre de 2009.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Proceso de Inconstitucionalidad de Ref.11-2005, del 29 de abril de 2011.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia dictada en el proceso de Amparo Ref. 47-2009, de fecha 20 de enero de 2012.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Amparo Ref. 6652010, 5 de febrero de 2014.

• Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 66-2013, del 1 de octubre de 2014.

• Sala de lo Constitucional. Sentencia Ref. 44-2013/145-2013, del 13 de Julio de 2016.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. • Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Goiburú y otros contra Paraguay. Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, del 22 de septiembre de 2016.

• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños vs. El Salvador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 25 de octubre de 2012.

• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos Vs. Perú.

Sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001.

• Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Contreras y otros c. El Salvador, Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, del 31 de agosto de 2011.

• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de fondo y reparaciones 24 de febrero de 2011.

• Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Sala Penal Especial.

Sentencia dictada en el caso de Alberto Fujimori Fujimori por delitos de asesinato y otros en agravio de Luis Antonio León Borja y otros, Exp. Nº A.V. 19-2001, del 7 de abril de 2009.

• Tribunal Oral en lo Criminal Federal No.1 de San Martín, Provincia de Buenos Aires, Caso General Riveros y otros, Sentencia de la causa No. 2005 y su acumulada No. 2044, agosto de 2009. Disponible en http://www.derechos. org, consultada el 27 de junio de 2017.

• Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Caso No. IT-94-1-A72, Fiscal c. Duško Tadić, Sala de Apelaciones, 2 de octubre de 1995.

OTROS DOCUMENTOS. • Comisión de Derecho Internacional, 67º período de sesiones, Primer informe sobre los crímenes de lesa humanidad presentado por el relator especial Sean D. Murphy, A/CN.4/680, 17 de febrero de 2015.

• Comité Internacional de la Cruz Roja, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario, diciembre 2010, Disponible en https://www.icrc.org, consultado el 27 de junio de 2017.

• Comité Internacional de la Cruz Roja / Unión Interparlamentaria, respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, Colección “Guía práctica para los parlamentarios”, N° 1, Ginebra, Suiza, 1999.

• COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS, Impunidad y graves violaciones de Derechos Humanos, Guía para profesionales, N° 3, Ginebra, Suiza, 2008.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• Comisión de Derechos Humanos; Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 2005.

• Comisión de Derecho Internacional, Informe de su 66º período de sesiones, A/69/10, 2014.

• Comisión de Derecho Internacional. Estudios de la Secretaría, examen de las convenciones multilaterales que pueden resultar pertinentes para la labor de la Comisión de Derecho Internacional sobre el tema “La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)”, A/CN.4/630, 18 de junio de 2010.

• Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, Disponible en https:// www.icrc.org, consultado el 4 de mayo de 2017.

• Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, disponible en https://www. icrc.org, consultado el 4 de mayo de 2017.

• Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. La agenda pendiente, diez años después (de la Esperanza Inicial a las Responsabilidades Compartidas), Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. San Salvador, El Salvador. 2002.

• Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador. “De la Locura a la Esperanza” en El Salvador. Los Acuerdos de Paz y el Informe de la Comisión de la Verdad. Oscar Martínez Peñate (Compilador). Editorial Nuevo Enfoque, Primera edición. San Salvador, El Salvado. 2007.

• Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano, CIDH/RELE/INF. 1/09. 2009.

• Sexta Comisión de la Asamblea General. Acta resumida de la 128° reunión (A/C.6/SR.128), realizada el 29 de noviembre de 1948.

• Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Amnistías, Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Publicación de las Naciones Unidas. Nueva York, 2009, Pág. 30.

• Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Manual de asistencia judicial recíproca y extradición. 2012.

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DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN

Por: “Lucas Lucas” (Cristian Eduardo Palacios Martínez) Tercer lugar, categoría abogados

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Contenido Noción previa. ................................................................................................... 59 0. Conceptualización ......................................................................................... 60 0.1) Reajuste histórico........................................................................................ 60 0.2) Defensas y contraposiciones. ...................................................................... 63 0.3) Referencia normativa. ................................................................................ 65 1. Responsabilidad civil y responsabilidad transmaterial .................................... 67 2. Responsabilidad contractual y extracontractual .............................................. 71 3. Daño moral y daño psicológico...................................................................... 74 4. Reparación y cuantificación del daño transmaterial........................................ 80 5. Regla de cálculo ajustado y umbral axiológico mínimo .................................. 82

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Noción previa.

Este artículo desarrolla la idea de daño transmaterial dentro del ámbito de la responsabilidad jurídica y social de los individuos, al mismo tiempo que reflexiona sobre uno de los temas más controvertidos dentro de la teoría del derecho de daños: el método para valorar y cuantificar el daño moral y el daño psicológico. Alrededor de dicha temática se desarrollan los siguientes ejes teóricos: responsabilidad civil y transmaterial, distinción entre daño moral y daño psicológico y parámetros para evaluarlos y cuantificarlos.

La idea central de este artículo es que el daño moral y el daño psicológico son figuras autónomas que poseen sus propias características, justificaciones y modos de ser, pero que operan, por igual, sobre la esfera de la personalidad. El daño moral y el daño psicológico deben ser diferenciados no por la cualidad personal de quien sufre o provoca el daño, ni por la necesidad de restaurar un aspecto personal, extrapatrimonial115 o transeconómico, sino por las diferentes alteraciones que producen en la esfera de la integridad individual116. Además, debe considerarse que la forma de valorarlos y cuantificarlos también es diferente, porque el primero gira en torno a categorías morales y sentimentales, mientras el segundo se sustenta en categorías psicológicas y mentales. Por tanto, con base a los fundamentos doctrinales, elementos normativos, pautas jurisprudenciales y cargas axiológicas dominantes en la actualidad, se propone un método racional para resolver esta problemática. Este método ha sido denominado regla de cálculo ajustado, el cual tendría utilidad mientras no exista un desarrollo legislativo especializado en la materia. Por tanto, la invitación a considerar el uso de la regla de cálculo ajustado está dirigida al juez en los casos in concreto.

115 La clasificación tradicional del daño reparable abarca dos grandes campos: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. Pero esta clasificación, como bien lo ha manifestado Carlos Ghersi, ha perdido vigencia, pues “La idea central del daño estaba particularmente orientada a la defensa del patrimonio, clásico de la ideología burguesa de un código que pretendía sustituir la propiedad del rey, por la consolidación de ella en manos de la burguesía. Pero en la actualidad la realidad histórica que se vive es totalmente diferente”. Vid. GHERSI, Carlos R., Teoría general de la reparación de daños, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 62. (esto es referencia bibliográfica).

116 Podría adoptarse la idea de daño moral como una idea genérica que abarca el daño psicológico y el daño moral propiamente dicho, pero sólo por efectos conceptuales y prácticos, porque en realidad se trata de fenómenos diferentes. En todo caso, las palabras y las cosas deben relacionarse apropiadamente, y en virtud de esa relación se les debe dar el uso lingüístico que ameritan. Además, se trata de una cuestión formal, en virtud que el significante y el significado del signo lingüístico se subordinan a un objeto que singularizan. Recuérdese que el lenguaje es una forma de representación de los fenómenos y en tal sentido imponen una relación entre las cosas. “El lenguaje no es un sistema arbitrario; está depositado en el mundo y forma, a la vez, parte de él, porque las cosas mismas ocultan y manifiestan su enigma como un lenguaje y porque las palabras se proponen a los hombres como cosas que hay que descifrar”. Vid. FOUCAULT, Michel, Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, Traducido por Elsa Cecilia Frost, Siglo XXI Editores, Argentina, 1968, p. 43. El lenguajes es el espejo del mundo y las palabras son parte de su reflejo, de modo que la distinción conceptual entre daño moral y daño psicológico sobrepasa cualquier limite puramente formal. En todo caso, la distinción entre daño moral y daño psicológico no es reciente, pues existe jurisprudencia de inicios de este siglo que tiende a diferenciarlos. Por ejemplo, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia definitiva pronunciada el 18-XII-01, en el incidente de casación número 1216-2001, al hacer referencia a la indemnización del dañó extrapatrimonial, dijo que éstos podían ser de índole moral, psíquica o físico-estético. Sin embargo, también dijo que “si el daño afecta a la persona en cualquiera de sus esferas no patrimoniales, el daño es de carácter moral”, afirmación que no es totalmente cierta, tal como se verá. Por otra parte, es importante mencionar que el daño extraeconómico se ha subdividido en daño moral, psíquico, biológico, estético y espiritual. Vid. GHERSI, Carlos R., Teoría general…, Ob. cit., pp.

67-69.

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En virtud de la deuda intelectual que se ha ido produciendo respecto al método para cuantificar el daño moral y el daño psicológico, y por la multiplicidad y complejidad de los casos en los que se manifiestan, se propone un método para atender las pretensiones relativas a la indemnización por daños morales, este es: la cuantificación formal del daño moral a partir de un umbral axiológico mínimo. Este umbral dispone de un catálogo de acciones dañosas que permiten establecer el mecanismo oportuno para su resarcimiento o compensación, al mismo tiempo que deja un patrón flexible para adaptar acciones dañosas que no han sido previstas en el referido catálogo. Este método se inspira en la concepción teoría de la filósofa Martha Nussbaum117 y del economista Amartya Sen118, en relación al enfoque de las capacidades, por medio del cual es posible establecer esquemas, estrategias y técnicas para cuantificar el daño sufrido, bajo patrones objetivos, legales y racionales. El pilar fundamental de este método se encuentra en el conjunto de hipótesis dañosas que el legislador debe prever y que el juzgador debe evaluar, según el imperio del imaginario moral colectivo y la tesis de los hechos morales exentos de prueba. Por tanto, la invitación a considerar el uso del umbral axiológico mínimo está dirigida al legislador en los casos in abstracto.

0. Conceptualización 0.1) Reajuste histórico Dentro del universo conceptual de la responsabilidad jurídica se ha querido destacar el tema relacionado con la responsabilidad transmaterial dentro del ámbito del derecho civil y del derecho de familia119. Esto impone la necesidad de abordar una serie de conceptos de los que nadie quiere hablar con suficiente valentía120, pues 117 Vid. Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión, Traducido por Ramón Vilá Vernis y Albino Santos Mosquera, Estado y Sociedad, Paidós, Barcelona, 2007.

118 Vid. Desarrollo y libertad, Traducción de Esther Rabasco y Luis Toharia, Planeta, Barcelona, 2000.

119 El derecho civil es parte del derecho privado y el derecho de familia es parte del derecho social. Se trata de dimensiones jurídicas totalmente distintas que, si bien guardan alguna identidad institucional e histórica, imponen la discrepancia de sus contenidos, interpretaciones y alcances. A pesar de sus diferencias, la regla de cálculo ajustado (de orden jurisdiccional) y el umbral axiológico mínimo (de orden legislativo) pueden ser aplicados a las áreas del derecho privado como a las áreas del derecho social, así como a las áreas del derecho público – entre ellas el derecho penal –, tal como el lector podrá comprobarlo al terminar de leer esta obra. Por ello, en este artículo se han seleccionado al derecho civil y al derecho de familia como puntos de referencia conceptual, porque al margen del derecho penal y del derecho constitucional, su contenido cuenta con importantes hipótesis fácticas o con disposiciones reglamentarias que giran en torno al daño moral; además, la experiencia revela que los problemas relacionados con la valoración y cuantificación del daño moral que se manifiestan en los tribunales de familia y en los tribunales de lo civil y mercantil requieren una respuesta inmediata. Los juzgados de primera instancia, las cámaras de segunda instancias y los máximos tribunales de justicia de la República – e incluso otros países de la región –, sufren, por igual, la ausencia de un criterio robusto y convincente que responda a tal dificultad.

120 Por ejemplo, existe abundante jurisprudencia que afirma que el daño moral es una categoría de difícil estimación; sin embargo, esta idea deviene más como una excusa para evadir el deber de resolver que como una descripción del fenómeno que integra el objeto del proceso. Existen vértices teóricos que afirman que el daño moral es un fenómeno imposible de cuantificar y, sobre todo, imposible de reparar. Esto es lamentable, pero más lamentable es el silencio del legislador sobre la temática o sus creaciones normativas poco útiles y eficaces, pero todavía más lamentable es la aptitud del jurista que no busca soluciones alternas al respecto. Además, la jurisprudencia ha sostenido que no sólo es un fenómeno difícil de reparar, sino también difícil de comprobar, tal como se dijo en la sentencia definitiva pronunciada el 24-XI-15, en el incidente de apelación 230-APC-2010, por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia. En otras ocasiones se ha resaltado que la prueba del mismo es difícil de obtener. Al respecto véase la sentencia pronunciada el 23-XI-06, en el incidente de apelación número 36-A-2005; la sentencia pronunciada el 16-I-09, en el incidente de apelación número 134-A-2008; y la sentencia pronunciada el 12-XI-08, en el incidente de apelación 147-A-2008, todas por la Cámara de Familia de la Sección del Centro.

También se ha dicho que el “daño moral aparece como abstracto, inasible, de difícil prueba, fácil de simular o 60

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si bien es cierto en la actualidad el derecho de daños ha tenido importantes avances, en lo relativo al daño moral y al daño psicológico esto no es muy evidente, pues la teoría del daño moral y la teoría del daño psicológico experimentan una serie de convulsiones teóricas que no les permiten consolidarse y avanzar hacia un imaginario jurídico equilibrado. Esto obedece a la renovación del concepto de daño durante la época contemporánea, pues la herencia del pensamiento jurídico hasta finales del siglo XX, por lo menos en la Región latinoamericana, fue dominada por una postura eminentemente esquemática e inflexible, una que consideraba que el daño era un fenómeno puramente material, físico o corporal. Sin embargo, desde el siglo XVIII121, cuando el hombre se volvió objeto de su propio conocimiento, cuando adquirió conciencia de que portaba una cualidad inherente a su existencia, es decir, cuando se reinventó y reconoció que era portador de un dignidad humana, entonces dio un salto de calidad y comenzó a estimar la posibilidad de que su integridad trascendía de todo fenómeno físico o material y, al mismo tiempo, comprendió que su integridad podía alterarse por el daño experimentado en su sentir, en su psiquis, en su espíritu, o, si se prefiere, en su personalidad incorpórea.

El reconocimiento del individuo como ser humano digno no es un asunto de la modernidad y mucho menos de la postmodernidad, pues el devenir histórico de la humanidad, aun en sus fases más primitivas, ha reflejado que el hombre es una realidad biológica y social muy distinta a la del resto de organismos vivos y que en esa diferencia se depositan gérmenes de superioridad, autenticidad y valor inmanente.

Pero fue hasta que los efectos nocivos de las enfermedades, las recesiones económicas, las grandes migraciones, las guerras mundiales y la exclusión social, esto es, a causa del dolor generalizado, que el hombre confirmó la creencia de ser portador de una dignidad inherente a su condición humana, y por la cual se opuso a toda situación que quebrantara su integridad personal. De este modo, la noción de dignidad también se aparejó a una noción inmaterial de la vida, de manera que cualquier acto que redujera el sentido de humanidad socialmente institucionalizado y que anulara las libertades interiorizadas por el individuo, debía ser objeto de prevención, supresión y sanción.

Desde el siglo XVIII hasta el siglo XX maduró la idea de que el ser humano es un ser digno, digno de libertad, de respeto, de paz, de afecto, de tolerancia, de igualdad y de integridad personal. Antes fue digno, pero no tenía la conciencia ni el valor suficiente para defenderse como tal, ni para reproducirlo como una certeza que debía ser institucionalizada y estandarizada en las mentes de los individuos, en las ideologías aparentar (…). El daño moral es un daño extrapatrimonial y, por ende, de muy difícil cuantificación económica, traducción en dinero”. Vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge y Miguel A. PIEDECASAS, Código civil comentado.

Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, p. 112.

121 La aspiración de dignidad – humana – no es propia de los últimos tres siglos, pero fue dentro de este contexto que dicho imaginario y anhelo social germinó y se institucionalizo en las médulas del poder jurídico de los estados.

Ciertamente, el humanismo y el renacimiento del siglo XV y XVI ya apelaban a una nueva visión del hombre como hombre, como una entidad reconfigurada que salía del oscurantismo medieval y que se reivindicaba a si mismo como el centro del universo y la razón natural de las cosas. Sin embargo, fue la era industrial la que inquietó el anhelo de dignidad debido a la sustitución del hombre por la máquina, a la explotación fabril del proletariado, a la insensibilidad por el racismo, a la intolerancia de la servidumbre femenina y a los vejámenes masivos de las guerras sobre la vida. Al final de cuentas, el dolor de la desgracia humana transmutó en dignidad para su víctima.

De esta forma se estableció un límite social para el sufrimiento: la dignidad de quien lo soporta. La vida, entonces, resurgió en el antagonismo de la inhumanidad, hasta el punto de afirmarse que los sujetos tienen derecho no sólo a una vida digna, sino también a una muerte en iguales condiciones. Y así resurgieron viejos debates teóricos, como el derecho a una muerte digna y la eutanasia, el derecho a una vida digna y el aborto, y el derecho a una vivienda digna frente a las condiciones paupérrimas del medio social.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

de los grupos, en las actividades de las instituciones sociales y en los deberes de los poderes públicos.

A finales del siglo XX, entre los límites de la modernidad y la postmodernidad, la tradición jurídica en torno a la teoría de daños tuvo que reajustarse y comenzar a admitir el daño de categorías extra-físicas del sujeto, como el daño de la personalidad humana. Por ello, no es extraño que la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar (LCVI1996), en concordancia con los fines del Código de Familia (CF-1994), reconozca cuatro tipos de violencia intrafamiliar, entre ellas, la violencia psicológica, y que la Ley Especial Integral Para una Vida Libre de Violencia para la Mujer (LEIV-2011), en correspondencia con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (CIVM-1995), incorpore la idea de violencia simbólica.

Tanto la violencia psicológica como la violencia simbólica se configuran sobre la base de la personalidad individual y la dignidad humana. Incluso, el hecho de que el artículo 2 inciso 3º de la Constitución de la República (CN-1983) se pretendiera desarrollar hasta la segunda década del siglo XXI, a través de la Ley de Reparación por Daño Moral122 (LRPM-2016), es el mejor reflejo de ello, pues confirma la idea de que la teoría del daño, por lo menos en la República de El Salvador, se ha comenzado a reajustar desde el cierre del siglo XX. Por igual, el inciso 2º del articulo 1 CN, que data de 1999, busca dignificar la personalidad del nasciturus como ser humano pleno y autónomo. Asimismo, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de su actividad jurisprudencial ha extendido su función social y ha forzado, por la necesidad de la historia, el actuar del legislador, al imponer pautas normativas en materia de responsabilidad estatal de orden moral. Por ejemplo, la referida Sala, en la sentencia pronunciada el día diecinueve de octubre de dos mil dieciséis, en el proceso de amparo clasificado bajo la referencia 598-2015, consideró que en virtud del artículo 2 inciso 3º CN – que autoriza la indemnización por daños de carácter moral –, es posible demandar al Estado directamente, cuando éste ha ocasionado daños 122 Esta es una ley que repite lo que ya se sabía por medio de la doctrina y la jurisprudencia, y en el peor de los casos no responde a las preguntas que realmente interesan, como las relacionadas a la valoración y cuantificación del daño moral. Incluso, ha provocado más dudas de las que ya se tenían, pues no establece cómo valorar el daño moral de las personas discapacitadas mentalmente, no obstante disponer que el derecho a la reparación por daños morales es personalísimo (artículo 5 inciso 2º). Y relacionado con el carácter personalísimo del derecho, rompe con la tesis de que los derechos personalísimos no son enajenables, pues, según su artículo 6, el derecho a reclamar reparación por daño moral puede ser cedido o transmitido por causa de muerte. Son derechos personalísimos, por ejemplo, el derecho a promover el divorcio, a recibir la pensión por vejez, a percibir un salario por el servicio prestado, a pedir alimentos y a reclamar pensión compensatoria o pensión alimenticia especial, porque se originan en virtud de la cualidad o situación singular del sujeto. La ley permite la transmisión del derecho de reparación por daño moral, pero ¿cómo acreditar el daño moral del difunto? Con las herramientas que actualmente se tienen es prácticamente imposible o resulta bastante temerario, pero con auxilio del umbral axiológico mínimo, la interpretación correcta de la moral colectiva y la tesis de los hechos exentos de prueba, es posible. Además, la ley no establece con total claridad el ámbito de competencia para reclamar la reparación del daño moral, pues da la impresión de que reserva dicha competencia para la jurisdicción civil y mercantil, lo cual no es del todo correcto, pues aun cuando se trata de una acción autónoma (artículos 8, 9 y 10), existen supuestos que, aun cuando no tengan regulación especial (artículo 21), deben ser sustanciados por los tribunales especializados en la materia de que se trata. Por ejemplo, la jurisprudencia familiar, con sustento en el artículo 2 inciso 3º CN, considera procedente demandar la indemnización por daños morales en los procesos de divorcio por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos, ante la jurisdicción de familia, y no obstante no existir norma habilitante que así lo establezca, debe respetarse ese ámbito de competencia en razón de la materia, pues lo que está en juego no sólo son normas, sino también principios y valores históricos-sociales.

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a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal en el cumplimiento de las funciones estatales y en la gestión de los servicios públicos123. La declaratoria de inconstitucionalidad por omisión del artículo 2 inciso 3º CN, a través de la sentencia definitiva relativa al proceso de inconstitucionalidad 53-202, es otra muestra de que los paradigmas que explican la teoría del daño en la tradición jurídica salvadoreña se han reajustado desde el cierre del siglo XX124.

0.2) Defensas y contraposiciones.

Antes, la principal excusa para dejar de resolver las pretensiones indemnizatorias era que el daño moral no había sido regulado por el legislador, en cambio hoy se dice que la moral es una categoría hipersubjetiva que no puede mezclarse con la cientificidad objetiva y racional del derecho. Sin embargo, para el positivista que se amparaba en el silencio del legislador, vale recordar que ahora se cuenta con una ley especial que institucionalizó la reparación formal del daño moral (LRPM), y para aquellos que reducen el derecho a un conjunto de normas formales y que ruegan por la asepsia moral de su contenido, es importante aclarar que la tendencia del derecho contemporáneo125 es a sobreponerse al reduccionismo jurídico y a desarrollar la validez 123 Romano IV, letra “B” de la sentencia relacionada. Un argumento similar se sostuvo en las sentencias de inconstitucionalidad 65-2007 y de amparo 228-2007. Esta tesis se sustenta en la doctrina de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, la cual supera la visión tradicional que se tenía de la responsabilidad subsidiaria del Estado, por cuanto, en materia de daños y perjuicios, le arranca la inmunidad que la teoría de la soberanía estatal le había otorgado y le asigna un nuevo grado de responsabilidad social frente a los individuos. La responsabilidad estatal por daños morales, desde esta óptica, puede ser de origen contractual y extracontractual, lo cual antes era difícil de conjeturar. Además, hasta donde las investigaciones lo han permitido corroborar, nunca se había admitido demanda directa contra el Estado por daños y perjuicios materiales y morales, sin identificar los empleados o funcionarios públicos responsables de los mismos, sino hasta el año dos mil dieciséis – con base a la teoría de la administración patrimonial de la administración pública –, cuyo proceso a la fecha aún sigue en trámite (motivo por el cual no se relaciona el número de expediente ni al objeto del proceso). Sin embargo, la experiencia permite constatar que no todas las demandas directas contra el Estado se admiten, pues los requisitos presentan características especiales (responsabilidad objetiva e institucional), pero al margen de ello, amplifican el imaginario de hechos que pueden ocasionar daños morales. Por ejemplo, a inicios del año dos mil diecisiete se presentó demanda de daños materiales y morales contra el Estado de El Salvador, ante la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, alegando su responsabilidad directa, institucional y objetiva, y no obstante que la misma fue rechazada por improponible, revela la situación en la que se encuentra el juzgador como entidad encargada de resolver litigios en los que se reclaman altas cantidades de dinero, sin tener un método regular que le permita hacerlo. La demanda corresponde al proceso clasificado bajo la referencia 6-PC-CE-17; y en ella los demandantes alegaban ser víctimas de daños morales a consecuencia de haber sufrido lesiones cuando transitando por una de las carreteras del territorio nacional, la misma colapsó y provocó que el vehículo igualmente se hundiera con los demandantes en su interior, mientras otro carro que transitaba por esa misma calle quedó en la parte superior del vehículo de ellos. Por ese motivo se demandó al Estado en el ramo del Ministerio de Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano.

124 El inciso 2º del artículo 163 de la Constitución Política vigente para 1957 prescribía: “Se establece la indemnización conforme a la ley, por daños de carácter moral”. Y sobre este precepto constitucional, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia pronunciada el 21-I-1958, relativa al proceso clasificado bajo la referencia 2-57, expresó: “Para darle efectividad a este precepto constitucional el legislador ordinario tendrá que emitir la ley correspondiente en la que se regulen las indemnizaciones por danos morales, que pueden producirse también con abuso de ejercicio del derecho de libre expresión. Las obligaciones y los derechos que nazcan de esas regulaciones legales serán de naturaleza civil”. Quiere decir que la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión del artículo 2 inciso 3º CN (1983) se corresponde con el contenido de la sentencia citada.

125 “Robert Alexy, Luigi Ferragoli y Ronald Dworkin pueden ser considerados exponentes del neoconstitucionalismo.

El neoconstitucionalismo designa una cierta comprensión del derecho occidental contemporáneo, el cual entiende que el positivismo jurídico ya no sirve para entender el derecho de nuestros días (…). El neoconstitucionalismo sería un nuevo paradigma jurídico, que superan no sólo al positivismo, sino también al todavía más viejo iusnaturalismo (…). Para los neoconstitucionalistas, la correcta comprensión del derecho occidental 63

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de los principios y valores generales del derecho126. Estos principios y estos valores son producto de la moral dominante de un pueblo y en tal calidad operan como normas morales dentro de la función jurídica. Por tanto, siguiendo los postulados de Ronald Dworkin, es posible dar a los casos difíciles127 soluciones justas y determinadas y no sólo respuestas discrecionales o arbitrarias128; en otras palabras, es posible establecer un método racional y justo para resolver las pretensiones reparadoras de daño moral, pues en la actualidad no existe. Además, a pesar de la concurrencia una ley especial que se ocupa de la reparación del daño moral y que la misma no es suficiente para abordar la temática, esto no debe constituir un problema insuperable, pues la verdadera función del jurista empieza cuando el alcance de la norma jurídica termina. En efecto, la función del juez y del abogado no es ser bouche de la loi, pues en muchas ocasiones deben salir de la legalidad, más no dé la razón, para abordar temas que no están contenida en ella. La valoración y cuantificación del daño moral es uno de esos casos, y la urgencia de atender este problema obedece al conjunto de retos que representa la era postindustrial129 para las sociedades altamente agitadas por la pobreza, la exclusión,

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contemporáneo pasa por atender debidamente la doble evolución que han experimentado las constituciones occidentales durante la segunda mitad del siglo XX: han aumentado su valor jurídico y sus contenidos materiales.

Señal inequívoca de la segunda es la presencia en los textos constitucionales de valores, de fines y, sobre todo, de derechos”. Vid. GARCIA MANRIQUE, Ricardo, en AAVV., Derechos sociales y ponderación, 2ª edición, Responsable de edición Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp.

14-16 “Contemporáneamente, desde una visión racionalista, se produce la codificación principialista, y a este fenómeno no es ajena nuestra cultura jurídica-política y tampoco nuestra técnica legislativa”, pues los jueces recurren a los valores y principios para resolver los litigios, y el legislador en lugar de incorporar definiciones en sus leyes incorpora principios que las informan y ordenan. Vid. PALACIOS MARTINEZ, Cristian Eduardo, “Breve referencia a la concepción principialista del derecho y al ciclo vital de las obligaciones. Prescripción y caducidad en materia de familia”, en AAVV, Revista Derecho, Número I, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, marzo-2015, pp. 156-157. Los principios reflejan el contenido de los valores y éstos el de la moral imperante de las sociedades. Por tanto, no es cierto que el Derecho no pueda orbitar en torno a aspectos axiológicos y no es correcto que se deje de resolver bajo el pretexto de que la moral es demasiado subjetiva. Según Ronald Dworkin, algunos principios son: “a nadie se le permite aprovecharse de su propio fraude”, “a nadie se le permite sacar partido de su propia injusticia”, “a nadie se le permite adquirir propiedad por su propio crimen” (p. 73), “en ausencia de fraude, quien no opta por leer un contrato antes de firmarlo no puede luego evadir sus consecuencia” (p 74), “los tribunales procuran proteger a aquellos cuya posición negociadora es débil” (p. 88) y “es injusto que un hombre sufra por causa del delito de otro” (p. 142). Vid. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Traducción de Marta Gustavino, Ariel Derecho, Barcelona, 1989.

“El problema del positivismo jurídico es que cuando determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez tiene discreción para resolver el caso en uno u otro sentido (…). Mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo”. Vid. DWORKIN, Ronald, Los derechos…, Ob. cit., p. 146. La postura de este autor se refleja en el hecho de los jueces no saben cómo resolver adecuadamente la reparación del daño moral porque no existe una norma que le facilite la subsunción de los hechos.

En relación a la discreción judicial, hay que indicar que la evaluación y cuantificación del daño moral hasta el día de hoy hay quedado al arbitrio del juzgador. La Sala de Civil de la Corte Suprema de Justicia, por medio de sentencia definitiva pronunciada el 24-XI-15, en el incidente de apelación 230-APC-2010, al referirse al daño moral expresó lo siguiente: “mucho se ha discutido sobre la estimación de la cuantía, lo cual ha quedado por ahora a criterio del juzgador, siempre que se haya establecido el daño que se alega y el nexo con el hecho antijurídico alegado (…)”. Esto no es correcto, porque la cuantificación del daño moral debe sujetarse a reglas previsibles si se quiere enviar un mensaje de seguridad y responsabilidad a la comunidad. Por ello, lo correcto es, como lo plantea Ronald Dworkin, “plantear respuestas únicas a puntos jurídicamente controvertibles”. Vid. DWORKIN, Ronald, Los derechos…, Ob. cit., p. 397.

El modo de producción postindustrial, que va desde 1970 en las sociedades más desarrolladas y desde el siglo XXI en la mayor parte de sociedades latinoamericanas, instala las llamadas sociedades postmodernas, esas que engendran a un ser híperlibre y turboconsumidor (Gilles Lipovetsky), al ciber-hombre o ciberprometeo (Hervé 64

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la enfermedad y la violencia, como sucede con una buena cantidad de sociedades latinoamericanas.

0.3) Referencia normativa.

Inspirada en el Código Civil chileno de 1855, la República de El Salvador adoptó su Código Civil en 1859, construyéndose así una larga tradición jurídica civilista cuya perfecta referencia se encontraba en el pensamiento jurídico chileno. De esta forma, las relaciones familiares se subsumían en los valores y principios del derecho civil, hasta que en 1994 se renunció a esa tradición, al cortarse la paternidad civilista chilena sobre el derecho de familia salvadoreño, pues en El Salvador se promulgaron el Código de Familia (CF) y la Ley Procesal Familia (LPF), bajo un modelo de justicia familiar inspirado en el modelo español, a la vez que se le dieron ciertos matices jurídicos que se encuentran en el ordenamiento jurídico de las Repúblicas de Argentina y de Costa Rica. El derecho de familia en esta ocasión emergería bajo las sombras del derecho social130. De ahí que algunas instituciones jurídicas como la pensión compensatoria, la pensión alimenticia especial o los regímenes patrimoniales del matrimonio que El Salvador reconoce, no se encuentran regulados bajo esa nominación en los países de la región o simplemente no existen. Incluso, los conceptos se diversificaron y surgieron otros con interpretaciones diferentes, como el caso de las ideas de patria potestad, autoridad parental y responsabilidad parental – pero los asuntos meramente civiles aún siguen bajo la reglamentación del Código Civil o de otras leyes afines –. Suerte similar ha seguido la interpretación del concepto de daño, pues desde una visión puramente civil el daño significa daño emergente y lucro cesante131, esto es, daño exteriorizado, Fischer), a Narciso (Christopher Lasch), al prosumidor (Alvin Toffler), al ser extrañado (Hegel), enajenado (Karl Marx) o cosificado (Georg Lukács), amador del superego o ego ideal (Sigmund Freud), o, simplemente, a un súperser que se desdobla entre la dialéctica del individualismo liberal y la solidaridad asistencial, y que se vuelve más sensible a los daños extrapatrimoniales y, al mismo tiempo, más predispuesto a ser el responsable de ellos. Hoy basta un pretexto de dolor para alegar daños morales, pues la sociedad de consumo desmasificado es la sociedad de la sensibilidad moral masificada. Sobre los autores mencionados véase: LIPOVETSKY, Gilles, La era del vacío. Ensayos sobre el individualismo contemporáneo, Traducción de Joan Vinyoli y Michèle Pendanx, Colección Argumentos, Anagrama, Barcelona, 1986. TOFFLER, Alvin, La tercera ola, traducción de Adolfo Martín Cubierta, Ediciones Nacionales, Círculo de Lectores, Edina Ltda., Bogotá, 1980. LUKÁCS, George, Historia y conciencia de clase, Filosofía, Editorial de Ciencias Sociales, Instituto del Libro, La Habana, Cuba, 1970.

HEGEL, G. W. F., Fenomenológica del espíritu, Traducción Wenceslao Roces con la colaboración de Ricardo Guerra, Colección de textos clásicos, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1971.

130 El derecho social concibe las relaciones humanas con fines y justificaciones diferentes que el derecho civil, alejadas de las directrices rígidas y esquemáticas que invaden al pensamiento privado, pues este favorece la exaltación de la autonomía de la voluntad, la inviolabilidad del individuo, la supremacía del interés particular, la preeminencia de las relaciones patrimoniales, el crecimiento natural de la renta del patrimonio y más, mientras aquel apuesta por la semejanza interactiva de los individuos, la comunidad natural de la especie, la supremacía del interés social, la preeminencia de las relaciones extra-patrimoniales, el crecimiento natural de la sociedad, y más. Y con base a estas ideas, es importante mencionar que el enfoque de las capacidades se adecua de mejor modo a los planteamientos inclusivos, solidarios, asistenciales y personales – no patrimoniales, no de beneficio reciproco, no corporales y no egoístas – que admiten el restablecimiento de la afectación moral que sufren los individuos. La concepción principialista del derecho encuentra un contundente respaldo en el enfoque de las capacidades, en la medida que éste permite tutelar categorías extrapatrimoniales a merced de los principios de justicia. Sobre la concepción principialista del derecho véase: PALACIOS MARTINEZ, Cristian Eduardo, “Breve referencia…, Ob. cit., pp. 156-157.

131 La jurisprudencia nacional, siguiendo a Antonio Vodanovic H., ha afirmado, “el daño material contempla dos aspectos, el daño emergente y el lucro cesante – articulo 1427 CC –. El daño emergente consiste en la disminución efectiva del patrimonio por pérdidas de bienes económicos. Lucro cesante es el frustrado crecimiento del patrimonio de una persona por no obtener ella los valores económicos que, con motivos fundados, habría 65

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mientras hoy, desde una postura social o trans-civilista, el daño representa daño moral y daño psicológico, esto es, daño interiorizado.

“El legislador del siglo XIX contempló la posibilidad de la producción de daños y perjuicios y previó su reparación, ya hablando de indemnización de todo perjuicio (artículos 591, 602, 798 y 899 CC); ya hablando de indemnización de daños o de perjuicios (artículos 609, 844 y 1028 CC) o simplemente de indemnización (artículos 850 y 935 CC)”132. El artículo 1427 CC hace referencia a la indemnización por responsabilidad civil contractual, mientras los artículos 2065 y 2035 CC hacen referencia a la indemnización por responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, las disposiciones legales citadas sólo reconocen el daño de categorías patrimoniales, pues no hacen referencia al daño moral o al daño psicológico133. Pero esto no significa que no existan preceptos normativos que habiliten la reparación del daño moral, pues el artículo 2 inciso 3º CN dispone: “Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”.

Asimismo, los artículos 97 y 150 CF lo permiten, pues hacen referencia a la nulidad del matrimonio y a la filiación establecida por sentencia judicial, en cuyos casos el daño moral se configura para el cónyuge que participó de buena fe y cuyo matrimonio fue declarado nulo, para la madre e hijo que no fue reconocido oportunamente como tal por el padre. Asimismo, procede en los procesos de protección de niños y adolescentes, conforme al artículo 144 literal f ) LPF. Además, a partir de la vigencia de la LRDM, el daño moral puede reclamarse por el agravio experimentado en algún derecho extrapatrimonial. El artículo 5 del Pacto de San José, Costa Rica, establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Otras leyes reconocen supuestos especiales en los cuales procede la indemnización por daños y perjuicios, como sucede con el artículo 7 de la Ley Reguladora de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas, que dispone que los tribunales civiles y mercantiles conocerán de la acción por daños y perjuicios que se presenten en contra de los agentes económicos y/o agencias de información de datos, lo cual es extensivo al daño moral134. Por su parte, la jurisprudencia ha tenido importantes avances sobre el tema, podido lograr a no mediar el hecho dañoso”. Al respecto, véase la sentencia definitiva pronunciada el 29-V14, por el Juzgado Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de daños y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC-5CM2. La cita de la sentencia corresponde a Vodanovic H., Antonio, Manual de derecho civil. Parte Preliminar y general, Segundo Volumen, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 2001, p. 24.

132 Vid. MARCO C., J, M., Aspectos procesales en materia familiar, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador., 2005, p. 157.

133 “Los legisladores del Code Napoleón no tuvieron en cuenta el daño moral: no lo prohibieron, pero simplemente no estuvo en la mente del legislador” Vid. Henri y León MAZEAUD y André TUNC, Traite théorique et pratique de la responsabilité civile délicuelle es contractualle, citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, 7ª edición, Fondo Editorial, Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, 2001, p. 98.

134 Así se consideró en la sentencia definitiva pronunciada el 29-V-14, por el Juzgado Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de daños y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC-5CM2. En ella se dijo: “(…) la ley de regulación de servicios de información sobre el historial de crédito de las personas, establece la posibilidad de reclamar la indemnización por daños y perjuicios, y aunque no lo expresa con todas sus letras, lo comprende, ya que en los considerandos de la ley claramente se establece que uno de los motivos de creación, fue garantizar el derecho al honor, la intimidad personal, familiar y la imagen (…)”. Este argumento es correcto, por cuando entrelaza la afectación personal con la protección de categorías metamateriales.

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pues existen pronunciamientos judiciales del inicio de la segunda mitad del siglo XX que hacen referencia a la defensa del honor y de la moral135. A su vez, el daño moral ha sido relacionado con el sufrimiento, el dolor o la molestia, asimilándolo de este modo a la idea del pretium doloris136.

1. Responsabilidad civil y responsabilidad transmaterial En una sociedad determinada por el imperio de la economía o por sus diversas formas representantivas, el daño moral deviene como una categoría extrapatrimonial que nace y muere con la sed del patrimonio137. La idea de daño en general y del daño moral en particular se construye con fundamentos teóricos del derecho social, en oposición a la teoría jurídica que lo confunde con el daño psicológico138. El daño moral y el daño psicológico se corresponden con la teoría de la responsabilidad moral139 y 135 Por ejemplo, la sentencia pronunciada por la Corte Suprema de Justicia el 21-I-1958, dentro del proceso clasificado bajo la referencia 2-57, consideró: “las limitaciones al derecho de libre expresión contenidas en el artículo 158 de la Constitución Política y el derecho a la protección de los bienes jurídicos que contempla el artículo 163 de la misma Constitución, condicionan la obligación del legislado ordinario de legislar en el sentido de hacer efectivas tales garantías; en otras palabras, le obligan a establecer - en la regulación correspondiente normas que garanticen la defensa del honor y de la moral”. Hace referencia a la CN vigente para 1957.

136 Dentro de esta línea de pensamiento, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia definitiva pronunciada el 23-I-15, relativa al proceso de inconstitucionalidad clasificado bajo la referencia 53-2012, consideró: “se entiende que el daño moral constituye una de las formas de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos psíquicos sufridos como consecuencia de la violación de ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la angustia u otras manifestaciones del impacto emocional o afectivo de la lesión de bienes inestimables o vitales de la persona”. Asimismo, la sentencia definitiva pronunciada el 29-V-14, por el Juzgado Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de daños y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC-5CM2, sostuvo una idea similar, al decir: “el daño moral lo que causa es dolor interior, angustia, aflicción física o espiritual, humillación, desprecio, impotencia y marginación. Proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana”. Sin embargo, lo anterior no es totalmente cierto, pues el daño moral en sí mismo no se sustenta en el dolor humano, más bien éste es un efecto de él, sino en la desorientación axiológica que provoca el hecho dañoso y que se consolida en la decepción, inconformidad o inquietud del individuo, respecto de su yo en relación a los patrones morales que ha interiorizado durante su desarrollo social, tales como la idea de bueno y malo, puro e impuro, útil e inútil, perfecto e imperfecto y justo e injusto, entre otros.

137 Se ha dejado de lado la perspectiva antigua por la cual el daño moral se sustentaba en la satisfacción de un sentimiento vengativo. En el derecho romano el daño moral no fue ignorado, pero no fue considerado como un daño resarcible, como lo es hoy en día. Los juristas romanos advirtieron que la satisfacción del daño moral no era una reparación sino una venganza. Por eso le otorgaron acciones independientes, la principal de las cuales era la actio iniuriarum que comprendía tanto las lesiones físicas como las morales, desde una perspectiva no patrimonial. Ellos no le otorgaron una indemnización al daño moral, sino la posibilidad de una satisfacción, esta es, la satisfacción del deseo de que el agresor le pasara también algo, que sufriera cuando menos en su patrimonio.

Vid. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad…, Ob. cit., pp. 95-97.

138 “Puede resultar riesgoso llegar a confundir el daño psíquico con el moral, dado que esto implica la confusión de los discursos, de las normas con la ley, de la moral con la ética, de lo psicopatológico con lo axiológico. Se entiende, obviamente, lo peligroso que puede resultar en cualquier caso confundir un diagnostico con un juicio de valor” Vid. MILMANIENE, José E., “El daño psíquico”, en AA.VV., Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, Coordinador Carlos A. Ghersi, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 69.

139 La responsabilidad moral de la que acá se habla no es la responsabilidad moral conceptualizada por Arturo Alessandri Rodríguez. El referido autor, diferenciando la responsabilidad moral de la responsabilidad jurídica, ha dicho que la primera “proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión”. Vid. RODRIGUEZ, Arturo A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 11. La responsabilidad moral de la que acá se habla proviene de infringir los mandatos jurídicos y por cuya infracción se afecta la dimensión axiológica del individuo, es decir, la responsabilidad moral tiene trascendencia jurídica por afectar la integridad moral del sujeto.

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psíquica respectivamente – los cuales pueden agruparse bajo la idea de responsabilidad transmaterial o metamaterial–, como parte del gran universo de la responsabilidad civil.

En términos generales, la idea de responsabilidad denota la calificación de ser el titular o ejecutor de algo-consecuencia por la realización de otro algo-causa140. Este algo no deja de ser la interacción social de los individuos141 – en forma de acciones u omisiones –, porque es esa interacción la que determina la estructura y funcionamiento de las instituciones sociales y la comprensión del mundo por parte de los sujetos. En otras palabras, el concepto de responsabilidad denota la calificación que se hace de un fenómeno, a través del cual se dice que por él se ha alterado el estado o equilibrio de otro. El aumento de la temperatura, por ejemplo, es la responsable de la ebullición del agua, así como la rotación de la tierra es la responsable de la sucesión permanente de los días y las noches. En materia de daños, el concepto de responsabilidad denota la calificación que se hace del comportamiento de una persona – natural o jurídica –, a través de la cual se dice que por él se ha alterado el estado o equilibrio de otra142.

Así, en determinados casos, la muerte de un hombre es responsabilidad de la mala praxis médica de otra persona, así como la dislocación del hueso de un individuo es responsabilidad del golpe provocado por otro. De este modo, el daño transmaterial o metamaterial ocasionado a una persona es el resultado de la acción u omisión de otra, donde la víctima o damnificado es el que experimenta el daño y el agresor el que lo origina. La relación entre damnificado y agresor viene dada por el nexo causal que atribuye la responsabilidad del daño cometido.

Dentro del derecho de obligaciones y al margen de enunciados tautológicos, “la noción de responsabilidad representa la necesidad que tiene el contraventor de reparar las consecuencias nocivas de su acción, indemnizando a su víctima”143. En su acepción más amplia, “la noción de responsabilidad implica la de culpabilidad, que es la que, de ordinario, constituye su fundamento – generalmente para el derecho penal –. Pero 140 Un ordenamiento jurídico puede fundamentarse desde la perspectiva de los derechos o de las obligaciones, en el sentido que los comportamientos se califican por las prerrogativas que tienen los individuos o por las imposiciones que se les asignan. Desde la perspectiva de las obligaciones, la responsabilidad traduce la posición de quien no ha cumplido la obligación; y desde la perspectiva de los derechos, la responsabilidad traduce la posición de quien goza del derecho. En la actualidad se habla de la obligación de cumplir lo pactado, como parte de la responsabilidad contractual, y de la obligación de no dañar a nadie, como parte de la responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictiva.

141 La responsabilidad se produce por el vínculo relacional entre el ego y el alter, que dispone de gratificaciones o afectaciones por la interacción histórica entre ellos. No existe responsabilidad fuera de la interacción social concreta de los individuos; sin embargo, excepcionalmente existen vínculos relacionales en forma de presunciones (como la presunción de paternidad) o de abstracciones contractuales (como la relación del Estado y el ciudadano). En este último caso el Estado y el individuo no interactúan directamente, pues la relación del Estado con sus ciudadanos siempre está mediada por otras personas, pero debido al pacto social que los une, el primero puede ocasionarle daños al segundo por el incumplimiento de sus obligaciones establecidas.

142 En materia de daños, “para que se engendre la responsabilidad no basta con la ejecución del acto, es indispensable, pues, que el acto cause un daño”. Vid. RODRIGUEZ, Arturo A., De la responsabilidad…, Ob. cit., p. 11. Sin daño no hay responsabilidad civil; sin daño moral no hay responsabilidad moral.

143 Vid. BONNECASE, Julien, Elementos de derecho civil, Tomo II, traducido por José M. Cajica Jr., Editorial José M. Cajica, Puebla, México, 1945, p. 410. El referido autor sostiene que la noción de responsabilidad traduce la vida de las reglas de derecho y su fuerza obligatoria, puesto que se reduce a decretar la reparación del daño causado a otro, con motivo de la violación de una regla de derecho, a la cual se encontraba sometido el autor del perjuicio. Quiere decir, entonces, que la idea de responsabilidad se entiende sólo por la existencia de una obligación que la precede, fuera de la cual la responsabilidad no tiene ningún sentido.

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en derecho civil, la responsabilidad no se define por su fundamento, que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para su autor. Puede, pues, definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”144. La responsabilidad, entonces, es el elemento teórico que desnuda y revela el sujeto a quien se le imputa la titularidad de la obligación. La obligación sólo existe porque concurre un antecedente que la crea, este antecedente no es otro que la causa que la inspira, causa que es verificable por el criterio de responsabilidad jurídico establecido.

Es importante aclarar que la responsabilidad no es una sustancia, un objeto o un elemento del ser, sino una descripción, una atribución o una calificación de su hacer145. La responsabilidad del ser se expresa en lo que hace, porque con su conducta alteró el equilibrio de otro. En el punto intermedio entre el equilibrio y la alteración hay una relación de responsabilidad y culpabilidad, que se explica por la relación lógica de causa y efecto. Una vez que se ha acreditado el nexo causal entre los sujetos, es decir, luego de haberse comprobado la relación de causa y efecto del acto dañoso, se configura una de las condiciones más relevantes para imponer la sanción, ya como compensación o ya como castigo. Existe, por tanto, la siguiente sucesión de momentos: interacción humana/alteración de estado/calificación de la responsabilidad/sanción.

La responsabilidad se reviste de adjetivos especiales con los cuales se organiza la actividad judicial del Estado. De ordinario se habla de responsabilidad civil y penal, y de manera especializada se habla de responsabilidad administrativa, moral, ambiental y social146. La responsabilidad civil no se manifiesta en todos los comportamientos que alteran el equilibrio de los individuos, sino sólo en aquellos que logran alterar un estado significativo de los mismos, es decir, cuando resultan ser jurídicamente relevantes, y tienen esa calidad cuando giran en torno a un acuerdo más o menos generalizado de parte de la colectividad en proteger un interés o deseo compartido. Por tanto, la responsabilidad civil de un acto viene dada por la trascendencia o magnitud del desequilibrio ocasionado, así como por las circunstancias que subyacen en el individuo y sus actos dañosos. De este modo, la responsabilidad civil atribuida a un hombre que lesiona con un arma de fuego a otra persona, no es la misma que la de un niño que golpea con un objeto de goma la cabina de un vehículo. En el primer caso la trascendencia del daño habilita los cargos que apareja la responsabilidad civil – y quizá penal –, mientras en el segundo caso la trascendencia jurídica del daño no logra evidenciarse.

144 Vid. RODRIGUEZ, Arturo A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Imprenta Universitaria, Universidad de Chile, Santiago de Chile, s.a. p. 11. Es importante valorar que “la mera antijuricidad del obrar no da pie a la responsabilidad; la misma requiere del daño. No todo perjuicio amerita un resarcimiento, pues que los hay justificados”. Vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge y Miguel A. PIEDECASAS, Código civil comentado. Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, pp. 11-12.

145 Como la responsabilidad no es una sustancia, su contenido y alcance no está predeterminado y, por tanto, su calificación no está adherida al destino del individuo. Por ello, certera fue la acción de cambiar la presunción de culpabilidad por la presunción de inocencia, así como la de configurar el debido proceso para destruir la inocencia e imponer la responsabilidad.

146 También se habla de responsabilidad profesional, administrativa, disciplinaria, deportiva, gremial, entre otras.

Vid. PADILLA y VELASCO, R. A., Responsabilidad moral en materia de familia, Revista Ventana Jurídica Número 13, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, Enero – Junio de 2015, p. 295.

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Desde una perspectiva tradicional, el equilibrio alterado puede ser de orden material o patrimonial o de orden personal o extrapatrimonial (o transmaterial). En el primer caso se puede hablar de daños y perjuicios y en el segundo de daño moral y de daño psicológico. Ejemplo del primero es el daño ocasionado a la cabina de un vehículo con un objeto corto-punzante y ejemplo del segundo es la afectación provocada a una persona por la difusión de su imagen sexual de forma no consentida.

El objeto es el destino del daño material y el sujeto lo es del daño transmaterial. El primero tiene un carácter social que afecta a los objetos, mientras el segundo posee un carácter individual que afecta a los sujetos147. En otras palabras, la interacción dañosa de los individuos puede tener un doble foco de impacto: los estados materiales mediados por relaciones objetivas y los estados transmateriales determinados por la integridad subjetiva.

El daño material puede tener efectos indirectos sobre el sujeto, pero en este caso habrá que diferenciar el tipo de daño material y transmaterial provocado, como ocurre con el despido injustificado del empleado, el desprestigio profesional de una persona, las lesiones físicas ocasionadas a un niño, la imposición de actos sexuales a la pareja o el abandono material de los hijos, provocan afectaciones en la dimensión moral o psíquica de la víctima. Significa, entonces, que existen actos dañosos que son puros en su alcance material o transmaterial, así como actos dañosos que en su simplicidad concurren en el ámbito material y transmaterial de su alcance148.

El daño moral se produce por el desequilibro del orden axiológico interiorizado y el daño psicológico por el desequilibrio del orden mental normalizado. El daño que producen es un daño transmaterial o metamaterial, por cuanto trasciende de cualquier limite corporal o típicamente sensible. El daño moral y el daño psíquico están “más allá de lo material”, de modo que su responsabilidad sobrepasa el carácter puramente civil del patrimonio. Este desequilibrio se subsume más bien en la idea de responsabilidad transmaterial. No es lo mismo que el arrendatario incumpla su obligación derivada del contrato de arrendamiento – que produce una afectación material o económica para el arrendante –, que una persona sufra un desequilibrio axiológico por haber sido sometida a constantes prácticas sexuales indeseadas – que produce una afectación en su integridad moral –. Por igual, el daño generado es totalmente diferente entre quien se vio en la necesidad aflictiva de pagar un crédito que no debía – y descuidar otras necesidades imprescindibles – y quien vio anulado su proyecto de vida como cirujano o pianista luego de habérsele lesionado las manos – lo cual altera su orden mental normalizado149 -. Por igual, es diferente el daño moral que experimenta la 147 Existiría un desequilibrio social en la medida que se destruye un objeto cuya propiedad le pertenece legítimamente a otro, lo que impone la responsabilidad civil de restaurar el desequilibrio material ocasionado, y penal si la acción responsable integra el listado de conductas típicamente punibles. Por otra parte, existiría un desequilibrio individual en la medida que se altera el orden axiológico interiorizado por los sujetos, lo que impone la responsabilidad civil de restaurar el desequilibrio personal ocasionado, y penal si la acción responsable integra el listado de conductas típicamente punibles. El daño en el objeto repercute en el patrimonio de su titular, de modo que todo daño material es indirectamente un daño personal.

148 Un mismo comportamiento puede producir un daño material o patrimonial junto a un daño personal o extrapatrimonial, como sucede con los ilícitos penales que protegen bienes jurídicos relacionados con la integridad personal o con las relaciones familiares que resaltan el carácter asistencial de la especie humana y no sólo la expresión material de las mismas.

149 “Toda injuria traumática que lesiona un órgano o deteriora una función, repercute en el psiquismo en función directa del valor narcisista de la parte del cuerpo atacada”. Vid. MILMANIENE, José, “El daño psíquico…, Ob. cit., p. 64.

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persona que fue condenada como ladrón de forma injusta, que el daño psicológico que experimenta el padre que ve morir a su hijo en manos de sus asesinos; al igual que es diferente el daño moral que vive la mujer que es acusada de prostituta, que el daño psicológico que vive la mujer que fue expuesta a constantes humillaciones públicas por parte su pareja. Incluso, el daño que sufre una persona físicamente discapacitada al ser excluida como inútil y el daño que sufre el padre por la desaparición forzada de su hijo por parte de grupos criminales, es totalmente diferente. La honradez de la persona condenada como ladrón, la honorabilidad de la mujer acusada de prostituta y la dignidad de la persona excluida por su condición física, no tienen el mismo sentido que el trauma de ver morir a un hijo, la baja autoestima que provoca la humillación y el duelo insuperado de quienes guardan la esperanza de ver con vida a un ser querido.

Simplemente, daño moral y daño psicológico no son lo mismo, y la responsabilidad que engendran tampoco lo es.

2. Responsabilidad contractual y extracontractual150 El daño transmaterial puede derivarse de relaciones contractuales o de relaciones extracontractuales. Por ello, antes de hablar propiamente del daño moral y del daño psicológico es necesario diferenciar la responsabilidad civil de la responsabilidad contractual. Al respecto, debe decirse que los sujetos de derecho son entidades interactivas que integran un sistema de participación social bajo patrones de libertad, autonomía y responsabilidad. La libertad significa no sujeción interactiva, salvo las consideraciones del orden jurídico. Autonomía significa dirección y determinación propia. Responsabilidad significa vinculación a las consecuencias producidas por las acciones realizadas bajo indicadores de libertad y autonomía, vinculación que se traduce en gratificaciones o sanciones. Todos los individuos son responsables por las acciones libres en sus causas, porque en un sistema de participación social todos los individuos están vinculados entre sí, de manera general o de manera cualificada. La vinculación general impone el deber de no dañar151 y la vinculación cualificada impone el deber de respetar el pacto consentido; así nacen, en términos generales, las ideas jurídicas de responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad civil contractual respectivamente.

La génesis de la responsabilidad jurídica, en toda su riqueza y complejidad lógica, se deriva de las disposiciones que el poder jurídico del Estado impone. Esas 150 Sobre este apartado puede verse la sentencia pronunciada por la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, en el incidente de apelación número 61-4CM-16-A. 151 “Es conocida la postura de los positivistas en punto a limitar la juridicidad a la legalidad y, por tanto, la antijuricidad a la violación de la ley, reglamento u ordenanza; dejando a fuera otras fuentes como son los principios generales y las buenas costumbres (…). Adquiere enorme importancia, como principio general del derecho, que da pie a la responsabilidad, el del neminem laedere o no dañaras. No hay un derecho a dañar y, muy por el contrario, que todo daño, al menos como regla, aparece como la violación de aquel apotegma fundamental, originando un derecho al resarcimiento, para la víctima, y creando para el victimario el deber de volver las cosas al estado anterior. Desde otro ángulo, la antijuricidad se configura no sólo con el obrar prohibido, sino también con el actuar en abuso del derecho”. Vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge y Miguel A. PIEDECASAS, Código civil comentado. Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, p. 13. “Abuso del derecho es el uso malicioso, reprobado y reprobable, ilegitimo de un derecho por parte de quien es su titular.

Cuando el ejercicio del derecho es abusivo, también será culpable o doloso, de manera que por la sola aplicación de las reglas generales sobre la responsabilidad extracontractual resulta obligado a indemnizar quien en ejercicio abusivo de su derecho daña a otro”. Vid. TERRAZAS PONCE, Juan David, “Abuso del derecho: definiciones en torno a su origen”, en AA.VV., Estudios de derecho privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Universidad Andrés Bello, Santiago, Chile, 2011, p. 283.

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disposiciones no son otras que las fuentes de las obligaciones, porque la configuración de las obligaciones sólo es posible por la vinculación de responsabilidad que integra. Para advertir la naturaleza de la responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual, es necesario considerar la fuente de obligación en la que desemboca o podría desembocar. Las fuentes de las obligaciones civiles tradicionales se enuncian en el artículo 1308 CC. Este artículo establece que las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, faltas y de la ley. En este artículo confluyen las obligaciones jurídicas que emergen por responsabilidad contractual y extracontractual.

Según la legislación salvadoreña, la responsabilidad civil se clasifica, en atención a su génesis o procedencia, en dos clases: contractual y extracontractual. Responsabilidad contractual es la que se origina en razón del incumplimiento o el cumplimiento tardío o imperfecto de una obligación previamente establecida por medio de un contrato, según se regula en los artículos 1426 al 1430 CC. El factor clave, en este caso, es la existencia previa de un contrato y su obligatoriedad para las partes. Responsabilidad extracontractual es la que se deriva de la comisión de un hecho ilícito civil, como el delito, cuasidelito o falta, y no del incumplimiento de una obligación preexistente contractualmente, tal como lo disponen los artículos 2035 incisos 3° y 4° y 2065 CC. El factor clave, en este caso, es no sólo la inexistencia de un contrato, sino también el comportamiento dañoso del sujeto que debe responder por la sanción merecida.

En otras palabras, toda vinculación jurídica que se derive de un hecho que opera al margen de una estipulación contractual debe estimarse de carácter extracontractual.

Todas las acciones son objeto de responsabilidad extracontractual, excepto aquellas que se expresan o materializan por un principio de acuerdo contractual debidamente formalizado. La especial calificación de responsabilidad contractual obedece no a la simple existencia de un contrato sino a la inspiración que lo engendra, esta es, la autonomía de la voluntad de los sujetos de derecho.

De conformidad al artículo 1309 CC, contrato es una convención en virtud de la cual una o más partes se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es esa convención, es decir, esa concurrencia de voluntades, la que justifica la ponderación especial de la naturaleza de la responsabilidad contractual.

Cuando esa concurrencia de voluntades engendra obligaciones estamos en presencia no de una simple convención sino de un contrato. El valor de la palabra y el significado del compromiso inter-partes debidamente formalizado es el punto esencial por el cual la responsabilidad contractual existe de manera paralela a la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contractual procede, entonces, por el compromiso adquirido en la concurrencia de voluntades debidamente formalizada.

La responsabilidad extracontractual, por su parte, no está subordinada a la concurrencia de voluntades debidamente formalizada, porque su génesis está en los valores y principios que organizan la vida en sociedad, bajo criterios de paz, equilibrio y continuidad social. De manera más precisa, la responsabilidad extracontractual es la imposición derivada de principios generales del derecho, como el principio de no dañar a otros, por el cual ninguna persona está en la necesidad de soportar la reducción de sus capacidades de ser y hacer a causa de otros. Nadie está en la obligación de soportar un daño o el menoscabo de sus derechos, salvo que existan razones suficientes 72

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que lo justifiquen, según lo estime el poder jurídico estatal (como el cumplimiento de la pena). Así las cosas, debe entenderse que la responsabilidad extracontractual procede por el quebrantamiento del principio universal de no dañar a otros sin un motivo jurídico que lo justifique152.

El hecho dañoso por el cual se imputa la responsabilidad es un hecho ilícito.

Todo hecho ilícito significa la lesión de una norma jurídica. El hecho ilícito comprende dos manifestaciones concretas, que son: a) el delito y el cuasidelito o culpa. El delito consiste en la comisión de un hecho ilícito con la intención de dañar, es decir, con dolo, como ocurre en el homicidio y la estafa. La falta es un hecho ilícito intencional de menor gravedad al delito. El cuasidelito o culpa es un hecho ilícito cometido por simple descuido o negligencia, sustraído de toda inclinación intencional de perpetuar el daño. Lo anterior es confirmado por lo dispuesto en el artículo 2035 CC. El cuasicontrato, por su parte, es un hecho lícito que engendra obligaciones, pero sin que preexista el concierto o concurrencia de voluntades entre las partes, como si sucede en el contrato. Por la falta de convención el cuasicontrato se excluye de la responsabilidad contractual y se adhiere a la responsabilidad extracontractual. Esto último confirma la idea de que es la convención previa la que pondera el carácter contractual de las relaciones intersubjetivas.

En el caso de la responsabilidad contractual debe acreditarse: 1) la existencia y validez del contrato; 2) el incumplimiento o el cumplimiento tardío o imperfecto de una obligación previamente establecida por medio de un contrato (concierto de voluntades formalizado que engendra deberes); 3) el nexo contrato-daño; y 4) el perjuicio causado.

En el caso de la responsabilidad extracontractual debe probarse: a) la existencia del hecho u omisión dañosa; b) el dolo o culpa con que el mismo se ejecutó; c) el perjuicio causado; y d) el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio.

La persona que considera que se le ha ocasionado un daño por la inobservancia del pacto contractual debe promover la acción indemnizatoria dentro de los veinte años a la fecha en que el daño se perpetuó, bajo pena de prescripción de la acción, de conformidad a lo establecido en el artículo 2254 CC. Cuando el daño es producto de un delito, falta o cuasidelito, debe iniciarse la acción respectiva antes de los tres años, bajo pena de prescripción de la acción, según lo disponen los artículos 2065 y 2083 CC. Ahora bien, es posible que el daño sea el producto de actos perjudiciales derivados de un pacto contractual y de la interacción social dañosa, de modo que el daño se produce por la inobservancia perfecta del contrato y por la violación del principio general de no dañar. En este tipo de casos el daño tiene una relación subyacente de 152 Existen actuaciones de la administración pública que pueden generar daños en virtud de relaciones extracontractuales. Por ejemplo, “Los archivos fetales de los que habla la Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio tienen una finalidad estadística (…), pero de anotarse información falsa en ellos, como sería el caso, por ejemplo, de atribuirle a una mujer el aborto consentido del nasciturus o el fallecimiento del producto de la concepción cuando no es verdad, puede dar lugar a la remoción del instrumento, incluso, dependiendo de las circunstancias del caso, a un resarcimiento por dicho acto”. Vid. PALACIOS MARTINEZ, Cristian Eduardo, El Estado Familiar: de la ineficacia de los asientos del Registro del Estado Familia, Colección Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Editorial Aequus, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2016, p. 136.

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naturaleza contractual y extracontractual; y en atención a ello, se perfilan una serie de teorías que no serán tratadas en esta ocasión.

3. Daño moral y daño psicológico El daño, en términos legales, provoca la necesidad aflictiva de responder por él, en el sentido que quien daña, por acción u omisión, está obligado a restaurar el orden de cosas alterado por el daño. El concepto de daño se relaciona con las ideas de detrimento, menoscabo, perjuicio y lesión, pues representa la invasión negativa de la realidad interactiva del individuo. Sin embargo, esta forma de concebir el daño se corresponde mejor con la idea de daños materiales, por cuanto la simple idea de daño invoca una categoría física ajena a la espiritualidad o moralidad del sujeto.

En concordancia con la idea referida, algunos psicólogos se resisten a aceptar el concepto de daño psicológico, al estimar que la idea de daño no se corresponde con las afectaciones psicológicas que una persona pueda sufrir, porque el daño denota una realidad física o corporal y no una realidad mental o espiritual, pues éste existe en la colisión de dos vehículos, en la fractura de un hueso o en la fisura de otro elemento tangible. En cambio, lo que comúnmente se llama afectación psicológica no se somete a las reglas de restauración física o patrimonial153, pues el proceso para restablecer o reparar el desequilibrio psíquico ocasionado – si es que se puede –, obedece a reglas extra-corporales que no se identifican con la pura idea de daño. De ahí que algunos psicólogos prefieren hablar de huellas o hallazgos de afectación psíquica154, antes que de daño propiamente dicho.

De forma similar se podría hablar de huellas o hallazgos de afectación moral.

Incluso, esta conceptualización se entrelaza mejor con la forma de sobreponerse al daño ocasionado, puesto que mientras la reparación del daño material es mecánica o metódica, la reparación del daño transmaterial es estratégica y dinámica.

Daño moral. Lo primero que debe decirse es que el daño moral no se manifiesta sobre elementos psíquicos, a pesar que la posturas académica tradicional considera lo contrario155. Marco Cos, por ejemplo, señala que “Los bienes agraviados por el daño moral son los derechos personalísimos del individuo, su dignidad, honorabilidad, 153 Según Fernando Granda, “Los juristas romanos, fieles a su espíritu concreto, agudos observadores de la realidad, comprendieron que la palabra daño – en su sentido jurídico de daño reparable –, sólo puede ser patrimonial: es un requisito esencial del daño que implique una lesión patrimonial”. Vid. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad…, Ob. cit. p. 95. Hay mucha razón en esto, pues la reparación del daño material puede realizarse por el poder liberatorio de una indemnización pecuniaria, pero la reparación del daño moral o psíquico no, pues lo transmaterial no experimenta un daño en estricto sentido. Según el referido autor, “Cuando el daño moral puede ser expresado en términos económicos (el costo de la cirugía plástica que restablecerá el bello rostro herido de una mujer, la pensión o renta para una pareja de ancianos que han perdido en un accidente al hijo que cuidaba de sus sustento), deja de ser daño moral para convertirse ya sea en daño material emergente, ya sea en lucro cesante”. Vid. Ibídem, p. 94. Sin embargo, la imprecisión de esto último radica en que la idea de daño moral se confunde con sus consecuencias materiales. El hecho que una afectación moral produzca consecuencias materiales no le resta el valor transmaterial que posee.

154 El psicólogo y catedrático de la Facultad de Ciencias y Humanidades de la Universidad de El Salvador, Bartolo Atilio Castellanos Arias ha sostenido una idea como ésta, según conversaciones sostenidas en clases.

155 Se ha afirmado: “mientras el daño en general es el mal o perjuicio producido a una persona o bien, moral es el que recae sobre el conjunto de elementos psíquicos”. Vid. MARCO C., J, M., Aspectos procesales…, Ob. cit., p.159. Asimismo: “no puede estar de acuerdo en que el daño moral es diferente del psíquico”. Vid. PADILLA y VELASCO, R. A., Responsabilidad…, Ob. cit., p. 313.

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sosiego, facultad mental o espiritual”156; y que el daño moral tiene sus orígenes en la doctrina francesa que lo denominó domages morales. Carlos Ghersi ha dicho que el daño moral “se trata de una lesión a los sentimientos y que tiene eminentemente carácter reparatorio o de satisfacción”157.

Sin embargo, el verdadero contenido del daño moral es el revestido de una moralidad mínima – un mínimo ético existencial –, pues se produce en la integridad de los valores interiorizados por cada individuo, a partir de los cuales éstos se forman una cosmovisión moral del mundo y se imponen un estilo de vida que organiza sus comportamientos. Por esa moralidad mínima los individuos reflejan una forma de pensar y organizan unos sentimientos, de manera que el kernel del daño es la integridad moral de la persona humana. De este modo, por ejemplo, el individuo se priva del uso de palabras soeces contra otras personas por la creencia de que las mismas son dignas de respeto, al igual que se abstiene de robar o hurtar no sólo en virtud de la propiedad privada, sino también porque existe un código moral que le dice que eso no debe hacerse. Además, guarda su integridad sexual en la creencia de que su cuerpo y lo que él representa es un valor que le impone un sentido moral a su vida o a su pareja. Respeta la vida y se abstiene de atentar contra ella no sólo por el temor de la norma legal o religiosa, sino también por el imperio de la moral que la instituye como un valor supremo.

En otras palabras, en el sujeto existe una moralidad mínima en equilibro que no debe ser alterada bajo riesgo de incurrir en responsabilidad moral. Cuando una persona es obligada a matar a un ser querido, a incursionar en redes de prostitución o a cumplir injustamente la pena de prisión, se altera el equilibrio de su moralidad mínima, al margen del daño psicológico que esto le puede ocasionar.

La moral se impone por la existencia de pautas axiológicas, tales como las nociones de bueno y malo, justo e injusto, verdadero y falso, útil e inútil, necesario e innecesario, entre otras. El daño moral altera las pautas de orientación axiológica que el individuo ha interiorizado, según lo que la sociedad le ha enseñado. Cuando una persona sufre un daño moral lo que realmente experimenta es la alteración del orden axiológico aprendido en sociedad, de modo que existe la posibilidad de que otros miembros de la misma también pueden ser víctimas de un daño similar o idéntico.

Es verdad que la moral es subjetiva, pero mucho más cierto es que la posibilidad de su afectación compartida le da un carácter más objetivo. Así, cuando la población de un país es sometida a prácticas inhumanas, como torturas, violaciones, trabajos forzados injustificados, experimentos de laboratorio, exterminios y otras acciones semejantes que reducen su condición moral, ya sea por incidencia de las guerras158 o por estrategias geopolíticas, no se puede negar que el daño transmaterial alcanza un 156 Vid. MARCO C., J, M., Aspectos procesales…, Ob. cit., p. 159.

157 Vid. GHERSI, Carlos R., Teoría general…, Ob. cit., p. 67. Sobre la teoría de la satisfacción dentro de la teoría del daño moral véase: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad…, Ob. cit., 2001, pp.

95-97.

158 Es necesario preguntarse si una colectividad de individuos pueda demandar en daños transmateriales al Estado, como cuando una población experimenta las secuelas nocivas de la guerra y el victimario obró en el exceso de sus poderes militares contra ella. O en el peor de los casos, cuando la población no tenía ninguna relación en el conflicto bélico, o cuando el daño se sustentó en causas de exterminio por razón de raza, sexo, creencia, condición social u otra razón semejante. La postura personal no puede ser negativa.

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orden generalizado que le brinda un carácter más objetivo. No podría argumentarse, por ejemplo, que el daño moral de una mujer que fue violada es demasiado subjetivo para ser tutelado, si un buen número de mujeres confirman el mal que eso les ocasiona, luego de haber tenido por lo menos una experiencia igual o similar, y luego de haber sido corroborado por la razón.

También es posible que el entendimiento del daño moral venga dado por la incidencia de determinados sentimientos inmanentes que acompañan a la naturaleza, como el sentido de protección y asistencia de las especies biológicas y, sobre todo, por el sentido de razón y afecto que se impregna en la naturaleza humana. Por ello, se sabe que el abandono de los hijos o el no reconocimiento de la paternidad es causa de daño moral. No puede alegarse la subjetividad del daño de un hijo que no fue reconocido por su madre si existe una pauta normativa que impone la asistencia filial – lo cual implica el reconocimiento de la paternidad o de la maternidad –. En este tipo de casos, la condición humana es el presupuesto de la condición moral de sus propios miembros, en el sentido que los individuos no pueden sustraerse de una realidad que les absorbe naturalmente.

Nadie, por ejemplo, podría negar que la ausencia de amor y el quebrantamiento de la indemnidad sexual no alteran el equilibrio moral mínimo de los sujetos, pues en el desarrollo histórico-social los individuos han instituido un código moral que los orienta o recrimina dentro de los límites de lo que han podido interiorizar de él.

Quiere decir, entonces, que el entendimiento del daño moral no sólo es a posteriori – sustentado en un marco de experiencias compartidas que dan fe de él –, pues también puede tener un fundamento a priori – según el sentido de dignidad humana –, por el cual se comprende que una acción representa una invasión negativa en la interacción de los individuos, aunque no exista una vivencia que lo testifique. Según esto último, la violación y el homicidio se saben nocivos a la personalidad humana sin necesidad de otras personas y experiencias que lo confirmen.

A pesar que los individuos no comparten los mismos rasgos morales, se sabe que comparten una abstracción o noción de los mismos, como si se tratare de un imperativo universal que les instruye en función de la razón. Por ejemplo, saben que no se debe matar, pero no saben si deben hacerlo bajo el pretexto del aborto o la eutanasia. Más allá de esto, lo que interesa destacar es que la subjetividad del daño moral no es excusa para su tutela judicial efectiva, en virtud que existen parámetros objetivos para considerar que esa subjetividad se difumina por la moralidad mínima depositada en cada individuo y por la cual tienen la capacidad de comprender el daño experimentado por el otro.

La moral individual, entonces, se contrasta con la moral imperante dentro de la colectividad, a partir de los rasgos generales que se entrelazan entre cada sujeto. Esta moralidad compartida es la que difumina la subjetividad del daño moral y, al mismo tiempo, la que lo exime de su prueba. Ahora bien, se exime la prueba del daño, no la prueba del hecho que lo origina. Es verdad que esto no puede dar criterios para cuantificar el daño, pero si para evaluarlo, no de forma arbitraria como lo dice la jurisprudencia159, sino de forma racional como lo impone el sentido de la dignidad 159 Se ha dicho: “(…) debe estarse a lo que en cada hecho en particular el juzgador valore en su conjunto, basándose

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humana. El juez no debe resolver casos iguales de forma diferente, pues ahí estaría lo arbitrario, sino que en cada caso debe respetar el sentido de la moral mínima que lo ordena y que lo alza como defensor de los valores constitucionales que organizan la vida en sociedad.

El sentido de humanidad y los valores que ella encarna es la prueba misma del daño. El fundamento de la exención de prueba se encuentra en que determinados hechos provocan consecuencias adversas a la realidad interiorizada por el individuo.

Escupirle a la cara a una persona quizá no producirá un daño material, pero si una afectación personal. Acciones repetidas de forma prolongada en el tiempo como éstas pueden estar aparejadas a reacciones adversas en la realidad individual. La colectividad no puede negar que las desapariciones forzadas de los hijos provocan un daño transmaterial en sus padres, así como el juez no puede negar que la violación provoca un daño moral en la victima, aun cuando él no ha tenido una experiencia igual que lo confirme. ¿Qué le produce esta seguridad? El imaginario moral que le instituye la sociedad. Este imaginario instituye reglas compartidas que avalan o reprochan los comportamientos humanos.

Es verdad que la magnitud del daño moral experimentado puede ser relativa, pero la nocividad del mismo no lo es, pues una cosa es la existencia del daño y otra la profundidad del mismo. Por esto es posible imponer un carácter flexible a la cuantificación del daño moral y un carácter esquemático a su evaluación. El carácter esquemático de la evaluación del daño moral significa que, comprobado el hecho que se sabe dañoso según el imaginario moral, se reputa existente el daño en el individuo.

Esta presunción se fundamenta en el imaginario moral de la sociedad, el cual, a su vez, se sustenta en la moral mínima en equilibrio de cada individuo160. Bajo esta lógica actúa el juez cuando afirma que el daño moral “debe acreditarse por la sola comisión del hecho antijurídico, porque se trata de una prueba in re ipsa, es decir, que surge de los hechos mismos”161.

La existencia de hechos que hacen presumir la existencia de otro tipo de hechos no es una lógica ajena al derecho; por ejemplo, la jurisprudencia familiar aplica este tipo de argumentos – aunque quizá no es consciente de ello –, cuando dice que las necesidades alimenticias del hijo discapacitado o menor de edad no requieren prueba, pues se presumen por su misma condición. Desde esta óptica, un catálogo de hechos dañosos no sería el mejor método para evaluar el daño moral, pero en defecto de la fundamentalmente en la sana crítica y en el prudente arbitrio judicial”. Véase la sentencia definitiva pronunciada el 29-V-14, por el Juzgado Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de daños y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC-5CM2.

160 Siguiendo a Cornelius Castoriadis y su noción del teukhein, puede afirmarse que la sociedad diseña y fabrica al individuo, al mismo tiempo que el individuo instituye a la sociedad, de modo que entre ellos existe un flujo reciproco de prácticas y creencias por las cuales se manifiestan. El individuo es un individuo sólo en la medida que está mediatizado con sus semejantes, pues el individuo, antes de ser un individuo, deviene como otro sujeto fabricado en conjunto. Vid. CASTORIADIS, Cornelius, La institución imaginaria de la sociedad, Traducido por Antonio Vincens y Marco-Aurelio Galmarini, Tusquets Editores, Buenos Aires, 2007, pp. 351-356. En esta fabricación cultural de individuos se insertan cargas axiológicas que son compartidas entre ellos y por la cual pueden estandarizar los rasgos morales que los configuran.

161 Véase, por ejemplo, la sentencia definitiva pronunciada en el proceso 03682-12-PC-5CM2, que ya ha sido relacionada.

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nada, si constituirá una herramienta clave para coadyuvar al juez en su función de ponderar y evaluar el daño. Por ello, la propuesta al legislador es la de organizar un listado de comportamientos dañosos, según los indicadores de un umbral axiológico mínimo, a partir del cual se haga presumir la existencia del daño, como luego se verá.

Mientras no exista un listado legal de hechos moralmente dañosos, el juez debe acudir a la teoría de la moralidad mínima y del imaginario moral para sustentar sus sentencias.

Como antes se dijo, el daño moral en sí mismo no requiere ser probado, pues se infiere del hecho antijurídico que lo genera y del imaginario moral compartido que lo interpreta. En ese sentido, el daño moral es un hecho exento de prueba, de modo que se rige por la teoría de los hechos morales exentos de prueba. Al igual que los hechos notorios y evidentes (artículo 314 ordinales 2º y 3º CPCM), los hechos morales no requieren ser probados. Entonces, la autorización para acreditar el hecho moral a partir de un hecho antijurídico que lo hace presumir, se sustenta en la idea que, en virtud del imaginario moral de los sujetos, se sabe que un hecho especifico es capaz de alterar el equilibro moral interiorizado.

El daño moral de la víctima debe confrontarse con el sistema de valores socialmente institucionalizado. Si para la sociedad la igualdad es un valor institucionalizado y para un individuo también lo es, el hecho de que éste haya sido discriminado negativamente por razones de raza, sexo, género o condición social, lo postulan a recibir una indemnización por daño moral. Lo mismo sucede con la fama familiar, pues los individuos pueden alegar daños morales por la afectación de la misma. Las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad transmaterial, pero no pueden ser víctimas de daño moral, pues no son titulares de una moralidad humana, aunque pertenecen a un universo axiológico que las posiciona, las juzga y las proyecta a la sociedad en la que interactúan. Las personas jurídicas no pueden sufrir un daño moral puro, pero si un daño transmaterial de orden social, en la medida que se les afecta su fama, estatus social o comercial, la calificación crediticia o cualquier otro aspecto metamaterial que sustente su reputación interactiva.

Daño psicológico. Según Milmaniene, “Este daño supone una modificación o alteración de la personalidad, que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones, entre otras; manifestaciones todas éstas que nos permitan a su vez valorar el grado de injuria padecida”162.

La psicología establece patrones que indican que determinadas conductas humanas son normales o no. De esta forma, el daño psicológico puede ser estimado bajo esquemas o patrones relativamente estables que indican que un individuo se encuentra objetivamente alterado a nivel psíquico. A pesar que constitucionalmente se reconoce el daño moral y no el daño psicológico, los tribunales de familia se inclinan por indemnizar con mayor convicción el daño psicológico antes que el daño moral.

Esto obedece a cuestiones prácticas, como el hecho de que los profesionales adscritos a los juzgados – principalmente los psicólogos –, no tienen la capacidad para determinar la existencia de daño moral, sino sólo el daño psicológico163. No existen peritajes 162 Vid. MILMANIENE, José E., “El daño psíquico…, Ob. cit., p. 68.

163 Se ha dicho, por ejemplo, en la sentencia definitiva pronunciada el 24-XI-15, en el incidente de apelación 230APC-2010, por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia: “El daño psicológico o moral ciertamente son difíciles de comprobar, sin embargo puede establecerse la intensidad del dolor sufrido, gravedad de la falta, circunstancias personales, aflicción, angustia, desesperanza, ansiedad, tiempo de duración, situaciones medibles psicológicamente a través de herramientas en la materia (…)”.

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morales, pero si psicológicos. El daño psicológico es a la estabilidad psíquica de la persona, lo que el daño moral es a la estabilidad moral de la misma. Un niño puede ser víctima de daño psicológico por parte de sus padres – quizá, a causa del discutido síndrome de alienación parental –, con mayor facilidad que de daño moral, sin que esto vede su procedencia, ya que su configuración dependerá de la madurez, capacidad racional e identidad axiológica que él se haya formado.

A diferencia del daño moral, el daño psicológico no necesita de una moral mínima ni de un imaginario moral colectivo, pues “La evaluación del daño físico se debe efectuar sólo en función de los síntomas y/o las prohibiciones que emergen luego de un hecho traumático. Es decir, nada se puede predecir sobre los posibles efectos de un trauma, dado que las relaciones humanas son de lo más dispares, variables y paradójicas, y únicamente se las puede valorar a posteriori, en tanto modificaciones sintomáticas efectivamente acontecidas.

Debe, por tanto, descartarse de plano la suposición imaginaria a apriorística sobre el grado de daño que se habrá de padecer (…). Se deben estudiar los síntomas, los bloqueos, y los cambios conductuales que se producen, y que son los que delatan la verdadera magnitud e importancia del daño psíquico padecido. La ciencia psicológica actual se basa en el estudio de las manifestaciones clínicas y nunca en las suposiciones y presunciones ideologizadas de un observador que se erige, equivocadamente, en la medida objetiva de las alteraciones.

Un daño psíquico se evalúa, pues, sobre la base de las alteraciones subjetivas que tienen entidad objetiva clínicamente, más allá de lo que la conciencia del sujeto proclama. Es decir, un daño puede ser mayor de lo que el mismo sujeto lo que padece supone, o menor de lo que él cree (…)”164.

El daño moral y el daño psicológico deben ser diferenciados165, no por la cualidad personal de quien lo sufre o lo provoca (aspectos subjetivos), ni por la necesidad de restaurar un aspecto extrapatrimonial, metafísico o extracorporal, sino por las alteraciones diferenciadas que producen (elemento objetivo), porque una cosa es provocar una afectación personal sobre la base de categorías morales y otra es provocar esa afectación sobre la base de categorías psicológicas.

El daño moral se produce en la estructura moral del individuo y por la cual se expresan los sentimientos, la dignidad, la reputación, la integridad, la paz, la estima social y la fama. El daño psicológico, en cambio, tiene un carácter más intelectual que sentimental, de modo que puede enmarcarse dentro 164 Vid. MILMANIENE, José E., “El daño psíquico…, Ob. cit., p. 66. Según el referido autor, con el fin de examinar el daño psicológico se pueden realizar “estudios de las asociaciones libres, de los sueños, lapsus, chistes, síntomas, etcétera; se pueden obtener referencias que permiten establecer y evaluar el daño, más allá de lo que alguien manifiestamente denuncia o reclama (…). Puede acontecer, por ejemplo, que luego de un accidente al cual no se le asigna mayor importancia, se comience a padecer un estado de apatía y abulia, que denuncia el inicio de una seria depresión” Vid. Ibídem, p. 66.

165 Existe jurisprudencia que acertadamente ha considerado esto. La sentencia definitiva pronunciada el 29-V14, por el Juzgado Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de daños y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC-5CM2, consideró: “Tampoco se debe confundir el daño moral con el daño psicológico, éste último deja secuelas patológicas que deben verificarse con dictámenes periciales; lo que no ocurre con el daño moral, dado como se ha dicho repetidamente sus impactos en la persona son de carácter personalísimo, tal como es la dignidad, el honor, la credibilidad, etc., que sus efectos solo lo conocen las personas mismas, pero que pueden ser vertidas al estrado” 79

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de determinados estándares científicos. Por otra parte, la forma de acreditar la existencia del daño moral es totalmente diferente a la forma de acreditar la existencia del daño psicológico, así como la forma de establecer el quantum del resarcimiento de uno u otro. Daño moral y daño psicológico son categorías diferenciadas que comparten un elemento en común: la personalidad interna de los individuos. Causar ignominia o vergüenza pública por depositar en la web un video de contenido sexual en contra de la voluntad de una persona, no tiene el mismo efecto que alterar el orden psicológico de otra persona por una acción de mal gusto – como hacerla víctima de extorsión, secuestro, amenazas o mentirle al informarle que sus hijos están muertos –. También debe valorarse el daño transmaterial ocasionado a las personas por conductas desmasificadas y generalizadas, como las derivadas de la crítica humorística producida en el mundo digital – los memes–.

4. Reparación y cuantificación del daño transmaterial “Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existente al tiempo del acto dañoso”166. La reparación del daño puede tener una finalidad resarcitoria o sancionatoria167. En el primer caso se trata de reparar el daño causado a la víctima y en el segundo de imponer una forma de castigo. La tendencia moderna es la de hablar de reparación, de ahí el nombre de la Ley de Reparación por Daños Morales. En propiedad, “El daño moral ya no es reparable, porque no es posible retornar al momento previo al sufrimiento moral que ha experimentado el perjudicado”168. Por ello, su reparación se limita a una prestación equivalente en suma de dinero o, en determinados casos, a una manifestación simbólica – como la solicitud de perdón, publicación de sentencia, cese del acto lesivo –, que busca mitigar el desequilibrio ocasionado. Es verdad que el daño transmaterial o extraeconómico, en estricto sentido, no puede ser reparado por medios materiales o económicos, pero también es cierto que la indemnización pecuniaria es una forma de justicia de las sociedades postmodernas. Sobre este punto la doctrina ya se ha pronunciado.

Una tesis sostiene que “Lo extrapatrimonial no es medible en dinero. Tampoco es reparable económicamente, porque pertenece a un orden de cosas diferente. El dinero es el caramelo que hace al niño olvidar el golpe. El hecho de que un daño sea inmaterial no implica necesariamente que no pueda ser reparado, solo que tiene que serlo mediante medidas que no revisten un carácter fundamentalmente económico”169. Una tesis contraria señala: “Parece obvio insistir en que lo no patrimonial no tiene traducción dineraria. Y que toda fijación de un monto resarcitorio por daño moral tiene algo de caprichoso o arbitrario. Aun admitiendo que el derecho es una ciencia blanda, de lo humano, distinto, cambiante. Pero acontece que la disyuntiva es ahora: indemnizar en dinero o no indemnizar. Esta segunda posibilidad deja a la víctima en su situación injusta. No puede hablarse 166 Vid. RODRIGUEZ, Arturo A., De la responsabilidad…, Ob. cit., pp. 534-535.

167 “La distinción tiene importancia porque, si se sostiene que es resarcitoria, debe atenderse a la magnitud del daño y no a la gravedad de la falta cometida. Por el contrario, si se estima que es una pena, tendrá que fijarse la misma teniendo en cuenta la gravedad de la falta (Brebbia)” Vid. GROSMAN, Cecilia, “Daños derivados del proceso de divorcio”, en AA.VV., Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, Coordinador Carlos A. Ghersi, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp. 435-436.

168 Vid. MARCO C., J, M., Aspectos procesales…, Ob. cit., p. 171.

169 Vid. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, 7ª edición, Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima-Perú, 2001, p. 114.

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de una salida materialista, impropia de una ciencia de lo humano. Cabe acotar que el dinero no produce la felicidad, pero coadyuva a ella, la posibilita (…)”170.

Al margen de lo anterior, debe advertirse que la forma de cuantificar el daño moral es diferente a la forma de cuantificar el daño psicológico, porque sus parámetros son diferentes. El daño psicológico debe repararse según la alteración del orden psíquico alterado en relación a los parámetros psicológicos que se consideran normales; mientras que el daño moral debe subordinarse a la alteración del orden moral individual en relación a la moral colectiva del imaginario social. De esta forma, el daño moral que se ocasiona al hijo por no haber sido reconocido oportunamente por su padre171, no se pondera exclusivamente de acuerdo a la afectación individual, pues esa afectación debe ser contrastada con el imaginario moral que se corresponde con la moral mínima de cada sujeto.

En otras palabras, el daño moral no se manifiesta por la actuación de la víctima ni se niega por la resistencia de la misma, no es, pues, su subjetividad la que lo ordena, sino que debe mediar el imaginario moral colectivo que lo revela.

Esto permite valorar judicialmente el daño moral experimentado por personas discapacitadas mentalmente. En el caso del daño psicológico, “La indemnización parece fundamentarse primordialmente en los efectos materiales del daño mental o psicológico (gastos de tratamiento psiquiátrico, lucro cesante por la incapacidad psicológica de continuar con sus actividades habituales, etc.), antes que los aspectos espirituales (la herida del ego, constituida por atentado contra el honor) o contra otro bien inmaterial similar”172.

Para calcular el quantum de la indemnización por daño psicológico173, el juez puede fiarse de los correspondientes peritajes psicológicos y de otros elementos de prueba que lo robustezcan. “La cuantía no debe ser mínima o simbólica; debe 170 Vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge y Miguel A. PIEDECASAS, Código Civil comentado. Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, pp. 113-114. “Aunque el daño moral afecta a bienes no patrimoniales, su indemnización ha de responder a un interés económico claro, existente y demostrable”. Vid. MARCO C., J, M., Aspectos procesales en materia familiar, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador., 2005, p. 171. De ahí que se hable de restablecimiento indirecto, una forma quid pro quo, que en el fondo no es más que otra forma de reificación jurídica.

171 Si bien el CF salvadoreño contempla la posibilidad de exigir una indemnización por daño moral en los casos de declaratoria judicial de paternidad (artículo 150), hay que tener el cuidado de no confundir el deber moral de reconocer a un hijo, con el deber legal de indemnizar al hijo y a la madre por no haber ejercido ese deber moral en el momento oportuno. Además, hay que tener en cuenta que el daño moral se produce cuando no se reconoce al hijo voluntariamente y se mantiene esa actitud en el transcurso del tiempo, no en el momento en el que se declara la paternidad sobre el hijo, pues en ese momento aquella obligación moral confirma su carácter civil.

172 Vid. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad…, Ob. cit., p. 99.

173 “El common law se negó durante mucho tiempo a otorgar acción para reparar daños constituidos exclusivamente por efectos psicológicos, tales como la perturbación emocional (emocional distress), aun cuando otorgaba indemnización por traumas psicológicos cuando éstos eran demandados conjuntamente con daños físicos (lo que se ha denominado daños parásitos). A esto se agregaba un cierto sentimiento de que una corte judicial no puede levantar el ego de una persona. Con el tiempo se admitieron daños psicológicos cuando, aun sin daño material, los intereses morales habían sido afectados cuando menos por un acto físico. Más tarde se admitió el daño mental resultante de actos intencionales o en los que hubiera mediado culpa grave (…). Finalmente, se ha comenzado a admitir la reparación de la perturbación psíquica resultante de una conducta simplemente negligente”. Vid. KIONKA, Edward, Torts in a Nutshell. Injuries to persons and property, citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad…, Ob. cit., p. 98. Por su último, agregada, Fernando Granda, se ha aceptado la reparación del daño psicológico tratándose de personas que tuvieron una relación emocional particularmente grave con los hechos. Es el caso de la madre que, desde la ventana de su casa, ve como un automóvil atropella a su hija que regresa del colegio. Vid. Ibídem, p. 99.

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atenderse a la economía del país y de la región, a los precios relativos, a los ingresos medios; que dentro de la inconmensurabilidad del daño moral debe buscarse un piso prudente y un techo flexible, caso por caso; que la justicia institucionalizada debe buscar caminos para aunar criterios y evitar el escándalo de cuantificaciones muy diferentes, seguridad y predicibilidad de los fallos, coherencia en la decisiones, etc.”174. Para ello debe valorarse “la gravedad de los daños, la reputación de la persona, el medio empleado, la expansividad territorial como temporal de los mismos, la reacción de impedir la agravación, entre otros”175.

Para cuantificar el daño moral el juez puede valerse, por igual, de peritajes psicológicos, informes sociales y otros medios de prueba que describan no la alteración psíquica, sino la marginación, afectación, desestabilización o desorientación integral de la moral individual en relación al imaginario moral institucionalizado. Por ejemplo, si un hombre somete a copulaciones no vaginales a una mujer sin su plena voluntad, es posible que la misma tenga huellas de afectación moral, en la medida que la moral colectiva y la moral individual de la persona dañada lo reflejen. La cuantificación del daño moral debe tener en consideración la magnitud del daño, el tiempo pretérito proyectado (que ha durado), el desequilibrio de las pautas de orientación de valor individual, la desorientación de los esquemas de la moral colectiva y otros semejantes.

5. Regla de cálculo ajustado y umbral axiológico mínimo La regla de cálculo ajustado y el umbral axiológico mínimo están referidos al daño moral, por cuanto su reparación económica es más compleja que la del daño psicológico. La regla de cálculo ajustado es una operación de costos sociales que realiza el juez con el fin de aproximarse a una cantidad de dinero que logre mitigar el daño moral sufrido. Como la reparación del daño moral no se realiza en función del acto dañoso, sino en razón de las secuelas producidas, no se toma en consideración la capacidad económica del agresor ni la condición económica de la víctima. Lo que prevalece, en este tipo de casos, es el desequilibrio moral ocasionado que se traduce en dolor o angustia para la víctima.

En otras palabras, el fundamento de la reparación no es subjetivo, sino objetivo, por cuanto lo que se impone es el daño ocasionado y no la situación de choque de los sujetos. Ahora bien, esto no significa que no existan parámetros objetivos para obtener un valor social del daño, al cual se le pueda atribuir un valor económico. La regla de cálculo ajustado se sustenta en la proporcionalidad y razonabilidad del medio reparador, pues no se traduce sólo en dinero, sino también en medidas simbólicas que mitigan el detrimento.

La regla de cálculo ajustado permite valorar el contexto social en el que vive la víctima, así como el grado de instrucción formal, el rol ocupación, la situación familiar, la edad y otros aspectos que permitan entender la forma de ser social. A partir de este entendimiento puede existir una aproximación al imaginario moral del individuo, muy impreciso, pero ilustrativo. Al comprender este modo de ser, se pueden 174 Vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge y Miguel A. PIEDECASAS, Código civil…, Ob. cit., pp. 113-114.

175 Véase la sentencia definitiva pronunciada el 29-V-14, por el Juzgado Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de danos y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC-5CM2.

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comprender las posibilidades de hacer de la víctima, pues de este modo puede ilustrarse el desequilibrio moral provocado. Ilustrar no es un resultado preciso, pero no es una actividad arbitraria, pues debe existir un fundamento racional que lo explique. Con esa ilustración es posible decir que la violación de un niño repercute en su moralidad mínima mucho más que la violación de una persona mayor, pues la recriminación no puede equipararse. Por eso es una regla de cálculo ajustado, es decir, una regla por aproximación. Al ser no se le puede dar un valor económico, pero al hacer sí. Por tanto, si el juez logra aproximarse – aunque sea de forma ilustrativa – a la moralidad de la víctima, y a partir de ello logra calificar el detrimento de su hacer, entonces si le puede asignar un valor económico al daño moral ocasionado, en función de las capacidades de hacer que se vieron afectadas. Por ejemplo, si por el daño moral la persona dejó de trabajar, fracasó en su proyecto familiar o incurrió en deserción escolar, es posible monetizar esas pérdidas para darle un valor económico. Esto no deja de ser una opción para el juez, mientras no cuente con otra herramienta legal.

Por otra parte, para comprender la idea del umbral axiológico mínimo es necesario tener una idea del enfoque de las capacidades de Martha Nussbaum. La referida autora, en su obra Las fronteras de la justicia, ha criticado el contractualismo moderno de John Rawls y lo ha replanteado176 en favor de los discapacitados, las mujeres, los niños, los países pobres y los animales no humanos. Ese replanteamiento la ha llevado a hablar del enfoque de las capacidades, por medio del cual crea una “teoría de los derechos básicos que deben ser respetados y aplicados por los gobiernos de todos los países, como requisitos mínimo del respeto por la dignidad humana”177.

El enfoque de las capacidades se considera una derivación del enfoque de los derechos humanos178, pero que a criterio personal lo supera. Según Martha Nussbaum, a los seres humanos se les debe garantizar sus capacidades de ser y hacer, de ser libres, felices, saludables, exitosos y mucho más, y de hacer, por ejemplo, sus actividades profesionales, académicas, recreacionales y familiares. El Estado y toda la filosofía política que le sustenta, debe examinar la ideología con la que atienden la situación de las mujeres, los discapacitados, los niños, los pobres y los animales no humanos. No basta que a estos sujetos se les diga que tienen derecho a una vida digna, al trabajo, a ser felices, a fundar familia, a transitar libremente y más (deber ser), sino que es necesario que se les garantice la oportunidad de que realmente puedan serlo y hacerlo (ser).

176 Martha Nussbuam analiza las obras de John Rawls, entre ellas Teoría de la justicia y Liberalismo político, en las que dicho autor expone que las partes (del contrato social) se encontraban en una posición original antes del contrato social y que en dicho contrato participaron de forma igual, libre e independiente, bajo un régimen de reciproca cooperación, pues todas las personas obtuvieron beneficios recíprocos. Estos principios son los que Martha Nussbaum se encarga de refutar, al expresar que no es cierto que todas las personas que participaron en el contrato social lo hicieron de forma igualitaria, libre e independiente, ya que no se tomó en cuenta la participación de las mujeres, los niños, los discapacitados física y mentalmente, los pobres y los animales no humanos. De tal forma que la historia se ha encargado de excluirlos, en virtud que si en el contrato social se definieron los derechos y garantías para una vida digna en sociedad, para estos sujetos dichos derechos y garantías nunca se establecieron, por el simple hecho de que no se les tomó en cuenta.

177 Vid. NUSSBAUM, Martha, Las fronteras…, Ob. cit., p. 83. La referida autora, en Las mujeres y el desarrollo humano y otros textos, sostuvo que la mejor forma de plantear la idea de un mínimo social básico es un enfoque basado en las capacidades de hacer y ser, según una idea intuitiva que es acorde con la dignidad humana.

178 Vid. Ibídem, p. 27 y p. 283.

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De nada sirve, por ejemplo, decir que todas las personas tienen derecho a transitar libremente, si una persona físicamente discapacitada no puede hacerlo, no porque su naturaleza se lo impida, sino porque el entorno social en el que vive se lo obstaculiza.

El enfoque de las capacidades cuenta con un techo infinito de cargas éticas, pero también con un resguardo inferior, el umbral mínimo (un listado de derechos básicos no taxativo), que debe ser superado por todo sujeto de derecho, para que su vida, que se dice ser digna, no sea cuestionada. Por ello, si una persona discapacitada o un niño no superan el umbral mínimo de capacidades que establece el enfoque de las capacidades, el Estado y la sociedad, en su oficiosidad y reciprocidad, tendrán la obligación de activar los mecanismos para que lo superen. Ahora bien, si cambiamos la idea de derechos básicos por la idea de valores morales mínimos, se podrá comenzar a comprender lo que se quiere transmitir.

El enfoque de las capacidades, para medir el grado óptimo de hacer y ser, se respalda en un umbral mínimo para cada capacidad, por debajo del cual se considera que los ciudadanos no pueden funcionar de un modo auténticamente humano. El punto del enfoque de las capacidades es lograr que todos sobrepasen el límite inferior de ese umbral. Situación similar se piensa del daño de las categorías extrapatrimoniales, porque si se realizan conductas por debajo de las exigencias morales, se puede estimar la potencial afectación de categorías morales. Para establecer el umbral mínimo, Nussbaum ha diseñado un listado ilustrativo de las capacidades humanas básicas que sirven de parámetros elementales para apelar a la dignidad humana. El listado, en cuanto a las personas discapacitadas, incluye como capacidades humanas básicas: “(1) vida, (2) salud física, (3) integridad física, (4) sentidos, imaginación y pensamiento, (5) emociones, (6) razón práctica, (7) afiliación, (8) otras especies, (9) juego y (10) control sobre el propio entorno” 179. Cada una de estas capacidades tiene un contenido del cual se derivan prerrogativas más específicas.

Ahora bien, en cuanto al daño moral, la idea que se propone es que el legislador seleccione un listado de valores morales básicos – según el imaginario moral instituyente –, que deben ser respetados por todas las personas, bajo pena de incurrir en responsabilidad moral. Un listado ilustrativo podría contener: el respeto incondicional, la autodeterminación, la igualdad racional, la indemnidad sexual, la dignidad personal, el honor, el decoro, entre otros semejantes. El contenido de estos valores podría desplegar prohibiciones más específicas. Este listado conformará el umbral axiológico mínimo. De esta forma, pueden tomarse valores morales colectivos para confrontar la moral individual que se dice alterada y la conducta responsable dañosa. Además, el legislador podrá definir, si quiere, métodos o criterios de valoración, e inclusive, rangos o tasas de cuantificación económica del daño moral.

El umbral axiológico mínimo se sustentará en el principio de no dañar y, a su vez, operará junto a la teoría de los hechos morales exentos de prueba. El umbral axiológico mínimo obligará a todos los actores sociales a tratar a los demás bajo criterios de comportamiento que orbiten por encima de ese umbral, bajo pena de responsabilidad moral.

179 Vid. Ibídem, pp. 88-89.

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Jurisprudencia

yy Sentencia definitiva pronunciada el 23-I-15, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, relativa al proceso de inconstitucionalidad clasificado bajo la referencia 53-2012.

yy Sentencia definitiva pronunciada el 19-X-16, por la Sala de lo Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de amparo clasificado bajo la referencia 598-2015.

yy Sentencia definitiva el 21-I-1958, por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso clasificado bajo la referencia 2-57.

yy Sentencia definitiva pronunciada el 18-XII-01, por la Sala de lo Civil de la

Corte Suprema de Justicia, relativa al incidente de casación número 1216-2001.

yy Sentencia definitiva pronunciada el 24-XI-15, por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, relativa al incidente de apelación 230-APC-2010.

yy Sentencia definitiva pronunciada el 23-XI-06, en el incidente de apelación

número 36-A-2005; sentencia definitiva pronunciada el 16-I-09, en el incidente de apelación número 134-A-2008 y sentencia definitiva pronunciada el 12-XI08, en el incidente de apelación 147-A-2008, todas por la Cámara de Familia de la Sección del Centro.

yy Sentencia definitiva pronunciada el 29-V-14, por el Juzgado Quinto de lo

Civil y Mercantil de San Salvador, relativa al proceso declarativo común de indemnización de daños y perjuicios, marcado bajo la referencia 03682-12-PC5CM2.

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LA ADMISIÓN DE PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL SUMARIO

Por: “Aurelio Paz” (José Rafael Monge De León) Mención honorífica, categoría abogados

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Contenido INTRODUCCIÓN........................................................................................93 I. EL DEBIDO PROCESO.............................................................................95 II. LA PRUEBA...............................................................................................97 1. Generalidades de la Prueba.................................................................... 97 2. Los momentos o etapas de la prueba........................................................ 97 3. Objeto de la admisión de pruebas........................................................... 98 III. MOMENTOS DE LA PRUEBA: PROCEDIMIENTO COMÚN BAJO UNA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL VRS PROCEDIMIENTO SUMARIO......................................................................................................101 4. Procedimiento común.............................................................................. 101 4.1. Recolección............................................................................................101 4.2. Proposición u ofrecimiento......................................................................102 4.3. Admisión u ordenación..........................................................................102 4.4. Producción............................................................................................102 4.5. Valoración.............................................................................................103 5. El procedimiento sumario....................................................................... 103 5.1. Recolección............................................................................................104 5.2. Ofrecimiento.........................................................................................104 5.3. Producción............................................................................................105 5.4. Valoración.............................................................................................106 IV.ADMISIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO SUMARIO, BAJO UNA INTERPRETACIÓN INTEGRADORA DE NORMAS PROCESALES...............................................................................106 6. Interpretaciones judiciales distintas sobre la admisión de pruebas.......... 106 7. Generalidades de la interpretación de normas procesales penales............ 109 8. Interpretación sugerida en cuanto a la admisión de pruebas del sumario................................................................................................... 112 9. Consecuencias de no admitir pruebas en el procedimiento sumario......... 115

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V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.........................................117 10.Conclusiones.......................................................................................... 117 11.Recomendaciones................................................................................... 118 ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS..................................................119 BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................120 Obras consultadas....................................................................................... 120 Jurisprudencia............................................................................................ 121 Legislación utilizada................................................................................... 123 ANEXOS.........................................................................................................124 Cuadro resumen.......................................................................................... 124

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INTRODUCCIÓN La admisión de pruebas en el procedimiento sumario se considera un tema relevante, tanto para los operadores judiciales, los jueces de paz, y por supuesto para los abogados en el libre ejercicio, sobre todo con la implementación del Código Procesal Penal180, que amplió la gama de procedimientos penales, entre éstos el sumario.

El conocimiento del procedimiento sumario corresponde a los jueces de paz, en primera instancia, conforme al Art. 56 literal c) del CPP. Su finalidad es constituirse en un instrumento que permita una administración de justicia más rápida y efectiva, por medio de la cual se tutelen, de manera más eficaz, los derechos de las víctimas en un justo equilibrio con los del imputado181.

Sin embargo, el legislador al procurar la rapidez del procedimiento dejó algunas lagunas normativas, tal como el momento en que se admiten y rechazan los elementos probatorios, ofertados por las partes técnicas. Ello ha ocasionado que este tema probatorio, se aborde de distinta forma por los jueces de paz, o lo que es peor, que se omita. Se suma a lo anterior, la poca literatura autorizada en torno a este tema.

Este trabajo persigue como objetivo general, ilustrar la importancia de admitir pruebas en el procedimiento sumario, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación, celeridad, concentración procesal y contradicción; mediante una correcta integración de normas procesales, con miras a suplir el vacío normativo que existe en el texto legal que regula este procedimiento.

Asimismo, persigue los siguientes objetivos específicos: • Proponer el método con más sustento legal y doctrinario, para resolver el vacío normativo, que atañe al momento de admisión de pruebas en el procedimiento sumario.

• Ubicar el momento procesal, según sea el caso, para admitir pruebas en el procedimiento sumario.

• Indicar las posibles consecuencias jurídicas de no admitir pruebas en el procedimiento sumario.

Para ilustrar y dar respuestas a estos objetivos, se ha considerado oportuno recordar en el primer capítulo las nociones básicas del debido proceso, como los elementos que debe tener todo proceso para estimarse como tal.

En el segundo capítulo, se abordará el tema de la prueba, analizando qué es y cuáles son las etapas que atraviesa durante el proceso. Ello para comprender, si el momento de admisión y rechazo de elementos de pruebas, resulta imprescindible en todo proceso, o si, por el contrario, puede suprimirse, sin causar efectos en el mismo.

180 Decreto Legislativo 733, del 22 de octubre de 2008 181 Considerando III, Decreto Legislativo 733 93

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A partir de lo que significa un debido proceso, aunado al tema probatorio, en el tercer capítulo se evidenciarán las etapas o momentos de prueba, que se desarrollan en el procedimiento común penal. De esto se hará una comparación con el procedimiento sumario, utilizando una interpretación meramente literal o gramatical de la ley.

Evidenciado el vacío normativo, se hace referencia en el capítulo cuarto, mediante el contraste de dos sentencias de cámaras penales, los numerosos problemas interpretativos que suscita o genera esa laguna legal. Seguidamente, se aborda la interpretación del derecho procesal penal y se propone o sugiere el método para resolver el vacío legal, indicando los momentos para admitir las pruebas en el procedimiento sumario. Asimismo, se incluye una exposición sobre las consecuencias jurídicas que conlleva no admitir pruebas en el sumario.

Finalmente, en el capítulo quinto, se indican las conclusiones y recomendaciones del presente trabajo.

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I. EL DEBIDO PROCESO Con la intención de encontrar la lógica y dimensionar las implicaciones que conlleva omitir el momento procesal, para admitir la prueba en el procedimiento sumario, es preciso recordar algunos conceptos básicos que deberá tener presente todo estudiante de derecho y, especialmente, todo aplicador de justicia.

El proceso es una relación jurídica continua que consiste en un método de debate con posibilidades análogas de defensa y de prueba para ambas partes (imputado y víctima en el proceso penal), mediante el cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada182.

La Sala de lo Constitucional ha referido que “La exigencia del proceso previo supone dar al demandado, y a todos los intervinientes en el proceso, la posibilidad de exponer sus razonamientos y defender sus derechos de manera plena y amplia”183.

De igual forma, la Sala mencionada ha perfilado el contenido básico, que debería tener un proceso. Así ha dicho que, en la mayor parte de los casos, la estructuración funcional del proceso se basa en el Principio Contradictorio, de manera que un proceso se califica como tal, toda vez que admita que sus sujetos litigiosos tengan igualdad de oportunidad de criticar mutuamente sus respectivas aserciones, es decir, que sea susceptible de instruir una contradicción entre las partes, de modo que la estructura procesal debe fomentar la aportación probatoria de la falsedad o verdad de uno de ellos y eliminar la contradicción con la sentencia184.

Lo anterior tiene mucho que ver con el derecho de audiencia, pues este derecho da espacio a ejercer la contradicción. Este derecho se vulnera, cuando el afectado no ha tenido la oportunidad real de pronunciarse en un caso concreto limitándosele o privándosele de un derecho sin la tramitación del correspondiente juicio o, igualmente, cuando habiéndose sustanciado un proceso no se cumplen dentro de él las formalidades procesales esenciales, como por ejemplo la posibilidad de ejercer la defensa u oposición, así como la oportunidad de realizar actividad probatoria185.

Aplicando estos fundamentos a la materia probatoria, cuando el ente acusador ofrece sus medios probatorios, para acreditar la responsabilidad penal y civil del imputado, éste último tiene derecho a rebatir la legalidad, utilidad y pertinencia de dichos medios, que pretenden servir de base a su condena; solicitando su exclusión probatoria, ya sea personalmente o por medio de su abogado defensor. Esto debe corresponder a un momento específico, que debe ser determinable. Por ejemplo, la audiencia preliminar del procedimiento común (Art. 362 No. 10 CPP), la audiencia que autoriza el procedimiento abreviado (Art. 418 CPP), la audiencia de juicio por faltas penales (Art. 433 inciso 1° CPP), la audiencia de aportación y admisión de pruebas del procedimiento de acción privada (Art. 442 inciso 1° CPP), entre otros.

182 Cfr. COUTURE, E. J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 42.

183 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de amparo, referencia 150-97, del 13 de octubre de 1998.

184 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de inconstitucionalidad, referencia 40-2009/41-2009, del 12 de noviembre de 2010.

185 Cfr. Ídem.

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En otras palabras, el imputado tiene el derecho a contradecir las pruebas ofrecidas, pues esto forma parte de su derecho de defensa material, cuyo asidero legal descansa en el Art. 81 del CPP., que imperativamente dispone que: “El imputado tendrá derecho a intervenir personalmente y por medio de su defensor en todos los actos procesales y audiencias que impliquen la producción e incorporación de elementos de prueba […]” (negritas agregadas). En similar sentido, se dispone en el Art. 8.2 literales c) y f ) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas disposiciones instituyen que entre las garantías judiciales que se debe brindar al imputado están las de: “c) conceder al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

Se infiere de lo anterior que solicitar la comparecencia de testigos o peritos, toma lugar en un momento previo a la producción probatoria, y por tanto pertenece a la etapa de ordenación o admisión de prueba. De ahí, la necesidad de no suprimir este momento probatorio. Dado que hacerlo, conllevaría vulnerar derechos fundamentales, tales como: el derecho de audiencia y a un debido proceso, como la inobservancia de garantías judiciales, exigidas por el derecho internacional de los derechos humanos, ya que al cercenar este momento probatorio, también se les estará limitando al imputado del tiempo y medios para preparar su defensa.

De manera que la estructura del procedimiento sumario, a modo de ser compatible con el Principio de Contradicción y con el Debido Proceso, debe permitir un espacio para debatir la legalidad, utilidad y pertinencia de los medios probatorios, que las partes ofrezcan, y los que el Juez estime conveniente producir. Caso contrario sería inconstitucional, pues no admitiría una interpretación conforme a la Constitución.

Se habla de interpretación conforme a la Constitución (la Verfassungskonforme Auslegung de la doctrina alemana), cuando se interpreta un texto normativo de manera que se muestre compatible o conforme con la Constitución186. O como dice nuestra Sala de lo Constitucional, que la interpretación conforme a la Constitución, es una máxima hermenéutica, de entre los varios entendimientos posibles de una disposición -objeto de la interpretación-, debiéndose escoger para dar una solución jurídica al caso, la norma -resultado de la interpretación- que mejor se acomode a la Ley Suprema.

Su fundamento es tanto el principio de unidad del ordenamiento jurídico como la supremacía constitucional, que se proyecta sobre las leyes condicionando el sentido que a éstas cabe atribuirle187.

Tomando en cuenta la síntesis presentada sobre el tema, en el siguiente capítulo se explicará algunas nociones básicas de la prueba, y el debate que podría surgir entre las partes respecto al mismo asunto.

186 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, M. La Interpretación Constitucional; Constitución de la República de El Salvador 1983; Ley de procedimientos constitucionales, p. 26.

187 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia definitiva: 40-2009/41-2009, del 12 de noviembre de 2009.

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II. LA PRUEBA 1. Generalidades de la Prueba Antes de exponer algunos aspectos de la prueba, es necesario entender su importancia en el proceso penal. Al respecto, se ha de tener presente que la sentencia, debe versar sobre la “verdad de los hechos de la acusación”, con base a la prueba, pues suministrar la prueba de los hechos del cargo, vendría a ser: la misión de la acusación; mientras que el acusado se esfuerza en hacer caer a tierra el aparato de las pruebas contrarias y presenta las que lo disculpan. Por otra parte, un tercero llamado Juez Instructor, establece por su parte la prueba de diversos hechos decisivos en el proceso y, por fin, los jueces fundan su decisión sobre aquellos hechos que los miran como demostrados. Se ve entonces que sobre la prueba gira la parte más importante de las prescripciones legales en materia de procedimiento criminal188.

Para Cafferata Nores “La prueba” o “elemento de prueba” es: “Todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva”189. Definición, a la cual se le puede añadir que tiene por finalidad llevar al conocimiento del juez o tribunal los hechos y circunstancias objeto del juicio, especialmente lo relativo a la responsabilidad penal y civil derivada de los mismos (Art. 174 CPP).

En este tema de la prueba, suelen confundirse los siguientes conceptos: a) elemento de prueba o prueba propiamente dicha, b) medio de prueba y d) órgano de prueba. El elemento de prueba debe entenderse según se ha definido en el párrafo que antecede.

El medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley, tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso190. Mientras que el órgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso, por ejemplo: el testigo191.

Puesto en práctica, en el ejemplo de la prueba testimonial, el elemento de prueba es la deposición del testigo, el medio de prueba es el interrogatorio en juicio, y el órgano de prueba es la persona que depone o declara en juicio.

2. Los momentos o etapas de la prueba Establecidas las anteriores premisas, es procedente entrar a conocer en forma resumida los momentos de la prueba en el proceso penal. Así para Cafferata Nores, la prueba en el proceso penal tiene tres momentos: la proposición, la recepción y la valoración192. La “proposición” es la solicitud que el ministerio fiscal y las partes formulan ante el tribunal, para que se disponga la recepción de un medio de prueba193.

La “recepción” ocurre cuando el tribunal ha llevado a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su 188 Cfr. MITTERMAIER, K., Tratado de la Prueba en Materia Criminal, p.16.

189 Cfr. CAFFERATA NORES, J.I., La Prueba en el Proceso Penal, p. 4. También se dice, que prueba es la suma de los motivos que producen certeza. (MITTERMAIER, K., Tratado de la Prueba en Materia Criminal, p.63) 190 Cfr. Ídem, p. 21, 1998 191 Cfr. SERRANO, A.- RODRÍGUEZ, D.- y otros. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 495.

192 Cfr. CAFFERATA NORES, J. Op.Cit, p. 39 193 Cfr. ídem, p.40 97

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realización194. Y la “valoración” es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos195.

Por otra parte, algunos autores salvadoreños indican que la prueba en el sistema acusatorio tiene un camino que comprende los siguientes momentos: 1) investigación, 2) preparación, 3) descubrimiento, 4) ofrecimiento, 5) admisión, 6) práctica y 7) valoración de la misma, en la etapa de juicio196. Justificando estos momentos, en el sentido que para descubrir hay que investigar, para poder ofrecer hay que descubrir, para poder admitir hay que ofrecer, para poder practicar hay que admitir, para poder valorar hay que practicar197.

El autor de este trabajo comparte las dos posturas anteriores e identifica cinco momentos esenciales: 1) la recolección, 2) el ofrecimiento o proposición, 3) la ordenación o admisión, 4) la producción o desfile y 5) la valoración. Los que sin desmerecer la clasificación expuesta, se estiman de mayor utilidad, para el efecto didáctico de este trabajo, por cuanto recolectar presupone investigar, descubrir, ofrecer o proponer presupone descubrir y preparar la prueba.

Como este trabajo versa sobre el momento de la admisión de la prueba, a continuación se desarrollará los temas que suelen abordarse para decidir la admisibilidad de la prueba, en el ambiente judicial nacional.

3. Objeto de la admisión de pruebas La etapa de admisión de prueba se puede considerar como una etapa importante para la defensa del imputado. Ello porque en el debate que toma lugar en el saneamiento de la prueba, acaecen manifestaciones relevantes de defensa, como es solicitar la exclusión probatoria de cargo y defender la admisibilidad de prueba de descargo. Además, esta etapa sirve a su vez como preparación, pues se dejan listas las pruebas que se producirán o desfilarán durante la vista pública.

Básicamente, en este momento, las partes podrían discutir la legalidad, utilidad y pertinencia de la prueba que se haya oportunamente recolectado y ofrecido (Arts.

175 inciso 1° y 177 inciso 1° CPP). De los resultados de esa discusión dependerá la admisibilidad de la prueba o su exclusión. Así, el Juez deberá considerar la eficacia de la prueba para demostrar el hecho al que se refiere, pues la conducencia de la prueba no es cuestión de hecho, sino de derecho, porque se trata de determinar si legalmente puede recibirse o practicarse. Además, es imperativo analizar si se está en presencia de un hecho nuevo o necesario para mejor proveer o si la prueba no era conocida por el procesado, siendo preciso considerar si ésta surgió con posterioridad o si, sabiendo de su existencia no fue posible su obtención y consecuente ofrecimiento198.

La doctrina clásica determina que la prueba debe ser objetiva, legal, relevante y pertinente. Será objetiva si el dato proviene del mundo externo al proceso, y no 194 195 196 197 198

Cfr. ídem, p. 41 Cfr. ídem, p. 43 Cfr. ALDANA REVELO, M.- BAUTISTA GONZÁLEZ, J, Reglas de Prueba en el Proceso Penal Salvadoreño, p. 48.

Cfr. ídem Cfr. SALA DE LO PENAL, sentencia: 369-CAS-2007, del 11 de agosto de 2010.

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es fruto del conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva199. Es legal, cuando ha sido lícitamente obtenida e incorporada al proceso200, según la ley.

Es relevante, cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho con el que se pretende acreditar, pero también cuando permita fundar sobre éste un juicio de probabilidades201. Y será pertinente, si se relaciona con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso202.

Autores salvadoreños apuntan que las reglas para determinar la admisibilidad o no de un medio de prueba son: a) licitud, b) legalidad, c) pertinencia, d) conducencia, e) conocimiento directo, f ) capacidad testimonial, g) privilegios y derecho o deber de abstención, h) autenticidad de la evidencia física203.

En cuanto a la licitud y legalidad de la prueba, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que debe distinguirse la prueba “ilícita” de la prueba “ilegal”. Dentro de la primera tendrían cabida todos aquellos elementos probatorios viciados desde el inicio. Mientras que la evidencia ilegal es aquella practicada con violación a normas procesales que la regulan. En ese sentido, la exigencia de que la prueba en que se base la sentencia sea legitima, supone también que a pesar de su legal obtención sea incorporada al proceso atendiendo los preceptos establecidos en nuestra legislación Procesal Penal204.

El notable magistrado Sánchez Escobar opina que la ilicitud de la prueba ha seguido una trayectoria evolutiva de fortalecimiento del sistema de garantías, con lo cual se ha entendido que aquellas pruebas obtenidas ilícitamente, con violación a derechos y garantías constitucionales, no tienen valor para probar los hechos en juicio ni deben ser admitidas como pruebas205. A ello es dable añadir el tratamiento que la prohibición de prueba ha tenido en Alemania, la cual se ha sustentado sobre el fundamento de la doctrina de la ponderación de intereses en juego, en el sentido que la búsqueda de la verdad real, no constituye un valor absoluto y, por ende, no puede estar por sobre la tutela de las libertades y derechos de rango constitucional. Por lo cual la prueba ilícita, no debe ser admitida206.

Referente a la pertinencia y utilidad de la prueba, se puede decir que la prueba es pertinente cuando se refiera directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste207. Y será útil, cuando es idónea para la averiguación de la verdad208.

199 200 201 202 203

Cfr. CAFFERATA NORES, J. Op.Cit., p. 16.

Cfr. Ídem, p.17.

Cfr. Ídem, p. 22 Cfr. Ídem Cfr. MONTES CALDERÓN, A.- BAUTISTA, J, y otros. Tratado de Derecho Probatorio Penal Salvadoreño, pp.

62 y 63 204 Cfr. SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva 308-CAS-2008, del 18/10/2011.

205 Cfr. SÁNCHEZ ESCOBAR, C. “Prueba Ilícita, Reglas de Exclusión y la Excepción de Buena Fe”, en Ventana Jurídica No.9, año V -Volumen 1, publicado por el Consejo Nacional de la Judicatura, p. 124, 2011.

206 Cfr. SCHONKE, A. “Los Límites de la Prueba en el Derecho Procesal Penal”, en Revista de Derecho Procesal Penal XI, Madrid, España, pp. 375 y ss, 1955.

207 Cfr. TRIBUNAL CUARTO DE SENTENCIA DE SAN SALVADOR, sentencia P0131-21-2002, del 24/04/2002. El extracto de esta sentencia, alude al principio de originalidad de la prueba, pero a criterio de este suscrito, se refiere al principio de pertinencia.

208 Ver, art. 177 del Código Procesal Penal.

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La conducencia de la prueba hace alusión a que la prueba aparte de ser pertinente, es decir, que guarde relación directa o indirecta con los hechos, debe conducir al esclarecimiento del hecho y no ser acumulativa209.

El conocimiento directo tiene que ver con la prueba personal, es decir, el órgano de prueba debe declarar en juicio sobre hechos o sus circunstancias relativas al delito o la responsabilidad del acusado, sobre los cuales tuvo conocimiento personal y directo210.

La capacidad testimonial, privilegios y derecho o deber de abstención son notas características de la prueba testimonial, por lo que se omitirá su desarrollo, pues son reglas ad hoc y no aplica a todos los medios probatorios.

En cuanto a la autenticidad de la evidencia física, se refiere que para admitir una evidencia física, como lo podría ser un instrumento, también se debe explicar cómo se va autenticar dicha evidencia o elemento probatorio. Por ejemplo, el policía que encontró en la escena de los hechos un arma que identifica con determinadas características, la puede reconocer en vista pública sin necesidad de someterla a todos los procedimientos de cadena de custodia211.

En conclusión, si se suprime este momento de la prueba -la admisión-, que a prima facie, pareciera no ser tan importante, se estaría generando una grave afectación de derechos, para la persona procesada. Olvidando, además que un debido proceso supone que hayan existido suficientes espacios, para debatir la situación jurídica del justiciable212, quien -vale decir- afrenta riesgos de pena, que atenta contra su libertad, que oscilan entre un año de prisión, hasta los doce años de prisión, según sea, la imputación que tenga en el procedimiento sumario.

Ahora bien, como se ha mencionado al inicio de este trabajo, el problema de la admisión de pruebas en el procedimiento sumario, se genera, en virtud que el legislador omite establecer el momento procesal para llevarlo a cabo. Muchos jueces se han decantado por la interpretación literal o gramatical, obviando admitir la prueba. Otros han interpretado en forma diferente este momento procesal. Para evidenciar, esta mala praxis legislativa y su consecuencia judicial, se esbozará brevemente, el procedimiento sumario, en contraposición del común u ordinario, bajo una interpretación meramente gramatical.

209 210 211 212

Cfr. MONTES CALDERÓN, A.- BAUTISTA, J, y otros, Op. Cit., p. 70.

Cfr. Ídem, p. 71.

Cfr. Ídem, p. 78.

“El debido proceso, contenido en el artículo catorce de la Constitución de la República, se refiere al proceso constitucionalmente configurado en el cual deben respetarse los derechos fundamentales y garantías procesales de las personas” (SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de HÁBEAS CORPUS 78-2000, del 14/04/2000).

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III. MOMENTOS DE LA PRUEBA: PROCEDIMIENTO COMÚN BAJO UNA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL VRS PROCEDIMIENTO SUMARIO 4. Procedimiento Común El Procedimiento Común se encuentra regulado en el Libro Segundo, en los Arts. 260-416 del CPP. e implica el procesamiento de la mayoría de delitos de acción pública y previa instancia particular, tanto los casos que son de conocimiento del Juez o Jueces de Sentencia (en sentido amplio), como del Jurado.

En este procedimiento, se distingue claramente en las disposiciones que lo regulan, todos los momentos de la prueba que se han indicado en este trabajo, entiéndase 1) la recolección, 2) el ofrecimiento, 3) la ordenación u admisión, 4) la producción y 5) la valoración. En tal sentido, existe una homogeneidad en el tratamiento probatorio, pues no hay justificación alguna para realizar una interpretación extensiva, finalista o teleológica, que haga variar este tratamiento, y lo vuelva por ende heterogéneo. Con estas premisas, se revisarán los momentos de la prueba, en el procedimiento común.

4.1. Recolección En la recolección de la prueba se debe tener en cuenta que, el constituyente ha facultado al Fiscal General de la República (FGR) y a sus auxiliares, para dirigir la investigación del delito, Art. 193 ordinal 3° Cn., como para promover la acción penal de oficio o a petición de parte, Art. 193 ordinal 4° Cn; cargando así a esta institución con el deber de promover la acción penal, como para demostrarla en juicio. En otras palabras, confiere la carga de la prueba en materia penal, al Ministerio Público Fiscal –por regla general. Por ello, nuestro legislador ha replicado las mismas facultades en los Arts. 1 y 6 CPP. En ese sentido, la recolección de la prueba, inicia ex officio desde la fase de Instrucción, es decir cuando se recibe la denuncia, querella o aviso (arts. 260 y 264 CPP). Verificado lo anterior, la Fiscalía General de la República (FGR), extenderá la investigación no sólo a las circunstancias de cargo, sino, también, a las que sirven de descargo, procurando recoger los elementos de prueba cuya perdida es de temer (art.

270 inciso 2° parte inicial CPP), los cuales pueden a su vez, convertirse en prueba, en el desarrollo del proceso jurisdiccional.

Esta recolección de prueba no se limita a la investigación inicial, sino continua en fase jurisdiccional. Así, en el intervalo de la presentación del requerimiento fiscal y la audiencia inicial, el Fiscal o la Defensa, pueden proponer la práctica de actos urgentes de comprobación o de un anticipo de prueba (Arts. 12 y 294 No. 3 CPP).

Precluida la fase inicial jurisdiccional, la recolección continua, en la fase de instrucción formal, pudiéndose practicar en esta etapa, actos urgentes de comprobación, anticipos de prueba y los actos necesarios para la investigación del hecho delictivo (Arts. 301 y siguientes CPP) y otros que ordene el Juez Instructor, en arreglo al Art. 302 No.2 CPP.

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4.2. Proposición u ofrecimiento En esta etapa de la prueba, el legislador impone que el ofrecimiento probatorio sea por escrito, para ambas partes. Así, la parte acusatoria lo hará en el dictamen de acusación (Art. 356 No.5 CPP), a menos que surja un nuevo hecho posterior a la elaboración del dictamen, en cuyo caso deberá el Juez Instructor permitir que el ofrecimiento se realice de forma oral, en la audiencia preliminar, o cuando suceda al inicio de la fase plenaria (Art. 366 inciso penúltimo CPP. Caso contrario, deberá aplicarse el Principio de Preclusión de Actos Procesales). La defensa, de igual forma, lo hace por escrito, de acuerdo al Art. 358 No. 13 del CPP, si la FGR ha presentado acusación, antes de la celebración de la audiencia preliminar. También lo podrá hacer oralmente si se tratare de un hecho sobreviniente a ese momento, en el que se dispone el ofrecimiento por escrito, como cuando es posterior a la audiencia preliminar, se hará en audiencia previa al juicio.

4.3. Admisión u ordenación La Admisión y Rechazo de Pruebas, en el proceso penal común u ordinario, se realiza en audiencia preliminar, de conformidad al Art. 362 No.10 CPP. Dicha audiencia, como muchas en el proceso penal, se rigen por el Principio de Oralidad, pues cabe agregar, que dicha decisión no se toma en el auto de apertura juicio (que es una actuación procesal escrita), tal como podrá inferirse por la simple lectura del Art. 364 CPP. Sin embargo, en la práctica, la valoración de las pruebas, queda por escrito, en atención al Principio de Motivación de las Resoluciones Judiciales, cuya base descansa en el Art. 144 CPP. Falta agregar, que el Juez, a efecto de decidir sobre la admisión o rechazo de un medio probatorio, debe basarse en criterios de legalidad, trascendencia, utilidad y pertinencia213. Tal como lo señala, el legislador en los Arts. 175 inciso 1° y 177 inciso 1°, ambos del CPP. Recordando que la prueba será legal si ha sido obtenida por un medio lícito e incorporada al procedimiento conforme a la ley. Será útil si coadyuva a la averiguación de la verdad. Será pertinente si se refiere directa o indirectamente a los hechos y circunstancias objeto del juicio, a la identidad y responsabilidad penal del imputado o a la credibilidad de los testigos o peritos. En ese sentido, se puede decir que toda prueba útil es pertinente, pero no toda prueba pertinente es útil.

4.4. Producción La producción de la prueba o el desfile probatorio se realiza por regla general durante la vista pública, es decir, oralmente. Extraordinariamente, la prueba se producirá en una audiencia de anticipo de prueba (Art. 305 CPP), pero siempre de manera oral y bajo la inmediación de las partes.

Por producción o desfile probatorio, se debe entender la incorporación de la prueba admitida al juicio (Arts. 372, 386 y siguientes CPP). Ello dependerá del tipo de prueba que trate. Por ejemplo, la prueba testimonial se incorpora al juicio, siguiendo las reglas del Art. 209 CPP., mediante interrogatorio (directo, redirecto, u otros).

213 Cfr. SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva, referencia: 248-CAS-2009, del 03 de octubre de 2012 102

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4.5. Valoración La valoración de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, se realiza en audiencia, pues posterior a la deliberación, los jueces o juez deben comunicar verbalmente a las partes, de manera sucinta la parte dispositiva de la sentencia y los fundamentos que los llevaron a tomar esa decisión, entre ellos está, desde luego, la valoración de la prueba o fundamentación analítica de la sentencia214, como la fundamentación jurídica, que es la adecuación de los hechos al derecho215, según el Art. 396 inciso 1° CPP. No obstante, la motivación o los razonamientos de la apreciación de la prueba debe constar por escrito, en una sentencia, ya sea de absolución o de condena (Arts.

395 y 400 CPP). En ese sentido, se podría afirmar, que la valoración de la prueba se hace, tanto oralmente como por escrito en una sentencia. Lo mismo, es predicable cuando es un asunto de conocimiento de jurado, con la única diferencia que el sistema de valoración o apreciación de prueba es el de íntima convicción (Art. 411 inciso 3° CPP) y no el de sana crítica.

5. El Procedimiento sumario A continuación, se procederá a enunciar y explicar brevemente los momentos de la prueba, aplicando una interpretación literal y restrictiva, es decir, con la mera lectura de los artículos que desarrollan el proceso sumario, léase del Art. 445 al 451 del CPP. El Procedimiento sumario, como anteriormente se ha dicho, es un procedimiento especial penal, cuya principal característica radica en plazos de investigación o instrucción cortos, de ciertos delitos de acción pública, con la finalidad de administrar justicia de forma más rápida y efectiva.

A partir del artículo 445 del Código Procesal Penal se regulan, entre otros aspectos, los requisitos que deben cumplirse para aplicar el procedimiento sumario, los que se pueden sintetizar en: 1. Que se trate de los delitos enumerados en el artículo 445 CPP216.

2. Que los imputados hayan sido detenidos en flagrancia.

3. Que el delito no se haya cometido mediante la modalidad de crimen organizado.

4. Que los imputados no pertenezcan a un concejo municipal o ameriten la aplicación de medidas de seguridad.

214 “Fundamentación Analítica o Intelectiva es el momento en donde el juzgador analiza los elementos de juicio con que se cuenta, dejando constancia de los aspectos en que consistió la coherencia o incoherencia, la consistencia o inconsistencia, la veracidad o la falsedad del oponente, así como también deben quedar claramente expresados los criterios de valoración que se han utilizado para definir cuál prueba se acoge o cual prueba se rechaza” (SALA DE LO PENAL, Sentencia de Casación, referencia 140-CAS-2004, de fecha 15 de abril de 2005).

215 “Fundamentación jurídica, el juzgador realiza la tarea de adecuar o no el presupuesto de hecho al presupuesto normativo” (Ídem).

216 Conducción Peligrosa de Vehículos Automotores, Hurto y Hurto Agravado, Robo y Robo Agravado, Tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, y Posesión y Tenencia, Art. 34 inciso 1° LRARD 103

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5. Que el caso no deba ser acumulado a otro procedimiento.

6. Que el delito no sea de especial complejidad217.

A pesar, valga la redundancia, de la rapidez o sumariedad de este proceso, ello no es óbice, para pensar que en este procedimiento se supriman garantías básicas de cualquier procedimiento, pues debe cumplir con el Principio del Debido Proceso y hacer valer todas las garantías constitucionales, establecidas para las partes materiales y técnicas que intervengan en este procedimiento218. Sin embargo, con una interpretación literal o gramatical de la ley, se puede distinguir en este procedimiento, los siguientes momentos de la prueba: a. Recolección b. Ofrecimiento c. Producción d. Valoración 5.1. Recolección La recolección de la prueba ocurre —usualmente— en el proceso sumario, en el momento que es capturada la persona en flagrante delito. Es decir, luego del aviso criminal o denuncia, que dio paso a la captura del imputado. Por eso, para muchos académicos, esta es la razón para excluir delitos graves como el robo agravado, del procedimiento común, cuando la persona es capturada en flagrante delito, por cuanto consideran que, al aprehender a la persona en el término de la flagrancia, se recoge en ese momento todos los elementos probatorios necesarios, para lograr su condena.

Entiéndase: testigos, objetos del delito, instrumentos de delitos, etc. Además, que cuando este delito estaba incluido en el procedimiento común, bajo la circunstancia de captura en flagrancia, se observó, en la mayoría de los casos, inactividad del ente fiscal, en la etapa de instrucción formal.

Ahora bien, independientemente se comparta o no la postura anterior, lo cierto es que, según la ley, la recolección de los elementos de prueba también puede suceder en el plazo de investigación sumaria, cuyo plazo por regla general no debe superar los quince días hábiles (Art. 450 inciso 1° CPP).

5.2. Ofrecimiento El ofrecimiento en este proceso sucede a partir del requerimiento fiscal cuando se trata de actos urgentes de comprobación y responsabilidad civil, mientras que el resto se ofrece en la investigación sumaria, si éste llegase a habilitarse. Así, por ejemplo, la prueba testimonial debe ser ofertada dentro de los cinco días hábiles posteriores a la audiencia inicial (Art. 450 inciso 1° parte final CPP).

217 Cfr. Resolución de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 4-COMP-2011, del 28 de febrero de 2011, en igual sentido las resoluciones 9-COMP-2011 y 12-COMP-2011, entre otras 218 Cfr. CÁMARA DE LA CUARTA SECCIÓN DEL CENTRO, sentencia de apelación 7-P-2015, del 28 de enero de 2015 104

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No obstante lo anterior, cabe subrayar que el ofrecimiento probatorio de la parte acusadora se hace en la práctica, en el Requerimiento Fiscal y muy pocas veces en la investigación sumaria. Por aplicación del Art. 447 Nos.3 y 4 CPP. que exige la oferta de los actos urgentes de comprobación que se hayan realizado y la oferta de pruebas para demostrar la responsabilidad civil, el problema es que no toda la prueba proviene de un acto urgente de comprobación, ni la prueba de la responsabilidad civil serán aplicables para demostrar la responsabilidad penal.

Abundando un poco sobre esto, la literatura nacional estima que los Actos Urgentes de Comprobación deberían denominarse “actos urgentes de investigación” y los define como “aquellos actos que se realizan con la finalidad de identificar, obtener o asegurar las fuentes de información que permiten elaborar una explicación sobre la forma en que ocurrió el hecho investigado y cuál es su probable autor, se enmarcan en la etapa de Instrucción y, generalmente, son efectuados por la Fiscalía General de la República y la Policía Nacional Civil, en algunos supuestos incluso, bajo el control del órgano jurisdiccional”219.

Estos actos urgentes de investigación son a saber: la inspección (Arts. 180 y 183 CPP), reconstrucción del hecho (Art. 185 CPP), examen de ADN que involucre al imputado (Art. 187 CPP), reconocimiento de cadáver y exhumación (Arts. 188 al 190 CPP), registro con orden judicial (Art. 191 CPP), registro de vehículos, muebles y compartimientos cerrados (Art. 197 CPP), requisa personal (Art. 196 CPP), inspecciones corporales (Art. 199 CPP), intervenciones corporales (Art. 199 CPP) y obtención de información electrónica (Art. 201 CPP)220. Es decir, que están taxativamente catalogados en la ley, por ello tienen un capítulo entero que los rige, en específico, el capítulo II del Título V, del CPP. No habiendo porque desatender o efectuar una interpretación extensiva, para incluir como actos urgentes de comprobación, actos de prueba o de instrucción.

Se observa entonces que los testimonios no siempre se descubren con los actos urgentes de comprobación, sino más bien, con las diligencias iniciales de investigación o, dicho en otras palabras, de los actos de investigación, que no revisten de “urgencia”.

Si un acto de instrucción, como lo es una entrevista, o un acto de prueba como sería el testimonio de persona, es un acto urgente de comprobación, se estaría ante una contradicción al momento de interpretar la ley. Ejemplo de lo anterior sería al momento de incorporar la prueba al juicio, ya que los actos urgentes de comprobación, se introducen al juicio por su lectura, de acuerdo al Art. 372 No.1 CPP. Mientras que un testimonio se incorpora al juicio mediante interrogatorio (Arts. 209 y 388 CPP).

5.3. Producción La producción de la prueba se hace de igual forma que en el procedimiento común. Por esa razón, el legislador dispone en el Art. 451 CPP., que “… para la celebración de la vista pública, redacción de la sentencia y recursos se aplicarán las reglas del procedimiento común”.

219 Cfr. HENRÍQUEZ GONZÁLEZ, I. “Los Actos Urgentes de Investigación y El Anticipo de Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal”, p. 218.

220 Cfr. Ídem, p.222 105

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Nótese que, en el procedimiento común, la prueba que desfila en juicio, es la ya controvertida o admitida en audiencia preliminar. Es decir, la que ya pasó, la fase sanadora de la prueba, que es el momento de la admisión u ordenación probatoria.

5.4. Valoración Respecto a la valoración de la prueba, el Juez de Paz debe apegarse al mismo procedimiento, que ejecutan los Jueces de Sentencia, en un procedimiento común u ordinario, en atención a lo dispuesto en el Art. 451 CPP. Como se puede apreciar sin dificultad, el legislador en ningún momento refirió la etapa procesal, para ordenar o admitir la prueba. Sino más bien, lo que se puede conjeturar es un salto desde el momento en que se ofrece la prueba hasta el momento en que se produce, pudiendo generar esto una confusión en las autoridades jurisdiccionales, al seguir una interpretación literal.

En el siguiente capítulo, se abordará en forma resumida el problema que ha suscitado esta mala técnica legislativa, y se propondrá un método para hacer frente a la laguna de ley, que se ha mencionado en esta investigación.

IV. ADMISIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO SUMARIO, BAJO UNA INTERPRETACION INTEGRADORA DE NORMAS PROCESALES 6. Interpretaciones judiciales distintas sobre la admisión de pruebas Con el propósito de ilustrar la problemática que surge al momento de interpretar las disposiciones que rigen el Procedimiento Sumario, en especial cuando se trata de encontrar el momento, para sanear la prueba, se relacionarán dos sentencias de alzada, para luego efectuar un análisis de las mismas, y resaltar los puntos contradictorios que éstas presentan, así como los puntos de vista que se comparten.

Así, para la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, en su sentencia definitiva pronunciada a las doce horas del día veintiocho de enero de dos mil quince, bajo la referencia 7-P-2015; ha referido que el requerimiento fiscal hace las veces de una acusación y, por tanto, ese es el momento para ofertar la prueba para la Fiscalía General de la República, que sustenta, en el entendido que el plazo de investigación sumaria es eventual y que entiende que el Art. 447 No.3 CPP., impone el ofrecimiento de los actos urgentes de comprobación realizados, donde cabe toda la prueba, para ese tribunal221. En ese sentido, el Juez de Paz debe resolver sobre la admisión de pruebas, en la audiencia inicial y no puede crear plazos o procedimientos, como una audiencia especial de admisión de pruebas, por no estar contemplado en la ley222, pues de hacerlo se vulneran las normas constitucionales del debido proceso223.

En este caso, el tribunal de alzada anteriormente referido, anuló parcialmente el procedimiento, desde la audiencia inicial, por no haber admitido las pruebas en esa audiencia y por haber realizado una audiencia especial de admisión de pruebas.

221 Cfr. El romano VII literales b) y c) de la sentencia que se comenta.

222 Cfr. El romano VII literal c) de la sentencia que se comenta 223 Cfr. El romano VII literal e) de la sentencia que se comenta 106

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Mientras que, para la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en su sentencia de las quince horas del día veintiséis de septiembre de dos mil doce, en el proceso inventariado bajo la referencia INC-153-12-2, ha sostenido puntos que contradicen la sentencia que se comentó en el párrafo precedente, pues para ese tribunal, si el Juez de Paz apertura la investigación sumaria, se requiere de la necesidad de la Audiencia Especial, donde se discuta sobre la admisibilidad de la prueba ofertada y de la prueba que se obtuvo en la investigación sumaria. Esa Audiencia Especial a juicio de esa sede judicial, debe celebrase con base a los artículos 166, 359 inciso final y 366 inciso 4° CPP, y respetando los principios básicos de inmediación, contradicción, publicidad, y oralidad, propios de las audiencias orales224.

La Cámara Tercera, en esa oportunidad, resolvió la nulidad de la audiencia especial de admisión de pruebas, por haberse realizado sin la presencia del Ministerio Público Fiscal y, por conexión, la vista pública. Ordenando, por ende, que se volviera a realizar, la audiencia especial de admisión de pruebas, con base al Art. 166 CPP. Para llevar un orden el análisis de estas dos situaciones, se comenzará por la sentencia emitida por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, a la cual se le pueden hacer las siguientes observaciones. La primera es, como ya se había adelantado en este trabajo, que el Art. 447 No.3 CPP., cuando establece como requisito del requerimiento fiscal de procedimiento sumario, la oferta de los actos urgentes de comprobación realizados, se refiere precisamente a esos actos, entendamos los que enumeran de los Arts. 180201 CPP. y que se agrupan en: a) inspección en el lugar del hecho, b) reconocimiento de cadáver y exhumación, c) allanamiento, registro, requisa inspección e intervención corporal y d) información electrónica. Es decir, no se refiere a todos los elementos de prueba, llámese documental, testifical, pericial…225.

En segundo lugar, si se ciñe a una interpretación literal, donde como se ha visto, no está señalado un momento para admitir la prueba. Al revisar, las resoluciones que un juez de paz, puede adoptar en la audiencia inicial en este procedimiento, se denota que éste solamente puede: 1) decretar la detención provisional de imputado o su libertad con o sin restricciones; 2) suspender condicionalmente el procedimiento; 3) resolver conforme al procedimiento abreviado; 4) autorizar la conciliación; 5) resolver sobre cualquier otro incidente (Art. 449 inciso 2° CPP).

Bajo esa lógica, se advierte que admitir prueba en esa audiencia no está contemplado en la ley. En ese sentido, le serán aplicables los mismos argumentos que utilizó dicha Cámara para anular el procedimiento, pues bajo una interpretación se estará generando un procedimiento no previsto en la ley. De igual forma entender que siempre el acta de captura de imputados, diligencias de secuestro, entrevistas de testigos, entre otras, sean actos urgentes de comprobación. Cuando, como se ha visto en forma somera en esta investigación, la mayoría son actos de instrucción (Arts. 270-284 CPP)226 y otros 224 Ver, Párrafo 59, parte inicial, de la sentencia que se comenta.

225 En el mismo sentido, MONTES CALDERÓN, A.- BAUTISTA, J y otros. Op.Cit., p. 21 226 Sobre esto es oportuno citar una sentencia de la Cámara Segunda de la Primera Sección del Centro, que subraya el error de confundir la prueba con actos de instrucción, en esa sentencia se diferenció con claridad que un acta de captura no puede considerarse prueba. En lo medular, dicha Cámara refirió: «Con base en esas disposiciones, debe advertirse que los actos de investigación no son prueba documental. El que se documente un acto no lo convierte en documento en el sentido probatorio a los efectos del juicio oral, de ahí que el Art.311 Pr. Pn.

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son actos de pruebas, generalmente cuando se propone la deposición de testigos, por tanto, conllevará la misma consecuencia: la nulidad, por admitir medios probatorios distintos a actos urgentes de comprobación y responsabilidad civil.

En tercer lugar, dicha resolución no ofrece una solución, si se apertura la investigación sumaria, si esto llegase ocurrir, ¿dónde fuere oportuno sanear la prueba, y de qué forma? pues varios problemas, podrían suscitarse si se toma como regla general admitir prueba en audiencia inicial. Uno de ellos sería si la defensa requiere el plazo de investigación sumaria, para recolectar prueba de descargo. En ese caso, el Juzgado no podría en razón al principio de ordenación y dirección del proceso, concentración y economía procesal, conceder dos oportunidades a las partes, para decidir sobre la admisibilidad de sus pruebas, uno en audiencia inicial para la FGR y para la defensa posteriormente, durante la investigación sumaria.

Otra situación será si la defensa alega que no se le concedió tiempo para preparar su prueba y que ha existido un trato desigual, para el ofrecimiento y admisión probatoria, se estará ante una posible vulneración al derecho de defensa. En tal supuesto, el Juzgado no podrá obligar a la defensa a presentar toda su prueba de descargo, en ese momento, si la defensa no fue previamente advertida. Sin embargo, si tanto la Fiscalía como la defensa renuncian al plazo de investigación sumaria, en virtud al principio dispositivo, habrá que decir que esta regla será de conveniente aplicación227. Aunque se debe reflexionar si tal interpretación tendrá sustento, en alguna regla de interpretación del derecho.

Ahora bien, el autor de este trabajo comparte la sentencia de la Cámara Tercera de lo Penal de San Salvador, ya que, al realizar una audiencia especial de admisión de prueba, al finalizar la investigación sumaria, se estima como un momento oportuno, pues al finalizar esa etapa, precluye la oportunidad para ofrecer prueba, para las partes que figuren en el procedimiento, en consonancia con lo dispuesto en el Art. 450 inciso 1° CPP. De esta manera, no se limita la actividad probatoria de las partes, con la que se pretende obtener la verdad material o real de los hechos, que es lo que persigue el proceso penal. determine su falta de valor a los efectos de probar hechos en el juicio. Ello desnaturalizará los actos de investigación y su propósito, sobre el que nos hemos pronunciado, estableciendo que “las diligencias de investigación sólo pueden generar hipótesis de probabilidad en la Instrucción, mas no son útiles para generar convicción a los efectos de dictar sentencia definitiva” (Inc. 120-2011-4, Sentencia de las 15:51 horas del 8 de junio de 2012). En consecuencia, las diligencias concretan actos que no se realizan bajo presencia judicial, ni de las partes perjudicadas, por lo que a los fines que la información que alude sea incorporada en el juicio se vuelve imperativa la presencia y declaración de los intervinientes en el Juicio. En el modelo de proceso penal salvadoreño, esos actos no son realizados judicialmente sino por la Policía bajo dirección del fiscal, y sin contradicción (véanse los art. 270, 271, 303, 304 Pr.Pn.), de ahí que tenga sentido la falta de valor en la etapa de juicio, aunque sí lo tienen a los efectos de decidir actos de la instrucción (adopción de medidas cautelares, autorización de actos urgentes de comprobación que afectan derechos fundamentales, anticipos de prueba, etc.) ¨[…] En resumen: no es factible la confrontación entre una diligencia de investigación (inicial) y un medio de prueba, porque: 1. Pertenecen a naturaleza jurídico-procesal diferentes: diligencia inicial de investigación (acta privación de libertad) y acto de prueba (testimonio en Juicio).

2. Tienen diferentes propósitos: fundar una hipótesis durante la instrucción (diligencia) y determinar la responsabilidad penal en Juicio (deposición).

3. No se realizan bajo las mismas circunstancias y requisitos: inmediación, bilateralidad, contradicción, a través de la oralidad.». (CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, sentencia definitiva, referencia 288-12-4, del 15 de noviembre de 2012.

227 Cfr. Ídem, p.21 108

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Seguidamente, previo a sugerir la forma para admitir pruebas en el procedimiento sumario, se comentará brevemente de la interpretación del derecho procesal penal, en orden de tener mayor claridad.

7. Generalidades de la interpretación de normas procesales penales Revisando el Código Procesal Penal, se encuentran dos reglas de interpretación.

Sin embargo, una de ellas atiende específicamente a la jurisdicción de protección hacia las mujeres (Art. 16-A CPP), lo cual no es el caso. Por tanto, se hará mención de la regla -por así llamarla genérica- que se regula en el Art. 15 CPP. y que a su tenor literal reza: “Se interpretarán restrictivamente todas las disposiciones legales que coarten la libertad personal, las que limiten el ejercicio de un derecho o facultad conferida a los sujetos procesales o que establezcan sanciones disciplinarias”.

Para un sector de la doctrina, de la jurisprudencia penal y para el autor de este trabajo, esta regla de interpretación aplica al derecho sustantivo penal y no siempre al derecho procesal penal, puesto que si la regulación procesal no tiene por objeto delimitar las conductas prohibidas, sino descubrir hechos, resultará difícil de entender que la aplicación del derecho procesal haya de ceñirse necesariamente a la “lex stricta”.

Salvo, claro está, cuando la legislación procesal cause limitaciones efectivas a los derechos del inculpado en cuyo caso debe estar vedado la analogía, a no ser que, en el uso de este recurso, se dé a lugar una norma más favorable para el reo228, tal como lo ha sostenido, la Sala de lo Penal, al referir “Que la potestad de realizar una interpretación analógica y extensiva, se refiere únicamente al ámbito de libertad del imputado y al ejercicio de sus propias facultades procesales”229.

En orden de tener mayor claridad es preciso recordar que el derecho penal sustantivo es el conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad230. El Maestro Zaffaroni, lo define como el “Conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor”231.

228 Cfr. CASADO PÉREZ, J.- DURÁN RAMÍREZ, J.- y otros. Código Procesal Penal Comentado, p. 102. A favor también, Muñoz Conde: “… la vigencia del principio de legalidad no se deriva la prohibición absoluta de la analogía, sino sólo de aquella que va en contra del reo (analogía in malam partem). La analogía favorable al reo (analogía in bonam partem), por el contrario, es admitida e incluso alabada” (MUÑOZ CONDE, F. Introducción al Derecho Penal, p. 233). En el mismo sentido, también, jurisprudencia del Tribunal Tercero de sentencia, en la cual se sostiene que la interpretación de los tipos penales, puede ser analógica, sólo cuando favorecen (Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador, sentencia: 103-93-2004, del 28 de junio de 2004). En contra, la Juez Especializada de Instrucción de San Salvador, Ana Lucila Fuentes de Paz, quien sostiene que: “… En el derecho penal al igual que en el procesal, no se admite la analogía, ya que, en materia penal, por ejemplo, debe estar contemplado en la ley concretamente el hecho delictivo para aplicar la norma que lo sanciona” (FUENTES DE PAZ, A L. “Principios y Garantías Constitucionales del Nuevo Código Procesal Penal”, p. 177). Nota personal: sobre esta última postura, no se encuentra un fundamento, para excluir al derecho procesal penal, de la analogía.

229 Cfr. SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva: C183-03, del 14 de mayo de 2004; en el mismo sentido, sentencia definitiva 61-CAS-2006, del 18 de octubre de 2006; y la sentencia definitiva: 369-CAS-2004, del 13 de mayo de 2005, entre otras.

230 Cfr. CUELLO CALÓN, E. Derecho Penal, p. 9.

231 Cfr. ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal, p. 24.

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Mientras que, el derecho procesal penal es el conjunto de normas formales, que regulan las investigaciones y actuaciones que ha de realizar la justicia criminal para descubrir y comprobar la existencia de los delitos y aplicar a los delincuentes las sanciones (penas y medidas de seguridad) pre establecidas232. En palabras del jurista alemán Jürgen Baumann, “ Es el conjunto de normas que permiten la determinación y realización de la pretensión penal estatal y regulación de las manifestaciones conexas233.

Debiendo tener presente que el derecho procesal penal no es una rama del derecho penal, tal como lo afirma Zaffaroni: “… pues lo cierto es que si bien, siempre hubo de considerarse al derecho procesal penal unido al penal, en la actualidad se reconoce que son dos ramas jurídicas distintas…”234. Concluyendo dicho autor que “… en rigor nadie puede afirmar seriamente que el derecho procesal penal sea una rama del derecho penal, porque es evidente que se trata, como su propio nombre lo indica, de derecho procesal, no podrá menos que guardar una vinculación estrecha, que no implica dependencia”235 .

Con las breves acotaciones referidas, esta “regla genérica” (Art. 15 del CPP) alude a dos principios, el primero corresponde a la Legalidad en su manifestación de estricta legalidad (Lex Stricta) y el segundo al Pro Libertatis, ahora Pro Homine236.

Explicando un poco estos elementos, el requisito de la norma jurídica que garantiza el principio de legalidad de la pena de ser Lex stricta exige que la ley establezca en forma precisa, las diversas conductas punibles y las sanciones respectivas237. Por ello, la interpretación es restrictiva, pues la norma que restringe o limita derechos se presupone clara y precisa, mientras que el Principio Pro Homine obliga a interpretar extensivamente las normas que consagran o amplían derechos y, restrictivamente las que los limitan o restringen238.

Aplicado a la pena de los delitos, se resume en que lo que el legislador dispuso como pena para cierta conducta no es apto de interpretación distinta a la literal o gramatical. Así, el delito de robo agravado tiene su pena máxima de doce años de prisión, pero el Juez no puede interpretar que la voluntad del legislador en la construcción de este tipo penal era sancionar con tal dureza este delito, que, en realidad al autor del hecho, le merece una pena de veinte años y no de doce años, como lo prevé el Art. 213 del Código Penal239.

232 233 234 235 236

Cfr. CUELLO CALÓN, E. Op. Cit., p.9 Cfr. BAUMANN, J. Derechos Procesal Penal conceptos fundamentales y principios procesales, p. 13.

Cfr. ZAFFARONI, Op. Cit, p. 193 Cfr. Ídem.

La diferencia más notoria, entre el principio pro libertatis y el principio pro homine es que el segundo es más amplio, pues no se limita al derecho de libertad, sino que abarca a todos los derechos humanos, los cuales muchos han sido elevados a la categoría de derecho fundamental, en la Constitución de la República.

237 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, proceso de amparo 419-98, sentencia definitiva, del 13/07/1999.

238 Opinión separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante, en CtelDH, “Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1. y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos”), opinión consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, Serie A, No. 7, párrafo 36. Este principio se desprende del Art. 29, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No es posible desapercibir que este principio de interpretación de derechos humanos, responde al aforismo latino favorabilia sunt amplianda et odiosa sunt restrigenda, que en castellano se traduce: “Lo desfavorable debe ser restringido, lo favorable debe ser ampliado”.

239 El Art. 1 del Código Penal dice en su inciso segundo que: “No podrá configurarse delito o falta, ni imponerse pena o medida de seguridad, por aplicación analógica de la ley penal”.

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Pero en el ámbito del derecho procesal penal, ese principio de interpretación (lex stricta) no tendría sentido. Ello porque este derecho, a diferencia del derecho penal sustantivo, no busca delimitar conductas prohibidas, sino descubrir hechos, como antes se ha referido en esta investigación. Más bien, el principio o fundamento que aplica, en la interpretación de normas procesales penales, es el Principio de Favor Libertatis o Pro Homine, en virtud del cual, si la norma procesal beneficia la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades, se podrá realizar una interpretación analógica extensiva, tal como lo ha sostenido nuestra Sala de lo Penal -que es precisamente lo que restringe el principio de lex stricta-. En sentido contrario, si la disposición limita la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades, la interpretación deberá ser restrictiva, meramente literal o gramatical, cumpliendo el principio de legalidad penal (lex stricta).

Es decir, a modo de ampliar el entendimiento de la anterior idea, el principio Favor Libertatis o Pro Libertate no contraría el Principio de Legalidad en su manifestación de ley estricta o lex stricta, sino que, ambos principios son complementarios, pero vistos de distintos ángulos. El principio de legalidad, visto desde la óptica de la previsibilidad, y de los límites que la ley impone al poder, en este caso es de castigar el delito (ius puniendi)240. Y el principio de Pro Libertatis, desde la óptica que el ejercicio del poder -mediante la aplicación de la ley penal- debe procurar la menor afectación de derechos fundamentales posibles (derecho de la libertad), pues la ley penal solamente podrá limitar y restringir el derecho de la libertad o el ejercicio de otros derechos, si es absolutamente necesario y proporcional al hecho cometido, en un proceso establecido en leyes preexistentes al mismo, y ante un Juez competente, instituido con anterioridad al hecho delictivo.

Como se ha mencionado, el Art. 15 del CPP. alude a los principios de Legalidad Penal y Favor Libertatis o Pro Homine, pero no establece el método o reglas aplicables para interpretar un vacío de ley. Denótese entonces, que existen principios y métodos o reglas de interpretación. En palabras más sencillas, los principios son instituciones con proyección normativa de las cuales se extraen reglas jurídicas. Algunos principios están positivados en la Constitución (el de legalidad, por ejemplo). Otros no están formulados expresamente, sino que han de deducirse en una interpretación operativa a partir de reglas241. Mientras que las reglas, establecen mandatos definidos, o prohibiciones, permisos de actuación frente a situaciones concretas previstas por las mismas.

La mayoría de estos métodos se encuentran diseminados en el Código Civil, para lo cual basta leer los artículos del 19 al 24. Ello responde a que la doctrina de la interpretación de las leyes -que como otras muchas fue elaborada por intérpretes del derecho romano-, figuró por larga data en la tradición científica como parte integrante de la teoría de las fuentes del derecho. Ésta constituía, en los tratados sistemáticos, 240 “El Principio de Legalidad de la pena no sólo constituye una exigencia de seguridad jurídica que requiere el conocimiento previo de los delitos o infracciones y de las penas o sanciones, sino también una garantía política hacia el ciudadano de que no puede ser sometido a penas o sanciones que no hayan sido aceptadas previamente, evitando así los abusos de poder” (SALA DE LO CONSTITUCIONAL, proceso de amparo 419-98, sentencia definitiva, del 13 de julio de 1999).

241 Cfr. FREIXES SANJUÁN, T.- REMOTTI CARBONEL, J. “Los Valores y Principios en la Interpretación Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, número 35, p. 102.

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una parte previa a la exposición del derecho privado. Del mismo modo, la teoría de la interpretación se consideraba como parte preliminar del derecho civil. Naturalmente, esta tradición científica influyó sobre la práctica legislativa y cuando los principios de interpretación se convirtieron en artículos de ley encontraron un lugar en el Código Civil, como parte integrante de él o, al menos, como una especie de preliminar o introducción a las disposiciones del Código242. Sin embargo, substancialmente no se ponía en duda que las reglas de interpretación, expuestas en los tratados y establecidas en los códigos, fuesen no sólo principios particulares al derecho privado, sino principios generales que dominan todo el campo de la aplicación del derecho243.

Los métodos de interpretación más conocidos son: a) Legal o auténtica 1)- En cuanto al sujeto que la realiza.

b) Judicial c) Privada o doctrinal a) Literal o gramatical

(2)- En cuanto a los procedimientos empleados

a)Histórico b)Teleológico o finalista c)Sistemático d) Sociológico

b) Lógica c) Analogía a) Declarativa

(3)- En cuanto a los resultados obtenidos

b) Extensiva c) Restrictiva

Ya con estas bases, es oportuno ahora proponer el método para resolver el vacío de ley, que creó el legislador al omitir regular expresamente el momento para admitir pruebas en el procedimiento sumario.

8. Interpretación sugerida en cuanto a la admisión de pruebas del sumario El autor de este trabajo claramente identifica un vacío de ley, en las disposiciones que regulan el procedimiento sumario, en lo que atañe al momento procesal para admitir la prueba. Es decir, no hay ambigüedad u obscuridad del texto, que haga requerir una interpretación teleológica o histórica de la ley244. En otras palabras, de realizar una operación lógico jurídica, con la finalidad de desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica en su aplicación al caso concreto245. Sencillamente se trata de una omisión legislativa, la cual, cabe destacar, no es la regla general, pues 242 Cfr. ROCCO, A. La Sentencia Civil y la Interpretación de Las Leyes Procesales, pp. 253 y 254.

243 Cfr. Ídem, p. 254.

244 Interpretar la ambigüedad u oscuridad del texto de la ley, consultando o analizando su espíritu o su historia, es una regla de interpretación que se encuentra en el art. 19 inciso 2° del Código Civil.

245 Cfr. PASTOR, O. “Interpretación de la Ley Penal” (tesis doctoral), Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, disponible en:http://www.csj.gob.sv/BVirtual. nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b1596b9c9eccce4806256b3e00747b08?OpenDocument.

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en otros procedimientos, el legislador ha dado poco margen para la interpretación, tal como sucede con el procedimiento por faltas, basta ver cómo detalla paso a paso, la vista pública de ese proceso.

La omisión que se comenta no tiene razones que la justifiquen, por cuanto, se podría pensar, que, dado a la sencillez del procedimiento, la admisibilidad de pruebas no es un tema que deba regularse expresamente en el Código. Sin embargo, ello decae si se toma en cuenta que existen procedimientos penales más expeditos y de menor envergadura, verbigracia el procedimiento de faltas penales, que sí regulan la admisión de prueba de forma expresa, basta leer el Art. 433 inciso 1° in fine CPP. Incluso, otros países que regulan procedimientos penales especiales, con la misma brevedad de plazos, han regulado el momento procesal para admitir pruebas246. Es decir, plazos cortos no significa suprimir el momento para admitir pruebas.

Ahora bien, el método para lidiar con un vacío de ley, como el expuesto en este trabajo, es la analogía. Al respecto, se recuerda que la analogía es permitida en el derecho procesal penal cuando beneficia la libertad del imputado y el ejercicio de sus facultades procesales (analogía in bonam partem).

Para tal cometido, se debe aplicar en forma supletoria el Código Procesal Civil y Mercantil, en atención a su Art. 20, que claramente dispone que, “En defecto de disposición específica en las leyes que regulan procesos distintos del civil y mercantil, las normas de este Código se aplicarán supletoriamente”.

En dicho código, se establece que: “En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este Código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho y, a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las circunstancias del caso” (Art. 19 CPCM).

La analogía es: “La aplicación a un caso no previsto de la norma relativa a un caso sí previsto por la Ley, cuando entre ésta y aquella existen semejanzas y la misma razón jurídica para resolverlas en idéntica forma”247. Por ello, para muchos autores, la analogía no constituye un método de interpretación, pues no tiene como fin desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica en su aplicación al caso concreto248.

246 En el Código Procesal Penal de Costa Rica (CPPCR), se regula el Procedimiento Expedito para los Delitos en Flagrancia, el cual contempla el ofrecimiento de prueba, para las partes técnicas, en la audiencia inicial (la cual se divide en dos partes), así como la acusación, y la calificación legal de los hechos (art. 428 inciso 1° CPPCR).

Indicando que en caso que el Juez no resuelva conforme al procedimiento abreviado o no aplique medidas alternativas, se realizará en ese momento el juicio de forma inmediata y en esa misma audiencia, debiendo calificar la procedencia y pertinencia de la prueba ofrecida por las partes (art. 428 inciso último CPPCR). Este código con mucha probabilidad sirvió como modelo, para el actual CPP salvadoreño.

247 PASTOR, O. Op. Cit. 248 Cfr. Ídem. En el mismo sentido, jurisprudencia del Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador, sentencia definitiva: 103-40-2005, del 12 de abril de 2005. De igual forma, jurisprudencia del Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador, sentencia definitiva: 101-211-2005, del 23 de diciembre de 2005.

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Dicho en otras palabras, se recurre a la analogía cuando la interpretación revela que un caso por resolver no ha sido previsto. En ese sentido, la aplicación analógica solamente puede justificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto relativo a un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque existe la misma razón para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro249. Por tanto, la aplicación analógica no debe ser vista como una forma de interpretación de la ley, porque está destinada a colmar las lagunas que ésta presenta250, tal como sucede con el momento procesal para admitir pruebas en el procedimiento sumario.

En orden de aplicar la analogía a efectos de encontrar el momento procesal adecuado para admitir pruebas en el procedimiento sumario, es preciso traer a colación los procedimientos penales que guardan semejanza con el sumario. En ese sentido, el Código Procesal Penal tiene -aparte del sumario- tres procedimientos penales, con plazos cortos. Tales son: 1) el procedimiento abreviado, 2) el procedimiento por faltas, 3) el procedimiento por delitos de acción privada. En todos estos casos, la admisión de pruebas, se realiza en una audiencia oral251. Con ello se descarta que este trabajo concluya en que el modo de admitir pruebas, en el procedimiento sumario sea estrictamente por escrito [Regla 1].

Pero, de los procedimientos especiales arriba esbozados ninguno contempla una fase de investigación jurisdiccional y, en ese aspecto, el procedimiento sumario se asemeja al modo común, en cuyo caso, el legislador encontró necesario el establecimiento de una audiencia preliminar, al finalizar la investigación jurisdiccional (entiéndase el plazo de instrucción). Por tanto, de ello podría extraerse que cuando exista autorización de plazo de investigación sumaria, la admisión de prueba deberá realizarse en una audiencia especial, con base al artículo 166 del CPP, al concluir la investigación sumaria, previo a la vista pública [Regla 2]. Resultando esto coincidente con la interpretación que ha realizado la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en cuanto a la admisión de pruebas en el procedimiento sumario.

Cuando el Juez de Paz no autorice un plazo de investigación sumaria o las partes renuncien a él de conformidad al Art. 171 CPP, la admisión de pruebas podrá realizarse en la fase plenaria, tal como sucede en el procedimiento por faltas (Art. 433 inciso 1° CPP) y en el procedimiento abreviado (Art. 418 inciso 4° CPP) [Regla 3].

Debe mencionarse la certeza que en el CPCM, específicamente en el proceso común, se contemplan dos audiencias, la preparatoria y la probatoria, en las cuales se establece la admisión de pruebas en la primera y también en la segunda (Arts. 310 y 311 CPCM). Estas audiencias, en opinión del autor de este trabajo, no se podrán utilizar como base en una analogía, por no guardar semejanza con el procedimiento sumario penal252, dado que persiguen fines distintos.

249 Cfr. GARCÍA MAYNES, E. “Interpretación e Integración, según Geny”, en Introducción al Estudio del Derecho, p. 342.

250 Cfr. Ídem, p. 343.

251 Procedimiento Abreviado: art. 418 inciso 4° CPP. Procedimiento por Faltas: art. 433 inciso 1° CPP. Procedimiento por delitos de acción privada: art. 442 inciso 1° CPP. 252 Pues, por un lado, el proceso común previsto en el Código Procesal Civil y Mercantil, ventila precisamente asuntos civiles y mercantiles, no persigue alcanzar la verdad real de los hechos, de una acusación penal.

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Ahora bien, cabe destacar que si se interpreta así el procedimiento sumario, el mismo resulta compatible con la Constitución de la República, pues cumplirá el debido proceso que exige el Art. 11 Cn. Por ello, a pesar del vacío normativo expuesto en este trabajo, dicho proceso es constitucional, pues admite una interpretación conforme a la Constitución.

Además, esta interpretación permite desarrollar con mayor fuerza el efecto jurídico de las normas que garantizan derechos fundamentales253, como el derecho a un debido proceso, el derecho de audiencia y de contradicción, entre otros.

A continuación, se abordará el tema de las consecuencias jurídicas procesales, de no admitir pruebas en el procedimiento sumario, previo a su valoración, ello en orden de resaltar más la importancia de este momento procesal.

9. Consecuencias de no admitir pruebas en el procedimiento sumario Se ha encontrado pertinente realizar un ejercicio sobre las consecuencias de no admitir la prueba en el procedimiento sumario, lo que sucede muy a menudo en la práctica judicial. Ya en este trabajo se ha hecho mención que la estructura de un proceso debe responder al Principio de Contradicción y, por supuesto, al Debido Proceso.

El legislador ha previsto, como causa de nulidad absoluta, aquellos actos que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en el Código Procesal Penal (Art. 346 No. 7 CPP).

Bajo ese entendido, la estructura del procedimiento sumario, a modo de ser compatible con el Principio de Contradicción y con el Debido Proceso, debe permitir un espacio para debatir la legalidad, utilidad y pertinencia de los medios probatorios, que las partes ofrezcan, y los que el Juez estime conveniente producir. Por tanto, no dedicar un momento para que el Juez y las partes reflexionen sobre la admisibilidad de las pruebas que se han ofrecido, traerá como consecuencia jurídica un vicio de nulidad absoluta, que muy probablemente recaerá sobre la sentencia dictada en primera instancia.

Pero si esto es así, ¿Por qué no son nulos muchos de los procesos sumarios que se han diligenciado hasta su culminación, sin haber admitido prueba? La respuesta a ello tiene dos posibles opciones de respuesta. La primera es no haber sido advertido por el juez de paz, la segunda es no haber sido alegada por las partes. Quizás de esas dos posibles opciones, la que toma más fuerza vendría a ser la segunda, por no haber sido alegado por las partes.

253 Este es un principio establecido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, que puede ser consultado en las sentencias: BVerfGE32, 54 (71) y BVerGE6,55(72). (SCHAWABE, J. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Publicado por fundación Konrad Adenauer, A.C., oficina de México, programa Estado de Derecho para Latinoamérica, p. 116, 2009.

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Y es que la nulidad de un acto procesal penal se rige por dos principios en lo medular, el primero de tipicidad y el segundo de trascendencia254. Eso deviene de la lectura del artículo 345 inciso 1° del Código Procesal Penal, que a su tenor literal reza: “Ningún trámite ni acto de procedimiento será declarado nulo, si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; y aún en este caso no se declarará la nulidad si apareciere que el defecto que la motivo no ha producto ni puede producir perjuicio o agravio al derecho de defensa de la parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido”.

En tanto, si este vicio de nulidad no fue alegado por la parte en cuyo favor se ha establecido, entiéndase el imputado, la nulidad a pesar de ser típica será intrascendente y, por tanto, el acto debiese conservarse, a pesar de tener ese vicio.

Sin embargo, los jueces de paz, en atención al principio de dirección y ordenación del proceso, que responde al aforismo latino iura novit curia (el Juez conoce el derecho), debieran establecer un espacio para resolver sobre la admisibilidad de los medios probatorios, sin necesidad que las partes se lo pidan, o peor aún que se lo aleguen en una eventual nulidad por omitir hacerlo.

Dado que esa actuación presupone la falibilidad humana, observa el debido proceso y dimensiona las consecuencias jurídicas que puede acarrear en el peor de los escenarios, condenar a una persona, con base a pruebas ilegales, impertinentes o inútiles. Es decir, vulnerando el principio de inocencia, que se establece en el Art. 12 inciso primero de la Constitución de la República, como la regla de legalidad de la prueba, que se afinca en el Art. 175 inciso 1° del CPP., en relación al Art. 177 inciso 1° CPP., que mandata el examen de admisibilidad de la prueba.

Ya que, si bien es cierto, al momento de valorar un medio probatorio, un Juez debiera volver a examinar la legalidad, utilidad y pertinencia de una determinada prueba, el margen de error se incrementa, pues nunca será lo mismo dedicar un tiempo para la reflexión de la admisibilidad de las pruebas, que no hacerlo, ya que no se tendrán las argumentaciones de las partes, por un lado y, por otro, como se ha visto en este trabajo, es importante el debate que puede tomar lugar en el momento de admitir pruebas y, de tomar la decisión el juez, en forma unilateral, sin escuchar a las partes, se romperá con la estructura básica del procedimiento y, por ende, se vulnerará el principio del debido proceso configurado.

También ponderar la legalidad, utilidad y pertinencia de la prueba al momento de valorarla es violar el derecho de defensa material del imputado, como de sus garantías procesales, que se le debe otorgar en atención al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por tanto, lo deseable al igual que el procedimiento común, procedimiento por faltas y el proceso por delitos de acción privada, es que los jueces de paz, dediquen el tiempo que sea necesario, para resolver sobre la admisibilidad de 254 “Los jueces para decretar la nulidad absoluta en los procesos de que conozcan deben comprobar si ha existido un perjuicio o agravio a las garantías procesales previstas para los sujetos que intervienen en el procedimiento, en favor de quienes se hayan establecido” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución de conflicto de competencia CFP-19-2003, del 9 de octubre de 2003). En similar sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal afirmando que: “… para declarar un acto nulo, debe existir interés procesal y éste se produce cuando el acto viciado ha generado perjuicio por indefensión…” (SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva, 591-CAS-2008, del 31 de agosto de 2012).

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las pruebas, respetando los principios de oralidad, inmediación, publicidad, celeridad, concentración y contradicción.

Ello asegura la puridad del proceso y, de igual forma, de no llegar a la verdad material o real de los hechos o de confirmar la presunción de inocencia, se va a pronunciar la sentencia que a derecho corresponde, sobre la base de pruebas legales, lícitas, útiles y pertinentes, en claro respeto a las facultades de la persona imputada o acusada de delito.

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 10. Conclusiones En este trabajo se ha logrado evidenciar que el legislador en ningún momento refirió expresamente la etapa procesal, para ordenar o admitir la prueba en el procedimiento sumario. Sino más bien, lo que se puede conjeturar es un salto desde el momento en que se ofrece la prueba hasta el tiempo en que se produce y valora.

También se ha concluido que la estructura del procedimiento sumario, a modo de ser compatible con el Principio de Contradicción y con el Debido Proceso, debe permitir un espacio para debatir la legalidad, utilidad y pertinencia de los medios probatorios, que las partes ofrezcan, y los que el Juez estime conveniente producir.

Asimismo, se ha logrado determinar que la etapa de admisión de prueba se puede considerar como una fase importante, para la defensa del imputado, en el sentido, que en el debate que toma lugar en el saneamiento de la prueba, acaecen manifestaciones relevantes de defensa, como es solicitar la exclusión probatoria de cargo, y defender la admisibilidad de prueba de descargo. Además, esta etapa, sirve a su vez, como preparación, pues se dejan listas las pruebas que se producirán o desfilarán en vista pública.

Y si se suprime este momento de la prueba -la admisión-, que a prima facie, pareciera no ser tan importante, se estaría generando una grave afectación de derechos, para la persona procesada, tales como: el derecho de audiencia y a un debido proceso, como la inobservancia de garantías judiciales, exigidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que también se le limitaría al imputado del tiempo y medios para preparar su defensa.

Pues al no dedicar un momento para que el Juez y las partes reflexionen sobre la admisibilidad de las pruebas que se han ofrecido, traerá como consecuencia jurídica, un vicio de nulidad absoluta, que muy probablemente recaerá sobre la sentencia dictada en primera instancia, sobre la base del Art. 346 No. 7 CPP. Pero, en sentido contrario, si el Juez se detiene (de la “sumariedad”) para reflexionar y decidir sobre la admisibilidad de las pruebas que le han sido ofertadas, respetando los principios de oralidad, inmediación, publicidad, celeridad, concentración, y contradicción; constituirá una actuación judicial prudente, que toma en cuenta la falibilidad humana, observa el debido proceso, y dimensiona las consecuencias jurídicas que podría acarrear en el peor de los escenarios, condenar a una persona, con base a pruebas ilegales, impertinentes o inútiles.

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Para ello, el método propuesto en esta investigación para lidiar con un vacío de ley, como el abordado, es la analogía. Recordando que la analogía es permitida en el derecho procesal penal, cuando beneficia la libertad del imputado y el ejercicio de sus facultades procesales (analogía in bonam partem).

Aplicando la analogía, se concluye que: • El modo para admitir o rechazar prueba debe seguir el principio de oralidad, por cuanto en los demás procesos que están reglados, así se realiza. Descartando de esta manera que dicha decisión se tome necesariamente por auto escrito y con audiencias escritas.

• Cuando exista autorización de plazo de investigación sumaria, la admisión de prueba deberá realizarse en una audiencia especial, con base al artículo 166 del CPP, al concluir la investigación sumaria, previo a la vista pública, en fiel garantía a los principios de inmediación, concentración procesal, contradicción, publicidad entre otros. Tal como sucede en el procedimiento común, dado que el plazo de instrucción formal se asemeja al de investigación sumaria.

• Cuando, el Juez de Paz no autorice un plazo de investigación sumaria o las partes renuncien a él de conformidad al Art. 171 CPP, la admisión de pruebas podrá realizarse en la fase plenaria, tal como sucede en el procedimiento por faltas (Art. 433 inciso 1° CPP) y en el procedimiento abreviado (Art. 418 inciso 4° CPP).

11. Recomendaciones En este apartado se pretende efectuar unas recomendaciones, dirigidas a los Jueces de Paz, a los abogados en el libre ejercicio, al Consejo Nacional de la Judicatura y a la Corte Suprema de Justicia. Estas recomendaciones son meras sugerencias que tienen como sustento: la investigación que ha dado pie al presente trabajo.

Como se ha visto en esta investigación el momento de la admisión de pruebas es importante, en tal sentido este trabajo deberá constituir un llamado a la reflexión para aquellos jueces que no están admitiendo pruebas antes de su producción y valoración, o si lo están haciendo, a las formas que están empleando. También es un llamado a recordar que la prudencia es una virtud muy valiosa para cualquier aplicador de justicia, ya en este trabajo se ha demostrado que celeridad o sumariedad no implica supresión de momentos básicos procesales, como la admisión de la prueba. Pues la prudencia es un acto del entendimiento que permite prever sucesos y tomar decisiones correctas apoyadas en la deliberación, el consejo, la experiencia, lo cogitativo, la habilidad intelectual que se tiene y que se ha adquirido con el devenir de los años; que le posibilitarán elementos y tomar una decisión con certeza para superar una incertidumbre presente255.

Para los abogados litigantes, la recomendación es que hagan uso de los recursos que franquea la ley, cuando adviertan que en el proceso en ningún momento se ha 255 Cfr. ZÁRATE, F. “La Prudencia Judicial” en Alegatos-Revista Jurídica de la Universidad Autónoma Metropolitana No. 74, p. 165, año 2010.

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debatido la admisión de las pruebas, solicitando de manera oportuna las nulidades que dé a lugar. Ello además de proteger los derechos e intereses de sus clientes, fomentará más la emisión de jurisprudencia sobre este aspecto.

Una de las aspiraciones de este ensayo académico es de alguna forma iniciar una discusión con fines prácticos, pero lógicamente para tener un panorama completo se precisa de una investigación empírica o estadística, para constatar y dimensionar el problema de la admisión de pruebas en el procedimiento sumario. Para ese cometido, considero idóneo al Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ), pues esta institución evalúa anualmente a los jueces de paz a nivel nacional y, por tanto, esa información le será de fácil obtención. Consecuentemente, la sugerencia para el CNJ es que incluya dentro de sus evaluaciones, el tema de la admisión de pruebas en el procedimiento sumario.

Finalmente, se apunta que este trabajo, como se podrá entrever, se suscita por el vacío normativo existente en el procedimiento sumario, con respecto a la admisión de pruebas. La propuesta de aplicar la analogía como método para resolver el vacío de ley hace alusión al aplicador de la ley y a los actores del proceso, pero ello no será necesario si ese vacío es llenado por el legislador, eliminando así esa discreción judicial.

El Código Procesal Penal atañe a la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, es una de las materias en las que tiene iniciativa de ley. En ese sentido, la recomendación a la honorable CSJ es que en aplicación al art. 133 ordinal 3° de la Constitución de la República, valore presentar una iniciativa de ley, para reformar el actual Código Procesal Penal, a modo que el legislador inserte un momento expreso para admitir pruebas en el juicio sumario.

ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS • Artículo: Art. • Constitución de la República: Cn • Código Procesal Penal: CPP • Código Procesal Penal de Costa Rica: CPPCR • Código Procesal Civil y Mercantil: CPCM • Confrontar: Cfr • Consejo Nacional de la Judicatura: CNJ • Corte Suprema de Justicia: CSJ • Fiscalía General de la República: FGR • Idéntico: ídem • Número: No. • Obra citada: Op. Cit. • Página: p • Páginas: pp.

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• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de amparo, referencia 15097, del 13 de octubre de 1998.

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• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de inconstitucionalidad, referencia 40-2009/41-2009, del 12 de noviembre de 2010.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de HÁBEAS CORPUS 782000, del 14 de abril de 2000.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, proceso de amparo 419-98, sentencia definitiva, del 13 de julio de 1999.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia definitiva: 40-2009/412009, del 12 de noviembre de 2009.

• SALA DE LO PENAL, sentencia: 369-CAS-2007, del 11 de agosto de 2010.

• SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva 308-CAS-2008, del 18 de octubre de 2011.

• SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva, referencia: 248-CAS-2009, del 03 de octubre de 2012 • SALA DE LO PENAL, Sentencia de Casación, referencia 140-CAS-2004, de fecha 15 de abril de 2005.

• SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva: C183-03, del 14 de mayo de 2004.

•

SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva 61-CAS-2006, del 18 de octubre de 2006.

• SALA DE LO PENAL, la sentencia definitiva: 369-CAS-2004, del 13 de mayo de 2005.

• SALA DE LO PENAL, sentencia definitiva, 591-CAS-2008, del 31 de agosto de 2012.

• CÁMARA DE LA CUARTA SECCIÓN DEL CENTRO, sentencia de apelación 7-P-2015, del 28 de enero de 2015.

• CÁMARA TERCERA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, sentencia de apelación INC-152-12-2, del 26 de septiembre de 2012.

• CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, sentencia definitiva, referencia 288-12-4, del 15 de noviembre de 2012.

• TRIBUNAL CUARTO DE SENTENCIA DE SAN SALVADOR, sentencia P0131-21-2002, del 24 de abril de 2002.

• TRIBUNAL TERCERO DE SENTENCIA DE SAN SALVADOR, sentencia: 103-93-2004, del 28 de junio de 2004.

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• TRIBUNAL TERCERO DE SENTENCIA DE SAN SALVADOR, sentencia definitiva: 103-40-2005, del 12 de abril de 2005.

• TRIBUNAL PRIMERO DE SENTENCIA DE SAN SALVADOR, sentencia definitiva: 101-211-2005, del 23 de diciembre de 2005.

Legislación utilizada • Constitución de la República • Convención Americana sobre Derechos Humanos • Código Penal • Código Procesal Penal de El Salvador • Código Procesal Penal de Costa Rica • Código Civil • Código Procesal Civil y Mercantil

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ANEXOS Cuadro Resumen A manera de ilustrar los momentos de la prueba, del procedimiento común en contraste al procedimiento sumario, según una interpretación literal o gramatical. A continuación se indica un cuadro resumen.

Momento de la prueba

P. Común

P. Sumario

•

A partir de la denuncia • o aviso (habiendo detención o no) Art. 270 CPP.

•

Antes de la audiencia inicial, Art. 294 No.3 CPP •

•

Instrucción formal, Art. 301 CPP •

•

FGR: dictamen de • acusación, Art. 356 No.5 CPP.

•

Defensa: por escrito, antes de A. Preliminar, Art. • 358 No. 13 CPP

Admisión

•

Audiencia Preliminar, • Art. 362 No. 10 CPP

No está previsto expresamente.

Producción

•

Vista Pública, Art. 386 • CPP

Vista Pública, Arts. 386 y 451 CPP

Valoración

•

Deliberación oral: Art. • 396 inciso 1° CPP

•

Sentencia: Art. 395 No.2 CPP •

Deliberación oral: Art. 396 inciso 1° CPP., en relación al Art. 451 CPP

Recolección

Ofrecimiento

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A partir de la denuncia o aviso (habiendo detención en flagrancia) Arts. 270, 445 y 446 CPP. Antes de la audiencia inicial, Art. 447 No.3 CPP. Investigación Sumaria, Art. 450 CPP. FGR: requerimiento fiscal, Art. 447 Nos. 3) y 4) CPP, e investigación sumaria, Art. 450 CPP. Defensa: investigación sumaria, Art. 450 CPP.

Sentencia: Art. 395 No.2 CPP., en relación al Art. 451 CPP

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EL ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LEYES DE AMNISTÍA, DERECHO A LA VERDAD Y DESAPARICIONES FORZADAS

Por: “Rebecca” (Brenda Raquel Romero Arias) Mención honorifica, categoría abogados

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Contenido Introducción. 127 1. El Derecho Internacional como respuesta a los conflictos y las transiciones................ 129 1.1 La especialización del Derecho Internacional a raíz de los conflictos armados....129 1.2 Las crisis de Derechos Humanos durante los conflictos armados internos, períodos dictatoriales y transiciones en América Latina................................................... 131 2. El contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..135 2.1 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. ......................................... 135 2.2 La evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos......................................................................................................... 137 2.3 El análisis de contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Aproximación conceptual .......................................................................................................141 3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre graves violaciones de Derechos Humanos ocurridas en contextos de regímenes antidemocráticos, conflictos armados y transiciones................................................................................................................... 148 3.1 Leyes de amnistía. ............................................................................................149 3.1.1 Caso Barrios Altos. .................................................................................152 3.1.2 Caso Almonacid Arellano. ......................................................................154 3.1.3 Caso Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños. ...................................156 3.1.4. Caso Gelman. .......................................................................................158 3.2 Derecho a la verdad. .......................................................................................165 3.2.1 Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia). ........................................168 3.2.2 Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. ...............................................169 3.2.3 Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia. ............................................170 3.3 Desapariciones forzadas. ............................................................................172 3.3.1 Caso de las Hermanas Serrano Cruz. ......................................................175 3.3.2 Caso Goiburú. .......................................................................................175 4. La utilidad del contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana................... 177 4.1 La prueba del contexto. ....................................................................................177 4.2 La utilidad del contexto. ..................................................................................181 5. Conclusiones. ........................................................................................................... 183

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KEY WORDS: International Human Rights Law, International Humanitarian Law, internal conflicts, Latin America, transitional justice, Inter American Court of Human Rights, context analysis, amnesty law, right to the truth, forced disappearance.

PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario, conflictos armados internos, América Latina, justicia transicional, Corte Interamericana de Derechos Humanos, análisis del contexto, leyes de amnistía, derecho a la verdad, desapariciones forzadas.

INTRODUCCIÓN El 29 de julio de 1988 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH” o “Corte Interamericana”) emitió su primera sentencia condenatoria en un caso contencioso. Si bien dicho tribunal ya había efectuado pronunciamientos de gran impacto en torno a la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), éstos habían sido resueltos en el ejercicio de su competencia consultiva. Fue hasta el emblemático Caso Velásquez Rodríguez que la Corte IDH condenó a un estado —Honduras— al conocer sobre el fondo de una demanda planteada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto de la desaparición forzada de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, llevada a cabo por las fuerzas de seguridad de ese país.

En su decisión la Corte condenó a Honduras por la violación del derecho a la integridad personal y del “deber de garantía del derecho a la vida”. Ello en virtud de que dicho tribunal tuvo por probado: i) que existía una práctica sistemática de desapariciones cumplida o tolerada por las autoridades hondureñas desde 1981 hasta 1984; ii) que la desaparición de Manfredo Velásquez fue obra de esas autoridades o tolerada por ellas, en el marco de esa práctica; y iii) que el Gobierno omitió garantizar los derechos humanos afectados por dicha práctica.

Algunos pronunciamientos que siguieron a Velásquez Rodríguez —caso Fairén Garbi y Solís Corrales y caso Godínez Cruz—256 tenían elementos similares a éste: habían sido promovidos contra el Estado de Honduras —de ahí que a los tres pronunciamientos se les conozca como “los casos hondureños”— y se produjeron en el marco de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales ocurridas en el período antes mencionado. El descubrimiento de ese contexto, a partir de los elementos probatorios aportados, permitió que la Corte IDH determinara la responsabilidad internacional del Estado e iniciara la construcción de una sólida jurisprudencia en torno a los casos de violaciones sistemáticas de derechos humanos.

No cabe duda que el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos (SIDH) fue puesto a prueba desde sus inicios, pues si bien el sistema de peticiones previsto en la CADH había sido diseñado para responder a asuntos individuales —y, en efecto, los primeros casos respondían a demandas sobre las situaciones concretas de personas determinadas—, los hechos que dieron lugar a los procesos contenciosos se situaban en contextos de violaciones sistemáticas de Derechos Humanos producto del abuso del ejercicio del poder de gobiernos dictatoriales, conflictos armados internos y 256 Ver CORTE IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 15 de marzo de 1989; y Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 20 de enero de 1989.

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rupturas institucionales. De ahí que los casos que fueron sometidos ante la Corte por la CIDH no podían analizarse de manera aislada, sino debían serlo “en su contexto”.

Así, mientras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) acudió a la técnica de las sentencias piloto, identificando los problemas estructurales que incidían negativamente en los derechos protegidos por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y ordenando medidas correctivas, la Corte IDH construyó una novedosa jurisprudencia para responder a situaciones generalizadas de inobservancia de derechos humanos como resultado de patrones, prácticas y políticas de Estado, con base en al menos dos herramientas: el análisis del contexto y el control de convencionalidad.

En este trabajo se estudiarán ambas herramientas, pero se hará énfasis en la primera. El objetivo es examinar la metodología del contexto en la jurisprudencia de la Corte IDH relacionada con las violaciones de Derechos Humanos ocurridas durante los conflictos armados internos, las dictaduras y los períodos transicionales que han tenido lugar en el Continente desde hace algunas décadas. Particularmente nos enfocaremos en la utilidad de este método para determinar la responsabilidad del Estado en esos supuestos y en los aportes que, con base en dicha figura, ha hecho la Corte Interamericana en su jurisprudencia sobre las leyes de amnistía, el derecho a la verdad y las desapariciones forzadas. Si bien estos tres tópicos son desarrollados de manera conjunta en muchos de los pronunciamientos que se abordarán, para efectos metodológicos se ha decidido realizar el análisis de manera autónoma.

Para ello el presente trabajo se estructurará en tres apartados. En el primero se abordará la incidencia del Derecho Internacional en los conflictos armados internos y transiciones, a continuación se estudiará el esquema general del SIDH y se hará una aproximación conceptual al contexto para, finalmente, señalar los aportes que con base en esta figura ha hecho el referido tribunal en los tópicos antes relacionados. Esta construcción nos permitirá comprender con mayor claridad los pronunciamientos que sobre el Conflicto Armado salvadoreño ha emitido la Corte IDH —casos Hermanas Serrano Cruz, Masacres de El Mozote y lugares aledaños y Rochac Hernández, entre otros— y los criterios de dicho tribunal que han sido retomados por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia sobre esos mismos tópicos, en especial la sentencia de fecha 13 de julio de 2016, emitida en el proceso de Inconstitucionalidad 44-2013.

La selección del tema de investigación obedece a: i) su importancia metodológica, es decir, como herramienta a la que pueden acudir los tribunales para resolver cuestiones similares, y su desconocimiento por muchas autoridades judiciales de los estados parte de la CADH; ii) la escasa investigación que sobre esta figura ha desarrollado la doctrina; iii) el reconocimiento de la dignidad de las víctimas individuales y de la sociedad como titular de la dimensión colectiva del derecho a la verdad, frente a las graves violaciones de Derechos Humanos ocurridas en períodos de crisis; iv) sus aportes para la construcción y preservación de la memoria histórica; y, principalmente, v) como tributo a las víctimas del Conflicto Armado salvadoreño, en conmemoración del XXV Aniversario de los Acuerdos de Paz, en especial a las víctimas de los hechos que dieron lugar a los pronunciamientos de la Corte IDH y de la CIDH que sentaron las bases sobre la incompatibilidad de la legislación interna con la CADH y sobre los estándares internacionales de protección en contextos similares.

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1. EL DERECHO INTERNACIONAL COMO RESPUESTA A LOS CONFLICTOS Y LAS TRANSICIONES 1.1 La especialización del Derecho Internacional a raíz de los conflictos armados Los conflictos armados y las transiciones tuvieron un papel importante en el desarrollo de cuatro áreas especializadas del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Penal Internacional.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Carta de las Naciones Unidas257 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) fueron aprobados tras las profundas crisis políticas, sociales y, sobre todo, de Derechos Humanos, que tuvieron lugar desde inicios del siglo pasado. Ello también explica por qué, principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, la mayoría de constituciones incluyeron un catálogo de derechos fundamentales258 y, en términos generales, los estados sufrieron profundas transformaciones de cara a su democratización.

Los instrumentos antes mencionados y el resto de tratados y declaraciones que se aprobaron posteriormente fueron diseñados en torno a la dignidad humana, como elemento fundamentador de los Derechos Humanos. En virtud de ello CHUECA señala que el concepto de dignidad humana ha adquirido notoriamente “Presencia y preeminencia en las normas de derecho internacional público”259 y que su función de fundamentación de los derechos “[o]pera como una suerte de generador de [dichos] derechos [… p]ero también como fuente de validez de los mismos.”260 La Carta de las Naciones Unidas es el instrumento que utilizó por primera vez el término “Derechos Humanos”.261 Esa orientación pro persona se incorpora desde el preámbulo de la Carta, donde se “reafirm[a] la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.

Con dichos instrumentos internacionales se instauró un Sistema Universal de Derechos Humanos y se crearon órganos para velar por la eficacia de los derechos 257 Si bien no se trata de un instrumento de Derechos Humanos, los reconoce como el pilar de las Naciones Unidas.

258 Si bien muchas constituciones ya consagraban catálogos de derechos —incluso de derechos sociales—,“[c]asi todas las constituciones contemporáneas son constituciones ‘largas’, en el sentido de que incluyen —al lado de las normas sobre la organización del Estado— también una declaración de derechos, es decir, una serie de normas que regulan directamente las relaciones entre el Estado y los ciudadanos”. GUASTINI, Riccardo (2009): La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano, en Miguel Carbonell (Ed.), “Neoconstitucionalismo”, Universidad Nacional Autónoma de México-Trotta, pág. 52.

259 CHUECA, Ricardo (2015): “La marginalidad de la dignidad humana”, en CHUECA, R. (Coord.), Dignidad humana y derecho fundamental, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pág. 49.

260 Ibídem.

261 STEINER, Christian y URIBE, Patricia (2014): “Una nueva mirada al Derecho Internacional Público desde los ámbitos nacionales”, en STEINER, G. y URIBE, P. (ed.), Comentario a la Convención Americana de Derechos Humanos, Fundación Konrad Adenauer, pág. 5.

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que se pretendía proteger, como el Comité de Derechos Humanos, responsable de conocer sobre la aplicación del PIDCP. Posteriormente se crearon sistemas regionales de protección de Derechos Humanos: el europeo,262 a cargo del TEDH; el interamericano,263 a cargo de la CIDH y de la Corte IDH; y el africano,264 compuesto por la Comisión y por la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Con la creación de dichos sistemas se pretendía definir estándares de protección de derechos humanos y, a la vez, que éstos tuvieran un efecto preventivo y disuasivo.

En definitiva, el Derecho Internacional sufrió importantes transformaciones en aras de tutelar los derechos de toda persona, en especial aquellos de quienes se encontraban en situaciones de vulnerabilidad. Precisamente, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Refugiados son respuesta a las graves violaciones de derechos humanos ocurridas en conflictos armados y situaciones de violencia generalizada que generan otros fenómenos que afectan Derechos Humanos, como la migración y hasta la apatridia.265 Los Convenios de Ginebra de 1949266 y sus protocolos adicionales constituyen la base del Derecho Internacional Humanitario, cuyo objeto es el de proteger a quienes no participan en las hostilidades —civiles, combatientes heridos, enfermos, náufragos, personal de organizaciones de ayuda humanitaria como el Comité Internacional de la Cruz Roja, prisioneros de guerra, entre otros—. El Derecho Internacional de los Refugiados también es clave para proteger a sectores vulnerables afectados por los conflictos armados, concretamente, a quienes han abandonado sus lugares de origen para huir de la guerra y de los peligros que ésta representa. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados267 establece obligaciones a los estados frente a las personas que tienen temores de ser perseguidas en virtud de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; que se encuentran fuera de su país de origen y que no puedan o no quieran acogerse a la protección de ese país, ni regresar a él.268 262 Dicho sistema se rige por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, aprobado en Roma el 4-XI-1950. Respecto a su aproximación histórica y práctica jurisprudencial ver LÓPEZ GUERRA, Luis (ND): El Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, disponible desde https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/PMDH_Manual.165-186.pdf, con acceso el 6 de junio de 2017.

263 Los instrumentos marco del Sistema son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, en 1948, y la CADH, aprobada en San José, Costa Rica, del 7 al 22-XI-1969. Posteriormente se aprobaron el resto de instrumentos 264 La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, conocida como “Carta de Banjul”, fue aprobada el 27 de junio de 1981 y entró en vigencia el 21 de octubre 1986.

265 De conformidad con el Art. 1.1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, aprobada en Nueva York, 28 de septiembre de 1954, el término “apátrida” se refiere a “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún estado, conforme a su legislación”.

266 Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949: i) para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; ii) para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; iii) relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y iv) relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

267 Adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas, convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950, vigente desde el 22 de abril de 1954.

268 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y Unión Interparlamentaria (2001): Protección de los Refugiados. Guía sobre el Derecho Internacional de los Refugiados. Disponible en línea desde http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2012/8951.pdf, con acceso el 6 de junio de 2017.

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Finalmente, el Derecho Penal Internacional se constituyó como la rama del Derecho Internacional que establece consecuencias jurídico-penales, combinando principios de Derecho Penal y de Derecho Internacional.269 Como ocurre con el Derecho Internacional Humanitario y con el Derecho Internacional de los Refugiados, éste fue desarrollado para responder a las graves violaciones de Derechos Humanos ocurridas durante los conflictos armados de la primera mitad del siglo XX. Sin embargo, a diferencia de éstos, el Derecho Penal Internacional tiene carácter sancionatorio. La creación de los tribunales de Nüremberg, Ruanda y Sierra Leona, como la constitución de la Corte Penal Internacional, son muestras de los esfuerzos de la comunidad internacional para prevenir, investigar y sancionar los más graves crímenes contra la humanidad.

Ahora bien, cabe señalar que no se trata de disciplinas aisladas, pues todas ellas comparten la finalidad de brindar una especial protección a las víctimas de los conflictos armados y de otras situaciones de crisis. Así, tanto los Convenios de Ginebra como el Estatuto de la Corte Penal Internacional fueron diseñados para brindar protección y reparación a las víctimas, para garantizar la no repetición de hechos de violencia y para castigar a los responsables. Además, dichos instrumentos —principalmente los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales— reconocen ciertos derechos a las víctimas, en su dimensión individual y colectiva, de manera que no se limitan a exigir la sanción de los responsables, sino también el esclarecimiento de la verdad y una reparación integral.

1.2 Las crisis de Derechos Humanos durante los conflictos armados internos, períodos dictatoriales y transiciones en América Latina Sin duda, los países latinoamericanos tienen una historia común, marcada no solo por sus orígenes y elementos culturales similares, sino también por las profundas crisis políticas y sociales que han afrontado, también de manera similar. Es un hecho ampliamente conocido que durante la segunda mitad del siglo XX muchos de ellos —entre éstos El Salvador— estuvieron inmersos en contextos de regímenes antidemocráticos y de conflictos armados caracterizados por la violación masiva y sistemática de Derechos Humanos a cargo de agentes estatales e incluso de particulares que actuaron con la aquiescencia o tolerancia del Estado.270 Sin embargo, cuando éstos finalizaron —salvo excepciones, como el aún inconcluso conflicto armado colombiano—, las sociedades postconflicto se enfrentaron a nuevos retos y dilemas, entre ellos, el de ponderar la paz y la reconciliación con la justicia y el esclarecimiento de la verdad. Ante esos dilemas, Estados como Perú, El Salvador, Guatemala, Uruguay, Chile y Argentina optaron por distintos mecanismos de justicia transicional, como la instauración de comisiones de la verdad, con el auxilio de la comunidad internacional,271 y la emisión de leyes de amnistía. Sin embargo, con estas últimas se pretendía evitar, bajo el lema de la reconciliación, la persecución penal de los 269 AMBOS, KAI (2005): La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática, Fundación Konrad-Adenauer, pág. 34.

270 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2014): Derecho a la verdad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 13 de agosto 2014, disponible en internet: <http://www.oas.org/es/ cidh/informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf>, [con acceso el 29 de abril de 2017] p. 18.

271 Ese fue el caso de Argentina, Guatemala y El Salvador.

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responsables de los crímenes ocurridos en esos contextos, aun de aquellos que podían ser catalogados como delitos de lesa humanidad272 conforme al Derecho Internacional.

Actualmente el Estatuto de Roma prevé que la Corte Penal Internacional273 es competente para conocer de los crímenes de genocidio,274 de lesa humanidad,275 de guerra276 y de agresión (Art. 5). Sin embargo, ello ya había tenido algún desarrollo en los Convenios de Ginebra.

De acuerdo con el Informe del Secretario General de la ONU denominado “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos” la justicia transicional’ “está compuesta por toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos.”

Los períodos de transición son cruciales para la reparación de las víctimas de conflictos armados, dictaduras y otras situaciones similares en las que tienen lugar violaciones sistemáticas a Derechos Humanos mediante acciones como torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, genocidios y desplazamientos forzados.

272 En el caso Prosecutor vs. Erdemovic el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia definió a estos crímenes como “serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima”.

273 Ratificado por la Asamblea Legislativa mediante D.L. N° 197, del 26 de noviembre de 2015, publicado en el D.O. N° 236 Tomo N° 409, de 22 de diciembre de 2015.

274 De conformidad con el Art. 6 del Estatuto, por genocidio “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de sus miembros; b) Lesión grave a la integridad física o mental de éstos; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que conduzcan a la destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro.”

275 Los crímenes de lesa humanidad, de conformidad con el Art. 7 del Estatuto, son los que se enuncian a continuación, siempre que se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f ) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

276 Los crímenes de guerra están estipulados en el Art. 8 del Estatuto y se refieren, entre otros, al homicidio intencional, la tortura y la toma de rehenes.

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De ahí que, cuando finalizan esos períodos de crisis, el papel de las víctimas277 no se debe reducir a ser objeto de los acuerdos sino, principalmente, se les debe reconocer la calidad de sujetos protagonistas; deben ser escuchadas y obtener una reparación que comprenda el esclarecimiento de la verdad. Por ello, cada vez con mayor frecuencia las sociedades en conflicto participan en la toma de decisiones sobre las medidas de justicia transicional que se aplicarán al finalizar la crisis.278 Ese es el caso de Colombia y de Uruguay, que se han pronunciado sobre los mecanismos de justicia transicional mediante mecanismos de participación popular como el referéndum y el plebiscito.

En virtud de la complejidad que rodea las transiciones, en éstas también tienen lugar cuestionamientos sobre las medidas de justicia transicional adoptadas para superar los conflictos y lograr la reconciliación. Ello explica por qué comúnmente interviene la comunidad internacional y por qué el Derecho Internacional brinda amplias soluciones: generalmente los estados no son capaces de resolver por sí mismos los conflictos, pues existen partes con intereses antagónicos —los vencidos y los vencedores frente a las exigencias de las víctimas de ambos bandos—.279 No obstante, “el derecho ordinariamente aplicable queda desbordado ante la extraordinaria magnitud de las violaciones de Derechos Humanos que debe abordar”.280 Verdad, justicia y reparación son temas claves cuando se estudian las transiciones.281 Y es que la justicia transicional debe tener como objetivo prioritario “Ofrecer soluciones adecuadas a la realidad social en tránsito para exigir responsabilidades y […] una reparación justa a las víctimas, respecto a los abusos a gran escala perpetrados […] como consecuencia de la represión ejercida por el régimen cuya extinción y substitución se 277 De conformidad con los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, víctima es “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de Derechos Humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario”. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Resolución de 16 de diciembre de 2005, 60/147.

278 En el Informe del SECRETARIO GENERAL DE LA ONU denominado “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, de 3 de agosto de 2004, “Las mejores experiencias en la justicia de transición se deben en gran parte a la cantidad y la calidad de las consultas celebradas públicamente y con las víctimas. Las consultas a nivel local permiten comprender mejor la dinámica del conflicto anterior, los patrones de discriminación y los tipos de víctimas. Si bien la comunidad internacional ha impuesto en ocasiones soluciones externas de justicia de transición, actualmente se va imponiendo una nueva tendencia más abierta, caracterizada por la celebración de consultas, con ejemplos como los de Sierra Leona o el Afganistán”.

279 Como señala ELSTER, “[e]n la justicia transicional, el deseo de venganza de base emocional puede en cierto sentido ser más fuerte que el deseo de que se haga justicia de manera imparcial”. ELSTER, John (2006): La estructura de la justicia transicional, en “Rendición de cuentas”, Rendición de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histórica. Buenos Aires: Katz, pág. 103.

280 BONET PÉREZ, Jordi y ALIJA FERNÁNDEZ, Rosa (2009): Impunidad, Derechos Humanos y Justicia Transicional, Cuadernos Deusto de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, pág. 99.

281 Como señala Paul van Zyl, “[e]l objetivo de la justicia transicional implica llevar a juicio a los perpetradores, revelar la verdad acerca de crímenes pasados, brindar reparaciones a las víctimas, reformar las instituciones abusivas y promover la reconciliación”, pág. 47. VAN ZYL, Paul (2011): Promoviendo la justicia transicional en sociedades post conflicto en Félix Reátegui (ed.), “Justicia Transicional. Manual para América Latina”, Comisión de Amnistía y Ministerio de Justicia de Brasil y Centro Internacional para la Justicia Transicional, Nueva York, pág. 47.

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pretenden o ya se ha efectuado.282 Por ello, los procesos de transición se deben basar en debate social plural y en la transparencia de las decisiones. Además, los mecanismos que se adopten deben adecuarse a la finalidad de lograr una verdadera reconciliación y que ésta sea acorde a los estándares internacionales.283 En ese sentido, los mecanismos de justicia transicional deben ser capaces de garantizar a las víctimas el acceso a la justicia, la investigación de los hechos ocurridos durante los períodos de crisis, una adecuada reparación que incluya mecanismos que faciliten el esclarecimiento de la verdad y las garantías de no repetición de las violaciones de Derechos Humanos.284 No obstante, “La decisión acerca de cómo los nuevos gobiernos democráticos enfrentarán un legado de violencia excepcional […] depende de muchos factores, como la naturaleza de los abusos, la continuidad o falta de ella entre el gobierno entrante y el saliente, el liderazgo político, el tiempo que ha pasado entre los abusos y el fin del gobierno abusivo, y cuestiones por el estilo”.285 En definitiva, los procesos de justicia transicional están inevitablemente influidos por el contexto político, pero también con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

Con frecuencia, el contexto político obstaculiza el desarrollo de ciertos mecanismos de justicia transicional. Por ejemplo, en Guatemala, el acuerdo político que establecía la Comisión de Esclarecimiento Histórico —el equivalente a la Comisión de la Verdad para El Salvador— se pactó 2 años y medio antes de la suscripción del Acuerdo de Paz. […] Este Acuerdo se negoció en un contexto en que el 85% de las violaciones fue cometido por el Ejército (ONU, 1999), en donde las negociaciones de paz no significaban la derrota de esta fuerza […] Estos obstáculos también pueden tener lugar luego de suscribirse la paz. Así, en El Salvador, la Comisión de Verdad recomendó la renuncia de autoridades judiciales para garantizar la justicia de los crímenes cometidos en el Conflicto Armado. Con relación a ello FILIPPINI y MARGARRELL señalan que “la incapacidad de los tribunales de aplicar la ley a hechos de violencia cometidos bajo la cobertura, directa o indirecta, del poder público [fue] un elemento integral de las violaciones mismas y por ello frustraría la justicia.”286

282 BONET PÉREZ, Jordi y ALIJA FERNÁNDEZ, Rosa (2009): Impunidad, Derechos Humanos y Justicia Ttransicional, Universidad de Deusto, Bilbao, pág. 12.

283 Ídem, pág. 88.

284 Ídem, pág. 109.

285 ATRIA, Fernando (2009): La hora del derecho: Los ‘derechos humanos’, entre la política y el Derecho, Estudios Públicos, 91 (invierno 2003), pág. 69.

286 FILIPPINI, Leonardo y MAGARRELL, Lisa (2005): Instituciones de la justicia de transición y contexto político, en Angelika Retberg Beil (ed.) “Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional”, Universidad de Los Andes, Bogotá, pág. 152.

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2. EL CONTEXTO EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

DE

LA

CORTE

2.1 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) es el instrumento marco del SIDH. Fue aprobada en San José, Costa Rica, el 14 de septiembre de 1950, en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos, y entró en vigencia en 1978. Dicho instrumento es la materialización del propósito de los estados que anteriormente habían suscrito la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH),287 de contar con un sistema efectivo de protección a dichos derechos, así como de algunas obligaciones adquiridas por los estados parte de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), entre ellas la de crear una Comisión Interamericana y de aprobar una convención que regularía sus funciones y las del resto de órganos del sistema.288 Además de la CADH, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuenta con otros instrumentos orientados a brindar una protección reforzada a ciertos derechos o colectivos, como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas, la Convención de Belem Do Pará, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mejor conocido como “Protocolo de San Salvador”,289el Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Carta Democrática Interamericana.

Para dotar de la protección adecuada a los derechos protegidos en la CADH, el sistema cuenta con diversos órganos encargados de velar por el cumplimiento de la convención. Los órganos que conocen, en distintas etapas, sobre el sistema de peticiones previsto en la CADH son la CIDH y la Corte IDH. Existen, además, otros órganos como las relatorías temáticas y especiales (libertad de expresión, comunidades afrodescendientes, LGBTI, entre otras) A diferencia de lo que ocurre en el sistema europeo de Derechos Humanos, en el que los ciudadanos pueden acudir directamente al TEDH —no hay una “comisión europea” que sirva de filtro—, en el SIDH es la CIDH quien presenta los casos 287 Si bien no todos los estados que suscribieron la DADDH aprobaron posteriormente la CADH, no cabe duda que se trata de dos instrumentos complementarios y que el primero dio paso a la aprobación de la CADH. 288 El Art. 106 de la Carta de la OEA establece: “Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia.”

289 Cabe señalar que, de conformidad con el Art. 19.6 de dicho instrumento, únicamente son tutelables en el sistema de peticiones previsto en la CADH los derechos reconocidos en los Arts. 8.a y 13 del Protocolo (derechos a la sindicalización y a la educación). Ello ha sido ratificado por la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC22/16: Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de 26-II-2016.

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contenciosos ante la Corte, cuando se han cumplido los requisitos para ello: el agotamiento de los recursos internos, la falta de acuerdo entre las víctimas y el Estado y el incumplimiento de las medidas adoptadas por la Comisión en sus respectivos informes. La Comisión tiene competencia, además, para emitir medidas cautelares290 y la Corte para emitir medidas provisionales.291 La Corte IDH tiene la función de decidir los casos sometidos por la Comisión, con base en las pruebas y el Derecho aplicable. A ello se le conoce como “jurisdicción contenciosa” pero, además, el alto tribunal tiene a su cargo la jurisdicción consultiva.

Como se afirmó con anterioridad, en un inicio las funciones de la Corte se limitaron a las opiniones consultivas. Fue hasta 1988 que emitió por primera vez una sentencia condenatoria en un caso contencioso: el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras.292 Hasta la fecha, la Corte IDH ha emitido un total de 22 opiniones consultivas en las que se ha pronunciado, entre otros temas, sobre los instrumentos del sistema que pueden ser sometidos a opiniones consultivas,293 sobre el efecto de las reservas a la CADH294, la pena de muerte295, la naturalización de extranjeros,296 la colegiación obligatoria de periodistas297, los alcances de la expresión “leyes” en el Art. 30 de la CADH298, las “garantías judiciales”,299 los alcances de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre300, el agotamiento de los recursos internos,301 sobre ciertas atribuciones de la CIDH y sobre el control que se podría [o no] ejercer sobre sus actuaciones302, la responsabilidad internacional de los estados por la emisión de leyes

290 291 292 293

Art. 29 del Reglamento de la CIDH. Art. 63 de la CADH. CORTE IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-1/82: “Otros tratados objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 24-IX-1982.

294 Opinión Consultiva OC-2/82: “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y 75)”, de 24-IX-1982.

295 Opinión Consultiva OC-3/83: “Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 4-IX-1983.

296 Opinión Consultiva OC-4/84, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, de 19-I-1984.

297 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85: “Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 13-XI-1985.

298 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86: “La expresión «leyes» en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 9-V-1986.

299 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-7/87, Exigibilidad del Derecho de rectificación o respuesta, de 29 de agosto de 1986.En igual sentido, Opinión Consultiva OC-8/87: “El hábeas corpus bajo suspensión de garantías”, de 30-I-1987; Opinión Consultiva OC-9/87: “Garantías judiciales en estados de emergencia”, de 6-X-1987; Opinión Consultiva OC-16/99: “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal ”, de 1-X-1999.

300 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89: “Interpretación de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 14-VII-1989.

301 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11/90: “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, de 10-VIII-1990.

302 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-13/93: “Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, de 16-VII-1993; Opinión Consultiva OC-19/05: “Control de legalidad de las atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, de 28-XI-2005.

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inconvencionales,303 la definitividad de los informes de la CIDH,304 sobre derechos de grupos vulnerables305, la figura del juez ad hoc306 y, más recientemente, sobre los derechos de las personas jurídicas en la CADH y la tutela de ciertos derechos reconocidos en el Protocolo de San Salvador.307 En la actualidad el alto tribunal tiene pendientes de resolver dos peticiones de opiniones consultivas presentadas, respectivamente, por Colombia y Costa Rica, referidas a la compatibilidad de proyectos de gran envergadura en el Mar Caribe y sobre la identidad de género del colectivo LGBTI. 2.2 La evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Al inicio de este trabajo se indicó que, desde que emitió su primera condena, la Corte IDH enfrentó el reto de resolver peticiones sobre hechos que se enmarcaban en contextos de graves violaciones a los Derechos Humanos. En efecto, como señala ABRAMOVICH, “[e]n sus inicios el SIDH debió enfrentar violaciones masivas y sistemáticas cometidas bajo sistemas de terrorismo de estado, o en el marco de violentos conflictos armados internos. Su rol fue, en síntesis, el de un último recurso de justicia para las víctimas de esas violaciones, que no podían acudir a sistemas de justicia interno”308. PARRA VERA también coincide con ABRAMOVICH en que el SIDH “no había sido construido para enfrentar violaciones masivas y sistemáticas.”309 En términos generales, GARCÍA PINO señala que “[el SIDH] fue sometido a examen en períodos crudos, aun cuando todas sus reglas convencionales fueron adoptadas en períodos de enorme normalidad democrática en el Continente”310 Posteriormente, al finalizar los conflictos armados y períodos antidemocráticos la CIDH y la Corte IDH desarrollaron una vasta jurisprudencia cuando en América Latina se estaban gestando los procesos de transición. “En ese período el SIDH comenzó a delinear los principios medulares acerca del derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación ante graves violaciones, masivas y sistemáticas, de Derechos Humanos.

Fijó los límites de las leyes de amnistía […] Interpretó el alcance de las limitaciones que impone la Convención a la aplicación de la pena de muerte, invalidando la pena 303 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-14/94: “Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención”, de 9-XII-1994.

304 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-15/97: “Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, de 14-XI-1997.

305 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002: “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, de 28-VIII-2002; Opinión Consultiva OC-18/03: “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, de 17-IX-2003; Opinión Consultiva OC-21/14: “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, de 19-VIII-2014.

306 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-20/09: “Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 29-IX-2009.

307 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-22/16: “Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, de 2-II-2016.

308 ABRAMOVICH, Víctor (2009): De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Revista Sur, volumen 6, N° 11, diciembre 2009, pág. 9.

309 PARRA VERA, Óscar (2012): La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 13, N° 1, noviembre de 2012, pág. 7.

310 GARCÍA PINO, Gonzalo (2016): La vanguardia de la Corte IDH. Decisiones sobre amnistía e impunidad, sobre desapariciones forzadas y sobre acceso a la información pública, en “La América de los derechos”, P. SANTOLAYA e I. WENCES (coords.), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2016, pág. 111.

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de muerte a menores de edad y enfermos mentales”.311 En esta etapa la Corte IDH continuó emitiendo pronunciamientos sobre desapariciones forzadas y tortura, pero además tomó postura sobre las leyes de amnistía y el derecho a la verdad.

Estas dos etapas explican por qué, como señalan GARCÍA PINO312 y FERRER MAC GREGOR,313 aproximadamente el 80% de los casos contenciosos resueltos por la Corte IDH se relacionan directamente con la justicia penal y con la impunidad de los responsables de las graves violaciones a derechos humanos.

Finalmente, en la jurisprudencia más reciente la Corte IDH ha desarrollado “una agenda vinculada a los problemas derivados de la desigualdad y la exclusión social”314.

Entre los tópicos abordados por la Corte en esta nueva etapa cabe mencionar, a manera de ejemplo, el derecho a la consulta y a la propiedad comunal315 de los pueblos indígenas,316 tribales y afrodescendientes317; los derechos de quienes han sufrido desplazamiento interno en virtud de los conflictos armados y otras situaciones similares;318 su pronunciamiento estructural319 sobre las formas contemporáneas de 311 Ibídem.

312 El autor señala que “la Corte IDH ha sido esencialmente una Corte internacional en lo penal. Más de un 80% de los casos se refieren a la justicia penal, siendo un 20% de ellos relativos a casos sobre desapariciones forzadas y las leyes de amnistía abarcando un 8% de ese subconjunto penal”. GARCÍA PINO, Gonzalo (2016): La vanguardia de la Corte IDH. Decisiones sobre amnistía e impunidad, sobre desapariciones forzadas y sobre acceso a la información pública, en “La América de los derechos”, P. SANTOLAYA e I. WENCES (Coords.), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2016, pág. 112.

313 FERRER MAC GREGOR, Eduardo: Las siete principales líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplicable a la justicia penal, disponible desde http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32981.pdf, con acceso el 10 de junio de 2017.

314 p. cit., pág. 17. PARRA VERA identifica, al igual que ABRAMOVICH, las tres fases indicadas, concentrando en las primeras dos la jurisprudencia más relevante sobre la lucha de la Corte IDH contra la impunidad. PARRA VERA, Op. cit., págs. 7 y 8.

315 La Corte IDH ha derivado los derechos a la propiedad colectiva y a la consulta del Art. 21 de la CADH y los considera derechos de naturaleza instrumental, en tanto que coadyuvan a la preservación de los recursos que garantizan la subsistencia y tradiciones de esos pueblos, así como el acceso a servicios de salud.

316 En el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, Párrs. 83 y 84 la Corte IDH reconoció que los pueblos indígenas son titulares, de manera colectiva, de ciertos Derechos Humanos. “[E]llo se explica en atención a que, en el caso de los pueblos indígenas su identidad y ciertos derechos individuales, como por ejemplo el derecho a la propiedad o a su territorio, solo pueden ser ejercidos por medio de la colectividad a la que pertenecen”.

317 En el pronunciamiento citado en el número anterior, párr. 145, el referido tribunal señaló que “[e]l artículo 21 de la Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana.

Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas”.

318 Ver, entre otros, los casos Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de mayo de 2010; Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006; Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2013.

319 En algunos tribunales constitucionales de América Latina y en la Corte IDH se ha extendido una figura de tutela colectiva de Derechos Humanos mediante la cual éstos ordenan medidas para corregir patrones de violaciones sistemáticas a dichos derechos. Se trata de lo que algún sector de la doctrina denomina “sentencias 138

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esclavitud —concretamente la trata de personas—320 y su jurisprudencia sobre los patrones de violencia contra la mujer.321 Sin embargo, la Corte también ha intervenido en la defensa de la libertad de expresión322 y en el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública,323 como también en asuntos “esencialmente controvertidos”324, v. gr. la fecundación in vitro.325 Por otro lado, debido al pretoriano desarrollo del control de convencionalidad,326 sobre todo en los últimos años, se afirma que la Corte IDH está asumiendo cada vez con mayor ahínco la construcción de un ius constitutionale commune327 para América Latina.328 En definitiva, no cabe duda que desde sus inicios la Corte IDH ha emitido pronunciamientos de gran impacto para los países del Hemisferio.329 Si bien dicho tribunal se aleja considerablemente de las estadísticas de casos resueltos por el TEDH,330 ha logrado incidir positivamente en asuntos delicados, como los antes referidos, y ha establecido estándares de obligatorio cumplimiento para todos los estados parte de la CADH que han aceptado su jurisdicción contenciosa, principalmente mediante la instauración del control de convencionalidad, a partir del caso Almonacid Arellano estructurales”, “sentencias de reforma estructural” o “macrosentencias”, mediante las cuales “los jueces hacen un importante esfuerzo para darles efectividad a los enunciados constitucionales, cuando constatan la existencia de desconocimientos generalizados, recurrentes y graves de los derechos humanos”. OSUNA, Néstor (2015): “Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia”, en BAZÁN, V. (ed.), Justicia Constitucional y derechos fundamentales. La protección de los derechos sociales, Bogotá, Fundación Konrad Adenauer, pág. 92.

320 Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de octubre de 2016.

321 Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 16 de noviembre de 2009.

322 Ver, entre otros, los casos La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos) vs. Chile, Kimmel vs. Argentina y Herrera Ulloa vs. Costa Rica.

323 Caso Claude Reyes vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.

324 FERRERES COMELLA, siguiendo a Jeremy Waldron, señala que “Una expresión deviene en controvertida (contested) cuando es claro que expresa un criterio normativo, pero personas distintas están en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio”. FERRERES COMELLA, Víctor (2012): Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pág. 27.

325 Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro), Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2012.

326 De acuerdo a SIERRA PORTO, “a través de esta institución jurídica (el control de convencionalidad) se busca que la Convención y los estándares expresados en la jurisprudencia interamericana sean utilizados junto con las demás fuentes previstas en las constituciones y leyes nacionales para brindar un marco normativo adecuado y un parámetro válido de amplia aplicación, que sea eminentemente garantista de los derechos humanos de las personas del Continente americano”. Pág. 876.

327 Al respecto ver SAGÜÉS, Néstor Pedro, El “control de convencionalidad” como instrumento para la elaboración de un ius commune interamericano, disponible desde https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2895/15. pdf, con acceso el 10 de junio de 2017; y Von Bogdandy, Armin (2015) Revista Derecho del Estado Nº 34, enero-junio de 2015, pp. 3-50, disponible desde internet desde http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/ derest/article/view/4198/4643, con acceso el 10 de junio de 2017.

328 Se trata de una incidencia directa sobre aquellos estados que han ratificado la CADH y aceptado la competencia contenciosa de dicho Tribunal. Por consiguiente, dado que Canadá y Estados Unidos no pueden ser demandados ante la Corte IDH, se afirma que la construcción de este ius commune tiene aplicación directa sobre los estados latinoamericanos, a excepción de algunos estados como Venezuela, que ya no es parte de la CADH. 329 Cabe señalar que, si bien Estados Unidos y Canadá no son parte de la CADH, sino únicamente de la DADDH, por ser parte de la OEA, el primero ha intervenido como amicus curiae en las opiniones consultivas sobre migración, debido al impacto que podrían generar en el Continente las decisiones de la Corte IDH. 330 hasta 2015 el tedh había sentenciado aproximadamente 18500 casos, pero había recibido un total de 674,000 peticiones. el tribunal europeo de derechos humanos (vi): datos, cifras (1959-2015) y reformas del tedh, disponible desde http://www.derechoconstitucional.es/2016/06/datos-cifras-tribunal-europeo-derechos-humanosreformas-tedh.html, con acceso el 9-vi-2017.

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y otros vs. Chile;331. No obstante, cabe señalar que dicho tribunal ya había trazado algunas líneas sobre dicho instrumento desde la Opinión Consultiva 14.332 Por otro lado, a diferencia del sistema europeo, en el que los ciudadanos pueden acudir directamente al TEDH, en el SIDH es la Comisión quien presenta los casos ante la Corte, de manera que puede depurar aquellos que realmente cumplan los requisitos previstos en la CADH. Ello ha contribuido a que, si bien la Corte IDH haya emitido pocas sentencias en comparación con el TEDH, éstas hayan tenido impactos sin precedentes en el desarrollo de estándares protección de Derechos Humanos en temas especialmente sensibles, como las violaciones sistemáticas a derechos humanos ocurridas en períodos de crisis, y la conformidad de las legislaciones de los estados y las decisiones de sus órganos con la CADH. Advertimos, entonces, que esta incidencia obedece a tres cuestiones. La primera se refiere a los tópicos abordados por la Corte IDH, que abordan desde los estándares de las garantías judiciales frente a violaciones sistemáticas de Derechos Humanos, hasta temas novedosos como el acceso a la información333 —uno de los aportes de la Corte IDH al Derecho Internacional de los Derechos Humanos— e incluso temas esencialmente controvertidos, como la fecundación in vitro.334 La segunda consiste en el desarrollo del control de convencionalidad, en sus vertientes difusa —a cargo de todas las autoridades nacionales, incluso de aquellas no comprendidas en el órgano judicial—335 y concentrada —a cargo de la propia Corte IDH—.336 La incidencia que este instrumento ha tenido al interior de los estados 331 CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

332 CORTE IDH, Opinión Consultiva Oc-14/94, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención, de 9 de diciembre de 1994.

333 Caso Claude Reyes vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 19 de septiembre de 2006.

334 Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit.

335 Ver, entre otros, los casos Boyce y otros vs. Barbados, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2007; Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2006; Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2010; Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011; Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de agosto de 2014; Rochac Hernández y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 14 de octubre de 2014; Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Mendoza y otros vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 14 de mayo de 2012; Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009; y Opinión Consultiva OC21/14, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional, de 19 de agosto de 2014 336 Ejemplos de esta modalidad son los casos Masacres del Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012; Barrios Altos vs. Perú, Fondo, sentencia de 14 de marzo de 2001; y Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006. Otro ejemplo interesante es el Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 5 de febrero de 2001, pues si bien éste es anterior al desarrollo jurisprudencial del control de convencionalidad, se trata de un supuesto de control concentrado de una disposición de la Constitución de Chile —es decir, el instrumento jerárquicamente superior del ordenamiento jurídico chileno—, que permitía la censura previa. Como medida de reparación la Corte IDH determinó en el Párr. 97 de la citada sentencia “Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película ‘La Última Tentación de Cristo’, ya que está obligado 140

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parte de la CADH obedece a que la Corte les obliga a uniformar criterios sobre la interpretación de la CADH. Ello ha dado lugar a que los jueces de los estados parte acudan con mayor frecuencia al Derecho Internacional en su jurisprudencia.

Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre en el SEDH, la Corte IDH no ha admitido la posibilidad de aplicar el margen de apreciación nacional, aunque éste ya ha sido invocado por los estados, como ocurrió con Costa Rica en el caso Artavia Murillo.

La tercera se refiere al tipo de reparaciones que ordena el tribunal. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los sistemas internos de protección de Derechos Humanos de América Latina, la Corte ha ordenado medidas de reparación de diversa índole, desde la publicación de las sentencias hasta la construcción de monumentos y la realización de documentales sobre los hechos ventilados en los procesos contenciosos.

2.3 El análisis de contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Aproximación conceptual Los órganos de los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos han adoptado distintos mecanismos para dar respuestas adecuadas a los problemas estructurales que han incidido en la inobservancia de los derechos protegidos en sus convenios marco. Como se ha indicado, el TEDH desarrolló la técnica de las sentencias piloto, la cual le ha permitido resolver, mediante la acumulación de procesos que reúnen elementos conexos y “que revelan la existencia de una deficiencia estructural y permanente en el ordenamiento jurídico del país en cuestión […], adoptar una técnica que pretende una resolución global de los casos [la cual consiste] en la emisión de una sentencia en un caso concreto […] en la que, aparte de apreciarse una vulneración de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio […] se indica […] la conveniencia de adoptar medidas generales [para] evita[r] la repetición de esa vulneración”.337 La Corte IDH ha hecho lo suyo con sus pronunciamientos estructurales, el análisis del contexto y el control de convencionalidad.

Por “análisis del contexto” en la jurisprudencia de la Corte IDH entenderemos la técnica mediante la cual dicho tribunal analiza un caso contencioso a la luz del marco histórico, social y político en el que se produjeron los hechos relevantes del caso, con el objeto de determinar si éste se enmarca o no en un patrón o política de estado dirigida a limitar u obstaculizar el ejercicio de derechos reconocidos en los instrumentos del SIDH que pueden ser tutelados por la Corte IDH. Dicha figura fue utilizada por la Corte Interamericana desde sus primeros casos contenciosos, pero ello se debe, en buena medida, al aporte de la CIDH, pues es ésta quien alega la existencia del contexto ante la Corte. Así, desde el citado caso Velásquez Rodríguez el referido tribunal situó la desaparición forzada de la víctima a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”.

337 LÓPEZ GUERRA, LUIS: El Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, pág. 177, disponible desde https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/PMDH_Manual.165-186.pdf, con acceso el 10 de junio de 2017.

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en un contexto de violaciones sistemáticas a derechos humanos y ello coadyuvó a establecer la responsabilidad internacional del Estado. En dicho precedente la Corte IDH sostuvo que “El contexto en que se produjo la desaparición y la circunstancia de que siete años después continúe ignorándose qué ha sido de él, son de por sí suficientes para concluir razonablemente que Manfredo Velásquez fue privado de su vida. Sin embargo, incluso manteniendo un mínimo margen de duda, debe tenerse presente que su suerte fue librada a manos de autoridades cuya práctica sistemática comprendía la ejecución sin fórmula de juicio de los detenidos y el ocultamiento del cadáver para asegurar su impunidad. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido, representa una infracción de un deber jurídico, a cargo de Honduras, establecido en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de la misma, como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente, lo cual implica la prevención razonable de situaciones que puedan redundar en la supresión de ese derecho.”338 Dicho contexto fue construido por la Corte a partir de ciertos hechos probados, entre ellos: i) Que desde 1981 hasta 1984 desaparecieron entre 100 y 150 personas en Honduras; ii) todas ellas fueron ejecutadas con un mismo patrón, que iniciaba con el secuestro violento de las víctimas por hombres armados que actuaban con aparente impunidad, en vehículos sin identificación oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas; y iii) que la población consideraba un hecho público y notorio que dichos secuestros se perpetraban por agentes militares, policías o personal dirigido por aquéllos.339 Debido a que el resto de casos que resolvió la Corte en esa época se enmarcaban en situaciones similares, dicho tribunal acudió a esa figura de manera reiterada. Por ello, ABRAMOVICH señala que frente a las violaciones sistemáticas de Derechos Humanos “la CIDH y la Corte IDH han procurado examinar no sólo casos o conflictos aislados, sino también los contextos sociales e institucionales en que esos casos y conflictos se desarrollan y adquieren sentido.

Así como en el tiempo de las dictaduras y el terrorismo de estado, el SIDH había observado la situación de determinadas víctimas, la ejecución y la desaparición de determinadas personas, en función del contexto de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, en la actualidad, en numerosas situaciones, ha procurado abrir el foco para enmarcar hechos particulares en patrones estructurales de discriminación y violencia contra grupos o sectores determinados.”340 Ahora bien, para comprender de mejor manera a qué nos referimos al hablar sobre el análisis del contexto en la jurisprudencia interamericana es necesario hacer ciertas precisiones. Y es que dicha figura ha sido producto de un desarrollo jurisprudencial de los órganos del sistema, pues la CADH no lo prevé expresamente. En virtud de ello cabe aclarar que no se trata del argumento sistemático al que recurre con frecuencia la Corte IDH en su jurisprudencia, con base en el Art. 31 de la Convención de 338 Caso Velásquez Rodríguez, citado, párr. 184.

339 Ídem, párr. 147.

340 Abramovich, op. cit., págs. 17.

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Viena sobre Derecho de los Tratados,341 a lo que la Corte se refiere como “el contexto interno del tratado”, pues le obliga a interpretar las disposiciones de la CADH “en su contexto”, es decir, en relación con el resto de disposiciones de la Convención.

Tampoco aludimos a una “Interpretación evolutiva”, como cuando el tribunal analiza la práctica recurrente de los otros sistemas regionales sobre la interpretación de sus tratados marco.

Si bien el contexto había sido utilizado por la Corte IDH en reiterada jurisprudencia, fue hasta el Caso Véliz Franco vs. Guatemala342 que desarrolló su manera de operar: “Como lo ha hecho anteriormente, la Corte recuerda que, en el ejercicio de su jurisdicción contenciosa, “Ha conocido de diversos contextos históricos, sociales y políticos que permitieron situar los hechos alegados como violatorios de [derechos humanos] en el marco de las circunstancias específicas en que ocurrieron”. Además, en algunos casos el contexto posibilitó la caracterización de los hechos como parte de un patrón sistemático de violaciones a los Derechos Humanos y/o se tomó en cuenta para la determinación de la responsabilidad internacional del Estado. De ese modo, en relación con el aducido incumplimiento del Estado en cuanto a la prevención de lo sucedido a María Isabel Veliz Franco […], la consideración de información contextual coadyuvará (junto con elementos fácticos propios del caso) a la precisión sobre el grado en que era exigible al Estado considerar la existencia de un riesgo para la niña, y actuar en consecuencia. Asimismo, en el aspecto indicado, como también en relación con la actuación estatal en la investigación de los hechos, permitirá una mejor comprensión de las aducidas violaciones, como de la procedencia de ciertas medidas de reparación.”343 En dicho pronunciamiento la Corte IDH abordó la invisibilidad de la violencia contra la mujer en Guatemala, la cual, a su criterio, “Constituye un elemento del contexto de la violencia homicida que afecta de manera específica a las víctimas mujeres.”344 A partir de algunas estadísticas aportadas al proceso el tribunal determinó que hubo un aumento considerable de la cantidad de mujeres víctimas de homicidios y que muchos de éstos habían dejado huellas de violencia sexual.345 Con relación al caso concreto el tribunal determinó que la muerte de la niña María Isabel Véliz Franco 341 “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. 32. Medios de interpretación complementarios.”

342 Caso Véliz Franco y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de mayo de 2014.

343 Ídem, párr. 65. En igual sentido, Caso López Lone y otros vs. Honduras, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 5 de octubre de 2015, párr.43.

344 Ídem, párr. 67.

345 Ídem, párr. 78.

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se produjo en un contexto de aumento de violencia homicida contra las mujeres en Guatemala346 y de impunidad.347 La Corte IDH no acude al contexto en todos los casos contenciosos y en ocasiones, aun cuando describe el contexto en el que se produjeron los hechos, no se refiere expresamente a ese término, sino que utiliza distintas acepciones, como “situación estructural”, “patrón estructural”, “patrones de conducta”, “políticas públicas”, y “estructura de actuación”.348 El referido tribunal ha acudido al contexto con distintos fines, v. gr., como señala el juez SIERRA PORTO, para construir argumentos sobre la responsabilidad internacional, las obligaciones internacionales y las reparaciones pertinentes.349 El autor también indica que el uso del contexto ha incidido en tres ámbitos: i) aspectos procedimentales que inciden en las cargas probatorias;350 ii) el alcance de responsabilidad internacional en supuestos de violaciones masivas y sistemáticas a Derechos Humanos y establecer presunciones insertas en este patrón; y iii) factores que impactan en la determinación del alcance de la obligación de investigar con debida diligencia351 las responsabilidades por los hechos ocurridos.352 Sin embargo, el uso del contexto no da lugar a que el tribunal emita pronunciamientos globales sobre la situación de los estados: “La Corte ha considerado que en casos de alta complejidad fáctica en los que se alega la existencia de patrones o prácticas de violaciones de Derechos Humanos de carácter masivo, sistemático o estructural, es difícil pretender una delimitación estricta de los hechos. De tal manera, el litigio presentado ante el Tribunal no puede estudiarse de manera fragmentada o pretendiendo excluir aquellos elementos contextuales que 346 Ídem, párr. 81.

347 Ídem, párrs. 83 a 90.

348 SIERRA PORTO, Humberto (2016): El control de convencionalidad, una institución en proceso de construcción.

Los debates en torno a la utilización del «contexto» en el Derecho nacional, en “La Constitución política de España.

Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes”, Francisco Rubio Llorente, Javier Jiménez Campo, Juan José Solozábal Echavarria, Paloma Biglino Campos y Ángel Gómez Montoro (Eds.), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, págs. 880.

349 Ídem, pág. 881.

350 En el caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras la Corte estableció que “Para un tribunal internacional, los criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos” y que [l]a práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”. Con base en lo anterior, el Tribunal ha valorado como prueba notas de prensa, testimonios, informes de instituciones estatales, organizaciones no gubernamentales, organizaciones internacionales, entre otros.

351 Ibídem. El autor señala que “en el caso Contreras y otros Vs. El Salvador, al precisar los problemas de acceso a la justicia e impunidad que enfrentaba dicho caso, la Corte señaló la forma como el contexto impacta en el alcance de la obligación de investigar”. En efecto, en el párr. 150 de la sentencia citada, el tribunal refirió que “en las investigaciones realizadas no se ha tenido en cuenta el contexto de los hechos, la complejidad de los mismos, los patrones que explican su comisión, la compleja estructura de personas involucradas ni la especial posición dentro de la estructura estatal, en esa época, de las personas que pudieran ser responsables”.

352 En virtud de ello el autor señala que “En ese sentido ha sido una figura fundamental para impedir que exista impunidad en muchos casos. Por otra parte, el análisis de contexto viene haciéndose cada vez con mayor rigor en la exigencia probatoria, teniendo en cuenta lo delicado que resulta imputarle a un determinado Estado la existencia de un conjunto de situaciones sistemáticamente asociado a violaciones a derechos fundamentales”.

SIERRA PORTO, op. cit., pág. 887.

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puedan ilustrar al juez internacional acerca de las circunstancias históricas, materiales, temporales y espaciales en que ocurrieron los hechos alegados. Tampoco es necesario realizar una distinción o categorización de cada uno de los hechos alegados, pues la litis planteada sólo puede ser dirimida a partir de una valoración conjunta de todas las circunstancias propuestas, a la luz del acervo probatorio.”353 “Asimismo, el Tribunal ha considerado que, al valorar elementos de contexto, en términos generales, no pretende emitir un pronunciamiento sobre los fenómenos globales relacionados con un determinado caso, ni juzgar las diversas circunstancias comprendidas en ese contexto. Tampoco le corresponde pronunciarse sobre la variedad de hechos, alegados tanto por el Estado como por los representantes, o de políticas públicas adoptadas en diferentes momentos para contrarrestar aspectos que escapen a lo ocurrido en un determinado caso. Por el contrario, la Corte toma en consideración estos hechos como parte de lo alegado por las partes en función de su litigio.”354 La Corte IDH ha acudido al contexto para emitir pronunciamientos paradigmáticos sobre ciertos tópicos: i)

Violencia de género. En los casos Campo Algodonero355 y Véliz Franco356 la Corte IDH abordó situaciones de violencia contra la mujer, a raíz de la impunidad de los asesinatos de las víctimas, los cuales se produjeron, respectivamente, en contextos que evidenciaban altos índices de homicidios de mujeres en Ciudad Juárez (México) y Guatemala, así como la falta de respuesta de los estados frente a esos fenómenos.

ii) Violaciones sistemáticas a Derechos Humanos ocurridas durante los conflictos armados y períodos transicionales en América Latina. El tribunal ha desarrollado una amplia jurisprudencia en torno a las desapariciones forzadas, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales, pero también sobre la impunidad de esos crímenes. iii) Violencia estructural durante períodos dictatoriales. Algunos de los pronunciamientos más relevantes de la Corte IDH en los cuales dicho tribunal hace uso del contexto se refieren a hechos graves que tuvieron lugar, por ejemplo, durante el régimen de Alberto Fujimori,357 el de Pinochet y la operación Cóndor en el Cono Sur.358 iv) Transiciones a la paz y a la democracia que inobservaron derechos de las víctimas. En ese contexto surge el derecho a la verdad, mediante la obligación de los estados de investigar con la finalidad de dar a conocer la verdad de lo ocurrido, debido a que las leyes de amnistía y otras medidas dieron lugar a la impunidad. v) Rupturas institucionales: un ejemplo de utilidad del contexto en este supuesto es el de la destitución de jueces tras el Golpe de Estado al Presidente de Honduras 353 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 63.

354 Ídem, párr. 64.

355 Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 16 de septiembre de 2009.

356 Caso Véliz Franco, citado.

357 Casos Barrios Altos vs. Perú, Fondo, sentencia de 14 de marzo de 2001 y La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de noviembre de 2006.

358 Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006.

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Manuel Zelaya Rosales. En el caso López Lone359 la Corte IDH tomó en cuenta el contexto en el que se produjeron dichas destituciones para determinar que la calidad de miembros de la Asociación Jueces para la Democracia que tenían las víctimas y los pronunciamientos que sobre la ruptura institucional hizo dicha asociación incidieron para que las máximas autoridades judiciales los destituyeran de los cargos que ejercían.360 La Corte determinó que “t[enía] la convicción de que los procedimientos disciplinarios contra las presuntas víctimas fueron iniciados en razón de sus actuaciones en defensa de la democracia. Estas actuaciones correspondieron no solo al ejercicio de un derecho, sino al cumplimiento del deber de defender la democracia, sobre la base de lo establecido en la Convención Americana y en las obligaciones de Derecho Internacional que el Estado de Honduras adquirió al ser parte de la Convención Americana, las cuales se expresan en instrumentos tales como la Carta Democrática Interamericana”.361 vi) Transformaciones institucionales e hiperpresidencialismo.362 Como ejemplo cabe citar el contexto de profundas transformaciones en los órganos fundamentales del Gobierno peruano que se produjo durante el mandato de Alberto Fujimori.

Tras un discurso a la Nación, en el que propuso “Aligerar el proceso de reconstrucción nacional”, mediante un decreto-ley de emergencia, el entonces presidente Fujimori disolvió el Congreso de la República e instauró el “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”. En ese contexto se inició un proceso de “Racionalización de personal” de la Administración Pública, en virtud del cual se produjeron despidos masivos de trabajadores públicos —la Corte identifica por lo menos 257 personas afectadas, las cuales acudieron en calidad de víctimas ante dicho tribunal—. En ese mismo contexto el Tribunal Constitucional fue desarticulado363 y ello impidió que se efectuara el control de constitucionalidad sobre los actos emitidos en ese período.364 Ello dio lugar a que la Corte IDH concluyera que: “Este caso ocurrió en un contexto de impedimentos normativos y prácticos para asegurar un acceso real a la justicia y de una situación generalizada de ausencia de garantías e ineficacia de las instituciones judiciales para afrontar hechos como los del presente caso. En ese contexto, y en particular el clima de inseguridad jurídica propiciado por la normativa que limitaba la impugnación 359 Caso López Lone y otros vs. Honduras, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 5 de octubre de 2015.

360 Ídem, Párrs. 43-147.

361 Ídem, párr. 148.

362 La Corte no hace referencia al “hiperpresidencialismo”, pero describe las amplias facultades del jefe del Ejecutivo en algunos casos. Se utiliza esta figura siguiendo a algún sector de la Ciencia Política que la emplea para describir esas amplias o excesivas facultades.

363 En el Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2006, Párr. 93, la Corte IDH refirió que la situación de impunidad que afectó a Perú “Se agravó luego del golpe de Estado de 1992, debido a una “Clara intromisión en el Poder Judicial a partir de ceses masivos de magistrados, nombramientos provisionales y la creación de órganos de gestión ajenos a la estructura del sistema judicial, además de la inoperancia del Tribunal Constitucional”. Otra práctica generalizada que la CVR comprobó consistía en que “los operadores de justicia no cautelaban los derechos de los ciudadanos, al declarar improcedentes los recursos de habeas corpus”, y que el Ministerio Público no cumplía con su deber de investigar adecuadamente los crímenes, por su falta de independencia frente al Poder Ejecutivo.”

364 Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2006, Párrs. 89-89.40.

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respecto del procedimiento de evaluación y eventual cesación de las presuntas víctimas, es claro que éstas no tenían certeza acerca de la vía a la que debían o podían acudir para reclamar los derechos que se consideraran vulnerados, fuera administrativa, contencioso administrativa o de amparo.”365 vii) Reponsabilidad internacional del Estado por inobservancia del deber de protección frente a hechos cometidos por particulares.366 En el Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde367 la Corte IDH abordó por primera vez el fenómeno de la esclavitud —concretamente, la trata de personas como una de las formas contemporáneas de esclavitud— pero, para ello, desarrolló como parte del contexto en el que se produjeron los hechos que juzgó, la historia del trabajo forzado en Brasil,368 el modus operandi de quienes captan a personas con fines de explotación369 y la responsabilidad internacional del Estado por hechos cometidos por particulares.370 La Corte también se ha referido al fenómeno del paramilitarismo371 y otras agrupaciones civiles que actúan al margen de la ley, causando graves afectaciones a civiles.372 En ambos casos el tribunal ha analizado el contexto para determinar de qué manera el Estado inobservó las obligaciones previstas en los Arts. 1.1 (obligación de respetar los derechos) y 2 (obligación de adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH; por ejemplo, si se trataba de complicidad o tolerancia del Estado o de su falta de diligencia para prevenir actos que atenten contra Derechos Humanos cuando se tiene conocimiento de un riesgo cierto, inmediato y determinado o de actos de entidades privadas que prestan servicios públicos. viii) Migración: en la Opinión Consultiva 21,373 sobre la protección de la niñez migrante, la Corte IDH se refirió al contexto de acentuada vulnerabilidad en la que se encuentran los niños migrantes, aunque no desarrolló el “contexto” en los términos que lo hace habitualmente —situando un hecho concreto en un marco con elementos políticos, históricos y sociales—, pues se trataba de una cuestión 365 Ídem, párr. 129.

366 Con relación a ello, en la Observación General N° 31, citada, el Comité de Derechos Humanos determinó que “Las obligaciones positivas de los estados partes de velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos por personas o entidades privadas que obstaculizarían el disfrute de los derechos del Pacto en la medida en que son susceptibles de aplicación entre personas o entidades privadas”. Por su parte, la Corte IDH sostuvo desde el citado caso Velásquez Rodríguez sostuvo que un hecho ilícito violatorio de los Derechos Humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención” (Párr. 172 y 174). Sin embargo, el pronunciamiento en el que se ha desarrollado ampliamente la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) y la responsabilidad internacional del Estado originada en hechos cometidos por particulares es la Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de 17 de septiembre de 2003.

367 Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de octubre de 2016.

368 Ídem, párrs. 110-111.

369 Ídem, párrs. 112-115.

370 Ídem, párrs. 116-117.

371 Caso Masacres de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 30 de septiembre de 2012.

372 Caso Blake vs. Guatemala, Fondo, Sentencia del 24-I-1998. El caso se refiere a un grupo de patrullas civiles que fueron consideradas como agentes del Estado.

373 Opinión Consultiva OC-21/14: “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, de 19 de agosto de 2014.

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de interpretación de la CADH en relación con el fenómeno de la migración, no de un caso particular con incidencias concretas a víctimas. El tribunal también se ha referido al fenómeno del desplazamiento forzado y a los contextos en que éste se produce, v. gr. en los casos Masacres de El Mozote y lugares aledaños, Chitay Nech, Masacres de Mapiripán y Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. ix) Grupos vulnerables. En este rubro identificaremos —sin ánimo de agotar los supuestos que en él se enmarcan— los pronunciamientos de la Corte Interamericana sobre las afectaciones a la propiedad colectiva y al derecho a la consulta de las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes causadas en el contexto de las industrias extractivas.374 En virtud de la posición que la Corte IDH ha asumido en estos casos ABRAMOVICH señala que “el SIDH se ha basado en una concepción del principio de igualdad […que le ha permitido] involucrarse en temáticas sociales a partir de una reinterpretación del alcance de los derechos civiles y políticos establecidos en la Convención Americana”375 3. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH SOBRE GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS OCURRIDAS EN CONTEXTOS DE REGÍMENES ANTIDEMOCRÁTICOS, CONFLICTOS ARMADOS Y TRANSICIONES Se ha afirmado que la Corte IDH ha desempeñado un rol fundamental frente a las violaciones de Derechos Humanos ocurridas en períodos de crisis y postconflicto.

También se ha sostenido que dicho tribunal ha acudido al análisis del contexto al emitir algunos de sus pronunciamientos más importantes relacionados con la lucha contra la impunidad. No nos queda duda que, si bien los estados tienen un amplio margen de acción para diseñar los procesos transicionales acorde a sus propias realidades, con la finalidad de lograr la reconciliación y la paz, algunas de las medidas de transición usualmente adoptadas —v. gr. las amnistías absolutas e incondicionales— son contrarias al Derecho Internacional.

Esta disconformidad es la que ha permitido que la Corte IDH haya intervenido en ciertos asuntos que, si bien se ubican tradicionalmente dentro del margen de acción de las sociedades postconflicto, rayan en violatorias de derechos protegidos en la CADH y otros instrumentos interamericanos, como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas.

No obstante, ello ha dado lugar a reiteradas críticas contra el tribunal, al que se le acusa de asumir, cada vez en mayor medida, el papel de “tribunal constitucional latinoamericano” y no el del tribunal regional de Derechos Humanos que debería desempeñar. En este apartado se analizarán algunos pronunciamientos relacionados con las leyes de amnistía, el derecho a la verdad y las desapariciones forzadas, a fin de identificar en qué términos la Corte IDH ha acudido a la metodología del contexto para determinar la responsabilidad internacional del Estado.

374 Un amplio desarrollo del tema está recogido en: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2015): Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de Derechos Humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo; documento en línea: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/industriasextractivas2016.pdf, con acceso el 20 de mayo de 2017.

375 Abramovich, op. cit., pág. 18.

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Si bien la jurisprudencia que se pretende abordar está sumamente relacionada — algunas sentencias incluso abordan todos los tópicos que se estudiarán— se hará su análisis de manera independiente. No se pretende agotar todos los pronunciamientos sobre cada uno de los tópicos, por ello se hará una selección de algunos de los casos paradigmáticos respecto de cada rubro.

3.1 Leyes de amnistía No cabe duda que los períodos transicionales tienen una complejidad de magnitud similar a la de los conflictos que les preceden. Durante las negociaciones y la materialización de los acuerdos surgen fuertes discusiones en torno a ponderar categorías de igual valor, como la paz y la justicia, para determinar qué medidas de justicia transicional se adoptarán a efecto de superar el conflicto y lograr la reconciliación. Sin embargo, esta complejidad persiste en los períodos posteriores a los acuerdos, entre otras razones por la desconfianza de las víctimas de obtener una adecuada reparación a las vulneraciones de derechos de las que han sido objeto.

Como se ha afirmado, existen distintos mecanismos de justicia transicional, entre los cuales se encuentran indiscutiblemente las amnistías. Estas se entienden como el “ejercicio del derecho de gracia en forma masiva”.376 De conformidad con los Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, las amnistías son “medidas jurídicas que tienen como efecto: a) [l]a posibilidad de impedir el enjuiciamiento penal y, en algunos casos, las acciones civiles contra ciertas personas o categorías de personas con respecto a una conducta criminal específica cometida antes de la aprobación de la amnistía; o b) [l]a anulación retrospectiva de la responsabilidad jurídica anteriormente determinada.” 377 Si bien se trata de mecanismos de justicia transicional que, en ciertos supuestos, podrían ser legítimos,378 en otros casos resultan violatorias del Derecho Internacional.

Ese es el caso de las amnistías generales, que “exoneran a amplias categorías de infractores graves de Derechos Humanos de enjuiciamiento y/o de responsabilidad civil sin que los beneficiarios tengan que reunir condiciones previas, incluidas las encaminadas a velar por la plena revelación de lo que sepan acerca de crímenes abarcados por la amnistía, en forma individual.”379 Lo mismo ocurre con las autoamnistías.380 En concordancia con lo expuesto en los instrumentos de Naciones Unidas citados se ha referido que, de conformidad con diversas fuentes del Derecho Internacional y la política de las Naciones Unidas, las amnistías son impermisibles si: “a) [i]mpiden el enjuiciamiento de personas que pueden resultar penalmente responsables de crímenes de guerra, genocidio, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves de Derechos 376 PÉREZ DEL VALLE, Carlos (2001): Amnistía, Constitución y justicia material, Revista Española de Derecho Constitucional, ISSN 0211-5743, Año Nº 21, Nº 61, 2001, Pág. 188.

377 NACIONES UNIDAS (2009): Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, Nueva York y Ginebra, pág. 5.

378 V. gr. el indulto y la conmutación. En el caso salvadoreño, la Constitución permite los tres mecanismos.

379 NACIONES UNIDAS, Instrumentos…, op. cit., P. 8.

380 TAMARIT SUMALLA, Josep (2012): Los límites de la justicia transicional penal: la experiencia del caso español, Polít. crim. Vol. 7, Nº 13 (Julio 2012), disponible desde [http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_13/ Vol7N13A2.pdf ], pág. 86. De acuerdo con el voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade en el caso Almonacid Arellano, las autoamnistías “busca[n] substraer de la justicia los responsables por violaciones graves de los Derechos Humanos, conllevando así a la impunidad.”

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Humanos, incluidos los delitos que afecten concretamente a la mujer y la violencia de género; b) [i]nterfieren con el derecho de las víctimas a un recurso efectivo, incluida la reparación, o c) [l]imitan el derecho de las víctimas y las sociedades a conocer la verdad acerca de las violaciones de Derechos Humanos y del Derecho Humanitario.”381 Respecto de lo anterior es preciso indicar que, como señala atinadamente TERRADILLOS BASOCO, la justicia de transición “[debe ser], ante todo, justicia para las víctimas”382 y que las leyes de amnistía, cuando son absolutas e incondicionales —es decir, cuando evitan el enjuiciamiento de todos los crímenes cometidos durante el período de crisis, incluso los de lesa humanidad— no son idóneas para garantizar a estas la reparación de las graves violaciones a derechos sufridas durante el período de crisis.

De ahí que las aministías generales y las autoamnistías son contrarias a instrumentos internacionales como los Convenios de Ginebra, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas, entre otros.

Ello ya ha sido sostenido por el Secretario General de la ONU en su Informe sobre el Tribunal de Sierra Leona, en el cual indicó que “[a]unque […] la amnistía es un concepto jurídico aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario.”

No obstante, el dilema sobre las amnistías es permanente, pues en ocasiones se debate si esta figura puede ser un instrumento idóneo para dar por terminado el conflicto y lograr la reconciliación. Respecto de lo anterior BLUMENSON señala que las decisiones relacionadas con el juzgamiento de los responsables de los crímenes ocurridos durante el conflicto requieren de juicios morales respecto de tres asuntos de difícil solución: i) Una cuestión de justicia, es decir, si como consecuencia del crimen esta requiere siempre persecución; ii) una cuestión de impacto o si, en caso que se concluya que la justicia efectivamente requiere el procesamiento, es apropiado que se rechace una persecución sobre la base de que esta podría generar daños a terceros; y iii) una cuestión de pluralismo, que se refiere a cuánto respeto se debe brindar a los diversos puntos de vista del Estado sobre las dos cuestiones precedentes.383 Con relación a ello el autor señala la necesidad de analizar si existe un deber moral de perseguir y castigar los crímenes atroces y, si este deber existiese, tendría o no carácter absoluto.384 Por ejemplo, una perspectiva retributivista justificaría la obligación de castigar a criminales sobre la base del merecimiento del acusado: si alguien decidió victimizar a otro merece ser castigado en proporción a su culpabilidad.385 381 Ibídem, P- 11 382 TERRADILLOS BASOCO, Juan (2010) La revisión del pasado y la Ley de Memoria Histórica, en Revista Penal, n° 25, La Ley, España, pág. 250.

383 BLUMENSON, Eric (2005): Amnistías nacionales y justicia internacional, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 6, Único Número (noviembre de 2005), Pág. 3.

384 Ídem, P. 6.

385 Ibídem.

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PÉREZ DEL VALLE sostiene que las leyes de amnistía están restringidas a casos en los que la comunidad política se ha reservado la potestad de sancionar o de ejercitar la acción penal. A su juicio, dicha figura no debe ser aplicada en los siguientes supuestos: i) cuando se trate de delitos en los que se ha renunciado a la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo haciendo desaparecer los plazos de prescripción; ii) sobre delitos internacionales respecto de los cuales está vigente el principio de justicia universal, entre ellos los crímenes de guerra; y iii) respecto de otros delitos que constituyen la expresión compromisos asumidos internacionalmente en la persecución de determinados hechos.386 Luego de haber sentado las bases sobre la contradicción de las autoamnistías y las amnistías generales se estudiará la jurisprudencia de la Corte IDH sobre esos tópicos, se abordarán algunos de los asuntos paradigmáticos sobre la materia, en virtud de su relevancia respecto de la interpretación de la CADH, del control de convencionalidad y de los cuestionamientos que surgen sobre la legitimidad de ciertos criterios adoptados por la misma Corte.

A manera de introducción cabe señalar, siguiendo a GARGARELLA, que “Latinoamérica tiene una larga historia de amnistías y leyes de perdón, Esa historia se tornó especialmente densa y poblada en las últimas décadas a raíz de dos motivos bien conocidos: por un lado, la grave oleada de quiebras democráticas y masivas violaciones de Derechos Humanos producidas, muy en particular, desde comienzos de la década del 70; y por otro, la desigualdad política y económica que desde siempre ha afectado a la Región, y que se ha manifestado también en la presencia de actores con enorme capacidad de acción y presión sobre los poderes políticos democráticos.”387 En otro orden, es preciso indicar que la CADH no contiene ninguna disposición que expresamente prevea que las leyes de amnistía son contrarias a dicho instrumento.

No obstante, el Art. 29 de la CADH habla de que las interpretaciones no deben excluir otros derechos y garantías del ser humano que son inherentes a la forma democrática de gobierno. Ello ha permitido que el tribunal reconozca como derecho protegible al derecho a la verdad y otorgue una tutela especial a las víctimas de los períodos de crisis con base en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Como afirma FERRER MAC-GREGOR, esa disposición también ha permitido que la Corte IDH reconozca derechos no previstos expresamente en el texto de la CADH, como ocurre con el derecho a la identidad.388

386 PÉREZ DEL VALLE, op. cit., pág. 204-205 387 GARGARELLA, Roberto: Sin lugar para la soberanía popular. Democracia, derechos y castigo en el Caso Gelman, documento en línea: https://law.yale.edu/system/files/documents/pdf/sela/SELA13_Gargarella_CV_ Sp_20120924.pdf, con acceso el 21 de mayo de 2017, pág. 4.

388 FERRER MAC-GREGOR, El derecho a la verdad…, op. cit., pág. 185. En concordancia con ello ver los caso Contreras vs. El Salvador y Gelman vs. Uruguay.

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3.1.1 Caso Barrios Altos El leading case de la Corte IDH sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la CADH es el Caso Barrios Altos vs. Perú.389 En dicho pronunciamiento el referido tribunal no acudió, como en otros casos similares, al análisis de contexto —figura que, como se ha afirmado, constituye el objeto de esta investigación—. Sin embargo, su estudio es obligatorio para comprender la jurisprudencia de dicho tribunal sobre la impunidad en supuestos de graves violaciones de Derechos Humanos ocurridas en contextos de conflictos armados, de crisis democrática, rupturas institucionales y períodos de transición.

El caso fue sometido ante la Corte por la CIDH para que aquélla decidiera si el Estado violó los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 8 (garantías judiciales), 25 (protección judicial) y 13 (libertad de pensamiento y de expresión) de la CADH, en perjuicio de un grupo de personas, producto de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía 26479 y 26492; y si debido a ello dicho Estado incumplió las obligaciones previstas en los Arts. 1.1 y 2 de la referida convención.390 En su sentencia, la Corte IDH determinó que: “Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”391 Además, dicho tribunal enfatizó que: “A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los estados partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los estados partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a Derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.”392 Dicho precedente fue retomado en los casos La Cantuta, Almonacid Arellano, Gelman y Masacres del Mozote y lugares aledaños, entre otros. El primer caso se 389 CORTE IDH, Caso Barrios Altos vs. Perú, Fondo, Sentencia de 14 de marzo de 2001.

390 Ídem, párr. 1.

391 Ídem, párr. 41.

392 Ídem, párr. 43.

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enmarca en un contexto similar al caso Barrios Altos, pues se refiere a la responsabilidad internacional de Perú como consecuencia de la privación de libertad y posterior desaparición forzada y ejecución sumaria de un grupo de estudiantes universitarios en “La Cantuta”, Lima, en julio de 1992, durante el conflicto armado interno del Perú.393 En este supuesto la Corte IDH sí hizo uso del contexto, como elemento clave para determinar la responsabilidad internacional del Estado. La utilidad del contexto para la decisión del tribunal fue expuesta en el párrafo 57 de la sentencia: “Teniendo en cuenta las atribuciones que le incumben de velar por la mejor protección de los Derechos Humanos y el contexto en que ocurrieron los hechos del presente caso, el Tribunal estima que dictar una sentencia en la cual se determinen los hechos y todos los elementos del fondo del asunto, así como las correspondientes consecuencias, constituye una forma de contribuir a la preservación de la memoria histórica, de reparación para los familiares de las víctimas y, a la vez, de contribuir a evitar que se repitan hechos similares. […] Además, la Corte estima necesario hacer algunas precisiones respecto de la manera en que las violaciones ocurridas se han manifestado en el contexto y circunstancias del caso, así como de ciertos alcances relacionados con las obligaciones establecidas en la Convención Americana”.394 Concretamente, el contexto en el que se produjeron los hechos dio lugar a que el tribunal determinara que se trataba de graves violaciones a los derechos protegidos en la CADH: “Los hechos del presente caso revisten una particular gravedad por el contexto histórico en que ocurrieron: un contexto de práctica sistemática de detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas, perpetrada por las fuerzas de seguridad e inteligencia estatales […]. Es decir, los graves hechos se enmarcan en el carácter sistemático de la represión a que fueron sometidos determinados sectores de la población designados como subversivos o de alguna manera contrarios u opositores al gobierno, con pleno conocimiento e incluso órdenes de los más altos mandos de las fuerzas armadas, de los servicios de inteligencia y del poder ejecutivo de ese entonces, mediante las estructuras de seguridad estatales, las operaciones del denominado ‘Grupo Colina’ y el contexto de impunidad que favorecía esas violaciones.”395 Asimismo, la Corte señaló que las desapariciones forzadas de las víctimas no eran hechos aislados, sino que se enmarcaban en la forma de proceder de toda una estructura de poder y de procedimientos codificados mediante los cuales se llevaban a cabo ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas. Dichas prácticas configuraban un patrón de conducta, “como método de eliminación de miembros o sospechosos de pertenecer a organizaciones subversivas, empleada en forma sistemática y generalizada por agentes estatales, la mayoría de las veces por miembros de las Fuerzas Armadas.”396 Finalmente, el tribunal advirtió que la falta de juzgamiento y sanción de los responsables fue resultado de una “situación generalizada de impunidad 393 Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 2.

394 CORTE IDH, Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 57.

395 Ídem, párr. 81.

396 Ídem, párr. 82.

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de las graves violaciones a los Derechos Humanos […] propiciada y tolerada por la ausencia de garantías judiciales e ineficacia de las instituciones judiciales para afrontar las sistemáticas violaciones de Derechos Humanos.”397 En ambos casos el tribunal se refirió a la amnistía sancionada por el Congreso, mediante la cual se exoneró de responsabilidad a militares, policías y civiles que hubieran cometido violaciones a Derechos Humanos entre 1980 y 1995, es decir, a la impunidad que lograron los autores materiales e intelectuales con base en ellas y en la insuficiente protección del Poder Judicial a las víctimas, producto de la fragilidad del sistema de separación de poderes.

3.1.2 Caso Almonacid Arellano De igual manera, en el caso Almonacid Arellano,398 sentenciado ese mismo año, la Corte IDH analizó el contexto en el que se produjo la ejecución extrajudicial del señor Arellano, el 11 de agosto de 1990, y la falta de reparación a sus familiares. Los hechos sometidos al conocimiento de la Corte se referían a la ejecución extrajudicial del señor Arellano, quien era considerado un elemento subversivo por el entonces régimen autoritario que gobernaba el país.

La Corte inició la construcción del contexto indicando que el 11 de septiembre de 1973 advino en Chile un régimen militar que derrocó al entonces presidente Salvador Allende y que su sucesor ejercía una “suma de poderes jamás vista en Chile”.399 En ese período se produjo una represión contra los opositores del Gobierno de turno “caracterizada por una práctica masiva y sistemática de fusilamientos y ejecuciones sumarias, torturas (incluida la violación sexual, principalmente de mujeres), privaciones arbitrarias de la libertad en recintos al margen del escrutinio de la ley, desapariciones forzadas, y demás violaciones a los Derechos Humanos cometidas por agentes del Estado, asistidos a veces por civiles.”.400 Debido a la calidad que tenía la víctima al ser ejecutada —de miembro del Partido Comunista y candidato a regidor por ese mismo partido—, la Corte enfatizó que: “Las víctimas de todas estas violaciones fueron funcionarios destacados del régimen depuesto y connotadas figuras de izquierda, así como sus militantes comunes y corrientes; jefes y dirigentes políticos, sindicales, vecinales, estudiantiles (de enseñanza superior y media) e indígenas; representantes de organizaciones de base con participación en movimientos de reivindicaciones sociales. “Muchas veces [las] relaciones políticas se deducían de la conducta ‘conflictiva’ de la víctima en huelgas, paros, tomas de terrenos o de predios, manifestaciones callejeras, etc”. Las ejecuciones de estas personas “se insertan dentro del clima reinante […] de hacer una ‘limpieza’ de elementos juzgados perniciosos por sus doctrinas y actuaciones, y de atemorizar a sus compañeros que podían constituir una eventual ‘amenaza’”. No obstante, en la época inicial de la represión existió un amplio margen de arbitrariedad a la hora de seleccionar a las víctimas.”401 397 Ídem, párr. 92.

398 Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

399 Ídem, párr. 82.3.

400 Ídem, párr. 83.4.

401 Ídem, párr.. 82.6.

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Ello, junto con los elementos probatorios aportados sobre el caso concreto, le permitió determinar que “ha[bía] amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del Derecho Internacional.”402 Fue en este caso que la Corte IDH instituyó el control de convencionalidad, debido a la insuperable contradicción de las leyes de amnistía generales —en el caso concreto del Decreto Ley No. 2.191, vigente desde el 21 de agosto de 1990— con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Así, determinó que, en virtud de la obligación de garantía prevista en el Art. 1.1 de la CADH, los estados parte tienen el deber de prevenir, investigar y enjuiciar —y en caso de ser declarados culpables, de sancionar— a los responsables de los crímenes de lesa humanidad, así como de reparar a las víctimas por los menoscabos sufridos.403 De esta manera, a juicio de la Corte IDH, los estados no pueden sustraerse de su deber aplicando leyes de amnistía,404 pues éstas, cuando impiden el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, “conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad”.405 Ahora bien, la Corte es del criterio que independientemente de si la inobservancia de la aludida obligación deriva de una decisión del Poder Legislativo o del Ejecutivo — es decir, quién adopta las normas que regulan la amnistía—, las autoridades judiciales no deben desconocer que también están vinculadas en virtud de esa obligación y, por consiguiente, “debe[n] abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado.”406 “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”407 —itálicas suplidas—.

Luego de efectuar esas consideraciones el tribunal se pronunció sobre la relevancia del contexto y de la aplicación de la ley de amnistía vigente en Chile ante la ejecución 402 Ídem, párr. 99.

403 Ídem, párr. 110.

404 Ídem, párr. 114.

405 Ídem, párr. 119.

406 Ídem, párr. 123.

407 Ídem, párr. 124.

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del señor Arellano —no obstante su carácter de crimen de lesa humanidad, a juicio de la Corte— para determinar la responsabilidad del Estado en virtud de la inobservancia de los Arts. 8.1 y 25 de la CADH (garantías judiciales) y de las obligaciones previstas en los Arts. 1.1 y 2 de ese mismo instrumento (obligaciones de garantizar los derechos y de adoptar disposiciones de derecho interno).

“El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado […], considera que el asesinato del señor Almonacid Arellano formó parte de una política de Estado de represión a sectores de la sociedad civil y representa sólo un ejemplo del gran conjunto de conductas ilícitas similares que se produjeron durante esa época. El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme a las reglas básicas del Derecho Internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad. El Estado incumplió su obligación de adecuar su derecho interno a efectos de garantizar los derechos establecidos en la Convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley No. 2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía general que otorga. Finalmente, el Estado violó el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial e incumplió con su deber de garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el Decreto Ley No. 2.191 al presente caso.”408 3.1.3 Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños La Corte IDH también ha emitido pronunciamientos paradigmáticos relacionados con el Conflicto Armado salvadoreño y la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz.409 En este contexto se ubican los casos Hermanas Serrano Cruz, Masacres de El Mozote y lugares aledaños y Rochac Hernández. Sin embargo, debido a su especial relevancia, en este apartado se hará referencia únicamente al segundo. En un apartado posterior —el correspondiente a las desapariciones forzadas— se abordará el caso de las Hermanas Serrano Cruz.

El caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños410 es especialmente relevante por al menos cuatro razones: i) se refiere a la masacre con mayor número de víctimas perpetrada en América Latina en el marco de las crisis internas que han tenido lugar desde décadas pasadas;411 ii) si bien la Corte IDH ya había sostenido en el Caso de las Hermanas Serrano Cruz que la Ley de Aministía General para la Consolidación de la Paz era contraria a la CADH,412 fue en el caso Masacres de el Mozote que el tribunal ordenó al Estado, como medida de reparación, la derogatoria de dicha ley; iii) se trata de un pronunciamiento que aborda una pluralidad de tópicos relacionados con violaciones masivas de Derechos Humanos: ejecuciones extrajudiciales, tortura, desplazamiento forzado e impunidad; y iv) el Estado reconoció su responsabilidad frente a los hechos alegados por la CIDH.413 408 Ídem, párr. 129.

409 Decreto Legislativo N° 486, de 20 de marzo de 1993, publicado en el Diario Oficial N° 56, tomo n° 318, de 22 de marzo de 1993.

410 CORTE IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012.

411 Las estadísticas refieren que aproximadamente un millar de personas fueron asesinadas en la operación militar del cantón El Mozote y lugares aledaños.

412 CORTE IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, de 1 de marzo de 2005, párr. 172.

413 No obstante, se trata de un reconocimiento parcial de su responsabilidad, pues, como se menciona en el Párr. 24 de la sentencia, “El Estado omitió especificar las violaciones que reconocía [pero] e[ra] clara su disposición de 156

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Es un hecho conocido que dicho caso se refiere a las masacres sucesivas ejecutadas por el Batallón Atlacatl y otras unidades de la Fuerza Armada contra grupos civiles, cometidas entre el 11 y el 13 de diciembre de 1981, así como a la falta de sanción de los responsables, producto de la referida ley de amnistía.414 La gravedad acentuada de los hechos es consecuencia de haberse realizado “en el período más cruento de las operaciones llamadas de ‘contrainsurgencia’ [y de tratarse de] “una de las manifestaciones más aberrantes de los crímenes de lesa humanidad cometidos en la época por parte de la institución militar salvadoreña”.415 Al igual que en el caso Almonacid Arellano, en el caso Masacres de El Mozote la Corte acudió al contexto como elemento para coadyuvar a la preservación de la memoria histórica.416 Concretamente, refirió los hechos ampliamente conocidos en nuestro país: que “[a]proximadamente desde 1980 hasta 1991 El Salvador se vio sumido en un Conflicto Armado Interno, durante el cual se estima que más de 75.000 personas resultaron víctimas […]. El año 1980 marcó el comienzo de ‘varios ataques sin discriminación contra la población civil no combatiente y ejecuciones sumarias colectivas que afecta[ba]n particularmente a la población rural’ por parte de las fuerzas de seguridad. La violencia en las zonas rurales, en los primeros años de la década de 1980, “alcanzó una indiscriminación extrema”.417 Asimismo, la Corte señaló que, con la ayuda financiera y de entrenamiento de los Estados Unidos de América, la Fuerza Armada creó batallones de reacción inmediata, entre ellos el Atlacalt, los cuales iniciaron operativos denominados “de tierra arrasada”,418 para atacar los movimientos de contrainsurgencia419 y a quienes, a juicio de los grupos militares, colaboraban con los grupos guerrilleros. Con base en los informes de la Comisión de la Verdad420 y de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, el tribunal determinó que los ataques que la Fuerza Armada dirigió contra civiles se enmarcaban en patrones de violaciones sistemáticas a Derechos Humanos y no de hechos esporádicos o eventuales; a juicio de la Corte se trataron, más bien, de una materialización de la política contrainsurgente del Estado.421 Como aceptar los hechos contenidos en el informe de fondo en los términos en que el caso fue sometido ante la Corte, esto es, con la posibilidad expresa planteada por la Comisión de que el Estado reconociera ‘La competencia de la Corte para conocer la totalidad del presente caso’. Así, dicho reconocimiento sirvió para que la Corte hiciera una excepción a su competencia razone temporis y conociera no solo de las violaciones a los Arts. 8 y 25 de la CADH, que se refieren a las garantías judiciales, sino también de los hechos ocurridos en el marco de dicha masacre y las posteriores afectaciones, entre otros, al derecho a la propiedad, como resultado del desplazamiento forzado de los vecinos del lugar.” Cfr. párr. 30.

414 Ídem, párr. 2.

415 Ídem, párr. 3.

416 Ídem, párr. 61.

417 Ídem, párrs. 62 y 63.

418 «La estrategia de tierra arrasada consistió en ‘el aniquilamiento indiscriminado de uno o varios poblados en el contexto de un mismo operativo’, seguido de la destrucción o quema de siembras, viviendas y bienes de las víctimas que habían sido previamente ejecutadas o de aquellos que habían huido del lugar, y ‘tenía como objetivos claros la masacre de civiles, la provocación de desplazamientos forzados masivos y la destrucción de los bienes de subsistencia de la población, pues se buscaba la ‘desarticulación’ de las relaciones sociales esenciales en aquellas comunidades que pudiesen servir para apoyo logístico de la guerrilla’». Ídem, párr. 70.

419 Ídem, párr. 67.

420 COMISIÓN DE LA VERDAD PARA EL SALVADOR (1992-1993): De la locura a la esperanza: La guerra de 12 años en El Salvador, Naciones Unidas, Nueva York.

421 Caso Masacres de El Mozote, cit., párr. 70.

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parte de esa política, el Estado pretendía despoblar las zonas rurales con presencia de la guerrilla, mediante ataques a la población civil.422 Por otro lado, respecto de la situación de impunidad de los hechos, señaló que, si bien el Gobierno y la guerrilla reconocieron en los Acuerdos de Paz la necesidad de esclarecer los señalamientos de impunidad contra los miembros de la Fuerza Armada y que la Comisión de la Verdad se había referido en su informe a los patrones de actuación de dicha entidad que causaron violaciones sistemáticas de derechos humanos —entre ellas las ocurridas en el cantón El Mozote y otros lugares aledaños—, a los cinco días de haberse presentado el informe de dicha comisión, se aprobó la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz. Dicha ley impidió el juzgamiento de los crímenes ocurridos en el contexto del Conflicto Armado, entre ellos los perpetrados con ocasión de la masacre de El Mozote. Respecto de esta última, si bien se inició un proceso penal, el juez de Primera Instancia de San Francisco Gotera emitió sobreseimiento, con base en dicha ley, a favor de cualquier persona que hubiera pertenecido al Batallón Atlacatl cuando se perpetraron los hechos.

Finalmente, con relación al fenómeno de desplazamiento forzado al que se vieron sometidas los sobrevivientes —en especial los vecinos de la zona—, el tribunal advirtió que “[l]as operaciones militares contrainsurgentes afectaron a la población civil con un elevado costo en vidas y generaron la figura del ‘desplazado’. A agosto de 1982, la Comisión Nacional de Asistencia a la Población Desplazada […] reportaba un número de 226.744 desplazados internos.”423 3.1.4 Caso Gelman Por último, se estudiará el caso Gelman, debido a sus diferencias con el resto de pronunciamientos de la Corte IDH sobre amnistías y a los debates que ha generado en la doctrina con relación a la legitimidad de la Corte para emitir pronunciamientos en clara contradicción con las decisiones de las mayorías, dando lugar con ello a debates sobre la objeción contramayoritaria424 en el plano internacional.

En el caso Gelman vs. Uruguay425 la Corte IDH se pronunció, como en muchos otros casos, sobre un supuesto de desaparición forzada, el de Juan Gelman y la señora María Claudia García Iruretagoyena de Gelman —quien estaba embarazada cuando se produjeron esos hechos— y de su hija, cuyo paradero se desconoce —hechos ocurridos en 1976—, y además sobre la falta de investigación, enjuiciamiento y sanción de los responsables, en virtud de la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, aprobada en 1986, por el nuevo régimen democrático.426 Sin embargo, el caso tiene dos peculiaridades que no son abordadas en la mayoría de supuestos similares: i) el análisis del contexto de la “Operación Cóndor”, que explica el modus operandi de los 422 Ídem, párr. 72.

423 Ídem, párr. 71.

424 Se trata de una figura estudiada con relación al fenómeno del activismo judicial. Entre otras obras, ver BICKEL, Alexander (1986): The least dangerous branch, 2a Ed., Yale University Press, pág. 16; y TUSHNET, Mark (2012): ¿Por qué la Constitución importa?, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Págs. 109-110. Este último autor, citando a BICKEL, señala que: “La Corte Suprema [de los Estados Unidos de América] era una institución “anómala” (…) porque un puñado de funcionarios no elegidos, sin responsabilidad directa con el pueblo, tenían la facultad para invalidar decisiones tomadas por los representantes democráticamente elegidos; o, cuando se ocupaban de leyes adoptadas por referéndums o iniciativas populares, decisiones tomadas por el mismo pueblo.”

425 CORTE IDH, Caso Gelman vs. Uguruay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011.

426 Ídem, párr. 2.

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organismos de inteligencia, fuerzas armadas y policía de los países del “Cono Sur” en décadas pasadas;427 y ii) el análisis sobre la legitimidad o no de las amnistías que gozan del respaldo mayoritario de la población.

En su sentencia, la Corte señaló que “[e]l caso rev[estía] una particular trascendencia histórica, pues los hechos comenzaron a perpetrarse en colaboración con autoridades argentinas en un contexto de práctica sistemática de detenciones arbitrarias, torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas perpetradas por las fuerzas de seguridad e inteligencia de la dictadura uruguaya, en el marco de la doctrina de seguridad nacional y de la Operación Cóndor”.428 Sobre esta última ya se había pronunciado la Corte en el caso Goiburú —y reiteró de manera expresa sus argumentos en el caso Gelman—, en el que determinó que «La mayoría de los gobiernos dictatoriales de la región del Cono Sur asumieron el poder o estaban en el poder durante la década de los años setenta, lo que permitió la represión contra personas denominadas como ‘elementos subversivos’ a nivel interestatal. El soporte ideológico de todos estos regímenes era la ‘doctrina de seguridad nacional’, por medio de la cual visualizaban a los movimientos de izquierda y otros grupos como ‘enemigos comunes’ sin importar su nacionalidad. Miles de ciudadanos del Cono Sur buscaron escapar a la represión de sus países de origen refugiándose en países fronterizos. Frente a ello, las dictaduras crearon una estrategia común de ‘defensa’».429 “En este marco, tuvo lugar la llamada ‘Operación Cóndor’, nombre clave que se dio a la alianza que unía a las fuerzas de seguridad y servicios de inteligencia de las dictaduras del Cono Sur en su lucha y represión contra personas designadas como ‘elementos subversivos’. Las actividades desplegadas como parte de dicha Operación estaban básicamente coordinadas por los militares de los países involucrados. Dicha Operación sistematizó e hizo más efectiva la coordinación clandestina entre ‘fuerzas de seguridad y militares y servicios de inteligencia’ de la región […] Para que la Operación Cóndor funcionara era necesario que el sistema de códigos y comunicaciones fuera eficaz, por lo que las listas de ‘subversivos buscados’ eran manejadas con fluidez por los distintos Estados.”430 La desaparición forzada de las víctimas tuvo lugar en el marco de la operación Cóndor. Sin embargo, el caso quedó impune, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en la ley de caducidad citada. Ahora bien, cabe señalar que dicho instrumento jurídico se distingue del resto de leyes de amnistías que hasta entonces había conocido la Corte IDH en el marco de su competencia contenciosa. Sus particularidades eran las siguientes: i) fue aprobada por el gobierno democrático que sucedió el período de crisis y autoritarismo que atravesó Uruguay cuando ocurrieron los hechos narrados; y ii) fue ratificada en dos ocasiones mediante mecanismos de consulta popular — plebiscito y referéndum— por la mayoría de la población.

427 Este análisis se hizo desde el Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2006; sin embargo, por tratarse de hechos que vinculan el modo de actuación de distintos Estados, este análisis no se efectúa en la mayoría de los casos estudiados por la Corte.

428 Corte IDH, Caso Gelman, cit., párr. 44.

429 Casos Gelman, cit., párr. 44 y Goiburú, cit., párr. 61.5.

430 Casos Gelman, cit., párr. 44 y Goiburú, cit., párr. 61.6.

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Ante ello la Corte asumió como propia la tesis de FERRAJOLI, que distingue entre lo que denomina democracia formal y democracia sustancial con base en la indisponibilidad o no de ciertos derechos y de asuntos de interés público. A juicio del autor, “la dimensión sustancial del Estado de derecho se traduce en la dimensión sustancial de la propia democracia”431 y los derechos fundamentales —a los que distingue de los patrimoniales—432 se caracterizan por su universalidad, de modo que “corresponden a todos y en la misma medida”, y son indisponibles e inalienables, “tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisión política, limitando la esfera de lo decidible de uno y otra y vinculándola a su tutela y satisfacción.”433 El autor sostiene que: “Los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer. Y la democracia política, como por lo demás el mercado, se identifica con la esfera de lo decidible, delimitada y vinculada por aquellos derechos. Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones.”434 La Corte, asumiendo expresamente la tesis de FERRAJOLI, afirmó lo siguiente: “La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los Derechos Humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de 431 FERRAJOLI, Luigi (2004): Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, pág. 23. **En igual sentido, en su obra Los fundamentos de los derechos fundamentales, el autor sostiene que “a través de la forma universal de recibida mediante su estipulación como derechos fundamentales en normas constitucionales supraordenadas a cualquier poder decisional: si son normativamente de ‘todos’ los miembros de una determinada clase de sujetos), estos no son inalienables o negociables sino que corresponden, por decirlo de algún modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos límites y vínculos insalvables para todos los poderes, tanto públicos como privados.” FERRAJOLI, Luigi (2001): Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, Pág. 21. En la Pág. 36 de esta misma obra el autor incorpora los mismos argumentos de su obra Derechos y garantías, citados.

432 Los derechos patrimoniales se caracterizan, a juicio del autor, porque son derechos excludendi alios, esto es, pertenecen a un sujeto en particular con exclusión de los demás; y porque se tratan de derechos sobre los cuales su titular puede disponer. En similar sentido ver la Inconstitucionalidad 22-2011, del 15 de febrero de 2017, en la que la Sala de lo Constitucional asume que éste puede ser titular de ciertos derechos, pero se excluye de su esfera jurídica protegible los derechos patrimoniales.

433 Ibídem.

434 FERRAJOLI, Derechos y garantías, op. cit., págs. 23 y 24.

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graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” […], que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial — itálicas suplidas—.435 El caso Gelman no es el primer supuesto en el que autoridades judiciales se han referido a los límites de las decisiones o criterios de las mayorías; sin embargo, es uno de los más conocidos y debatidos. Como ejemplo de criterios y doctrinas precedentes es preciso citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América que desarrolló, desde principios del siglo pasado, la doctrina de las “categorías sospechosas”,436 como excepción a la presunción de constitucionalidad de las leyes.437 Esta doctrina del Tribunal Supremo habilita un control constitucional más intenso cuando la ley se refiera a las enmiendas de la Constitución que contienen un catálogo de derechos fundamentales (las primeras 10 y la N° 14) y cuando se trate de afectaciones a minorías diferenciadas y aisladas.438 En virtud de ello, el Juez FRANKFURTER ya había hecho un pronunciamiento similar al de la Corte IDH en su voto razonado en el Caso West Virginia State Board of Education vs. Barnette439.

El criterio de la Corte IDH es hasta cierto punto discutible, pues en el caso citado el tribunal no ejerció control sobre una autoamnistía, como ocurrió con los casos peruanos. De ahí que el caso Gelman sea uno de los más debatidos en la doctrina, entre otras razones porque: i) La Corte IDH parece desconocer que las medidas de justicia transicional responden al contexto de cada sociedad, de modo que ésta debe tener un margen de libertad para decidir las medidas que adoptará de cara a lograr la reconciliación. ii) El castigo no resulta igualmente útil para la reparación de las víctimas, ni es el único instrumento: en Sudáfrica, por ejemplo, fueron sumamente eficaces las comisiones de la verdad para esclarecer las graves violaciones de Derechos Humanos ocurridos en el apartheid, mientras que, en otros supuestos que se ha optado por el 435 CORTE IDH, Caso Gelman, cit., párr. 239.

436 Se trata de categorías que tienen una prefered position en las disposiciones constitucionales, que habilita un control constitucional más intenso cuando las disposiciones secundarias las contraríen.

437 En el caso salvadoreño la presunción de constitucionalidad de las leyes ha sido desechada en la jurisprudencia constitucional (Sentencia del 28-II-2014, Inc. 8-2014). A mi juicio, esta afirmación es un poco peligrosa por distintas razones: se alude a que se trata de una figura que tiene lugar en Europa, debido al sistema parlamentario y a la profunda deferencia al legislador que éste representa. Sin embargo, se trata de una doctrina que ha sido desarrollada principalmente en un régimen extremadamente presidencialista —el de los Estados Unidos de América— que simplemente apela al principio democrático para defender un margen de acción al legislador. Por otro lado, si bien los sistemas parlamentarios conllevan amplias facultades para el Poder Legislativo, no se trata de una auténtica supremacía de éste frente al resto de poderes, sino de una deferencia hacia el órgano que representa las diversas corrientes de pensamiento de la población.

438 El leading case sobre la materia es la sentencia United States vs. Caroline Products Co., 304 US 144 (1938). Entre muchos otros casos relevantes cabe citar dos de los pronunciamientos más importantes en la historia de dicho tribunal: el Caso Brown vs. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), sobre la segregación racial en las escuelas públicas; y Lawrence v. Texas, 123 S. Ct. 2472 (2003), sobre la penalización de las relaciones sodómicas.

439 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943). Se trata del caso en el que el Tribunal Supremo de Estados Unidos analizó las tensiones entre la libertad religiosa y el deber de saludar a la Bandera, a raíz de la negativa de un niño que pertenece a los testigos de Jehová.

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enjuiciamiento, si bien se logra el castigo de los responsables, en ocasiones éstos no son útiles para conocer la verdad de lo ocurrido, en otras palabras, la justicia retributiva no es, en todos los casos, el mejor instrumento para reparar a las víctimas y conocer la verdad. iii) A partir de su pronunciamiento la Corte IDH revela un profundo recelo hacia las mayorías, indicando que sus decisiones pueden afectar derechos de los grupos minoritarios —en este caso, de las víctimas—, pero esto no necesariamente es así y ejemplo de ello es el resultado de la consulta popular en Colombia sobre un proyecto de acuerdo de paz con las FARC;440 iv) el tribunal niega un margen de acción a los Estados para que éstos decidan libremente la manera como deben solucionar sus conflictos. v) La decisión aumentó las críticas sobre el marcado activismo judicial de la Corte Interamericana.441 GARGARELLA y BLUMENSON son algunos de los autores que han cuestionado el criterio de la Corte IDH expresado en Gelman. GARGARELLA, siguiendo a WALDRON, construye su crítica con base en dos cuestiones: el problema del desacuerdo, relacionado con la falta de consenso sobre temas especialmente sensibles,442 como las medidas de justicia transicional; y el problema de la gradación democrática, con el cual pretende ejemplificar que no todas las decisiones adoptadas democráticamente por los poderes públicos y avaladas por la población merecen ser calificadas en iguales términos.

Con relación a ello sostiene que “[l]a Corte IDH […] debió haber hecho un especial esfuerzo argumentativo para distinguir unas amnistías de otras […]. Si una 440 En Colombia las estadísticas demostraron que las comunidades que han sido más golpeadas por el conflicto armado interno —en especial por las FARC— fueron quienes respaldaron en mayor medida el referendo para la paz, mientras que las principales zonas urbanas, que lo han sufrido en menor medida, votaron en contra del acuerdo con la guerrilla y ello impidió que los acuerdos surtieran efectos.

441 Este fenómeno está presente en distintos escenarios; sin embargo, no hay consenso sobre qué debemos entender por activismo judicial, ni qué tipo de decisiones son en estricto sentido producto de ese fenómeno. En Estados Unidos, donde se utilizó por primera vez el término, los funcionarios y académicos se referían a él como una clara intromisión de los jueces en asuntos de naturaleza política. Por ello fue ampliamente criticada la intromisión del Tribunal Supremo en asuntos discrecionales, como la política del New Deal impulsada por el presidente Roosevelt. En Europa se suele aludir a él como una “invasión al ámbito político” pero desde la interpretación constitucional. A manera de ejemplo, las sentencias interpretativas —y no solo las manipulativas— son catalogadas dentro de ese fenómeno. Al distinguir la creación y la aplicación del Derecho se afirma que los jueces únicamente deben aplicar el Derecho, no interpretarlo, pues ello conlleva una intromisión al ámbito político reservado a los órganos de naturaleza política —en su caso, el Legislativo y el Ejecutivo—. En América Latina, en cambio, se utiliza el término, entre otras razones, para aludir a las decisiones judiciales que tienden a brindar una protección reforzada a derechos fundamentales, especialmente de grupos en situación de vulnerabilidad.

A manera de ejemplo, se afirma que la Corte Constitucional de Colombia y la Sala Constitucional de Costa Rica son tribunales activistas, debido a las sentencias estructurales que han emitido sobre distintos tópicos y las reformas que han ordenado para subsanar situaciones generalizadas de inobservancia de derechos y de sus garantías, v. gr. el fenómeno del desplazamiento interno, el hacinamiento carcelario, los débiles sistemas de salud y de pensiones, los derechos de minorías aisladas en situación de vulnerabilidad, como las comunidades indígenas, tribales y afrodescendientes.

442 FERRERES COMELLA, siguiendo a Jeremy WALDRON, señala que “Una expresión deviene en controvertida (contested) cuando es claro que expresa un criterio normativo, pero personas distintas están en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio”. FERRERES COMELLA, Víctor (2012): Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, Pág. 27.

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norma goza de (cierta) legitimidad democrática, ella no puede ser, luego, simplemente desafiada como si se tratara de una norma emanada de una dictadura. En otros términos, existe un problema serio cuando se toman como idénticas –por caso- normas ilegítimas de un modo extremo, y normas democráticamente legítimas, en un grado significativo.”443 Y es, que a juicio del autor, el criterio del tribunal revela que la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la CADH deriva de un aspecto material, no de su origen.

GARGARELLA señala que el criterio de la Corte IDH puede ser cuestionable porque ésta asume como propia la tesis de Ferrajoli sobre la kakistocracia o “gobierno de los peores”, mediante la cual dicho autor intenta responder si el empeoramiento de la democracia producto de ese gobierno justifica o no la adopción de barreras y controles contramayoritarios,444 de modo que los tribunales asuman como propio el control de las decisiones democráticas cuando consideren que podría existir alguna violación a derechos fundamentales. Uno de los errores del tribunal, a juicio del autor, es que desconoce ciertos temas esenciales de teoría de la democracia, que abogan por que toda comunidad democrática tenga márgenes de acción “para decidir de qué manera quiere vivir, de qué modo quiere organizarse, de qué forma quiere premiar o reprochar determinadas conductas que por alguna razón considere especialmente relevantes.”

445 Por otro lado, el castigo penal es una de las peores formas de respuesta frente a los crímenes446 y, por consiguiente, cada comunidad debería decidir libremente los mecanismos de sanción que se aplicarán a los responsables de aquéllos.

La crítica de GARGARELLA se resume de la siguiente manera: “Razones como las hasta aquí expuestas son las que nos permiten poner en cuestión a la decisión tomada en el caso Gelman. Ello, sintéticamente: i) por partir de una visión de la democracia (no sólo basada en la desconfianza hacia la ciudadanía, sino además) “plana”, es decir, incapaz de reconocer matices relevantes, en cuanto a la robustez y la legitimidad de las decisiones públicas; ii) por asumir una idea de los derechos rígida, por completo desacoplada de la discusión democrática (consistente con una defensa dogmática del control judicial y del consiguiente papel de los tribunales internacionales en la protección de los Derechos Humanos); y iii) finalmente, por presentar, sin mayores razones en su respaldo, una mirada estrecha sobre el reproche estatal, alineada con el castigo y otra vez, pretendidamente, blindada frente al debate colectivo.”447 Finalmente, BLUMENSON indica que existen otras medidas de justicia transicional que, sin requerir el castigo penal, han sido sumamente útiles para el esclarecimiento de la verdad y para superar los conflictos. Por ejemplo, el autor indica que “[l]a Comisión Sudafricana de la Verdad y la Reconciliación (CVR) fue pensada para alcanzar, por medio de testimonios y reparaciones, ‘la restauración de la dignidad humana y civil de las víctimas de las severas violaciones de los derechos humanos.’448 Sus ventajas, frente al castigo penal, fueron las siguientes: i) su capacidad 443 GARGARELLA, Sin lugar para la soberanía popular, op. cit., Pág. 8.

444 Ídem, pág. 12.

445 Ídem, pág. 14.

446 Ibídem.

447 Ídem, pág. 20.

448 BLUMENSON, op. cit., pág. 11.

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de revelar las circunstancias y los autores de un mayor número de crímenes; ii) todas las razas presentes en Sudáfrica aceptaron los hechos ocurridos durante el apartheid y su gravedad; y iii) condenaron abiertamente los crímenes y a sus responsables.449 En concordancia con lo expuesto, el autor revela que, si bien “[l]los juicios pueden generar resultados más creíbles de culpabilidad […] la CVR expuso más crímenes, identificó más autores, y reveló más verdad de la que hubiera sido descubierta por medio de investigaciones y persecuciones penales”.450 Una segunda ventaja de la CVR frente al castigo penal se refiere al grado de respeto y reafirmación que pudo proporcionar a las víctimas.451 Finalmente, la CVR obligó a que los responsables de los crímenes reconocieran y repudiaran éstos, como manifestación de la justicia del reconocimiento, que se refiere al respeto de los demás como personas iguales y titulares de derechos.452 Expuesto el debate, resumiremos el criterio de la Corte IDH: “[l]a prohibición de adoptar amnistías [se deriva] de la obligación de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los Derechos Humanos en delitos de lesa humanidad que se sostiene en tratados internacionales, principios generales de soft law y la propia jurisprudencia de los tribunales internacionales.453 Según GARCÍA PINO,454 en las sentencias sobre leyes de amnistía se reiteran algunos criterios interpretativos: i)

La obligación de respetar los derechos (Art. 1.1 de la CADH) impone un límite a la capacidad de legislar sobre hechos que afecten un conjunto sistemático de derechos o que se refieran a crímenes de guerra o de lesa humanidad;

ii) Dichos crímenes son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad; lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el concepto de humanidad como víctima; iii) Cuando el legislador falla en su tarea de suprimir o no adoptar leyes contrarias a la CADH, el juez permanece vinculado a su deber de garantía mediante el control de convencionalidad; iv) Existe la obligación de adecuar las disposiciones del derecho interno a la normativa internacional del artículo 1.1 de la CADH en relación con los artículos 4, 5, 7, 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado; 449 450 451 452 453

Ídem, pág. 13. Ídem, pág. 14. Ídem, pág. 16. Ídem, pág. 17.

GARCÍA PINO, op. cit., pág. 112. En concordancia con ello cabe señalar que en el caso Gomes Lund, punto resolutivo 3, la Corte IDH sostuvo que “l]as disposiciones de la Ley de Amnistía brasileña que impiden la investigación y sanción de graves violaciones de Derechos Humanos son incompatibles con la Convención Americana, carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de Derechos Humanos consagrados en la Convención Americana ocurridos en Brasil.”

454 Ídem, págs. 112-113.

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v)

Dado que resulta exigible el cumplimiento de buena fe de los tratados se deben superarse todos los obstáculos que impiden la investigación y el procesamiento de esos crímenes; y

vi)

Debe producirse un efecto útil de la Convención, la que no puede ser desestimada por normas o prácticas internas de los estados

3.2 Derecho a la verdad De conformidad con los Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, “[l]a verdad, la justicia y las reparaciones son respuestas complementarias, más que alternativas, a las violaciones manifiestas de Derechos Humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario.455 Los conflictos armados y las transiciones han dado lugar a que, en el ámbito del Derecho Internacional, se haya reconocido el derecho a conocer la verdad, como un derecho que posee una doble dimensión: una individual, que favorece a las víctimas directas, y una colectiva, que reconoce a la sociedad como titular de ese derecho.

Ello también ha sido trasladado a los ordenamientos internos, mediante incorporaciones normativas o jurisprudenciales. En El Salvador, si bien en el año 2001 se invocó por primera vez en una demanda de amparo el derecho a la verdad,456 fue hasta 2014 que dicho derecho fue reconocido por la Sala de lo Constitucional en la sentencia de fecha 5-II-2014, emitida en el proceso de Amparo 665-2010.

Posteriormente, el tribunal se pronunció sobre ese mismo derecho en las sentencias de fechas 13 de julio de 2016, emitida en el proceso de Inconstitucionalidad 44-2013, sobre la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, y 11 de noviembre de 2016, correspondiente al proceso de Amparo 558-2010.

En el leading case citado el tribunal refirió que “El derecho a conocer la verdad encuentra sustento constitucional en los Arts. 2 inc. 1° y 6 inc. 1° de la Cn. Por un lado, en virtud del derecho a la protección en la conservación y defensa de los derechos —Art. 2 inc. 1° de la Cn.—, la verdad solo es posible si se garantiza, a través de investigaciones serias, exhaustivas, responsables, imparciales, integrales, sistemáticas y concluyentes por parte del Estado, el esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción.”

Asimismo, reconoció las dos dimensiones del aludido derecho: “[…] el derecho a conocer la verdad es el que le asiste a las víctimas —en sentido amplio, es decir, tanto a las víctimas directas como a sus familiares— de vulneraciones de los derechos fundamentales, como también a la sociedad en su conjunto, de conocer lo realmente ocurrido en tales situaciones. En ese sentido, […] el Estado se encuentra obligado a realizar todas las tareas necesarias para contribuir a esclarecer lo sucedido a 455 NACIONES UNIDAS, Instrumentos…, op. cit., pág. 33.

456 Ver sentencia de fecha 23-XII-2003, pronunciada en el proceso de Amparo 674-2001, en la cual la Sala de lo Constitucional conoció sobre la demanda relacionada con la Masacre de los Jesuitas de la UCA, ocurrida el 16 de noviembre de 1989. La falta de protección que el Estado dio a las víctimas dio lugar a que el caso llegara ante la CIDH, la cual se pronunció sobre éste en el Caso N° 11.481. Monseñor Oscar Arnulfo Romero y Galdámez contra El Salvador. Informe N° 37/2000, de 13 de abril de 2000; sin embargo, el caso no llegó a la Corte IDH, entre otras razones, por la falta de competencia razone temporis del tribunal.

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través de las herramientas que permitan llegar a la verdad de los hechos, sean judiciales o extrajudiciales. Además, en la medida en que se considera que la sociedad también es titular del derecho a conocer la verdad de lo sucedido, se posibilita la memoria colectiva, la cual permitirá construir un futuro basado en el conocimiento de la verdad, piedra fundamental para evitar nuevas vulneraciones de los derechos fundamentales. […] Según la dimensión individual, las personas, directa o indirectamente afectadas por la vulneración de sus derechos fundamentales, tienen siempre derecho a conocer, con independencia del tiempo que haya transcurrido desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo y porqué se produjo, entre otras cosas; ello porque el conocimiento de lo sucedido constituye un medio de reparación para las víctimas y sus familiares. En cuanto a la dimensión colectiva, la sociedad tiene el legítimo derecho a conocer la verdad respecto de hechos que hayan vulnerado gravemente los derechos fundamentales de las personas.

De acuerdo a FERRER MAC-GREGOR, el derecho a la verdad se define como “El derecho a tener un conocimiento pleno y completo sobre actos que produjeron violaciones graves a Derechos Humanos, las personas que participaron en ellos, las circunstancias específicas y su motivación.457 De acuerdo con el autor, este “encuentra históricamente sus primeras fuentes normativas en el derecho internacional humanitario y estuvo inicialmente circunscrito a la situación de las personas muertas o desaparecidas en conflictos armados. Progresivamente, y fruto de la evolución del Derecho Internacional y de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de protección de Derechos Humanos, el derecho a la verdad fue reconocido como uno de los derechos fundamentales de las víctimas de graves violaciones a Derechos Humanos.”458 Concretamente, con relación a su reconocimiento y exigibilidad en el SIDH, cabe señalar que éste no ha sido reconocido expresamente en la CADH; sin embargo, se ha señalado que el Art. 29 de dicho instrumento establece que las interpretaciones que sobre éste se efectúen no deben excluir otros derechos y garantías del ser humano que son inherentes a la forma democrática de gobierno. De ahí que la jurisprudencia interamericana lo haya reconocido como derecho en su jurisprudencia —en ocasiones como derecho autónomo y en otras como derivación de las garantías judiciales—, en casos vinculados esencialmente a la impunidad en casos de graves violaciones a Derechos Humanos.

Así, desde el emblemático caso Velásquez Rodríguez, reiteradamente citado, la Corte IDH sostuvo: “En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la 457 Ídem, pág. 177.

458 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2016): El derecho a la verdad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (y su eventual desarrollo como derecho autónomo en la jurisprudencia interamericana), en P. SANTOLAYA MACHETTI e I. WENCES (coords.), “La América de los Derechos”, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Pág. 153.

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investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.

Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarán en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometerá la responsabilidad internacional del Estado.”459 En el párrafo 181 de esa misma sentencia el tribunal señaló: “El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.”

Esta postura ha sido desarrollada ampliamente por el tribunal en reiterados casos.

Respecto de la evolución de la jurisprudencia de la Corte FERRER MAC-GREGOR refiere que “en 1997, en el caso Castillo Páez vs. Perú, la Comisión Interamericana por primera vez alegó ante la Corte IDH la presunta violación del derecho a la verdad”460 […]. Posteriormente, en el año 2000, en el caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, [….] reconoció que las acciones del Estado impidieron que los familiares de la víctima conocieran «la verdad acerca de la suerte corrida por [aquélla]».461 “Al año siguiente, en el caso Barrios Altos vs. Perú, el Estado reconoció la violación del derecho a la verdad” de manera autónoma.462 “En el 2007, en el caso Zambrano Vélez y otros vs.

Ecuador, la Corte IDH reconoció el principio de complementariedad entre la verdad extrajudicial, que surge como resultado de una comisión de la verdad, y la verdad judicial producto de una decisión o sentencia judicial.”463 Asimismo, el autor señala que “Solo en una ocasión, en el caso Gomes Lund y otros [la Corte IDH] expresamente declaró la violación al derecho a la verdad.”464 Finalmente, en el caso Rodríguez Vera y Otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia,465 el tribunal retomó los criterios que adoptó en sus anteriores pronunciamientos.

A continuación, se abordará la utilización del análisis del contexto por el tribunal en algunos pronunciamientos relevantes sobre el derecho a la verdad.

459 Caso Velásquez Rodríguez, citado, párr. 177.

460 FERRER MAC-GREGOR, El derecho a la verdad…, op. cit., pág. 161.

461 Ibídem.

462 Ídem, pág. 162.

463 Ídem, pág. 164.

464 Ídem, pág. 158.

465 CORTE IDH, Caso Rodríguez Vera y Otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014.

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3.2.1 Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) El caso se refiere a las desapariciones forzadas de 70 personas ocurridas en Brasil en el contexto de la dictadura militar en Brasil, concretamente de 1972 a 1975, como parte de sus ataques hacia la guerrilla de Araguaia. El contexto fue construido por el tribunal en los párrafos 85 a 100 de la sentencia. Entre los hechos relevantes de ese contexto la Corte IDH destacó que en abril de 1964 un golpe militar derrocó al gobierno del entonces presidente João Goulart y desde entonces se consolidó en Brasil un régimen militar basado en la “Doctrina de la Seguridad Nacional”. Ese período se caracterizó por altos niveles de represión, en el que tuvieron lugar el cierre del Congreso Nacional, la censura hacia la prensa, la suspensión de los derechos individuales y políticos, de la libertades de expresión y de reunión, así como de la garantía del habeas corpus; además, se instauraron medidas extremas, como la pena de muerte.466 En ese contexto se produjeron ofensivas contra los grupos armados opositores,467 muertes de presos políticos, detenciones masivas y torturas.468 Entre los grupos destinatarios de esas ofensivas se encontraba la Guerrilha do Araguaia, un grupo de resistencia integrado por miembros del Partido Comunista.469 Entre los años 1972 a 1975 los miembros del ejército y la policía recibieron la orden de detener a los miembros de la guerrilla y de sepultarlos en la selva.470 Los servicios de inteligencia también jugaron un papel fundamental a esos efectos. Posteriormente, cuando el país ya se encontraba en un régimen democrático, los hechos permanecieron impunes, pues si bien el Estado reconoció mediante una ley su responsabilidad por muertes y desapariciones forzadas en ese período, no procesó penalmente a los responsables debido a que también había aprobado una ley de amnistía.471 Uno de los aportes más importantes que consignó la Corte IDH en esa sentencia, con relación al derecho a la verdad, se refiere a los límites del secreto de Estado —la información de los servicios de inteligencia relacionados con el modus operandi de las fuerzas armadas y de la policía y con el destino de las víctimas—; concretamente, refiere que éste no debe ser utilizado para lograr la impunidad de los agentes del Estado: “[…] el Tribunal también ha establecido que, en casos de violaciones de Derechos Humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes. Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito. De igual modo, tampoco puede quedar a su discreción la decisión final sobre la existencia de la documentación solicitada.”472 466 CORTE IDH, Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 210, párr. 85.

467 Ídem, pág. 86.

468 Ídem, párr. 87.

469 Ídem, párr. 88 470 Ídem, párr. 89.

471 Ídem, párr. 87.

472 Ídem, párr. 202.

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Retomando el estudio sobre el contexto y su utilidad en el caso concreto cabe señalar que, de conformidad con lo expuesto por el tribunal, “El análisis de las desapariciones forzadas debe abarcar el conjunto de los hechos que se presentan a consideración del Tribunal. Sólo de este modo el análisis legal de este fenómeno es consecuente con la compleja violación de Derechos Humanos que ésta conlleva, con su carácter continuado o permanente y con la necesidad de considerar el contexto en que ocurrieron los hechos, a fin de analizar sus efectos prolongados en el tiempo y enfocar integralmente sus consecuencias, teniendo en cuenta el corpus juris de protección tanto interamericano como internacional”473 —itálicas suplidas—-.

3.2.2 Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala El caso se refiere a la ejecución extrajudicial de Myrna Mack Chang, una líder que había realizado estudios sobre el desplazamiento interno en su país, y sus familiares, ocurrida en Guatemala el 11 de septiembre de 1990. En este caso el tribunal también analizó el contexto en el que se produjo su ejecución. Así, refirió que en esa época el Estado atravesaba un conflicto armado interno y que en 1996 se firmaron los acuerdos de paz, mediante los cuales se instauró la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de las violaciones a Derechos Humanos ocurridas con ocasión del conflicto.474 De acuerdo al informe publicado por dicha comisión, el 25 de febrero de 1994, “a partir de la segunda mitad de la década de los 80 y hasta la finalización formal del conflicto armado en 1996 […] agentes del Estado eliminaron físicamente a sus opositores, buscando a la vez reprimir, silenciar y controlar a la población en su conjunto.”475 De acuerdo con la información obtenida por la Corte IDH: “Las ejecuciones arbitrarias selectivas, por lo general, eran operaciones realizadas por los organismos de inteligencia del Estado y tenían características y patrones comunes. En primer lugar, se identificaba el sujeto o los sujetos que serían objeto de la acción de inteligencia. Posteriormente, se recopilaba información detallada sobre la persona, se controlaban las comunicaciones de la persona, y se realizaban seguimientos con el objeto de determinar sus rutinas diarias. La información obtenida era evaluada e interpretada, con el objeto de planificar la operación. Se definía el personal que participaría, sus funciones, quién sería el responsable, los vehículos y las armas por utilizar, y se determinaba si la operación era pública o clandestina. Las órdenes eran verbales y no se llevaban registros escritos ni de la decisión ni de la planificación, con el fin de garantizar que la operación fuera encubierta.”476 Asimismo, las ejecuciones extrajudiciales se acompañaban de acciones orientadas a obstaculizar los procesos judiciales en los que se pretendía esclarecer los hechos y sancionar a los responsables.477 De ahí que, incluso en los años posteriores al fin del conflicto, las autoridades encargadas de la investigación y el juzgamiento de los 473 Ídem, párr. 111.

474 CORTE IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 138.4.

475 Ibídem.

476 Ídem, párr. 138.11 477 Ídem, párr. 134.12.

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hechos fueron incapaces de instruir los procesos de manera efectiva, para esclarecer esos hechos, juzgar y sancionar a los responsables.478 El pronunciamiento citado guarda una estrecha relación con el caso Gudiel Álvarez vs. Guatemala,479 en el cual la Corte IDH, además de analizar el contexto del conflicto armado, se refirió a la responsabilidad de los servicios de inteligencia guatemaltecos respecto de las violaciones sistemáticas a Derechos Humanos ocurridas en dicho contexto. En ambos casos la Corte IDH analizó su organización, funcionamiento y modus operandi en distintas etapas. Concretamente, sobre sus actividades en el contexto del conflicto armado, refirió que “los servicios de inteligencia […] ha[bían] sido responsables de múltiples violaciones de Derechos Humanos”.480 Además, señaló que la negativa del Estado de permitir que se conociera el contenido de los documentos clasificados de inteligencia que habían sido utilizados para respaldar la información sobre las víctimas y fin que éstas tuvieron, impidió a sus familiares y a la sociedad en general conocer la verdad de los hechos ocurridos en ese contexto, pues ni siquiera se había logrado ubicar su paradero. De ello se advierte que el análisis del contexto fue un elemento clave para determinar la responsabilidad del Estado por violación al derecho a la verdad.

Respecto de lo anterior, en su informe El derecho a la verdad en América, la CIDH sostuvo que “[e]n contextos transicionales, los derechos a la libertad de expresión y al acceso a la información adquieren una importancia estructural. En ese sentido, […] los Estados tienen la obligación de garantizar a las víctimas y sus familiares el acceso a la información acerca de las circunstancias que rodearon las violaciones graves de los Derechos Humanos”.481 3.2.3 Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia El caso que me propongo abordar a continuación482 tiene una especial relevancia debido a los pronunciamientos de la Corte IDH sobre: i) la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento del deber de protección frente a particulares capaces de lesionar derechos protegidos por los instrumentos internacionales —concretamente, grupos paramilitares—; ii) se refiere a la ejecución de autoridades judiciales483 cuando éstas realizaban investigaciones vinculadas a la responsabilidad penal de civiles y militares vinculados al Caso 19 comerciantes vs. Colombia,484 también sentenciado por 478 Ídem, párr. 134.13.

479 CORTE IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 12 de noviembre de 2012.

480 CORTE IDH, Caso Myrna Mack Chang, citado, párr. 134.14.

481 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2014), Derecho a la verdad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.152, Doc. 2, 13 de agosto 2014, disponible en internet desde http://www.oas.org/es/ cidh/informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf, con acceso el 29 de abril de 2017.

482 CORTE IDH, Caso Masacre de la Rochela vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 11 de mayo de 2007.

483 De acuerdo al Párr. 74 de la sentencia, “El Estado confesó que el 18 de enero de 1989, por lo menos cuarenta miembros del grupo paramilitar ‘Los Masetos’, contando con la cooperación y aquiescencia de agentes estatales, inicialmente retuvieron a las 15 víctimas de este caso, quienes conformaban una Comisión Judicial (Unidad Móvil de Investigación) compuesta por dos jueces de Instrucción Criminal, dos secretarios de juzgado36 y once miembros del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial (CTPJ) y, posteriormente, perpetró una masacre en su contra, en la cual fueron ejecutados doce de ellos y sobrevivieron tres”.

484 CORTE IDH, Caso 19 comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de julio de 2004. El caso se refiere a la desaparición forzada llevada a cabo por un grupo militar de 19 comerciantes, en el 170

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la Corte IDH; y iii) se trata de un caso en el que sí hubo controversia sobre el contexto entre la CIDH y el Estado,485 a diferencia de lo que ocurrió en otros casos citados, como Masacres de El Mozote y lugares aledaños, en los que el Estado aceptó total o parcialmente el contexto alegado por la comisión.

La utilidad del contexto para el caso fue reseñada por el tribunal en el Párr. 3 de su sentencia: “El Tribunal enmarca los hechos objeto del presente caso dentro del contexto para su adecuada comprensión y en aras de determinar la responsabilidad estatal por esos hechos específicos, pero no pretende con ello emitir un pronunciamiento sobre el fenómeno global del paramilitarismo ni juzgar las diversas circunstancias comprendidas en ese contexto.”

Sin embargo, la Corte IDH tuvo que acudir a algunos de sus precedentes relacionados con el conflicto armado interno colombiano y con el fenómeno del paramilitarismo para establecer la responsabilidad internacional del Estado. Así, refirió que éste había emitido “un marco legal a través del cual se propició la creación de grupos de autodefensa que derivaron en paramilitares”486 y que no adoptó las medidas necesarias para dar por terminada la situación de riesgo que había creado el Estado al emitir esa normativa. Por otro lado, con relación a los hechos concretos que conoció en este caso, dicho tribunal sostuvo que éstos tenían una especial gravedad porque se trata de la responsabilidad del Estado respecto de “Una masacre perpetrada contra sus propios funcionarios judiciales cuando se encontraban cumpliendo con su deber de investigar graves violaciones de Derechos Humanos, y que en dicha masacre inclusive participaron agentes estatales pertenecientes a las fuerzas armadas”.487 Sin embargo, acudiendo al análisis del contexto, el tribunal determinó que no se trataba de hechos aislados, sino de “Un contexto de violencia contra funcionarios judiciales”488, pues, conforme a las estadísticas, entre 1979 y 1991 se produjeron reiterados ataques contra dichos funcionarios, tales como atentados y asesinatos perpetrados por agentes del Estado, grupos paramilitares y la guerrilla. Con ello se pretendía impedir que éstos realizaran sus labores, intimidarlos y amedrentarlos para “Lograr la impunidad de graves violaciones a los Derechos Humanos”.489 De ahí que el Estado incumplió su deber de protección frente a las víctimas, al no realizar las acciones necesarias para garantizar sus derechos.

485

486 487 488 489

municipio de Puerto Boyacá, departamento de Boyacá, región de La Magdalena, Colombia; y a la impunidad parcial de sus responsables.

En los Párrs. 70 y 71 de la sentencia el tribunal refirió que el Estado únicamente reconoció los hechos que, relacionados con la masacre, no así las consideraciones “[…q]ue podrían dar a entender que el fenómeno `paramilitar´ fue producto de una política generalizada del Estado colombiano”. La CIDH, por su parte, sostuvo que dicha masacre “no se produjo en el vacío” sino que fue “consecuencia de una serie de acciones y omisiones que tuvieron lugar desde días antes, y en un contexto social y normativo determinado”. Por otro lado, los grupos paramilitares contaban con la aquiescencia del Estado y eran utilizados incluso como “herramienta de lucha contrainsurgente al amparo de normas legales” y como agentes del Estado. Ídem, párr. 78. Ídem, párr. 79. Ídem, párr. 80. Ídem, párr. 81.

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3.3 Desapariciones forzadas De conformidad con el Art. 2 de la Convención Internacional sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas,490 “se entenderá por ‘desaparición forzada’ el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”491 En América Latina las desapariciones forzadas fueron un patrón de conducta de las fuerzas militares y policiales como respuesta a los grupos opositores de los gobiernos dictatoriales y en el desarrollo de los conflictos armados. De ahí que la Corte IDH haya conocido múltiples casos de desapariciones forzadas ocurridas en Perú,492 Argentina,493 Uruguay,494 Guatemala495 y El Salvador,496 entre otros países. Pero el tribunal también ha emitido pronunciamientos sobre desapariciones forzadas en otros contextos, v. gr. en el Caso Radilla Pacheco497 la Corte conoció sobre la desaparición forzada de un político mexicano, originario del Estado de Guerrero, y compositor de “corridos”.498

490 Además de la citada convención forman parte del corpus iuris internacional sobre desaparición forzada de personas la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (1992) y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de las Personas (1994).

491 En similar sentido, el Art. II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establece: “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por gentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.”

492 Ver, entre otros, CORTE IDH, Caso Osorio Rivera y Familiares vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2013; Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015; Caso Barrios Altos vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Sentencia de 14 de marzo de 2001; y Caso Anzualdo Castro y otros vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009.

493 Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de agosto de 2011.

494 CORTE IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011.

495 CORTE IDH, Caso Chitay Neck y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 3 de noviembre de 1197; Caso Blake vs. Guatemala, Fondo, Sentencia de 24 de enero de 1998; Caso García y Familiares vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2012.

496 CORTE IDH, Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de octubre de 2014.

497 CORTE IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009.

498 Si bien México no atravesaba ‒formalmente‒ un conflicto armado interno cuando se produjo la desaparición del señor Radilla Pacheco, la Corte IDH analizó como parte del contexto general en el que ocurrieron los hechos (Párr. 132) que “En la época en que fue detenido y hecho desaparecer el señor Rosendo Radilla Pacheco, en diversas partes del territorio mexicano tuvieron lugar numerosas desapariciones forzadas de personas. Así, surge del acervo probatorio que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos 105, en el marco del Programa Especial sobre Presuntos Desaparecidos, examinó 532 expedientes de queja sobre desapariciones forzadas de personas perpetradas durante el “[f ]enómeno calificado como la ‘Guerra sucia de los años 70’”.

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En su jurisprudencia, la Corte IDH ha hecho importantes aportaciones sobre las desapariciones forzadas,499 entre ellas el reconocimiento de: i) su naturaleza pluriofensiva; ii) su calidad de delito continuado —de carácter continuo y permanente—, lo que ha dado lugar a que el tribunal haya hecho excepciones a su competencia razone temporis y, a partir de ello, conocido sobre hechos que ocurrieron con anterioridad a la aplicación de la CADH en el Estado respectivo; iii) los derechos de los familiares de las víctimas directas;500 y iv) los deberes del Estado frente a las desapariciones forzadas debido a su especial gravedad.501 La naturaleza pluriofensiva del delito se refiere a las afectaciones a diversos derechos, a la gravedad que lo caracteriza y a las consecuencias que genera respecto de las víctimas concretas de la desaparición, sus familiares y la comunidad a la que pertenecen. Con relación a ello, en el Caso Radilla Pacheco la Corte IDH refirió que “[l]a caracterización pluriofensiva y continuada o permanente de la desaparición forzada se desprende no sólo de la propia definición del artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, […] los travaux préparatoires a ésta, su preámbulo y normativa, sino también de otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales.”502 Este carácter pluriofensivo de las desapariciones forzadas fue identificado por el tribunal desde su primer caso contencioso —el reiteradamente citado Caso Velásquez Rodríguez—, en el que sostuvo que “[e]l fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los Derechos Humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral”.503 En ese mismo pronunciamiento la Corte IDH atribuyó a las desapariciones forzadas la calidad de delito continuado, señalando que “[l]a desaparición forzada de 499 Como indica la propia Corte IDH en su sentencia del Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sus aportes sobre las desapariciones forzadas son incluso previas a su regulación en los instrumentos internacionales: “Desde su primera sentencia en el caso Velásquez Rodríguez, la cual precedió a las normas internacionales sobre la desaparición forzada de personas, la Corte ha entendido que al analizar una presunta desaparición forzada el Tribunal debe tener en cuenta su naturaleza continua, así como su carácter pluriofensivo”. CORTE IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Párr. 106. Y es que, como expresamente señaló la Corte IDH en el Caso Velásquez Rodríguez, Párr. 153: “Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los estados partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad”.

500 En el Caso Contreras y otros vs. El Salvador, el tribunal indicó que “La Corte ha considerado en numerosos casos que los familiares de las víctimas de violaciones de los Derechos Humanos pueden ser, a su vez, víctimas. […]

La privación de la verdad acerca del paradero de una víctima de desaparición forzada acarrea una forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos. Además, la constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar información acerca del paradero de las víctimas o de iniciar una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido ha sido considerada, por este Tribunal, como una causa de acrecentamiento del sufrimiento de los familiares.” Ello dio lugar a que en ese caso el tribunal declarara responsable al Estado por la vulneración del derecho a la integridad de los familiares de las víctimas. CORTE IDH, Caso Contreras y otros vs.

El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Párrs. 120, 123 y 124.

501 Estos deberes se derivan de las obligaciones previstas en los Arts. 1 y 2 de la CADH, que se refieren a la obligación de respetar los derechos protegidos por dicho instrumento y de adecuar su ordenamiento jurídico interno de manera que éste sea compatible con el referido instrumento. Además, la Corte ha desarrollado ampliamente las obligaciones de prevención, de investigación y sanción de los responsables. Entre los pronunciamientos en los que se han abordado estos deberes están los Casos Velásquez Rodríguez, Blake, La Cantuta, Radilla Pacheco, Gelman, Contreras —ya citados— y Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006.

502 CORTE IDH, Caso Radilla Pacheco, cit., párr. 140.

503 CORTE IDH, Caso Velásquez Rodríguez, cit., párr. 150.

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seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar.504 A partir de ese caso el tribunal ha sostenido que la desaparición forzada se considerará como continuada mientras no se determine el paradero de la víctima.505 Posteriormente, la Corte reiteró su criterio en muchos otros casos sobre desapariciones forzadas, como Blake,506 Goiburú,507 Radilla Pacheco,508 Ibsen Cárdenas,509 entre otros.

Este criterio le ha permitido a la Corte conocer sobre hechos que, si bien ocurrieron antes de que la CADH fuese aplicable a los Estados responsables y de que éstos aceptaran la competencia contenciosa de la Corte.510 Así, en el Caso de las Hermanas Serrano Cruz511 —y de manera similar en el Caso Contreras y otros vs.

El Salvador, aunque en este caso debido al reconocimiento de la responsabilidad internacional por parte del Estado—512 el tribunal refirió que “[l]a Corte no puede ejercer su competencia contenciosa para aplicar la Convención y declarar una violación a sus normas cuando los hechos alegados o la conducta del Estado demandado que pudiera implicar responsabilidad internacional, son anteriores al reconocimiento de la competencia del Tribunal.513 Sin embargo, cuando se trata de una violación continua o permanente, cuyo inicio se hubiere dado antes de que el Estado demandado hubiere reconocido la competencia contenciosa de la Corte y que persiste aún después de este reconocimiento, el Tribunal es competente para conocer de las conductas ocurridas con posterioridad al reconocimiento de la competencia y de los efectos de las violaciones.”514 Ahora bien, el referido criterio de la Corte no está exento de críticas, las cuales se derivan principalmente de la inobservancia del principio de irretroactividad previsto en el Art. 28 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.515 Con relación a ello, PÉREZ GONZÁLEZ, citando a DOPAGNE, sostiene que dicho principio “cumple dos funciones esenciales en el ámbito jurídico. De un lado, aporta la necesaria seguridad jurídica a los destinatarios de la norma. De otro, posibilita que el Derecho cumpla con su función prescriptiva, ya que una norma que no está en vigor en el momento en el que suceden los hechos no puede proporcionar al autor de los 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515

Ídem, párr. 155.

CORTE IDH, Caso Heliodoro Portugal, citado, párr. 106.

CORTE IDH, Caso Blake Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1996, párr. 34.

CORTE IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr..83.

CORTE IDH, Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 24.

CORTE IDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010, Párr. 82.

Ese mismo criterio ha sido aplicado en la jurisprudencia salvadoreña, por ejemplo, en las sentencias de Hábeas Corpus 323-2012, de 10 de julio de 2015, 203-2007, de 27 de junio de 2011 y 199-2007, de 1 de diciembre de 2010.

CORTE IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004.

CORTE IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, párr. 16. Ídem, párr. 66. Ídem, párr. 67.

“Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”

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mismos una regla de conducta válida.”516 No obstante, como señala la misma autora, “[a]nte delitos pluriofensivos, como lo es la desaparición forzada de personas, cabría quizás plantearse la posibilidad de caracterizarlo como un hecho ilícito compuesto, el que consiste en una serie de acciones u omisiones definidas en su conjunto como ilícitas.”517 De ahí que se admita que la violación se prolongue mientras persista la disconformidad de las acciones y omisiones causantes de aquélla con la obligación internacional, como ocurre con el genocidio.

Agotado lo anterior corresponde estudiar el uso que del contexto ha hecho la Corte IDH en ciertos casos. Se insiste que, debido a la cantidad de pronunciamientos del tribunal sobre desapariciones forzadas, el análisis se hará a partir de algunos casos —en realidad dos casos—que guardan relación con hechos ocurridos en el contexto del Conflicto Armado Interno Salvadoreño o con ciertos presupuestos fijados por la Corte IDH para determinar la responsabilidad internacional del Estado.

3.3.1 Caso de las Hermanas Serrano Cruz El Caso de las Hermanas Serrano Cruz se refiere a la falta de investigación, enjuiciamiento y sanción de los responsables de la desaparición forzada de las niñas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, en el contexto del conflicto armado interno salvadoreño. En su pronunciamiento la Corte IDH señaló que el conflicto armado salvadoreño era un hecho histórico que no había sido controvertido por el Estado y, por consiguiente, lo tomaría en cuenta para “dar contexto” al caso.518 El tribunal construyó el contexto a partir de los informes de distintos organismos internacionales, como la Comisión de la Verdad para El Salvador, la CIDH, organismos internacionales, autoridades y órganos del propio Estado y otras organizaciones.519 La desaparición forzada de las niñas fue denunciada el 31 de mayo de 1996 ante la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos por la Asociación Pro-Búsqueda de Niños y Niñas Desaparecidos. Sin embargo, no se trataba de un hecho aislado, pues la denuncia se refería también a los casos de 143 niños más.520 Ese elemento fue sin duda un insumo para que el Tribunal determinara que en el contexto del Conflicto Armado se produjeron masivas desapariciones forzadas de niños y este hecho, sin duda, fue valorado junto con los elementos probatorios aportados para determinar la responsabilidad internacional del Estado.

3.3.2 Caso Goiburú El caso se refiere a la detención —durante un período de 22 meses—, tortura y desaparición forzada de cuatro personas opositoras al régimen de gobierno de la época —a quienes se acusó de atentar contra la vida del dictador Alfredo Stroessner—, ocurridas desde 1974, en el contexto de colaboración de las fuerzas de seguridad y Argentina en el marco de la operación Cóndor, y a la impunidad de esos crímenes.521 516 PÉREZ GONZÁLEZ, CARMEN: El tiempo y el Derecho en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: A propósito de la competencia rationetemporis de la Corte en los casos de desapariciones forzadas, en P. SANTOLAYA MACHETTI e I. WENCES (coords.): “La América de los derechos”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, pág. 135.

517 Ídem, pág. 140.

518 CORTE IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, de 1 de marzo de 2005, Párr. 29.

519 Ídem, párr. 48.1.

520 Ibídem.

521 CORTE IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de diciembre de 2006, párr. 2.

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Sobre el contexto general en el que ocurrieron los hechos, la Corte se refirió a la dictadura del General Stroessner desde 1954 hasta 1989 —un total de 35 años—, cuando hubo un golpe militar encabezado por su consuegro, el también General Andrés Rodríguez.522 Así, señaló que durante ese período el Estado se mantenía en permanente “estado de sitio” y tuvieron lugar graves violaciones a Derechos Humanos, entre otras razones, debido a la práctica sistemática de detenciones arbitrarias prolongadas y sin juicio, torturas y asesinatos políticos de las personas opositoras al régimen.523 En ese período tuvo lugar la “Operación Cóndor”, que dio lugar a una amplia colaboración entre servicios de inteligencia y fuerzas de seguridad de los gobiernos del Cono Sur524 frente a “elementos subversivos”. De acuerdo con la Corte IDH, “[e] l soporte ideológico de todos estos regímenes era la ‘doctrina de seguridad nacional’, por medio de la cual visualizaban a los movimientos de izquierda y otros grupos como ‘enemigos comunes’ sin importar su nacionalidad. Miles de ciudadanos del Cono Sur buscaron escapar a la represión de sus países de origen refugiándose en países fronterizos. Frente a ello, las dictaduras crearon una estrategia común de “defensa”.525 De acuerdo con la sentencia, “Las actividades desplegadas como parte de dicha Operación estaban básicamente coordinadas por los militares de los países involucrados. Dicha Operación sistematizó e hizo más efectiva la coordinación clandestina entre “fuerzas de seguridad y militares y servicios de inteligencia” de la Región, que había sido apoyada por la CIA, la agencia de inteligencia, entre otras agencias, de los Estados Unidos de América. Para que la Operación Cóndor funcionara era necesario que el sistema de códigos y comunicaciones fuera eficaz, por lo que las listas de “subversivos buscados” eran manejadas con fluidez por los distintos estados.”526 “Respecto de las desapariciones ocurridas en el marco de la Operación Cóndor, las fuerzas armadas y policiales del Cono Sur, unidos en su “cruzada anticomunista”, detenían a ciudadanos de otros países sin enjuiciarlos, los sometían a apremios físicos, los dejaban interrogar por policías de su misma nacionalidad y los remitían clandestinamente a las cárceles de su país de origen o los “desaparecían” directamente.

Más de medio centenar de paraguayos desaparecieron luego de haber sido apresados en la Argentina”.527 De acuerdo a NASH ROJAS, las desapariciones forzadas de las cuatro víctimas “tienen características similares y se refieren a un único contexto”,528 en el que se produjeron graves violaciones a Derechos Humanos. Ahora bien, para los efectos de la decisión, nos preguntamos cuál fue la utilidad de ese contexto en el análisis que realizó la Corte IDH. Al respecto, el autor señala que “Ante la naturaleza y gravedad de 522 Ídem, párr. 61.1.

523 Ídem, párr. 61.3.

524 Ídem, párr. 61.5.

525 Íbídem.

526 Ídem, párr. 61.6.

527 Ídem, párr. 61.12.

528 NASH ROJAS, Claudio: Caso Goiburu vs. Paraguay: la justicia transicional en el banquillo de la Corte Interamericana, disponible en internet desde www.u-cursos.cl/derecho/2010/1/CPRBSIDH/1/material_ docente/bajar?id_material=271708., con acceso el 4 de junio de 2017, pág. 212.

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los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de Derechos Humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación inter-estatal para estos efectos.”529 Asimismo, indica que es preciso reflexionar sobre los alcances de las obligaciones de los estados en el marco de procesos de justicia transicional. A juicio del autor, “Incluso si se delimita la obligación a los casos “más graves”, la Corte debiera aclarar si el contexto particular de los procesos de transición a la democracia modifica en algo esta obligación de juzgar y sancionar. El tema es a qué tienen derechos las víctimas, ¿sólo a acceder a la justicia? o ¿también a un cierto nivel de justicia? En este sentido nos podemos preguntar si acceder a la justicia implica ciertos mínimos de sanciones, un cierto umbral de juzgamiento de responsabilidades, etc. No se puede olvidar que podemos estar juzgando crímenes cometidos hace décadas en el marco de una política estatal de violaciones de Derechos Humanos.”530 4. La utilidad del contexto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana Hasta aquí se han expuesto los criterios más relevantes de la Corte IDH sobre las leyes de amnistía, el derecho a la verdad y las desapariciones forzadas. Se ha intentado explicar también en qué consiste la metodología del contexto, en qué tópicos se ha desarrollado y algunos ejemplos concretos relacionados con los marcos históricos de crisis —principalmente dictaduras, conflictos armados y transiciones—. Ahora, con base en lo expuesto, es procedente referirnos a cómo la Corte Interamericana construye el contexto, con base en los elementos probatorios aportados, a sus aportes y utilidad.

4.1 La prueba del contexto Empezaremos por preguntarnos sobre la utilidad del contexto para determinar la responsabilidad internacional del Estado en supuestos de violaciones a derechos protegidos en los instrumentos por él ratificados. Sin embargo, para ello es necesario establecer cómo se determina ese contexto. Si bien como regla general en los procesos de control de actos concretos de autoridades se debe partir de las afirmaciones de hecho que las partes señalaron en sus alegaciones iniciales y probar que dichas afirmaciones son ciertas para la satisfacción de la pretensión o de su resistencia531 —lo cual es también aplicable en el SIDH— cabe preguntarnos si en los casos contenciosos que conoce la Corte IDH es necesario “contextualizar” los hechos —y probar ese contexto—. En otras palabras, no se debe perder de vista que el contexto conlleva un 529 Ibídem.

530 Ídem, pág. 217. Vemos en NASH ROJAS una clara disconformidad con la postura de GARGARELLA sobre la intromisión de la Corte IDH en cuestiones de justicia transicional. Para aquél, esta posibilidad de exigir un cierto nivel de justicia facultaría al Tribunal para intervenir en esos asuntos, mientras que para éste, como se ha afirmado, la Corte debería analizar en cada caso la legitimidad de las medidas de justicia transicional, con base en el análisis sobre el desacuerdo y la “gradación democrática”.

531 Concretamente, con relación a la legislación salvadoreña, cabe precisar que en el Art. 312 del Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales en virtud de lo dispuesto en el Art. 20 de ese mismo Código, prevé que “Las partes tienen derecho a probar, en igualdad de condiciones, las afirmaciones que hubieran dado a conocer sobre los hechos controvertidos que son fundamento de la pretensión o de la oposición a ésta; a que el juez tenga en cuenta, en la sentencia o decisión, las pruebas producidas; y a utilizar los medios que este Código prevé, así como aquéllos que, dada la naturaleza del debate, posibiliten comprobar los hechos alegados.”

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análisis de hechos, pero no solo de aquellos relacionados con el caso concreto, sino también con el marco general en el que éstos ocurrieron.

Con relación a ello cabe preguntarnos también, siguiendo a TARUFFO y GASCÓN ABELLÁN, en qué medida los hechos importan al aplicar el Derecho —en este caso la CADH— y si sólo importan los hechos directamente relacionados con el supuesto que se juzga o también los hechos generales en los que se enmarcan aquéllos —el contexto—. Los autores, en sus obras sobre derecho probatorio —y no concretamente sobre el SIDH—, refieren que los hechos —más bien, las afirmaciones o enunciados sobre esos hechos—532 “sirven para delimitar lo que puede ser objeto de actividad probatoria”.533 Ahora bien, como señala TARUFFO, «en el proceso los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas que se consideran aplicables para decidir la controversia específica. Para usar una fórmula sintética: es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye ‘el hecho’».534 De ahí surge la duda sobre el margen de interpretación que sobre su contenido y sobre la prueba en los procesos contenciosos regula la CADH, pues, como señala el mismo autor, “no se puede hablar del ‘hecho’ separándolo completamente del ‘derecho’ u olvidando sus implicaciones jurídicas”.535 GASCÓN ABELLÁN, por su parte, señala que el análisis sobre la prueba respecto de las afirmaciones de hecho puede ser efectuada desde el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. A juicio de la autora, el primero hace referencia “al descubrimiento o conocimiento de los hechos que hacen verdaderos a esos enunciados.”536 En otras palabras, “probar un enunciado significa aquí conocer los hechos que lo hacen verdadero.”537 El segundo se refiere a “la justificación de esos enunciados[,] es decir, a las razones que permiten mantener que estos enunciados son verdaderos.”538 A partir de esta distinción intentaremos identificar de qué manera la Corte descubre el contexto y cómo determina que éste efectivamente existió.

No cabe duda que los hechos concretos de la vulneración alegada deben ser probados; sin embargo, cuando los representantes de las víctimas alegan ante la Comisión —y ésta posteriormente ante la Corte— un contexto determinado, para dar fe de la gravedad de la violación a derechos cometida, este contexto también debe ser probado ante la Corte. No obstante, dicho tribunal ha acudido a criterios flexibles de valoración probatoria para construir el contexto en algunos casos.

Nos referiremos en primer lugar a los hechos notorios, los cuales, de conformidad con el Derecho probatorio, están exentos de prueba.539 La Corte IDH ha acudido a la notoriedad de ciertos hechos para dar valor probatorio a elementos de prueba 532 GASCÓN ABELLÁN, Marina (2010): Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, 3ª ed., Marcial Ponds, Madrid, pág. 76.

533 TARUFFO, Michele (2002): La Prueba de los hechos, Trotta, Bologna, Italia, pág. 89.

534 Ídem, págs. 91 y 92.

535 Ídem, Pág. 91.

536 GASCÓN ABELLÁN, Op. cit., Pág. 77.

537 Ibídem.

538 Ibídem.

539 En El Salvador, de conformidad con el Art. 314 Ord. 2° del C.Pr.C.M., no requieren ser probados “los hechos que gocen de notoriedad general”.

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aportados, en especial cuando éstos se refieren al contexto general en el que ocurrió la violación de Derechos Humanos que se atribuye al Estado. En el caso Masacre de Mapiripán, por ejemplo, el Tribunal refirió, respecto de los documentos de prensa y noticias que habían sido presentados por los representantes de las víctimas, que “aun cuando [éstos] no tienen carácter de prueba documental propiamente dicha, p[uede]n ser apreciadas cuando recojan hechos públicos o notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o corroboren lo establecido en otros documentos o testimonios recibidos en el proceso”540.

En otros supuestos la Corte ha admitido prueba testimonial y pericial sobre el contexto. Por ejemplo, en el caso Goiburú se admitió como prueba la deposición del perito Alfredo Boccia Paz como especialista en el contexto de la dictadura de Alfredo Stroessner. En este caso la construcción del contexto fue hecha por la Corte IDH con base en los elementos probatorios aportados y en el reconocimiento de la responsabilidad por parte del Estado.541 Además, en los supuestos que hemos analizado sobre conflictos armados y justicia transicional la Corte IDH ha acudido a los informes de las Comisiones de la Verdad.

A manera de ejemplo, en el caso Gudiel Álvarez la Corte IDH valoró los informes de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico,542 al igual que en los casos Almonacid Arellano543 y Masacres de El Mozote544 entre otros. Pero también ha valorado los informes que ha emitido la Comisión Interamericana en sus visitas de país y en sus visitas temáticas.

En el caso Masacre de El Mozote, Párr. 79, la Corte señaló expresamente que para tener por establecidos los hechos acudió al informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador: “Tomando en cuenta el reconocimiento del Estado, y a partir de los testimonios de los sobrevivientes y de los familiares que acudieron a los lugares afectados con posterioridad a los hechos a fin de indagar la suerte de sus familiares, de las conclusiones de los informes de antropología forense respecto a las exhumaciones realizadas, de lo establecido por la Comisión de la Verdad y de los informes de Tutela Legal del Arzobispado de San Salvador , organización que se ha dedicado a investigar, documentar y realizar diversas publicaciones respecto al presente caso, es que la Corte procederá a establecer los hechos sucedidos entre el 8 y 16 de diciembre de 1981” —itálicas suplidas—.

Como se ha afirmado, la CIDH es quien debe alegar el contexto ante la Corte; sin embargo, el Estado también puede contribuir a su establecimiento. Ello ocurrió, por ejemplo, en los casos La Cantuta, Masacres de El Mozote y en los casos sobre comunidades indígenas ecuatorianas en el marco de protección de sus derechos a la propiedad colectiva y a la consulta. Si bien en ciertos casos los estados no reconocen de manera absoluta e incondicional la responsabilidad que se les atribuye —ello suele ocurrir con los allanamientos, cuando no se plantean en los términos adecuados—, el 540 541 542 543 544

CORTE IDH, Caso Masacre de Mapiripán, cit., Párr. 79.

CORTE IDH, Caso Goiburú, cit., Párr. 61.

Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez, cit., Párrs. 58, 295 y 297 CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., Párrs. 82.27 y 82.28.

Ver las reiteradas citas en las que se relaciona el informe “De la locura a la esperanza” de la Comisión de la Verdad, en particular los Párrs. 66, 69, 73, 74 y 79, entre otros.

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reconocimiento de hechos ha sido utilizado por el Tribunal para la determinación del contexto.

Como se advierte de lo hasta ahora expuesto, no todos los casos resueltos por la Corte IDH contienen pronunciamientos del tribunal sobre el contexto en el que ocurrieron las violaciones a los derechos protegidos por la CADH. Ello obedece a que no todas esas violaciones han sido cometidas en contextos de inobservancia general de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Así como se presentan denuncias sobre hechos de especial gravedad debido a patrones de conducta de las autoridades públicas o de políticas de Estado que desconocen la dignidad de la persona, los órganos del SIDH también han conocido sobre peticiones individuales en las que se plantean cuestiones aisladas.

Se reitera aquí algo que ya se ha afirmado con anterioridad. NASH ROJAS recuerda lo que otros autores citados han afirmado sobre el marco general en el que fue diseñado el SIDH y su finalidad. Según el autor, “El sistema de casos individuales está pensado para hacer frente a casos aislados de violaciones de Derechos Humanos, donde existe un estado de derecho y no hay una política de estado dirigida a violar Derechos Humanos, donde de producirse violaciones a las obligaciones internacionales es el Estado el primero en tener la oportunidad de reparar dicha infracción antes de ser arrastrado a un proceso internacional. En este sentido, el procedimiento contencioso ante la Corte tiene como objetivo central reparar a la víctima. Pero la realidad es siempre mucho más compleja y no ha sido extraño que la Corte Interamericana tenga que lidiar con casos en que los elementos propios de las violaciones individuales no están presentes, sino que, al contrario, concurren elementos propios de violaciones masivas y sistemáticas. Existen otro grupo de casos, como en el que aquí se comenta, donde se presenta una tercera situación , la Corte se ve enfrentada a una mixtura de hechos: violaciones masivas y sistemáticas (desaparición forzada ocurrida en |un pasado autoritario) y políticas de justicia transicional para enfrentar legados de violaciones de derechos humanos por parte de noveles democracias”.545 El mismo autor indica, citando a la Corte IDH en los casos La Rochela y Campo Algodonero, que “cuando las líneas de investigación eluden el análisis de los patrones sistemáticos en los que se enmarcan cierto tipo de violaciones a los Derechos Humanos, puede generarse ineficacia en las investigaciones. Asimismo, la Corte ha señalado que la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades, constituye una exigencia indispensable para la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad.”546 De ahí que en las peticiones que se refieran a casos aislados no sea necesaria la prueba del contexto, pero sí lo es —en los tópicos que analizamos en este trabajo— en aquellos casos en los que la CIDH alega la existencia de patrones de conducta de las autoridades militares y policiales, de períodos de violencia y de incumplimiento del deber de protección del estado, entre otras situaciones similares. Por consiguiente, 545 NASH ROJAS, Caso Goiburú vs. Paraguay, Op. cit., pág. 213.

546 NASH ROJAS (2014): Artículo 5. Derecho a la integridad personal, en en STEINER, G. y URIBE, P. (ed.), Comentario a la Convención Americana de Derechos Humanos, Fundación Konrad Adenauer, pág. 150.

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en la jurisprudencia de la Corte IDH en la que se han abordado hechos ocurridos en períodos autoritarios, de conflictos armados y de transiciones orientadas a dejar en impunidad las graves violaciones a Derechos Humanos ocurridas en esos períodos sí será necesario probar ese contexto. Es así como la pregunta que nos planteamos al inicio, sobre si se debe o no probar el contexto y en qué términos debe hacerse, puede ser respondida con base en lo dicho por la propia Corte IDH en el caso Masacres de La Rochela, ya citado: [L]a Corte estima necesario señalar que para resolver los distintos casos sometidos a su conocimiento ha requerido tomar en cuenta el contexto, pues el entorno político e histórico es determinante para el establecimiento de las consecuencias jurídicas en el caso, comprendiendo tanto la naturaleza de las violaciones a la Convención como las correspondientes reparaciones. Por esta razón, el análisis de los hechos ocurridos el 18 de enero de 1989, a los cuales el Estado se allanó, no puede aislarse del medio en el que dichos hechos ocurrieron ni se puede determinar las consecuencias jurídicas en el vacío propio de la descontextualización.547 4.2 La utilidad del contexto Con base en lo expuesto se advierte que el análisis del contexto que realiza la Corte IDH suele ser utilizado —particularmente en los casos en los que el tribunal aborda hechos ocurridos en períodos de crisis y transiciones—, entre otros: i) como elemento para fijar los hechos concretos con base en los cuales se reclama y el marco general en el que éstos tuvieron lugar —contexto de descubrimiento—; ii) como elemento para tener por acreditados esos hechos, con base en todos los elementos de prueba aportados —contexto de justificación—; iii) como argumento para determinar la gravedad de la violación a derechos protegidos por la CADH y la consecuente responsabilidad internacional del Estado;548 iv) como reconocimiento de la dignidad de las víctimas y del derecho a conocer la verdad, pues si se determina que unos hechos ocurrieron en un contexto de violaciones sistemáticas y masivas a Derechos Humanos ello coadyuva al reconocimiento del derecho a la verdad de las víctimas,549 como derecho autónomo —y no como manifestación de otros derechos reconocidos en los Arts. 8 y 25 de la CADH—, como ocurrió en el caso Gomes Lund; v) en las opiniones consultivas funciona como guía para determinar los estándares de protección en contextos 547 CORTE IDH, Caso Masacre de La Rochela, cit., párr. 76.

548 En el caso Goiburú la Corte sostuvo que «La preparación y ejecución de la detención y posterior tortura y desaparición de las víctimas no habrían podido perpetrarse sin las órdenes superiores de las jefaturas de policía, inteligencia y del mismo jefe de Estado de ese entonces, o sin la colaboración, aquiescencia y tolerancia, manifestadas en diversas acciones realizadas en forma coordinada o concatenada, de miembros de las policías, servicios de inteligencia e inclusive diplomáticos de los estados involucrados. Los agentes estatales no sólo faltaron gravemente a sus deberes de prevención y protección de los derechos de las presuntas víctimas, consagrados en el artículo 1.1 de la Convención Americana, sino que utilizaron la investidura oficial y recursos otorgados por el Estado para cometer las violaciones. En tanto Estado, sus instituciones, mecanismos y poderes debieron funcionar como garantía de protección contra el accionar criminal de sus agentes. No obstante, se verificó una instrumentalización del poder estatal como medio y recurso para cometer la violación de los derechos que debieron respetar y garantizar, ejecutada mediante la colaboración inter-estatal señalada. Es decir, el Estado se constituyó en factor principal de los graves crímenes cometidos, configurándose una clara situación de ‘terrorismo de Estado’». CORTE IDH, Caso Goiburú, cit., párr. 66.

549 De acuerdo a FERRER MAC-GREGOR, “[a]un cuando el derecho a la verdad se enmarca fundamentalmente en el derecho de acceso a la justicia, dependiendo del contexto y circunstancias particulares del caso, el derecho a la verdad puede afectar distintos derechos consagrados en la Convención Americana, con los que se encuentra interrelacionado”. FERRER MAC-GREGOR, El derecho a la verdad…, op. cit., pág. 186.

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determinados, v. gr. la migración, en los términos desarrollados por el tribunal en las opiniones consultivas 17 y 21; y vi) como elemento clave para fijar las medidas de reparación y de no repetición.

Como ejemplo de esto último cabe citar el caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, en el que, tras haberse determinado que la desaparición forzada de las niñas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz no fue un hecho aislado, sino que formó parte del modus operandi de las fuerzas armadas en esa época, la Corte IDH ordenó al Estado la creación de una comisión de búsqueda de los niños desaparecidos en el Conflicto Armado y ello dio lugar a que se emitiera el “Decreto por medio del cual se crea la Comisión Nacional de Búsqueda de Niñas y Niños Desaparecidos durante el Conflicto Armado Interno.”550 En otras ocasiones el Tribunal ha ordenado que se realicen disculpas públicas, la construcción de monumentos para conmemorar a las víctimas551 o que se asignen sus nombres a algunas vías públicas, entre otras medidas de valor moral,552 así como otras medidas de reparación integral: de rehabilitación —como la asistencia psicológica—, de satisfacción —v. gr. la publicación de la sentencia de la Corte en periódicos de circulación nacional— y garantías de no repetición —acceso a información pública sobre los hechos y el contexto en el que ocurrieron, capacitación de funcionarios militares, policiales y judiciales, entre otros—.

En ocasiones, además, como medida para preservar la memoria histórica, la propia sentencia de la Corte constituye una forma de reparación, como ocurrió en el caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.

Algo similar ocurre con el derecho a conocer la verdad, pues, dependiendo de la gravedad de los hechos y la forma como éstos ocurrieron, el tribunal puede declarar su violación de manera autónoma —no necesariamente con relación a otros derechos protegidos por la Convención—, como ocurrió en el citado caso Gomes Lund. En virtud de ello FERRER MAC-GREGOR, sostiene que “[e]n la jurisprudencia del Tribunal Interamericano, el derecho a conocer la verdad se ha considerado tanto un 550 Decreto Ejecutivo n° 5, del 15 de enero de 2010, publicado en el Diario Oficial 11, de fecha 18 de enero de 2010.

551 Ello ocurrió, por ejemplo, en el Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) vs. Guatemala, en el que la Corte IDH ordenó, como una de las medidas de reparación, la construcción de un “parque o plaza en honor a la memoria de las víctimas del caso, que sirva a los familiares como un espacio donde recordar a sus seres queridos” (Párr.

349). El tribunal se refirió a ello como “medidas de conmemoración y homenaje a las víctimas”. Además del monumento, ordenó, como respuesta a la solicitud de los representantes de las víctimas, que se realizara un documental sobre los hechos que habían sido conocidos por la Corte: “Dadas las circunstancias del presente caso y el contexto en el cual se enmarcó, el Tribunal considera de alta importancia la reivindicación de la memoria y dignidad de las víctimas del presente caso. En ese sentido, la Corte estima pertinente ordenar la realización de un documental sobre los hechos del presente caso, pues estas iniciativas son significativas tanto para la preservación de la memoria y satisfacción de las víctimas, como para la recuperación y restablecimiento de la memoria histórica en una sociedad democrática” (itálicas suplidas). De ahí se advierte que el contexto es tomado en cuenta por la Corte para ordenar medidas de reparación, en especial cuando se refiere a graves violaciones a Derechos Humanos ordenadas por el estado o con su aquiescencia.

552 Con relación a las medidas de reparación utilizadas por la CORTE IDH se puede consultar: ROJAS, Nash (2009): Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile; y VENTURA ROBLES, Manuel (2012): Impacto de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y aportes a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N° 56, San José, Costa Rica, Págs.

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derecho que constriñe a los estados en su respeto y garantía, como una obligación de reparación ante violaciones graves de Derechos Humanos”.553 Finalmente, el reconocimiento de ese derecho a favor de las víctimas es también en sí mismo una medida de reparación y ello atiende, entre otras razones, al contexto en el que tuvieron lugar las graves violaciones de Derechos Humanos conocidas por el tribunal. Por ejemplo, en el punto resolutivo 9 del caso Masacre de la Rochela el tribunal ordenó al Estado que, “En un plazo razonable, condu[jera] eficazmente los procesos penales que se encuentran en trámite y los que se llegaren a abrir, y [… que] adoptara todas las medidas necesarias que permit[ier]an el esclarecimiento de los hechos del […] caso, en aras de determinar la responsabilidad de quienes participaron en dichas violaciones […]. Los resultados de estos procesos deber[ía]n ser públicamente divulgados por el Estado, de manera que la sociedad colombiana pu[dier]a conocer la verdad acerca de los hechos del […] caso.”

CONCLUSIONES Con base en lo expuesto se concluye que el análisis del contexto es una de las herramientas más utilizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resolver casos sobre violaciones sistemáticas de Derechos Humanos, pero también es una de las menos conocidas en El Salvador. Por ello, con este trabajo se ha pretendido sentar algunas bases para su posterior análisis y discusión, con el objeto de determinar sus alcances y límites. En este debate también se debe meditar si dicha figura podría tener cabida o no en procesos internos de protección de derechos fundamentales, como el amparo y el hábeas corpus, debido a los lineamientos que sobre el control de convencionalidad ha emitido la Corte Interamericana, los cuales se extienden también a su jurisprudencia. Sin embargo, se trata de un tema que debe ser ampliamente discutido, pues el “trasplante” de figuras del Derecho Internacional no resulta idóneo en todos los casos.

Esta técnica le ha permitido a la Corte analizar los hechos conforme al marco histórico, social y político en el que ocurrieron, para determinar si se produjo la violación de Derechos Humanos alegada por la Comisión y, en tal caso, cómo se produjo. Ello resulta útil para determinar el grado de responsabilidad del Estado ante la inobservancia de las obligaciones previstas en los Arts. 1 y 2 de la Convención Americana, que se refieren, respectivamente, a la obligación de respetar los derechos —el deber de protección— y a la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno. Si bien el pronunciamiento sobre la responsabilidad del Estado se efectúa con relación a los hechos concretos, el contexto es una herramienta para determinar en qué medida el Estado es responsable de esos hechos que se le atribuyen.

En los pronunciamientos del referido tribunal sobre violaciones de Derechos Humanos ocurridas con ocasión de conflictos armados internos, dictaduras y transiciones, el contexto ha sido sumamente útil para determinar si esos hechos ocurrieron en el marco de políticas de estado o patrones sistemáticos orientados a “castigar” a las víctimas, por considerarlas opositoras al régimen de la época. Además, en estos casos dicha herramienta contribuye a la preservación de la memoria histórica, 553 FERRER MAC-GREGOR, El derecho a la verdad…, op. cit., pág. 156.

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pues al “contextualizar” los hechos en el marco general de crisis en el que ocurrieron, se brinda a las víctimas —los familiares de las víctimas directas y la sociedad como titulares del derecho a la verdad— la posibilidad de conocer cómo ocurrieron los hechos y cuál era el modus operandi de las autoridades responsables de su ejecución.

A ello se suman sus aportes en materia de reparaciones, pues en virtud de la gravedad de los hechos que tuvieron lugar en esos contextos la Corte ordena que se realicen las investigaciones pertinentes y, en caso de determinar la culpabilidad de los responsables, se les castigue conforme al derecho interno, pero también que, como garantías de no repetición, se capacite a los funcionarios de las instituciones responsables en materia de Derechos Humanos para evitar hechos similares.

Finalmente, en virtud de lo que antecede, el contexto del Conflicto Armado Salvadoreño y de las operaciones militares de los batallones especializados de la Fuerza Armada fueron fundamentales para determinar la responsabilidad internacional del Estado en los casos Hermanas Serrano Cruz, Rochac Hernández y Masacres de El Mozote y lugares aledaños, por el incumplimiento de las obligaciones previstas en la Convención Americana y la impunidad lograda gracias a la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, ahora declarada inconstitucional mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2016, pronunciada en el proceso de Inconstitucionalidad 442013.

Por ahora solo nos queda esperar que dichos pronunciamientos coadyuven a superar la impunidad de las graves violaciones de Derechos Humanos ocurridas en el Conflicto Armado y que las experiencias adquiridas sean ejemplo para no repetir los errores cometidos y para construir una sociedad basada en una auténtica democracia, cuya piedra angular sea la plena observancia de los Derechos Humanos.

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• Opinión Consultiva OC-15/97: “Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, de 14 de noviembre de 1997.

• Opinión Consultiva OC-16/99: “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, de 1 de octubre de 1999.

• Opinión Consultiva OC-17/2002: “Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño”, de 28 de agosto de 2002.

• Opinión Consultiva OC-18/03: “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, de 17 de septiembre de 2003.

• Opinión Consultiva OC-19/05: “Control de legalidad de las atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, de 28 de noviembre de 2005.

• Opinión Consultiva OC-20/09: “Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de 29de septiembre de 2009.

• Opinión Consultiva OC-21/14: “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, de 19 de agosto de 2014.

• Opinión Consultiva OC-22/16: “Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, de 2 de febrero de 2016.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

B. CASOS CONTENCIOSOS • Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

• Caso Anzualdo Castro y otros vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009.

• Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro), Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2012.

• Caso Barrios Altos vs. Perú, Fondo, Sentencia de 14 de marzo de 2001.

• Caso Blake vs. Guatemala, Fondo, Sentencia de 24 de enero de 1998.

• Caso Boyce y otros vs. Barbados, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2007.

• Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2010.

• Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de mayo de 2010.

• Caso Claude Reyes vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.

• Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2015.

• Caso Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2013.

• Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011.

• Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006.

• Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, de 1 de marzo de 2005.

• Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 15 de marzo de 1989.

•

Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011.

• Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 20 de enero de 1989.

• Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2010.

• Caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009.

• Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2012; Mendoza y otros vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 14 de mayo de 2012.

• Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 12 de agosto de 2008.

• Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 1 de septiembre de 2010, párr. 82 • Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2006.

• Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de febrero de 2001 • Caso López Lone y otros vs. Honduras, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 5 de octubre de 2015.

• Caso Masacre de la Rochela vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 11 de mayo de 2007.

• Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012.

• Caso Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006.

• Caso Masacres de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 30 de septiembre de 2012.

• Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 4 de septiembre de 2012.

• Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de noviembre de 2003.

• Caso Osorio Rivera y Familiares vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2013.

• Caso Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de agosto de 2014.

• Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• Caso Rodríguez Vera y Otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014.

• Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2006.

• Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de octubre de 2016.

• Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009.

• Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de octubre de 2014.

• Caso Rodríguez Vera y Otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de noviembre de 2014.

• Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de agosto de 2011.

• CORTE IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988.

• Caso Véliz Franco y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de mayo de 2014 • Caso 19 comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de julio de 2004.

IV. JURISPRUDENCIA SALVADOREÑA • SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Inconstitucionalidad 222011, de 15 de febrero de 2017.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo 558-2010, de 11 de noviembre de 2016.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo 674-2001, de 23 de diciembre de 2003.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Hábeas Corpus 323-2012, de 10 de julio de 2015.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Hábeas Corpus 203-2007, de 27 de junio de 2011.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Hábeas Corpus 199-2007, de 1 de diciembre de 2010.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Inconstitucionalidad8-2014, de 28 de febrero de 2014.

• SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Inconstitucionalidad 442013, de 14 de julio de 2016.

V. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS Brown vs. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) Lawrence v. Texas, 123 S. Ct. 2472 (2003) West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).

V. LEGISLACIÓN • Constitución Política de la República de El Salvador.

• Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Legislativo N° 712, de 18 de septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial N° 224, tomo 381, de 27 de noviembre de 2008.

• Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, Decreto Legislativo N° 486, de 20 de marzo de 1993, publicado en el Diario Oficial N° 56, tomo N° 318, de 22 de marzo de 1993.

VI. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES • Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, conocida como “Carta de Banjul”, fue aprobada el 27-VI-1981 y entró en vigencia el 21-X-1986.

• Carta de la Organización de los Estados Americanos, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, suscrita en Bogotá, en 1948.

• Carta Democrática Interamericana, adoptada en la Asamblea General de la OEA, 2001.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

• Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, en 1985.

• Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada en Guatemala, en 1999.

• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada en Belém do Pará, Brasil, 1994.

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XII CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, 1994.

• Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, aprobada en Nueva Cork, 28 de septiembre de 1954.

• Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas, convocada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950, vigente desde el 22 de abril de 1954.

• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de las Personas, de 1994.

• Convención Interamericana sobre la Corrupción, adoptada en Caracas, 1996.

• Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, Suiza, 1951.

• Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 4 de noviembre de 1950.

• Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, de 1992.

• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ratificado por la Asamblea Legislativa mediante D.L. N° 197, del 26 de noviembre de 2015, publicado en el D.O. N° 236 Tomo N° 409,de 22 de diciembre de 2015.

• Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, adoptado en Asunción, Paraguay, en 1990.

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