Anuario UAI 2007 by Universidad Abierta Interamericana

ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Anuario de la Facultad de Derecho - UAI - 2007

ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Universidad Abierta Interamericana - 2007 -

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EDICIONES CATHEDRA JURÍDICA Lavalle 1292 C1048AAF-Ciudad de Buenos Aires República Argentina Tel.: (54-11) 4382-4780/0295 Fax: (54-11) 4382-4780 E-mail: cathedrajuridica@speedy.com.ar www.cathedrajuridica.com.ar

Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas: Universidad Abierta Interamericana 2007 - 1 a ed. Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2007. 288 ps.; 23 x 16 cm. ISBN 978-987-1419-02-9 1. Derecho. 2. Ciencias Políticas. CDD 340:320

Fecha de catalogación: 10/12/07

Edición al cuidado de M ARTA A LCORTA

Hecho el depósito que dispone la ley 11.723 Está prohibida y penada por la ley la reproducción total o parcial de este libro por ninguna forma o procedimiento. Reservados todos los derechos.

Autoridades

U NIVERSIDAD A BIERTA I NTERAMERICANA Rector: Dr. Edgardo Néstor D E V INCENZI Vicerrector académico: Dr. Francisco E STEBAN Vicerrector de gestión y evaluación: Dr. Marcelo D E V INCENZI Vicerrector de extensión: Ing. Luis F RANCHI Vicerrector administrativo: Lic. Rodolfo N. D E V INCENZI Secretaria académica: Lic. Silvia Á LVAREZ Secretaria pedagógica: Lic. Ariana DE S ABRA Secretaria de investigación: Arq. Cecilia A MSTUTZ F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS P OLÍTICAS Decano: Dr. Carlos María C LOPPET Vicedecano: Dr. Alejandro L AJE Secretaria académica: Dra. María Alejandra P ASQUET Directora Carreras de RR. II. y Ciencia Política: Lic. Susana DURÁN S ÁENZ Secretaria técnica sede Buenos Aires: Dra. Eloísa R AYA DE V ERA Secretaria técnica sede Rosario: Dra. Verónica Castro Asesora pedagógica: Lic. Andrea G ARAU C ONSEJO A SESOR Dr. Marcelo H ERSALIS : Profesor Titular de Obligaciones Civiles y Comerciales Dr. Raúl M AIZTEGUI : Profesor Titular de Derecho Administrativo I Dr. Carlos M OLINA P ORTELA : Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial Dra. Alejandra P ASQUET : Profesora Titular de Derechos Reales Dr. Roberto P ARADÍS : Profesor Titular de Derecho Societario Dr. Elbio R AMOS : Profesor Titular de Derecho de Familia EDITOR UAI Lic. Juan Manuel A RANA

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D ISPOSICIÓN 3/07 CREACIÓN DEL ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS (UAI) Bs. As., 31/7/07 V ISTO : La conveniencia de contar con un instrumento que permita a la comunidad de juristas que conforman la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad participar en la comunidad académica como agentes en la creación y difusión del conocimiento. C ONSIDERANDO: Que la difusión de la investigación es indispensable para lograr nuestros objetivos de enseñanza y aprendizaje. Que la Facultad cuenta con amplio espectro de investigadores. Que los intereses y áreas problemáticas en estudio de nuestra comunidad académica son diversos. Que es conveniente que el esfuerzo, muchas veces disperso, se concentre en una publicación institucional. E L D ECANATO

DE LA

F ACULTAD

D ERECHO

C IENCIAS P OLÍTI -

CAS DISPONE :

Artículo 1º — Aprobar la creación de una publicación institucional anual denominada Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Art. 2º — Establecer que los contenidos de dicha publicación incluya aportes de la más amplia temática tratada durante cada año académico. Art. 3º — Convocar a la comunidad académica para que colabore con la publicación. Art. 4º — Registrar. Comunicar. Archivar.

Presentación

La principal responsabilidad de nuestra comunidad académica de juristas es fomentar una actitud reflexiva que debe ser favorecida para crear la posibilidad de la más amplia conversación sobre las ideas y circunstancias que afectan la problemática de nuestro tiempo. Así, dotamos a la actividad docente de su típico carácter creativo, respetando el pasado y atendiendo al futuro. La madurez del claustro académico de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de nuestra Universidad permite afirmar que éste es el momento adecuado para plasmar en una obra el fruto de las reflexiones que allí se producen. Este Anuario busca dotar a los integrantes de la comunidad educativa de un medio para difundir sus ideas, publicar sus investigaciones, impulsar sus valores y fortalecer una adecuada actitud cordial entre el claustro de profesores. Así, convocamos a quienes, de un modo u otro, intervinieron en la actividad académica de nuestra Facultad en la Sede Buenos Aires durante este año. Hemos priorizado la inclusión de trabajos de algunos de los prestigiosos profesores de universidades colegas que nos distinguieron con su visita. Corresponde agradecer particularmente a los Dres. Mario F. Federici y José Carlos Costa, quienes participaron en la Jornada de Filosofía del Derecho que tuvo lugar en el mes de junio. Del mismo modo,

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corresponde una mención especial a la colaboración del catedrático español Juan José Marín López, de la Universidad CastillaLa Mancha, quien nos visitó en ocasión de la firma del Convenio de cooperación entre nuestras Universidades. Las obras seleccionadas representan ampliamente al claustro docente, desde ayudantes hasta titulares. El trabajo del profesor Julián Jalil manifiesta el entusiasmo de sus primeros años docentes. El aporte de los profesores Ritto, Raya de Vera, Braga y Saiz permite entusiasmarnos sobre el futuro de nuestro claustro, basados en la evidencia de su excelente nivel académico. Los profesores Frontera y García han aportado una visión indispensable para comprender la integridad del Derecho. La colaboración de los profesores Marcelo Hersalis y Elbio Ramos manifiesta la madurez y experiencia de nuestros profesores titulares. Finalmente, corresponde destacar la colaboración de la Lic. María Josefina Regnasco, profesora de la Facultad de Tecnología Informática de la UAI, quien participó como panelista en una de nuestras jornadas de extensión e integración curricular. Su agudeza intelectual, mesura y experiencia han significado un verdadero aprendizaje para nuestro claustro y nuestros estudiantes. Generalmente los abogados solemos estar en desacuerdo sobre qué es el Derecho. Afortunadamente es así. Los acuerdos circunstanciales se inician en la conversación que tiene lugar en los claustros universitarios. Esperamos con toda ilusión que esta publicación sirva para mejorar la calidad de la conversación que tenemos sobre el Derecho. Diciembre, 2007 M ARÍA ALEJANDRA P ASQUET Secretaria académica ALEJANDRO LAJE Vicedecano C ARLOS M ARÍA C LOPPET Decano

Índice

Presentación ..............................................................................

I. El contrato en la actualidad. Algunas precisiones, por MARCELO HERSALIS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción ............................................................................. Esquema del contrato ............................................................... La estructura del negocio ......................................................... Autonomía y heteronomía de la voluntad. ................................ El contrato en el nuevo derecho mercantil ............................... La contratación internacional ................................................... Colofón .....................................................................................

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II. Derecho de autor, revistas de prensa y press clipping por JUAN JOSÉ MARÍN LÓPEZ 1. Introducción .............................................................................. 2. Las revistas de prensa: un panorama de Derecho europeo ..... 3. El conflicto sobre la actividad de press clipping antes de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 2006 ............... 4. El nuevo régimen del press clipping tras la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 2006 ............................................. 5. Conclusiones .............................................................................

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III. Transformaciones del Derecho. Emergencia y crisis de los paradigmas del Derecho moderno por MARIO F. FEDERICI 1. Introducción .............................................................................. 2. Racionalidad y personalización del Derecho moderno ............. 2.1. El Derecho como expresión de racionalidad ................... 2.1.1. El desplazamiento de las fuentes premodernas .. 2.1.2. La institucionalización de la legalidad ................. 2.1.3. La instalación del ideal democrático ................... 2.2. El individuo como titular de derechos subjetivos ............. 2.2.1. Las raíces históricas de la filosofía jurídica moderna 2.2.2. El reconocimiento de los derechos fundamentales 3. Crisis y desencantos jurídicos ................................................... 3.1. La crisis de racionalidad .................................................. 3.1.1. La confusión del Estado y el Derecho ................ 3.1.2. La banalización normativa................................... 3.2. El debilitamiento de la estatalidad y la democracia ......... 3.2.1. El desplazamiento de la estatalidad ..................... 3.2.2. El debilitamiento de la legalidad democrática ..... 4. Conclusiones .............................................................................

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IV. Los derechos humanos. Su origen en Roma por JOSÉ C. COSTA ........................................................... 99 V. Refundación vs. reordenamiento. Situación y perspectivas de la denominada “Constitución europea” por ELOÍSA B. RAYA DE VERA 1. Introducción .............................................................................. 2. Análisis del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa .............................................................................. 3. Principales innovaciones ........................................................... 3.1. Reordenamiento .............................................................. 3.2. Jerarquización del sistema normativo ............................. 3.3. Sistematización de los actos jurídicos de la UE .............. 3.4. Ajustes al sistema institucional ........................................ 3.5. Personería jurídica ...........................................................

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Índice

3.6. Sistema de competencias ................................................ 131 4. El Tratado Constitucional, hoy .................................................. 133

VI. La Acordada 4/07 y el nuevo rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por DIANA G. SAIZ 1. Introducción .............................................................................. 2. Requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario ............. 2.1. Requisitos comunes y propios ......................................... 2.2. Requisitos formales ......................................................... 2.2.1. Forma y fundamentación .................................... 2.2.2. Interposición y plazo............................................ 2.2.3. Autosuficiencia ................................................... 3. Análisis de los requisitos previstos en la Acordada 4/07, CSJN

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VII. Aproximación a la axiología jurídica por RICARDO GINÉS GARCÍA 1. Presencia de los valores en la vida cotidiana ........................... 2. El problema axiológico: subjetivismo, objetivismo y situacionalidad ........................................................................................... 2.1. Subjetivismo ..................................................................... 2.2. Objetivismo ...................................................................... 2.3. Situacionalidad ................................................................ 3. Características de los valores ................................................... 3.1. Polaridad .......................................................................... 3.2. Jerarquía .......................................................................... 3.3. Fuerza .............................................................................. 4. Los valores jurídicos ................................................................. 4.1. Captación y expresión de los valores éticos ................... 4.2. El intrínseco valor de la acción ........................................ 5. Sistema concéntrico de valores jurídicos .................................. 5.1. Distintas categorías de valores ........................................ 5.2. Distintas órbitas de valores ............................................. 5.2.1. Primera órbita de valores: valores de hiperautonomía ................................................................... 5.2.2. Segunda órbita de valores: valores de simple autonomía ................................................................... 5.2.3. Tercera órbita de valores: valores de heteronomía 5.3. Distintos vectores estimativos .........................................

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5.3.1. Primer vector estimativo: coexistencia como mundo o desvinculada ................................................ 5.3.2. Segundo vector estimativo: coexistencia como persona o vinculada .................................................. 5.3.3. Tercer vector estimativo: coexistencia como sociedad o asociada ..................................................... 6. La justicia .................................................................................. 6.1. La justicia como virtud personal es el ejercicio autónomo de la función propia ......................................................... 6.2. La justicia como ideal social consiste en la creación de igualaciones de libertad ................................................... 6.3. La justicia en la administración de justicia: la equidad .... 7. Bibliografía ................................................................................

165 165 166 167 168 170 173 173

VIII. El concepto de trabajo: de caída bíblica a derecho humano por MARÍA JOSEFINA REGNASCO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Introducción .............................................................................. El trabajo en el Antiguo Testamento ........................................ El concepto de trabajo en la Antigüedad y el Medioevo .......... El trabajo en la modernidad. El trabajo como objetivación ...... La moderna concepción del hombre ........................................ El trabajo enajenado ................................................................. La sociedad de la información .................................................. Consideraciones finales ............................................................

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IX. Fideicomiso inmobiliario: cuestiones preliminares por MARÍA ALEJANDRA PASQUET 1. Introducción .............................................................................. 2. Definición y naturaleza jurídica del instituto ............................. 3. Marco normativo ...................................................................... 3.1. Código Civil ..................................................................... 3.2. Ley 24.441 ....................................................................... 4. Partes del contrato ................................................................... 5. Requisitos del contrato de fideicomiso ..................................... 6. Transmisión de bienes .............................................................. 6.1. Obligaciones a cargo del fiduciario ................................. 6.1.1. Gestión................................................................. 6.1.2. Rendición de cuentas .......................................... 6.1.3. Retribución al fiduciario ......................................

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Índice

6.1.4. Regulación legal del patrimonio de los bienes fideicomitidos.............................................................. 6.1.5. Acciones legales ................................................... 7. Otras cuestiones de interés ...................................................... 7.1. Tributarias ........................................................................ 7.1.1. Principio general.................................................. 7.1.2. Materia imponible ................................................ 7.1.3. Aspectos impositivos de la transferencia del dominio fiduciario .................................................... 7.2. Registrales ....................................................................... 7.2.1. Algunas especificaciones .................................... 8. Cuestiones penales del fideicomiso .......................................... 9. El fideicomiso y el fraude .........................................................

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X. Responsabilidad de los padres por la transmisión de enfermedades a sus hijos por JULIÁN E. JALIL 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción .............................................................................. El daño ...................................................................................... La antijuridicidad ...................................................................... La relación de causalidad ......................................................... Los factores de atribución: el dolo y la culpa ........................... Nuestra posición sobre el tema ................................................

207 208 209 212 212 213

XI. Una explicación estética de los derechos humanos por ALEJANDRO LAJE .......................................................... 215 XII. El menor, víctima de un accidente. Comentario de la Ley Badinter y de la ley belga sobre accidentes de tránsito por GRACIELA RITTO 1. Introducción .............................................................................. 2. La protección del menor, víctima de un accidente, en Francia: Ley Badinter ............................................................................. 2.1. Otros aspectos destacables de la Ley Badinter .............. 2.2. Algunas reflexiones sobre la Ley Badinter ..................... 3. La ley belga de accidentes de tránsito ..................................... 4. La protección de los derechos del niño y los accidentes de tránsito ............................................................................................

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XIII. Los derechos humanos y la crisis del legalismo. Reflexiones sobre ciencia y técnica jurídica por JUAN CARLOS FRONTERA ............................................ 241 XIV. Crónica de una responsabilidad solitaria. Algunas reflexiones sobre la paternidad adolescente por PEDRO BOLTRINO y ELBIO RAMOS 1. Introducción: historia de una invisibilidad ................................. 2. Paternidad adolescente, sociedad y Estado: un muro de silencio 2.1. Ser madre ........................................................................ 2.2. Ser padre ......................................................................... 3. Adolescencia, paternidad y ley: la regla jurídica de la incapacidad suplementada ..................................................................... 3.1. Argentina ......................................................................... 3.2. Bolivia .............................................................................. 3.3. Brasil ............................................................................... 3.4. Chile ................................................................................ 3.5. Costa Rica ....................................................................... 3.6. El Salvador ...................................................................... 3.7. Honduras ......................................................................... 3.8. México ............................................................................. 3.9. Panamá ............................................................................ 4. Una suma de silencios: padres jóvenes privados de la libertad 4.1. Reglas de Beijing ............................................................. 4.2. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad ........................................... 5. Una omisión, un reto, una propuesta ........................................ 6. Bibliografía ................................................................................

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XV. El cumplimiento efectivo de la sentencia ambiental por ALEJANDRO H. BRAGA .................................................. 279

H ERSALIS

El contrato en la actualidad...

I. EL CONTRATO EN LA ACTUALIDAD. ALGUNAS PRECISIONES Marcelo Hersalis*

* Profesor Titular en las cátedras de Obligaciones Civiles y Comerciales, y Contratos Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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El contrato en la actualidad...

1. Introducción La noción de contrato se fundamenta en las normativas que siguieron el derrotero del Código francés1, en el acuerdo de voluntades de las partes, teniendo la función de crear reglas que los contratantes privados se imponen a sí mismos. El complejo de las reglas creadas por el contrato es el reglamento contractual, sin perjuicio de las reglas que el propio ordenamiento impone imperativamente y que forman parte del complejo regulatorio2. El enfoque tradicional del contrato se ha detenido en los puntos que hacen a la noción del contrato, su fundamento, el vínculo propiamente dicho y sus requisitos, las condiciones a que se encuentra sometido, la promesa del consentimiento, y también los problemas surgidos en torno a la relación contractual y la búsqueda de su solución a través de la figura de la causa. 1 G ARRIDO -Z AGO , Contratos civiles y comerciales, t. I, 2ª ed., Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 35: “Es decir que el contrato nace al conjuro de la voluntad libre e independiente de las partes, que están perfectamente facultades para establecer sus relaciones privadas patrimoniales”; “siendo uno de los frutos fundamentales de la autonomía privada”, L ÓPEZ S ANTA M ARÍA , Los contratos. Parte General, Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 3. 2 M AYO , “Estudios de derecho civil”, LLBA, 2005, p. 18.

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Ha sido sin duda el Esboço de Freitas, uno de los antecedentes más importantes que el codificador ha tenido como fuente, y sobre todo en los tres primeros libros del Código Civil que contiene más de 1.200 artículos tomados de la mencionada obra; Vélez Sarsfield tampoco desconoció las fuentes de las Institutas de Gayo y de Justiniano, los viejos códigos como el italiano, de fuente romana, así como el Código chileno de Andrés Bello; también han tenido influencia el Código de Luisiana y Albertino, entre otros. Pero además, Vélez Sarsfield, juntamente con Eduardo Acevedo, fue autor del Código de Comercio que, promulgado, comenzó aplicarse en la provincia de Buenos Aires en 1859; el 10 de septiembre de 1862 el Congreso nacional sancionó la ley 15, por lo cual se declaró Código nacional al Código de Comercio incorporándolo al resto del país, que contenía los contratos comerciales. Dejamos aclarado que como consecuencia de la constante movilidad permanente de la operativa comercial, fue necesario realizar grandes modificaciones3, pero es pertinente resaltar que el sistema que se ideó fue sobre la base de los actos de comercio de carácter objetivo (art. 8º), cuyo antecedente lo encontramos en el Código Napoleónico. Así, entonces, Vélez Sarsfield elaboró el Código Civil, que fue aprobado a libro cerrado y se convertiría en la ley 340, donde desarrolló con carácter sistemático el régimen contractual argentino con dos características fundamentales: liberal en lo económico, e individual en lo filosófico. 3 “Los problemas del derecho comercial moderno se unen, a su vez, a las cuestiones surgidas del pleno triunfo del capitalismo y su posterior evolución, desde fines del siglo XIX, cuando ya se comienza a advertir la necesidad de tutelar a la masa de consumidores frente al poder de las grandes empresas organizadas, y la necesidad de evitar los abusos resultantes de una concentración en el control de la riqueza —jurídicamente posible por el tecnicismo de los institutos del derecho mercantil—, mediante la acentuación creciente de cierto control legislativo, administrativo y jurisdiccional para limitar la discrecionalidad contractual. Los remedios del derecho civil son demasiado individualistas para impedir en este campo los abusos de poder”, A SCARELLI , Saggi di diritto commerciale, Giuffrè, Milán, 1955, p. 145.

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Atilio Alterini hace un resumen muy ilustrativo al respecto, expresando que a partir del siglo XVII se inició el tiempo de la pasión. Una vez que la clase noble y feudal fue dominada, con la financiación de los comerciantes burgueses, la monarquía reasumió el poder estatal en la producción de las normas del derecho comercial; así, por ejemplo, Luis XIV dictó las denominadas Ordenanzas de Comercio y de Marina de Colbert (años 1673 y 1681). Luego siguieron la Revolución, y el Terror. Después, Napoleón Bonaparte dictó dos códigos, el Civil, en 1804, y el de Comercio, en 1807. El Código Civil toma perspectiva desde el mundo familiar, inmobiliario y casi estático, ajeno al sentido de lucro y fuertemente influido por los principios de equilibrio, prudencia, ayuda y mutualidad; sacrifica la eficacia y rapidez en busca de la justicia. El Código de Comercio está influido por la perspectiva de la nueva clase burguesa, plasmado de reglas prácticas, utilitarias, de base mobiliaria, y el lucro, y no la mutualidad, como centro de la acción: sacrifica la justicia en busca de la eficacia y eficiencia. Además, para evitar que sea un Código clasista —que sería incompatible con la bandera revolucionaria de la igualdad—, se inventa, justifica y luego se defiende, durante casi dos siglos, que el derecho comercial se aplicaría no para los comerciantes como clase, sino para cualquiera que realizara actos comerciales y, al pasar del subjetivismo al objetivismo, ya no importa quién realiza el acto, sino el acto mismo4. 2. Esquema del contrato La postura del codificador, en cuanto al esquema del contrato, sigue los siguientes pilares básicos. El art. 1137, que dice:

4 A LTERINI , Contratos civiles, comerciales y de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 99.

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Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos 5 .

La tradición histórica es una continuidad que no ha sido cortada por el sucederse de las distintas orientaciones doctrinales y jurídicas, lo cual revela una imprescindible relación entre contrato y sustancia económica del vínculo, expresándose esta última en el derecho continental esencialmente como elemento causa. El art. 1197 expresa: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Es un instrumento fundamental a los efectos de crear reglas que constituyan un reglamento o una estructura jurídica particular a las que las partes se deben someter como a la propia ley. A su vez, el mencionado art. 1197 tiene dos límites fundamentales: el art. 953, en cuanto limita el objeto a la moral y las buenas costumbres, y el art. 21, en cuanto al orden público, sin olvidar el art. 1198 en lo que se refiere al régimen de la buena fe, respecto de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos obrando con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

“O sea, que para el Código no cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurídicos, a reglar derechos, es un contrato; es preciso que su objeto sea susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169), que lo delimita al campo patrimonial, en el ámbito de lo obligacional (art. 1168), con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar tales relaciones jurídicas creditorias (art. 944). Quedando excluida la posibilidad de constituir o transferir, de una manera inmediata, relaciones jurídicas reales (arts. 577 y concs.)”, M OSSET I TURRASPE , Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 48.

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El contrato en la actualidad...

3. La estructura del negocio 6 Se ha dicho que la estructura técnica del contrato alude al modo de ser formal, tal cual se revela al análisis de sus componentes7, que bajo el aspecto exterior se presenta articulando en una o más proposiciones en las que se expresa la voluntad de las partes acerca de la materia del contrato, y a su vez, de los deberes y derechos de las partes8. Tales proposiciones, que se denominan “cláusulas”, pueden ser del más variado tipo: principales, accesorias, generales o agregadas, pero el contrato también contiene un preámbulo que tiene la función de esclarecer cuáles son las finalidades de las partes al estipular el contrato o poner sus motivos u otras circunstancias, relativas a él9; es necesario, por tanto, considerar cuál es la noción de la cláusula para lo que resulta necesario partir de lo que es el contenido del negocio. El negocio regula un particular interés de sus autores, pero éstos pueden insertar una verdad actual o pasada; la cláusula, por ello, no está en la declaraciones de certeza de tal verdad, sino en aquellas que expresan reglas a la cuales los autores del negocio confían en los singulares puntos de provisión, la disciplina del interés al cual el negocio mismo debe satisfacer. Las declaraciones meramente representativas quedan fuera del concepto de cláusula porque expresan el ser; si aun indican las razones que han determinado el negocio y, enderezadas a su interpretación, aún se conectan a la regulación adoptada, no son 6 En este apartado seguimos a M AYO , “Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (en particular los contratos)”, LL, 2002-C-1004. 7 D’A LESSANDRO “Interpretazione del contrato e ricorso per cazzasione” en I RTI , L’interpretazione dell contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padua, 2000, p. 159: “Si se interpreta desenfocando la realidad, pierde la nitidez, por tanto la falsa interpretación es violación de la norma donde gobierna la interpretación de hecho”. 8 M ESSINEO , “Il contratto en genere”, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale (Antonio Cian y Francesco Messineo, dirs.), t. I, Giuffrè, Milán, 1973, p. 88. 9 M ESSINEO , ob. cit., ps. 89 y ss.

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formuladas en aquellos términos de deber ser que revelan contenido negocial, el cual está constituido por valoraciones determinantes de un ordenamiento que opera en modo obligatorio para el futuro. El precepto negocial que identifica la cláusula es disposición, no comunicación10. 4. Autonomía y heteronomía de la voluntad Es dable destacar la brillante frase del jurista Portales, al decir que “el derecho es la voluntad”; por tanto, como expresa Risolía: El contrato se integra, indudablemente, con los elementos comunes a todo acto jurídico. El acto jurídico es, desde luego, un acto voluntario. La voluntad resulta, por tanto, consustancial al acto jurídico. Pero la voluntad en el contrato se llama consentimiento 11 .

Recordemos que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la misma Carta Magna, en los arts. 14 y 33 y además en el art. 19, el cual recordaba Zago al decir que “...ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”12; Messineo, por su parte, entiende que la libertad contractual significa, en primer lugar, “que ninguna de las partes puede imponer unilateralmente a la otra el contenido del contrato y que éste debe ser el resul-

10 F RAGALLI , “Clausole, frammenti di clausole, rapporti fra clausole e negozio”, Giuztizia civile, I, 312, 1959; cfr., con matices, R OPPO , “Il contratto”, en Trattato di Diritto Privato Judica-Zatti, Giuffrè, Milán, 2001, ps. 458-460. 11 R ISOLÍA , Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 94. 12 G ARRIDO -Z AGO , ob. cit., p. 346, y continuaba diciendo Zago: “Las mencionadas normas dan sustento al art. 1197 del Cód. Civil cuando establece que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

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tado del libre debate entre ellas”, y en segundo lugar, “...que se respeten las normas legales imperativas del régimen contractual general y particular...”13. Por ello, la libertad de contratar consiste en “la libertad de estipular o no estipular”; el contrato es un acuerdo y, por tanto, algo a lo que uno no puede ser obligado; “es ley entre las partes”, pero sólo después que ha sido estipulado14. Es necesario destacar que la iniciativa privada es el motor de toda regulación en la que intervengan intereses privados, y como dice Betti: Tienen su origen, los negocios jurídicos, en la vida de relación; surgen como actos con los que los particulares disponen para el futuro una regulación vinculante de intereses dentro de las relaciones recíprocas, y se desarrollan espontáneamente, bajo el impulso de las necesidades, para satisfacer variadas exigencias económico-sociales, todavía libres de la injerencia de todo orden jurídico 15 .

Dentro de estos lineamientos se encuentran Planiol y Ripert, ya que entienden que si bien la voluntad cumple en el contrato una función muy importante, dicha voluntad está unida al concepto de libertad, y “en el campo del Derecho esa libertad re-

M ESSINEO , ob. cit., p. 16. Ídem., p. 19. 15 B ETTI , Teoría general del negocio jurídico, Comares, Granada, 2000, p. 45; continúa diciendo: “Esta génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia de la circulación de bienes, muestra claramente cómo aquéllos brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigencia, a regular por sí intereses recíprocos; actos de autonomía privada, en este sentido, es decir, actos de autodeterminación, de autorregulación de los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulación que en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes… La sanción del Derecho se presenta como algo añadido y lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía exactamente”. 14

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viste un carácter más preciso y más estricto, bajo la designación de principio de autonomía de la voluntad”16. Pero debemos dejar constancia de que la autonomía de la voluntad es uno de los principios fundamentales de la contratación, y que su contenido es complejo y no ajeno a cuestiones político-jurídicas y económicas; esto nos lleva a concluir en que dicho principio no se podría cumplir si no existiese la libertad, pues, como expresa Santos Briz: Como derivado de la autonomía privada, la persona puede hacer uso de su capacidad jurídica según su propia voluntad, y esto conduce a una desordenada libertad de contratación. La libertad de contratación prescinde de las particularidades de cada individuo y es una idea abstracta 17.

También debemos destacar lo dicho por Ripert y Boulanger respecto de la idea de libertad, y cómo se debe actuar en consecuencia:

P LANIOL -R IPERT , Tratado práctico de derecho civil francés, “Las obligaciones”, trad. de Mario Díaz Cruz, t. 6, Cultural, La Habana, p. 25, y es dable destacar que ese principio de autonomía privada tiene varias consecuencias como: a) “…celebrar contratos como para no obligarse; b) ...son libres para discutir en plano de igualdad las condiciones del contrato; c) pueden escoger libremente, entre las legislaciones de los diversos Estados, la que deseen hacer competente para regular la relación de derecho privado voluntariamente...; d) ...la libertad de la manifestación o declaración de voluntad; e) ...los efectos de las obligaciones contractuales son los queridos por las partes...”. 17 S ANTOS B RIZ , Derecho civil teoría y práctica, t. III, “Derecho de las obligaciones”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, p. 245; sin perjuicio de lo expresado el mencionado jurista remarca lo siguiente: “Siendo esa libertad la expresión jurídica de una economía libre, recibe sentido y expresión mediante el principio de competencia (libertad de celebración del contrato, libertad de determinación de su contenido, libertad de modificarlo o rescindirlo o resolverlo). Estas cuatro facetas de la libertad de contratación no pueden desligarse, ni considerarse separadamente, se desconocería su importancia en la vida jurídica si se contempla su reverso: la coacción: libertad de conclusión y libertad de contenido se complementan y condicionan mutuamente”.

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El cumplimiento de los deberes impuestos por la justicia no es suficiente; el hombre debe vivir honestamente (honeste vivire), lo que no quiere decir simplemente conformándose a las leyes, sino teniendo una conducta de vida que responda al ideal moral del hombre honesto. Los tribunales tienen en cuenta esta idea. No permiten la convención que degrade a un contratante, pero se concibe que en la aplicación de esta idea haya vacilaciones 18 .

Por tanto, aspectos económicos y particulares del derecho privado, representados por la autonomía y la libertad contractual se entrecruzan, pero, como expresa Giuseppe Vettori: El valor de la autonomía y de la libertad contractual se identifica con la utilidad social, así como la ley de la oferta y la demanda expresa el interés general. Para favorecer los intercambios es necesario reforzar la estabilidad del contrato... Su fuerza obligatoria, a causa de esa disposición, encuentra sus raíces no sólo en la autonomía de la voluntad, sino también en la búsqueda, por parte del derecho positivo de aquello que es útil y justo con respecto a los fines y condiciones que determinan el régimen jurídico 19.

Debemos también remarcar el concepto de los Mazeaud cuando expresan: 18 R IPERT -B OULANGER , Tratado de derecho civil, según el Tratado de Planiol, t. IV, “Las obligaciones”, 1ª parte, vol. 1, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 36. 19 V ETTORI , “Autonomía privada y contrato justo”, en Derecho privado. Libro homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 464; el destacado tratadista continúa diciendo que “en Italia es conocido el debate de 1960 y 1970 sobre la justicia contractual y la diferencia entre ‘justicia conmutativa y justicia distributiva’, entre tutelas que permiten un correcto ejercicio de la autonomía y la intervención de la legislación especial sobre el contenido del contrato”. Por ello es necesario determinar, en aquellas relaciones contractuales que derivan de los contratos por adhesión, el análisis del contenido del derecho a la correttezza, por tanto, transparencia y equidad; no es nada simple.

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Pero la libertad del individuo no podría ser absoluta sin conducir a la anarquía y el triunfo del mal; tiene por límites las reglas de la moral y las necesidades de la vida en sociedad: ocurre así con la libertad de vender y de comprar, que el legislador restringe en nombre del orden público. A esas restricciones legales, que son un obstáculo para la autonomía de la voluntad, han de agregarse los límites que imponen las mismas partes; sin duda el comprador y el vendedor no son libres ya; pero han enajenado voluntariamente su libertad 20.

Respecto de la manifestación del consentimiento, producto de la libertad expresada por intermedio de la autonomía de la voluntad, Puig Brutau nos aclara lo siguiente: No basta que exista capacidad para consentir, ni basta que exista violación o un querer efectivo en el fuero interno. Es preciso, además, que exista, una pluralidad de sujetos de Derecho, que éstos manifiesten su voluntad, que esa voluntad responda a una situación de interés que debe ser protegida a favor de ambos contratantes o a favor de aquel que no sea imputable la discordancia entre la voluntad declarada, y que no exista vicio que invalide o neutralice los efectos del consentimiento manifestado 21.

Siguiendo con el razonamiento, Mosset, citando a Farjat expresa: Se cantaron loas a la “autonomía de la voluntad” al punto de declararla como “principio constitucional”, identificado con la libertad negocial, olvidando que en el contrato se enfrentan dos voluntades, y si una es autónoma y otra heterónoma —o gobernada desde afuera o sometida a presiones o sujeta a necesidades apremiantes— el resultado no es necesaria-

20 M AZEAUD -M AZEAUD , Lecciones de derecho civil, 3ª parte, vol. III, Ejea, Buenos Aires, 1974, p. 30. 21 P UIG B RUTAU , Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. I, “Doctrina general del contrato”, Bosch, Barcelona, 1954, p. 62.

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mente justo. Un mercado sin fallas supone dos voluntades autónomas y no sólo una; la concurrencia de personajes con el similar poder de negociación y no uno libre y otro sometido o esclavizado por las circunstancias 22, 23.

5. El contrato en el nuevo derecho mercantil Siempre tiene vigencia24 lo expresado por Toffler al decir que estamos asistiendo a un cambio tan revolucionario como profundo, ya que se produce una gran modificación a lo que dábamos por sentado 25, y aparecen nuevas formas de pensar, nuevas ideas que modifican geografías y estilos, formando esquemas totalmente distintos. En realidad, el mundo actual lleva consigo una continua creación en el ámbito de los contratos, fundamental para atender a las necesidades cada vez más dinámicas de los negocios. Todo ello hace pensar que el contrato está en crisis, en realidad lo que está en crisis son ciertas características tradicionales ya que seguirá por los siglos de los siglos siendo fuente de las obligaciones26. Según Toffler, la historia de la humanidad se puede dividir en tres períodos a los que denomina “olas”, las que distingue conforme a la producción económica; así, la primera ola comienza con la agricultura; la segunda comprende la transición a la era industrial, y la tercera el uso de la ciencia y tecnología aplicadas a la industria y a la informática; todo ello nos lleva al fenómeno 22

M OSSET I TURRASPE -F ALCÓN -P IEDECASA , Contratos: de la convertibilidad a la pesificación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 21. 23 H ERSALIS , “Heteronomía vs. autonomía de la voluntad ¿y el derecho de defensa en juicio?”, LLBA, feb. 2005. 24 F ARINA , Contratos civiles y comerciales modernos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 1. 25 T OFFLER , La tercera ola, Plaza & Janés, Barcelona, 1980, p. 18. 26 G REGORINI C LUSELLAS , “Proyección del contrato en el siglo XXI ”, LL, 2004-A-847.

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de la globalización con implicancias en la vida socioeconómica y su necesaria repercusión en el Derecho. Dicho impacto trae, como consecuencia, demasiadas órdenes impuestas por la globalización al precio de grandes sufrimientos, y si pudiéramos definirla diríamos “similitud de condición sin comunidad de destino”27. Debe destacarse que esa regulación decimonónica se refería, esencialmente, a la actuación de los comerciantes en un mercado cuyo objetivo eran las operaciones sobre mercancías, esto es, bienes materiales. Pero posteriormente se produjo la incorporación de los empresarios como sujetos del comercio, es decir, se incorporan no sólo los que intermedian, sino aquellos que producen servicios para el mercado, pasando entonces a la actividad contractual de los empresarios. El cambio fundamental se observa después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se incorpora el “derecho antitrust” (los comerciantes no tenían que competir, sino que debían hacerlo) debiendo regir en el mercado la libre competencia, es decir, ni más ni menos que las normas que prohibían en el derecho continental las normas de competencia desleal. La razón elemental de estas medidas se basaba en el hecho de que el correcto funcionamiento del sistema competitivo era una cuestión de orden público que beneficiaba a todos. Pero además de los comerciantes, profesionales vinculados a la actividades comerciales y empresarios, también aparecen los operadores económicos, que son personas que actúan en el mercado (así, en España, el “factor notorio”, o sea, aquella persona que representa al empresario o, en el ámbito deportivo, el representante de jugadores de fútbol, contrato de representación). Por último, la aparición del consumidor28 como elemento determinante en la relaciones contractuales y, sobre todo, en los 27

F ARINA , ob. cit., p. 2. S ARRA , Comercio electrónico y Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 3, expresa que “esta abrumadora transformación científica y tecnológica puede 28

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contratos de adhesión (contratos típicos sociales), fue el elemento crucial de la nueva forma de contratación o “contratos en masa”, como algunos autores los han llamado. 6. La contratación internacional El derecho internacional privado se ocupa de las cuestiones jurídicas suscitadas en las vinculaciones transfronterizas, entre las cuales se encuentra el derecho aplicable. En el esquema clásico de Europa y América la solución deriva de las llamadas “normas de conflicto” o “indirectas”, que, si bien no resuelven directamente el conflicto, indican cuál será el derecho aplicable; dichas normas han sido recogidas por los códigos y por las más diversas leyes; por tanto, en muchas situaciones las normas son contradictorias, por ello las partes deben prever en sus contratos cláusulas estándares para resolver sus conflictos. De hecho, en los países occidentales se reconoce la “autonomía de la voluntad” (distintas terminologías como “libertad contractual”, o “autonomía privada”). Fundamentalmente se busca determinar libremente el contenido de los acuerdos, aunque, por supuesto, determinados por el orden público y por las diversas normas de tinte imperativo. Existen otros mecanismos, como los “restatements”, que son elaboraciones académicas tendientes a formular normas de manera análoga a los efectos de ser adoptadas por las partes.

ser considerada esperanzadora o apocalíptica”. L AQUIS , “El Derecho frente a la nuevas tecnologías”, en El derecho y las nuevas tecnologías, separata de la Revista del Derecho Industrial, 1990, ps. 543 y ss., dice: “El mercado, en todos los aspectos, es un amplio ‘campo de batalla’ donde impone sus condiciones la parte con más poder para negociar. Esto ocurre incluso en las transacciones entre las grandes corporaciones. El llamado ‘consentimiento contractual’ la más de las veces implica, en realidad, un ‘sometimiento’, de modo especial en los llamados ‘contratos de adhesión’”.

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7. Colofón Es interesante hacer notar lo que expresa Habermas, al decir que los expertos no sólo deben interpretar las distintas proposiciones normativas a partir del contexto que ellas tiene en el conjunto, sino también “desde el horizonte de una precomprensión de la sociedad contemporánea... la interpretación del Derecho es siempre también una respuesta a los desafíos de una situación social percibida de determinada manera”. Por lo tanto, es necesario ir más allá y no quedarnos en la superficie; debemos ir a la esencia de las cosas y comprender que el Derecho se encuentra dentro del fenómeno social y no afuera y que muchas veces, además de ser complejo, se convierte en contradictorio. La palabra “contexto”, siguiendo al Diccionario de la Lengua Española, es el “entorno lingüístico del cual depende el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerado”; por lo tanto, la igualdad y la libertad dependerán de las circunstancias en que se las analice, y estarán condicionadas de acuerdo con la sociedad y a los cambios que en ella acontezcan y que, además, podrán alterar “el equilibrio de los que detentan el poder y el no poder”. El codificador estableció, a partir del art. 1137, una “estructura normativa” que constituye un elemento fundamental para la circulación de bienes y servicios y que, conforme a la época, regulará todas y cada una de las manifestaciones independientes que celebraran las partes, respetando, en consecuencia, la normativa que recién se había creado. Por lo tanto, los hombres de la generación de Vélez Sarsfield tenían claro que el fundamento y propósito establecido en el Preámbulo de la Constitución era asegurar que lo se pactaba libremente podía ejecutarse por vía judicial; por ello establecieron un contrato fuerte, tratando de impulsar el desarrollo económico de nuestro país; al respecto, no podemos dejar de mencionar la nota al art. 943, que expresa:

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Finalmente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error, ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos.

Por lo tanto, el concepto de Vélez, como dijimos, tiene como base a la libertad, con prescindencia de toda intervención por parte del Estado, y por ello los términos del contrato surgen de la negociación de dos sujetos que se presumen libres e iguales, con similar o igual poderío económico, la moral y las buenas costumbres debían jugar un papel fundamental en la ecuación económico-jurídica, pero la realidad de los hechos demostró que ello no era suficiente, de allí la reforma del año 1968. Esta concepción del contrato fue desplazada por una nueva idea contractual basada en una relación producción-consumo, para dar lugar a los contratos por adhesión; por lo tanto, este consumo masivo, que desplaza al individual y que no tiene poder económico, sólo puede adherir a las propuestas de las empresas, sin siquiera muchas veces discutir sus términos, ni tampoco alguna de sus cláusulas. En nuestro sistema legal conviven las dos estructuras contractuales: una que se refiere a los “consumidores masivos”, en la cual el individuo sólo puede “adherir” a la propuesta formulada por las empresas, y otra, que estaría dentro de la excepción, que es la “negociación individual”; en este supuesto, sí se podría cumplir el principio de igualdad contractual sustentado en la autonomía de la voluntad. Es de hacer notar que luego de la redacción del Código de Vélez, hubo varios intentos de reformas; una de ellas fue la de Borda, por intermedio de la ley 17.711, que incorporó institutos como la lesión subjetiva, la teoría de la imprevisión y el abuso del derecho, destinados a poner límites a los abusos de los contratantes; luego del año ochenta, varios fueron los intentos de reformar el Código sin llegar a su meta, pero sí hubo avances con la ley 24.240 que se refiere a la Defensa de los Derechos del Consumidor.

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II. DERECHO DE AUTOR, REVISTAS DE PRENSA Y PRESS CLIPPING Juan José Marín López*

* Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Castilla-La Mancha, España, juanjose.marin@uclm.es.

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1. Introducción I. En los últimos tiempos han adquirido importante desarrollo en España las empresas que desarrollan actividades consistentes en el seguimiento, selección, tratamiento y análisis de las informaciones relativas a una determinada empresa, entidad, materia o actividad, publicadas en los medios de comunicación escritos, sonoros, visuales o audiovisuales. Lo más frecuente es que los medios sobre los que recae la actividad de estas empresas sean los de naturaleza escrita (periódicos diarios, semanarios…), aunque no es indispensable que sea así1. Se ha genera-

J IMÉNEZ , A., “Acceso a información periodística a través de los servicios de press clipping”, disponible en [http://www.hipertext.net/web/ pag248_print.htm], hace referencia a los brodcast monitors, que son las empresas dedicadas al seguimiento o monitoreo de medios audiovisuales: “A diferencia de la información aparecida en publicaciones impresas, que queda registrada de forma permanente y por tanto puede consultarse con relativa facilidad, las noticias difundidas a través de medios audiovisuales plantean serios problemas de accesibilidad, puesto que sólo pueden conocerse en el momento de su emisión. La actividad de las empresas de monitorización de emisoras de radio y cadenas de televisión tiene como objetivo paliar dicha problemática” (p. 4). Las principales empresas dedicadas a esta actividad se encuentran agrupadas en la International Association of Broadcast Monitors (IABM).

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lizado el uso del término anglosajón press clipping —que podría traducirse como “recorte de prensa”— para referirse a esa actividad cuando tiene por objeto los medios de comunicación escritos. Las empresas de press clipping preparan una recopilación o dossier de las noticias publicadas en los medios escritos en relación con el tema elegido por el cliente, quien recibe dicha recopilación diariamente a primera hora de la mañana, bien en soporte papel, o bien —de manera cada vez más extendida— en soporte electrónico, que puede ser “colgado” en la intranet de la empresa o entidad, accesible a todos sus empleados o únicamente a sus altos directivos. Los clientes de los servicios de press clipping no son sólo empresas privadas, sino también administraciones públicas de toda índole (gobiernos, parlamentos, ayuntamientos…). Los trabajadores de las empresas de press clipping suelen ser documentalistas y periodistas. Algunas de las ventajas de este servicio para sus destinatarios son las siguientes: conocer con rapidez las noticias de las que son objeto, estar al corriente de las informaciones que por alguna razón les son de interés, utilizar la información como valor estratégico en beneficio propio, y reducir el riesgo de error en la toma de decisiones. El éxito actual de las empresas de seguimiento de medios se explica por las siguientes razones: son cada vez más competentes y sus servicios más sofisticados, y existe una necesidad manifiesta por parte de profesionales y entidades de los servicios que ofrecen, pues resulta muy difícil obtener las ventajas y el valor añadido que proporcionan a través de otros canales; por otro lado, el coste que representaría a los interesados en la información periodística hacer por sí mismos el seguimiento, así como el grado de efectividad que podrían llegar a alcanzar, hacen que les resulte más rentable contratar los servicios de empresas especializadas2.

J IMÉNEZ , ob. cit., ps. 1-2.

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Las empresas de press clipping han experimentado en España un importante auge a partir de la década de los noventa del pasado siglo, aunque sólo en épocas muy recientes se han planteado controversias jurídicas sobre esta materia3. Son menos de una decena de empresas que facturan anualmente en torno a los 20.000.000 •. II. La relación entre la actividad de press clipping y el derecho de autor viene dada porque los insumos de que se valen las empresas de seguimiento de la información son, en la inmensa mayoría de las ocasiones, creaciones originales que revisten el carácter de obras protegidas por un derecho de autor (artículos, fotografías, gráficos, dibujos, viñetas…). En el caso de las empresas de brodcast monitor, su actividad afecta a los derechos de los productores audiovisuales y/o de los organismos de radiodifusión sobre, respectivamente, sus fijaciones de imágenes o las fijaciones de sus emisiones o retransmisiones. En el caso de la prensa escrita, además de los derechos de los autores de las obras singulares que integran el periódico, hay que tomar en consideración a los editores, que normalmente tiene reconocido, en la generalidad de los sistemas jurídicos, un derecho de propiedad intelectual sobre el periódico como tal. Las asociaciones internacionales que agrupan este tipo de empresas son conscientes de los problemas que su actividad plantea desde la perspectiva de los derechos de autor4. No es extraño, pues, 3 D ÍAZ N OCI , J., “Derechos de autor de los periodistas: el caso de los resúmenes de prensa”, Zer, Revista de Estudios de Comunicación = Komunikzaio Ikasteten Aldizkaria, 14, 2003 disponible en [http://www.ehu.es/zer/zer14/de rechosautor14.htm], señala que es a partir de 1997 cuando empiezan las primeras discusiones en círculos profesionales sobre esta materia. 4 En la página web de la Fédération Internationale des Bureaux d’Extraits de Presse (FIBEP), [http://www.fibep.info], se puede leer: “Fibep’s members respect the requirement of our media partners and other rights owners to protect their copyright in published news stories. We expect to work harmoniously with rights owners to ensure we are able to meet our customers’ needs to know what is being said about them in the world’s press. In today’s

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que los conflictos jurídicos relacionados con la actividad de press clipping se hayan suscitado al compás de la expansión de este negocio. III. El objeto de este trabajo es analizar el régimen jurídico de las revistas de prensa, aunque no desde la perspectiva general de dicha figura, sino desde una vertiente concreta: la del press clipping. Se trata de una cuestión que ha creado una importante controversia con ocasión de la aprobación en España de la Ley 23/06, del 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) y se incorpora la Directiva 2001/295. Antes de la reforma realizada por la Ley 23/06, el art. 32.1, LPI, reconocía el denominado “derecho de cita” como un límite al derecho de autor, estableciendo que “es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico”, si bien esa utilización de la obra “sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada”. Inmediatamente a continuación, el mencionado precepto añadía en su segundo párrafo: digital world, we and rights owners must work together to find 21st Century solutions to rights management”. Por su parte, el Código Ético de la International Association of Broadcast Monitors (IABM) señala: “Broadcast monitors shall not knowingly assist anyone in the violation of the copyright law or any other rights” (véase [http://www.iabm.com]). 5 Sobre la reforma, véase D ELGADO P ORRAS , A., “Transposition de la Directive 2001/29/CE dans le droit espagnol de la propriété intellectuelle (droit d’auteur et droits voisins)”, RIDA, 210, 2006, así como B ERCOVITZ , R.; G ARRO TE F ERNÁNDEZ -D ÍEZ , I.; G ONZÁLEZ G OZALO , A., y S ÁNCHEZ A RISTI , R., Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual, 2006, y R ODRÍGUEZ T APIA , J. M. (dir.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 2007.

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Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa tendrán la consideración de citas.

La reforma realizada por la Ley 23/2006 ha modificado ligeramente el régimen del derecho de cita del primer párrafo del art. 32.1, LPI6. Sin embargo, ha realizado una profunda revisión del régimen de las reseñas o revistas de prensa. Tras la mencionada ley de 2006, el segundo párrafo del art. 32.1, LPI, presenta la siguiente redacción: Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas 7. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

Esta redacción del segundo párrafo del art. 32.1, LPI, es el resultado de una tramitación parlamentaria compleja y difícil, en la que tanto los editores de periódicos diarios como las empresas dedicadas al press clipping ejercieron una activa función de lobby.

En verdad, la modificación del párr. 1º del art. 32.1, LPI, es de un alcance mínimo. Antes de la reforma, las obras que podían ser objeto de cita eran las “de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo”. La reforma de 2006 ha suprimido el adjetivo “análogo”. 7 Todo parece indicar que existe en este pasaje del art. 32.1 II, LPI, un error gramatical. En rigor, debería hablarse de “reseñas o revistas de prensa” (revistas en plural, al igual que en la redacción anterior a la Ley 23/06), y no de “reseñas o revista de prensa”.

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2. Las revistas de prensa: un panorama de Derecho europeo IV. En el Derecho español, las reseñas y revistas de prensa se consideran una actividad cubierta por el derecho de cita8. Así se deduce del hecho de que las reseñas y revistas de prensa se encuentren contempladas en el art. 32.1, LPI, junto al derecho de cita. Esta conexión entre las revistas de prensa y el derecho de cita procede del ámbito internacional; en concreto, en el art. 10.1 del Convenio de Berna, según el cual son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, “comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa”. La relación entre el derecho de cita y las revistas de prensa que se establece en el art. 10.1 del Convenio de Berna constituye, en realidad, “una supervivencia de un pasado en el cual el régimen de las citas se extendía a las revistas de prensa”9. No hay en el Convenio de Berna un concepto de “revistas de prensa”, de la misma manera que tampoco el art. 32.1, II, LPI, ofrece una definición de “reseñas o revistas de prensa”.

No analizo en este momento si la expresión “derecho de cita” es la denominación más correcta para aludir al límite en cuestión. Empleo la expresión “derecho de cita” porque se encuentra arraigada en la práctica. 9 OMPI, Guía del Convenio de Berna, 1978, p. 68. Y se añade: “El vínculo entre aquéllas y éstas parece bastante tenue, pues la peculiaridad de tales revistas es presentar un muestrario de extractos de distintas publicaciones, dejando que se forme su opinión el lector, el oyente o el televidente (ya que la norma se aplica también a las emisiones radiofónicas o televisivas: las ‘revistas de prensa’ forman parte muy a menudo del ‘diario hablado’) mientras que la cita tiene por finalidad suministrar un argumento en apoyo de la tesis que se expone o de la opinión que se defiende. Sea como fuere, el hecho es que el Convenio somete las revistas de prensa al régimen general de las citas”.

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V. La Directiva 2001/29 no contempla de manera expresa las revistas de prensa entre las excepciones o limitaciones permitidas a los Estados miembros, aunque puede entenderse comprendida en su art. 5.3, letra d), que permite a los Estados establecer una limitación o excepción a los derechos de reproducción, comunicación al público y puesta a disposición —y, eventualmente, también al derecho de distribución— “cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña”, cumpliendo los requisitos que el propio precepto señala, a saber, que las citas tengan por objeto una obra o prestación que se haya puesto legalmente a disposición del público, que se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión el nombre del autor, y que se haga buen uso de ellas y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido. Dentro de los fines de “reseña” que pueden tener las citas se entienden comprendidas las revistas de prensa. La palabra utilizada por la versión española de la Directiva (“reseña”) no es, quizá, la más reveladora10. Sin embargo, otras versiones lingüísticas de la Directiva demuestran que dentro del ámbito de la limitación o excepción de cita se encuentra comprendida la realizada con fines de revista de prensa. Así se deduce con claridad de las versiones francesa (“à des fins de critique ou de revue”) e inglesa (“for purposes such as criticism or review”)11. Menos explícitas son, en cambio, las versiones italiana (“a fini di critica o di rassegna”), alemana (“zu Zwecken wie Kritik oder Rezensionen”) y portuguesa (“para fins de crítica ou análise”)12. El hecho de que la 10

De todos modos, el art. 32.1 II, LPI, menciona las “reseñas” junto con las “revistas” de prensa. 11 Las cursivas me pertenecen. 12 Por otro lado, las versiones francesa e italiana son particularmente claras a la hora de dejar bien establecido que la enumeración de fines perseguidos por la cita que se hace en el Directiva es meramente enunciativa, por lo que los Estados miembros podrán permitirla con fines distintos a los mencionados en la Directiva. Así se deduce del empleo por ambas versiones de la locución “par exemple” (versión francesa) y “per esempio” (versión italiana), con referencia a los mencionados fines.

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revista o reseña de prensa se asimile legalmente a la cita no significa, sin embargo, que todos los requisitos de la cita sean aplicables de manera automática a la revista o reseña. Así, por ejemplo, mientras que la cita únicamente se admite, según el art. 32.1 I, LPI, “con fines docentes o de investigación”, en el caso de las revistas o reseñas de prensa no es necesario que concurran esos fines. Sí es preciso, en cambio, que se incluyan la fuente (in casu, la cabecera o título del periódico) y el nombre del autor de la obra utilizada (el periodista). VI. Partiendo de esta premisa, resulta interesante comprobar cómo algunos Estados miembros han regulado en sus respectivas leyes la revista de prensa. a) En Francia, el art. L. 122-5-3º b) del Code de la Propriété Intellectuelle establece que, cuando la obra ha sido divulgada, el autor no puede prohibir “les revues de presse”, siempre que se indiquen claramente el nombre del autor y la fuente. La referencia a las revistas de prensa se hace en un apartado diferente a las citas, que se encuentran en la letra a) de ese mismo art. L. 122-5-3º del Code 13. b) En Bélgica, la versión inicial de la Loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins, no contenía ninguna referencia a las revistas de prensa, aunque sí al derecho de cita14. La reforma de dicha ley realizada en 2005 para transponer la Directiva 2001/29 ha introducido una referencia expresa a las revistas de prensa en el mismo precepto regulador del derecho de cita. Y así, tras la reforma de 2005, el art. 21, § 1º, de la ley belga dispone (la cursiva me pertenece):

13 “Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées”. Sobre el derecho de cita, cfr. G AUBIAC , Y., “La liberté de citer une œuvre de l’esprit”, RIDA, nº 171, 1997, ps. 3 y ss. 14 Según el art. 21 de dicha ley, “les courtes citations, tirées d’une œuvre licitement publiée, effectuées dans un but de critique, de polémique ou

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Les citations, tirées d’une œuvre licitement publiée, effectuées dans un but de critique, de polémique, de revue, d’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes de la profession et dans la mesure justifiée par le but poursuivi, ne portent pas atteinte au droit d’auteur.

Se mantiene la exigencia que subordina la licitud de la cita a la mención del nombre del autor y de la fuente15. También se ha modificado el art. 46, aplicable a los derechos conexos, con una redacción muy similar a la del art. 21, § 1º16. Una primera aplicación judicial del derecho de cita con referencia a las revistas ha tenido lugar en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, del 13 de febrero de 2007, l’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes de la profession et dans la mesure justifiée par le but poursuivi, ne portent pas atteinte au droit d’auteur”, si bien “les citations visées à l’alinéa précédent devront faire mention de la source et du nom de l’auteur”. En materia de derechos conexos, el art. 46.1º establecía una limitación que tenía por objeto “la courte citation effectuée dans un but de critique, de polémique ou d’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes et dans la mesure justifiée par le but poursuivi, de prestations des titulaires de droits visés aux sections 2 à 6 du présent chapitre”. 15 Sin embargo, según alguna opinión doctrinal, el tratamiento de las revistas de prensa no se agotaría en el art. 21, § 1º, sino que podría encontrar cobertura en otros preceptos. Así, B ERENBOOM , A., Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 3ª ed., 2005, p. 155, sostiene que las revistas de prensa hechas por una empresa o una administración solamente para sus empleados, colaboradores o agentes, están amparadas por la excepción de reprografía del art. 22, § 1º, 4º de la Ley belga, conforme al cual está permitida “la reproduction fragmentaire ou intégrale d’articles ou d’œuvres plastiques ou celle de courts fragments d’autres œuvres, à l’exception des partitions, lorsque cette reproduction est effectuée sur papier ou sur un support similaire, au moyen de toute technique photographique ou de toute autre méthode produisant un résultat similaire, dans un but strictement privé et ne porte pas préjudice à l’exploitation normale de l’oeuvre”. 16 Según el art. 46.1°, son lícitas “les citations tirées d’une prestation, effectuées dans un but de critique, de polémique, de revue, d’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes de la profession et dans la mesure justifiée par le but poursuivi” (la cursiva me pertenece).

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que resuelve la demanda interpuesta por la sociedad de gestión Copiepresse contra Google Inc. en relación con los artículos periodísticos que Google utilizaba en los sitios web “google.be” y “news.google.be”17. La demandada Google reproducía en esos sitios los titulares de los artículos periodísticos, así como un pequeño fragmento de éstos. Para poder acceder al artículo periodístico en su integridad, Google establecía un hipervínculo que remitía a la página web original del periódico. La demandada intentó justificar la reproducción de los títulos de los artículos y de un pequeño fragmento de ellos amparándose en la libertad de cita del art. 21, § 1º, de la ley, pero el Tribunal no estimó ese argumento18. 17 La sentencia se encuentra disponible en [http://www.juriscom.net/ documents/tpibruxelles20070213.pdf]. Copiepresse es la sociedad de gestión de los derechos de los editores belgas de prensa diaria en francés y alemán. Fue autorizada por órdenes ministeriales de 2000 y 2003, y tiene por objeto la defensa de los derechos de autor de sus miembros (los derechos propios de los editores y los derechos adquiridos por vía derivativa a los periodistas). Aunque la demanda contra Google fue interpuesta por Copiepresse, en el proceso participaron como intervinientes voluntarios otras entidades de gestión (la Société Multimedia des Auteurs et Arts Visuels, SOFAM; la Société de Droit d’Auteur des Journalistes, SAJ; la Société Civile des Auteurs Multimédia, SCAM, y la Société belge de gestion collective des droits de reprographie des auteurs scolaires, scientifiques et universitaires, Assucopie), así como una empresa de press clipping (Pressbanking). La SOFAM y la SCAM desistieron del proceso, pero la SAJ y Assucopie se mantuvieron en él y vieron estimadas sus pretensiones. Respecto de la demanda de Pressbanking, el Tribunal acordó que fuera decidida en un segundo proceso. Precisamente porque en el proceso contra Google intervino la SAJ, en defensa de los derechos de los autores de los artículos periodísticos, y no únicamente Copiepresse, no es correcto defender que la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas supone la consagración del derecho de los editores sobre todos los artículos que integran el periódico (con esta opinión, sin embargo, P EINADO G ARCÍA , J. I., “Los derechos de autor de los editores”, disponible en [http://www.levante-emv.com/ secciones/noticia.jsp?pRef=3451_5_276227__Opinion-derechos autor-editores]. 18 Las razones esgrimidas por el Tribunal para rechazar la aplicación el límite de cita se encuentran en la sentencia citada en la nota precedente, ps. 28-31. Pueden resumirse del siguiente modo: que “s’agissant d’une exception, elle doit être, contrairement à ce que soutient Google, interprétée restric-

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c) En Italia no existe, aparentemente, ninguna referencia explícita a las revistas de prensa. El art. 70 de la Legge de 1941, reformado en 2003, reconoce el derecho de cita para fines de crítica, discusión, enseñanza o investigación científica, dentro de los límites justificados por dichos fines y siempre que no constituya competencia con la utilización económica de la obra. La cita debe ir siempre acompañada de la mención del título de la obra, el nombre del autor, del editor y, si se trata de traducción, del traductor, cuando esos datos figuren en la obra reproducida. d) En Alemania, el § 49 de la UrhG contempla de manera explícita el límite de la revista de prensa. Conforme al apart. 1º de dicho precepto, es lícito reproducir y poner en circulación comentarios radiofónicos y artículos aislados de periódicos y de otras fuentes de información exclusivamente consagrados a acontecimientos de actualidad en otros periódicos o en otras fuentes de información de esa naturaleza, así como comunicar públicamente esos comentarios o artículos si se refieren a cuestiones de actualidad política, económica o religiosa y no están afectados

tivement”; que “Google.News est exclusivement composé d’extraits d’articles de journaux regroupés par thèmes, que le référencement est entièrement automatisé”; que “Google précise que le service Google News repose sur l’indexation automatisée par un robot similaire à celui du moteurs de recherche Google Web des articles de presse diffusés sur Internet”; que “le site Google.News ne fait donc qu’incorporer les ‘citations’ et ne doit donc sa substance qu’aux extraits d’œuvres reproduites, ce qui est contraire à l’esprit même de l’institution du droit de citation”; que “la citation est, en principe, utilisée pour illustrer un propos, défendre une opinion”, que “il ne semble, par ailleurs, pas que le recensement d’articles effectués par Google.News puisse être qualifié de revue de presse”; que “l’objet de la finalité de revue n’apparait donc être la collection d’éléments destinée à donner un aperçu général sur un thème mais le commentaire d’une œuvre”; que “en l’espèce, Google se limite à recenser les articles et à les classer et ce, de façon automatique”; y que “Google.News n’effectue aucun travail d’analyse, de comparaison ou de critique de ces articles qui ne sont nullement commentés”. En virtud de todas estas razones, el Tribunal concluye que la actividad perseguida por Google no puede ampararse en la libertad de cita.

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por una mención de reserva de derechos19. En el caso de reproducción, puesta en circulación y comunicación pública, hay que pagar al autor una remuneración equitativa, salvo en caso de reproducción, puesta en circulación o comunicación pública de breves pasajes extraídos de varios comentarios o artículos bajo la forma de revista de prensa. El mencionado derecho de remuneración no puede ser ejercido más que a través de una sociedad de gestión 20 . La sociedad que gestiona este derecho en Alemania es la sociedad WORT. La Sentencia del Bundesgerichtshof de 11 de julio de 2001 (caso “Elektronischer Pressespiegel”) consideró que el dossier de prensa electrónico se encontraba también amparado por el límite del § 49 (1) de la UrhG 21. El proyecto de ley presentado en 2004 por el Ministerio de Justicia alemán para realizar una segunda reforma del derecho de autor en la sociedad de la información, proponía una modificación del § 49 de la UhrG22. Este proyecto de reforma de las revistas de prensa dio lugar a un pronunciamiento del grupo alemán de la Fédération Internationale des Bureaux d’Extraits de Presse (FIBEP), la Internationaler Verband der Medienbeobachter Landesgruppe Deutschland e.V.23. La segunda 19 Este pasaje que se acaba de transcribir del § 49 (1) de la UrhG no se refiere, en verdad, a las revistas de prensa, sino al límite relativo a la información sobre cuestiones de actualidad. La referencia a las revistas de prensa aparece en el pasaje del § 49 (1) de la UhrG que se reproduce a continuación en el texto. En Alemania, ambos límites se encuentran regulados en un mismo precepto, a diferencia de lo que sucede en otros países (p. ej., en España, donde el art. 32.1 II, LPI se refiere a las revistas de prensa y el 33.1, LPI, a la información sobre cuestiones de actualidad). 20 Literalmente: “Für die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe ist dem Urheber eine angemessene Vergütung zu zahlen, es sei denn, daß es sich um eine Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentliche Wiedergabe kurzer Auszüge aus mehreren Kommentaren oder Artikeln in Form einer Übersicht handelt. Der Anspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden”. 21 GRUR, 2002, ps. 963 y ss. 22 El proyecto se encuentra disponible en [http://www.urheberrecht.org/ topic/Korb-2/bmj/760.pdf]. 23 El informe se encuentra disponible en [http://www.fibep-deutschland. de/pdf/Stellungnahme_FIBEP-12-11-2004.pdf].

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versión del proyecto de reforma, presentada por el Ministerio de Justicia en enero de 2006, mantiene la intención de modificar el § 49 de la UhrG 24. e) En Portugal, las revistas de prensa están contempladas de manera expresa como una excepción al derecho del autor. En este sentido, el art. 75.2, letra c), del Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos dispone que es lícita, sin consentimiento del autor, la utilización de la obra consistente en la selección regular de artículos de la prensa periódica, bajo la forma de revista de prensa25. Antes de la reforma realizada en el Código en 2004 para la incorporación de la Directiva 2001/29, esa utilización ya se encontraba admitida por el art. 75.1, letra b). Esta referencia a las revistas de prensa se produce al margen de la regulación de la libertad de cita. f) En Holanda, el art. 12 bis, apart. 1º, de la vigente Ley de Derecho de Autor 1912 (muy reformada desde entonces) reconoce el derecho de cita con fines de crítica o de investigación. Y en su apart. 2º aclara que, a los efectos de ese artículo, el término “cita” (quotations) incluye también la cita en forma de sumarios de prensa de artículos aparecidos en los periódicos diarios o semanales26. g) En Luxemburgo, el art. 10.1 de la Ley de 18 de abril de 2001, sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, admite las citas cortas “justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’oeuvre à laquelle elles sont incorporées”. 24

La segunda versión del proyecto puede consultarse en [http:// www.urheberrecht.org/topic/Korb-2/bmj/2006-01-03-Gesetzentwurf.pdf]. 25 “A selecção regular de artigos de imprensa periódica, sob forma de revista de imprensa”. 26 Una versión inglesa no oficial de la Ley holandesa se encuentra en [http://www.ivir.nl/legislation/nl/copyrightact1912_unofficial.pdf]. El apart. 2º del art. 12 bis literalmente reza así: “In this Article the term ‘quotations’ shall also include quotations in the form of press summaries from articles appearing in a daily or weekly newspaper or other periodical”.

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Este precepto no ha sufrido ninguna modificación tras la reforma realizada por la ley del 28 de abril de 2004 con la finalidad de transponer la Directiva 2001/2927. VII. Como puede comprobarse, existe una gran heterogeneidad en los distintos Estados de la Unión Europea acerca del régimen jurídico de las revistas de prensa. Algunos Estados se refieren a las revistas de prensa como una actividad amparada por el derecho de cita (España, Bélgica, Holanda y Luxemburgo, p. ej.), de manera análoga al Convenio de Berna y a la Directiva 2001/29, mientras que otros han preferido regular las revistas de prensa con independencia del derecho de cita (Francia y Holanda), o bien las contemplan de manera conjunta con la excepción relativa a las informaciones sobre cuestiones de actualidad (Alemania). Tampoco faltan casos en los que las revistas de prensa han sido aparentemente ignoradas por la ley (Italia). 3. El conflicto sobre la actividad de press clipping antes de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 2006 VIII. Antes de la reforma de la LPI realizada por la Ley 23/06, la actividad de press clipping se desarrollaba al amparo del límite de cita del art. 32.1, II, LPI. Las empresas dedicadas a esta actividad comercial no solicitaban autorización a las editoras de los periódicos, ni tampoco a los autores de los artículos periodísticos que eran objeto de press clipping. Esta situación sufrió un cambio de importancia en 2002. En octubre de ese 27 Por el contrario, la ley de 2004 ha hecho desaparecer el antiguo número 9º del art. 10 de la ley de 2001. Según dicho número, cuando la obra ha sido hecha lícitamente accesible al público, el autor no podía prohibir “les nouvelles du jour et les faits divers qui ont le caractère de simples informations de presse”. El significado exacto de este límite distaba de estar claro.

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año, algunos de los principales editores de periódicos diarios celebraron un “Contrato Marco relativo a la creación de una Entidad Gestora de Derechos de Propiedad Intelectual para la elaboración de Resúmenes de Prensa”, conocida abreviadamente como Gedeprensa28. El objeto social de Gedeprensa era la gestión de los derechos de propiedad intelectual pertenecientes, a título originario o derivado, a los editores de prensa y demás medios de comunicación impresa, sonora y audiovisual de los grupos que forman la sociedad, todo ello en relación con los resúmenes de prensa o de noticias divulgados por cualquier medio o procedimiento. La finalidad del Contrato Marco era licenciar de forma conjunta, a través de Gedeprensa, los supuestos derechos de propiedad intelectual de cada editor de periódicos en orden a la elaboración de resúmenes de prensa. Conviene subrayar que Gedeprensa no fue constituida como una entidad de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual de los editores, sino como una sociedad mercantil. Desde el punto de vista material, Gedeprensa pretendía comportarse como una verdadera sociedad gestora de los derechos de los editores. Sin embargo, desde el punto de vista formal, no pretendió seguir en ningún momento el procedimiento previsto en la LPI para constituirse como una entidad de gestión debidamente autorizada por el Ministerio de Cultura. IX. El Contrato Marco constitutivo de Gedeprensa afectaba a las normas sobre competencia, dado que se trataba de un acuerdo horizontal que unificaba las políticas de explotación de los derechos e imponía una gestión conjunta de los mismos. Por esa razón, los promotores de Gedeprensa se dirigieron al Tribunal de Defensa de la Competencia29 solicitando una autoriza28 Adviértase cómo en el Contrato Marco se utiliza la expresión “resúmenes de prensa”, no coincidente con las expresiones legales de “reseñas” o “revistas de prensa”. 29 La Ley 15/07, del 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ha dado una nueva denominación al Tribunal de Defensa de la Competencia. Desde la

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ción singular para el Contrato Marco. La Resolución del Tribunal del 10 de mayo de 2004 (expte. A 334/03)30 rechazó la autorización para el Contrato Marco, al considerar que de él no se derivaban efectos beneficiosos para la competencia. La Resolución fue objeto de un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que todavía no se ha pronunciado. Las razones invocadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia para rechazar la autorización singular del Contrato Marco constitutivo de Gedeprensa son las siguientes: a) “La práctica inexistencia de un mercado de derechos de explotación para ‘resúmenes de prensa’, en tanto en cuanto hasta la fecha no hay un precio para los derechos que se pretenden gestionar” (Fundamento de Derecho tercero), por lo que “se pueden percibir claros inconvenientes para la actividad de press clipping y para los usuarios finales de estos servicios, si no se acierta con el modelo de gestión de estos derechos” (Fundamento de Derecho cuarto). b) Si bien es cierto que el Contrato Marco “ayuda a la eficacia en la gestión de estos derechos”, no se puede pasar por alto que “la cantidad ofertada y demandada de press clipping podría variar sensiblemente con una gestión colectiva como la que se propone en el Contrato Marco” (Fundamento de Derecho quinto). c) “La solución planteada por los solicitantes interfiere claramente (en la actividad de press clipping), generando una estructura de costes no esencial para la concesión y control de la autorización y remuneración del derecho” (Fundamento de Derecho sexto). d) No se ha podido “contrastar ninguna otra posibilidad comercial, desarrollada por los editores, con la que poder ejercer entrada en vigor de dicha ley, se denomina Comisión Nacional de la Competencia. Es el órgano administrativo encargado de proteger la competencia frente a las prácticas colusorias o de abuso de posición dominante. 30 Disponible en [http://www.cncompetencia.es].

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y desarrollar ese ‘valor de la información’ al que aluden y que hasta ahora había quedado fuera de su alcance”, por lo que “cabría algún tipo de planteamiento sobre iniciativas empresariales o de negociación, a partir de la ventaja que produce tener los contenidos a disposición de los medios de comunicación social antes de hacer comunicación pública de ellos”, lo que “podría derivar en otros productos e información, distintos a los tradicionales” (Fundamento de Derecho séptimo). e) “Los promotores de la Gestora no han demostrado ninguna novedad tecnológica que sugiera una mejor asignación de los recursos disponibles de lo que cada uno de los oferentes actuales de press clipping pueda ofrecer y, en todo caso, no ha hecho sino recoger una de las tecnologías existentes en el mercado”, a lo que se añade que, con la solución propuesta en el Contrato Marco, “los criterios de búsqueda y selección vendrían predeterminados y quedarían unificados para todos los productores de press clipping, empobreciendo la realidad tecnológica de este mercado y la diversificación del producto final”. Además, “una única solución tecnológica efectiva para la producción de inputs informativos de press clipping expulsaría de la actividad a todos aquellos productores que no encontraran acomodo a las demandas de sus clientes en ese sistema de búsqueda y selección predeterminado”, lo que “derivaría en un empobrecimiento de la competencia por imposición de una tecnología”. En suma, “no tiene solidez la idea de que una solución tecnológica de estas características reduzca los costes de los operadores y aumente el número de empresas productoras de press clipping” (Fundamento de Derecho octavo). f) Si bien es cierto que “los costes de transacción se podrían reducir sensiblemente a partir de una posible negociación entre entidades representativas de los editores y entidades representativas de las empresas de press clipping (…) no consta en el expediente que se haya producido negociación alguna entre unas y otras” (Fundamento de Derecho noveno).

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g) Aun cuando el Contrato Marco fuera aprobado, “las empresas de press clipping no evitarían un marco de incertidumbre respecto de la liquidación de sus obligaciones, dado que el pago a la Gestora no asegura el agotamiento de sus obligaciones para con esos derechos”. Además, puesto que la Gestora no aglutina a todos los medios de comunicación, “el acceso no es universal” (Fundamento de Derecho noveno). h) Por otro lado, “la indefinición legal [del concepto ‘revista de prensa’] permite una amplísima interpretación sobre la existencia y alcance de los derechos que nos ocupan”, a la vez que explica “por qué hasta ahora no ha existido un mercado de derechos: la indefinición legal del término ‘revista de prensa’ permite que se desarrolle y se consolide una actividad como la de press clipping, de espaldas completamente a la supuesta propiedad intelectual que utiliza como insumo fundamental” (Fundamento de Derecho decimocuarto). i) “No consta otra acción, en el expediente que nos ocupa, dirigida al objetivo del reconocimiento efectivo de esos derechos [de los editores de periódicos], que la de solicitar a los órganos de defensa de la competencia no declarar como práctica prohibida el Contrato o, subsidiariamente, solicitar la Autorización Singular para su aplicación” (Fundamento de Derecho decimoctavo). Los solicitantes, agrega el Tribunal, “no han hecho constar que el uso indebido de estos derechos haya sido denunciado ante ninguna instancia judicial” (Fundamento de Derecho vigésimo), ni “han hecho constar en el expediente que por separado hayan realizado anotación registral alguna, mercantil o de la propiedad intelectual, que pudiera identificar estos derechos en concreto, ni acción mercantil concreta que haya exigido la definición y alcance de la gestión de estos derechos como posible objeto social o como anotación registral válida” (Fundamento de Derecho vigesimoprimero). j) En definitiva, concluye el Tribunal, “se ha mantenido esta indefinición de derechos hasta el momento presente y caben pocas

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dudas de que el conjunto de acciones citadas hubiera podido decantar una asignación inicial de derechos o la inexistencia de los mismos, por las limitaciones contenidas en el TRLPI. Lo que es evidente es que una nítida asignación inicial de esos derechos facilitaría la aparición de un mercado de derechos de autor de obra colectiva respecto de los ‘resúmenes de prensa’. La indefinición legal apuntada en los Fundamentos anteriores obliga a este Tribunal a tomar una decisión basada en los términos expuestos en los puntos 1 a 10 de estos Fundamentos, resolviendo no otorgar la Autorización Singular solicitada” (Fundamento de Derecho vigésimosegundo). X. Efectivamente, la constitución de Gedeprensa, así como la solicitud de autorización singular presentada por esta sociedad, actuaban de alguna manera “en el vacío”, dado que no había existido ningún intento de negociación previa entre los editores de los periódicos y las empresas de press clipping, ni tampoco ningún proceso judicial que de alguna manera aclarara el alcance de las revistas o reseñas de prensa como un límite al derecho de autor. Junto a ello, tampoco debe olvidarse que la solicitud de autorización singular realizada por Gedeprensa partía de la premisa de que el editor era el titular único y exclusivo de todos los derechos sobre el periódico y sobre los distintos contenidos que lo integran. Esta premisa, sin embargo, es muy discutible. XI. El único proceso judicial relacionado con las revistas de prensa iniciado antes de la reforma de la LPI de 2006, fue promovido por las sociedades Unidad Editorial S.A. y Mundinteractivos S.A. —editores, respectivamente, del diario El Mundo y de la página web “elmundo.es”— contra la sociedad El Periodista Digital S.L., responsable de la página web “periodista digital.com”31. Los demandantes argumentaban que “periodistadi

Las sociedades demandantes Unidad Editorial S.A. y Mundinteractivos S.A., no eran parte del Contrato Marco constitutivo de Gedeprensa.

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gital.com” venía realizando una copia diaria y sistemática, para su difusión gratuita en Internet, de buena parte de las noticias, editoriales, viñetas, artículos de opinión e incluso fotografías y contenidos gráficos publicados diariamente en el periódico El Mundo y en su página web “elmundo.es”. La demanda se basaba no sólo en la violación de los derechos de propiedad intelectual de Unidad Editorial S.A. y Mundinteractivos S.A., sino también en la infracción de la Ley de Competencia Desleal (ley 3/91, del 10 de enero). En primera instancia, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Madrid, del 12 de junio de 200632, rechazó la demanda, al considerar que la actividad de la página web “periodistadigital.com” se encontraba amparada por el límite de las revistas de prensa33. Los demandantes interpusieron recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que lo estimó por medio de sentencia del 6 de julio de 2007 34. El razonamiento de la Au32

La Ley Juris, 2006, 1192; JUR, 2006, 183319. El Juzgado de lo Mercantil razonó del siguiente modo: “A partir, pues, de tales notas definitorias, la inclusión íntegra en una ‘revista de prensa’ de artículos periodísticos relevantes previamente divulgados a través de los principales medios de comunicación (El Mundo, El País, Abc, etc.), inclusión que, además, se lleva a cabo con el carácter sistemático que es propio de su ‘periodicidad’ (el párr. 2º del art. 32 las define precisamente como ‘...recopilaciones periódicas...’), constituye un tipo de utilización de obras ajenas que pertenece a la propia noción conceptual o al tipo de funcionalidad que caracteriza precisamente a una revista de prensa, y de ahí que no pueda afirmarse en modo alguno que esa utilización —ciertamente sistemática y relevante— desborde ‘...la medida justificada por el fin...’ a la que se refiere el último inciso del párr. 1º del art. 32 que comentamos. En otras palabras, si partimos del concepto enunciado de ‘revista de prensa’, podrá polemizarse en torno a la conveniencia de que esa práctica se configure legalmente como un límite al derecho de autor, pero lo cierto es que, si se configura así, y si, por tanto, se trata de una práctica lícita, no puede entonces argumentarse que tal actividad rebasa sus límites naturales (esa ‘...medida justificada por el fin...’) cuando el modo en el que se desarrolla es precisamente el que resulta inherente a su propia funcionalidad como vehículo de difusión periodística”. 34 La Ley 2007, 1340; AC, 2007, 1146. Véase sobre dicha sentencia el trabajo de F ERRÁNDIZ A VENDAÑO , P., “El límite de las ‘revistas de prensa’ y su 33

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diencia Provincial para revocar la sentencia de primera instancia es el siguiente: Habiendo analizado el contenido de la impresión de los diversos ejemplares (de la página web “periodistadigital.com”) que se han incorporado a los autos, entendemos que se trata más bien de un diario en formato electrónico, de acceso universal y gratuito, que se estaba nutriendo (al menos al tiempo de iniciarse el litigio), en un porcentaje relevante, de contenidos significados de El Mundo (no sólo de artículos de actualidad de sus redactores, sino editoriales, artículos de opinión, entrevistas, fotografías, etc.), además de modo acusado (pues llegó a superar el 10% de los mismos en el período de septiembre de 2004 a marzo de 2005), sin que recabase para ello autorización de su editora. Desde luego —agrega el tribunal— ese comportamiento poco tiene que ver con la especialización (por la materia a que se refiera la selección realizada, etc.) y grado de difusión (por el destino a colectivos, sectores o empresas concretas y por su limitado número de ejemplares, etc.) que debería caracterizar al denominado press clipping. Además de estas razones, la Audiencia Provincial de Madrid refuerza su criterio favorable a los demandantes señalando que la actividad que desarrollaba la página web “periodistadigital.com” resultaba contraria al “test de las tres fases” previsto en el art. 40 bis, LPI, dado que existían circunstancias que impedían a las demandantes explotar su obra con normalidad ante un comportamiento como el de la demandada. Como consecuencia de lo anterior, la Audiencia Provincial condena a la sociedad El Periodista Digital, S.L. a cesar en la reproducción no autorizada de los contenidos (tanto gratuitos como de pago) de las demandantes, a indemnizarles en los daños padecidos, que se valoran en 97.695,38 •, y a publicar la sentencia en la página de inicio de “periodista

conflictivo paso al entorno digital. Un repaso a la luz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, del 6 de junio de 2007”, Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, nº 47, ps. 53-70.

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digital.com” y en dos diarios de tirada nacional elegidos por la parte actora 35 .

XII. El fallo de la Audiencia Provincial de Madrid en el caso “periodistadigital.com” es correcto. Sin embargo, se trata de un pronunciamiento que no puede ser trasladado sin más a las empresas de press clipping, dado que la actividad desarrollada por “periodistadigital.com” no era, en rigor, press clipping. Según se deduce de la lectura de la sentencia de la Audiencia, la actividad desarrollada por “periodistadigital.com” consistía en la reproducción mecánica (y su ulterior puesta a disposición) de noticias publicadas bajo la forma de artículos periodísticos, editoriales, fotografías, viñetas humorísticas, entrevistas… No era una reproducción de determinados artículos periodísticos, sobre un concreto tema o relativos a una concreta empresa o actividad, sino una reproducción masiva de una parte relevante de los contenidos del periódico El Mundo y de la página web “elmundo.es”. No había una tarea de selección, seguimiento y tratamiento de los artículos periodísticos, sino una reproducción indiscriminada de contenidos heterogéneos. Adviértase, además, que en la página web “perio distadigital.com” se reproducían no sólo los artículos periodísticos, sino también otros contenidos del periódico que no están habitualmente comprendidos dentro del ámbito de la actividad de las empresas de press clipping, como es el caso de los editoriales, las fotografías o las entrevistas. En virtud de estas consideraciones, no resulta posible trasladar el criterio sentado en esta sentencia a las empresas de press clipping. La propia Audiencia es consciente de la diferencia existente entre la actividad desarrollada por “periodistadi gital.com” y el press clipping, al afirmar que el comportamiento 35

Según la información que he podido recabar, la sociedad El Periodista Digital S.L. ha preparado recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, por lo que ésta no ha adquirido firmeza.

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de la demandada “tiene poco que ver con (lo) que debería caracterizar al denominado press clipping”.

4. El nuevo régimen del press clipping tras la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 2006 XIII. Como quedó dicho precedentemente, el régimen del press clipping sufrió una importante modificación por la Ley 23/06. De la simple formulación contenida en el anterior art. 32.1 II, LPI (“Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa tendrán la consideración de citas”), se ha pasado a una redacción más compleja, en virtud de la cual, si bien se parte de la premisa de que las reseñas o revistas de prensa están amparadas por el derecho de cita, “cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa”, aunque “en caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por el límite”. Esta redacción vigente del art. 32.1 II, LPI, es el resultado de una agitada tramitación parlamentaria en la que trataron de influir tanto los editores de prensa, agrupados en la Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE), como las empresas de press clipping, integradas en la Asociación Española de Seguimiento de Información y Publicidad (AESIP). Por otro lado, la redacción del art. 32.1 II, LPI, definitivamente aprobada por el Parlamento no coincide con la propuesta por el Gobierno en el proyecto de ley de transposición al Derecho español de la Directiva 2001/29. XIV. En efecto, en el proyecto de ley aprobado por el Gobierno, el art. 32.1 II, LPI, presentaba, en el aspecto que ahora interesa, la siguiente redacción (la cursiva me pertenece):

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Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseña o revistas de prensa tendrán la consideración de citas. No tendrán tal consideración las recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción cuando dicha actividad se realice con fines comerciales.

Esta propuesta de redacción del art. 32.1 II, LPI, se completaba con una referencia contenida en la Exposición de Motivos, apart. II, del siguiente tenor literal: Por fin, en el art. 32, la acotación que se introduce con respecto a las revistas de prensa, aclara que no está amparada por dicho límite la mera reproducción de artículos periodísticos realizada con fines comerciales 36 .

La finalidad que se perseguía con esta redacción del proyecto era excluir del ámbito amparado por el derecho de cita las actividades de press clipping realizadas con fines comerciales. Los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados presentaron varias enmiendas a la redacción del art. 32.1 II, LPI, según el proyecto del Gobierno37. Estas enmiendas fueron re36 El proyecto de ley de reforma de la LPI aprobado por el Gobierno se encuentra publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nº 44-1, disponible en [http:// www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_044-01.pdf], 26/8/05. 37 En concreto, se presentaron las enmiendas 15, 24 y 68. El texto de las enmiendas, con sus justificaciones, puede consultarse en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nº 44-10, disponible en [http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/ BOCG/A/A_044-10.pdf], 30/11/05. Las enmiendas 15 y 14 proponían suprimir el inciso “[N]o tendrán tal consideración las recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción cuando dicha actividad se realice con fines comerciales”, de tal manera que el art. 32.1 II, LPI, no sufriera ninguna modificación y continuara manteniendo su redacción anterior. Por su parte, la enmienda 68 proponía la siguiente redacción: “Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen reco-

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chazadas por el Informe de la Ponencia de la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados38. Tampoco prosperaron en el Dictamen emitido por la citada Comisión39. XV. Sin embargo, el texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 16 de marzo de 2006, introduce un cambio de importancia en la redacción del art. 32.1 II, LPI. Esta nueva redacción reza así (la cursiva me pertenece): Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente, tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

En coherencia con la nueva redacción del art. 32.1 II, LPI, se modifica la referencia contenida en la Exposición de Motivos de la Ley, apart. II, que queda redactada del siguiente modo: Por otro lado, la acotación que se introduce en el art. 32 respecto de las revistas de prensa, matiza el alcance del límite facultando al autor, en determinados casos, a oponerse a la realización de aquéllas cuando consistan en la mera reproducción de artículos periodísticos. pilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales el autor tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa” (la cursiva me pertenece). 38 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nº 44-13, disponible en [http://www.congreso.es/ public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_044-13.pdf], 2/3/06. 39 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A, nº 44-14, disponible en [http://www.congreso.es/ public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_044-14.pdf], 9/3/06.

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La nueva redacción aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados es el resultado de una transacción entre las enmiendas 15 y 68, transcritas en una nota al pie anterior. Tal es la conclusión que se obtiene de la lectura de las actas de la sesión del Pleno del Congreso celebrado ese día 16 de marzo de 200640. Esta transacción entre ambas enmiendas fue aprobada por el Pleno por 294 votos a favor y 6 abstenciones41. A su paso por el Senado, el art. 32.1 II, LPI, ya en la redacción aprobada por el Pleno del Congreso, fue objeto de varias enmiendas procedentes de diversos Grupos Parlamentarios 42. Algunas de ellas pretendían volver a la redacción del proyecto de ley. Sin embargo, todas fueron rechazadas, por lo que la redacción aprobada por el Pleno del Congreso adquirió vigencia definitiva en la Ley 23/06, del 7 de julio. XVI. La nueva redacción del art. 32.1 II, LPI, merece las siguientes consideraciones: a) Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa siguen teniendo la consideración de citas. En realidad, este aspecto no fue nunca cuestionado ni por el proyecto del Gobierno, ni por las enmiendas presentadas por los distintos Grupos a lo largo de la tramitación parlamentaria43. 40 Véase, en particular, la intervención del diputado Sr. Mardones Sevilla en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, VIII Legislatura, nº 160, sesión plenaria, nº 149, 2006, p. 7978, disponible en [http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/DS/ PL/PL_160.pdf] 41 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, VIII Legislatura, nº 160, sesión plenaria, nº 149, 2006, p. 7984, en la página web citada en la nota precedente. 42 En concreto, las enmiendas 2, 3, 6, 45, 68 y 69. Pueden verse en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislatura, serie II, nº 53 (c), 21/4/06. 43 De hecho, en todas las versiones que presentó el art. 31.2 II, LPI, se mantuvo siempre intacto su primer inciso, conforme al cual “las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas”.

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Continúa sin existir en Derecho español una definición legal de “reseña de prensa” o “revista de prensa”, aunque es válido para nuestro ordenamiento jurídico el concepto ofrecido por una conocida sentencia de la Cour de Cassation francesa de 30 de enero de 1978: “Une présentation conjointe et par voie comparative de divers commentaires émanant de journalistes différents et concernant un même thème ou un même évènement”. b) La aplicación del límite no exige que las reseñas o revistas de prensa sean realizadas por un medio de comunicación social. Algún sector doctrinal del vecino país ha defendido la exigencia de reciprocidad para la aplicación de este límite, de tal manera que la publicación que realiza la revista de prensa ha de poder ser, ella misma, objeto de una revista de prensa realizada por otra publicación44. Con independencia de cuál sea el fundamento de esta opinión en el Code de la Propriété Intellectuelle, lo cierto es que en el Derecho español no es admisible. Cuando el legislador ha querido imponer una exigencia de reciprocidad, lo ha hecho de manera expresa. Así sucede en el art. 33.1, LPI, que permite que los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social puedan ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente “por cualesquiera otros [medios] de la misma clase”. Por el contrario, en el art. 32.1 II, LPI no hay ningún requisito legal de este tipo, por lo que no resulta posible introducirlo por vía interpretativa. c) El autor no tiene una facultad de oposición frente todo tipo de reseñas o revistas de prensa. La Exposición de Motivos de la Ley 23/06 aclara que dicha facultad se reconoce “en determinados casos”, a saber, “cuando consistan en la mera reproducción de artículos periodísticos”. O, dicho de manera más precisa con las propias palabras del art. 32.1 II, LPI: cuando se

Con este criterio, P OLLAUD -D ULIAN , P., Le droit d’auteur, 2005, p. 517.

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trate de “recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción”. La nueva redacción del art. 31.2, LPI obliga a distinguir dos tipos de reseñas o revistas de prensa. Por un lado, las que podemos denominar reseñas o revistas “generales”; por otro, aquellas que constituyen recopilaciones de artículos periodísticos que consisten básicamente en su mera reproducción (las que podemos denominar reseñas o revistas de prensa “especiales”). El empleo de los adjetivos “generales” y “especiales” no es casual, sino que obedece al hecho de que la relación entre las “reseñas y revistas de prensa” y las “recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción” es de género a especie. Dicho en otras palabras: las “recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción” son una clase, modalidad o tipo de “reseñas y revistas de prensa”. d) La distinción entre las reseñas y revistas “generales” y las “especiales” es obligada porque el régimen jurídico aplicable a cada una de ellas difiere en aspectos de notable importancia que se expondrán en las páginas siguientes. Una primera diferencia es que las reseñas o revistas “generales” pueden tener lugar no sólo en los medios de comunicación escritos, sino también en los hablados (radio) y en los visuales o audiovisuales (televisión). Por el contrario, las reseñas o revistas “especiales” son aplicables únicamente a la prensa escrita, como se infiere de la locución “artículos periodísticos” empleada por el art. 32.1 II, LPI. Pero, dentro ya del ámbito de los medios de comunicación escrita, lo cierto es que la diferenciación entre las reseñas y revistas “generales” y las “especiales” no está bien definida en la ley. Caracterizar las reseñas y revistas “especiales” como una actividad de “recopilaciones” de artículos periodísticos consistentes “básicamente” en su “mera” reproducción plantea problemas derivados de la interpretación de las palabras entrecomilladas. Además, algunas de estas características parece que están también presentes en las reseñas y revistas “generales”. La

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tramitación parlamentaria del art. 32.1 II, LPI, demuestra que la intención del legislador fue definir con esos términos la actividad desarrollada por las empresas de press clipping, pero cabe discutir si ha sabido hacerlo correctamente. e) La realización de reseñas o revistas de prensa “generales” no obliga a pagar una remuneración equitativa a los autores de los artículos periodísticos incluidos en la reseña o revista, ni tampoco a los editores de los periódicos. La situación permanece, en este punto, igual que antes de la reforma de la Ley 23/06. f) La actividad consistente en realizar con fines comerciales recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción (las que he denominado reseñas y revistas “especiales”) está amparada por el límite del derecho de cita45. La locución adverbial “no obstante” utilizada por el 45

En Francia, la doctrina más autorizada considera que no están amparadas por la excepción las simples compilaciones de artículos de diarios o de revistas, denominadas en la práctica panoramas de presse (cfr. L UCAS , A., y L UCAS , H. J., Traité de la propriété littéraire et artistique, 3ª ed., 2006, p. 316). Para su realización es necesaria la autorización de los titulares de los derechos. La sociedad de gestión Centre Français d’Exploitation du Droit de Copie (CFC) es la encargada de gestionar ese derecho, también en lo que se refiere a los panoramas electrónicos difundidos en la intranet de las empresas y organismos públicos. En España, antes de la vigencia de la Ley 23/06, R ODRÍGUEZ T APIA , J. M., “Reseñas de prensa y explotación comercial de los diarios de la mañana”, La Ley, 2004-2, ps. 1502 y ss., defendió que “para confeccionar una obra o compilación de semejantes características, tanto si la considerásemos obra compuesta (art. 9.1, LPI) porque hubiera alguna obra propia en la que se insertan las preexistentes, como si la consideramos una colección o compilación contemplada en el art. 12, LPI, es preciso obtener el permiso y autorización de los titulares de derechos sobre las obras compiladas, a saber, los editores de los diarios (arts. 8º y 52, LPI) o semanarios donde se publicó en origen la obra que ahora se encuaderna, o, en algún caso marginal, del autor o autores de la colaboración utilizada y encuadernada en el llamado dossier de prensa”, y que “no tiene encaje en el art. 32 de la LPI la yuxtaposición de artículos y trabajos periodísticos encuadernados y servidos como publicación o explotación paralela de la prensa del día. Los servicios comerciales de sumi-

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art. 32.1 II, LPI, no significa que esas recopilaciones queden fuera del ámbito de cobertura del derecho de cita, sino que en tal hipótesis el autor tendrá una facultad de oposición o, al menos, un derecho de remuneración equitativa. g) Las recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción, pero realizadas sin fines comerciales, están amparadas por el derecho de cita y no se encuentran sujetas a la facultad de oposición de los autores, ni tampoco —en caso de no ejercicio de dicha facultad— al pago de una remuneración equitativa. En esta situación se encuentra, por ejemplo, la recopilación de artículos periodísticos realizada por una Administración Pública o una Universidad con sus propios medios y para su difusión interna, o para su entrega a otra Administración Pública sin percibir ningún precio. Otras situaciones, en cambio, suscitan algunas dudas46. h) El autor puede oponerse a la recopilación de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproduc-

nistro —en soporte papel o soporte electrónico— de artículos y trabajos extraídos de la prensa diaria no son una reseña o revista de prensa amparada por el art. 32, LPI, no son obra propia en la que se incluye obra ajena, suelen carecer de comentarios y, lo que es claro, compiten con la prensa extractada, esto es, perjudican la explotación normal de la obra y los intereses legítimos del autor”. Esta opinión no puede ser ya mantenida tras la reforma de 2006. 46 Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que la mencionada recopilación sea realizada por el departamento comercial de una empresa privada para la difusión entre los empleados. En este caso, el problema es saber si el ánimo de lucro que, por definición, tiene toda empresa permite considerar que la recopilación ha sido realizada “con fines comerciales” en el sentido del art. 32.1 II, LPI, o si, por el contrario, el hecho de que el uso de la recopilación permanezca circunscrito al interior de la empresa significa que ha sido realizado “sin fines comerciales”. En todo caso, semejante actividad no puede quedar amparada por el límite de copia privada, dado que, en la LPI española, uno de los requisitos de dicho límite es que la copia privada sea realizada “por una persona física para su uso privado”, algo que no sucede en el ejemplo señalado. Téngase en cuenta, por otro lado, que la LPI no ha incorporado la excepción de reprografía de la letra a) del art. 5.2 de la Directiva 2001/29.

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ción realizada con fines comerciales. La consecuencia de esa oposición es, según el art. 32.1 II, LPI, que “dicha actividad no se entenderá amparada por este límite”. Por tanto, quien pretenda realizar la mencionada recopilación tendrá que solicitar autorización al autor. Esta facultad de oposición constituye la gran novedad en la regulación de las reseñas o revistas de prensa, por lo que merece un análisis detenido. h.1) La facultad de oposición tiene una naturaleza patrimonial. Constituye un derecho de explotación del autor. El elenco de derechos patrimoniales enumerados expressis verbis por el art. 17, LPI (reproducción, distribución, pública y transformación) es puramente enunciativo, como se desprende de la locución “en cualquier forma” empleada por el precepto, por lo que no hay un inconveniente insuperable para considerar la facultad de oposición como un derecho o facultad patrimonial. No se trata de un derecho de autorizar, puesto que la recopilación de artículos periodísticos ya se encuentra autorizada, directamente, por la propia ley (derecho de cita). Tampoco es, en puridad de conceptos, un ius prohibendi. El derecho de prohibir va de ordinario referido a actividades ilícitas, que el autor puede impedir (prohibir) precisamente por ser contrarias a sus derechos. En el caso que nos ocupa, sin embargo, la eventual oposición del autor no afecta a una conducta ilícita, sino a una actividad (la recopilación de artículos periodísticos, realizada con fines comerciales, que consista básicamente en su mera reproducción) que el legislador considera en principio lícita. En todo caso, el reconocimiento al autor de esta facultad de oposición dota al límite del art. 32.1 II, de una naturaleza extraordinariamente anómala. La característica esencial de los límites es que su ejercicio no depende de la voluntad del autor, hasta el punto de que es posible realizar la actividad amparada por el límite incluso si el autor no está de acuerdo47. La voluntad 47 Aunque esta característica es común a todos los límites previstos en la LPI, el aspecto señalado en el texto se aprecia con mayor claridad en el art.

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del autor es irrelevante frente a las conductas protegidas por un límite. En el caso del art. 32.1 II, LPI, sin embargo, la situación es diferente, dado que la actividad amparada por el límite sólo será lícita si el autor no ha manifestado su oposición. Cabe por ello afirmar que la ausencia de oposición constituye un elemento estructural de la configuración legal del límite previsto en el art. 32.1 II, LPI. Empleando una terminología grata a la doctrina penal, podría decirse que la no oposición es un “elemento del tipo” contemplado en dicho precepto. Se trata, pues, de un límite cuya efectividad depende en último término de la voluntad favorable del autor, aunque sea por la vía tácita de su no oposición, de su silencio. h.2) La facultad de oposición corresponde al autor, no al editor del periódico en el que se encuentra publicado el artículo periodístico objeto de la recopilación48. Son varias las razones que avalan esta tesis. En primer lugar, la propia literalidad del art. 32.1 II, LPI, que reconoce la facultad de oposición al “autor”, y no al “editor”49. En segundo lugar, la lectura del precepto en su conjunto permite sostener que el “autor” al que se refiere la norma no es otro que el creador de los “artículos periodísti37.1, LPI, que expresamente dispone que los titulares de los derechos de autor “no podrán oponerse” a las reproducciones de obras realizadas en las circunstancias que señala el precepto. 48 De acuerdo con esta opinión, G ALÁN C ORONA , E., “Los derechos patrimoniales del autor (reproducción, distribución y puesta a disposición) tras la reforma introducida por la Ley 23/2006, de 7 de julio”, en R OGEL V IDE , C. (coord.), Reformas recientes de la propiedad intelectual, 2007, ps. 56-57: “Parece más correcto estimar que es a los concretos autores de las contribuciones reproducidas a quienes corresponde formular en su caso la oposición, siempre, por supuesto, que no se haya cedido el derecho en cuestión al editor, lo que ya está ocurriendo y sin duda se generalizará en el futuro”. Se analiza en un momento posterior de este trabajo la posible cesión al editor de la facultad de oposición. 49 Ni siquiera al “titular de los derechos”, expresión más equívoca que podría entenderse referida al editor. También la Exposición de Motivos de la Ley 23/06, apart. II, se refiere al “autor” como titular de la facultad de oposición.

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cos” objeto de recopilación. En tercer lugar, la tramitación parlamentaria del art. 32.1 II, LPI, demuestra que el objetivo perseguido por el legislador fue garantizar debidamente los intereses del autor (periodista), reconociéndole la facultad de oposición o, en defecto de ésta, un derecho de remuneración equitativa. En cuarto lugar, el término “autor” del art. 32.1 II, LPI, ha de tener el significado que la misma ley le confiere, que no es otro que el del art. 5.1, LPI, conforme al cual “se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica”. En quinto lugar, finalmente, los “autores” a los que se refiere el art. 52.1, LPI, en relación con la transmisión de derechos para publicaciones periódicos, son con toda evidencia los autores de los artículos incluidos en dichas publicaciones, por lo que es obligado que el término “autor” del art. 32.1 II, LPI se interprete en el mismo sentido, habida cuenta de que este último se aplica a una modalidad específica de artículos incluidos en publicaciones periódicas (los diarios). El reconocimiento de la facultad de oposición en favor del autor del artículo periodístico no es incompatible con la consideración del periódico como una obra colectiva50. El editor del periódico es titular de todos los derechos de explotación sobre el conjunto de la obra colectiva (cfr. art. 8 II, LPI), pero no de todos los derechos de explotación sobre cada una de las aportaciones singulares que integran dicha. Así se deduce del art. 52 I, LPI, que dispone: Salvo estipulación en contrario, los autores de obras reproducidas en publicaciones periódicas conservan su derecho de explotarlas en cualquier forma que no perjudique la normal de la publicación en la que se hayan insertado 51. 50 La calificación del periódico como obra colectiva está unánimemente admitida por la doctrina española, y reconocida por el Tribunal Supremo en su Sentencia del 13/5/02 (RJ, 2002, 6744), en relación con el periódico diario La Vanguardia. 51 Sobre esta materia, en general, J IMÉNEZ M ARTÍNEZ , Mª. V., El autor y las publicaciones periódicas: el régimen jurídico específico del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, 2005.

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Si los autores de las obras incluidas en los periódicos conservan su derecho de explotarlas en cualquier forma (sin que cause daño a la normal explotación del periódico), es por la sencilla razón de que el editor no es titular de los derechos de explotación sobre las aportaciones (obras) singulares que integran el periódico 52. Uno de los derechos de explotación que conserva el autor ex art. 52.1, LPI, es la facultad de oposición prevista en el art. 32.1 II, LPI. Hay que advertir, sin embargo, que los editores de periódicos han considerado que son ellos los titulares de la facultad de oposición. Desde el mismo día de entrada en vigor de la Ley 23/06, los editores vienen incluyendo en sus publicaciones un aviso en el que manifiestan públicamente su oposición a la realización de recopilaciones periódicas bajo la forma de press clipping 53. Una advertencia análoga figura en los periódicos 52

Ciertamente, la STS, 13/5/02, mencionada en una nota precedente, afirmó que los derechos del editor del periódico comprenden no sólo “la totalidad de tal obra colectiva”, sino también los “aspectos parciales de la misma”, es decir, las aportaciones singulares que integran la obra colectiva. Sin embargo, semejante afirmación fue realizada por el Tribunal Supremo en relación con las “ofertas laborales” del periódico, y no respecto de artículos periodísticos escritos por un autor identificado nominalmente. 53 Así por ejemplo, en todas las ediciones diarias del periódico El País se lee lo siguiente: “© Diario El País, S.L. En virtud de lo dispuesto en los arts. 8º y 32.1, párr. 2º, de la Ley de Propiedad Intelectual, quedan expresamente prohibidas la reproducción, la distribución y la comunicación pública, incluida su modalidad de puesta a disposición, de la totalidad o parte de los contenidos de esta publicación, con fines comerciales en cualquier soporte y por cualquier medio técnico, sin la autorización de Diario El País, S.L.”. Y en el periódico La Vanguardia figura la siguiente leyenda: “© La Vanguardia Ediciones, S.L. Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni registrada en, o transmitida por, un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electrónico, por fotocopia, o por cualquier otro, sin el permiso por escrito de la empresa editora. A efectos de lo previsto en el art. 32.1 del Texto Refundido de la LPI, La Vanguardia Ediciones, S.L. se opone expresamente a la utilización de cualesquiera contenidos de este diario con la finalidad de realizar reseñas o revistas de prensa con fines comerciales (press clipping) sin contar con la previa autorización de La Vanguardia Ediciones, S.L.”.

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digitales 54 . Partiendo de esta premisa, los editores han interpuesto algunas demandas contra empresas de press clipping, tratando de impedir el ejercicio de su actividad dado que existiría una oposición expresa por parte de dichos editores. Por las razones que he indicado con anterioridad, creo que estas demandas no son fundadas —al menos en este concreto aspecto— porque, en realidad, no hay una oposición formulada por quien tiene legitimación para hacerlo (el autor de los artículos reproducidos). h.3) La oposición del autor a la inclusión de su artículo periodístico en una recopilación de artículos que consista básicamente en su mera reproducción ha de ser expresa. Se trata de un requisito exigido, por dos veces, en el art. 32.1 II, LPI. No es válida la oposición tácita, aunque sí la realizada por medio de actos concluyentes de los cuales quepa inferir la inequívoca voluntad del autor de prohibir la reproducción de su artículo. Salvo la exigencia de que sea expresa, la ley no impone ninguna

Así, por ejemplo, en la edición digital del periódico El Mundo, que se encuentra en la dirección “elmundo.es”, se lee lo siguiente: “Asimismo está prohibido modificar, copiar, reutilizar, explotar, reproducir, comunicar públicamente, hacer segundas o posteriores publicaciones, cargar archivos, enviar por correo, transmitir, usar, tratar o distribuir de cualquier forma la totalidad o parte de los contenidos incluidos en el elmundo.es para propósitos públicos o comerciales, si no se cuenta con la autorización expresa y por escrito de Mundinteractivos o, en su caso, del titular de los derechos a que corresponda. En particular, Mundinteractivos se opone de manera expresa a que la reproducción de sus páginas pueda ser considerada una cita en los términos previstos en el art. 32, 1º párr. 2º, de la Ley de Propiedad Intelectual” (véase [http:/ /www.elmundo.es/privacidad/avisolegal.html]. Y en la edición digital del periódico Abc, accesible en “abc.es”, figura esta advertencia: “Copyright © Diario ABC. S.L., Madrid, 2006. Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproducción, distribución, comunicación pública y utilización, total o parcial, de los contenidos de esta web, en cualquier forma o modalidad, sin previa, expresa y escrita autorización, incluyendo, en particular, su mera reproducción y/o puesta a disposición como resúmenes, reseñas o revistas de prensa con fines comerciales o directa o indirectamente lucrativos, a la que se manifiesta oposición expresa”.

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forma particular para la oposición. Una sencilla forma de oposición expresa sería la utilización del símbolo © en el artículo en cuestión. También es válida cualquier otra fórmula que sirva para manifestar la oposición del autor (p. ej., la locución “Todos los derechos reservados”, o una expresión más explícita como “El autor se opone a la inclusión de su artículo en recopilaciones de press clipping”, u otra análoga). i) En el supuesto de que el autor no haya formulado oposición a la reproducción de su obra en una recopilación de artículos que consista básicamente en su mera reproducción, “tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa” (art. 32.1 II, LPI). Una remuneración análoga (“la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa”) se reconoce a los autores de los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social y que son reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase (cfr. art. 33.1, LPI)55. Este derecho de remuneración no está contemplado en la letra d) del art. 5.3 de la Directiva 2001/29, pero las leyes internas pueden establecerlo (cfr. considerandos trigésimo quinto y trigésimo sexto de la Directiva). El acreedor de la remuneración equitativa es el autor, no el editor. Las mismas razones que antes se expusieron para de55 Los autores de artículos periodísticos, en cambio, no tienen derecho a percibir la compensación equitativa por copia privada del art. 25, LPI. La STS, Sala 3ª, 10/2/97 (RJ, 1997, 1557) justificó la exclusión de los periodistas de la condición de acreedores de ese derecho argumentando que, “en razón de los hábitos de los consumidores y lectores de los periódicos de la prensa diaria, no existe una costumbre extendida de realizar copias privadas de dichas obras, razón por la cual no se produce un perjuicio (o, al menos, un perjuicio significativo) a los titulares de derechos sobre dichas obras”. Se trata de la idea que más tarde quedaría reflejada en el considerando trigésimo quinto de la Directiva 2001/29: “Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago” de la compensación equitativa por copia privada. En todo caso, sería interesante comprobar si la expansión de las nuevas tecnologías no ha modificado esos hábitos de los consumidores.

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fender que la facultad de oposición corresponde al autor, y no al editor, pueden ser aquí invocadas para sostener que, en caso de no oposición, es aquél, y no éste, quien tiene derecho a percibir la remuneración. De hecho, puesto que la otra cara de la no oposición es la percepción de una remuneración equitativa, es lógico que el titular de ambos derechos deba ser la misma persona: el autor de los artículos periodísticos objeto de reproducción56. El deudor de la remuneración equitativa es la persona que realiza las recopilaciones de artículos periodísticos en las que se incluye el artículo del autor acreedor. El derecho de remuneración equitativa que corresponde a los autores no es de gestión colectiva obligatoria, a diferencia de lo que sucede en el § 49 (1) de la UrhG 57 . 56 Ésa es la razón por la que, según informaciones recogidas por los medios de comunicación, determinadas empresas de press clipping han celebrado en febrero de 2007 un acuerdo con la Federación de Asociaciones de Periodistas de España (FAPE), en virtud del cual aquéllas pagan a ésta una cantidad de 0’04 • por cada artículo reproducido en el ejercicio de su actividad de press clipping. Sobre la FAPE pesará la carga de distribuir las cantidades recibidas entre los autores, debidamente individualizados, cuyos artículos hayan sido reproducidos por las empresas de press clipping. Pero algunas otras empresas de ese mismo sector han firmado un acuerdo análogo con la Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE), que sería quien recibiría la remuneración. La entidad de gestión Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) gestiona colectivamente los derechos de propiedad intelectual de carácter patrimonial de autores, editores y demás derechohabientes de obras impresas o susceptibles de serlo, divulgadas tanto en formato analógico como digital, en soporte papel, electrónico o cualquier otro y cualquiera que sea la forma en que se presenten para su explotación, y en particular las que se presentan, entre otras formas posibles, como “publicaciones periódicas, es decir, diarios, semanarios, revistas, boletines u otros documentos editados a intervalos regulares o irregulares, en serie continua, con un mismo título y una numeración consecutiva o que estén fechados [art. 4.1.A) de los Estatutos de CEDRO”, disponible en [http://www.cedro.org/Files/Estatutos2007.pdf]. En virtud de esta previsión estatutaria, es claro que CEDRO tiene legitimación para percibir la remuneración equitativa de los periodistas que le hayan confiado la gestión de sus derechos. 57 Precisamente esa circunstancia es la que ha permitido la firma de los acuerdos mencionados en la nota anterior, en virtud de los cuales el pago de la

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j) Una cuestión compleja es la que se refiere a la disponibilidad (transmisibilidad) de la facultad de oposición y, en su caso, de la remuneración equitativa. La LPI no ha establecido su carácter indisponible, por lo que, en aplicación de las reglas generales de Derecho civil (cfr. art. 1112, Cód. Civil), habría que pronunciarse en favor del carácter disponible de esos derechos. Cuando la LPI ha querido que determinados derechos, particularmente de remuneración, sean intransmisibles, lo ha establecido así de manera expresa (v. gr., arts. 24.3 y 90.6, LPI), por lo que la ausencia de una declaración de la Ley en ese sentido en relación con el derecho de remuneración equitativa del artículo 31.2 II, LPI, constituye un argumento favorable a su carácter transmisible. La cesión de la facultad de oposición habrá de ajustarse a las exigencias imperativas de los arts. 43 y siguientes de la LPI, incluida como es lógico la remuneración del autor cedente. La cesión de la facultad de oposición no significa de suyo la del derecho de remuneración, dado que se trata de modalidades de explotación diferentes (art. 43.1, LPI). De hecho, lo más razonable sería que el derecho de remuneración equitativa del art. 32.1 II, LPI, fuera declarado legalmente indisponible, pues se trata de la única manera de garantizar sus ingresos frente a la actividad de press clipping. Con todo, la perspectiva de análisis que se acaba de hacer acerca de la disponibilidad de la facultad de oposición y del derecho de remuneración equitativa, realizada desde la perspectiva de la normativa sobre derecho de autor, debe ser completada con las leyes laborales en aquellos supuestos en que el autor es un trabajador asalariado. A este respecto, el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95, del 24 de marzo, establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposicio-

remuneración equitativa por las empresas de press clipping no se hace a CEDRO, sino a una Federación (la FAPE) que agrupa a los acreedores.

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nes legales de derecho necesario”, ni tampoco “de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. Resultaría necesario un detenido estudio de la interpretación hecha por los tribunales laborales de este art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores para decidir si la facultad de oposición y/o el derecho de remuneración equitativa son de aquellos que, por aplicación de la normativa laboral, no puede ser objeto de disposición por su titular. Si la respuesta es negativa y en el contrato de trabajo el autor cede al editor la facultad de oposición, dicha cesión debe reputarse válida siempre que se haga por escrito (art. 51.1, LPI) y cumpla los requisitos generales que a toda cesión imponen los arts. 43 y ss., LPI. k) El art. 51.2, LPI, sobre transmisión de los derechos del autor asalariado, no puede ser invocado por los editores para considerarse investidos de la facultad de oposición y, en su caso, del derecho de remuneración que corresponden a los autores asalariados. Según dicho precepto: A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral.

Como puede apreciarse, la cesión presunta que este precepto establece no es global, ni comprende la totalidad de los derechos del autor sobre la obra creada en el marco de una relación laboral, sino que su alcance se limita a lo que sea necesario “para el ejercicio de la actividad habitual del empresario”. En el caso que nos ocupa, la actividad habitual del editor de prensa es la elaboración de periódicos diarios, y no la realización de recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción. Por consiguiente, para garantizar el ejercicio de su “actividad habitual”, el editor de periódicos no necesita ser titular del derecho de oposición y, en su caso, del derecho de remuneración equitativa, sino tener la

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posibilidad de reproducir el artículo en el diario, distribuirlo y comunicarlo públicamente. La jurisprudencia de los tribunales se inclina también en una dirección similar, considerando que cuando el resultado del contrato de trabajo es una obra protegida por un derecho de autor, “la cesión de dicho resultado no tiene por qué abarcar a la integridad de los derechos de propiedad intelectual, sino sólo a los principales o más relevantes”58. Es decir, a aquellos que son indispensables para el ejercicio por el empresario de su “actividad habitual”. Por otro lado, los convenios colectivos celebrados entre la asociación empresarial de los editores de prensa (AEDE) y los sindicatos de los autores (periodistas) asalariados no alteran la conclusión que se acaba de sentar, dado que no contienen ninguna previsión acerca de la cesión al editor de los derechos de propiedad intelectual de los trabajadores59. No obstante, en las negociaciones para la celebración del III Convenio Colectivo Estatal del Sector de Prensa Diaria, actualmente en curso, los

58 En esos términos se pronuncia la STS, Sala 4ª, 31/3/97 (RJ, 1997, 3578). Las palabras entrecomilladas en el texto han hecho fortuna y se repiten en otras sentencias dictadas por los tribunales laborales, tales como las Sentencias de los SSTSJ de Baleares, 28/11/06 (AS, 2007, 701) y de Canarias, 16/3/05 (AS, 2006, 1671). 59 Véanse, en este sentido, el I Convenio Colectivo Estatal del Sector de Prensa Diaria (BOE, nº 226, 20/9/01), cuya aplicación se extendió posteriormente al Sector de Agencias de Noticias (BOE, nº 308, 25/12/02), y el II Convenio Colectivo Estatal del Sector de Prensa Diaria (BOE, nº 174, 22/7/05), así como el Convenio Colectivo Nacional de Prensa no Diaria (BOE, nº 137, 8/6/00). También carecen de cualquier previsión sobre cesión de derechos de propiedad intelectual los convenios colectivos sectoriales de algunas empresas editoras. Véanse, a modo de ejemplo, el II Convenio Colectivo de La Vanguardia Ediciones, S.L. (BOE, nº 4, 4/1/02) y el XVIII Convenio Colectivo de Diario El País, S.L. (BOE, nº 130, 1/6/05). El silencio sobre esta materia se mantiene incluso en los convenios celebrados tras la entrada en vigor de la Ley 23/06, como, p. ej., el Convenio Colectivo de la Agencia EFE, S.A. (BOE, nº 254, 24/10/06) o el III Convenio Colectivo del Diario ABC, S.L. (BOE, nº 275, 17/11/06). Para mayor información sobre los convenios colectivos relativos a la prensa, véase [http://www.fesp.org/documentos2.php?id=8].

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derechos de autor de los periodistas parece que son un tema de discusión entre los editores y los sindicatos60. También habrá que tomar en consideración los Estatutos de Redacción de los medios de comunicación escritos, puesto que algunos de ellos incluyen una previsión acerca de la cesión de los derechos de propiedad intelectual61. l) El autor puede renunciar a su facultad de oposición y al derecho de remuneración equitativa, siempre que lo haga de manera clara, inequívoca y consciente62. El único límite de dicha renuncia es que no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros (art. 6.2, Cód. Civil). La práctica ofrece ya algunos ejemplos de autores de artículos periodísticos que han manifestado públicamente su renuncia a esos derechos63.

Véase la noticia, fechada el 11/10/07, que figura en [http://www.blogs. periodistadigital.com/dircom.php/2007/10/11 la_patronal_de_editores_ de_espa na_se_nie_1]. 61 A modo de ejemplo, cfr. el Estatuto de Redacción de la Agencia de Noticias EFE, disponible en [http://www.efe.com/FicherosDocumentosEFE/Esta tuto.pdf], de marzo de 2006, cuyo apart. 24 establece que “los profesionales de EFE tienen derecho a la propiedad intelectual del producto de su trabajo, cuyos derechos de explotación ceden a la empresa a cambio de sus emolumentos”. El Estatuto de Redacción de la Agencia EFE aparece publicado en el BOE juntamente con el Convenio Colectivo de la Agencia EFE, S.A., citado en la nota 59. 62 Me refiero a la renuncia abdicativa pura. Si se trata de una renuncia traslativa, en realidad lo que hay es una cesión a tercero, ya estudiada con anterioridad. 63 Cfr. C HINCHETRU , J. A., “La SGAE de los periodistas”, disponible en [http://www.libertaddigital.com/index.php?action=desaopi&cpn=37164]. Este artículo termina con la siguiente nota: “El autor autoriza a todo aquel que quiera hacerlo, incluidas las empresas de press clipping, a reproducir este artículo, con la condición de que se cite a Libertad Digital como sitio original de publicación. Además, niega a la FAPE o cualquier otra entidad la autoridad para cobrar a las citadas compañías o cualquier otra persona o entidad por dichas reproducciones”. Otros artículos publicados en ese mismo medio digital, escritos por otros autores, aparecen con esta misma nota.

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5. Conclusiones XVII. La actividad de press clipping se encuentra sometida actualmente en España a una notable incertidumbre jurídica, provocada por la reforma del art. 32.1 II, LPI por la Ley 23/06, del 7 de julio, y por las diversas interpretaciones que sobre dicho precepto han mantenido los tres grupos de interesados afectados por dicha actividad (los editores de periódicos, las empresas de press clipping y los autores de artículos periodísticos). Estas dudas quedarán disipadas cuando terminen los procesos actualmente en curso interpuestos por los editores contra dichas empresas. Sea cual sea el resultado de dichos procesos, se puede afirmar que la posición de los editores ha quedado debilitada tras la Ley 23/06. Por un lado, la redacción del proyecto de ley, muy favorable a sus intereses, fue modificada a lo largo de la tramitación parlamentaria. Por otro, la nueva redacción del art. 32.1 II, LPI, presta más cobertura a la actividad de press clipping que la antigua redacción del precepto, bajo la cual la opinión más segura era que dicha actividad no estaba amparada por el derecho de cita. Desde la perspectiva de los intereses de los editores, hubiera sido sin duda preferible que el art. 32.1 II, LPI, conservara la redacción que tenía antes de la Ley 23/06.

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III. TRANSFORMACIONES DEL DERECHO. EMERGENCIA Y CRISIS DE LOS PARADIGMAS DEL DERECHO MODERNO Mario F. Federici*

* Profesor Titular en la Cátedra de Filosofía del Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Museo Social Argentino.

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1. Introducción Estado y Derecho son conceptos distintos que se refieren a realidades también diferentes, aunque esto no signifique que no tengan nada que ver entre ellas. Aun distinguiéndose, se trata de conceptos que son consustanciales uno del otro, al menos en el Estado democrático contemporáneo. Precisamente, el Estado moderno se consolida en el siglo XIX como realidad institucionalizada regida mediante el Derecho. En consecuencia, aun tratándose de dos realidades diferentes, ellas están relacionadas y son también concomitantes e interdependientes. Uno y otro son inimaginables sin una existencia simultánea y recíproca. En consecuencia, si reconocemos las profundas transformaciones que están impactando sobre el Estado contemporáneo, aquella relación confirma el influjo que pueden tener sus transformaciones actuales sobre la concepción misma del fenómeno jurídico y viceversa. Efectivamente, la inserción del Estado en una realidad global interdependiente que incluye, permanentemente, nuevas dimensiones de la vida humana que abarcan tanto el proceso de reconfiguración de su papel, estructura y funciones como la progresiva indeterminación de la distinción entre lo público y lo

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privado; la disolución de las fronteras políticas y los movimientos culturales transversales que influyen en los sentimientos nacionales; los cambios socioculturales que operan sobre las formas de organizar y hacer política, y tantos otros, son todos fenómenos que repercuten sobre el Derecho y que, además, se manifiestan mediante expresiones jurídicas. Por lo tanto, no sorprende que las transformaciones en el funcionamiento y en las instituciones del Estado moderno se correspondan también con transformaciones en el Derecho, en la medida que es el elemento mediante el cual se articula el funcionamiento estatal; en este sentido, si la emergencia del Derecho moderno fue progresivamente desplazando a otros ordenamientos jurídicos tradicionales premodernos, ahora parece estar bajo la presión de la emergencia de un nuevo Derecho que estaría reflejando las mencionadas transformaciones actuales del Estado. La evidencia de este “nuevo” Derecho, aunque no siempre aparece explícita, se puede descubrir en las expresiones que se refieren a la emergencia de un Derecho flexible, alternativo, soft, etc., que en conjunto configuran cambios importantes en los paradigmas del mundo jurídico. En este trabajo no se pretende analizar ese nuevo Derecho y sus diversas manifestaciones, sino solamente registrarlas y señalar el proceso de transformación del Derecho que para muchos se presenta también como una crisis. En dicho marco, si el Derecho es una dimensión del Estado y la sociedad moderna, que se sustenta en los valores subyacentes de la modernidad, es posible sostener que las transformaciones referidas a la llamada “crisis de la modernidad” tienen un impacto sobre los valores y fundamentos jurídicos en los que se sustenta el Derecho y el Estado moderno. Desde esta visión, la denominada “transformación y crisis del Estado” se presenta también como una transformación y crisis del Derecho. El problema enunciado puede comprenderse con claridad si se tiene en cuenta que el Estado de Derecho es una estructura institucional que se apoya sobre los pilares levantados por la

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modernidad. Es decir, la afirmación de la supremacía de la racionalidad sobre las tradiciones, por un lado, y el establecimiento de las garantías de los derechos individuales y la libertad frente al poder estatal, por el otro. De esta manera, las atribuciones del Estado son limitadas mediante el Derecho, y el individuo es reconocido como la fuente del sentido jurídico del Derecho centrado en la persona humana. En el milenio pasado, las sociedades percibieron que los paradigmas de la modernidad se estaban resquebrajando; en la actualidad, esa percepción se reconfirma y constata que la juridización del Estado y la racionalidad del Derecho, como caracteres de la modernidad política y jurídica, están alterados u omitidos. En un escenario de profundas transformaciones globales, el Estado y el Derecho parecen encontrar cada vez más dificultades para sostener las promesas de la modernidad; ello se traduce en un profundo sentimiento de insatisfacción e inseguridad de las sociedades actuales acerca del desempeño efectivo del Derecho y el Estado, en el marco de lo que algunos señalan como el desplazamiento de los fundamentos de la modernidad. ¿Cuáles son estos desplazamientos, y qué desafíos plantean a la autoridad del Derecho? Lo que sigue intenta reflexionar sobre estos interrogantes, aunque sin la pretensión de darles respuestas, sino, más bien, identificar algunas pistas para el debate. 2. Racionalidad y personalización del Derecho moderno La modernidad se construye sobre la supremacía de la razón y el reconocimiento de la persona humana como el centro del sentido político y jurídico del Estado. Sobre estos pilares fundacionales emerge la idea del Estado de Derecho como expresión político-jurídica de esa racionalidad y de esa centralidad expresada en la consideración de los derechos humanos. En esta parte se abordará el análisis de estos fundamentos originarios de

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la modernidad jurídica para luego, en la segunda parte, identificar las transformaciones que los están alterando. 2.1. El Derecho como expresión de racionalidad Completada la etapa inicial de concentración del poder y construcción de la soberanía, el desarrollo del Estado moderno se manifiesta en el tránsito de un doble proceso de racionalización jurídica. Por un lado, el Derecho se independiza de las fuentes tradicionales premodernas y, por otro, se formaliza mediante la institucionalización de su expresión normativa. Su afirmación material comenzará con el inicio del proceso de articulación del Derecho con la democracia. La consolidación y reproducción de este modelo conduce a la subordinación del poder al Derecho y a la supremacía del orden jurídico estatal sobre todos los demás ordenamientos. En este sentido, el proceso de racionalización del Derecho se manifiesta a través de un doble fenómeno de juridificación del Estado y estatalización del Derecho. Ambos son concomitantes y convergentes. Ese modelo de racionalidad político-jurídico se afirma y reproduce en la medida en que la autoridad estatal se establece y manifiesta institucionalmente, y se definen orgánicamente las competencias para imponer a la sociedad normas obligatorias de carácter general y abstracto. Este proceso de racionalización conduce a la conformación del Estado de Derecho moderno. ¿Cuáles son las claves para comprenderlo? 2.1.1. El desplazamiento de las fuentes premodernas El carácter racional del Derecho moderno aparece, en primer término, con el desarrollo de la filosofía moderna y se impone sobre los presupuestos normativos tradicionales anclados en las tradiciones y creencias religiosas. Estas fuentes premo-

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dernas son desplazadas en forma progresiva, y la consolidación del Estado moderno impone definitivamente un Derecho cuya producción y aplicación deriva exclusivamente de la hegemonía política estatal. La estatalidad del Derecho se manifiesta mediante el monopolio de la producción y aplicación del Derecho por el Estado, que aportará racionalidad en términos de unidad, institucionalización y cohesión del ordenamiento jurídico.

2.1.2. La institucionalización de la legalidad El proceso de racionalización del Derecho se profundiza en la medida en que el Estado moderno se consolida institucionalmente. En ese proceso será fundamental la aplicación de criterios de distribución de competencias, por los cuales se atribuye la producción del Derecho a órganos legislativos especializados y exclusivos en sancionar leyes generales que se imponen obligatoriamente a todos los miembros de la sociedad política. Ésta es considerada, a su vez, un cuerpo colectivo, y los individuos que la integran son miembros abstractos de ese cuerpo y, en tal carácter, destinatarios de las normas emitidas por aquellos órganos estatales que los representan. La existencia de un órgano especializado en la producción legislativa aparece como una respuesta racional para garantizar la igualdad jurídica e impedir la arbitrariedad política en el ejercicio de dicha competencia, estableciendo normas obligatorias, ciertas, fijas e iguales para todos. Paralelamente, la aplicación de tales normas se garantiza mediante la intervención de los órganos que ejercen específicamente el monopolio del poder coactivo del Estado. De esa manera, el Estado moderno se transforma en Estado de Derecho, en la medida en que las formas tradicionales del poder se despersonalizan y estructuran institucionalmente, al mismo tiempo que se subordinan progresivamente al poder legal. En este marco, la legitimidad del Estado y de su funcio-

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namiento dependerá de su legalidad, entendida como la concordancia entre la acción estatal y la norma regulatoria sancionada por la autoridad competente. En consecuencia, el poder se racionaliza y despersonaliza mediante el Derecho, y ello significa un proceso de juridización del Estado que se verifica concomitantemente a la estatalización de la producción del Derecho mencionada precedentemente. Estas transformaciones estructurales en el proceso de producción, aplicación y alcance del Derecho permiten consolidar la institucionalidad y racionalidad jurídica modernas, que se fortalecerán ulteriormente mediante la sistematización normativa, la generalización respecto de sus destinatarios, la abstracción de su formulación, y la institucionalización y estabilidad del ordenamiento. La sistematización del Derecho se alcanza mediante la existencia de un conjunto de normas vinculadas por relaciones lógicas y necesarias que le confieren validez, claridad y certeza. La generalización respecto de sus destinatarios garantiza la igualdad de su aplicación, al considerar a todos los miembros de la sociedad como un conjunto colectivo. La igualdad de la ley se reconfirma mediante la formulación abstracta de las normas respecto de las acciones, que prevén y permiten resolver los casos específicos sin recurrir al arbitrio de normas particulares. La estabilidad del ordenamiento viene dada por la necesidad de seguir los procedimientos formales requeridos para la sanción de las leyes, que aseguran su vigencia mientras esos procedimientos no la excluyan del plexo jurídico, de manera que cada uno de los miembros de la sociedad estatal pueda anticipar las consecuencias de sus actos. De esta manera, la ley, como norma general, abstracta e impuesta por el Estado, aparece como la máxima expresión de racionalidad jurídica y constituye el elemento de información fundamental para los miembros de una sociedad política a quienes les indica que son parte de un conjunto donde cada uno tiene su lugar bajo su tutela y la garantía del Estado de Derecho.

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2.1.3. La instalación del ideal democrático Además del desplazamiento de las fuentes tradicionales y de la institucionalización de la legalidad, la racionalidad del Derecho moderno tiene también un fundamento ideológico en el sistema de creencias sobre el cual se sustenta la autoridad de la ley. Efectivamente, la ley es ahora reconocida como la fuente esencial de la propia autoridad del Estado, y este reconocimiento no es solamente el resultado de un acto de poder estatal, sino de la instalación y creencia en el ideal democrático, que la considera como la expresión de la voluntad colectiva y soberana de la Nación y en donde cada uno de sus miembros puede reconocerse formando parte. En esta lógica se inscribe la soberanía del pueblo como potestad democrática en la que cada ciudadano concurre a la formación del poder político, siendo parte de un conjunto colectivo representado en los órganos políticos y cuya voluntad expresa el consenso básico de la sociedad nacional. En ese sentido, el momento democrático se transforma en el punto más elevado de la expresión teórica de racionalidad del Derecho al constituirse en el punto de convergencia del ordenamiento jurídico con la voluntad de la Nación. Esta fuerza del ideal democrático se proyecta e inviste a la ley de un aura de racionalidad jurídica trascendente del poder mismo que la produce y aplica. Precisamente, en esta racionalidad y trascendencia reside la verdadera fuerza de la ley en la modernidad, y sobre la cual se fundamenta la obediencia que le reclama a la sociedad. De esta forma, el Derecho aparece como la expresión misma de la razón, y con ese carácter la legalidad se constituye en un fundamento trascendente de racionalidad y legitimidad del Estado moderno, en el sentido de que trasciende al poder mismo del Estado.

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2.2. El individuo como titular de derechos subjetivos Entendida la racionalidad del Derecho y el principio de legalidad como expresión fundamental de esa razón, el planteo teórico sobre el fundamento de la obligación al Derecho se puede abordar a partir de varias doctrinas que, en general, convergen en alguna de las dos visiones tradicionales: a) el Derecho es un fenómeno subsumido en el poder estatal, y b) el Derecho tiene un fundamento autónomo y trascendente al poder estatal. En el primer caso, la teoría conduce a una concepción objetiva del Derecho entendido como un fenómeno creado por un acto de autoridad estatal. En consecuencia, el Derecho es una construcción que tiene como fuente la voluntad del Estado. Desde esta visión, se puede sostener, incluso, que el Derecho y el Estado son dos expresiones referidas al mismo objeto. En el segundo caso, el Derecho se sustenta en una concepción axiológica que valoriza la persona humana reconociéndola en tal carácter como titular de derechos subjetivos, con autonomía del Estado o de sus actos autoritativos. En este caso, el Derecho tiene un fundamento que trasciende cualquier voluntad política.

2.2.1. Las raíces históricas de la filosofía jurídica moderna Cabría interrogarse ahora sobre los fundamentos de la subordinación del poder político al orden jurídico en la modernidad. En otras palabras, cuáles son los fundamentos teóricos sobre los que se sustenta racionalmente la supremacía del Derecho sobre el poder político. La respuesta a este interrogante viene desde la teoría del Derecho Natural, que afirma su jerarquía frente a cualquier vo-

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luntad o construcción histórica estatal. Aunque las raíces teóricas sean anteriores, con la modernidad el Derecho aparece como una fuente heterónoma de autoridad y sentido de los actos estatales cuyos límites están dados, precisamente, por el Derecho y el reconocimiento que hace de los derechos de las personas. Efectivamente, la personalización del Derecho, que enfatiza el reconocimiento de los derechos subjetivos, está vinculada al iusnaturalismo. En ese marco teórico se afirma que las personas detentan derechos en cuanto seres humanos, y que el Estado debe garantizarlos no en razón de un acto autónomo de autoridad ni en razón de la exclusividad de sus potestades coactivas, sino en razón de que tales derechos lo preceden y por ello lo vinculan y subordinan. En ese sentido, se habla de derechos naturales e imprescriptibles cuyo reconocimiento prevalece frente a cualquier voluntad estatal en contrario. Este núcleo teórico informa sobre la existencia de derechos naturales que los seres humanos poseen por ser tales. Esta fuente iusnaturalista es reconocida por el constitucionalismo moderno, que la consagra ulteriormente en forma explícita como derechos humanos en sus declaraciones fundacionales del siglo XVIII, y que en la segunda mitad del siglo XX son plenamente receptados a través de las normas del Derecho Internacional. Los orígenes de la teoría del Derecho Natural se pueden encontrar en la Antigüedad en la filosofía estoica, que sostenía que los principios de justicia están en la naturaleza en general. En Roma, Cicerón se refiere explícitamente al ius naturale, afirmando que no puede ser contrariado por la ley humana. En la Edad Media, Tomás de Aquino revisa el pensamiento dikelógico de Aristóteles, y sostiene que la ley humana es la sancionada por el gobernante, pero que éste está obligado por la ley justa, cuya razón se encuentra en la ley natural, y su desconocimiento transforma al gobernante en tirano frente a quien los súbditos tienen el derecho de resistirse. La teoría de los derechos individuales que se desarrolla con la modernidad, tiene sus raíces en los principios del Derecho

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Natural. En ese sentido, admite que los individuos tienen derechos innatos en razón de su condición de seres humanos y frente a ellos el Estado no puede contrariarlos, ya que constituyen los límites de su propia justificación. En consecuencia, la idea moderna del Estado afirma que los derechos humanos preceden a cualquier sociedad política y ésta se justifica no para crearlos mediante la legislación, sino para protegerlos y hacerlos efectivos. Por lo tanto, los derechos humanos no dependen de ninguna potestad histórica, sino que son inherentes a la existencia misma del hombre como tal. 2.2.2. El reconocimiento de los derechos fundamentales Sobre las bases del iusnaturalismo descriptas se consagra la idea de que las personas son titulares de derechos frente al Estado, como un carácter fundamental del pensamiento jurídico moderno. Ella constituye una clara expresión del ideal de justicia instalado en el pensamiento moderno, más allá de que sus orígenes pueden retrotraerse en la historia de las ideas. Esta visión personalista se proyecta y refleja en la organización social y política del Estado, que queda determinado por el sentido humanista que se atribuye a su existencia y a la justificación de sus actos. En consecuencia, la racionalidad jurídica actúa también como vector de racionalidad social y política del Estado. En este marco, el funcionamiento del Estado queda determinado por el Derecho desde que le impone el deber de respetar y proteger los derechos humanos. De esta forma, los derechos humanos aparecen fuera de cualquier voluntad estatal autónoma y pertenecen a una esfera axiológica de afirmación de la supremacía del ser humano, sustentada en la humanitas del Derecho entendida como racionalidad de la idea de naturaleza humana. A partir de ella, es posible concebir también racionalmente la idea de supremacía del Derecho justo y la obligación del Estado de sancionarlo y hacerlo cumplir efectivamente mediante las normas positivas. És-

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tas constituyen, de esa forma, la expresión formal del ideal jurídico y lo objetivizan explícitamente para garantizar su vigencia en la realidad empírica. Estos principios de teoría del Estado están enunciados en la Declaración de Virginia, norteamericana, y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, francesa. En la primera se afirma que todos los hombres son libres e iguales por naturaleza y tienen derechos inherentes a su condición de seres humanos, de los cuales no pueden ser despojados ni privados. en la segunda se enfatiza que el fin del Estado es la conservación de los derechos del hombre, reconocidos como naturales e imprescriptibles. Esta dimensión iusnaturalista es captada por el constitucionalismo moderno, que informa al poder político su sujeción y convergencia. En consecuencia, el concepto mismo de legitimidad constitucional se origina primariamente en esa subordinación, tutela y convergencia de la organización y ejercicio del poder estatal hacia la realización de los derechos humanos.

3. Crisis y desencantos jurídicos Hasta aquí se ha efectuado un análisis general de los caracteres fundamentales a partir de los cuales se construye el Derecho moderno. A grandes rasgos, se ha examinado cómo la sociedad política moderna se caracteriza por la subordinación de todos sus miembros a las reglas del Derecho, incluyendo a quienes ejercen el poder estatal. Además, esta relación entre el Derecho, el Estado y la sociedad tiene un carácter racional y un sentido finalista en la protección de los derechos humanos. Sin embargo, en la actualidad se puede constatar una generalizada insatisfacción de las sociedades contemporáneas respecto de las condiciones y expectativas inherentes al desempeño del Estado de Derecho democrático. Concurrentemente, los fundamentos de racionalidad y protección de las personas atri-

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buidos al Derecho parecen debilitarse frente a los procesos de transformación que lo desafían. 3.1. La crisis de racionalidad La racionalidad del Derecho y la supremacía y protección de los derechos humanos como los fundamentos explícitos del discurso jurídico y político, parecen encontrar dificultades de implementación que se reproducen alterando el sentido de esos pilares fundamentales de la modernidad jurídica; esas dificultades están asociadas a la creciente confusión entre Estado, Derecho y política. De la misma forma, la complejidad creciente de la realidad económica y social repercute en los replanteos frecuentes del rol del Estado y en las reiteradas transformaciones y reformas de su estructura y criterios de asignación de las competencias, que se traducen en una proliferación de centros de producción del Derecho que concluyen por banalizar la jerarquía de la legalidad. 3.1.1. La confusión del Estado y el Derecho El debilitamiento de los pilares del Derecho moderno obedece a causas complejas que, en general, pueden atribuirse a las transformaciones filosóficas y políticas que desafían las condiciones de funcionamiento del Estado de Derecho contemporáneo. De esta forma, ahora se habla de la aplicación creciente de un “nuevo” Derecho que, más que buscar encuadrar las conductas, persigue ciertos efectos económicos y sociales en el marco también de un “nuevo” Estado, que también moviliza recursos jurídicos y políticos para la ejecución de programas orientados hacia la reproducción de tales efectos e intereses. En ese marco, el Estado y el Derecho tienden a confundirse y a perder la identidad de una relación racional que les atribuyó

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la modernidad cuando los distinguió, consagrando la supremacía del segundo sobre el primero, con el fin de garantizar los valores que conducen a reconocer la centralidad del ser humano como fundamento y justificación de todo orden social y político. Como consecuencia, cada vez con mayor frecuencia se flexibilizan los principios de racionalidad jurídica sobre los que se funda el Derecho moderno, que ve así emerger un “nuevo” Derecho mayormente influido por el poder, la política y las circunstancias de una realidad cada vez más compleja e imprevista. La confusión contemporánea entre Derecho, política y Estado tiene un impacto inexorable sobre el Derecho moderno, que tiende a vaciarlo de los fundamentos de racionalidad en la medida que alteran las características de cohesión, sistematización, generalidad y previsibilidad e institucionalización del Derecho. Asimismo, la legalidad pierde el carácter trascendente que le atribuyó el pensamiento moderno y, en consecuencia, se transforma en un mero instrumento útil, sin sentido inherente, más allá del que le atribuyen deliberadamente los gobiernos a través de las estructuras de ejercicio del poder y formulación estratégica de sus programas y políticas. En ese escenario, el Derecho tiende a perder autonomía jurídica y jerarquía frente a la política y sus operadores, quienes en realidad se transforman en los operadores efectivos del Derecho. En consecuencia, el Derecho no es más percibido como la corporización institucional de la razón y el núcleo de una dimensión jurídica autónoma. Ello promueve su cuestionamiento crítico, en la medida en que se denuncia la degradación institucional causada por la manipulación y volatilidad del Derecho. De esta manera, la juridización del poder con la que se construye el Estado moderno experimenta desplazamientos hacia una creciente politización del Derecho, que repercute sobre su aplicación y altera su sentido. Todo ello pone bajo sospecha la vigencia efectiva de la finalidad del Estado de Derecho como modelo de garantía de los derechos humanos. En efecto, en la medida que se disuelve la autonomía de lo jurídico, el Derecho se debilita como garantía

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de los derechos, ya que las normas pierden autoridad frente a la discrecionalidad de los aparatos político-burocráticos, que son los que las aplican y operan en función de la eficacia de sus propios objetivos y finalidades políticas. Se debilita así el aporte originario de la modernidad mediante el proceso de despersonalización del poder, al alterarse el sentido de su institucionalización. 3.1.2. La banalización normativa Por otra parte, las manifestaciones de las transformaciones mencionadas pueden también constatarse en la profusión ininterrumpida de normas que se superponen, autoexcluyen e, incluso, se contradicen entre sí, cada vez con más frecuencia, afectando la unidad, cohesión y previsibilidad del Derecho. Ello se agrava, además, por las alteraciones en la estructura funcional y política del Estado, que tienden a banalizar el papel de la ley como fuente formal de derechos y deberes de las personas frente al avance de los reglamentos ejecutivos. En efecto, los decretos, resoluciones y hasta notas de los órganos de la Administración, se transforman en las referencias principales de regulación de las obligaciones de los ciudadanos y del ejercicio de las facultades de los poderes constituidos. Incluso, la misma Constitución pierde relevancia, en cierta forma, como referencia del sentido del orden jurídico y expresión de la supremacía del poder constituyente frente al progresivo crecimiento de la politización del proceso de interpretación reglamentaria e implementación administrativa del sentido constitucional de los actos estatales. Esa multiplicación de agentes productores de legalidad promueve la profusión desmesurada de normas que emanan de cada uno de tales centros productores. Ellas van a incorporarse al ordenamiento, aunque con problemas de articulación y cohesión entre sí, ya que frecuentemente son difíciles de armonizar en la medida en que plantean contradicciones que finalmente aceleran su desuso y pérdida de exigibilidad.

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La profusión normativa se traduce en una alteración en la formulación del Derecho, que impide mantener y aplicar los principios de generalización y sistematización del orden jurídico. En consecuencia, estos principios quedan desplazados y con ellos también la racionalidad que había instalado el pensamiento jurídico moderno. Por lo tanto, el ordenamiento se transforma en un conjunto de reglas especiales, sancionadas para dar respuestas a situaciones e intereses contingentes, con escasas pretensiones de permanencia temporal. Todo ello tiene consecuencias inevitables sobre el comportamiento de la sociedad, que se vuelve escéptica sobre la legitimidad de la autoridad para exigir el cumplimiento de las disposiciones establecidas mediante ese sistema de producción normativa. En la medida en que las normas se caracterizan, cada vez más, por ser formulaciones especiales vinculadas con intereses contingentes, la obsolescencia las afecta más tempranamente, y con ella también se ve alterada la estabilidad y previsibilidad del Derecho a causa de las condiciones ambientales impuestas por las urgencias, las cuales parecen remitirse a mecanismos autónomos de autorreproducción sin solución de continuidad. En efecto, las emergencias dan origen a la sanción de normas que reproducen situaciones de emergencia, dando lugar, a su vez, a relaciones y dinámicas jurídicas especiales que promueven el desarrollo de un Derecho supletorio que se aplica y reproduce con carácter permanente, promoviendo su volatilidad e incerteza. Todo ello no es neutro, ya que en la medida en que las emergencias se reproducen, también se acrecienta la producción de normas excepcionales mediante las cuales se atribuyen discrecionalidades crecientes a los gobiernos, con los efectos restrictivos que ellas tienen sobre los derechos fundamentales. 3.2. El debilitamiento de la estatalidad y la democracia Las alteraciones del Derecho se pueden constatar, además, en el desplazamiento de la estatalidad y el debilitamiento de la

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creencia en el ideal democrático como certificación de la conformidad del Derecho con la razón. 3.2.1. El desplazamiento de la estatalidad En la medida en que la legitimidad del Estado pierde su sustento de pleno derecho y se desplaza hacia los compromisos estratégicos de la efectividad política y económica, la racionalidad del Estado deja de ser un presupuesto institucional para subordinarse a la lógica de la eficacia del gobierno, que se convierte en la condición de legitimidad y justificación del Derecho. Pero el paradigma de la eficacia política no se ajusta necesariamente con la racionalidad y legitimidad de la regulación por el Derecho, sino que se sustenta en la lógica de la realización de objetivos estratégicos y en la utilización, para ello, de los medios y recursos que el operador articula discrecionalmente según la oportunidad, conveniencia y disponibilidad. En estas lógicas diferentes tienen, a menudo, sus raíces las tensiones entre lo eficaz y lo legítimo. Por otra parte, los cambios mencionados más arriba se producen en el escenario de la globalización, donde aparecen nuevas formas y centros de poder que imponen regulaciones de un Derecho que influye cada vez más en la regulación estatal, e incluso con frecuencia la suplanta o determina en sus contenidos y sentido. En efecto, el Derecho estatal recibe el impacto frontal de la llamada “globalización” que impone sus propias reglas con autonomía de la voluntad estatal, en una realidad donde cada vez más espacios están fuera de su capacidad de intervención, dejando paso a un derecho extraestatal o supraestatal. La crisis de la estatalidad se completa, además, por la pérdida de su soberanía sobre el propio espacio económico, jurídico y cultural. Ello impide regular los flujos de capital y las decisiones de las grandes corporaciones, que movilizan sus recursos productivos y financieros en función de estrategias e intereses autónomos. La pérdida del control de las nuevas tecno-

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logías de comunicación impide, asimismo, al Estado construir un espacio moral y cultural de identidad nacional que refuerce su autoridad. La pérdida de supremacía jurídica debilita el valor normativo de la Constitución como referencia de unidad jurídica del Estado, al quedar subordinada al creciente avance de las normas y tribunales internacionales, multilaterales y supranacionales. Aunque cueste aceptarlo, la concepción moderna del Derecho como producto exclusivo del Estado está siendo desplazada cada vez más, y tiende a modificarse aceleradamente por el avance de estructuras normativas producidas y aplicadas fuera de los ámbitos estatales tradicionalmente reconocibles por el atributo de su soberanía. Este hecho obedece a dos causas fundamentales; por un lado está la cuestión del debilitamiento de la exclusividad estatal para ejercer su soberanía; por otro, la concurrencia de otros actores que ejercen porciones de autoridad tradicionalmente estatales, ya sea porque se las apropian, ya sea por que se las transfieren. Esta impotencia y retracción del Estado en su función legislativa y regulatoria pone en evidencia los desafíos de la globalización a la soberanía estatal, y muestra las limitaciones que le impone a la gobernabilidad.

3.2.2. El debilitamiento de la legalidad democrática La creencia en la ley como expresión de la voluntad general, se debilita en la misma medida en que la participación y representación democráticas son puestas en el banquillo de los acusados al constatarse la profundización de la grieta que separa en la práctica a los objetivos e intereses de los representantes electos, que se espera que actúen en nombre de la Nación, es decir, de los electores que la constituyen. Además, la crisis de los partidos políticos refuerza la convicción sobre las insuficiencias del sistema representativo para satisfacer las necesidades de las sociedades democráticas actuales.

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Por otra parte, el principio mayoritario deja de ser un mecanismo democrático de formación y reconocimiento del interés general, para transformarse en un instrumento autoritario de imposición de una voluntad dominante perteneciente a una expresión política parcial y circunstancial. Este desplazamiento confirma los temores sobre las posibilidades de aparición de dictaduras de la mayoría en el seno de los regímenes democráticos actuales, a partir de sus propios procedimientos formales cuando la cultura cívica, el respeto por las minorías y la moralidad política están ausentes. De esta manera, el gobierno de la mayoría se transforma en una expresión material alterada de la democracia, cuyos efectos sobre el principio de legalidad se manifiestan en el debilitamiento del control de razonabilidad de los actos del gobierno y, consecuentemente, de la idea del Derecho como elemento de limitación del poder, garantía de los derechos y realización del bien común. Todo ello repercute sobre la percepción del Derecho estatal, que pierde así el beneficio de la presunción de justicia y coherencia para presentarse, más bien, como el producto de unas relaciones de fuerza e intereses contingentes que pretenden imponerse al conjunto de la sociedad. Estas condiciones, con frecuencia, propician la emergencia de nuevas expresiones jurídicas que promueven el desarrollo de variados tipos de Derecho alternativo, producido por centros de creación normativa que a veces no están exentos de vinculaciones con intereses corporativos o parciales y no reúnen las condiciones de garantías suficientes para ejercer papeles legislativos orientados al bien común; por lo tanto, se presentan como nuevos desafíos para la democracia y el Derecho en el mundo actual. 4. Conclusiones En este trabajo se hizo referencia a las características de la modernidad como expresión de ciertos valores, distinguiendo entre ellos la racionalidad legal e institucional del Derecho y el Esta-

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do, la libertad individual y la protección de los derechos humanos. En ese marco se sostuvo que la crisis actual que afecta a los fundamentos de la modernidad repercute inevitablemente sobre los elementos en los que se sustenta el Derecho, es decir, en su concepción como expresión de la razón y en su aplicación como instrumento de protección de los derechos de las personas frente al Estado. Hay suficientes razones para confirmar la existencia de una crisis que afecta a los fundamentos del Derecho, y ella se relaciona con las transformaciones que se están produciendo en el Estado de Derecho contemporáneo. Desde lo jurídico, el debilitamiento de la racionalidad del Derecho se afirma que está asociado con el debilitamiento de la ley como fuente de los deberes y obligaciones de la sociedad y de la misma autoridad pública. Varios fenómenos concurren para que ello se produzca, y entre ellos se ha referido la proliferación inusitada de normas y centros de producción de legalidad formal y material, cuyas reglas son, con frecuencia, contradictorias y difíciles de armonizar, debilitando en consecuencia la unidad, coherencia y sistematización del orden jurídico. Incluso, a ello se suma la existencia y reproducción de poderes internacionales con atribuciones normativas y jurisdiccionales que tienen efectos vinculantes para los Estados, ya sean formales o de hecho, y desde perspectivas tanto jurídicas como políticas y económicas. Por otra parte, la ineficacia de los gobiernos y de los partidos políticos por causas relacionadas con la corrupción y con la existencia de intereses corporativos, ha provocado un profundo desprestigio de los políticos y la política, que se traduce en un profundo escepticismo de la sociedad que le impide reconocerse representada en las instituciones tradicionales de la democracia, y asumir las obligaciones legales como los deberes en los que se ven reflejados sus propios compromisos e intereses como miembros de la comunidad de la cual forman parte. Al quedar desplazado o agotado el sistema de creencias sobre el cual se construyó el modelo de juridicidad moderna, aparecen

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nuevas creencias e hipótesis posmodernas, que promueven la declinación del Derecho y la instalación de modelos de reglamentación social y política asistemáticos, inestables, desestructurados y orientados hacia lo singular, abandonando los paradigmas de racionalidad, cohesión y generalidad del sistema. Todo lo señalado se desarrolla en el escenario de una promoción de pensamientos y culturas nihilistas, que niegan la capacidad de la razón para identificar la existencia de valores universales y trascendentes, inherentes a la vida y finalidades de los seres humanos. Ello se traduce en un individualismo desmedido, donde las reglas de juego que se imponen son las del todo vale, que despoja al ser humano de las referencias morales y axiológicas de su propia humanitas como dimensión que lo trasciende en su mera individualidad. Las consideraciones precedentes no agotan las reflexiones y las perspectivas de análisis sobre las causas y los efectos de las transformaciones del Derecho moderno. En este sentido, han quedado aspectos importantes sin ser mencionados. En todo caso, este trabajo deja abierto el debate y el planteo de interrogantes acerca de si el Derecho tiene aún potencialidades para reconstituirse como el elemento promotor de una sociedad más solidaria. También queda abierto el debate sobre si el Derecho es capaz de constituirse en el elemento central para la construcción de un espacio moral de identidad colectiva que garantice el desarrollo y felicidad del conjunto de la sociedad. La clave de las respuestas a estos interrogantes se encuentra en los derechos humanos, desde una concepción del Derecho que trascienda el poder y evite su manipulación y alteración de sus garantías por la política.

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Los derechos humanos. Su origen en Roma

IV. LOS DERECHOS HUMANOS. SU ORIGEN EN ROMA José C. Costa*

* Profesor Titular en las cátedras de Derecho Romano, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, y Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador.

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I. El tema de los derechos humanos tiene importancia gravitante en el Derecho actual, y por dicha razón es oportuno referirse a su relación con el derecho romano, fundamentalmente porque me asiste la posibilidad de desmitificarlo. Cierta parte de la doctrina jurídica actual, no romanista, es proclive a afirmar que Roma y los derechos humanos no han compartido el mismo camino y, por el contrario, los romanos se destacaron en el incumplimiento de aquéllos1. Por cierto que la postura aludida se encuentra alejada del verdadero espíritu que el derecho romano nos enseña y lega en la temática de los derechos humanos. Precisamente, los juristas romanos han sido cultivadores de los derechos de la persona, claro que con la singularidad inherente al tiempo histórico que les tocó en turno protagonizar. II. El derecho romano, para su mejor comprensión y logro, debe ser estudiado e investigado teniendo en mira las siguientes dos premisas: a) como búsqueda e integración de aquellos marginados por el sistema jurídico mediante modos previstos en el

T RAVIESO , Juan A., Historia de los derechos humanos y garantías, Heliasta, Buenos Aires, 1998, p. 33.

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propio orden constitucional romano, y b) como defensa y equiparación del más débil dentro del orden legal vigente. En dicho sentido, la labor de los pretores y de los juristas clásicos es harto elocuente y fiel testigo de lo expuesto, como más adelante tendré oportunidad de profundizar. E incluso, adentrarnos en la investigación del derecho romano y su influencia en el mundo moderno respecto de los derechos humanos requiere la fina comprensión del mecanismo de elaboración jurídica de los jurisprudentes clásicos, quienes son elevados por el romanista italiano Schipani a la consideración de “fundadores del Derecho”2. Al respecto, sostiene este autor que “nuestro sistema jurídico se funda sobre el Derecho Romano común codificado por Justiniano y sus juristas. Este papel de los juristas es importante, y Justiniano lo reconoce, en toda su relevancia sustancial y formal, en el marco de la problemática de las fuentes de producción del Derecho” 3 . También añade que “los juristas son así fundadores, y por lo tanto, responsables de perseguir, con este método de evaluación de la experiencia y de discusión científica, la conformidad del Derecho a los objetivos de la justicia”4 . Además señala, fundándose en Pomponio5, que los juristas son “grandísimos hombres del pueblo romano que ha profesado la ciencia del derecho civil”6. En similar sentido, respecto de la importancia de los juristas clásicos como fundadores del Derecho, tenemos la opinión del romanista español D’Ors7. III. Efectuado el introito del tema, he de precisar al respecto y en plena coincidencia con el romanista italiano Labruna: 2 S CHIPANI , Sandro, “Treinta años de diálogo con los juristas latinoamericanos”, LL, 22/9/04. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 D., 1.2.2.35. 6 S CHIPANI , ob. cit. 7 D’O RS , Álvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1989.

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Europa es ante todo un fenómeno cultural. Más que un concepto geográfico, es una síntesis de elementos “culturales”, entre los cuales ocupa un puesto de absoluto relieve el derecho de Roma. La experiencia pública y privada de esta comunidad que en la edad antigua supo expandirse territorialmente en gran parte del continente, y en vastas áreas de Asia y África. Experiencia, constantemente reconocida, luego de su crisis política, como un patrimonio irrenunciable para el desarrollo ordenado de la vida económica y social de las realidades concretas políticas 8 .

En igual sentido, encontramos las opiniones coincidentes de varios romanistas europeos, entre los que podemos citar a Burdese9, Rodríguez-Ennes10, Stein11, Baynes12, Yan Thomas13, etcétera. IV. En mi opinión, Latinoamérica se encuentra impregnada de una fuerte tradición romanista, y en ciertos casos la presencia del derecho romano es aún más gravitante que en países del Viejo Continente. El derecho romano arriba a Latinoamérica a través de la recepción de la legislación hispánica, es decir, Leyes de Partidas, Nueva y Novísima Recopilación y el Corpus Iuris Civilis, utilizado por los juristas de la época. Luego, con la entrada en vigencia del Código Civil francés en el año 1804, comienza lo que se conoce como “el sistema de codificación moderno” y el 8 L ABRUNA , Luigi, “Entre Europa y América latina: Principios jurídicos, tradición romanística y humanistas del Derecho”, LL, 2004-C-1239. 9 B URDESE , Alberto, Manual de derecho público romano, Bosch, Barcelona, 1972. 10 R ODRÍGUEZ -E NNES , Luis, Gallaecia: romanización y ordenación del territorio, Dykinson, Madrid, 2004. 11 S TEIN , Peter G., El derecho romano en la historia de Europa, Siglo XXI, Madrid, 2001. 12 B AYNES , Norman H., El imperio bizantino, FCE, México, 2003. 13 Y AN , Thomas, Los artificios de las instituciones. Estudios de derecho romano, Eudeba, Buenos Aires, 1999.

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derecho romano es receptado por aquél, por cuanto sus raíces son de marcada influencia romanista14. Al respecto, el romanista italiano Catalano ha remarcado constantemente la fuerte influencia del derecho romano en Latinoamérica, señalando “la existencia de la base sociocultural de la unidad del sistema en un bloque romano íbero-precolombino”15. Así, también sostiene que “el romanismo nunca tuvo solución de continuidad en la América hispánica ni en el Brasil, más bien, ha sido reafirmado con fuerza por los mayores juristas de la Independencia”16. Por su parte, Schipani señala que los criterios propios del Derecho latinoamericano y de su codificación, han desarrollado lo que se llama “perfeccionamiento de la transfusión del derecho romano, porque el sistema jurídico se ha modelado bajo la influencia del sistema romanista”17. V. En lo que concierne a nuestra legislación, el Código de Vélez Sarsfield es considerado por la doctrina nacional y foránea uno de los más romanistas de Latinoamérica. Se puede decir que abreva en la legislación romana no sólo por la sólida formación jurídica romanista de su autor, sino también por las numerosas citas, fuentes, obras y autores romanistas que incluye18. Opino al respecto que toda la obra de Vélez, incluido el Código de Comercio que redactara anteriormente junto con Eduardo Acevedo, y especialmente sus Notas del Código Civil,

C OSTA , José C., Principios generales del Derecho. Sistema latinoamericano, XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987. 15 C ATALANO , Pierangelo, “Sistemas jurídicos latinoamericanos y derecho romano”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1982, p. 61. 16 C ATALANO , Pierangelo, El Digesto de Justiniano, Libro I, Lima, 1990. 17 S CHIPANI , Sandro, El Código Civil peruano y el sistema latinoamericano, X Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Perú, 1996. 18 V ÁZQUEZ , H., y otros autores, El derecho romano en la biblioteca del Dr. Vélez Sarsfield, Córdoba, 1996; C OSTA , José C., Manual de derecho romano público y privado, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 7 y ss.

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constituyen un reservorio del derecho romano: el paso necesario de este último hacia su concreción en legislación vigente19. Respecto de la obra de Vélez, ha tenido ocasión de decir Schipani que “el Código con sus Notas, constituye la expresión más acabada también bajo el perfil teórico de la continuidad existente entre los códigos justinianeos y los códigos contemporáneos, lo cual pone de manifiesto, de manera explícita, el papel que tiene la ciencia jurídica y nos guía, con ejemplaridad didáctica, en la estructuración del trabajo científico”20. Añade este autor que “Vélez Sársfield, en la América latina independiente, ha continuado este papel de los juristas, como fundador del Derecho y como fundador de los códigos. Él ha tomado de los códigos el significado más pleno y más rico, concurriendo en modo significativo a una transfusión del derecho romano en Argentina, y más generalmente a la construcción del sistema jurídico latinoamericano. Su obra se coloca en un alto nivel, y sobre todo constituye la expresión más evidente de la cadena que vincula la producción de un articulado normativo y el trabajo científico que se encuentra en su base y en el cual se condensa. Las Notas incluyen algunos eslabones de esa cadena”21. VI. Pues bien, me he detenido expresamente en la configuración del derecho romano y su transfiguración en el Derecho argentino, por cuanto el inicio de la vigencia y defensa de los derechos humanos se han dado en Roma, y esta cultura se ha trasladado a nuestro ordenamiento vigente22. Precisamente, según mi entender, la cultura jurídica romana se ha trasmutado en nuestro Derecho. Es obvio que no hemos de hallar en Roma la temática de los derechos humanos propiamente dicha, sino su 19 C OSTA , José C., Raíces romanas en las instituciones modernas, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2005. 20 S CHIPANI , Treinta años..., cit. 21 Ibídem. 22 C OSTA , Manual..., cit., ps. 28 y ss.

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raíz, el inicio de un largo camino que hoy debe ser aceptado y respetado por toda legislación vigente que se precie de justa. Empero, es menester aclarar que el derecho romano clásico no habla ni tampoco crea teorías, sino que aporta la enseñanza práctica del caso jurídico sometido al análisis de los juristas. Luego, de estos casos jurídicos concretos se elaboran las teorías. Es el caso de los derechos humanos. Señala especialmente y atinadamente D’Ors, que “mediante concesión de acciones extraordinarias empieza también a formarse el Derecho imperial, pero entonces, al convertirse poco a poco los decretos y edictos de los emperadores en leyes, el concepto dinámico y práctico de la acción fue sustituido por el concepto estático y enunciativo del derecho subjetivo”23. El derecho romano es esencialmente humanista y no se le puede quitar este mérito. Hermogeniano enseña con justeza al respecto que “todo el ius ha sido constituido por causa de los hombres”24. Y el célebre jurista Gayo divide de un modo bien amplio la persona, en “hombres libres y esclavos”25. VII. En mi parecer, el gran cambio que se produce en el pensamiento de la cultura filosófica romana tiene inicio en las postrimerías del período republicano, cuando el ciudadano romano se despoja lentamente de su vestidura de campesino-soldado dando paso a sus inquietudes culturales, más específicamente a las cuestiones filosóficas, abriendo el espacio a la cultura griega. Justamente, la actividad jurídica romana, propiamente dicha, encarnada en el pretor, es llevada a cabo por ciudadanos, que a la vez, en muchos casos, son exponentes de distintas corrientes filosóficas. De este modo, entre la corriente estoica romana más antigua, puedo citar, entre otros, el caso de C. Lelio (145 a.C.)26, 23 D’O RS , Álvaro, Presupuestos críticos para el estudio del derecho romano, Salamanca, 1943, p. 22. 24 D., 1.5.2. 25 D., 1.5.3. 26 Los años indicados para cada pensador corresponden a aquellos en que alcanzaron a ejercer la Pretura.

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C. Fanio, yerno del anterior (132 a.C.) y Q. Mucio Escévola (98 a.C.); Q. Elio Tuberón (127 a.C.), P. Rutilio Rufo (118 a.C.) y Catón (54 a.C.). Entre los seguidores del epicureísmo puedo contar, entre otros, a T. Albucio, C. Veleyo y L. Calpurnio Pisón (61 a.C.); C. Casio Longino, C. Vibio Pansa y T. Pomponio Ático, etcétera. Con influencias estoicas y académicas, es decir, eclécticos, tenemos a M. Pupio Pisón Calpurniano y M. Junio Bruto (44 a.C.), entre otros. Empero, debo dejar en claro que las corrientes filosóficas y sus exponentes no se agotan en las indicadas, puesto que escapan al objetivo del presente trabajo; por dicha razón, debo también señalar que en esta época encontramos en Roma las siguientes corrientes del pensamiento filosófico: eclecticismo con tendencias estoicas, escepticismo y escepticismo neoacadémico; pitagorismo, neopitagorismo, etcétera. Una breve consideración merecen T. Lucrecio Caro, M. Terencio Varrón y M. Tulio Cicerón. T. Lucrecio Caro presenta una gran influencia epicúrea, y su obra De rerum natura (un poema rescatado por Cicerón) tuvo influencia en otros poetas y prosistas posteriores que lo consideraron e, incluso, intentaron emularlo, como Ovidio, Virgilio y Propercio; Séneca y Tácito. Los escritores de los primeros tiempos del cristianismo lo estudiaron e imitaron, aun criticándolo, pero luego fue olvidado; redescubierto más tarde, suscitó la admiración y el estudio de los humanistas y de los poetas. Luego, Lucrecio atrajo el interés de los pensadores franceses como Gassendi, y en el siglo XVIII y principios del XIX, también manifestaron interés en él los alemanes Kant, Winckelmann y Herder; los ingleses De Quincey, Brownin y Tennyson, y en Italia, Foscolo27. M. Terencio Varrón fue considerado por sus contemporáneos como el más preparado de su tiempo y abarcó su conocimiento todo el saber, tanto griego como romano, utilizando en 27 L EVI , Adolfo, Historia de la filosofía romana, Eudeba, Buenos Aires, 1979, ps. 54 y ss.

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sus obras el procedimiento científico de los griegos. En él hallamos influencias de la filosofía académica de Antíoco de Ascalón, de quien había sido discípulo, pero también, ecléctica, estoica, pitagórica, cínica, y peripátetica28. M. Tulio Cicerón (66 a.C.), abogado, orador y escritor; político y filósofo, ha sido dueño de una fecunda obra cuyo análisis escapa el propósito de este trabajo. He de señalar respecto de él, siguiendo a Levi, que “cultivó los estudios filosóficos desde la primera juventud hasta el fin de su vida, pero los intereses que lo impulsaron hacia ellos no fueron siempre los mismos”29. Tuvo influencia estoica (Elio Estilón, Diodoto, Posidonio), epicúrea (Fedro, Zenón), neoacadémica (Filón de Larisa), platónica, escéptica, etcétera. Es decir que abarcó e hizo suya buena parte del saber filosófico de su tiempo. Es importante tener en cuenta para nuestra investigación, la reflexión de Levi respecto de Cicerón, cuando señala que “difundió y tornó familiares los principios de igualdad humana y de una ley racional y natural, criterio de valoración del derecho positivo, que, asociados a la concepción cristiana, habrían de ejercer una influencia poderosísima sobre el espíritu de las épocas sucesivas”, y que “dio expresión al concepto helenístico-romano de la humanitas, destinado a tener un efecto vastísimo sobre el ideal de la vida de ciertos períodos de la Edad Moderna” 30. Una vez finalizada la República, la actividad filosófica romana eclosiona. Y es interesante detenerme brevemente en el auge y desarrollo de la filosofía durante el Alto Imperio, por cuanto pareciera que la preocupación primordial de la clase gobernante es sólo guerrear y someter, cuando no siempre es tan así ya que, en muchos casos, centran el pensamiento en la conducta, el alma y su bienestar31. 28 29 30 31

Ídem, ps. 79 y ss. Ibídem. Ídem, ps. 112 y ss. Ídem, ps. 75 y ss.

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Augusto cuenta a su lado con el consejo de Ario Dídimo, su filósofo personal, y Atenodor de Sandos, ambos estoicos. También le brinda consejo el filósofo C. Cilnio Mecenas. Este último cuenta con un círculo cultural epicúreo integrado, entre otros, por L. Varo Rufo, Virgilio, Q. Horacio Flaco y Propercio. Los representantes de ambas escuelas, estoica y epicúrea, tratan a menudo cuestiones referidas a la filosofía de la naturaleza como base de la ética. De esta época son también los filósofos Publio Ovidio Nasón, M. Valerio Mesala Corvino y P. Alfeno Varo, que tratan los problemas morales más bien desde el punto de vista ecléctico. Además, pertenecen a este período el investigador histórico y filósofo estoico Tito Livio, el célebre jurista Trebacio Testa y su discípulo Antistio Labeón. Este último descuella también en escritos sobre gramática, dialéctica y literatura. Posterior a la época de Augusto, junto con el estoicismo emerge el neopitagorismo y el platonismo medio, que preparan el camino hacia el neoplatonismo. Dentro de la corriente del estoicismo se destaca L. Anneo Séneca, que evidencia en su copiosa obra un particular interés por el hombre y, en especial, su alma acongojada, temática que encuentra particular acogida en los primeros cristianos32. Asimismo, sobresale Musonio Rufo, que exige una vida moral y severísima, recomendando el matrimonio, condenando la limitación del nacimiento y el abandono de los hijos. Empero, el más importante de los estoicos es el emperador antonino Marco Aurelio, discípulo de Epitecto, que habla del amor hacia todos los hombres, incluso hacia quienes nos odian, señalando la obligación de hacer el bien a todos sin excepción, lo que lo acerca impensadamente a las palabras del Evangelio33. En síntesis, los emperadores romanos que gobiernan durante el Alto Imperio sienten y viven la necesidad de encontrar

32 33

S ÉNECA , De la brevedad de la vida, Mediterráneo, Madrid, 1985. M ARCO A URELIO , Meditaciones, Planeta, Madrid, 1997.

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respuestas en la vida a través de la filosofía, y en dicho sentido, encontramos cultivadores de las corrientes peripatética, cínica, y epicúrea; neoescéptica y neoacadémica, etcétera. VIII. A continuación he de precisar, de modo sucinto, los antecedentes que, en mi opinión, hacen al inicio de la elaboración de los derechos humanos y su nexo con el derecho romano. Es decir, cuáles son las puntuales soluciones de la jurisprudencia romana que denotan una raíz netamente humanista en pro del hombre por sobre el Derecho, o la utilización de éste para proteger a aquél. Encontrándonos, en palabras sencillas, en la antesala misma de los modernos derechos humanos. a) En efecto, nuestro país padeció un cruento período que privó a los argentinos del pleno uso y goce de sus derechos y que motiva aún hoy, a más de veinte años de restaurada la democracia, una concatenación de normas que hacen a la “Obediencia Debida” (ley 23.521) y “Leyes de Punto Final” (ley 23.492), que persiguen responsabilizar tanto al que da la orden como al que la cumple. Justamente, en Roma se vivió la misma situación, y las magistrales soluciones de Ulpiano y Paulo permiten avizorar la plena vigencia y manifestación de justicia del derecho romano. Así, Ulpiano resuelve que “el responsable de una acción es siempre quien da la orden, pero cuando su resultado deviene en atroz también es responsable quien la ejecuta”34. Hallamos en estos pasajes del Digesto el respeto de la vida humana cuando se responsabiliza al que da la orden y al que la ejecuta, por cuanto si la orden es atroz no debe ser acatada35. b) Nada es más importante que la vida, y otear simplemente las soluciones brindadas por el derecho romano en lo concer34

D., 50.17.157, pr., véase también en relación D., 50.17.4 y D., 50.17.169, pr. 35 C OSTA , José C., “Obediencia debida y leyes del punto final”, LLBA, 29/6/04.

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niente a la problemática del nasciturus (el que está por nacer) hemos de advertir el humanismo que lo caracteriza. La jurisprudencia clásica, a través del transcurso del tiempo, brinda en modo firme y constante un reconocimiento de derechos al nasciturus protegiéndolo cual persona desde el instante de la concepción36. Esta evolución de la jurisprudencia romana es de tal cantidad, calidad, variedad y matices que permite aseverar que los juristas romanos, haciendo gala de una actitud, si se quiere moderna, procuran la defensa y equiparación del débil (concebido) mediante el implemento de su protección jurídica. De este modo, tenemos la consideración37 y cobertura brindada al hijo póstumo a través de la designación de tutores para después del nacimiento, que implica reconocerlo como persona38; el diferir la aplicación de la pena capital impuesta a la madre para después que el concebido hubiera nacido39; la percepción de alimentos por propio derecho del concebido con prescindencia de la madre40; el designar curador al nasciturus para protegerlo y administrar sus bienes considerándolo, incluso, como incapaz de hecho41. Además, respecto de la posesión se permite en ciertos casos al concebido a ejercerla a través del curador o incluso de la madre42. Y otros pasajes aluden al concebido en igual consideración al que “ya ha nacido”43, etcétera.

C OSTA , José C., El derecho de familia y de las personas en Roma, Estudio, Buenos Aires, 1997, ps. 36 y ss.; Protección al concebido y los problemas modernos provenientes de la fecundación extracorpórea, XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, 2004. 37 G AYO , 2.13; U LPIANO , Reglas, 22,15; Inst., 2.16.4; 2. 132; 3.1.2; 3.4. 38 G AYO , 2.183; U LPIANO , Reglas, 22.15; Inst., 1.13.4; 1.14.5; 2.13.2; 2.16.4; 3.1.2; 3.4; D., 26.2.1.1; 26.2.1.5; 26,2.6; 26.2.19.2 y 50.17.137. 39 D., 1.5.18; 48.19.3. 40 D., 25.6.1.7; 37.9.1.3; 37.9.1.5; 37.9.5.pr; 37.10.5.3. 41 D., 26.5.2.pr; 26.10.3.3; 26.10.3.11; 27.1.45.2; 37.9.1.22; 50.16.161. 42 D., 6.5.1.pr; 26.6.1.1; 37.9. 43 D., 1.5.7; 1.5.26; 50.18.153.

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IX. He de añadir a lo expuesto otros supuestos jurídicos que abonan la tesitura propuesta, que simplemente he de nominar, por razones de espacio, así: 1 ) la prohibición de la aplicación del derecho de vida y muerte (ius vitae et necis) por parte del pater familias a sus hijos, sin la opinión del consejo familiar 44 ; 2 ) la limitación del abuso de la potestad sobre los hijos concediéndoles la emancipación cuando el padre lo vende más de tres veces 45 ; 3 ) la prohibición de castrar a los esclavos sin justificación válida alguna; 4 ) la prohibición de vender a los esclavos para ser destinados a los espectáculos públicos o para ser arrojados a las fieras, sin anuencia del magistrado 46; 5 ) disponer la libertad del esclavo cuando el amo lo abandona a su suerte por estar enfermo queriéndolo recuperar, luego, una vez sanado 47; 6 ) considerar homicida al amo que matara al esclavo sin motivo48; 7 ) las disposiciones que obligan a vender a los esclavos al amo excesivamente cruel para con ellos 49; 8 ) la prohibición, mediante la sanción de la Lex Poetelia Papiria (año 326), de que una persona libre garantice con su cuerpo las deudas, evitando que caiga en esclavitud si no cumple con el pago estipulado, originando el adagio constitucional moderno de prohibir la prisión por deudas; 9 ) la facultad del magistrado de ordenar la exhibición de aquel que está injustificadamente retenido (hábeas corpus) 50 ;

44 45 46 47 48 49 50

C OSTA , El derecho de familia..., cit., ps. 27 y ss. Tabla 4.3. G AYO , 1.53; D., 40.8.2; 48.8.11 y Cód., 7.6.3. C OSTA , El derecho de familia..., cit., ps. 54 y ss. Ídem. Ídem. D., 43.29.1.pr.

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10) el derecho del ciudadano romano de apelar, ante el pueblo reunido en comicios, la aplicación de la pena capital (provocatio ad populum) 51 ; 11) El derecho de recibir alimentos por parte de los hijos, alcanzando incluso al que está en el vientre materno (nasciturus) 52 ; 12) la alimentación de la “niñez carenciada” dispuesta por los “emperadores antoninos” 53 ; 13) el considerar libre al nacido de una esclava si tan sólo en algún momento de la concepción ésta gozó de libertad54 ; 14) la inviolabilidad de la propiedad intelectual 55; 15) la contemplación de la situación jurídica de la mujer hasta lograr que ella alcance la calidad jurídica de “jefe de Familias” (sui iuris) 56 ; 16) la equiparación del vínculo de sangre (cognatio) al civil (agnatio), y después, el desplazamiento del último por el primero 57; 17) la prohibición de comerciar con un menor, protegiéndolo de tal modo de su falta de experiencia 58; 18) el derecho del ciudadano romano de portar nombre (tria nomina), considerándose en la actualidad como “atributo de la personalidad” 59 ; 19) la consideración de la importancia del domicilio en la confección del censo, ya desde épocas del rey etrusco Servio Tulio, originado como “atributo moderno de la personalidad”60 ; 51

C OSTA , El derecho de familia..., cit., ps. 30 y ss. D., 25.3.5; 26.6.1.7; 37.9.1.2; 37.9.1.3; 37.9.1.5 y Cód., 5.25, 5.25.2 y 5.25.3. 53 C OSTA , José C., El Alto Imperio o Principado, Estudio, Buenos Aires, 2001, ps. 69 y ss. 54 C OSTA , El derecho de familia..., cit., ps. 55 y ss. 55 Inst., 2.1.33 y 2.1.34. 56 C OSTA , El derecho de familia..., ps. 81 y ss. 57 Ídem, ps. 22 y ss. 58 D., 14.6.1 pr; Cód., 4.28. 59 C OSTA , El derecho de familia..., cit., ps. 30 y ss. 60 C OSTA , José C., La Ley de las XII Tablas, Estudio, Buenos Aires, 2002, ps. 34 y ss. 52

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20) la resolución de conflictos mediante modos civilizados, prohibiendo la justicia atávica en mano propia, originando el procedimiento moderno; 21) La defensa de la vida en gestación cuando se ordena detener la ejecución de la madre condenada a la pena capital hasta que nazca el hijo concebido61, así como también la no aplicación de tormentos, que ha sido fuente de inspiración directa de nuestro art. 495 del CPPN 62 ; 22) las disposiciones sobre seguridad diurna y nocturna de la ciudad como garantía de los habitantes de Roma; 23) la vigilancia de los mercados en cuanto a la calidad y conservación de los productos, incluido los esclavos 63 ; 24) el derecho al voto (ius sufraggii) 64 que posee el ciudadano romano durante el período republicano; 25) el derecho a tener digna sepultura a todo individuo, sea libre o esclavo, considerándola sagrada; 26) la libertad de cultos o tolerancia religiosa dispuesta por el emperador Constantino mediante el “Edicto de Milán” (año 313); 27) la contemplación y evolución jurídica de los hermafroditas hasta ser considerados personas 65; 28) las garantías al consumidor mediante el implemento del “Edicto de Precios Máximos” (Edictum) en el año 301 por el emperador Diocleciano 66.

X. Lo expuesto es meramente enunciativo, y sólo alguno de los tantos supuestos que señalan el camino indicado. Surge, más que evidente, de lo precedentemente planteado que el derecho 61

D., 1.5.18 y 48.19.3. C OSTA , José C., Protección al concebido. Vigencia de los principios rectores del derecho romano en la legislación argentina, XV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, México, 2006. 63 C OSTA , La ley..., cit., ps. 71 y ss. 64 C OSTA , El derecho de familia..., cit., ps. 30 y ss. 65 C OSTA , José C., Evolución sobre la consideración de la persona en Roma. El caso en particular del hermafroditismo, XVII Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Romano, Gral. Roca (Río Negro), 2005. 66 C OSTA , Manual..., cit., ps. 146 y ss. 62

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romano reboza de humanismo en pos de las dos premisas señaladas en el inicio, a saber, la protección del más débil y la integración al sistema jurídico del marginado por el propio ordenamiento legal. Toda apreciación en contrario es adoptar una visión parcial e interesada del derecho romano, negando su grandeza y su destino último, el hombre. XI. Finalmente, hago propias las reflexiones de Labruna cuando enseña: En las sociedades contemporáneas que se definen como democráticas, los derechos del hombre están establecidos con la fuerza de sus mismos principios y con una complejidad que deriva de la significativa variabilidad de sus contenidos. Empero, para afirmar cada vez con más fuerza el epicentro de los derechos humanos, la necesidad de difundirlos a nivel de la judicatura y no sólo de las proclamas retóricas, es necesario repensar en sus fundamentos, revivir la difícil actuación y peticionar que se los respete. La efectividad de los derechos fundamentales puede significar la superación del positivismo estatal. Hoy en día la interpretación, no sólo de las normas, sino también del Derecho en su complejidad, del Derecho en relación con el hecho debe encontrarse en puntos de orientación distintos. Debe desenvolverse a través de una compensación más participativa de la sociedad de la cual el Derecho es producto y sobre la cual al mismo tiempo incide profundamente. La interpretación, que constituye el centro de la actividad jurídica, debe tornarse funcional al hombre, y más aún, “humana” a fin de producir e interpretar un Derecho que, abandonadas las esferas de la pura especulación, sepa estar próximo a las reales exigencias del hombre del tercer milenio. El primer deber de quien crea, aplica, enseña o interpreta el Derecho es el de reflexionar sobre sus fundamentos, sobre la importancia capital del hombre respecto de las leyes, las que deben ser producidas con el fin de garantizar y exaltar la persona humana, en su complejidad y en un mundo en el cual cada vez más, se cruzan las distintas culturas.

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En el gran tesoro de la jurisprudencia romana, en la que, como se dijo se encuentran las raíces de nuestro Derecho, “todo el Derecho” (omne ius) está constituido a causa de los hombres (hominum causa constitutum est) señala Hermogeniano, en un texto que no por casualidad nos envía Justiniano a través del Digesto. La centralidad constitutiva del hombre impone tratar como “principio”, como la realidad más importante, los estatutos de la persona: los presupuestos, es decir, de la esfera de la capacidad, de una serie abierta de deberes y poderes, de facultades, de obligaciones que ponen al hombre en cuanto tal en el centro del ordenamiento. Esos estatutos dan la medida del Derecho, la proporción de las relaciones con los demás hombres y con las cosas. La humanidad del Derecho, y en consecuencia la humanización de la práctica jurídica, de la cual la sociedad tiene hoy particular necesidad, determina la senda para la actuación de los derechos humanos, para la realización del verdadero Derecho. La humanitas como palabra y como concepto es una creación autónoma de los romanos. El valor singular de la persona humana, “obliga al hombre a construir la propia personalidad, a educarse, pero también a respetar y favorecer el desarrollo de la personalidad de los demás”. La idea nació y se desarrolló a mediados de la República, cuando Roma se abría al mundo y a la cultura griega, superando especialmente desde el punto de vista jurídico sus primitivos formalismos. Invadiendo todo el Derecho y la vida jurídica romana de ese tiempo y en adelante, de un modo “comprensivo y profundo”, en el derecho de familia, en el Derecho y el proceso penal, hasta, sobre todo desde la edad imperial, en materia de esclavitud; constituyendo un punto cardinal de la gran transformación generada a partir de la æquitas, que caracterizó a la jurisdicción pretoriana y en consecuencia a la formación del ius honorarium 67 .

XII. Debo señalar, una vez efectuada la exposición precedente, que la temática de los derechos humanos no es ajena al 67

L ABRUNA , ob. cit..

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sentir y saber del derecho romano, y que en la labor intelectivajurídica de los pretores y los juristas clásicos hemos de encontrar, justamente, la equiparación del marginado por el duro sistema del derecho civil (ius civile) a través de las acciones pretorianas que dan origen al “derecho pretoriano” (ius honorarium) mediante la “equidad” (æquitas). Esta actividad, llevada a cabo cotidianamente en el foro por los pretores, escondía debajo del ropaje de simples ciudadanos, en muchos casos, a verdaderos seguidores de las diversas corrientes filosóficas de esos tiempos. Y la misma consideración merece la labor de los juristas de la época clásica, como el caso de Ulpiano, Papiniano y Modestino; Gayo, Paulo y muchos más68. Es decir que las soluciones brindadas por los juristas en ejercicio de la jurisdicción (iurisdictio), han sido verdaderas innovaciones en pro del hombre, de la persona y de su dignidad. Así debe interpretarse y aceptar, por ejemplo, “integrar a la mujer al propio sistema jurídico que la margina”, cuando el pretor le va concediendo capacidad jurídica frente a la Ley de las XII Tablas, que no se los reconocía, mediante la creación de acciones (actio) y en el mismo sentido, el caso de los hermafroditas. Similar consideración merecen todos los supuestos jurídicos de protección a los hijos (filius), esclavos y al que está por nacer (nasciturus), o sea, “la protección del más débil”. Entonces, mal se puede señalar que el derecho romano incumple con los derechos humanos cuando reboza de humanismo. La cultura romana hace gala de “humanidad” (humanitas) protegiendo y enalteciendo al hombre como ser biológico (homo) y persona (jurídica). Mucho tiene que ver el pensamiento filosófico, por cuanto las inquietudes y búsquedas que los romanos efectuaban en las distintas corrientes del pensamiento que tenían fundamento y base en dicha época, fue templando su saber y consideración hacia el hombre.

C OSTA , Manual..., cit., ps. 136 y ss.

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Está claro, pues, como lo advertí en un principio, que el derecho romano clásico no es afecto a teorías, sino que busca dar soluciones jurídicas a casos concretos presentados para dicho fin. Luego de la suma de las diversas soluciones emanadas de los casos concretos en particular, el mundo jurídico moderno elabora las distintas teorías; a mi entender, es el caso de los derechos humanos. XII. A modo de conclusión, en mi aporte a la presente obra, he de señalar que siempre he sostenido, a través de investigaciones y publicaciones, que Roma ha dado origen al Derecho de Occidente, y que nuestro país abreva en él. Al inicio he referido que parte de la doctrina jurídica actual, no romanista, es proclive en afirmar que los romanos se destacaron en incumplir con los derechos humanos. Por el contrario, y a mérito de los fundamentos expuestos, he intentado demostrar lo contrario. Roma inicia la temática de los derechos humanos en razón del humanismo de su propio Derecho. La sólida cultura de los juristas argentinos tiene raíz romana, y nuestro orden legal reboza del mismo humanismo que otrora surgiera del Derecho de Roma. Y mientras el derecho positivo mantenga en alto las premisas que el derecho romano nos legó, los derechos humanos estarán enaltecidos en mira del protagonismo jurídico del hombre en su desarrollo y protección como persona.

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V. REFUNDACIÓN VS. REORDENAMIENTO. SITUACIÓN Y PERSPECTIVAS DE LA DENOMINADA “CONSTITUCIÓN EUROPEA” Eloísa B. Raya de Vera *

* Profesora Adjunta concursada en la Cátedra de Derecho Internacional Privado y Comparado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana. Directora del Instituto de Derecho Internacional del Colegio de Abogados de San Martín.

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1. Introducción Por más de cincuenta años, el régimen de integración europeo viene elaborando un conjunto organizado y estructurado de normas jurídicas que poseen sus propios principios, instituciones y procedimientos. Esos principios se encuentran contenidos en diversos tratados1. En dichos textos normativos se organizaba la vida de la Unión Europea (UE), se diagramaban sus instituciones, el esquema de competencias de la Unión y de los Estados miembros, la forma de tomar decisiones, etc. Incluso el sistema era tan perfectible (normativamente hablando) que a través de las sentencias del Tribunal de Justicia se había consagrado la primacía del derecho comunitario originario por sobre el Derecho de los Estados miembros 2, a pesar de no encontrarse consagrado expresamente en los tratados. 1

Nos referimos a los tratados constitutivos: el Tratado de la Comunidad Económica Europea (CEE), adoptado en Roma en 1957; el Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA, adoptado en Roma en 1957; el Acta Única Europea de Luxemburgo, de 1986; el Tratado de Maastricht, de 1992; el Tratado de Ámsterdam, de 1997, y el Tratado de Niza, de 2001. 2 La sentencia “Van Gend en Loos”, del 5/2/63, advirtió que en los tratados constitutivos de las comunidades europeas había algo más que un mero

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Sin embargo, existía la visión de que era necesario repensar la UE. En tal sentido, durante la Conferencia de Niza, los jefes de Estado y de Gobierno adjuntaron al Tratado la Declaración relativa al futuro de la Unión. Allí invitaban a las sucesivas presidencias a abrir un debate más amplio y en profundidad sobre el futuro de la UE. Siguiendo este mandato, el 15 de diciembre de 2001, el Consejo Europeo adoptó la Declaración de Laeken sobre el futuro de la UE, decidiendo convocar a una Convención Europea encargada de preparar las reformas de la Unión3 . Las propuestas que realizara la Convención debían centrarse en tres cuestiones fundamentales: a) acercar a los ciudadanos al proyecto europeo y a las instituciones europeas; b) estructurar la vida política y el espacio político europeo en una Unión ampliada, y 3) hacer que la Unión se convierta en un factor de estabilidad en la nueva organización del mundo. La Convención, presidida por el francés Valéry Giscard D’Estaing, comenzó con su trabajo en el mes de febrero de 2002. La pregunta que muchos analistas se hicieron en aquel entonces fue: ¿Por qué el Consejo Europeo decidió convocar a

agregado de normas: a) estos tratados constituyen algo más que un acuerdo que se limitara a crear obligaciones mutuas entre los Estados contratantes; b) que esta concepción se encuentra confirmada por el preámbulo del Tratado que, más allá de los gobiernos, contempla a los pueblos y de manera más concreta, por la creación de órganos que institucionalizan derechos soberanos cuyo ejercicio afecta tanto a los Estados miembros como a sus nacionales; c) que, por otro lado, hay que señalar que los nacionales de los Estados reunidos en la Comunidad están llamados a colaborar por medio del Parlamento europeo y del Comité Económico y Social al funcionamiento de esta Comunidad; d) que, además, el papel del Tribunal de Justicia, cuya finalidad es asegurar la unidad de interpretación del Tratado por los órganos jurisdiccionales nacionales confirma que los Estados han reconocido al Derecho comunitario una autoridad susceptible de ser invocada por sus nacionales ante sus jurisdicciones; e) que de esta situación hay que concluir que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho Internacional. 3 N EGRO , Sandra, “La Constitución en el futuro de la Unión Europea”, revista Puente a Europa, dic. 2003.

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una “convención”, y no a una “conferencia intergubernamental” que representaba la modalidad clásica para la reforma de los tratados en la UE? La explicación mayoritaria que se brinda es que en el seno de la UE se escuchaban voces que solicitaban la democratización del proceso. Se reclamaba hacer más visible, de forma solemne, los valores comunes de los pueblos europeos y los derechos fundamentales que vinculan a las instituciones y la acción de la UE4 . Otros, más extremos, prefieren afirmar que la designación de una “convención” pretendió suplir la opacidad y la falta de legitimidad de las conferencias intergubernamentales5. Esta Convención estuvo compuesta por 105 miembros, quienes representaban a los gobiernos de los Estados miembros, a los parlamentos nacionales, al Parlamento Europeo, a la Comisión Europea, y también a los trece Estados candidatos para ingresar a la UE6. Se dispuso la existencia de un Praesidium y de grupos de trabajo con el fin de tratar en particular los temas que serían revisados en las sesiones plenarias. También participaron trece observadores en representación del Comité Económico y Social, el Comité de las Regiones, el Defensor del Pueblo y los interlocutores sociales europeos. Esta convocatoria inusual, intentando pluralizar el proceso clásico, no fue suficiente para dotarlo de “valor democrático”. 4

B ENEYTO , J. M., “La invención constitucional de Europa. Más transparencia, más eficacia, mayor control democrático”, Nueva Revista, mar.-abr. 2002. 5 P EDROL , Xavier, y P ISARELLO , Gerardo, La Constitución Europea y sus mitos. Una crítica al Tratado Constitucional y argumentos para otra Europa, Icaria, Barcelona, 2005. 6 En cuanto a los miembros, cabe señalar que el presidente y los dos vicepresidentes fueron elegidos por el Consejo Europeo, 28 representantes de los jefes de Gobierno o de Estado de los Estados miembros y de los candidatos a la adhesión, 56 representantes de los Parlamentos de los Estados miembros y de los países candidatos, 16 representantes miembros del Parlamento Europeo y 2 representantes de la Comisión Europea.

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La mayor transparencia y la pluralidad restringida que ha incorporado el método de la Convención, no ha evitado el férreo control de los ejecutivos estatales ni ha logrado revertir la apatía de la ciudadanía frente a la deriva tecnocrática de la Unión. Muchas de las cláusulas del Tratado fueron negociadas siguiendo el tradicional secretismo del método diplomático7. El 10 de julio de 2003, la Convención finalizó sus actividades. El texto del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa fue presentado formalmente ante el Consejo Europeo el 18 de julio. En Roma se celebró la Conferencia Intergubernamental que trató este Proyecto, y que aprobó finalmente por consenso el 18 de junio de 2004 8. 2. Análisis del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa Comenzaremos ahora a desmenuzar el llamado “texto constitucional”. El primer gran debate se suscitó en torno a la doble referencia “Tratado-Constitución”. ¿Es un Tratado? La respuesta debe ser afirmativa, evidentemente teniendo presente el procedimiento para su aprobación y puesta en vigor, que no separan a este texto normativo del resto del derecho comunitario originario. De hecho, muchos han llamado al Tratado Constitucional (TC) “Tratado de Roma II”, ya que (y aquí adelantaré parte de mis conclusiones) este Tratado esencialmente reordenará los principios consagrados en los anteriores. Hay quienes sostienen, sin embargo, que estamos frente a una verdadera Constitución, ya que contiene una declaración de 7

Ídem, nota 5. El texto del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ha sido publicado en el DOUE, nº C 310, del 16/12/04. Debe aclararse que el Proyecto presentado por la Convención tuvo singulares y destacadas reformas con relación al que finalmente se aprobó. 8

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derechos y garantías de los ciudadanos (la Carta de los Derechos Fundamentales). Al respecto, cabe mencionar que esta Carta fue proclamada ya en Niza en el año 2000. El TC sólo la institucionaliza. Preferimos enrolarnos entre aquellos que consideran que el TC es un híbrido, al que no podría colocárselo al mismo nivel que los demás tratados marco (a los que deroga expresamente), pero tampoco podría equiparárselo a una Constitución. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, vendría a representar lo que el Tratado de Viena representó para el resto de los tratados internacionales, es decir, un Tratado de Tratados. Esta característica especial del TC puede encontrar su origen en su naturaleza dual. En efecto, el texto normativo es producto de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común9. No es resultado, exclusivamente, de la voluntad de los Estados (en este supuesto, estaríamos frente a un Tratado clásico) y tampoco es resultado exclusivo de la voluntad de los ciudadanos (si ello fuera así, estaríamos frente a un texto constitucional clásico). La dualidad responde al propio sistema de integración europeo. Un sistema que no ha tenido precedentes y que no puede equipararse a ningún otro. Por ello, quizás sea un error tratar de encuadrar el producto de la integración europea en los mecanismos jurídicos clásicos. 3. Principales innovaciones 3.1. Reordenamiento Hasta el TC, los tratados constitutivos gozaban de autonomía. Esta autonomía tiene su fundamento en el art. 232 del Tra9 Art. 1º del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa.

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tado de la Comunidad Económica Europea (CEE), el que establece que su articulado no modificará ni alterará ninguna de las disposiciones del Tratado de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), y tampoco las de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA). Esta norma tuvo su fundamento en su momento, ya que las disposiciones de los Tratados CECA y CEEA eran sectoriales, mientras que las disposiciones del Tratado CEE eran de carácter global. Sin embargo, el art. 232 no fue modificado con Maastricht, por lo que la diversificación y autonomía de las normas originarias continuaba vigente. A ello debe agregarse la complejidad introducida por la normativa que surge de la cooperación reforzada10. Ante esta dispersión normativa, en el Tratado de Ámsterdam se enunció, como principio, la simplificación; pero ello no pasó de una eliminación de disposiciones caducadas y ciertas adaptaciones de otras. Conviene retener que ninguno de los cuatro procesos más ambiciosos de modificación de tratados constitutivos11 han conseguido la unificación total del sistema originario12. Desde Maastricht existen, en realidad, cuatro tratados no unificados y autónomos; cuando el Tratado de la Unión Europea (TUE) debiera haber fusionado todos estos tratados constitutivos, no lo hizo13. En el mismo núcleo dispositivo del TUE encontramos la base de la pluralidad normativa originaria. En efecto, además de la 10 Se refiere al sistema en la UE por el que los Estados miembros que desean integrarse más y que escogen aumentar sus compromisos para avanzar y no para desmarcarse de los objetivos con estatutos derogatorios puedan hacerlo mediante la firma de convenios especiales. 11 El Acta Única Europea (AUE), el Tratado de Maastricht, el Tratado de Ámsterdam y el de Niza. 12 M ANGAS M ARTÍN , Araceli, y L IÑÁN N OGUERAS , Diego, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2004. 13 R AYA DE V ERA , Eloísa, y V ALLEJOS , María Eva, Hacia la reordenación del Derecho originario en la Unión Europea, XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Rosario, Argentina, oct. 2005.

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permanencia del art. 232 del Tratado CEE (hoy art. 302 del Tratado constitutivo de la CE), el art. 47 TUE establece que, “sin perjuicio de las disposiciones por las que se modifican los tratados constitutivos de las CCEE…, ninguna disposición del presente Tratado afectará a los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea ni a los Tratados y actos subsiguientes que los hayan modificado o completado”. Al respecto, el TC produjo la unificación en un solo texto convencional de todo el Derecho originario de la Unión (con excepción del TCEEA). De esta manera, existirían objetivos y principios comunes (arts. I-1 a I-6), un marco institucional único (arts. I-18 a I-31), un procedimiento común de revisión (art. IV-7) y de adhesión (art. I-57). Adicionalmente, el TC establece un sistema competencial único y un catálogo de normas y actos homogéneos para todos los ámbitos de actuación de la Unión. Todos estos elementos contribuirán a dotar de una mayor coherencia a la actuación de la Unión (aunque el TC se encuentra acompañado por un sinnúmero de protocolos que reproducen regímenes específicos para ciertos Estados miembros). 3.2. Jerarquización del sistema normativo En otra innovación importante, el TC consagra la primacía del derecho comunitario originario. Antes del TC no existía, en el ordenamiento jurídico de la UE, una norma de estructuración general del sistema de producción de normas y, consecuentemente, tampoco existía una determinación expresa de la jerarquía normativa ni siquiera en la relación entre la norma constitutiva y la derivada. A pesar de ello, la supremacía podía inferirse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia14. 14 Así lo ha señalado el TJCE en el Dictamen 1/91 sobre el Espacio Económico Europeo, donde determinó que los rasgos esenciales del ordenamiento

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El TC, finalmente, establece en el art. I-6 que “la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se atribuyen a ésta primarán sobre el derecho de los Estados miembros.” Con ello deja zanjada esta ausencia de los textos normativos.

3.3. Sistematización de los actos jurídicos de la UE El TC ha buscado la simplificación y clarificación del sistema actual, basado en diversos tipos de actos jurídicos (los actos de Derecho comunitario “típicos” previstos en el art. 247, TCE15), de los actos propios de los pilares intergubernamentales (PESC y la CPJP) y de ciertos actos atípicos. Es así que el TC distingue dos grandes categorías: actos legislativos y no legislativos. Los actos legislativos incluyen a la ley europea y la ley marco europea con carácter exhaustivo, y se corresponden, en cuanto a sus efectos, con los actuales reglamentos y directivas. Ambos instrumentos tienen el mismo rango puesto que, con carácter general, los dos se adoptan a propuesta de la Comisión, juntamente con el Parlamento Europeo y el Consejo a través del procedimiento legislativo ordinario (code-

jurídico comunitario son su primacía con respecto a los derechos de los Estados miembros, así como su efecto directo. Además, refiriéndose al Tratado de la CE estableció que aunque haya sido celebrado en forma de Convenio Internacional, no por ello deja de ser la Carta Constitucional de una Comunidad de Derecho. El Tribunal de Justicia dispuso también en el caso “Costa c/ENEL”, la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer, contra un orden jurídico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad (el comunitario) una medida unilateral posterior. Para confirmar esta primacía, el Tribunal hizo uso del art. 189 del TCE, según el cual los reglamentos tienen valor “obligatorio” y son “directamente aplicados” en los Estados miembros 15 Reglamentos y Directivas.

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cisión)16, y en los casos específicos previstos por el TC con arreglo a procedimientos legislativos especiales17. Los actos no legislativos creados por el TC incluirían las decisiones europeas adoptadas por el Consejo Europeo, las recomendaciones adoptadas por el Consejo, la Comisión o el Banco Central Europeo, los reglamentos delegados y los actos de ejecución de otrora. 3.4. Ajustes al sistema institucional Si bien el TC no altera el esquema institucional existente en la UE, introduce ciertas modificaciones de importancia. En primer lugar, se introduce la figura del “presidente del Consejo Europeo” que será elegido por el propio Consejo Europeo por un período de dos años y medio, que podrá renovarse una sola vez (art. I-22). Tendrá a su cargo presidir e impulsar los trabajos del Consejo Europeo, y sobre todo asumir la representación exterior de la Unión en los asuntos de política exterior y seguridad común. Esta función la ejercerá sin perjuicio de las atribuciones de otra figura, que también se crea mediante el TC (el Ministro de Asuntos Exteriores), quien debe velar por la coherencia de la acción exterior de la Unión (art. I-28). En cuanto al Consejo de Ministros, la modificación más destacada es lo atinente al sistema de votación o mayoría cua16

P UEDO L OSA , Jorge, “Sobre la crisis constitucional de la Unión Europea: período de reflexión y no de parálisis”, XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Libro de Ponencias, oct. 2005. 17 Se añade a la adopción de los actos legislativos por el procedimiento ordinario o por los procedimientos legislativos ordinarios, el supuesto contemplado en el art. I-34.3 de los casos específicos previstos en la Constitución en el que las leyes y leyes marco europeas podrán ser adoptadas por iniciativa de un grupo de Estados miembros o del Parlamento Europeo, por recomendación del Banco Central Europeo, o a petición del Tribunal de Justicia o del Banco Europeo de Inversiones.

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lificada (también aplicable al Consejo Europeo). Fruto de intensas negociaciones y también de tensiones entre los Estados miembros, los cambios introducidos responden al doble objetivo de adecuación de las mayorías a un criterio de representación democrática (vinculado al peso demográfico de cada Estado miembro) y de mantenimiento del sistema de equilibrio entre los Estados grandes y los pequeños. El sistema que se recoge incorpora, así, tres criterios para la definición de la mayoría cualificada (que se basan en el porcentaje de votos, número de Estados y porcentaje de población de la UE representado) y que se aplicará cuando el Consejo actúa a propuesta de la Comisión. En este supuesto, la mayoría cualificada requerirá “un mínimo del 55 por 100 de los miembros del Consejo que incluya al menos a quince de ellos y que represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65 por 100 de la población de la Unión” (art. I-25), teniendo en cuenta que la minoría de bloqueo estará compuesta por cuatro miembros del Consejo. En lo que respecta al Parlamento Europeo, el TC trata nuevamente la cuestión relativa al número de miembros, el que no podrá exceder de setecientos cincuenta, y aunque no se procede a su asignación a los Estados miembros, se establecen ciertos criterios de distribución en función de los cuales la representación de los ciudadanos será decrecientemente proporcional, con un mínimo de seis diputados por Estado miembro y un máximo de noventa y seis (art. I-20.2). Ciertos autores establecen que el Parlamento ha salido beneficiado con el papel que le otorga el TC, ya que se ha producido un refuerzo de sus competencias legislativas y presupuestarias, que ejercerá juntamente con el Consejo, las primeras por la vía del procedimiento legislativo ordinario, y las segundas por el nuevo procedimiento presupuestario del art. III-40418. 18

Téngase presente que ha desaparecido la distinción entre gastos obligatorios (de los que decidía el Consejo) y gastos no obligatorios (sobre los que decidía el Parlamento). A partir de ahora, el Parlamento podrá intervenir en ambos.

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Sin embargo, son muy pocos los que han reparado en el retroceso que consagró el TC cuando dispone (por primera vez) que cada Parlamento nacional podrá reexaminar las propuestas y tendrá la posibilidad de emitir un dictamen motivado si considera que no se ha respetado el principio de subsidiariedad. Si un tercio de los parlamentos comparten la misma opinión, la Comisión deberá revisar su propuesta. Sorprendentemente, el TC le otorga competencia a instituciones intergubernamentales en desmedro de una institución supranacional como lo es el Parlamento Europeo. 3.5. Personería jurídica En el TC, la Unión Europea se proyecta como una auténtica organización internacional, ya que le otorga personería jurídica (art. I-7) y se le reconocen las capacidades propias de la subjetividad internacional de las organizaciones internacionales19. El TC consagra, asimismo, los símbolos de la UE (la bandera, el himno y la divisa europea). 3.6. Sistema de competencias En esta área, el TC no innova demasiado. El objetivo que intentó cumplirse era clarificar el sistema de competencias existente; puede decirse que lo han logrado. Las competencias de la UE giran alrededor de los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad20 que el Tratado plasma expresamente. 19

Entre ellas, la capacidad para concluir tratados internacionales con otros sujetos de Derecho Internacional a la que se refiere el art. III-323. 20 El principio de atribución implica que son los Estados miembros los que le otorgan competencias a la UE y que, por lo tanto, toda competencia que no sea delegada por la Constitución a la UE será privativa de los Estados

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Luego determina que la competencia de la UE podrá ser: 1) exclusiva; 2) compartida, y 3) de apoyo. La UE ejercerá competencia exclusiva para establecer normas sobre el funcionamiento del mercado interior, relacionadas con la política monetaria de los Estados miembros que hayan adoptado el euro, para la política comercial común, la unión aduanera y la conservación de los recursos biológicos marinos (dentro de la política pesquera común)21. La UE ejercerá competencia compartida con los Estados miembros cuando la Constitución le atribuya una competencia que no corresponda a los ámbitos del art. I-12 y I-16 del TC, en temas relacionados con mercado interno, espacio de libertad, seguridad y justicia, agricultura y pesca, transporte y redes transeuropeas, energía, política social, cohesión económica, social y territorial, medio ambiente, protección de los consumidores y seguridad en materia de salud pública22. La UE ejercerá competencia de apoyo, coordinación o complemento en asuntos inherentes a la industria, protección y mejora de la salud humana, educación, formación profesional, juventud y deporte, cultura y protección civil23. El TC mantiene, asimismo, la tríada o tres columnas que sostienen a la UE, es decir, el TC mantiene en el ámbito intergubernamental la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y la Cooperación Policial y Judicial en materia Penal (CPJP).

miembros. En cuanto al principio de subsidiariedad, puede decirse que la UE sólo intervendrá en la medida que los objetivos de la acción pretendida no pueda ser alcanzada de manera suficiente por los Estados miembros. Y finalmente, en lo que respecta al principio de proporcionalidad, puede afirmarse que la UE no excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos impuestos por la Constitución. 21 Art. I-12 del Título III del TC. 22 Art. I-13 del Título III del TC. 23 Art. I-14 del Título III del TC

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4. El Tratado Constitucional, hoy El TC fue sometido a referéndum, durante el año 2005, en diferentes Estados miembros, a fin de iniciar el proceso de ratificaciones. Durante ese proceso, los franceses y los holandeses votaron que “no querían una Constitución”. Mucho se ha discutido sobre las razones que llevaron a este resultado negativo en ambos países. Hay quienes lo atribuyen especialmente a la falta de democratización del proceso y al alejamiento de los principios que guiaron a la integración europea24; otros se lo adjudican al contexto histórico y social (especialmente el vivido en Francia por aquel entonces)25. A partir de allí, comenzó una etapa de estancamiento y de reflexión. La Comisión propuso un Plan D (de democracia, diálogo y debate), no como operación de rescate del texto del TC, sino con el objeto de fomentar la discusión. Durante estos dos últimos años, las diferentes instituciones europeas intentaron buscar que los ciudadanos de Europa obtuvieran una real percepción del proceso de integración, intentando que se comprometan con el sistema. El 21 y 22 de junio de 2007, el Consejo Europeo se reúne y emite una Declaración. A través de dicha Declaración, consideraron cerrado el tiempo de reflexión e instaban a seguir avanzando. En tal sentido, el Consejo Europeo decide convocar a una Conferencia Intergubernamental (volvemos al esquema anterior) para mediados de julio, la que tendría por objeto: 1) elaborar un Tratado (en lo sucesivo de reforma) por el que se modifiquen los textos existentes, con el fin de aumentar la eficacia y legitimidad democrática de la Unión ampliada;

24 25

Ídem nota 5. Ídem nota 16.

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2) el Tratado constitutivo de la CE pasará a llamarse “Tratado sobre el funcionamiento de la Unión”, ya que la Unión tendrá una única personalidad jurídica; 3) no se utilizará el término “Constitución”; 4) el ministro de Asuntos Exteriores de la Unión pasará a llamarse Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad; 5) se abandonarán las denominaciones “ley” y “ley marco”; 6) no figurarán los símbolos de la UE. Si bien la Declaración del Consejo Europeo de junio de 2007 consagra claramente la idea de “reordenación” abandonando los vientos de “refundación”, ello no implica que el proceso de integración europeo se haya quebrado. La integración consiste en una serie de acciones encadenadas que propelen el proceso integrativo hacia adelante26. El spill over generado en la Unión hace más de cincuenta años, no se ha puesto en peligro frente al “fracaso” del TC. Muy por el contrario, ha provocado el comienzo de una etapa de reflexión y de introspectiva que seguramente redundará en nuevas demandas de integración para el futuro europeo.

26 N YE , Joseph, Regional Integration. Theory and Research, Harvard University Press, Cambridge, Massachussets, 1977.

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VI. LA ACORDADA 4/07 Y EL NUEVO ROL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Diana G. Saiz*

* Profesora Adjunta en la Cátedra de Derecho Procesal Civil y Comercial, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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1. Introducción Tomando como modelo el sistema norteamericano, el control constitucional en nuestra legislación es “difuso”, ello porque le corresponde hacerlo en sus sentencias a todos los jueces que integran los distintos poderes judiciales del país (ordinarios, federales, nacionales), pero a pesar de esto es la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien va a ser, en definitiva, la que efectúe la última interpretación de la Constitución Nacional. Ello deviene de lo dispuesto expresamente en el art. 31 de nuestra Ley Fundamental, tanto para mantener su supremacía así como también la inteligencia de las normas federales. Ahora bien, el mecanismo idóneo para acceder a tal fin al máximo tribunal se encuentra previsto expresamente en los arts. 14 a 16 de la ley 48; arts. 6º a 8º de la ley 4055, y arts. 256 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), a través del medio de impugnación específico, que es el recurso extraordinario federal, cuyo carácter de extraordinario se lo brinda el hecho de que sólo son de competencia de la Corte Suprema las cuestiones federales en aquéllas señalados. Dicho recurso es, al decir de Imaz y Rey, “...una apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supre-

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macía constitucional...”1, por ende, es un remedio excepcional cuya aplicación debe hacerse restrictivamente para no desnaturalizar su función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del país2.

2. Requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario Para la procedencia de este medio de impugnación, debe el recurrente cumplimentar sus requisitos de admisibilidad, que son de observancia estricta por la propia Corte, quien los ha ido fijando en el devenir del tiempo y que pueden ser clasificados en: 1) comunes; 2) propios y 3) formales 3 . Teniendo en cuenta que es objeto del presente artículo el análisis de los nuevos requisitos formales del recurso (Acordada 4/07), haremos un breve detalle de los demás.

2.1. Requisitos comunes y propios Son requisitos comunes del recurso extraordinario federal, aquellos que deben ser cumplidos cuando se interpone cualquier tipo de recurso judicial, a saber: a) que la sentencia que es materia de impugnación haya sido dictada por un tribunal de justicia, ergo, por alguno de los tribunales que integran o el poder judicial nacional o federal o provincial, o militar (art. 6º, ley 4055) o por creación pretoriana de la propia Corte, de un tribunal administrativo;

I MAZ , Esteban, y R EY , Ricardo, El recurso extraordinario, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, p. 13. 2 Fallos, 97:285, 151:48 3 I MAZ -R EY , ob. cit.

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b) que la sentencia haya sido dictada en un proceso jurisdiccional; c) que se trate de una cuestión justiciable concreta es decir de una cuestión que le incumba resolver a los jueces y no se trate de una cuestión “abstracta”; d) que la sentencia objeto de impugnación cause un agravio o perjuicio al recurrente y que ese agravio se mantenga al momento en que la Corte resuelva el recurso. Son requisitos propios aquellos específicos del recurso extraordinario federal: a) Que exista una cuestión federal, entendiéndose por tal aquellas previstas expresamente en el art. 14 de la ley 48: 1) cuando se trate de la interpretación de las cláusulas constitucionales o de normas o actos de naturaleza federal (cuestión federal simple); 2) cuando existan conflictos entre la Constitución Nacional y una ley o acto nacional o local (cuestión federal compleja directa); 3) cuando existan conflictos entre normas dictadas por distintas autoridades nacionales o entre normas o actos nacionales o locales, discutiéndose cuál de ellos reviste el carácter de preeminente (cuestión federal compleja indirecta). Además, existen otras dos cuestiones federales creadas por la propia Corte, que son: 1) gravedad institucional: Configurada cuando la cuestión a tratar excede el interés de los particulares porque se trata de una cuestión que afecta a toda la comunidad, razón por la cual a través de esta causal se superan requisitos que no permitirían la apertura extraordinaria, y 2) sentencia arbitraria: Cuando se trata de cuestiones de hecho o derecho común no es viable esta instan-

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cia excepcional, pero mediante esta causal el Superior Tribunal abre el recurso porque hay que resguardar las garantías de defensa en juicio y debido proceso. Por otra parte, la cuestión federal, además de tener necesariamente una relación directa e inmediata con la resolución objeto del medio de impugnación, ha debido ser interpuesta y mantenida en todas las instancias del proceso habiendo sido decidida en forma contraria al derecho federal invocado. b) Que se trate de una sentencia definitiva, revistiendo tal carácter aquella que pone fin al pleito, o por creación del máximo tribunal se trate de una resolución que impida la continuación del proceso o cause un agravio que no pueda ser reparado con posterioridad 4. c) Que la resolución objeto del recurso haya emanado del Superior Tribunal de la causa, aquel cuya decisión no puede ser revisada por otro órgano en la respectiva organización judicial local. A partir de los casos “Strada” y “Di Mascio”, es doctrina de la Corte que la cuestión federal debe ser resuelta por el Tribunal Superior de Provincia5.

2.2. Requisitos formales Ahora bien, y adentrándonos en el tema objeto de este artículo, constituyen requisitos formales de viabilidad del medio de impugnación extraordinario, los siguientes:

4 5

Fallos, 256:36, 190:321, 189:205. ED, 117-589; LL, 1989-A-417.

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2.2.1. Forma y fundamentación Debe ser interpuesto por escrito y debidamente fundado; ello como consecuencia de lo dispuesto en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la realización de los actos procesales, agregándose que además deberá contar con firma de letrado, constituirse domicilio procesal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y ser presentado con copias (art. 120, CPCC). Respecto de la fundamentación en los términos del art. 15 de la ley 48, la cuestión federal no puede ser tácita, no puede invocársela implícitamente, sino que requiere una invocación expresa y categórica del derecho federal del que el litigante pretende valerse6, y deberá contener la enunciación de los hechos y cuestiones federales vinculadas entre sí, rebatiendo el recurrente de una manera adecuada y eficaz el fallo impugnado7, sin olvidar que la Corte Suprema ha declarado reiteradamente que el recurso extraordinario debe ser fundado en forma inteligible en el escrito que se interpone8. 2.2.2. Interposición y plazo Debe ser interpuesto ante el juez o tribunal que dictó la resolución objeto de impugnación, es decir, ante el Superior Tribunal de la causa, ello porque el lugar de interposición del recurso extraordinario federal debe coincidir con la sede del tribunal superior de la causa, que es a quien compete proveerlo9. Debe ser interpuesto en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la resolución que se recurre y por la 6

Fallos, 247:440, 243:145. M ORELLO , Augusto M., El recurso extraordinario federal, Platense, La Plata, 1999, p. 142. 8 Fallos, 194:116, 190:397, 246:363. 9 Fallos, 304:1407. 7

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persona legitimada, plazo que obviamente es de días hábiles, correspondiendo aplicar el plazo de gracia (art. 124, párr. 3º, CPCCN), ello sin olvidar que el sistema de notificaciones a aplicarse y a partir del cual comenzará a correr dicho plazo, debe regirse por las normas procesales correspondientes al lugar donde tramita la causa10. 2.2.3. Autosuficiencia El escrito debe bastarse a sí mismo sin remisiones a escritos anteriores, debiendo contener una crítica prolija, concreta y razonada de la sentencia impugnada, pues bastarse a sí mismo significa que de la lectura del respectivo escrito, la Corte Suprema se encuentre en condiciones de formarse juicio acerca de su admisibilidad11. No satisface el requisito de fundamentación autónoma si el escrito no contiene un relato de los hechos relevantes de la causa, que permita conocer el vínculo que existe entre ellos y las cuestiones que como federales se plantean12. En su interposición no basta hacer referencias generales; se requieren citas concretas que determinen con precisión el derecho federal cuestionado y desconocido13. 3. Análisis de los requisitos previstos en la Acordada 4/07, CSJN Ahora bien, el máximo tribunal, haciendo uso de su facultad para dictar reglamentos a fin de optimizar el adecuado servicio de justicia (ley 48; art. 10, ley 4055; art. 21, dec. 1285; art. 4º, 10 11 12 13

Fallos, 308:1038. I MAZ -R EY , ob. cit., p. 249. Fallos, 304:1588, 302:265. Fallos, 177:400, 187:505.

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ley 25.488), el 16 de mayo del corriente año dictó la Acordada 4, en virtud de la cual, ejerciendo la Corte un verdadero “rol docente” como bien lo sostiene Gozaíni14, detalla y ordena los requisitos formales del recurso extraordinario federal. El primero de ellos —valga la redundancia—, previsto en el art. 1º de la Acordada, se refiere a la extensión del escrito de interposición del recurso extraordinario federal, al decir que su extensión no será mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (cuerpo no menor de 12), y posteriormente, respecto de la queja por denegación del recurso extraordinario federal, deberá tener una extensión no mayor a diez (10) páginas de igual cantidad de renglones y tamaño de letra (art. 4º). Indudablemente, a través de esta limitación se trata de evitar que la interposición cuente con innumerable cantidad de páginas cuyo contenido sea exagerado o con repeticiones innecesarias, para lo cual el operador jurídico deberá efectuar un concienzudo análisis del contenido del escrito de interposición, a efectos de que éste, reuniendo todos los requisitos de admisibilidad exigidos, abarque esa cantidad de páginas. El art. 2º, en sus diez incisos, detalla todos los datos a consignarse en la carátula, que debe ser presentada en hoja aparte, y que consisten en indicar el objeto de la presentación; enunciar en forma precisa la carátula del expediente; consignar el nombre de quien suscribe el escrito, en qué carácter interviene y su domicilio constituido en esta ciudad; individualizar la decisión objeto del recurso y el organismo que la dictó; la fecha de su notificación; hacer una mención clara y concisa de las cuestiones federales planteadas citando las normas involucradas y los precedentes de la Corte, si los hubiere, así como también la declaración que se pretende obtener, debiendo citar por último las normas que habilitan a la Corte para intervenir en el caso. El

14 G OZAÍNI , Osvaldo A., “Acordada 4/07. Reglamentación de la técnica del recurso extraordinario”, LL, 29/3/07.

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art. 5º establece los requisitos de la carátula del recurso de queja por denegación del extraordinario, que deberá contener el cumplimiento de los incisos anteriores y, además, mencionar el órgano que dictó la resolución denegatoria, la fecha de su notificación, si existió ampliación de plazo (art. 158, CPCCN), y si está exento de efectuar el depósito del art. 286, CPCCN. La finalidad de estas carátulas es que el tribunal tenga, a modo de presentación, una síntesis del contenido del recurso, es decir, un primer acercamiento concentrado y referido al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de aquél. En los arts. 3º y 6º se ordenan y detallan con suma minuciosidad los requisitos propios, tanto del recurso como de la queja, referidos a la cuestión federal; el carácter de la resolución impugnada; cuál fue el tribunal que la emitió; el gravamen ocasionado; la relación directa entre lo decidido y la cuestión federal, y que aquélla fue resuelta en forma contraria. Si bien el art. 283 del CPCCN determina los requisitos de admisibilidad de la queja, ello no satisfacía las dudas de los litigantes, razón por la cual, con buen criterio, el art. 7º dice que deberá acompañarse copia de la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal, del escrito de interposición de aquél, de la contestación del traslado del art. 257, CPCCN, y de la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal. Además, especifica que respecto de las citas de los fallos de la Corte, deberá consignarse tomo y página, pero de la publicación en la colección oficial, y en caso de que no fuere así, el recurrente indicará fecha y carátula del expediente. Ahora bien, luego de precisar y detallar exhaustivamente los aspectos formales que constituyen verdaderos requisitos de admisibilidad de la impugnación, la Acordada establece la facultad de la Corte, muy similar a la establecida en el art. 280 del CPCCN, de desestimar por falta de fundamentación el recurso con la sola invocación del artículo de la Acordada, pero agrega que la excepción a ello queda librada a la “sana discreción” del tribunal.

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En síntesis, lo que está tratando la Corte es de definir su rol como Tribunal Constitucional exclusivamente, dejando de ser una instancia más en el desarrollo del proceso, como lo es en este momento. Por tal razón, reformula las exigencias técnicas recursivas que deben cumplimentar los operadores jurídicos para tal fin, lo que ya ha generado alguna resistencia, como puede advertirse de la encuesta publicada en el Diario Judicial del día viernes 13 de abril, pues el 62,64% de los abogados no está de acuerdo con los nuevos requisitos, y sólo el 37,36% sí lo está. Esperemos que tanto esta Acordada como la que aumenta el importe del depósito de la queja ayuden a mejorar el rol que tiene desdibujado el máximo tribunal, quedándonos como duda en tal sentido, saber qué hará con los recursos interpuestos por sentencias arbitrarias, que constituyen el mayor caudal de expedientes que ingresan a la Corte y la mayoría de ellos no sólo por el ánimo del letrado y/o la parte de intentar una nueva revisión, sino que —lamentablemente— porque se encuentra claramente configurado el requisito federal creado pretorianamente.

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VII. APROXIMACIÓN A LA AXIOLOGÍA JURÍDICA Ricardo Ginés García*

* Profesor Adjunto en la Cátedra de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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1. Presencia de los valores en la vida cotidiana Desde la Antigüedad, los valores han estado presentes en la vida humana. Los hombres advirtieron la presencia de valores positivos tales como el bien, la justicia y la belleza; el conocimiento de la verdad, la utilidad, la ganancia o la fortaleza, y valores negativos tales como la maldad, la injusticia y la fealdad; la ignorancia, la inutilidad, la pérdida o la debilidad. Cuántas veces escuchamos reclamos de justicia en los medios de comunicación; admiración por la belleza de un cuadro en una exposición; la defensa de la verdad de un descubrimiento científico; la muestra de la utilidad de un invento, y la expresión de satisfacción por las ganancias obtenidas o la ostentación de la fortaleza física. Los valores aparecen a cada instante en nuestras vidas, y cada actividad humana tiene su propio y específico valor que la orienta y por el que se realiza. Así, por ejemplo, el político debe procurar el bien común; el jurista, la justicia; el artista, la belleza; el investigador, el conocimiento de la verdad; el técnico, la utilidad, y el comerciante, las ganancias. Ello no impide que algunos se malogren en sus vocaciones personales realizando algún valor inferior o, incluso, el contravalor. Así, hay estadistas que hacen el mal a sus pueblos, jueces arbitrarios e injustos al

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2. El problema axiológico: subjetivismo, objetivismo y situacionalidad En el lenguaje común la palabra, “valor” tiene un significado subjetivo como valor de cambio y valor de uso, y ha sido empleada —y sigue siendo empleada— para aludir al precio de una mercancía o producto; se dice, entonces, que la mercancía o el producto tienen valor. En este sentido el término “valor” posee un significado profundamente económico; sin embargo, se lo emplea también en un sentido no económico cuando se afirma, por ejemplo, que una obra de arte tiene gran valor, que ciertas acciones son valiosas, o que una persona posee gran valía. El estudio de lo genérico del valor corresponde a una disciplina filosófica relativamente nueva llamada “teoría de los valores”. Conocida también como “axiología” o “estimativa”, esta rama de la filosofía surge en el siglo XIX como una protesta del ser racional, que teme ver degradadas las sublimes alturas de la especulación ante los avances del positivismo que quiere reducirlo todo a puros fenómenos sensibles cuyas vinculaciones pueden ser explicadas mediante escuetas reglas causales (Farré, 1957:22 y 23; Hessen, 1959:I,13). ¿Son los valores tan sólo el resultado de una serie de preferencias personales?; si así fuera, ¿es el hombre, entonces, la medida de todas las cosas? Será correcto afirmar con el poeta “nada es verdad, nada es mentira, todo es según el color del cristal con que se mira” o, por el contrario, ¿son los valores objetivos y absolutos, entes independientes de cualquier ser humano? Y, en este caso, ¿la función del hombre queda reducida tan sólo a descubrir y, eventualmente, realizar los valores ideales preexistentes? o, por fin, ¿serán los valores situacionales, es decir, relativos a la circunstancia vital de un determinado ser humano siempre situado y situacionado?

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El modo de ser de los valores es el de un deber ser ideal que lleva implícita su tendencia hacia la realidad. Una realidad ideal exigente que, como tal, entra en contacto con el hombre, que la puede descubrir, conocer y realizar. El deber ser de los valores afirma la realidad donde ésta subsiste, y aspira a la realizarla donde ésta aún no existe. Por eso, en la medida en que los seres humanos realicen ese ideal estarán encarnando los valores absolutos en las cosas o acciones humanas. De esta forma, en el plano real los valores se realizan como cualidades inmanentes de las cosas o de los actos. Así, por ejemplo, frente al cuadro un observador subjetivista afirmará: “Ese cuadro es bello, y por eso, a mí me agrada”. El cuadro porta una cualidad realizada por el artista que el observador descubre a causa de la impresión emocional que le provoca. Una concepción absoluta de los valores que arbitrariamente haga abstracción de su relación natural con los seres humanos, corre el riesgo de transformarse en una doctrina capaz de justificar políticamente un Estado autoritario o totalitario. Los valores impuestos a los ciudadanos por no importa qué autoridad se hacen, simplemente, pasar por entidades absolutas, inmutables, independientes del sujeto y de sus sentimientos y, en consecuencia, sustraídos a toda protesta humana. El peligro es que un grupo social dominante puede intentar manipular ideológicamente al resto de la sociedad, imponiendo sus apreciaciones subjetivas bajo pretexto de tratarse de los valores absolutos (Stern, 1960:77; Vilanova, 1973:248). 2.3. Situacionalidad Para la situacionalidad, el valor no depende por completo del sujeto ni tampoco se reduce a las propiedades empíricas de la cosa. No hay valor sin valoración, porque el valor exige la presencia del sujeto que hace la valoración. Pero tampoco hay valoración sin valor, porque la valoración exige la presencia del objeto intencional. El valor únicamente es concebible como valor

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la capa de ozono, sus habitantes valoran negativamente tal exposición. 3. Características de los valores 3.1. Polaridad Con la palabra “polaridad” se designa una específica manera de ser de los valores, que consiste en que todos ellos se disponen enfrentados contradictoriamente. Se trata de una característica fundada en la esencia misma de los valores que, no siendo entidades indiferentes, necesariamente se manifiestan desdoblados en un valor positivo y otro negativo. Así, frente al valor positivo de lo bueno se ubica, como su opuesto, el valor negativo de lo malo; frente a lo justo, en igual forma, se localiza lo injusto; frente a lo noble, lo ruin y frente a lo bello, lo feo. En efecto, todo valor necesariamente se manifiesta con signo positivo o negativo. Debemos destacar, sin embargo, que el valor negativo —llamado también “disvalor” o “contravalor”— no es la mera ausencia del valor positivo, sino que existe por sí mismo como una forma específica de ruptura de la indiferencia. La maldad tiene tanta presencia efectiva como la bondad; lo mismo se puede decir de la injusticia, la ruindad y la fealdad, y de todos los demás contravalores. 3.2. Jerarquía Con la palabra “jerarquía” se designa la mutua relación que existe entre los valores, en virtud de la cual un valor es, respectivamente, superior o inferior a otro. Se trata de otra característica fundada también en la esencia misma de los valores, por la cual éstos se ordenan según su importancia. Por ejemplo, lo bueno tiene mayor jerarquía que lo bello, y lo bello, en igual forma, posee mayor nivel que lo útil.

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4. Los valores jurídicos 4.1. Captación y expresión de los valores éticos Todo ser humano es un sujeto ético que, además de su conciencia psíquica, posee también una conciencia estimativa o de valor que no sólo le permite fijar un criterio para juzgar sus propios actos, sino también establecer el fundamento de sus juicios acerca de las acciones de los demás, en tanto sean susceptibles de ser calificadas moralmente como buenas o malas, y jurídicamente como justas o injustas. Esta conciencia viene a ser algo así como un tribunal en el cual se juzgan las acciones propias y ajenas puesto que, precisamente gracias a ella, los seres humanos somos capaces de sentir y captar los valores éticos y de expresar esos sentimientos y captaciones mediante juicios de valor. En la experiencia axiológica, el encuentro con el valor genera un sentimiento de aprecio, en tanto que enfrentar el disvalor provoca un sentimiento de desprecio. La captación del valor positivo o negativo se cataliza a través de una vivencia emotiva cuyo signo se corresponde con el del valor o contravalor en cuestión. Los valores captados mediante los sentimientos se expresan en juicios de valor ético que señalan la repercusión que los actos propios o ajenos tienen para un sujeto, es decir, ponen de manifiesto la estima y aprecio que las acciones poseen para un ser humano. Por ejemplo, emitimos un juicio de existencia cuando afirmamos “el hombre es un animal racional” y juicios de valor ético cuando decimos “esta mujer es buena” o “este juez es justo”. 4.2. El intrínseco valor de la acción En la dimensión de lo humano albergan todos los valores éticos. Estos valores emergen del fondo mismo de la existencia, y pueden ser valores de conducta individual o valores de conducta compartida. En la caridad, si bien existen dos personas,

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sino en función de valores sociales compartidos que operen como razón suficiente de su accionar. Constatar la fuerza de estos valores verificando empíricamente su grado de realización en una determinada sociedad y momento histórico, vale decir, elaborar una axiología jurídica empírica, excede el plano teórico y le corresponde a la ciencia jurídica positiva. En efecto, será el jurista el que, partiendo del conjunto de las creencias, aspiraciones y sentimientos vigentes en una sociedad, deberá descubrir cómo se concretan vivencialmente los valores jurídicos ideales, y cómo influyen en las programaciones normativas que se elaborarán para hacer posible la vida social. Somos conscientes de las críticas que se le han hecho a la propuesta cossiana, en el sentido de que su plexo es artificial y posee un acentuado carácter arquitectónico. Sabemos que estos cuestionamientos se le pueden hacer también a nuestro sistema. Sin embargo, lo consideramos una propedéutica imprescindible para el estudio de la ciencia jurídica. En un mundo donde valores importantes son olvidados o degradados, mientras que otros inferiores resultan indebidamente posicionados, resulta imprescindible que estudiantes y profesionales posean un paradigma axiológico —aunque sea imperfecto— que sirva como parámetro estimativo, no sólo para la praxis jurídica, sino también para la vida misma del actual o futuro profesional.

5.1. Distintas categorías de valores Desde que Aristóteles afirmara que el ser humano es un “animal político”, es decir, un ser que por sus limitaciones e indigencia natural sólo puede desarrollarse y vivir dentro de una comunidad, sucesivos pensadores destacaron a la sociabilidad como condición inexcusable para la vida humana; pero la realidad muestra que esta condición viene aparejada con su contraria. En efecto, los seres humanos son también insociales y están

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5.2. Distintas órbitas de valores Las tres categorías estimativas se estructuran jerárquicamente a partir de tres círculos de valores que orbitan alrededor de la justicia como valor supremo y central. En la trayectoria más cercana se ubican los valores de máxima jerarquía —confraternidad, concordia y prudencia— a los que denominamos “hiperautónomos”; un poco más alejados orbitan los valores de jerarquía media —solidaridad, paz y seguridad—, llamados “de simple autonomía” y, en la trayectoria más distante, los valores de jerarquía mínima —cooperación, poder y orden— designados “de heteronomía”. Los valores de cada círculo cobran sentido cuando se presupone la existencia de los valores del círculo que orbitan. Los valores de heteronomía se fundamentan en los de autonomía y éstos en los de hiperautonomía y, por último, la justicia, como valor supremo y totalizador, fundamenta y le otorga su sentido propio a todo el sistema. De allí la superior jerarquía y la designación de fundante con que se presenta la justicia respecto de todos los valores que vienen a ser, entonces, fundados. 5.2.1. Primera órbita de valores: valores de hiperautonomía En la primera órbita en torno a la justicia encontramos los valores de autonomía superior o hiperautonomía. Éstos son valores de coexistencia que la persona percibe por sí misma a partir de un despliegue extraordinario de su personalidad, y son la confraternidad, la concordia y la prudencia. Por su carácter de máxima autonomía poseen sólo un contravalor por defecto. La ausencia de confraternidad es segregación; la carencia de concordia, es discordia y la falta de prudencia es imprudencia. En este círculo encontramos los valores más débiles pero con mayor jerarquía. Dentro de esta órbita se ordenan, de mayor a menor, la confraternidad, que es relación muy estrecha y cordial en la que cada sujeto se siente hermanado con los otros; la

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La realización positiva de estos valores exige del agente haber alcanzado un nivel medio de conciencia ética y un grado normal de autodeterminación y compromiso comunitario. Dadas las capacidades y requerimientos necesarios para su concreción, son más las personas que están en condiciones de orientar sus vidas en función de estos valores. Sin embargo, no todos lo hacen, y como estos valores también resultan necesarios para lograr el entendimiento societario, la comunidad programa normativamente la realización de un mínimo de solidaridad, paz y seguridad. 5.2.3. Tercera órbita de valores: valores de heteronomía En la tercera órbita en torno a la justicia encontramos los valores de heteronomía. Estos valores de coexistencia son impuestos socialmente a la persona como una restricción al despliegue de su personalidad, y son la cooperación, el poder y el orden. Por su carácter heterónomo, vale decir, por originarse en el ámbito social y gravar al ser humano, estos valores poseen dos contravalores: uno por defecto y otro por hipertrofia. La falta de cooperación es minoración, y su exceso es masificación; la ausencia de poder es impotencia, y demasiado es opresión; la carencia de orden es desorden, y su demasía es ritualismo. En este círculo encontramos los valores más fuertes pero con menor jerarquía. Dentro de esta órbita se ordenan, de mayor a menor, la cooperación, que es colaboración para el logro de los fines sociales; el poder, que, siendo determinación del comportamiento ajeno, alude a los vínculos de dependencia jurídica en que se encuentran los seres humanos, y el orden, que es reiteración de las conductas humanas conforme a un plan preconcebido. La realización positiva de estos valores constituye una exigencia social impuesta al agente en beneficio de la comunidad, requiriendo de su parte tan sólo un mínimo de conciencia ética y autodeterminación. Frente a la ausencia o insuficiencia de los valores de máxima y simple autonomía, la comunidad impone la

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5.3.1. Primer vector estimativo: coexistencia como mundo o desvinculada La coexistencia como mundo alude al más amplio ámbito de convivencia, aquel en que el otro es tan sólo una silueta que no puede separarse de la multitud, es decir, un prójimo desconocido cuya identidad permanece confundida en la muchedumbre. Una situación donde el agente tiene claro su proyecto vital y le es indiferente el de los otros, ya que ni siquiera los conoce. En el vector de la mundificación se organizan jerárquicamente los valores prudencia, seguridad y orden, que coadyuvan a realizar la justicia como mejor forma de coexistencia desvinculada. Si todos los hombres fueran prudentes y obraran con mesura y previsión armonizando sus acciones con las de los demás, todos se sentirían seguros, protegidos y a buen resguardo, y resultaría innecesario planificar e imponer un orden para coordinar las relaciones humanas. Pero si no hay amparo, auxilio ni defensa, es decir seguridad, se exige, por lo menos, que haya orden como planificación heterónoma dirigida a coordinar la vida aislada. Por ejemplo, si todos los transeúntes, tanto conductores de vehículos como peatones, circularan con sensatez y previsión por la vía pública, indudablemente todas las personas estarían a buen resguardo conviviendo en un ámbito protegido, y sería innecesario imponer a sus conductas ciertas direcciones de racionalidad conforme a un plan normativo preconcebido. Pero si no existe un mínimo de seguridad que permita alcanzar ese objetivo, la sociedad, con el fin de preservarse, planificará normativamente la circulación urbana mediante una ley de tránsito. 5.3.2. Segundo vector estimativo: coexistencia como persona o vinculada La coexistencia como persona se refiere a un ámbito de convivencia cercano, aquel en el que el otro es un ser humano

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dad y cooperación, que coadyuvan a realizar la justicia como mejor forma de coexistencia asociada. Si todas las personas actuaran confraternalmente reconociendo la igualdad y dignidad de sus congéneres, necesariamente asumirían con solidaridad la parte que les toca en la empresa común y sería innecesario imponerles que cooperasen para la consecución de los fines sociales. Pero si no existe participación voluntaria en el proyecto común, es decir solidaridad, se exige por lo menos que haya cooperación como un mínimo de colaboración socialmente impuesta. Por ejemplo, si en una sociedad las personas con más recursos económicos estuvieran convencidas de que las menos provistas son iguales a ellos y merecen vivir también con toda dignidad, necesariamente obrarían de manera solidaria aportando voluntariamente todo aquello que los menos afortunados necesitan para vivir decentemente, y sería innecesario imponerles una cooperación tributaria destinada a ese fin. Pero si no existe el mínimo de solidaridad que permita alcanzar ese objetivo la sociedad, con el fin de preservarse, exigirá entonces el pago de los impuestos. 6. La justicia Hemos estudiado que los seres humanos coexisten simultáneamente como seres desvinculados en el mundo, vinculados con otras personas y asociados en una comunidad, y los valores de cada uno de estos vectores, en la medida que coadyuvan a la justicia, constituyen la razón suficiente que le da sentido y justifica el accionar humano. El intrínseco valor de la acción es la razón que le da su sentido y la justifica frente al agente y, si ese sentido es compartido, la justifica también frente al resto de la sociedad. Por la concreción de los valores jurídicos, el agente le reconoce y otorga lo que le corresponde a cada uno de los seres humanos con los que convive. Ahora bien, siendo el hombre un

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en que cumpla de manera autónoma y constante esta específica función, estará realizando, como virtud personal, los valores prudencia y seguridad que operan como razón suficiente de su accionar, bastándole con mostrar el intrínseco valor de su proceder para justificar su acción. En la coexistencia vinculada con otras personas, por ejemplo, en la relación entre un padre y su hijo menor de edad, la mejor posibilidad coexistencial es aquella en la cual el progenitor alimenta a su hijo. Desde el punto de vista del padre, valorar, elegir y realizar esta específica posibilidad es cumplir con su función propia. En la medida en que cumpla de manera autónoma y constante esta específica función estará realizando, como virtud personal, los valores concordia y paz que operan como razón suficiente de su accionar, bastándole con mostrar el intrínseco valor de su proceder para justificar su acción. En la coexistencia asociada con otras personas, por ejemplo, cuando un equipo encara la empresa común de ganar el campeonato, la mejor posibilidad coexistencial es aquella en la que cada jugador aporta su mejor esfuerzo para alcanzar el fin compartido. Desde la perspectiva de cualquier jugador, valorar, elegir y realizar esta específica posibilidad es cumplir con su función propia. En la medida en que todos cumplan de manera autónoma y constante esta específica función estarán realizando, como virtud personal, los valores confraternidad y solidaridad que operan como razón suficiente de sus acciones, bastándoles con mostrar el intrínseco valor de su proceder para justificar sus acciones. Lo mismo podemos decir de un juez y del legislador. Así, cuando el juez valora, elige y programa normativamente en la sentencia la mejor posibilidad coexistencial para el caso concreto, y cuando el legislador valora, elige y programa normativamente en una ley la mejor posibilidad coexistencial para una determinada categoría de acciones futuras, en la medida en que cada uno cumpla de manera autónoma y constante su función específica de establecer, en nombre de la comunidad, las nor-

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Para que exista justicia no debe haber ni excesos ni defectos de igualdad, sino tan sólo la igualación de las posibilidades mínimas e indispensables para que todos vivan dignamente (García Maynez, 1948:229). Que todos los seres humanos tengan las mismas oportunidades de nacer, de alimentarse para alcanzar su pleno desarrollo físico y psíquico, y de vivir protegidos de injustas agresiones; de acceder a un sistema de prevención primaria, secundaria y terciaria de salud; de tener una educación básica que los habilite para desenvolverse socialmente, para acceder a un trabajo acorde a sus capacidades, y para tener una actuación política responsable, son los puntos de partida imprescindibles para que todos puedan vivir una vida que merezca calificarse de “humana”. A diferencia de la carrera de caballos, en la que uno solo puede ser el ganador, en la carrera de la vida no hay ganadores ni perdedores, la participación lo es todo. Al no existir una meta común, la competencia sólo se puede desarrollar cabalmente en el plano subjetivo, vale decir, que cada uno compite consigo mismo. Todo ser humano que experimenta su propio ser como un deber siente profundamente la competencia entre el “ser que es en el presente”, y aquel otro “ser que se ha propuesto llegar a ser en el futuro”. La globalización —con un sesgo marcadamente individualista, competitivo y excluyente— pretende instaurar una nueva forma de coexistencia conforme a sus propios valores, a partir de los cuales intenta generar un nuevo Derecho positivo. Aunque la globalización invoque la idea de un mundo del que nadie puede quedar excluido, en la realidad instiga al egoísmo y a la competencia más allá de lo necesario, legitimando la exclusión como si fuera razonable y, por ende, justo, que millones de seres humanos no posean las mínimas posibilidades de vivir con dignidad. Retomando los ejemplos del punto anterior, en la coexistencia desvinculada si el conductor que circula por las calles de la ciudad no realiza autónomamente como mejor posibilidad coexistencial los valores prudencia y seguridad, la comunidad,

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6.3. La justicia en la administración de justicia: la equidad La equidad es un concepto al que se recurre con frecuencia en la praxis del Derecho; sin embargo, iusfilósofos y juristas no se ponen de acuerdo sobre su significado y alcance específico. Este principio axiológico posee una larga historia que comienza en la filosofía griega, evoluciona a través del derecho romano, y llega a la actualidad sin haber alcanzado un significado claro y preciso. No obstante, para nosotros la equidad es el desempeño de la función propia del órgano jurisdiccional, y consiste en resolver con justicia el caso particular aplicando para ello la norma general. En el ejercicio ordinario de esta actividad, el que juzga debe valorar primero lo singular del caso conflictivo y luego, en relación con esa realidad, valorar y elegir la norma general que le permita resolverlo de la manera más justa. Puede ocurrir que extraordinariamente esta tarea requiera operaciones complementarias para precisar, interpretar, integrar o adaptar la ley aplicable. Resumiendo: concebida la equidad como el ejercicio de la función propia del órgano jurisdiccional: a) se vincula siempre con la actividad jurisdiccional cuya función es “afianzar la justicia” aplicando la ley; b) compele al que juzga a valorar primero lo singular del caso conflictivo; c) obliga luego al órgano jurisdiccional a valorar y elegir la norma general que permita resolverlo con justicia, y d) extraordinariamente impele al juzgador a realizar complejas operaciones técnicas para superar las dificultades en la interpretación, integración o adaptación de la ley aplicable.

7. Bibliografía A RISTÓTELES , Ética Nicomaquea, Gredos, Madrid, 2000.

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HESSEN, J., Tratado de filosofía, Sudamericana, Buenos Aires, 1959. O RTEGA Y G ASSET , J., Las atlántidas y del Imperio Romano, Revista de Occidente, Madrid, 1960. P LATÓN , “Diálogos”, en Apología de Sócrates, Gredos, Madrid, 2000. R UBIO y R UBIO , A., Filosofía de los valores y el Derecho, Ius, México, 1945. SCHELER, M., Ética, t. I, Revista de Occidente, Madrid, 1941. STERN , A., Filosofía de los valores, Compañía General Fabril Editora, Buenos Aires, 1960. V ILANOVA , J. M., Filosofía del Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973.

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VIII. EL CONCEPTO DE TRABAJO: DE CAÍDA BÍBLICA A DERECHO HUMANO María Josefina Regnasco*

* Profesora Asociada en la Cátedra de Problemática del Mundo Actual, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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1. Introducción El concepto de trabajo no es unívoco. Su significación corresponde a su contextualización histórico-cultural. La forma en que cada cultura evalúa el significado del trabajo, la técnica, y el lugar de la producción entre las distintas funciones sociales, depende de instancias que desbordan los encuadres meramente economicistas. En este sentido, me interesa analizar las condiciones a partir de las cuales el trabajo, considerado en la Biblia como una de las circunstancias que definen al hombre como ser caído, pasa a ser considerado como un derecho humano.

2. El trabajo en el Antiguo Testamento Es conocida la historia bíblica en la que la referencia al trabajo está vinculada con el dolor y el sufrimiento. Me referiré al Génesis, II, 7, donde se dice que “el Señor Dios formó al hombre del polvo del suelo y sopló en sus narices el aliento de vida”. Dios no utiliza la tierra al azar, sino que elige polvo puro, para que el hombre pudiera llegar a ser la cima de la creación. Aunque en este párrafo el origen del hombre arraiga de algún modo

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en el suelo, Dios no ubica al hombre directamente en la naturaleza, sino en el “Jardín del Edén, para que lo labrara y lo guardase” Gén., II, 15). A pesar del término referido a la labranza, Adán es en realidad un jardinero, no un labrador. Se trata de una antiquísima historia tomada de los sumerios1; el tema de los jardines de deleite, jardines enjoyados de los dioses, se encuentra en diversas culturas. En ellos, una serpiente está siempre presente, como representación de la vida comprometida en el transcurrir temporal. La serpiente se desprende de su piel, como la luna de su sombra. La vida vive matándose y comiéndose a sí misma, desprendiéndose de la muerte y renaciendo, como la luna. Por el contrario, en el Edén no hay tiempo, nacimiento ni muerte. La vida temporal comienza con el conocimiento de los opuestos. Dios, en cambio, está más allá de los pares de opuestos, es la Eterna Unidad2. En el Génesis, el trabajo es introducido como condición del hombre arrojado a la vida temporal, fuera del Paraíso. En el Jardín del Edén, Adán puede comer libremente de todos los frutos. Sólo una prohibición y una amenaza ponen límites a esta disposición. Al desobedecer, Adán y Eva son expulsados del Edén, y desde ahora su alimento requerirá del “sudor de su frente” (III, 19). La falta, por su parte, consiste en el conocimiento de la dualidad, del bien y del mal. Adán es expulsado del Edén, y debe abandonar su condición de jardinero para convertirse realmente en labrador. El trabajo se presenta ligado a las nociones de caída y de dolor. El mito puede hacer referencia al desgarramiento sentido por el hombre al pasar del estado de naturaleza al mundo de la cultura, donde hay normas, prohibiciones, obligaciones. Pero lo que en todo caso resalta es la amalgama caída-dolor-trabajo-obligación. No hay en el Antiguo Testamento una valoración positiva del trabajo. Al contrario, la obligación de trabajar es simultánea 1

Cfr. G RAVES , Robert, y P ATAY , Raphael, “El libro del Génesis”, en Los mitos hebreos, Losada, Buenos Aires, 1969, ps. 79-93. 2 Cfr. C AMPBELL , Joseph, El poder del mito, Cap. II, Emecé, Barcelona, 1991, ps. 71-113

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con su expulsión del Edén. Depender del trabajo para sobrevivir es valorado como una degradación con respecto a un estado paradisíaco anterior. Esta situación, a su vez, es considerada como irreversible: Jehová coloca una espada llameante a la entrada del Edén; el regreso al estado anterior es ya imposible. El hombre bíblico es un ser exiliado, desgarrado, distanciado a la vez de la naturaleza y de la divinidad. El trabajo es una de las circunstancias que definen su condición de “ser caído”. 3. El concepto de trabajo en la Antigüedad y el Medioevo El trabajo tampoco es considerado positivamente en la cultura grecolatina. La valoración negativa del trabajo en la Antigüedad se manifestaba en el lenguaje. Lo que valoraban las culturas griega y latina no era el trajinar para producir los medios de vida, sino el ocio, el tiempo disponible para el pensamiento, la reflexión y el goce. En la etimología del término neg-ocio se expresa la subvaloración de todo lo relativo al quehacer productivo y comercial. Tampoco cambiaría esta apreciación durante el Medioevo. En la sociedad feudal, la nobleza no trabajaba; su ocupación era la guerra y, en tiempos de paz, las fiestas, cacerías y diversiones ocupaban su tiempo. Al ser una actividad propia de los siervos, artesanos y comerciantes, el trabajo no era valorado como una actividad digna del estatus de los nobles. En el siglo XIII, en la época de Alfonso el Sabio, se dictó una ley por la cual perdía su honor todo caballero que “osara trabajar”. Recién en 1783, el rey Carlos III de España declara, por Real Cédula, que “no es deshonroso trabajar”3. Esta historia nos muestra las profundas transformaciones sociales, culturales y mentales que han ocurrido a través del pro3

Cfr. Clarín, 18/3/94.

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ceso histórico social, y que cambian radicalmente las visiones del mundo y la valoración de las actividades humanas. Los prolongados períodos en los que se aceptó el trabajo esclavo y el trabajo servil no pudieron ser superados sin un cambio radical en la concepción del hombre. En efecto, el trabajo esclavo o servil se legitimó desde la afirmación de que ciertos seres humanos, por su raza o por su lugar en una estratificación social, no tenían los mismos derechos que los de las razas o las clases sociales consideradas superiores. Por consiguiente, la valoración positiva del trabajo y su reconocimiento como derecho humano se articula con el principio de que “todos los hombres nacen iguales ante la ley”. 4. El trabajo en la modernidad. El trabajo como objetivación ¿Qué transformaciones debieron ocurrir para que el trabajo sea valorado no sólo positivamente, sino como un derecho humano? El concepto de trabajo en la época moderna difiere fundamentalmente de la concepción antigua. Esta nueva noción del trabajo que se va perfilando desde el naciente capitalismo, se vincula con otro concepto eminentemente moderno: la noción de cultura. “Cultura” proviene de cultivo. Cultivar significa que, mediante su actividad, el hombre incorpora en un campo agreste, en una cosa natural, algo que en principio esa cosa no poseía. Con ello le otorga un valor, transformándola en un bien. A diferencia del antiguo concepto de producción, en que el artesano es un simple mediador, mero instrumento para hacer visible una forma preexistente, en el concepto moderno de producción es el hombre mismo el que se pro-yecta, se objetiva mediante el trabajo. El filósofo inglés John Locke (s. XVII), es uno de los primeros en utilizar el concepto de trabajo en este sentido, y lo hace al intentar una legitimación racional del derecho de propiedad.

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Su argumentación parte de la idea de que cada hombre posee la propiedad de su propia persona. Por ello, el esfuerzo de su cuerpo y la obra de sus manos también le pertenecen. Se sigue entonces que cuando alguien saca algo del estado natural, mediante su esfuerzo, le agrega algo que es suyo, convirtiéndolo en su propiedad. El trabajo pone el sello personal que excluye la cosa del derecho común, y marca en ellos la propiedad individual. Mediante el trabajo, se incorpora a la cosa un elemento personal. Locke advierte aquí la dimensión moderna del concepto de trabajo como objetivación del esfuerzo humano en el producto. De este modo, es el trabajo el que otorga valor a un objeto. Considerar el trabajo como generador de valor y base de la riqueza de las naciones, inaugura una verdadera revolución en las concepciones tradicionales. En efecto, durante la época agraria el trabajo no era considerado como un factor productivo especialmente destacado. Para las culturas antiguas, es la fuerza de la tierra, su fertilidad y su capacidad de generadora de vida la que permite la abundancia de las cosechas y la cría de animales. Por ello, se rinden tributos a Gea, a la Pachamama, a fin de asegurar un ciclo de buenas cosechas. Las festividades agrarias suponen la idea de que el hombre debe agradecer a la tierra, retribuyendo lo que ella otorga según el principio de reciprocidad. Nada puede ser extraído de la naturaleza que de alguna forma no le sea devuelto. Pero los pensadores de los siglos XVII y XVIII producen un vuelco radical, al considerar el trabajo, y no la fertilidad de la tierra, lo que produce riqueza y valor. En efecto, para Locke, lo que otorga valor a un campo es el trabajo de labranza. Un campo sin cultivar no posee el mismo valor. Locke legitima mediante el trabajo la propiedad privada, pero este argumento es válido sólo para la pequeña propiedad, producto del trabajo personal. A pesar de que la posesión de tierras encuentra su medida en la extensión que un hombre puede la-

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brar, plantar y cultivar, no es sino mediante falacias que Locke salta de la propiedad personal a la gran propiedad. Así, no tendrá reparos en reconocer como racional que “la propiedad de la tierra se repartiese de una manera desproporcionada y desigual”. Posteriormente, los pueblos establecerán mediante convenios positivos la propiedad de las distintas partes del mundo. Pero aquellas tierras cuyos habitantes no formaron parte de este acuerdo, y que permanecen sin cultivar, “siguen perteneciendo al común”4. De este modo, quedan fuera de este acuerdo los pueblos originarios de América, cuya cosmovisión es opuesta al derecho de propiedad de la tierra. En efecto, estos pueblos se sienten parte integrante de la naturaleza, y no dueños de la tierra. La carta que el jefe Seattle envió al presidente Pierce en respuesta a la oferta de compra de las tierras de los swanish ejemplifica esta situación: ¿Cómo podéis comprar o vender el cielo, el calor de la tierra? Esta idea nos parece extraña. No somos dueños de la frescura del aire ni del centelleo del agua. ¿Cómo podríais comprarlos a nosotros? Esto lo sabemos: La tierra no pertenece al hombre, sino que el hombre pertenece a la tierra.

Pero según los argumentos de Locke, los territorios americanos estarían disponibles para pasar a ser propiedad de los colonos europeos que los cultiven. Encontramos, al fin, la legitimación de la usurpación colonial. 5. La moderna concepción del hombre Los cambios en el concepto de trabajo son solidarios con las profundas transformaciones que se producen a partir de la modernidad, tanto en la cosmovisión como en la antropología. 4 Cfr. L OCKE , John, Ensayo sobre el gobierno civil, Cap. V, Aguilar, Madrid, 1969, ps. 22-39.

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En efecto, el nuevo concepto del trabajo en la época moderna supone un nuevo concepto del hombre. El hombre moderno se concibe, no a partir de Dios o de una esencia inmutable, sino a partir de sí mismo. Es el hombre el que se autoproduce en la misma medida que produce su mundo. El hombre de la modernidad se autoafirma a sí mismo con independencia de toda autoridad externa. El paradigma de la modernidad parte del supuesto cartesiano: la única verdad indubitable, el único punto de partida válido, el núcleo fundante de todo sistema de conocimiento es el yo, el autoconocimiento que la conciencia tiene de sí misma. Pero según Hegel, este autoconocimiento sería meramente formal, abstracto, si no se actualizara, si no se efectivizara. Para ello, el hombre debe exteriorizarse en sus obras, re-conociéndose en un mundo humanizado: el mundo del trabajo, la industria la cultura, las instituciones. En la dialéctica del amo y el esclavo, Hegel otorgará al trabajo verdadera categoría filosófica como una instancia a través de la cual se constituye la autoconciencia5. El concepto de trabajo se vincula, de este modo, con el profundo concepto de Bildung (formación). Marx retoma esta dialéctica, desplegándola hasta sus últimas consecuencias. Parte de las teorías económicas del siglo XVIII , pero, al mismo tiempo, siguiendo la dialéctica de la autoconciencia de Hegel, no verá en el trabajo una simple actividad productiva, sino la instancia por la que el hombre se autoproduce en la medida en que produce sus medios de vida. De este modo despliega definitivamente los presupuestos antropológicos de la modernidad. Mediante el trabajo, el hombre se objetiva, y en el objeto se reconoce a sí mismo. Pero al ser el trabajo a su vez trabajo social, el mundo objetivado se estructura como el mundo de la cultura, como producto de la vida humana exteriorizada. De esta forma, 5 Cfr. H EGEL , Georg W., La phénoménologie de l’esprit, trad. de Jean Hyppolite, t. I (B), “Conscience de soi”, Auber-Montaigne, París, 1947, ps. 145-167.

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el hombre se autoproduce en un movimiento de salida y vuelta sobre sí, mediatizada por el trabajo, contemplándose a sí mismo en un mundo creado por él 6 . Pero Marx mostrará, al mismo tiempo, la deformación del proceso de autoproducción humana bajo el capitalismo. Describirá no sólo el proceso de humanización, sino también el de enajenación. 6. El trabajo enajenado En efecto, Marx observa que este proceso de autoproducción del hombre mediante el trabajo se distorsiona bajo las condiciones del modo capitalista de producción. En lugar de reconocerse en el producto de su trabajo, el objeto producido se le enfrenta al trabajador como algo extraño, como un poder independiente del productor. El trabajo se enajena cuando el hombre ya no puede reconocerse en el producto. Marx se refiere aquí específicamente al capital. A través de este análisis, también se refiere al proceso de génesis de la propiedad privada. A diferencia de Locke, para Marx la propiedad privada no se determina simplemente por el trabajo, sino por el trabajo enajenado: la propiedad privada —el capital— es trabajo social objetivado. Por ello, en la propiedad privada se resume la contradicción del modo capitalista de producción: origen social de la producción y forma privada de la apropiación. En vez de ser la forma en que el hombre se autoproduce como ser humano, histórico, el trabajo se convierte en un mero medio de su existencia física. La realización del hombre (verwirklichung) se convierte en des-realización (enwirklichung), pero el producto de su actividad no se enfrentaría al obrero como algo extraño y hostil

Cfr. M ARX , Karl, “Manuscritos económico-filosóficos de 1844”, en Escritos económicos varios, Grijalbo, México, 1962, p. 68.

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si el extrañamiento no fuera inherente a la actividad del trabajo mismo. A diferencia del trabajo artesanal, el trabajo industrial se caracteriza por la exigencia de adaptación del hombre a las operaciones de las máquinas. La enajenación cobra realidad tangible bajo las condiciones del trabajo industrial mecanizado. Las actividades se fragmentan en series de operaciones rudimentarias y repetitivas. El trabajo se vuelve monótono, desprovisto de interés, se descalifica. Se desvanece el sentimiento de satisfacción de su propio trabajo por parte del obrero, domina una indiferencia absoluta, determinada por la falta de sentido que adquiere la actividad7. Mientras se puede considerar que la herramienta artesanal prolonga la acción de los brazos humanos, con la automatización del taller se invierte esta relación: ahora los órganos humanos son prolongación, parte integrante del engranaje de la máquina. El pie humano será simplemente lo que acciona un pedal, el ojo, el órgano de transmisión de información de un cuadrante. La transformación de la herramienta manual en máquina, o en sistema de máquinas, reduce al obrero a un fragmento de su propio cuerpo. Ya Adam Smith había registrado el surgimiento de una nueva “patología industrial”: “Un hombre que se pasa la vida ejercitando unas cuantas operaciones simples... no tiene ocasión de disciplinar su inteligencia”, afirmaba8. El trabajo, actividad humana, se deshumaniza. A su vez, la actividad humana, que anteriormente respetaba los ritmos naturales, debe adecuarse ahora a la aceleración obsesiva de las máquinas. Pero aquí hace Marx una observación fundamental: con la automatización, el proceso entero de producción está ahora no

7 8

Cfr. M ARX , Karl, El capital, t. 1, FCE, México, 1973, p. 594. Cfr. S MITH , Adam, Wealth of Nations, Libro V, Cap. I, art. II, p. 734.

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subsumido bajo la habilidad directa del obrero, sino como aplicación tecnológica de la ciencia9 . Al adquirir proporciones ciclópeas, la maquinaria exige la sustitución de la fuerza humana por energía de la naturaleza, y la sustitución de la rutina de base empírica por una aplicación metódica de las ciencias naturales. Marx advierte, en efecto, que la tendencia intrínseca del capital es darle a la producción un carácter científico. La ciencia se presenta ahora como potencia de producción asociada con el capital 10. La propia fuerza de trabajo del obrero desaparece como algo diminuto y secundario, ante la potencia productiva de la ciencia, las gigantescas fuerzas naturales y el trabajo social acumulado, que tienen su expresión tangible en el sistema de la maquinaria11.

7. La sociedad de la información Esta tendencia, que ya observaba Marx en 1860, es la que predomina actualmente en la producción industrial de los países hegemónicos. La ciencia y la tecnología son hoy la principal fuerza productiva. Podría suponerse que, en la actualidad, la incorporación de tecnología de avanzada, de la computación y la robótica permitirían la superación del carácter alienante del trabajo industrial. Sin embargo, las nuevas tecnologías por sí solas no solucionan el problema. Al contrario, se han generado nuevas formas de alienación y marginalidad, y de concentración económica. A pesar de las nuevas formas de gestión racionalizada, que reemplazan a la jerarquía vertical por una organización horizontal y más 9 M ARX , Karl, Fragmento sobre máquinas, progreso técnico y desarrollo capitalista, Siglo XXI, México, 1982, p. 220. 10 Cfr. M ARX , El capital, cit., vol. I, secc. 2ª, caps. XI, XII y XIII, ps. 259 y ss. 11 M ARX , Fragmento..., cit., p. 223.

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democrática, autores como Mike Parquer y Jane Slaughter caracterizaron las nuevas prácticas productivas como de dirección por el estrés 12. Se incrementa permanentemente la velocidad del sistema, presionándolo constantemente; la consecuencia es un considerable aumento de la tensión de los trabajadores. En este sistema, la economía asume un ritmo delirante. A medida que la economía depende en forma creciente de la velocidad de las computadoras y de la circulación instantánea de la información, su aceleración impregna todas las manifestaciones de la cultura. Todo es efímero, todo se produce para ser consumido de inmediato. El “tiempo libre” está también planificado y administrado por la industria del entretenimiento. No hay tiempo para la reflexión, por lo que el sujeto autónomo, capaz de decisión política, deja lugar al consumidor aligerado de compromisos. Al mismo tiempo, la industria informatizada margina a una creciente masa de mano de obra sobrante. La sociedad fragmentada, la pobreza y la exclusión son la contracara de este proceso. Aún adherimos a la ideología del siglo XVIII, que condiciona el progreso humano al desarrollo de la producción industrial apoyada sobre el desarrollo tecnocientífico. Se esperaba de este desarrollo un dominio creciente del hombre sobre sus condiciones de vida, con el consiguiente progreso en el orden moral, social y político. Pero la idea de progreso se identificó cada vez más con el criterio de productividad, hasta que la relación entre ambos, en última instancia, ha llegado a invertirse. En efecto, en la actualidad impera la idea de que todo aquello que no sea productivo no reporta progreso humano, y por lo tanto está desprovisto de interés. El hombre mismo está cada vez más subsumido en el

Citado por R IFKIN , Jeremy, El fin del trabajo, Paidós, Buenos Aires, 1996, p. 223.

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proceso de producción como “recurso humano”, capital humano, se vuelve medio de producción en su totalidad, no es hombre más que si puede funcionar como capital, y en la medida en que sus capacidades no tienen utilidad en el proceso de producción, es excluido y marginado13. Esta situación no se modifica reemplazando el sistema capitalista por el socialista. Capitalización privada o socialismo, como observa Toffler14, no son sino el ala derecha e izquierda del mismo paradigma tecnoindustrial.

8. Consideraciones finales El trabajo es para el ser humano no sólo un medio para procurarse los bienes necesarios para la vida; es una instancia de desarrollo personal, de creatividad y despliegue de capacidades y aptitudes. Además, configura una importante fuente para establecer lazos y redes sociales, promoviendo la cooperación y la ayuda mutua. Pero las relaciones jurídico-contractuales bajo las que se organiza el trabajo bajo el capitalismo cambian el concepto de trabajo, que no es visualizado como tal cuando se realiza fuera de la mediación del dinero. Así, por ejemplo, el trabajo de un ama de casa no es valorado como tal. Se estima que estas mujeres “no trabajan”; en cambio, la misma actividad realizada por una empleada de una empresa de limpieza se considera un trabajo, por ser remunerado. Así como la valoración positiva del trabajo requirió una nueva cosmovisión y la proyección de una nueva antropología, para que el trabajo se convierta realmente en un derecho humano y 13 Cfr. G ORZ , André, Miserias del presente, riqueza de lo posible, Paidós, Buenos Aires, 1998, p. 16. 14 Cfr. T OFFLER , Alvin, La tercera ola, Cap. IX, Plaza & Janés, Barcelona, 1993, ps. 123-124.

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no meramente en un medio para ganarse la vida, se requiere un nuevo modelo civilizatorio y un nuevo paradigma antropológico. En efecto, aún vivimos bajo el paradigma del siglo XVIII , creyéndonos dueños y señores de la naturaleza, reduciendo la naturaleza a los parámetros cuantificables, extendiendo la lógica de la máquina artificial a todos los aspectos de la vida. También será necesario pensar en un nuevo concepto de economía, progreso y desarrollo. No debe confundirse el crecimiento cuantitativo con el concepto de desarrollo, que implica el despliegue de las aptitudes humanas, de la creatividad, en un contexto de equidad social y respeto por el medioambiente. A su vez, el ideal de progreso ilimitado deberá ser reemplazado por una conciencia de la necesidad de límites, tanto en las proyecciones tecno-económicas como en las metas humanas. Al restringir los criterios de la economía al aumento de productividad y la maximización de las ganancias, el trabajo queda reducido a una mera variable contable. También tendrá que cambiar el concepto de productividad. En efecto, la teoría económica actual no contabiliza como gastos el deterioro del medio ambiente, la destrucción de la biodiversidad, los costos sanitarios relativos a enfermedades causadas por la contaminación y la radiación. Y aún se utiliza el argumento de “crear puestos de trabajo” para permitir la instalación de industrias contaminantes, sin tomar los recaudos necesarios. Al Gore no dudó en calificar de arrogancia intelectual la incapacidad de la teoría económica de incorporar en los costos la externalización de gastos, y evalúa como ciega, irracional, obtusa e irresponsable a la ciencia económica, por su negativa a revisar este criterio15. Debemos volver a experimentarnos como parte integrante del Planeta Tierra, respetar los ritmos naturales, hoy superados por los ritmos frenéticos de producción y consumo.

G ORE , Al, La Tierra en juego, Cap. 10, Emecé, Barcelona, 1993, ps. 171-182

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Éstos son sólo algunos de los criterios que habrá que replantear, pero representan una muestra de los profundos cambios que se requieren para volver a reflexionar sobre el concepto de trabajo. Sólo enmarcando el concepto de trabajo en un nuevo paradigma civilizatorio será posible su plena efectivización como auténtico derecho humano.

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IX. FIDEICOMISO INMOBILIARIO: CUESTIONES PRELIMINARES María Alejandra Pasquet *

* Profesora Titular en la Cátedra de Derechos Reales, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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1. Introducción “Fideicomiso” es una palabra de origen latino compuesta por el sustantivo fides y el verbo committere. El sustantivo fides significa “fe”: aceptar un hecho o una idea sin que sea necesaria la evidencia. La fides implica sumisión de la inteligencia humana a valores que se consideran superiores y que el hombre debe respetar. Ergo, fideicomiso significa, etimológicamente, “lo comisionado con confianza” o “negocio de confianza”. El contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441, es un contrato típico no asimilable a ninguna otra figura existente, y su naturaleza jurídica deviene de la prescripción de la misma ley. No obstante, en este contrato pueden coexistir varios actos que tiene su propia tipicidad jurídica. En tiempos de negocios entrelazados, donde es necesario encontrar nuevas fórmulas para unir los diversos intereses que se plantean en la edificación y que a veces son contrapuestos, intentaremos reconocer los cuestionamientos más reiterados que inquietan a inversores, empresas constructoras y profesionales en materia de fideicomiso inmobiliario.

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2. Definición y naturaleza jurídica del instituto Se trata de un negocio complejo que vincula dos negocios distintos: uno por el cual se transmite la propiedad, y otro por el cual se permite el uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al transmitente o a un tercero indicado por aquél*. Es un instrumento muy útil para ser utilizado en la ejecución de proyectos inmobiliarios que requieren de la participación de varias partes con intereses contrapuestos, cuya organización y recíproca seguridad hacen necesaria la presencia de un instituto que ofrezca una garantía suficiente a quienes son parte de la operativa. Una entidad financiera interviniente, en calidad de fiduciario, puede ser el punto de equilibrio entre las partes, que justamente confiera la imprescindible confianza entre todas ellas. Un típico caso es la construcción de un edificio con unidades funcionales a distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el régimen de la propiedad horizontal. En este negocio convergen intereses diversos, entrelazados y con conexiones recíprocas, como entidades que otorgan créditos, arquitectos y constructores; comercios de venta de materiales para la construcción, entidades municipales que deben conceder los permisos y autorizaciones pertinentes y entidades de control ambiental; inversores particulares, propietarios del terreno donde se realizará la construcción y empresas comercializadoras (v. gr., inmobiliarias); escribanos que proyecten y otorguen los instrumentos y escrituras pertinentes y su correspondiente registros de ley. Cuando una entidad financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble como propiedad fiduciaria y ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará según lo convenido, el resto de los protagonistas mencionados lograrán armonizar ventajosamente sus intereses.

* B UTLOW , Daniel E., profesor de Arquitectura e Ingeniería Legal de las Universidades de La Rioja y San Juan.

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El caso típico, antes de la ley 24.441, era el de un propietario que aportaba su terreno a una empresa constructora que asumía el compromiso de construir el edificio, desinteresándolo con unidades terminadas (art. 2662, Cód. Civil). Se trata de un instrumento funcional para la realización de otros negocios que le son subyacentes y que, dentro de la licitud, pueden ser de la más variada naturaleza.

3. Marco normativo 3.1. Código Civil Art. 2507: El dominio se llama pleno o perfecto cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno o imperfecto cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera. Art. 2662 (según ley 24.441): Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o testamento y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

3.2. Ley 24.441 Art. 1º: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (be-

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neficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

4. Partes del contrato Fiduciante: Persona que transmite los bienes. Fiduciario: Persona que recibe los bienes en propiedad fiduciaria. Beneficiario: Tercero interesado que percibe los beneficios que produce el ejercicio de la propiedad fiduciaria. Fideicomisario: Tercero interesado, destinatario final de los bienes fideicomitidos

5. Requisitos del contrato de fideicomiso Según el art. 4º de la Ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (LFV), el contrato debe: a) Individualizar los bienes objeto de fideicomiso, o, al menos, describir los requisitos y características que deben reunir aquéllos. b) Determinar el modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso. c) Plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, que no podrá durar más de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario sea un incapaz (hasta que cese la incapacidad o se produzca la muerte). d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso. e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

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6. Transmisión de bienes El fiduciario sólo tiene la titularidad formal de los bienes objeto del fideicomiso y no ingresan a su patrimonio personal. Solamente tiene el dominio del inmueble inscripto a su nombre para: a) cumplir con los fines convenidos en el pacto de fiducia; o b) para transferirlos al fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción (arts. 1º, 17 y 26, LFV). 6.1. Obligaciones a cargo del fiduciario 6.1.1. Gestión El fiduciario deberá cumplir con las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6º, LFV). 6.1.2. Rendición de cuentas Los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año (generalmente cada tres meses). No está permitida la dispensa de la obligación de rendir cuentas (art. 7º, LFV). 6.1.3. Retribución al fiduciario Tiene derecho a: a) reembolso de gastos; o b) retribución por su gestión; si no está fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en cuenta la índole de la

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encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8º, LFV). 6.1.4. Regulación legal del patrimonio de los bienes fideicomitidos Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de las acciones de los acreedores del fiduciario. Constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (arts. 14 y 15, LFV). Los bienes personales del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requiera los fines del fideicomiso (arts. 16 y 17, LFV). 6.1.5. Acciones legales Es importante destacar que el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las defensas y acciones que correspondan para proteger y conservar los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente (art. 18, LFV). 7. Otras cuestiones de interés 7.1. Tributarias 7.1.1. Principio general 1) El contrato de fideicomiso puede ser oneroso (Impuesto de Sellos 1%), o gratuito (según que el fiduciario

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cobre o no remuneración por su función. A falta de previsión contractual, se presume oneroso. 2) La transferencia del dominio fiduciario: ni onerosa ni gratuita. 7.1.2. Materia imponible • • • • •

Sellos: Pcia. de Buenos Aires. Contrato gratuito: exento, sólo para aporte. Contrato oneroso: alícuota 1% remuneración del fiduciario. Base imponible: suma de remuneraciones, y si se trata de prestaciones periódicas, límite de décuplo de la anualidad. Aporte notarial.

7.1.3. Aspectos impositivos de la transferencia del dominio fiduciario • • • •

Sellos: exenta. Transmisión fiduciaria. Aporte notarial: 0,4% de la valuación fiscal. No paga impuesto a la transferencia de inmuebles porque no es transferencia onerosa. La transferencia del dominio pleno al comprador o beneficiario tributará de acuerdo con lo dispuesto por la ley impositiva para el negocio subyacente.

7.2. Registrales La transferencia de la propiedad de los bienes en fideicomiso debe efectuarse conforme a las normas que regulan a cada uno de ellos: en caso de bienes registrables se practicará el nuevo asiento registral en el rubro de titulares fiduciarios, con la indi-

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cación de la prescripción “dominio fiduciario”. Si son bienes inmuebles, deberá cumplir con los requisitos de título (confeccionado por escritura pública) y el modo (entrega de la posesión). La causa (contrato de fiducia) del dominio fiduciario y los que se encuentren sujetos a plazo o condiciones deberá ser expresados en el asiento registral, inclusive los que provengan por sustitución o por incorporación. El contrato o pacto de fiducia debe registrarse y será calificado por el registrador en sus aspectos intrínsecos (verificación de cumplimiento de requisitos), pero no calificará la legitimidad de los actos que realice el fiduciario porque solamente deberá ser del resorte del escribano. Importante: el asiento se practicará en el rubro titularidad como “dominio fiduciario”.

7.2.1. Algunas especificaciones • • •

• • •

•

El dominio se traslada al fiduciario. Requisitos: disposición técnico-registral 17/95. En el rubro a) de la matrícula, luego de describir datos del fiduciario y de la escritura, se indicará la leyenda “dominio fiduciario” (ley 24.441). En el mismo rubro se indicará si está sujeto a plazo, cuál es, y si está sujeto a condición “sujeto a condición”. En el rubro b) de restricciones al dominio si existen limitaciones para vender o gravar los bienes. En la toma de razón de medidas cautelares el juez deberá dejar constancia de que se traba un dominio fiduciario. Efectos de la registración: el carácter fiduciario del dominio tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigidas según la naturaleza de los bienes fideicomitidos (art. 12, LFV).

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8. Cuestiones penales del fideicomiso El titular fiduciario se responsabiliza conforme la disposición penal lo establece (arts. 172 y 173, inc. 12, Cód. Penal) cuando dañe el patrimonio confiado; cuando se provoquen disminuciones patrimoniales sea por acto imprudente u obedezca la misma a actos realizados voluntariamente e intencionalmente. El daño puede ser provocado también por negligencia o falta de capacidad para el desempeño de la función y también allí subsiste la responsabilidad. Art. 172, Cód. Penal: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Art. 173, Cód. Penal: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:... 12) El titular fiduciario, el administrador de un fondo común de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes (texto según ley 24.441).

9. El fideicomiso y el fraude La transferencia de los bienes por el fiduciante a favor del fiduciario obstaculiza que los acreedores puedan agredirlos, quedando dichos bienes protegidos de cualquier acción persecutoria, salvo la acción de fraude, revocatoria o pauliana para los acreedores del fiduciante.

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Se aplican los arts. 961 y 962, Cód. Civil: Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos (art. 961). Para ejercer esta acción es preciso: 1 ) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. 2 ) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. 3 ) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor (art. 962).

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X. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LA TRANSMISIÓN DE ENFERMEDADES A SUS HIJOS Julián E. Jalil *

* Profesor Ayudante en la Cátedra de Obligaciones Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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No subyace en el fondo de la tesis de la resarcibilidad un preocupante, y desde luego no pensado ni querido, enfoque eugenésico, que conduce a imponer el deber de no concebir hijos que puedan nacer con determinadas y numerosas enfermedades ¿No supone el indicado enfoque un sobredimensionado juicio de valor humano acerca de los misteriosos e inescrutables, al menos para nosotros, designios que cada vida, aun la más precaria, reviste en el mundo? Lo que sí parece más seguro es que la humanidad no hubiera podido gozar de la música de Beethoven. José W. Tobías

1. Introducción El derecho a reclamar una indemnización por transmisión vertical de una enfermedad tiene un claro fundamento axiológico eugenésico. Este argumento ético-filosófico que, en tiempos pretéritos, dio origen al impedimento eugenésico matrimonial contenido en el art. 13 de la Ley de Profilaxis que hoy capta nuestra atención, adquiere repercusiones y efectos radicales, tanto que permiten pensar que es viable una reparación judicial para aquel sujeto que, desafortunadamente, llega a nuestro mundo con

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una dolencia o defecto en su salud trasmitido por sus progenitores1. Para obtener una opinión más acabada sobre el tema, de acuerdo con la metodología propuesta en esta investigación, analizaremos los presupuestos de la responsabilidad para este caso, en forma específica y pormenorizada. 2. El daño Parecería, a simple vista, que la existencia del perjuicio se configura por el solo hecho de la presencia de la enfermedad en la persona que nace. Empero, sostiene Tobías que cuando son los padres los transmisores de la enfermedad es el acto generador de la procreación el que debe calificarse de lícito o ilícito, a fin de establecer una eventual responsabilidad. Si ellos o alguno de ellos padece de una enfermedad susceptible de ser transmitida, el comportamiento exigible resultaría, en todo caso, el de haberse abstenido en el momento de la concepción, y la alternativa inevitable para que ese concebido no adquiera la enfermedad es el “no ser” 2. Es en esta faceta de la responsabilidad que este autor encuentra la inaplicabilidad del régimen de responsabilidad en dicho caso. En este sentido, sostiene el destacado docente que la inviabilidad de la pretensión resarcitoria resulta, a nuestro juicio de la inexistencia del daño. Ello no supone sostener la aplicación del principio compensatio lucri cum danno, sino solamente entender que se presenta un supuesto de inexistencia de interés jurídico lesionado. 1

Dicho artículo prescribe, en su último párrafo, que “no podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio”. 2 T OBÍAS , José W., “Acerca de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra padres por transmisión de enfermedades”, LL, 1992-B, Sec. Doctrina, p. 831.

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En sentido contrario está la posición de Novellino, quien rebate estos argumentos en los siguientes términos: “Se dice, en principio, que … la existencia de una persona con una enfermedad vale más (como bien jurídico) que su no existencia”3. No existe consistencia alguna con tal fundamentación, cuando de nada o de muy poco sirve la existencia si se nace con una enfermedad que le impide a la persona cumplir con su proyecto de vida el que, al no poder concretarse por las deficiencias de salud, configura en sí mismo un daño futuro aunque cierto, generalmente continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias están siempre presentes, en mayor o menor medida, en el desarrollo virtual de ese sujeto. 3. La antijuridicidad Fácilmente se advierte que en los casos de análisis se ponen en juego el derecho a la procreación y la planificación de la propia reproducción, y el derecho a una vida normal y disfrute de la salud del hijo por nacer. Dilema frente al cual algunos sostienen que el acogimiento de la responsabilidad de los padres por la transmisión de enfermedades o taras a sus hijos importa una vulneración del derecho a la intimidad y privacidad de los padres, dentro del cual cabría computar el derecho a la procreación con el alcance antes señalado4. En este sentido, se pregunta Zannoni: “¿Dónde situar, en efecto, la antijuridicidad del acto procreador de los padres? Si fuese ilícito el coito de quienes pueden trasmitir al futuro hijo taras genéticas o enfermedades infecciosas o hereditarias, al menos el 3

N OVELLINO , Norberto J., Derecho de daños, La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 256. 4 Sobre el particular, Zannoni se pronuncia por la inexistencia de un accionar antijurídico por parte de éstos. Su opinión compartida por otros autores como Tobias, Saux, Ferrer, Mosquera Vázquez, etc.; cfr., M EDINA , Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 307.

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coito fecundante, diríamos, se seguirá de ello que el Estado a través de una ley lo debería impedir”5. Desde esta perspectiva, es evidente que no puede configurarse un obrar antijurídico porque no existe una norma legal que prohiba la procreación de quienes padecen de una enfermedad transmisible. Este argumento es correcto, porque si se toma el caso de dos sujetos, uno de los cuales se encuentra infectado de un mal transmisible y por su unión sexual en relaciones extramatrimoniales o matrimoniales conciben descendencia enferma, no existe en el Derecho argentino disposición alguna que sancione dicha conducta. En el caso de que la situación se configure dentro de la institución matrimonial se podría argumentar, en sentido contrario al expuesto, que si bien la Ley de Profilaxis no establece para los contrayentes la prohibición de gestar descendencia enferma cuando el cónyuge advierte por medio de los certificados prenupciales obligatorios la existencia de un mal transmisible, no se debe olvidar que la finalidad perseguida por dicha ley es justamente “evitar la transmisión de enfermedades a las generaciones venideras”6. Desde esta perspectiva, cabría pensar que el actuar antijurídico existe. De todas maneras, aun cuando este análisis no resultara improvisado, convence más pensar que ello no surge claramente de la ley; estando en contra del “juez prisionero de la ley” o de “la boca que repite las palabras de la

5 Z ANNONI , Eduardo A., “Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil (Con referencia a la manipulación genética y fertilización asistida)”, en T RIGO R EPRESAS , Félix A., y S TIGLITZ , Rubén S., Derecho de daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 628. 6 Ello podría pensarse así sólo si nos encuadráramos dentro de la llamada escuela histórica de Savigny, en donde el intérprete debe tomar en cuenta “el momento en que la ley fue dictada y qué objetivos se consiguieron con su vigencia”; cfr. R OITBARG , Marcelo R., Cuadernos de Derecho Civil. Parte General, AZ, Buenos Aires, 1999, p. 23.

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ley”7, se entiende que aseverar lo contrario implicaría forzar demasiado la interpretación8. El argumento opuesto es desarrollado, entre otros, por Graciela Medina, quien sostiene el concepto de paternidad responsable, negándose la irresponsabilidad en el ámbito sexual de los individuos. Se afirma así la obligación de asumir las consecuencias derivadas de la relación sexual, en miras al grave daño ocasionado al ser humano naciente. Es que, aun admitiendo que los padres tienen derecho a realizar la conducta dañosa —esto es, la relación procreacional—, al igual que en otros supuestos, la responsabilidad propiciada por la transmisión de enfermedades válidamente puede emerger de un actuar lícito, en razón de la injusticia del daño inferido9. Es posible disentir de tan autorizada opinión, porque no existe una disposición legal expresa que contemple este supuesto; pero además, por un aspecto ético: la posición contraria conlleva implícitamente peligrosos argumentos eugenésicos que el Derecho debería desterrar10.

L ÓPEZ M ESA , Marcelo J., “El juez y la interpretación de la ley (Del señorío romano al vasallaje exegético y algo más allá)”, ED, 170-1018. Explica este autor, refiriéndose a la interpretación de la ley, que no puede prescindirse del hecho de que la ley es la base de todo el sistema, pero tampoco de que la justicia consiste en hallar la solución a los problemas concretos que se someten a juicio. Pero en el caso analizado esta correcta aseveración no tendría cabida ya que no se trata de un problema de interpretación propiamente dicha, sino de una “laguna jurídica”. 8 Aunque como mencionamos en la nota anterior ni siquiera creemos que exista posibilidad de interpretación, lo que persiste aquí es la existencia de un vacío legal. 9 Cfr. M EDINA , ob. cit., p. 307. 10 Esta cuestión no es menor y ha sido advertida por Zannoni, quien expresa: “Nosotros respondemos en cambio que si el Derecho hoy resiste toda idea de impedir o restringir las relaciones sexuales por respeto a la privacidad, a la libre determinación de todo ser humano, no puede derivar responsabilidad civil resarcitoria de su consecuencia: engendrar un hijo, aunque éste nazca con taras o enfermedades hereditarias. Hacerlo atribuyendo riesgo a las relaciones sexuales que pudiesen mantener quienes son portadores o transmisores de afec-

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4. La relación de causalidad Explica Novellino que la peculiaridad de este asunto descansa en que no existe un estado de salud previo que se modifica en forma desfavorable mediante una acción externa, sino que la acción generadora de la enfermedad queda identificada con la misma que le ha dado vida a ese hijo nacido11 . Evidentemente parece que no existe causalidad alguna, pero ello es así porque en realidad no hay daño, es decir, no se produce un menoscabo en la salud porque no existe un estado previo más favorable. Aun cuando se trate de una diferenciación más académica que práctica, la inviabilidad de la pretensión resarcitoria resulta de la inexistencia del daño y de la antijuridicidad12. 5. Los factores de atribución: el dolo y la culpa Quien actúa dolosamente en forma intencional es responsable plenamente por ese accionar. Esta cuestión amerita un análisis más acabado en el campo de la culpa. Si el punto de partida es que la culpa existe cuando las consecuencias dañosas de la conducta de una persona hubieran podido ser previstas por un acto de prudencia común, o cuando, previstas, el agente las desechó por improbables13, es posible preguntarse: ¿se podría culpar a un sujeto de realizar la única acción humana que nos asimila a Dios, como es la creación de una vida, sólo porque ella sea eventualmente defectuosa?

ciones genéticas constituiría un avance hacia formas de eugenesia, formas indirectas si se quiere, susceptibles de las más impensados abusos. La ley no puede operar más que con medios persuasivos”; cfr. Z ANNONI , ob. cit., ps. 628-629. 11 N OVELLINO , ob. cit., p. 249. 12 T OBÍAS , ob. cit., p. 833. 13 S ALAS , Acdeel E., Código Civil y leyes complementarias. Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 579.

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Podrían configurarse situaciones dolosas o culposas desde esta perspectiva, aunque quedan enormes dudas en cuanto a la reprochabilidad de la conducta. De todas maneras, sería necesario analizar por último la cuestión del carácter especial de la institución matrimonial. En este sentido coincidimos con Tobías, quien sostiene que, aun si se estimara, por lo tanto, que en la situación se cumplimentan los presupuestos de la responsabilidad civil, se deberán todavía correlacionar las reglas generales del sistema con los principios propios de las relaciones familiares y los sentimientos de justicia de la comunidad, a fin de establecer si no es ésta una hipótesis que corresponde dar primacía a estos últimos.

6. Nuestra posición sobre el tema Es fácil advertir que aquello que empezó como una rareza jurisprudencial, allá por 1950, cuando un tribunal de Piacenza (Italia) condenó al padre de una menor a indemnizarla, habida cuenta de que éste le transmitió una enfermedad sexual a su madre (sífilis) la cual trajo complicaciones a la menor luego de nacer, hoy ya es una tendencia en muchos países de Occidente14. Es posible pensar que en relación con el estado actual del ordenamiento jurídico, no hay acto ilícito, pues no existe norma que prohíba la procreación cuando uno de los progenitores padece de una enfermedad transmisible; admitir lo adverso sería contrario al principio de reserva que consagra el art. 19 de la C.N.

14 En EE.UU., si bien en un primer momento la jurisprudencia fue reacia a aplicar responsabilidad a los padres en estos casos, poco a poco esa posición fue atemperándose y en la actualidad son numerosos los fallos que han contemplado estos supuestos, principalmente en relación con padres alcohólicos, drogadictos o portadores de sida.

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Por otro lado, de acuerdo con las razones oportunamente expuestas, tampoco existe daño alguno, es decir, no se aviene una novación desfavorable de un estado fisiológico. Es por ello que compartimos la posición de Zannoni, cuando enseña que, sin perjuicio de los medios persuasivos que la política sanitaria emplee para evitar que se transmitan enfermedades por vía hereditaria, es forzoso concluir que el acto procreador de los padres no es nunca un acto ilícito, por lo que se infiere, finalmente, que el tribunal de Piacenza sancionó civilmente a ese padre fundando una responsabilidad en un hecho lícito15.

Cfr. Z ANNONI , ob. cit., p. 628.

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XI. UNA EXPLICACIÓN ESTÉTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS Alejandro Laje *

* Profesor Asociado en la Cátedra de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana. Este trabajo constituye la Ponencia presentada por el autor en la Jornada de Filosofía del Derecho, 10/6/07.

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La narrativa de los derechos humanos muchas veces sostiene que hay una vinculación de tipo conceptual, o sea, necesaria y no meramente fáctica, entre derecho y moral. A su vez, sostiene una relación epistémica entre esos derechos y “algo en el hombre”. Se esfuerza por hallar fórmulas políticamente neutrales, que puedan ser argumentadas erga omnes y a partir de las cuales sea posible seguir una política de derechos humanos que respete la dignidad del hombre como se la entiende en Occidente: “Descansa en la premisa de que el individuo humano posee un valor trascendente, que lo dota de derechos esenciales compartidos por todos los hombres y mujeres de la Tierra”1 . La dignidad humana se presenta como la fuente de donde brotan todos los derechos, reemplazando la autonomía de los Estados como el origen de los sistemas jurídicos locales e incluso del sistema jurídico internacional. Sin embargo, por si acaso esto no fuera suficiente, impulsa el proceso que positiviza, en cuanto texto legal puede, su criterio. Tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, como la más antigua Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración

E SCUDÉ , Carlos, La Nación, Columna de Opinión, 11/6/07, p. 9.

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de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son ejemplos de ello. William James, en su obra Pragmatismo, sostiene que el significado de un pensamiento se relaciona con la práctica, y a su vez en relación a alguien: “La verdad sucede a una idea, llega a ser cierta, se hace cierta. Su validez es el proceso de su validación”2. Rechaza un orden de verdades trascendente ya que para él “toda verdad es relativa al ser del hombre”3. Esta posición filosófica generalmente es rechazada por relativista, al sostener que identifica lo verdadero con lo útil. Pero no es así; James no quiere entrar en esa discusión, simplemente se limita a sostener que lo práctico es “lo distintivamente concreto, lo individual, lo particular y efectivo, por oposición a lo abstracto, general e inerte”4. Coincide con lo que sostendría Wittgenstein en su célebre primera línea del Tractatus Logico-philosophicus: “El mundo es todo lo que es el caso”5. En esta línea de pensamiento, argumentaré que no existe una buena razón (una razón práctica) para insistir en la construcción conceptual que busca dar argumentos universalistas de los derechos humanos, ya que sólo tenemos conocimiento pleno, intuición, de lo individual, a lo que le damos sentido relacionándonos con los demás. La argumentación sobre la posibilidad de la inteligibilidad de una sustancia que tiene existencia en sí resulta, desde Aristóteles, una tarea apasionante, pero que nadie ha logrado demostrar jamás. En Metafísica y lenguaje, Alejandro Llano 6 describe cómo el ser en las proposiciones se revela como diferenciado del ser real y propone una investigación sobre los 2

R ODRÍGUEZ A RANDA , Luis, Prólogo a J AMES , William, Pragmatismo, Folio, Barcelona, 1999, p. 11. 3 Ibídem, p. 11. 4 D EWEY , John, La miseria de la epistemología. Ensayos de pragmatismo, Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, p. 65. 5 W ITTGENSTEIN , Ludwig, Tractatus Logico-philosophicus, Alianza, Madrid, 2005, p. 49. 6 Cfr. LLANO , Alejandro, Metafísica y lenguaje, Eunsa, Ansoáin-Pamplona, 1984, ps. 119 y ss.

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sentidos del ser. Básicamente adhiere a la doctrina tomista por la que “las palabras son signos de los conceptos y los conceptos son semejanzas de las cosas (rerum similitudines)”7 , y según cómo podamos conocer intelectualmente algo, así puede ser nombrado. Pero el acceso al ser sigue sin quedar demostrado. Asimismo, la pretensión de los empiristas, tanto generales como lógicos, tampoco logra satisfacer. No pueden explicar el modo en que se produce el conocimiento, ya que no alcanzan a resolver el problema en la comunicación del sentido de las impresiones que causan en nuestra mente las experiencias sensibles. Si el significado depende de la verificabilidad empírica, como sostenían Carnal, Neurath y Schlick, y ésta es, a su vez, algo que se realiza a través de un estado mental personalísimo, ¿cómo puedo comprender lo que significan mis experiencias a los demás?8 Tanto la argumentación racionalista como la empirista sostienen que la mente no tiene conocimiento directo de nada en el mundo, sino sólo sus propios contenidos mentales. La correspondencia de la mente con el mundo es algo meramente supuesto. Las únicas justificaciones de esa relación son las que nos señalan Reguera y Muñoz 9 en su Prólogo al Tractatus de Wittgenstein: por un lado, la racionalista, en donde si hay un dios creador y un mundo donde una proposición es verdadera, todas las que se siguen de ella también lo son10; por otro lado, la del sentido común, por la que si el lenguaje no habla del mundo, ¿de qué va a hablar?11, y, finalmente, la creencia que nos viene desde Parménides, de que “algo lógico no puede ser sólo algo posible”12.

L LANO , Metafísica y lenguaje, cit., p. 116. Cfr. W ITTGENSTEIN , Ludwig, Investigaciones filosóficas, Crítica, Barcelona, 2004, p. 505. 9 Cfr. R EGUERA , Isidoro, y M UÑOZ , Jacobo, Prólogo a W ITTGENSTEIN , Tractatus Logico-philosophicus, cit. 10 Cf. W ITTGENSTEIN , Tractatus..., cit., p. 89. 11 Ídem, p. 108. 12 Ídem, p. 50. 8

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Sin embargo, todas estas disquisiciones adolecen de inconsistencias, y terminan en el solipsismo; adicionalmente resultan de escasos usos prácticos. Lo dicho vale para el plano filosófico. Es interesante recordar que, en el plano político, ya Alexander Hamilton en los Federalist Papers, concretamente en el nº 84, sostenía que era hasta peligroso incluir en las constituciones un catálogo de derechos, ya que podía restringir el goce del ciudadano a los expresamente nombrados. Recomendaba, en cambio, la fórmula constitucional de restringir los poderes del Estado sin decir nada respecto de los derechos. Ciertamente, una solución típicamente pragmática. La Constitución argentina, advertida de las discusiones que se habían producido en los EE.UU., incluyó en el texto legal el art. 33 que establece que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”13. Volviendo al plano filosófico, es interesante también advertir que Robert Alexy sostiene que no es posible elaborar una teoría material de los derechos fundamentales, y que sólo puede lograrse una teoría de principios que establezca prioridades en aras de la libertad jurídica y la igualdad jurídica14. Las discusiones sobre estos puntos entran en una dinámica sin solución y sin salida. Pero, lo que es peor, sin ningún sentido práctico. Lo que sí encontramos a cada paso es la voluntad de creer. William James reclamó el derecho de los hombres a elegir sus creencias, “no solamente cuando tiene delante pruebas o hechos decisivos, sino también en ausencia de ellos”15, porque sostenía que de un modo u otro estamos obligados a actuar, y que la 13

Constitución de la Nación Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 2004. Cf. A LEXY , Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 552. 15 D EWEY , ob. cit., p. 69. 14

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búsqueda de los argumentos y pruebas que determinarán nuestras creencias, necesariamente comienzan de acuerdo a ellas. Este enfoque práctico nos aleja de los dualismos griegos: real-aparente, necesario-contingente. Nos distancian de preguntas como ¿qué es lo existente?, ¿cómo se conecta el lenguaje con la realidad?, ¿qué son los derechos humanos? “Estas preguntas presuponen que puede hacerse filosofía de forma ahistórica y olvidan que el significado de las palabras es relacional. Presuponen la idea errónea de que el examen de nuestras prácticas actuales puede darnos una comprensión de la estructura de todas las posibles prácticas humanas”16. La descripción sistemática del mundo o del hombre no es más que una construcción a partir de aprioris lógicos, pero no son descripciones de lo real, sino del lenguaje sobre lo real17. Por lo que disquisiciones sobre los fundamentos filosóficos de los derechos humanos no deberían concentrarse en establecer la relación conceptual referida, sino en buscar nuevos significados a los problemas que la vida nos depara. Hacer explícitas las inseguridades de nuestras culturas. Tomemos, por ejemplo, la situación en la que viven miles de personas que no pueden manifestar sus creencias religiosas libremente. El reclamo de poder rezar a Dios según mis creencias, debe distinguirse de la afirmación, “todos deben creer en la existencia de Dios”, así como mi deseo de que todos los hombres puedan circular y comercial libremente se distingue de “todos deben aceptar que corresponde a la razón, a la naturaleza del hombre, que así sea”. Tomemos otro ejemplo. El derecho a la intimidad surgido de la noción de privacy, riservatezza o vie privée, tiene por objeto dotar a las personas no sólo de un espacio para estar solo, sino también, y principalmente, brindarle momentos en los que pueda reflexionar sobre su propia vida sin la intromisión de in16 Z ABALA , Santiago; R ORTY , Richard, y V ATTIMO , Gianni, El futuro de la religión, Paidós, Buenos Aires, 2006. 17 Cfr. W ITTGENSTEIN , Tractatus..., cit., p. 124.

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fluencias exógenas. El hecho práctico y eficaz de dar esa intimidad es la solución que encontramos para ese deseo nuestro de tener vida privada. La expresión “derecho a la intimidad” es una inferencia jurídica de la solución dada al problema de esos espacios y momentos. Ya los nominalistas denunciaron que es un ardid de los hombres convertir a los nombres en cosas. No parece ni lógico ni práctico continuar haciéndolo. Las proposiciones normativas se dan en grupos de soluciones a situaciones de hecho que queremos lograr. No podemos perder de vista que es un error tratar al nombre de esas soluciones como si fuera un soporte del grupo de situaciones similares. Son asociaciones que hacemos, pero la noción de derecho a la intimidad como preexistente, no tiene ningún fin práctico que yo pueda encontrar. Los juristas de los derechos humanos han tomado la noción y le han dado un significado muy articulado. Su narrativa ciertamente genera grandes bandos entre los hombres: aquellos que los respetan y, por lo tanto, son civilizados, y aquellos que pertenecen a la barbarie. No cabe duda de que, para mí, la belleza de un mundo donde se respete la vida, del inocente y del culpable, la libertad de expresar las propias ideas, y donde se respeten los derechos humanos en su versión más extensa y plena, resulta mejor. Pero soy de la opinión de que, para todo efecto práctico, es conveniente no insistir en la verdad, como necesidad conceptual, de esta afirmación. Sino que es mucho más sincera la manifestación clara y simple de decir, éste es el mundo que yo imagino, éste es el mundo que a mí me gusta, y lucharé por instaurarlo. Reclamar para esta narrativa una relación con un mundo objetivo que todos deben aceptar aleja las posibilidades de un entendimiento entre los hombres. Las explicaciones trascendentes son un obstáculo práctico al entendimiento entre las culturas. La pretensión de tener la verdad ha causado y causa grandes problemas al hombre concreto, al habitante de la casa de al lado. El rol de la filosofía resulta más interesante como un esfuerzo, una praxis delimitadora, clarificadora de sentidos, que como descubridora de la realidad.

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Ahora bien, ¿cuáles son los límites del lenguaje de los derechos humanos? Los hombres pagamos por la libertad de que gozamos para dar soluciones de Derecho a situaciones concretas con todo nuestro ser y con este pago entramos en la historia18. Esta historia, como experiencia social y colectiva que se extiende a lo largo del tiempo, es creación del hombre, fruto de su libertad. Este razonamiento nos permite afirmar que la historia es una actividad que sí es inteligible para nosotros, porque somos sus autores. Sigo en este punto a Isaiah Berlin en su obra Vico y Herder. Dos estudios de la historia de las ideas 19. Según Berlin, el punto de partida de Vico20, siguiendo la tradición aristotélica y escolástica, fue afirmar que el auténtico conocimiento es sólo aquel que es por medio de causas, per caussas. De acuerdo con este principio, podemos decir que conocemos auténticamente una cosa si, y sólo si, conocemos por qué es como es, o cómo llegó a ser lo que es, o qué se hizo, para que fuera lo que es; y no meramente por qué es lo que es y tiene las características que tiene 21.

Únicamente el que crea algo es capaz de comprender en sentido pleno lo que ha hecho, y es capaz de conocer per caussa. El conocimiento que tiene el artista de su propia obra es el mejor ejemplo de esta afirmación. Sin embargo, vale la pena advertir que éste es también el caso de la aritmética y el álgebra, que son una creación arbitraria de la mente y que utilizan los datos de los sentidos “como 18

Cfr. Juan Pablo II, Memoria e identidad, Planeta, Buenos Aires, 2005, ps. 96-97. 19 Cfr. B ERLIN , Isaiah, Vico y Herder. Dos estudios de la historia de las ideas, Cátedra, Madrid, 2000, p. 42. 20 Giovanni Battista Vico, hijo de un librero de Nápoles, nació en 1668 y murió en 1744. Se interesó por estudios de jurisprudencia, estudios humanísticos y de psicología social. También se interesó en la historia. 21 Cfr. B ERLIN , ob. cit., p. 46.

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fichas en un juego que nosotros mismos hemos inventado libremente”22. Las verdades matemáticas lo son porque las hemos creado23. De ningún modo son un conjunto de reglas innatas y objetivas, ni responden a la estructura del mundo. Según Vico, hay conocimiento solamente de lo que obedece a reglas que hemos hecho los hombres, ya que es lo único que puede ser, conocido a priori. Para llegar a este punto, recorrió mucho camino y libró el camino de mucha maleza. La propuesta de Vico, para quien, como dijimos, “sólo podemos conocer con verdad lo que nosotros hemos creado”24, o sea a partir de nuestra propia praxis, es un aporte ciertamente revolucionario que coincide con la opinión de James antes referida. Nótese que a partir de esta afirmación es posible sostener que el mundo civil es susceptible de conocimiento verdadero, y no así el mundo de la naturaleza, el cual es oscuro para nosotros, ya que no lo hemos creado. Más aún, Vico no sólo incluye en su tesis a las obras de los hombres, sino también a la historia como actividad intencional expresada tanto en monumentos como en ritos, símbolos, en su conciencia individual y colectiva. A esta idea Berlin aclara que Vico sumó otra que desafía a la existencia de una naturaleza humana fija e inmutable, idéntica para todo tiempo y lugar a partir de la cual pueden ser deducidas lógicamente la moral, el Derecho, las obligaciones y las leyes: sostuvo, en cambio, que hemos de investigar la sociedad no como si fuera algo estático, sino como el fluir mismo. Todo lo cual da una complejidad al Derecho en general, y a la fundamentación de los derechos humanos que le viene dada por su praxis. El Derecho resulta, así, autorreferente y su fundamentación se torna circular. Señala Günter Teubner que “la 22

Ídem, p. 47. Es interesante la nota 36 del libro citado de Isaiah Berlin en la que señala que el precursor de esta idea es Nicolás de Cusa, quien “se apartó audazmente de la ortodoxia platónica y afirmó que las matemáticas eran una creación puramente humana que conocemos exclusivamente porque la hemos hecho”. 24 B ERLIN , ob. cit., p. 60. 23

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ley está determinada de manera autorreferente, descansa en su propia realidad positiva. La ley debe su validez a esta autorreferencialidad”25. La validez del Derecho no puede ser importada desde fuera, sino solamente producida desde dentro de la sociedad civil. Los procedimientos y las relaciones crean el Derecho, así como la vida civil. Su validez viene de su circularidad26. Pero su fundamentación no viene exclusivamente del sistema normativo, como sostenía Kelsen, sino que tienen una construcción más compleja. Autores como Habermas buscan un momento de incondicionalidad que ponga límite a la contingencia que puede devenir de este esquema de pensamiento. Piensan que debe haber un entrelazamiento entre la política y el Derecho con la moral para poner algún límite al relativismo27. Nicklas Luhmann considera que el esquema de validez normativa propuesto por Kelsen no logra poner un límite a la contingencia del sistema, y propone encontrarla en la noción de institución 28. Siguiendo a Richard Rorty, soy escéptico respecto de la existencia de un momento de incondicionalidad y, aunque me gustaría encontrarlo, no logro hacerlo siguiendo argumentos de razón. Los pueblos cuentan su historia transmitiéndola a través de símbolos y signos plasmados en diversos tipos de documentos, a través de los cuales se construye su cultura. Ciertamente, el Derecho y toda la narrativa que surge a través del sistema normativo contribuyen a la formación del juego de significados que le damos a las soluciones que llamamos “derechos humanos”. Con esta práctica expresamos la verdad del mundo y de nosotros mismos. Se instaura, así, una comunicación entre sujetos que sirve para conocer más a fondo el sentido de la realidad y, con ello, a profundizar la respectiva identidad29. 25 T EUBNER , Günter, en C ARCOVA , Carlos M., La opacidad del Derecho, Trotta, Madrid, 2006, p. 177. 26 Cfr. C ARCOVA , ob. cit., p. 179. 27 Ob. cit., p. 31. 28 Ob. cit., p. 32. 29 Cfr. Juan Pablo II, Memoria e identidad, cit., ps. 96-99.

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XII. EL MENOR, VÍCTIMA DE UN ACCIDENTE Comentario de la Ley Badinter y de la ley belga sobre accidentes de tránsito Graciela Ritto *

* Profesora Adjunta en la Cátedra de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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1. Introducción El problema del menor de 10 años víctima de un accidente, ha generado un amplio debate en la doctrina nacional en el marco jurídico del art. 1113 del Cód. Civil. En la actualidad existe una marcada tendencia jurisprudencial que considera que la conducta del menor inimputable es consecuencia de la imprudencia de sus padres o guardadores, con fundamento en una forzada analogía con la responsabilidad regulada por el art. 1114 del Cód. Civil1 . Se recurre, así, a una ficción jurídica, dado que el mencionado art. 1114 rige la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores, pero no por los daños que se causen a sí mismos. Otra variable de esta misma tendencia es considerar a los padres como terceros culpables por culpa propia in vigilando y por quien el dueño o guardián no debe responder2 . Desde otra perspectiva más acorde con el espíritu del art. 1113 del Cód. Civil, se sostiene que si el hecho del inimputable 1

CNCiv., Sala G, “Ángel Laszlo y otro c/Metrovías S.A. s/daños y perjuicios”, Doctrina Judicial, Año XXII, n° 5 (2006), ps. 212-218. 2 SCJ, Mendoza, 10/3/05, “Soruco, Edmundo Rubén y ot. Pp/D. y Ps/ Inc. Cas” [http.://www.rubinzal danosacc35.r 26].

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ha sido causa o concausa del daño, la pretensión indemnizatoria debe rechazarse parcial o totalmente3. Se sostiene también que si la conducta del menor es imprevisible, la causa de liberación del dueño o guardián es el caso fortuito4. Pero en rigor de verdad, la conducta del menor de 10 años es intrascendente porque, al ser inimputable (art. 921, Cód. Civil), no pueden predicarse de él conductas culposas. Esta posición se basa en nuestro Derecho en la letra del art. 1113, Cód. Civil, que enuncia como causal liberatoria la culpa y no el hecho de la víctima, y en la del art. 1111, Cód. Civil, que se refiere a la falta de quien sufre el daño 5. En definitiva, postular que la conducta del menor es responsabilidad de los padres, configura caso fortuito o es causa o concausa de la producción del daño, parecería responder más a los intereses de las compañías aseguradoras que a los de protección de los derechos del niño que consagra la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1989, aprobada por ley 23.849, y la actual Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. 2. La protección del menor, víctima de un accidente, en Francia: Ley Badinter La ley es conocida con el nombre del ministro de Justicia que elaboró el proyecto, y su objetivo fue el de simplificar el Derecho, eliminando una fuente importante del contencioso.

3 G ALDÓS , Jorge M., “Riesgo creado y culpa de la víctima-menor inimputable y falta de vigilancia de los padres”, LLBA, 1996-1044. 4 CNCiv., Sala H, 10/11/94, “Oviedo, Miguel Ángel c/Argarañaz, Juan Carlos s/daños y perjuicios”, Revista de Derecho de Daños, Reseñas, 2005. 5 G HERSI , Carlos A., “Accidentes de tránsito, el automovilista y los derechos de los menores”, JA, 1999-217.

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De conformidad con su art. 1º, sus disposiciones se aplican a las víctimas de un accidente de tránsito (aun cuando sean transportadas en virtud de un contrato), y siempre que esté implicado un vehículo terrestre automotor, así como sus remolques o semirremolques, con excepción de los ferrocarriles y tranvías que circulan en vías que les son propias. Para el legislador, la implicación era una relación causal elemental, una conditio sine qua non. Para que el vehículo estuviera implicado debía haber participado en la producción del daño. Luis Andorno explica que la Corte de Casación retuvo dos nociones de implicación: 1) aquella de derecho común, o sea que es suficiente la más débil relación entre el vehículo y el daño, y 2) aquella que concierne a los vehículos estacionados o cuando, además, el vehículo debe haber perturbado la circulación de la víctima6. El art. 2º de la ley establece que cualquiera fuera el daño o la víctima, el conductor o guardián no podrá invocar, para exonerarse de responsabilidad, fuerza mayor o el hecho de un tercero, y en el art. 3º se regula la única causa de exoneración posible: “la culpa inexcusable de la víctima”, causa exclusiva del accidente. Pero aun así, el art. 5º prevé: La falta cometida por la víctima tendrá por efecto limitar o excluir la indemnización de los daños a los bienes que ella ha sufrido. No obstante, los insumos y aparatos entregados bajo prescripción médica darán lugar a la indemnización según las reglas aplicables a la reparación de los perjuicios a la persona.

En lo que se refiere a la única causal de exoneración de responsabilidad, el mencionado art. 3º dispone: Las víctimas, excepto los conductores de vehículos terrestres, serán indemnizadas por los daños que resultaren de los 6 A NDORNO , Luis O., “Accidentes de tránsito. Los criterios imperantes en el Common Law. Las soluciones en los países de Latinoamérica”, Revista de Derecho de Daños, Accidentes de tránsito, 1998-I-305/333.

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perjuicios que hubieran sufrido, sin que se les pueda invocar su propia falta a excepción de su falta inexcusable, si ésta hubiere sido la causa exclusiva del accidente.

Y es precisamente el segundo párrafo del art. 3º el que introduce la gran innovación, el sistema de protección integral para determinadas víctimas: los menores de 16 años, los mayores de 70, y los discapacitados que tengan un grado de incapacidad por lo menos igual al 80%. La Ley Badinter textualmente regula: Las víctimas en caso de ser menores de 16 años o mayores de 70, o si cualquiera fuera su edad, fueran titulares, en el momento del accidente, de un título que le reconociese su incapacidad permanente o invalidez por lo menos igual al 80%, serán en todos los casos, indemnizadas por los daños que resultaren de los perjuicios a su persona. (...) No obstante, la víctima no será indemnizada por el autor del accidente de los daños que resultaren de los perjuicios a su persona en caso que la misma hubiera buscado voluntariamente el daño sufrido.

La estadística francesa demuestra que cerca del 100% de los niños, de los ancianos y de los enfermos son totalmente indemnizados, y el 90% en el caso de las otras víctimas. Es, sin duda, un logro importantísimo en pos de los derechos de los niños que no tienen el discernimiento suficiente como para valorar las consecuencias de sus conductas, y es también una conquista destacable desde la perspectiva del derecho de daños, que cumple así un rol dinámico y eficaz de protección de los derechos de las personas. Y precisamente el espíritu tuitivo de este art. 3º de la ley 85-677 se circunscribe a los daños a la persona (daños corporales y sus incidencias/daños morales). En este sentido, resulta desafortunada la crítica del prestigioso doctrinario Luis Andorno que censura la discriminación según las clases de víctimas. Y entonces manifiesta que se distinguen los superprivilegiados (menores de 16 años, ancianos de más de 70, grandes inválidos), quienes lo pueden hacer todo; ninguna

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falta les es oponible, salvo la falta intencional (suicidio); las víctimas privilegiadas (las otras personas en cuanto no conduzcan un vehículo terrestre a motor), a quienes sólo se puede reprochar su falta inexcusable, y las víctimas desfavorecidas, que son los conductores, y a quienes se puede oponer cualquier falta que hubieran cometido y por ello habla de un derecho de clases7 . Y en lo que a los menores se refiere, esta legislación responde cabalmente a los lineamientos de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y constituye una medida de protección integral del derecho a la vida, a la salud y a la integridad personal. En cambio, no responderían a esos lineamientos internacionales las posturas de nuestra jurisprudencia actual que responsabiliza a los padres por el accidente del menor, logrando así la exoneración total o parcial del conductor de una cosa riesgosa y, por consiguiente, la reducción de la legítima pretensión indemnizatoria. Y si bien es cierto que no tenemos una ley de accidentes de tránsito como la francesa y sería importante legislar sobre el tema, en un país en el que es muy elevada la cantidad de personas fallecidas como consecuencia de aquéllos, no menos cierto es que nuestro Código Civil, desde el positivismo más ortodoxo, ofrece soluciones más equitativas que las planteadas en las últimas creaciones jurisprudenciales8.

2.1. Otros aspectos destacables de la Ley Badinter El art. 12 de la ley 85-677 dispone: 7

A NDORNO , Luis O., “Derecho a reparación de las víctimas de accidentes de circulación (ley francesa del 5 de julio de 1985)”, en AA.VV., Derecho de Daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 681-696. 8 [http://www.luchemos.org.ar].

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El asegurador que garantizare la responsabilidad civil del hecho de un vehículo terrestre automotor estará obligado a presentar dentro de un plazo máximo de ocho meses a contar desde el accidente, una oferta de indemnización a la víctima que ha sufrido un perjuicio a su persona. En caso de fallecimiento de la víctima, la oferta será realizada a sus herederos y, si hubiera lugar a su cónyuge. Deberá hacerse también una oferta a las demás víctimas dentro de un plazo de ocho meses a contar a partir de su demanda de indemnización. La oferta comprenderá todos los elementos indemnizables del perjuicio, incluidos los elementos relativos a los daños a los bienes cuando no hayan sido objeto de un reglamento previo. La misma podrá tener carácter provisional cuando el asegurador no haya sido informado dentro de los tres meses del accidente, de la consolidación del estado de la víctima. La oferta definitiva de indemnización deberá ser hecha entonces en un plazo de cinco meses a partir de la fecha en la cual el asegurador ha sido informado de dicha consolidación. (...) Las disposiciones que preceden no se aplicarán a las víctimas a quienes el accidente sólo le hubiera ocasionado daños a los bienes.

A su vez, el art. 16 de la ley regula: Cuando la oferta no hubiera sido realizada en los plazos impartidos en el art. 12, el monto de la indemnización ofrecida por el asegurador o asignada por el juez a la víctima producirá interés de pleno derecho al doble de la tasa de interés legal a contar desde el vencimiento del plazo y hasta el día de la oferta o de la sentencia definitiva. Dicha penalidad podrá ser reducida por el juez en razón de circunstancias no imputables al asegurador.

Esta previsión de la ley responde a su espíritu de simplificación y a la intención de eliminar el contencioso, y es, sin lugar a dudas, una excelente reforma digna de ser imitada por las legislaciones de otros países. La intención del legislador, de protección de las víctimas y aceleración de los procedimientos de indemnización, ha sido

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plasmada en forma elogiable en el art. 12 y en la penalidad establecida en el art. 16 para el supuesto de que el asegurador no hubiera ofrecido la indemnización en los plazos establecidos. En la misma inteligencia, el art. 17 también regula una penalidad para el asegurador al prescribir: Si el juez que fija la indemnización estimare que la oferta propuesta por el asegurador era manifiestamente insuficiente, condenará de oficio al asegurador a pagar al fondo de garantía automotor previsto por el art. L. 421-1 del Código de Seguros, una suma como máximo igual al 15% de la indemnización asignada, sin perjuicio de los daños y perjuicios debidos por el hecho a la víctima.

Cabe señalar que el Fondo de Garantía Automovilística fue creado en Francia en 1952, y sólo cubre los daños corporales y en los casos en los cuales podría funcionar el seguro obligatorio. En lo relativo a la temática que nos ocupa, que es la protección integral del menor, ella está contemplada por los arts. 3º, 12, 16, 17, y por el art. 18 que, con tenor garantista, establece: El asegurador deberá someter al juez de tutela o al consejo de familia, competentes según los casos para autorizarlo, cualquier proyecto de transacción referido a un menor o a un mayor en tutela. Deberá también dar aviso sin formalidades al juez de tutela, con un mínimo de quince días de antelación, del pago del primer anticipo de una renta o de cualquier suma que debiere ser pagada en concepto de indemnización al representante legal de la persona protegida. El pago que no hubiere sido precedido del aviso requerido o la transacción que no hubiere sido aceptada, podrá ser anulada a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público con excepción del asegurador.

En otro orden de ideas, cabe señalar que uno de los problemas que planteó esta ley fue la discutida autonomía de los arts. 1º a 6º respecto del Código Civil. En virtud de ella, la víctima

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no necesita probar la intervención causal del automóvil (art. 1384, Cód. Civil) ni la culpa del conductor (art. 1382, Cód. Civil). Esa autonomía fue reconocida y consagrada por la Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación, que, tal como lo expone Luis Andorno, decidió que sólo las disposiciones de los arts. 1º a 6º, y con exclusión del art. 1382 y ss., Cód. Civil, regulan la responsabilidad del conductor o guardián9. 2.2. Algunas reflexiones sobre la Ley Badinter La ley francesa es, indudablemente, la más avanzada en lo que se refiere a la protección de los derechos de la persona y especialmente de los menores, y responde a la tendencia actual del derecho de daños que pretende cumplir un rol dinámico y eficiente en la búsqueda de dicha protección. Sintetizando, se resaltan las medidas tuitivas concretas consagradas por ella: •

•

El conductor o guardián de un vehículo terrestre automotor sólo puede exonerarse de responsabilidad invocando la culpa inexcusable de la víctima, causa exclusiva del accidente. Dicha exoneración se limita a los daños patrimoniales, dado que deberá indemnizar los insumos y aparatos entregados bajo prescripción médica. Las víctimas especialmente protegidas: menores de 16, ancianos, discapacitados: en todos los casos son indemnizadas por los daños a su persona, salvo que hubiesen buscado voluntariamente el daño sufrido. Esta disposición refleja el espíritu del derecho de daños, dado que no se trata de víctimas “súper privilegiadas” sino, por el contrario, de las personas que requieren mayor protección por parte del legislador y de la

A NDORNO , “Accidentes de tránsito...”, cit., ps. 305-333.

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• • • •

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sociedad. En el mismo sentido nuestro codificador, en el art. 921, Cód. Civil dispone: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueran actos lícitos practicados por menores impúberes (menores de 14 años) o actos ilícitos por menores de 10 años, como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de la razón”. El instituto de ofrecimiento de indemnización por parte del asegurador en un plazo determinado. Los intereses de pleno derecho en el caso de mora por parte del asegurador en realizar el ofrecimiento de indemnización. La penalidad establecida para el supuesto de ofrecimiento manifiestamente insuficiente. La legitimación de los terceros pagaderos para subrogarse en los derechos de la víctima.

3. La ley belga de accidentes de tránsito La ley, en su art. 29 bis 1º, dispone: Con excepción de los daños materiales, todos los perjuicios resultantes de lesiones corporales o del fallecimiento, causados a toda víctima de un accidente de circulación en el cual está implicado un vehículo automotor, son indemnizados por la aseguradora que cubre la responsabilidad del propietario, del conductor o del detentor de ese vehículo automotor conforme a la presente ley. Los daños ocasionados a las prótesis funcionales son considerados como lesiones corporales. El art. 80 de la ley del 9 de julio de 1975 relativa al control de las empresas de seguros se aplica a esta disposición. No obstante, si el accidente resulta de un caso fortuito, la aseguradora queda comprometida igual. (...) Las víctimas habiendo cometido una falta inexcusable que es la sola causa del accidente no pueden prevalerse de las disposiciones del primer párrafo.

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(...) Es sólo inexcusable la falta voluntaria de una excepcional gravedad, exponiendo sin razón válida a su autor a un peligro del que debería haber tenido conciencia. La prueba de una falta inexcusable no es admisible frente a víctimas menores de 14 años.

La ley belga, a diferencia de la francesa, expresamente se refiere a la responsabilidad del propietario. La ley francesa de 1995 sólo menciona al conductor o guardián, y han sido los pronunciamientos judiciales los que sostuvieron que se presume que el propietario es el conductor del rodado. En la esencia, los lineamientos son similares, ya que la única causa de exoneración de responsabilidad es la falta inexcusable de la víctima, causa exclusiva del accidente (con lo cual se intenta eliminar la discusión relativa a la causalidad), y dicha causal no puede ser invocada en el caso de víctimas menores de 14 años. Y es precisamente esta medida tuitiva la que se desea destacar como aspecto relevante que debería ser adoptado por nuestros legisladores. 4. La protección de los derechos del niño y los accidentes de tránsito Es, por cierto, evidente que las legislaciones francesa y belga sobre accidentes de tránsito responden a los lineamientos de la legislación internacional sobre protección de los derechos del niño, consagrando sus principios en medidas concretas. En cambio, en nuestro país la jurisprudencia actual —apartándose de la letra de nuestro Código Civil— tiende a responsabilizar a los padres por los accidentes que sufren sus hijos menores, con la consecuente exoneración parcial o total de responsabilidad del conductor (y, por ende, de la entidad aseguradora). Por cierto, es aún más censurable la postura de la nueva Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos

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a motor de España, que sustituyó el concepto de culpa por el de conducta o negligencia del perjudicado, con el objetivo de incluir la intervención del inimputable en el accidente entre las causas de exoneración de responsabilidad. En efecto, la nueva Ley del Automóvil, en su art. 1º, exonera de responsabilidad al conductor cuando los daños fueran debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado. Y, tal como lo manifiesta Fernando Reglero Campos, el desafortunado cambio en la redacción del precepto tiene una finalidad bien clara: la de incluir dentro de los supuestos en los que es aplicable esta causa de exoneración la participación “culpable” de los inimputables en la producción del siniestro10. En definitiva, y dado que el concepto “culpa” sólo puede ser entendido como imputabilidad, la ley lo reemplaza por el de “conducta”. A mayor abundamiento, se resalta que el art. 1º de la nueva Ley del Automóvil no se condice con el articulado de la Ley Orgánica del 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la regulación internacional sobre el tema. Para finalizar, quien introduce en la sociedad una cosa riesgosa es el conductor del vehículo, no el menor inimputable y tampoco sus padres, a quienes se pretende trasladar la supuesta “culpa” del accidente. Las nuevas tendencias jurisprudenciales en nuestro país, apartándose de la letra expresa del Código Civil, en lugar de proteger los intereses del menor, salvaguardados por la legislación internacional y por la actual ley 26.061, conducen a la protección de los intereses de las compañías aseguradoras.

10 R EGLERO C AMPOS , Fernando L., “La conducta o la negligencia del perjudicado en la nueva Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Aranzadi Civil, 1997-III, ps. 157 y ss.

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Sería muy importante legislar sobre accidentes de tránsito, pero aun sin dicha legislación especial tenemos las herramientas que proporciona el Código Civil para proteger a los menores en un todo de acuerdo con la legislación nacional e internacional sobre protección de los niños, evitando que los lineamientos de esa legislación tuitiva se conviertan en meras declamaciones y concretar así, los objetivos del derecho de daños en su concepción solidaria de protección de los derechos de la persona.

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XIII. LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CRISIS DEL LEGALISMO Reflexiones sobre ciencia y técnica jurídica Juan Carlos Frontera*

* Profesor Asociado en la Cátedra de Historia de las Instituciones Argentinas, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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I. Los derechos humanos surgieron en el contexto de la nacionalización ideológica, científica y normativa del Derecho, junto con la eliminación de los universales jurídicos. Fueron plasmados en declaraciones comunes a la humanidad, pero dependientes del consenso o la adhesión de los Estados. En la Antigüedad, el consenso significó el acuerdo en la búsqueda de la verdad, entendiendo que los universales preexistían al hombre y éste debía descubrirlos. Hoy el consenso se manifiesta en la sumatoria de voluntades, en la opinión de la mayoría que no necesariamente es la verdad. Así, los derechos humanos se consolidan por la aceptación, que implica no sólo la firma del tratado o acuerdo, sino también la eficacia y acatación normativa. No dependen de una fundamentación perdurable como la justicia, sino de la voluntad legislativa y de la aplicación estatal. Entiendo por derechos humanos a aquellos que tiene el hombre por su propia dignidad o por su propia condición. Su no reconocimiento implicaría un acto injusto u opresivo1.

H ERVADA , Juan, “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la Filosofía del Derecho”, en M ASSINI C ORREAS , Carlos I., El iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 109-124.

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El concepto de estos derechos es netamente histórico, y cualquier justificación racional requiere el análisis de la historia. No recurrir a ella traerá como consecuencia la visión parcial del fenómeno a estudiar2. El ius positivismo los presenta como anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos estatales, ambas características establecidas por el legislador. Existen aun cuando no fueran reconocidos por las legislaturas nacionales, siempre que lo sean por la comunidad internacional. Que no se utilizara en el constitucionalismo clásico la denominación “derechos humanos”, no significa que no se hubieran tenido en cuenta. En los siglos XVIII y XIX se los incluyó en los derechos individuales o subjetivos, ambos identificados con la persona humana3. El constitucionalismo de segunda generación o social tampoco los incluyó de forma manifiesta; recién en el de tercera o de cuarta se les dio un lugar especial. En el caso argentino, se les otorgó nivel constitucional. La segunda posguerra marcó un antes y un después en cuanto a su reconocimiento y construcción. Los aliados debieron juzgar crímenes no tipificados en el ordenamiento jurídico alemán, pero su no juzgamiento significaba una herida profunda en la humanidad. Así, los jueces que participaron en los juicios de Núremberg recurrieron a lo justo como principio rector de la solución del caso, apartándose del paradigma legalista. A fines del siglo XX, los derechos humanos ascendieron a la cúspide de nuestros órdenes jurídicos. La promoción de éstos exhibe su valía con signo positivo, tanto en nuestra individualidad como en lo institucional y lo colectivo4.

T RAVIESO , Juan A., Historia de los derechos humanos y garantías, EH, Brasil, 1993, p. 19. 3 B IDART C AMPOS, Germán J., Las transformaciones constitucionales en la posmodernidad, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 14. 4 Ibídem.

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II. El legalismo de los siglos XVIII y XIX agotó al Derecho en la norma jurídica, pues consideró que con este paradigma la inseguridad jurídica y la opresión estatal no tendrían lugar; pero desligó la moral de lo jurídico. Así, el Derecho perdió su horizonte en la justicia y dependió de la voluntad del legislador. El siglo XX demostró que el legislador podía apartarse de los principios generales, e ir contra la vida y establecer un sistema opresivo. Para el positivismo legalista no había normas superiores metasistema: todo se agotaba en el propio ordenamiento jurídico. Un sistema coherente y pleno que aspiró a negar la posibilidad de recurrir a elementos metajurídicos. Sólo se conoce por el ser y sólo se conoce el conocer los principios de la razón práctica a través del ser, esto es, los principios del actuar se conocen a través de los principios del ser. Para conocer el bien se requiere del conocimiento del apetito, de la voluntad, y para ello se requiere el conocimiento del conocer mismo, es decir, de la intencionalidad del intelecto que se cumple en la verdad5 . El legalismo no puede encontrar los límites ontológicos del Derecho en la norma, ni en la libertad individual ni en el arbitrio del legislador, pues ellos importan en muchos casos autocontradicciones y no son la esencia del Derecho6. Así, todas las vertientes positivistas coinciden en la necesidad de abandonar todo planteamiento de la actividad jurídica como ejercicio prudencial de una presunta razón práctica7. La ley quedó sin supervisión, ya que sólo depende de la voluntad temporal del legislador, quien, de acuerdo con el humor político de cada época, la mantendrá o la derogará.

5 B EUCHOT , Mauricio, “Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos”, en M ASSINI C ORREAS , ob. cit., p. 29. 6 C OTTA , Sergio, “Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural”, en M ASSINI C ORREAS , ob. cit., p. 51. 7 O LLERO T ASSARA , Andrés, “La eterna rutina del positivismo jurídico”, en M ASSINI C ORREAS , ob. cit., p. 262.

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Hoy los operadores jurídicos se limitan al estudio de la ley; la cristalización del Derecho en corpus facilita su formación y el acceso a la resolución de los conflictos; abandonan la búsqueda de la historicidad y la esencia de las instituciones jurídicas. La interpretación se redujo a una tarea de comprensión lingüística o a la concatenación de normas8 . El positivismo legalista presentó a la ley como expresión de la soberanía estatal, dando la imagen de que el Derecho se encuentra separado de las manifestaciones culturales y sociales. Esta disociación de lo jurídico y metajurídico provocó la cristalización del Derecho a través de la dogmática codificadora, inmovilizándose los contenidos normativos del fenómeno jurídico. Aun corrientes positivistas, pero no legalistas, concibieron a la norma jurídica como inmóvil, y a los demás elementos del fenómeno jurídico como dinámicos. El Derecho actual es un instrumento de la autoridad del Estado, expresándose a través de la ley, del acto administrativo o de la sentencia judicial, manifestaciones que indican un distanciamiento entre el ente productor y la comunidad de destinatarios9. Si se identifica la producción del Derecho con el legislador, se separa al fenómeno jurídico de la realidad social. Así, se pierde la noción de historicidad como elemento esencial del Derecho. Es difícil encontrar un hecho humano que esté desvinculado de su contexto social e histórico, ya que son dos magnitudes a las cuales debemos recurrir imprescindiblemente para su comprensión10. Entender al fenómeno jurídico sólo a través de las fuentes formativas es reduccionista y unilateral, porque formalizar lo 8

F RONTERA , Juan C., y S OMOVILLA , Claudia G., La codificación civil a través de las revistas jurídicas porteñas (1870-2000), inédito. 9 G ROSSI , Paolo, El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 40. 10 L EVAGGI , Abelardo, Manual de historia del derecho argentino, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 1.

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jurídico cristaliza su contenido. El autoencerramiento jurídico en normas generales genera una situación de rigidez; la crisis de los postulados dogmáticos es producto de la historicidad del Derecho, ya que no se puede encorsetar, a aquello que pertenece a la sociedad civil, y la cristalización jurídica no puede cercenar su propio devenir11. El legalismo no tuvo una concepción antropológica completa; olvidó que el derecho positivo es un orden coactivo que descansa en normas éticas que lo jurídico se dirige a la voluntad humana y las decisiones volitivas humanas lo realizan. La antropología es la ciencia del hombre en su aspecto biológico, por una parte, y en su aspecto científico-cultural, por otra; de aquí el aporte de contenidos psicológicos, sociológicos y jurídicos. III. En el siglo xx, Occidente vivió horrores que significaron negar la condición humana al otro. La comunidad internacional se conmovió ante tal sacrilegio contra la vida. Es comprensible la preocupación de algunos de asegurar un orden social firme y estable, susceptible de ser reducido a un conocimiento racional, pero sería inútil fundar ese orden sobre la falsa premisa de la inmutabilidad de las condiciones de vida12. El legislador legalista buscó en los dos últimos siglos corregir las desigualdades; así, los juristas tuvieron que construir una teoría que respaldando a la ley rechazara el ejercicio abusivo y antisocial de los derechos13. El legalismo redujo a la ciencia del Derecho, privó a su objeto de aquellos elementos no normativos que llamó “metajurídicos”. Así, su objeto quedó cercenado de la realidad social.

F RONTERA , Juan C., “Antecedentes, causas, consecuencias y pronóstico de la crisis de la dogmática jurídica”, en G ARCÍA B AZÁN , Francisco, Temas de Filosofía del Derecho, Leuka, Buenos Aires, 2005, ps. 144-167. 12 L EVAGGI , ob. cit., t. II, p. 1. 13 O RGAZ , Alfredo, Reflexiones sobre los derechos humanos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1981, p. 11.

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La relación entre la sociedad y el Derecho es de permanente búsqueda de equilibrio, pues la dinámica de la primera está frente a la cristalización de la ley. Las condiciones de vida de las comunidades cambian, y los textos deben ir adaptándose a las nuevas situaciones. La ley debe entenderse como una expresión del Derecho vivo, y no como el Derecho mismo. Lo jurídico convive con el hombre en forma dinámica y no estática. Si bien a principios del siglo XX algunos Estados habían llegado a admitir el imperio del Derecho como base de toda sociedad organizada, las líneas de su práctica aún estaban sin determinar. Los graves conflictos que en el orden político, social y económico sucedieron a las dos grandes guerras mundiales, fueron prueba irrefutable de la urgente necesidad de definir claramente los principios contenidos en el concepto del imperio del Derecho y de su necesaria aplicación en todos los países14. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos tuvo por fin fijar las normas comunes que han de aplicarse a todos los miembros de la comunidad humana. El sistema jurídico, visto como un sistema abierto, no se lo define por los elementos que lo componen, sino por su finalidad. Esta finalidad permite determinar ciertos índices de funcionamiento para medir el nivel de resolución de los conflictos intrasistemáticos y de entropía15. El derecho internacional de los derechos humanos se ha expandido extraordinariamente a lo largo de las últimas décadas; el fin de la Guerra Fría ha acelerado este proceso. Se cuenta hoy con un vasto corpus iuris en este dominio, y con numerosas instituciones y mecanismos, universales y regionales, destinados a estimular a los Estados para cumplir con sus obligaciones internacionales. La existencia de este Derecho representa un importante paso adelante en la marcha de la humanidad hacia un 14 Comisión Internacional de Juristas, Imperio del Derecho y derechos humanos. Principios y definiciones, Ginebra, 1967, p. 1. 15 R USSO , Eduardo Á., Teoría general del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 275.

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mundo que trate a todos los seres humanos con dignidad y respeto 16. Así, las instituciones supragubernamentales y los mecanismos universales y regionales creados para la defensa de los derechos humanos permanecen débiles frente a las soberanías estatales. La justicia es el valor intrínseco en cuanto debe dar solución al conflicto individual, reconoce como sujeto al otro de iguales derechos a quien no se debe dañar ni perjudicar en su persona, familia y bienes, compensándole la lesión en caso contrario. La idea de valor intrínseco significa excluir la arbitrariedad y la violencia, el capricho o la venganza, y juzgar sin amor ni odio. Pero, asimismo, la justicia es valor instrumental, pues el tránsito a través del caso singular debe ser un medio —o contribuir— para el objetivo final, que no es otro que la paz social17. Los derechos humanos internacionales aparecieron a partir de la necesidad de la comunidad internacional de establecer parámetros normativos comunes para la defensa de la dignidad humana. Pero esta aparición se debió a la insuficiencia o contradicción de los ordenamientos jurídicos internacionales. Así, los tratados interestatales en esta materia evidencian la crisis del legalismo, pues la ley nacional necesita del control de una norma supraestatal. El positivismo en general negó la existencia del ius naturale, negando a lo jurídico su orientación a la justicia, pero en el siglo XX necesitó del camino del consenso internacional para salvar lo que quiso desconocer.

16 AA.VV., Estudios especializados de Derechos Humanos, IIDH, San José, Costa Rica, 1996, p. 1. 17 Y UNGANO , Arturo R., Derecho civil. Parte General, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1995, p. 70.

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XIV. CRÓNICA DE UNA RESPONSABILIDAD SOLITARIA Algunas reflexiones sobre la paternidad adolescente Pedro Boltrino* y Elbio Ramos**

* Profesor de Educación Especial e Inspector en la rama de Educación Especial de la provincia de Buenos Aires. ** Profesor Titular en la Cátedra de Derecho de Familia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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1. Introducción: historia de una invisibilidad El descubrimiento de los componentes afectivos de la función “ser padre”, puede calificarse de reciente, en buena medida debido a los avances de distintas investigaciones que centraron sus esfuerzos en indagar acerca de las relaciones personales1 (la intimidad cotidiana y concreta) observables en la díada parental, como aquellas que, explorando su realidad externa, advertían sobre el creciente papel social de las mujeres y la necesaria elevación de su condición jurídica. Al surgir la mujer con perspectivas sociales equiparables al varón, éste se asoma “feminoide” respectos de aquellos campos que una socialización diferenciada adjudicaba a aquélla como coto de su competencia exclusiva. Así, la experiencia documentada señala a padres exitosos en su condición de únicos referentes de crianza de sus hijos, sea porque la madre había fallecido, abandonado el hogar, o cedido su custodia. La “domesticación” del papel del hombre en la familia, como fenómeno novedoso, atrajo la atención de las ciencias sociales, 1 V EGA, R. Isabel, Vida cotidiana y representaciones sociales en el estudio de la familia, 2ª ed., Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Psicológicas, San José, 1994.

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enfatizándose entonces esta disrupción histórica, que merece cierto detenimiento. La evolución y desarrollo histórico de las sociedades han sido motorizados a partir de un dominio absoluto del hombre, tanto en el campo público como en el privado; incluso, y hasta bien entrada la modernidad, ambos ámbitos no estaba distinguidos como esferas autónomas. El varón se convirtió, en consecuencia, en el depositario de toda la autoridad necesaria para resolver los asuntos principales del pueblo, Estado, reino o nación, como si se tratase de una situación especular aberrante de la función de proveedor de alimento y protección para la mujer y la prole. Ello explica la identificación casi subconsciente del jefe, rey o soberano con el padre, de quien se exigía no sólo arrojo y decisión para defender a sus súbditos/hijos, sino madurez y equilibrio para fomentar el bienestar y crecimiento de su pueblo/familia. El patriarcado asienta su justificación no en el hecho biológico de la procreación, sino en la capacidad de conducción (autoridad + acción) del varón. La importancia de garantizar la “paternidad” del marido respecto de los hijos que su esposa daba a luz, estribó desde siempre en asegurar la transmisión de los valores religiosos, éticos, sociales y patrimoniales que pesaban sobre el padre, en especial al primogénito (mayorazgo). Una turbatio sanguinis importunaba esa delicada sucesión, y hasta podía amenazar con la extinción de la estirpe. Baste recordar el poder omnímodo del pater familiae romano, verdadero dueño de su grupo (el ius vitae et necis —derecho de vida y muerte— p. ej.), para cuantificar la valía de asegurar la correspondencia en la apropiación del padre sobre el hijo. Nótese que en los albores del Imperio, la adopción se empleó como el medio más apto para designar el sucesor del Imperator, si los hijos consanguíneos eran inútiles o se sospechaba de su parentesco (circunstancias que, ciertamente, les acortaba la vida). “Padre” es sinónimo de protección, autoridad, seguridad, provisión; de él emana la última palabra autorizada, y el consejo clave para emprender la acción. Todos estos atributos estaban

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ínsitos en el soberano, pero previamente, en Dios (¿acaso no lo pensamos siempre como un “Viejito” indulgente o irascible, pero siempre sabio?). Las excepciones a la regla —emperatrices, reinas, regentes, etc.— nuevamente la confirman. El padre, como cabeza de familia, comprendía más que la relación con sus hijos, extendiéndose a los hijos de los hijos, e, inclusive, a sus nueras2. Su autoridad reposaba en el poder de direccionamiento de la vida familiar, con vistas a su desarrollo y fortalecimiento. Desde esta perspectiva, su poder era indiscutible. Durante el siglo XVIII esta mirada se transforma profundamente, y el padre pierde una de sus funciones principales: la educación directa del hijo. Se traslada esta misión a la escuela pública, donde la formación del educando adquiere perfiles masivos, con organización militarizada y atención despersonalizada. Un criterio evolucionista del conocimiento (grados escalonados de aprendizaje), y una disciplina del cuerpo y la mente, caracterizan a la nueva escolarización3. Unido a ello, el fenómeno de la primera Revolución Industrial, captando familias enteras, mermó la autoridad paterna, al perder su rol preponderante de proveedor: debía compartir esta función con sus propios hijos, aún niños. Este estado de cosas exige una mirada diferenciadora respecto de los nuevos destinatarios de la preocupación pública: “nace” la infancia como categoría social y económica. Estratégica a los fines políticos imaginados por los reformadores del Iluminismo. Padre será, entonces, quien esté en condiciones de ganarse el sustento propio y pueda organizar, colectivamente, la fuerza productiva laboral de su familia. El ser “hombre de provecho” para la sociedad se piensa en términos de productividad, y sobre 2

La categoría adolescente era inimaginable para entonces: en Roma se pasaba de impúber a púber, y progresivamente se iba habilitando al ciudadano romano hasta su completa aptitud cívica. Similar esquema persiste aún en la regla jurídica de la capacidad de las personas de existencia real. 3 F OUCAULT , Michel, Vigilar y castigar, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002.

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esta cualidad reposa la consideración de ser “responsable”, condición ésta, a su vez, para ser considerado “un buen padre de familia”4. La edad poca importancia tendría, desde este modo de ver el mundo. “Sed útil y ocuparás tu sitio en la sociedad”. Pensemos en las corrientes inmigratorias al Nuevo Mundo durante los siglos XIX y comienzos del XX, y observaremos que buena parte de su componente estaba integrado por jóvenes laboralmente independientes, y que, inclusive hoy, calificaríamos de niños (personas debajo de los 18 años). Ya estaban habilitados para formar una familia5. 2. Paternidad adolescente, sociedad y Estado: un muro de silencio Comenzar a investigar sobre paternidad adolescente6 nos enfrenta a un “de eso no se habla” en las instituciones, personas 4

El parámetro “Buen padre de familia”, jurídicamente ha sido elevado al rango de principio del Derecho, y originariamente aludía al honor, la honestidad, cumplimiento de la palabra empeñada, pues ésas eran condiciones naturales de ser padre. Así, quien de esta manera actuaba, garantizaba la buena fe en la asunción de obligaciones. Trasladando ello a los procesos de codificación de los siglos XIX y XX , su contenido se simplifica, y en la norma jurídica que invoca este actuar, alude indirectamente a diligencia y cuidado sumo en cumplir con los compromisos contraídos. Se pasó de cualidad intrínseca de la contraparte en un contrato, a una expectativa legalmente exigible de carácter instrumental. 5 Claro que está, que para poder adquirir un estatus de independencia, era necesario un rito de pasaje: el matrimonio. Los sistemas jurídicos civiles coincidieron —y coinciden— en alterar prematuramente el criterio cronológico-biológico programado para alcanzar la mayoría de edad (plena capacidad civil), autorizando a un menor de edad a contraer matrimonio, con la intervención de sus padres. Uno de los parámetros fundamentales para que ello ocurra, consiste en demostrar la posibilidad del autosustento (habilidades para producir). 6 La OMS (Organización Mundial de la Salud) define como adolescencia al “período de la vida en el cual el individuo adquiere la capacidad

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involucradas, bibliografía, investigaciones realizadas y, fundamentalmente, en el Estado. Las estrategias que permitan al adolescente asumir un papel activo como padre de su hijo/a, sugieren que las instituciones parecen negarle o, al menos, dificultarle esta asunción. Al parecer, existe una relación dual, ambigua y perversa de la sociedad con el adolescente, ya que al anularlo socialmente como padre se lleva a cabo la profecía autocumplida que impide al joven accionar, pensarse, y asumir su condición de padre real. La sociedad no deja mucho espacio para que el hombre desempeñe su papel de padre; mucho menos cuando este aún es joven; resulta más sencillo señalarlo como inmaduro e incapacitado para desempeñar tal papel. La categoría de padre púber no existe en ninguna parte del discurso del Estado; en cambio, persistentemente oímos hablar de madres adolescentes con los problemas y responsabilidades que la temática acarrea. El padre, de hecho, es el gran ausente; nadie lo nombra, quizás como una forma de exorcizar las responsabilidades que la sociedad tiene en cuestión7. La adolescencia tiene, como una de sus características principales, el momento de transición para la vida adulta, cuando el joven, entonces, ensaya nuevos valores y alternativas para afirreproductiva, transita los patrones psicológicos de la niñez a la adultez y consolida la independencia socioeconómica”, y fija sus límites entre los 10 y 20 años. Es un período de cambios rápidos, veloces, la pubertad se inicia un año y medio antes en las mujeres y el estirón es menos intenso, crecen hasta los 16 años entre 20 y 25 cm y los varones hasta los 18 crecen entre 25 y 30 cm. Los cambios neurohormonales se producen por estímulo hipotalámico a la hipófisis y desde ésta a las gónadas. 7 Si bien hacemos hincapié en la responsabilidad primaria del Estado en cuanto a articular programas en este sentido, no negamos que la ausencia institucional apuntada está apoyada en un desinterés generalizado por parte de la sociedad en la emergencia por la que atraviesan los adolescentes. En rigor de verdad, cuando se mira al joven, lo es desde la perspectiva de la amenaza a la seguridad personal y la agresión a los bienes. Esta tendencia se verifica en una corriente que pugna por disminuir la edad de imputabilidad penal, como si el castigo legalmente organizado diera respuesta a la emergencia señalada.

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mar la construcción de su propia identidad. El adolescente tiene muchas dudas sobre religión, normas sociales, juicios morales, sexualidad, entre otras. Todo esto lo encuentra en una fase de desorientación interna, y externamente en cuanto adquisición de papeles sociales nuevos (Ferreira, 1995). Pasar de niño a hombre, pasar de hijo a padre. Algunas estadísticas indican que estos jóvenes tienden a estar entre los más vulnerables de nuestra sociedad. Sin embargo, como grupo resulta difícil de alcanzar de una manera sistemática debido a que, por una parte, una alta proporción niega su paternidad y, por otro lado, los servicios sociales o de salud (programas de asistencia, hospitales etc.) tienden a ignorarlos y no los incorporan dentro de las atenciones que son ofrecidas a las madres y sus hijos. Es la familia, biológica, ampliada o extensa, quien posee los medios para contener a los hijos desde el afecto, siendo también la que aporta un ámbito grupal que da identidad participativa, individual y social. El Dr. Enrique Pichón Rivière enfatiza que la familia permite el desarrollo de los tres roles básicos, padremadre-hijo; si uno de estos tres roles es desatendido se crea una situación, al menos, confusional, favoreciendo el desarrollo compensatorio de funciones familiares distorsionadas. 2.1. Ser madre Ser madre en nuestra sociedad, dentro de este sistema tradicional, significa ser la responsable de cuidar, atender, educar, nutrir, física y emocionalmente, a los hijos. La materialización de las relaciones en la familia hace que las mujeres tiendan a proteger, acompañar, sostener, comprender y tolerar con paciencia no sólo a sus hijos, sino también a su pareja; este modelo implica la marginación del padre del proceso de crianza de los hijos, y la sobrecarga de funciones que asume la madre, convirtiendo a los hijos en el centro de su existencia. Este modelo de relación familiar centrado en la madre, es, en sí mismo, reproductor de

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patrones de crianza rígidos y estereotipados (Blanca Valladares, 1997). Así, se toma por lo general el acto de criar hijos como una experiencia atribuida de manera casi exclusiva a las mujeres, incluyendo moderadamente al padre; esto derivaría de ciertos factores preponderantes: 1) el hijo es percibido como objeto “de la madre”, dificultándole al varón pensarse, prevenir o asumir su condición de padre. La madre, como figura social y simbólica, surge privilegiada; 2) el progenitor adolescente es reconocido por los otros y se reconoce, principalmente, como hijo, y nadie puede ejercer la función padre activamente sin “tornar pasiva” la función hijo. De ahí que sólo se es padre adolescente en tanto y en cuanto se lo suplemente en su función. Los cambios manifestados en la adolescencia habilitan, desde lo biológico y orgánico, para la procreación, pero la madurez física no se acompaña de la psicológica. Cuando a partir de un contacto sexual en la adolescencia se engendra un hijo, la vida del joven cambia de rumbo rotundamente, sin saber conjugar los dos roles sociales nuevos, adolescente y padre (Gomes Nunes, 1998). 2.2. Ser padre Entendemos la paternidad como el conjunto de relaciones posibles que pueden darse entre un progenitor y sus hijos/as, sin que se pueda reducir sólo a una dimensión biológica, sino que se incluye la paternidad simbólica y por adopción. Desde el Derecho se la ha conceptualizado como la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. Según ciertos estudios, la paternidad está fuertemente asociada a la identidad de género, y en ella se manifiestan las ca-

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racterísticas de un modelo dominante de masculinidad en los varones que se da en las relaciones con la madre de sus hijos y con sus hijos. Las etapas del ciclo de vida de los varones se hacen presentes en la forma en que se ejerce la paternidad: es distinta la paternidad de un varón de pocos años con un hijo de meses, a la de un varón de 50 años con hijos que están en el mundo del trabajo. La paternidad, por tanto, está asociada a diversos factores: la etapa de vida del padre, el contexto personal y social, etc. (Cardoso, 1998). El hombre construye su masculinidad en oposición a las mujeres (no ser mujer), y ello implica que es desde el actuar y el hacer del género femenino donde el hombre se plantea su masculinidad. Ocurre, entonces, que las emociones, sentimientos y necesidad de protección que se juegan en el campo femenino no deben ser vivenciadas por él, ya que son sentidas como amenazas, como poco viriles. La construcción de la masculinidad es un proceso que acompaña al varón desde antes de nacer y hasta su muerte, afirmando con certeza que la adolescencia, en el sentido más amplio de la palabra, es el período en que por excelencia la masculinidad aparece, se construye, se ajusta (OPS/OMS). Hay tantos tipos de masculinidades como varones existentes. Y aunque se está en presencia de un proceso complejo, tiende a simplificárselo al logro de una vida sexual independiente8. Aunque resulta difícil dar valores generales, podríamos convenir en que: •

Uno de cada cuatro adolescentes inició actividad sexual antes de los 15 años. Al estudiar la edad de la pareja con la cual los adolescentes iniciaron actividad sexual, llamó la atención que un 15% lo hizo con mujeres adul-

Sin duda se trata de una apreciación incompleta, pues no ignoramos la lógica liberal que resalta la capacidad productiva del sujeto. Nótese que la edad núbil no está en relación con la capacidad generativa, sino con la posibilidad de obtener el sustento para su familia, con autonomía respecto de la de origen. Ello parece justificar, desde el Derecho, el hecho de que el casamiento implique jurídicamente alcanzar la plena capacidad civil.

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tas con las cuales no mantenían relación afectiva. Se plantea, entonces, la duda acerca de la voluntariedad de este inicio sexual (Electra González A.,Virginia Toledo, Ximena Luengo, Temístocles Molina, Ruth Meneses) Se espera que el deseo sexual masculino esté separado del afecto y las emociones; los hombres no deben permitirse expresiones de afecto ni sentirse vinculados afectivamente a otra persona. El “ser” y “el hacerse hombre” se siente, entonces, en fuerte relación con la soledad. Las relaciones sexuales son parte del proceso adolescente del hombre y cumplen la función de rito de pasaje de la niñez a la adultez, convirtiéndose de esta forma no en el establecimiento de un vínculo, sino en el cumplimiento de un rito. Pero, a su vez, las relaciones sexuales se tienen con cualquiera: prostitutas, novias, amigas o encuentros ocasionales, siendo estas dos últimas las más frecuentes, ya que hay que demostrar dos cosas: no se es niño y se es masculino (Lic. Carlos Garita Arce).

La paternidad en la adolescencia no es una variable que se evalúe en los sectores de la clase media. Sin embargo, para sectores empobrecidos es todo lo contrario: se siente como una posibilidad más de la juventud, casi fatalmente como un hito más en el proceso de crecer; esta posibilidad no habilita al compromiso estable de la pareja, por lo tanto el embarazo, de llevarse a cabo, y el posterior nacimiento, es una responsabilidad de los padres de ambos, pero, principalmente, de los de la mujer. La paternidad implica convivir, “juntarse” o casarse. Al conocerse el embarazo, las reacciones son muy variadas: alegría, desconcierto, preocupación, desagrado, sentimientos de culpa o dudas acerca de su paternidad, pero en general es una noticia que aturde, confunde. Creen que es responsabilidad de las mujeres protegerse de un embarazo no deseado, porque ellas “cargan” con la consecuencia. En la práctica, esta creencia se matiza con la idea de que responder ante un embarazo es signo de virilidad (OPS/OMS).

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Por otra parte, las familias de ambos, los “nuevos abuelos”, parecieran reaccionar como lo hace el resto de la sociedad, afirmándose en la falta que implica truncar una vida futura de plenitud y pura potencialidad por la llegada inesperada del niño. Con frecuencia la familia del varón intenta desalentar al joven de asumir su responsabilidad, pudiendo influir fuertemente en él para crear dudas acerca de la fidelidad de la joven y de su paternidad. El embarazo precoz es un suceso que asusta a ambos, pero que, en última instancia, se basa en una decisión del hombre, en cuanto a si se va o se queda. Con esto se quiere significar que sólo si el hombre se queda puede ejercer la paternidad, y que no importa lo que haga la mujer a estos fines, es decisión del joven quedarse y ejercer la paternidad, o abandonar la idea y a su pareja. Elección que implica dejar de ser hijo, sujeto pleno de necesidades a satisfacer, para pasar a ser padre, ser quien provee, “recibirse de adulto”. Respecto de la familia de la joven, se observa una presión mayor que viene de su padre, quien tiene un sentimiento de vacío cuando otro hombre “roba” a su hija sin su permiso, y más allá de robarla, se da también su gravidez. Según Webster (1991), los adultos aún hoy continúan desestimando el ejercicio de la sexualidad, principalmente cuando se refiere a la hija. Parece que los padres que en su adolescencia fueron reprimidos sexualmente, estarían teniendo dificultades para manejarse con el enamoramiento o cualquier manifestación sexual de sus hijas, dejando atrás la propuesta de liberación sexual sostenida por ellos mismos unas décadas atrás, vigente en aquella juventud y hoy distante de lo cotidiano en los adultos. Mas allá de las dificultades que los adolescentes enfrentan al no estar psíquicamente preparados, enfrentan también, como todo hombre que va a ser padre, la duda de la paternidad. La cuestión de la maternidad es un hecho para la joven, vivida como verdad irrefutable; en cambio, la paternidad es una posibilidad, ya que el padre no tiene la certeza concreta en su cuerpo, necesitando muchas veces efectuar análisis que afirmen, o no, su

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paternidad. Así como la mujer tiene fantasías de que el hijo puede ser cambiado o robado en la sala de partos, el padre siempre tiene dudas inconscientemente acerca de su paternidad, situación que se exacerba si hubiese otros conflictos en la pareja (Gomes Nunes, 1998).

3. Adolescencia, paternidad y ley: la regla jurídica de la incapacidad suplementada Toda regla de Derecho pretende suministrar a su destinatario una guía o modelo a los cuales ajustar su conducta, para obtener los resultados deseados, socialmente aceptados, sin que ello implique vulnerar derechos o intereses de terceros. Sea por cuestiones de índole o moral o meramente prudenciales, acudimos a la norma jurídica para calificar nuestro comportamiento de lícito o ilícito, adecuado o inadecuado, oportuno o inoportuno, etc. Sabemos además, que el Derecho, como técnica de regulación de las relaciones humanas en sociedad, emplea un estímulo negativo, restándole eficacia a nuestros actos cuando no se ajustan a lo prescripto, o bien nos castiga cuando nuestra acción se vuelve institucionalmente intolerable. El derecho de familia encarna, como pocos, esta encrucijada. El mayor número de sus normas no resultan disponibles para los ciudadanos, y si bien el consentimiento, como expresión de la voluntad, es constituyente del vínculo jurídico, su contenido está legalmente predeterminado. De ahí que se sostenga que el orden público es la constante en este Derecho de las relaciones familiares, particularidad que ha logrado recepción legislativa9. Si en este terreno alguien quiere ajustar su conducta a la ley pero ésta no prevé, como correlato, una respuesta normativa, se genera un vacío legal, pero al mismo tiempo se crea un vacío 9 Véase Bolivia, Cód. de Familia, art. 5º; El Salvador, Cód. de Familia, art. 5º; Honduras, Cód. de Familia, art. 3º; Panamá, Cód. de Familia, art. 3º.

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existencial difícil de soportar por parte del individuo10. Sus deberes y derechos aparecen indiferentes a los ojos de la sociedad, y así se desalienta toda perspectiva de vida. Esta dramática situación está presente en la paternidad adolescente. Perpetuando una tradición heredada del derecho romano, las leyes modernas habilitan a una persona a la plena vida civil, adjudicándole progresivamente diferentes capacidades en el ejercicio de sus derechos civiles a medida que va creciendo, y hasta llegar una edad determinada, que marca su plenitud jurídica. A partir de cierta edad (por lo general, los 14 años) el individuo ingresa a la categoría “menor adulto”11, cuyo decurso lo conduce derechamente a la mayoría. Pero ello no permite ubicar un esbozo legal de la “adolescencia”, categoría aún resistida para el derecho civil. Esta negación se debe más a una inadecuación del sistema jurídico civil a las nuevas concepciones respecto de los derechos humanos, que a una deliberada actitud de rechazo. En efecto, el Derecho se ha valido de una técnica que pone de resalto una natural minusvalía de la persona en desarrollo (incapacidad absoluta o relativa), y que consiste en suplementar el consentimiento de los llamados “menores de edad”, en actos jurídicos de importancia (por lo general, de índole patrimonial) a través de la intervención de sus responsables legales. Entonces, débil favor se le hace al ideal de una creciente autonomía personal y ciudadana del joven. En este sentido, debe aspirarse a la construcción de modelos legislativos que partan del concepto de discernimiento/comprensión, en cuyo caso la actitud de los padres consistiría en acompañar (ya no en reemplazar) al hijo en la asunción de responsabilidades; el objetivo 10

Piénsese en la lucha por el reconocimiento de derechos familiares recíprocos en las parejas concubinarias u homosexuales, fenómeno que coloca a la familia, como institución, en el plano simbólico de legitimante social. 11 P. ej., Cód. Civil argentino, art. 127; Cód. Civil de Brasil, art. 5º; Cód. Civil chileno, art. 26; Cód. Civil de Paraguay, arts. 37 y 38.

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es promover su inserción paulatina en el mundo adulto. Con ello, la Convención sobre los Derechos del Niño pondría pie en la esfera de los derechos civiles. La “adolescencia”, como tal, también goza del raro privilegio de haber sido descubierta en tiempos recientes12. Ello dificulta —y mucho— la combinación de los elementos en los que se descompone el tema que proponemos: paternidad (hecho biológico con efectos jurídicamente establecidos) y adolescente (categoría social “ajurídica”)13. No puede predicarse similar cuestión en cuanto a la maternidad, desde que ella queda legalmente determinada por el hecho del parto, con independencia de la edad de la parturienta14. Al varón adolescente se le hará más dificultoso constituirse en “padre legal” de su hijo, si no está casado (en cuyo caso dejó “legalmente” de ser adolescente, pues el Derecho lo considerará “adulto”). Deberá recurrir a nuevos ritos de pasaje15 . 12 Tanto la psicología como la sociología volcaron su atención hacia la franja evolutiva intermedia entre la infancia y la adultez, hacia mediados del siglo pasado. Surge así la categoría social “adolescencia”, término que hoy debe ser revisado conceptualmente. 13 Hay excepciones normativas interesantes en las nuevas leyes destinadas a niños y adolescentes desde la óptica de la protección integral: así, por citar algunos ejemplos: Brasil: “Art. 2º. Se considera... adolescente a aquella (persona) entre 12 y 18 años de edad”; Costa Rica: “Art. 2º. Definición. Para los efectos de este Código, se considerará ...adolescente a toda persona mayor de 12 años y menor de 18. Ante la duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente”; Honduras: “Art. 1º ...Para todos los efectos legales se entiende por niño o niña a toda persona menor de 18 años. La niñez legal comprende los períodos siguientes: La infancia que se inicia con el nacimiento y termina a los doce (12) años en los varones, y a los catorce (14) años en las mujeres y la adolescencia que se inicia en las edades mencionadas y termina a los dieciocho (18) años. Los mayores de esta edad pero menores de veintiún (21) años toman el nombre de menores adultos”. Insistimos, no es igual para el derecho civil. 14 Así, Cód. Civil argentino, art. 242; Cód. Civil de Chile, art. 183; Cód. de Familia de El Salvador, art. 136; Cód. Civil de México, art. 360; Cód. de Familia de Panamá, art. 243. 15 P. ej., en el Derecho argentino, el varón adolescente, puede reconocer a un hijo extramatrimonial en tanto haya alcanzado la edad núbil, establecida

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¿Cual es la consideración legal, no ya de la adolescencia misma, sino de ser padre adolescente? Indaguemos algunos ejemplos normativos en el contexto latinoamericano. 3.1. Argentina A diferencia de otros países, la República Argentina no ha adecuado su legislación interna a la Convención sobre los Derechos del Niño, pese a ser uno de los primeros países de la región en ratificarla. Ello nos remite a la legislación civil y leyes conexas, para conocer el reflejo legal de la condición jurídica de la niñez. Si tradujésemos la categoría social de referencia al Derecho argentino, adolescente, civilmente hablando, ocuparía la franja etaria entre los 14 y los 21 años de edad (denominado “menor adulto”). La edad núbil esta fijada en los 18 años para el varón y 16 años para la mujer (art. 166). La filiación materna se determina por el hecho del parto y la identidad del recién nacido (art. 242). La paternidad extramatrimonial queda establecida por el acto del reconocimiento (arts. 247 y 248), y aquel varón que no haya alcanzado la edad mínima para contraer matrimonio, no podrá reconocerlo por sí mismo, debiendo recurrir al juez (art. 41, dec. ley 8204). En lo que a nosotros importa, la cuestión es tratada específicamente por el Código Civil argentino, en su art. 264 bis: todo padre menor de 21 años que tenga un hijo (en este caso extramatrimonial, pues si se casa se emancipa), en razón de incapacidad civil no puede ejercer plenamente los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, quedando sometido su hijo a la tutela del padre (en sentido amplio) en los 18 años (arts. 166, inc. 5º, Cód. Civil y 41 del dec. ley 8204). Se infiere entonces, que para reconocer un hijo tiene que haber una diferencia de edad de dieciocho años entre padre e hijo. Caso contrario, se deberá recurrir a un juez para que suplemente un discernimiento presumido insuficiente por la ley. Similares sistemas se verifican en otros derechos de la región, como se explica sintéticamente en la reseña legal que sigue.

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del progenitor, en tanto ambos y el niñito convivan de consuno. La doctrina especializada coincide en sostener que del plexo de poderes y cargas emergentes del ser padre, sólo lo referido a los actos trascendentes del hijo impúber queda fuera del dominio de su progenitor menor de edad (p. ej.: salir del país, disponer de bienes recibidos a título gratuito, otorgar actos de administración extraordinaria, etc.). El resto, la dirección cotidiana del hijo, se conserva intacto en manos del progenitor. No obstante, la representación legal del niño será ejercida por su abuelo/a conviviente. Argumento para esta solución de la ley, estriba en la incompatibilidad de facultades y responsabilidades que se genera, pues el padre menor de edad está sometido él mismo a la autoridad de su padre. Idénticos argumentos pueden explicar los sistemas legales similares al argentino, y que se describen inmediatamente. 3.2. Bolivia Las relaciones familiares, en su plano jurídico, se encuentran regidas por el Código de Familia. Su art. 44 fija la edad mínima núbil en 16 años para el varón, y 14 para la mujer; congruentemente, el reconocimiento de un hijo en la menor edad sólo es válido si se ha llegado a esta edad mínima (art. 198). A diferencia de la ley argentina, la madre menor tiene la autoridad sobre sus hijos (art. 255), pero nada se dice con relación al varón, aunque si hacemos una interpretación extensiva del art. 257, por el cual el padre que no tiene la custodia del hijo conserva un deber de supervisión (adecuada comunicación), se hallaría en condiciones de ejercer la patria potestad y así intervenir en los actos más importantes del hijo. Más aun, de otorgarse judicialmente la guarda conjunta, este ejercicio sería pleno (art. 255, in fine).

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3.3. Brasil En el año 1990 se dictó el Estatuto del Niño y del Adolescente, primera ley específica en la región dirigida a esta población, cuyo texto guarda correspondencia con la Convención sobre los Derechos del Niño. La adolescencia queda legalmente comprendida entre los 12 y los 18 años, pero no existe ninguna referencia específica al tema que nos ocupa. El Código Civil establece la mayoría de edad a los 21 años de edad (art. 9º) y la edad núbil en 16 años para la mujer y 18 años para el varón (art. 183, inc. XII). Este texto legal no contiene reglas específicas para el ejercicio del poder paterno cuando los hijos tienen por padres a menores de edad. En la medida que no surge limitación expresa, parececería que los actos personalísimos, como el reconocimiento de un hijo, desde los 16 años y hasta la mayoría de edad, se otorgarán con la asistencia de sus padres (art. 384, inc. V), que de esta forma, suplementan el consentimiento: podría predicarse lo mismo respecto de los deberes paternos, excepción hecha de aquellos que importan la extinción de la patria potestad (p. ej., salir del país). En este supuesto, correspondería la intervención del representante legal de aquel padre menor de edad. 3.4. Chile Conforme el Código Civil, la mayoría de edad se fija a los 18 años de edad; se es menor adulto desde los 12 años para la mujer, y desde los 14 para el varón (art. 26). No existe referencia expresa en el Código respecto de la edad núbil, aunque los menores de 18 años requieren la autorización de sus padres para casarse, conforme prescribe el art. 107 (puede inferirse que esta edad principia desde que son considerados menores adultos). La maternidad queda determinada, sin consentimiento expreso, por el hecho del parto y la correspondencia de identidades entre la madre y el recién nacido (art. 183). Según el art. 262, el menor

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adulto no requiere autorización para reconocer hijos, y en lo que nos concierne, el art. 267 establece que la patria potestad queda suspendida de pleno derecho (art. 268) por la menor edad del padre: si uno es menor, la ejerce el otro, y si ambos lo son, el hijo queda sujeto a tutela (véase art. 348). 3.5. Costa Rica El Código de Familia establece la mayoría de edad en los 18 años, fijándose la edad núbil en los 15 para ambos sexos (art. 15). Si el hijo es extramatrimonial, la madre menor de edad ejerce la patria potestad de manera plena, pudiéndosela conferir a ambos padres por decisión judicial, si ello va en interés del hijo (art. 155). La preceptiva no alude al padre menor de edad. 3.6. El Salvador El Código de Familia fija la edad núbil en los 18 años, pero por debajo de esa edad podrán contraer matrimonio si tienen un hijo en común, o la mujer esta embarazada (art. 14). Según el art. 136, la maternidad se determina por el parto, y los menores adultos pueden reconocer a sus hijos sin intervención de sus representantes legales (art. 145). El art. 210 confiere la autoridad paterna a los padres menores de edad, pero los priva de la administración de los bienes de los hijos y de la representación legal exclusiva, que deberán compartir con sus propios representantes legales.

3.7. Honduras Conforme el art. 16 del Código de Familia, la mayoría de edad se alcanza a los 21 años. Por su parte, el varón desde los 18 años y la mujer desde los 16, están en condiciones de con-

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traer matrimonio, aunque precisan de la autorización del representante legal o de la autoridad judicial, en defecto de aquéllos, salvo ulterior confirmación (art. 16). En la filiación extramatrimonial, el vínculo se forma mediante el reconocimiento que los padres hagan de sus hijos (art. 110), si bien no surge del Código la edad mínima para efectuar dicho acto jurídico, es dable suponer que se sigue la solución de la edad núbil. En cuanto a los padres menores edad, el reconocimiento de sus hijos les confiere la patria potestad, aunque la administración de los bienes de éstos queda a cargo de quien ostenta la autoridad paterna o la tutela sobre el o los padres menores (art. 188). 3.8. México Según establece su Código Civil, la maternidad se determina por el parto (art. 360), y la paternidad de los hijos fuera del matrimonio, mediante el acto jurídico del reconocimiento, aunque tratándose de un menor de edad, se impone como requisito tener la edad núbil (art. 361), establecida a los 14 años para la mujer, y a los 16 para el varón (art. 148), y además el consentimiento del representante legal (art. 362). No se esclarece si el ejercicio de la patria potestad corresponde a los padres que son menores, pero de la exégesis normativa la respuesta sería negativa (art. 465), quedando el hijo legalmente a cargo de su abuelo paterno. La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. 3.9. Panamá Según el art. 33 del Código de Familia, el varón a los 16 años y la mujer a los 14 están en condiciones de prestar el consentimiento matrimonial, con auxilio de sus padres, tutores, o, en su defecto, la autoridad competente. La maternidad se determina por el hecho del parto, cualquiera fuese la edad de la madre (art. 243). Para reconocer un hijo se requiere tener la

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edad núbil (art. 261), y si bien no hay previsión legal expresa en cuanto al ejercicio de la patria potestad cuando los padres son menores, la fórmula es amplia y pareciese abarcarlos (cfr. arts. 320, 326 y 332, Cód. Flía.). Como corolario de esta breve reseña, aun con ciertas restricciones, los códigos específicos de familia alientan la asunción de responsabilidades en los jóvenes-padres, si bien resulta notoria la preocupación por establecer la esfera de acción legal de la menor madre, en detrimento del padre adolescente16. 4. Una suma de silencios: padres jóvenes privados de la libertad Hemos expuesto sucintamente las dificultades sociales, jurídicas y personales que implica ser padre adolescente. Resulta, entonces, de suma importancia abordar el tema a partir de la ausencia impuesta del padre. Algunos padres están físicamente ausentes en el desarrollo del niño. Son varones que dejaron el hogar, que murieron, etc. Distinguir las causas por las cuales se verifica su ausencia puede ser un dato de relativa influencia, quizás como dato que ilustra

16 Sólo existe referencia legal a su respecto, cuando se tratan sus derechos sexuales y reproductivos, en los Códigos de Niñez; así Venezuela, art. 50: “Salud sexual y reproductiva. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para una conducta sexual y una maternidad y paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos...”, y Costa Rica, art. 44: “Competencias del Ministerio de Salud. El Ministerio de Salud velará porque se verifique el derecho del disfrute del más alto nivel de salud, el acceso a los servicios. La prevención y tratamiento de las enfermedades, así como la rehabilitación de la salud de las personas menores de edad. Para esta finalidad, el Ministerio de Salud tendrá las siguientes competencias:... c) Garantizar la creación y el desarrollo de los programas de atención y educación integral dirigidos a las personas menores de edad, incluyendo programas sobre salud sexual y reproductiva”.

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el esfuerzo de la mujer en sostener un hogar desde el monocomando familia. Sin embargo, se presentan situaciones que desbordan la voluntad del padre en mantener las relaciones con sus hijos. Fuera ya de los casos de internaciones psiquiátricas —aspecto que es conveniente indagar—, surge toda una realidad pobremente abordada desde las ciencias sociales o jurídicas, que da cuenta de una indiferencia colectiva subyacente a este conflicto. En este sentido, resulta inquietante tratar la condición del padre adolescente que se encuentra privado de libertad. Y es aquí donde nacen graves dudas: ¿Qué tipo de relación mantienen los jóvenes padres privados de libertad con sus familias de origen y de destino? ¿Quien asegura el derecho de los bebés en tanto respeto por su dignidad?17. ¿Existe algún marco legal que contemple la asistencia de padres jóvenes y sus hijos, privación de la libertad mediante? Aun en este campo, cuidadosamente abordado por los documentos internacionales y de constante preocupación de parte de los especialistas, la omisión de su tratamiento es muy notable. En efecto: en los últimos veinte años, Naciones Unidas, los organismos internacionales especializados y las organizaciones de la sociedad civil han bregado con pasión militante por mejorar las condiciones en las cuales se encuentra una multitud de jóvenes en todo el mundo privados de la libertad. Las distintas estrategias propuestas para tal fin distinguen dos niveles, ubicados uno en el interior de la institución carcelaria, y el restante en la sociedad, el exterior. Sin embargo, no existe previsión expresa que contemple la especial situación de los jóvenes padres privados de su libertad, 17 Art. 8.1. de la CDN. La imprevisión de programas de atención en este tema tan delicado está en franca pugna con varios preceptos de la Convención: así, el desarrollo armónico del niño con sus padres, su derecho a la identidad, a ser registrado y a conocer a sus padres, a mantener contacto respecto de aquel padre con el cual no convive, entre otros derechos. Agrava el panorama el hecho de resultar una situación preestablecida y de fácil dilucidación.

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no ya en cuanto al contacto fluido con su hijo (queda ello comprendido en el amplio término “familiares” cuando se habla de visitas), sino en relación a la puesta en marcha de programas y servicios para facilitar el desempeño de esa responsabilidad. No resulta demasiado complicado imaginar el estado de ánimo de un adolescente, que, a más de estar privado de su libertad, lo está de aquel afecto que significa su proyección, y con el cual fantasea el motor fundamental de su “recuperación” social. A nuestro juicio, podría alentarse la creación de un servicio que atienda esta problemática, invocando los documentos internacionales que abordan específicamente la cuestión de los jóvenes privados de su libertad. 4.1. Reglas de Beijing 18 24.1. Se procurará proporcionar a los menores, en todas las etapas del procedimiento, asistencia en materia de alojamiento, enseñanza o capacitación profesional, empleo o cualquiera otra forma de asistencia, útil y práctica, para facilitar el proceso de rehabilitación. 26.1. La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad. 26.2. Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria —social, educacional, profesional, psicológica, médica y física— que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano.

Resolución 40/33, AG, ONU. Se transcriben las partes pertinentes.

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4.2. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad19 3 . El objeto de las presentes reglas es establecer normas mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad. 11. A los efectos de las presentes reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes: a ) Se entiende por menor toda persona de menos de 18 años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley; b ) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública. 13. No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad. 60. Todo menor tendrá derecho a recibir visitas regulares y frecuentes, en principio una vez por semana y por lo menos una vez al mes, en condiciones que respeten la necesidad de intimidad del menor, el contacto y la comunicación sin restricciones con la familia y con el abogado defensor.

Resolución 45/113, AG, ONU. Se transcriben las partes pertinentes.

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61. Todo menor tendrá derecho a comunicarse por escrito o por teléfono, al menos dos veces por semana, con la persona de su elección, salvo que se le haya prohibido legalmente hacer uso de este derecho, y deberá recibir la asistencia necesaria para que pueda ejercer eficazmente ese derecho. Todo menor tendrá derecho a recibir correspondencia 20.

Estudios efectuados en campo indican que la incidencia de la paternidad verificada en Institutos de Seguridad en la Ciudad de Buenos Aires, supera el 22%, cifra altísima en comparación con la encontrada entre estudiantes de tres colegios secundarios de Capital Federal en que no llega al 0,1%21. La idea de los entrevistados sobre qué significa ser un “buen padre” gira alrededor de la atención, sustento material, educación; dicen que tendrían que estar presentes en los momentos buenos y en los malos, y, fundamentalmente, ser proveedores, aquellos que sustentan material y económicamente a sus hijos, aunque la mayoría de las veces no cuenten con condiciones mínimas que aseguren el desempeño de su función. Al hablar de condiciones mínimas nos referimos a las que amenazan el buen desempeño de la paternidad, es decir, educación, una situación económica más o menos estable, permanencia habitacional, ejercicio de la responsabilidad, etc., advirtiéndose un deseo inconmensurable de perfección, de ser un padre “ideal” poniendo en palabras una aspiración o meta que saben a priori de difícil concreción, por jóvenes, por privados de libertad... y por “real”. Decididamente, la planificación global de las acciones que hacen a la asistencia y acompañamiento de los jóvenes padres y sus familias de destino, no se ejecutará obviando los mandatos sociales, los familiares, y la construcción de las diversas mascu20

Los destacados en las transcripciones nos pertenecen. Los datos han sido obtenidos de una investigación realizada por la Dra. Silvia N. Leal Marchena, profesional que se desempeña en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia de la Argentina. 21

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linidades en los distintos escenarios donde se jueguen. Mucho menos sin tomar en cuenta a su joven pareja y el vínculo con su hijo. Las dificultades enfrentadas por estos jóvenes demuestran que ser padre, joven y estar privado de libertad, es una extraña combinación que hace necesario apuntar a la promoción de las capacidades que faciliten el ejercicio de la responsabilidad. 5. Una omisión, un reto, una propuesta La dignidad es un atributo de toda persona, sea individual o colectiva; es condición previa para el reconocimiento de los derechos humanos, y éstos son inherentes a la naturaleza humana. El hombre nace con ellos. Los preceptos constitucionales sobre la dignidad y los derechos humanos han sido tomados de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El “ser joven” se presenta como una circunstancia ideal para aprehender el reconocimiento subjetivo de la dignidad, en tanto uno y en tanto el otro. Esta interrelación fluida es determinante para sacudir a la sociedad del pasmo que la adolescencia le provoca. Los autores de esta inquietud la han tomado de sus propias experiencias profesionales en campo. La motivación pretendidamente epistemológica intenta traducir y transmitir el reclamo, por parte de padres jóvenes, de respuestas concretas por parte de los adultos, atónitos ante tal demanda. Recolectar material específico fue una tarea ardua, y de ahí lo del “muro de silencio”. Si bien lo obtenido presenta una gran riqueza conceptual, llama nuestra atención la escasa producción científica, un indicador contundente de una baja preocupación sobre esta emergencia, que se agrava insospechadamente respecto de los adolescentes privados de su libertad. No obstante ello, cabe preguntarnos: ¿Esta descripción es real? ¿quizás no se encuentra convenientemente circularizada la información? Desde el ámbito público, siempre nos ha llamado la atención el subregistro por parte de los Estados acerca de experiencias

B OLTRINO -R AMOS

Crónica de una responsabilidad solitaria

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exitosas en la población atendida, situación palpable, por lo menos, en Argentina. De ahí que estimamos provechoso generar la inquietud sobre este tema, y sumar las iniciativas sobre la paternidad adolescente que no han tenido la difusión que se merecen. El Instituto Interamericano del Niño ofrece, entonces, una plataforma ideal para un rico intercambio de opiniones y programas; nuestra intención consiste en invitar a profesionales, organizaciones sociales y organismos rectores de los países de la región a compartir trabajos, programas y servicios dirigidos a los padres adolescentes, colocando de esta manera el tema en el necesario punto de reflexión que amerita. Asimismo, queremos advertir a nuestros países acerca de una realidad contundente que precisa de un abordaje sistemático, con vistas a la organización de programas y servicios construidos con la indispensable participación del Estado, la sociedad y los jóvenes padres, con el objetivo de hallar, de este modo, las respuestas a los interrogantes vitales que confunden a destinatarios y especialistas. Surge el compromiso ineludible de dedicar esfuerzos desde cada Estado para que cada niño y adolescente pueda llegar al ejercicio pleno de sus derechos dignamente.

6. Bibliografía AGUIRRE, Rodrigo, y GUELL, Pedro, “Hacerse hombres. La construcción de la masculinidad en los adolescentes y sus riesgos”, División de Promoción y Protección de la Salud, Programa de Salud de la Familia y Población, Unidad de Salud y Desarrollo de Adolescentes y Jóvenes, OPS/OMS. FERREIRA, Berta, O cotidiano do adolescente, Vozes, Petrópolis, 1995. F LANDRIN , Jean Louis, Orígenes de la familia moderna, UNICEF/Tacro-INN, Montevideo, 1995.

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XV. EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA SENTENCIA AMBIENTAL Alejandro H. Braga*

* Profesor Adjunto en la Cátedra de Recursos Naturales y Medio Ambiente, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.

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Con la reciente sanción de la Ley General del Ambiente 25.675 se garantiza el acceso jurisdiccional por cuestiones ambientales sin cortapisa alguna. El art. 32 dispone expresamente que “el acceso a la jurisdicción no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”. Más allá de esta clara disposición, los tribunales argentinos —verdaderos artífices e impulsores del desarrollo del Derecho Ambiental en nuestro país— reconocieron, incluso antes de la Reforma Constitucional de 1994, e hicieron efectivo el derecho a vivir en un ambiente sano, antes reconocido por el art. 33 de la Constitución Nacional y ahora garantizado expresamente en el art. 41. Particularmente esta materia encontraba variada dificultad, no sólo por las cuestiones referidas a la legitimación procesal activa, sino también por los costos que demandan este tipo de procesos en materia probatoria y costas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido paulatinamente internalizando la cuestión ambiental. Un punto clave se observa en su Acordada 28/04 al señalar —entre otros— en su “Considerando”: Que como provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia, el Tribunal considera apropiado que, en las

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causas en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto.

Y agrega el Reglamento sobre intervención de Amigos del Tribunal en sus arts. 1º y 5º: Las personas físicas o jurídicas que no fueran parte en el pleito pueden presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada, en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general (art. 1º): Las opiniones o sugerencias del amigo del Tribunal tienen por objeto ilustrar a la Corte Suprema. No vinculan a ésta pero pueden ser tenidas en cuenta en el pronunciamiento del Tribunal (art. 5º).

No obstante ello, una de las cuestiones que suscita mayores dificultades en materia de Derecho Ambiental es la de lograr que las sentencias que se dicten con incidencia sobre cuestiones ambientales estén dotadas de canales adecuados para que quede de algún modo asegurado su efectivo cumplimiento, es decir, que la voluntad de la judicatura plasmada en esos decisorios tenga correlato en la realidad. Es que la particular naturaleza de los bienes jurídicos que se encuentran tutelados por el Derecho Ambiental puede generar dificultades para que se logre el cumplimiento de las sentencias que tengan incidencia sobre esa materia. Asimismo, la adopción de canales idóneos para su aplicación debe tener un criterio de razonabilidad que no interfiera en las políticas desarrolladas por otros poderes, cuidando de no afectar el principio republicano de división de poderes.

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Teniendo en cuenta que la protección de tales bienes jurídicos —el derecho a un medio ambiente “sano”, libre de polución y apto para el desarrollo del ser humano actual (sin que se comprometan las generaciones futuras)— interesaba no sólo a los eventuales afectados directos, sino también a grupos indeterminados e incluso a la comunidad toda, se suscitó la problemática referida a la legitimación activa para la defensa del medio ambiente (en el marco más amplio de la legitimación para la defensa de los llamados “intereses difusos”). Ahora, cuando aún no se encuentra completamente esclarecida esa problemática (aunque existan atisbos afirmativos) aparece otra nueva, cuya mayor dificultad estriba en el modo de dotar a la sentencia dictada en tutela del medio ambiente de efectividad, sin alterar principios republicanos y constitucionales. Se presenta, entonces, una nueva fuente de interrogantes, relativa al modo de obtener el cumplimiento efectivo de lo resuelto en las sentencias judiciales dictadas en tutela del medio ambiente. Para desentrañar tal dificultad, no se puede perder de vista que el actual texto constitucional —reforma mediante— ha incorporado la denominada “cláusula ambiental”, la que estatuye que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”, disposición que no puede ser soslayada cuando se analiza el modo de lograr la efectivización de las sentencias en materia ambiental, aun teniendo en cuenta que su interpretación y alcances todavía no se encuentran pacíficamente esclarecidos. En suma, la sentencia en materia ambiental deberá asegurar en primer término que la “recomposición” del daño ambiental —de acuerdo con las disposiciones legales— se obtenga concretamente, pues, ¿de qué vale una sentencia si ella no puede ejecutarse? Con la mera declaración no alcanza. Con la condena, tampoco. La garantía constitucional de los intereses difusos pasa por la posibilidad de poder llegar hasta las últimas consecuencias para que ella sea efectiva.

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También existen otros medios alternativos de ejecución de la sentencia; por ejemplo, se ha utilizado como medio preventivo o de disuasión para futuras conductas contaminantes a la imposición de montos indemnizatorios elevados. Estas indemnizaciones sustitutivas, es decir, impuestas en el hipotético caso de que la reparación en especie resulte imposible, debe ser “integral”, vale decir, de los daños y perjuicios resultantes de las consecuencias mediatas o inmediatas del hecho generador del daño ambiental. El incumplimiento del pago podría derivar en su ejecución forzada. Para que la indemnización cumpla con los objetivos para los que fue impuesta, es decir, no termine en el patrimonio individual del actor sino que sea destinada a prevenir otros efectos nocivos para el ambiente, preservarlo y atender las emergencias ambientales que se puedan suscitar, la citada ley 25.675 dispone que deberá depositarse en un Fondo de Compensación Ambiental administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción, pero garantizando la amplia participación comunitaria en su manejo. La rendición de informes ante el juez constituye otra alternativa para asegurar la efectiva ejecución de su decisión. En este sentido, vale citar lo ordenado a la Coordinación Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado (Ceamse) para que prosiga con la disposición temporaria de residuos domiciliarios en una finca distinta a la habitualmente usada por el plazo de diez días, pero con sujeción a los principios de política ambiental del art. 4º de la ley 25.675, sin perjuicio de la adopción, ante el cambio nocivo de las circunstancias, de las medidas de urgencia que autoriza el art. 32 de la citada norma. Desde otro punto de vista, la falta de acatamiento de la orden judicial puede derivar en una sanción penal, pudiendo configurar alguno de los tipos penales previstos en el Código Penal, ya sea el de incumplimiento de los deberes de funcionario público, o, para el caso de los particulares, el de desobediencia. Para que esto sea posible, resulta imprescindible identificar a la persona física sobre quien pese la obligación de efectivizar lo resuelto.

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Por otra parte, si aspiramos a que la normativa ambiental se constituya en una herramienta útil para frenar o revertir la tendencia hacia la insustentabilidad y el deterioro ambiental que caracterizan el actual escenario local, regional y mundial, nos enfrentamos a un doble reto: avanzar en la creación de instrumentos jurídicos eficaces, y fortalecer la implementación de los existentes. “Hacer cumplir las normas” es responsabilidad del Estado en su conjunto, y en el ejercicio de tal responsbilidad están comprometidos sus tres poderes. Ante la complejidad fáctica y normativa que involucra por su propia esencia la temática ambiental, estas funciones específicas no podrán cumplirse satisfactoriamente de manera aislada; se requieren enfoques coherentes y coordinados, desarrollados sobre la base de mecanismos congruentes con la naturaleza de los intereses que se tutelan. El nuevo marco normativo de presupuestos mínimos modifica cualitativamente los roles y campo de actuación del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial en lo atinente a la protección ambiental, y a la luz de esta normativa corresponde analizar y pueden explorarse nuevas oportunidades de cooperación y coordinación entre ambos. La aplicación y cumplimiento de las normas requiere una actitud proactiva no sólo de los órganos del Estado, sino de la sociedad en su conjunto, correspondiendo a la ciudadanía un rol decisivo en cuanto a la participación en la elaboración y aplicación de las normas y en la legitimación para demandar por su violación o incumplimiento. También el compromiso del sector privado regulado por la normativa ambiental es crucial. Sin embargo, corresponde partir del deber de las autoridades de proveer a la protección del derecho al ambiente. Al incorporarse al texto constitucional los derechos ambientales se ordena a las autoridades proveer a la protección de este derecho: Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preser-

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vación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales (art. 41).

No distingue entre autoridades de determinados poderes o jurisdicciones. Por consiguiente debe entenderse este mandato en forma genérica. Es la responsabilidad del Estado proteger ese derecho, responsabilidad que se correlaciona al deber establecido para los ciudadanos en el primer párrafo del mismo artículo: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano (....) y tienen el deber de preservarlo”. La expresión “autoridades”, contenida en el texto transcripto, es genérica y, como resulta de la titulación de la parte segunda de la Constitución Nacional, comprende a los tres poderes del Estado, incluso a los de los ámbitos provinciales, municipales, al Ministerio Público (art. 120, C.N.) y al Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.). En este aspecto, debe recordarse que el precepto constitucional impone dos cargas de distinta naturaleza: 1) Los habitantes, la obligación de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y 2) Las autoridades públicas, la obligación de proveer lo necesario para la protección de ese derecho. Sólo del armónico juego de los intereses cometidos de todos los actores sociales surgirá la eficaz aplicación de las leyes ambientales. En cuanto a la obligación estatal, es necesaria una simetría en la comprensión, impulso y aplicación de la normativa por parte de todos los poderes. Cada uno debe, dentro de su independencia, acompañar y complementar este objetivo constitucional común. En particular, en cuanto al Poder Judicial, complementa la actuación de la autoridad administrativa, vigilando su buen desempeño, garantizando el cumplimiento de las normas, y resol-

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viendo las controversias que se susciten entre los particulares y entre éstos y la Administración Pública. Pero, además, está llamado a tutelar la coherencia del sistema jurídico en su conjunto. Junto con el Poder Legislativo es el contrapeso que requiere el Ejecutivo para impulsar una actuación reglada, transparente y eficiente de las autoridades administrativas. El Poder Judicial garantiza que la autoridad administrativa ajuste su actuación al mandato de la norma y, por ende, que se respeten los principios que la inspiran. Además, por lo establecido en la Ley General del Ambiente en materia de daño ambiental, en especial el art. 32 el juez encuentra un nuevo rol, ampliado. Así, la tutela jurisdiccional de los intereses ambientales, cuando ésta se debe ocupar no sólo de la reparación del daño sufrido por la persona afectada en su salud o en sus bienes, exige que el juez disponga de amplios poderes para incluir en su sentencia una amplia gama de mandatos para proteger el medio ambiente (p. ej., el cese de la actividad dañosa o la realización de obras para impedir que se sigan generando los daños), o para extender el monto de la indemnización más allá de lo solicitado por el actor (p. ej., mediante una condena global por el daño producido, aunque no haya sido solicitada), o para disponer sobre el destino de la indemnización (p. ej., ordenando que la parte que corresponda de ella sea ingresada a un fondo especial). Se pretende, decisivamente, modificar el perfil del juez de la legislación procesal civil. Aparece un juez casi inquisitivo, con mayores poderes y deberes, con facultad para disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso a fin de proteger efectivamente el interés general. Se regla que, de oficio, sin petición alguna de parte y en cualquier estado del proceso, disponga, con carácter de medida preparatoria, medidas de urgencia, sin audiencia de parte contraria. Confiere facultades suficientes a la autoridad judicial en el ámbito de los procesos ambientales, tanto en la esfera cautelar como en relación con el proceso, concordantemente al principio de prevención que gobierna la materia (conforme arts. 4º y 32, ley cit.).

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El perfil del juez se modifica radicalmente. En este juego social, apremiado por la naturaleza del litigio ambiental, por envolver una variante axiológica, el juez está empujado a salir de su rol pasivo a uno activo, ejerciendo una tutela preventiva, continua y eficaz; enérgica, anticipatoria y temprana; dinámica, rápida y flexible; vigorosa, colaboradora y actuar como agente de cambio social. Desde otro punto de vista, la falta de acatamiento de la orden judicial puede derivar en una sanción penal, pudiendo configurar alguno de los tipos penales previstos en el Código Penal, ya sea el de incumplimiento de los deberes del funcionario público o, para el caso de los particulares, el de desobediencia. Para que esto sea posible, resulta imprescindible identificar a la persona física sobre quien pese la obligación de efectivizar lo resuelto. En conclusión, en la República Argentina son variadas las alternativas y los mecanismos que la judicatura puede utilizar, sea en el marco del derecho civil, administrativo, procesal o penal, para asegurar y, sobre todo, vigilar el efectivo y rápido cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos ambientales, bajo los términos garantizados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales que la integran.