1
NUMERO: CONSTITUCIÓN
DE
FIDEICOMISO
UN
MERCANTIL
IRREVOCABLE
DE
ADMINISTRACIÓN
DE
FLUJOS
QUE CELEBRAN LA COMPAÑÍA AIFA S.A.; TRUST FIDUCIARIA ADMINISTRADORA DE FONDOS Y
FIDEICOMISOS
S.A.
Y EL
ESTUDIO JURIDICO PANDZIC & ASOCIADOS S.A..-----------------------CUANTIA: INDETERMINADA. -------------------------------------------En
la
ciudad
de Guayaquil,
Capital de
Guayas, República
del
Ecuador,
septiembre
mil
once,
de dos
la Provincia del
hoy
día
ocho
ante mí, abogado EDUARDO
ALBERTO FALQUEZ AYALA, Notario Titular cantón Guayaquil; comparecen: AIFA
S.A.
TORRES
Séptimo del
por una parte, la COMPAÑÍA
debidamente
FERNANDO
de
representada BEJARANO,
por
el
señor
quien declara ser
ecuatoriano, casado, abogado, en su calidad de PRESIDENTE, según consta adjunta parte,
de
la copia
del
nombramiento
a la presente como documento TRUST
habilitante;
Gerente
CICERÓN
General
pública
como
que
y
se
según
adjunta
documento
a
la
se otra DE
representada por
representante legal,
VERA,
TACLE
nombramiento
por
FIDUCIARIA ADMINISTRADORA
FONDOS Y FIDEICOMISOS S.A., legalmente su
que
el
señor
consta
del
presente
escritura
habilitante; y,
por último el
-104-
2
Estudio
Jurídico
representada
PANDZIC
del
calidad
ASOCIADOS
S.A.,
la señora RADMILA PANDZIC ARAPOV
por
DE PITA, quien en su
&
declara de
ser
ecuatoriana, casada, abogada,
PRESIDENTA, según consta de
nombramiento
que
se
adjunta
como
la copia documento
habilitante.------------------------------------------------------------------------Los comparecientes para
obligarse
presentado de
y
sus
conocer
son
mayores de
contratar
respectivos
doy
fe,
quienes
documentos los mismos
celebrar esta escritura pública FIDEICOMISO
a
MERCANTIL
están
una
manera
me
presentan
bien libre
instruidos y
espontánea
la minuta que
por
de que
haberme
identificación, comparecen
de CONSTITUCIÓN
dice
a
DE UN
IRREVOCABLE
ADMINISTRACIÓN DE FLUJOS, resultados
edad, personas capaces
sobre a
la y
cuyo
objeto
que proceden
para
DE y de
su otorgamiento
así:-------------------------------
SEÑOR NOTARIO: En el registro de escrituras públicas a su cargo, sírvase incorporar una que contenga el siguiente contrato de constitución
de
un
fideicomiso
mercantil
irrevocable
de
administración de flujos, el cual se otorga al tenor de las siguientes
cláusulas:-------------------------------------------------------------
CLAUSULA PRIMERA: Comparecientes.- Comparecen
a la
celebración del presente instrumento, las siguientes partes: 1.1) AIFA S.A., debidamente representada por su Presidente, señor Abogado Fernando Torres Bejarano, como consta del nombramiento que se adjunta como documento habilitante, debidamente autorizado por la Junta General de Accionistas de la compañía, reunida en Samborondón el día veinte de Julio de dos mil once, según consta
-105-
3
de la copia del acta que se adjunta como documento habilitante; 1.2) Trust Fiduciaria Administradora de Fondos y Fideicomisos S.A., debidamente representada por su Gerente General y como tal su representante legal, señor Cicerón Tacle Vera, conforme consta del nombramiento que se agrega como documento habilitante. 1.3) El
Estudio
Jurídico
Pandzic
&
Asociados
S.A.,
legalmente
representada por su Presidenta, la señora Abogada Radmila Pandzic Arapov, conforme el nombramiento que se agrega como habilitante. Las partes, libre y voluntariamente, acuerdan celebrar el presente contrato de fideicomiso mercantil irrevocable, que se otorga al tenor de las cláusulas que aparecen a continuación. CLAUSULA SEGUNDA: Glosario de términos.- Para la interpretación y los efectos del presente contrato se considerará: 2.1) Que los títulos de las cláusulas se han puesto simplemente para facilidad de lectura y referencia, mas no como medio de interpretación. 2.2) Que la referencia al singular incluye el plural y la referencia a un género incluye a todos los géneros. 2.3) Que las palabras o frases definidas más adelante, deberán ser interpretadas según el contexto en el que se encuentren. 2.4) Que las palabras o frases aquí definidas en orden alfabético, tendrán los significados que constan a
continuación
de
cada
una
de
ellas:
2.4.1)
AGENTE
PAGADOR: Es la entidad que cumplirá la función de agente de pago
de
las
OBLIGACIONES
a
favor
de
los
OBLIGACIONISTAS. Si las OBLIGACIONES se emiten: (i) en forma materializada, o, (ii) en forma desmaterializada, el AGENTE PAGADOR
será
la
CONSTITUYENTE,
por
intermedio
del
Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores DECEVALE.
2.4.2)
BENEFICIARIOS:
Son
los
-106-
4
OBLIGACIONISTAS
y la
CONSTITUYENTE,
en
los
casos,
términos y condiciones estipulados en el presente FIDECOMISO. 2.4.3) CLIENTES: Son todas las personas naturales o jurídicas que adquieran los bienes producidos y/o comercializados por la CONSTITUYENTE o los servicios prestados por ésta, en virtud de lo
cual
se
generará
CONSTITUYENTE CONSTITUYENTE:
el
DERECHO
ante
los
Es
AIFA
DE
COBRO
de
CLIENTES.
S.A.,
sociedad
la
2.4.4)
debidamente
organizada y existente de conformidad con la legislación vigente en la República del Ecuador. 2.4.5) DERECHO DE COBRO: Son la totalidad de las cuentas por cobrar que se generarán a favor de la CONSTITUYENTE ante los CLIENTES, en virtud de las transacciones de compraventa de PRODUCTOS o prestación de servicios realizadas por la CONSTITUYENTE y sus CLIENTES. Inicialmente, el DERECHO DE COBRO incluye a la totalidad de las
cuentas
por
cobrar
que
se
generarán
a
favor
de
la
CONSTITUYENTE ante los CLIENTES correspondientes a los CLIENTES
SELECCIONADOS.
Posteriormente,
en
caso
de
producirse la situación estipulada en los numerales 4.3) de la cláusula cuarta, automáticamente se entenderá por DERECHO DE COBRO a la totalidad de las cuentas por cobrar que sean necesarias, y que se generarán a favor de la CONSTITUYENTE ante
los
CLIENTES,
correspondientes
a
los
CLIENTES
ADICIONALES. 2.4.6) EMISION: Es el proceso de emisión de OBLIGACIONES a ser efectuado por la CONSTITUYENTE hasta por la suma de Un Millón Quinientos Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$1’500.000,00), con un plazo de Un mil ochocientos (1.800)
días la Clase P y Dos mil ciento sesenta
-107-
5
(2.160) días la Clase W; con pagos trimestrales de capital e intereses. 2.4.7) FIDEICOMISO: Es el patrimonio autónomo dotado
de
personalidad
jurídica
que
se
constituye
como
consecuencia jurídica de la celebración del presente contrato, y que tiene la denominación de “FIDEICOMISO FLUJOS SEGUNDA EMISIÓN OBLIGACIONES AIFA”. 2.4.8) FIDUCIARIA: Es Trust Fiduciaria Administradora de Fondos y Fideicomisos S.A., sociedad debidamente organizada y existente de conformidad con la legislación vigente en la República del Ecuador, que se encuentra debidamente autorizada por la Superintendencia de Compañías para administrar fideicomisos
mercantiles. 2.4.9) FLUJOS: Son la
totalidad de los recursos dinerarios futuros provenientes de la recaudación y cobranza del DERECHO DE COBRO. 2.4.10) LIQUIDEZ:
Son
los
recursos,
libres
y
disponibles
del
FIDEICOMISO, que deberán ser destinados por la FIDUCIARIA para efectuar los desembolsos determinados en los numerales 7.6.3) y 7.6.4) de la cláusula séptima del presente FIDEICOMISO. 2.4.11) OBLIGACIONES: Son valores a ser emitidos por la CONSTITUYENTE, que representan un pasivo o deuda para la CONSTITUYENTE
y
que
reconocen
a
favor
de
los
OBLIGACIONISTAS el derecho a que la CONSTITUYENTE les pague el capital invertido más la tasa de interés pactada, en los plazos, términos y condiciones constantes en los documentos relativos a la EMISION. 2.4.12) OBLIGACIONISTAS: Son el o los
titulares
de
CONSTITUYENTE. operaciones
las
OBLIGACIONES
emitidas
por
la
2.4.13) OPERACIONES: Incluye: (i) las
individuales
de
compraventa
entre
la
CONSTITUYENTE y los CLIENTES, en virtud de las cuales, por
-108-
6
una parte la CONSTITUYENTE vende los PRODUCTOS, y por otra parte, el respectivo CLIENTE adquiere tales PRODUCTOS y se obliga a pagar el precio correspondiente, en los términos y condiciones acordados en cada una de tales operaciones; y, (ii) las operaciones regulares y continuas de compraventa recogidas en acuerdos comerciales de mediano y largo plazo que suscriben la CONSTITUYENTE con los CLIENTES, en virtud de las cuales, por una parte la CONSTITUYENTE se compromete a vender, en una base regular y continua, los PRODUCTOS, y por otra parte, el respectivo CLIENTE se compromete a adquirir, en una base regular y continua, tales PRODUCTOS, así como también se obliga a pagar el precio correspondiente, en los términos y condiciones
estipulados
en
cada
uno
de
dichos
acuerdos
comerciales. Como consecuencia dichas transacciones, se generará el DERECHO DE COBRO a favor de la CONSTITUYENTE ante los CLIENTES. 2.4.14) CLIENTES SELECCIONADOS: Son aquellos CLIENTES generadores de los FLUJOS cuyo DERECHO DE COBRO la CONSTITUYENTE aporta al FIDEICOMISO FLUJOS SEGUNDA EMISION OBLIGACIONES AIFA, en los términos y condiciones establecidos en este contrato, que en todo momento deberán de cumplir un perfil mínimo consistente en: (i) haber
realizado
compras
de
los
bienes
que
produce
comercializa la CONSTITUYENTE, por más de Veinte los
Estados
Unidos
de
y/o Mil
Dólares
de
América (US$
20.000,00)
durante el último año; (ii) para CLIENTES nacionales,
contar con calificación de riesgo “A” dentro de un Buró de Información Crediticia; y, para CLIENTES extranjeros, contar con referencias comerciales positivas emitidas por empresas ecuatorianas
-109-
7
y/o del exterior; y, (iii) no ser vinculados a la CONSTITUYENTE, al amparo de lo dispuesto en la normativa vigente y aplicable expedida por la Junta Bancaria y por el Consejo Nacional de Valores. Los CLIENTES SELECCIONADOS están integrados por las Compañías que forman parte del GRUPO PONCE y GRUPO NOBOA
cuyo detalle de empresas que los integran, se encuentra
detallados en el Informe de Selección de Clientes y Proyección de Flujos
Futuros,
el
mismo
que
se
incorpora
a
la
presente.
Adicionalmente a los CLIENTES SELECCIONADOS nombrados anteriormente, la CONSTITUYENTE tendrá la facultad de designar por escrito a otros CLIENTES a los cuales haya realizado ventas, al contado y/o crédito, como CLIENTES SELECCIONADOS, sin que por esa designación deba reformarse el FIDEICOMISO, bastando únicamente que la FIDUCIARIA registre como CLIENTE SELECCIONADO, al o los CLIENTES designados como tales por la
CONSTITUYENTE.
Además
podrá
la
CONSTITUYENTE
designar clientes seleccionados de la lista de clientes adicionales para lo cual la CONSTITUYENTE deberá notificar de este particular a la Fiduciaria y al respectivo cliente. Los excedentes de flujos generados a partir de los CLIENTES SELECCIONADOS se devolverán semanalmente a la CONSTITUYENTE, una vez que el FIDEICOMISO haya realizado la provisión correspondiente a la próxima cuota de capital e intereses, debiendo haberse provisionado el cincuenta por ciento de dicha cuota dentro del primer mes, y el otro cincuenta por ciento de dicha cuota dentro del segundo mes. Los volúmenes proyectados de generación del DERECHO DE COBRO respecto de los CLIENTES SELECCIONADOS siempre deberán brindar una cobertura del 200%
(doscientos
por
-110-
8
ciento)
del
saldo
de
capital
de
las
OBLIGACIONES
en
circulación. 2.4.15) CLIENTES ADICIONALES: Al momento de la constitución del FIDEICOMISO FLUJOS SEGUNDA EMISION OBLIGACIONES
AIFA,
la
CONSTITUYENTE
designa
como
CLIENTES ADICIONALES a las Compañías que forman parte del GRUPO BORRERO cuyo detalle de empresas que lo integran, se encuentra detallado en el Informe de Selección de Clientes y Proyección de Flujos Futuros, el mismo que se incorpora a la presente. En general, CLIENTES ADICIONALES son aquellos CLIENTES, distintos a los CLIENTES SELECCIONADOS, a los cuales la CONSTITUYENTE ha realizado ventas, al contado y/o a crédito, de los bienes que produce y/o comercializa y que, en consecuencia,
han
generado
DERECHO
DE
COBRO.
Adicionalmente a los CLIENTES ADICIONALES designados, la CONSTITUYENTE tendrá la facultad de designar, por escrito, a otros CLIENTES como CLIENTES ADICIONALES, sin que por esa
designación
deba
reformarse
el
FIDEICOMISO, bastando
únicamente que la FIDUCIARIA registre como tales a los nuevos CLIENTES
escogidos
por
la
CONSTITUYENTE,
los
cuales
deberán cumplir con los criterios de calificación estipulados en el numeral 2.4.14). Además podrá la CONSTITUYENTE designar al cliente adicional como cliente seleccionado para lo cual la CONSTITUYENTE
deberá
notificar
de
este
particular
a
la
fiduciaria y al cliente. En caso de producirse la situación estipulada en los numerales 4.3) de la cláusula cuarta del presente FIDEICOMISO,
automáticamente
se
incorpora
el
CLIENTE
ADICIONAL, de tal manera que los volúmenes proyectados de generación
del
DERECHO
DE
COBRO
respecto
de
tales
-111-
9
CLIENTES ADICIONALES lleve al FIDEICOMISO a mantener una cobertura del doscientos capital
de
las
por
OBLIGACIONES
ciento (200%) en
del saldo de
circulación.
2.4.16)
PRODUCTOS: Son todos los servicios, de cualquier tipo o naturaleza, que presta el CONSTITUYENTE; así como todos los productos de cualquier tipo o naturaleza, que son distribuidos y comercializados por el CONSTITUYENTE, incluyendo productos que son de fabricación propia de la CONSTITUYENTE o de fabricación de terceros. 2.4.17) REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS: Es la persona jurídica que cumplirá la función de representante de los OBLIGACIONISTAS, en los términos dispuestos en la normativa vigente y aplicable en la República del Ecuador. A la presente fecha, el REPRESENTANTE DE
LOS
OBLIGACIONISTAS
contratado
por
la
CONSTITUYENTE es el Estudio Jurídico Pandzic & Asociados S.A. 2.4.18) TABLAS DE AMORTIZACION: Son tablas de amortización
las diferentes
para el pago de las OBLIGACIONES,
mismas que deberán ser entregadas por la CONSTITUYENTE a la FIDUCIARIA o, en caso de incumplimiento de esta obligación de parte de la CONSTITUYENTE, solicitadas por la FIDUCIARIA al REPRESENTANTE
DE
LOS
OBLIGACIONISTAS.----------------
CLAUSULA TERCERA: Antecedentes.- 3.1) AIFA S.A. es una sociedad anónima constituida al amparo de la Ley de Compañías del Ecuador, mediante escritura pública otorgada el treinta de Julio de mil novecientos ochenta y cinco ante el Notario Décimo Sexto del cantón Guayaquil, e inscrita en el Registro Mercantil del mismo cantón el diez de Septiembre del mismo año. 3.2) La Junta General de Accionistas de AIFA reunida el veinte de Julio de dos
-112-
10
mil once, resolvió que AIFA realice la Segunda EMISION de OBLIGACIONES, así como también que constituya el presente FIDEICOMISO, a efectos de generar un mecanismo que facilite a AIFA el pago de las OBLIGACIONES a ser asumidas a favor de los OBLIGACIONISTAS.------------------------------------------------------CLAUSULA CUARTA: Bienes Fideicomitidos.- 4.1) Amparada en lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores, mediante este instrumento, en la presente fecha y a título de
fideicomiso
mercantil
irrevocable,
la
CONSTITUYENTE
transfiere al FIDEICOMISO, sin reserva ni limitación alguna, la suma de Un Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.000,00). La CONSTITUYENTE podrá efectuar a futuro, también a título de fideicomiso mercantil irrevocable, otros aportes de recursos dinerarios. 4.2) Amparada en lo dispuesto en los artículos 109 y 117 de la Ley de Mercado de Valores, mediante este instrumento, en la presente fecha y a título de fideicomiso mercantil
irrevocable,
la
CONSTITUYENTE
transfiere
al
FIDEICOMISO, sin reserva ni limitación alguna, a título de fideicomiso mercantil irrevocable, el DERECHO DE COBRO de los CLIENTES SELECCIONADOS, esto es la totalidad de las cuentas por cobrar que se generarán a partir de la presente fecha y a futuro a favor de la CONSTITUYENTE ante los CLIENTES SELECCIONADOS. Por ende de pleno derecho el DERECHO DE COBRO de los CLIENTES SELECCIONADOS pertenecerá única y exclusivamente anterior,
desde
al
FIDEICOMISO. la
fecha
de
Como
consecuencia
constitución
del
de
lo
presente
FIDEICOMISO y durante la vigencia del mismo, será el presente FIDEICOMISO el único y exclusivo beneficiario de los FLUJOS
-113-
11
que deben ser pagados por los CLIENTES SELECCIONADOS, provenientes del ejercicio del DERECHO DE COBRO de las ventas
realizadas
a
estos
CLIENTES
SELECCIONADOS.
El
DERECHO DE COBRO de los CLIENTES SELECCIONADOS se lo valora, a la constitución del FIDEICOMISO, en la suma de Dos Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Doscientos Sesenta y Nueve con Treinta y dos Centavos de Dólar de los Estados Unidos de América (US$ 2’296.269,32 ), en virtud del avalúo pericial que forma parte integrante del presente instrumento, valor en el cual se lo registrará en la contabilidad del FIDEICOMISO. La CONSTITUYENTE deberá hacer actualizaciones del avalúo pericial con periodicidad trimestral, debiendo reflejarse en la contabilidad del FIDEICOMISO, con la misma periodicidad, el nuevo valor del DERECHO DE COBRO de los CLIENTES SELECCIONADOS. 4.3) Para efectos de aplicación de lo dispuesto a
continuación,
se
señala
que
los
volúmenes
anuales
de
recaudación y cobranza del DERECHO DE COBRO de los CLIENTES
SELECCIONADOS
se
encuentra
detallado
respectivamente y según el periodo correspondiente, en el Informe de Selección de Clientes y Proyección de Flujos Futuros, el mismo que se incorpora a la presente Si, por cualquier causa, los volúmenes anuales de recaudación y cobranza del DERECHO DE COBRO
de
los
CLIENTES
SELECCIONADOS
registran
un
descenso del cuarenta por ciento (40%) o más respecto de los volúmenes
anuales históricos de recaudación y cobranza del
DERECHO DE COBRO de los CLIENTES SELECCIONADOS, AIFA, amparada en lo dispuesto en los artículos 109 y 117 de la Ley de Mercado de Valores, desde ya compromete a título de
-114-
12
Fideicomiso
Mercantil
Irrevocable,
a
favor
del
presente
FIDEICOMISO, sin reserva ni limitación alguna, bajo condición suspensiva,
el
DERECHO
DE
COBRO
de
los
CLIENTES
ADICIONALES, esto es las cuentas por cobrar y el producto de la recaudación y cobranza del DERECHO DE COBRO de los CLIENTES ADICIONALES, que se generen a partir del momento en que se verifique la situación señalada al inicio del presente numeral, a favor de la CONSTITUYENTE ante los CLIENTES ADICIONALES, de tal manera que los volúmenes proyectados de generación
del
DERECHO
DE
COBRO
respecto
de
tales
CLIENTES ADICIONALES brinde una cobertura del doscientos por
ciento (200%) del saldo de capital de las OBLIGACIONES
en circulación, a efectos de que la FIDUCIARIA pueda continuar con el cumplimiento de la finalidad del presente FIDEICOMISO. La condición suspensiva señalada en el párrafo anterior del presente numeral se entenderá cumplida: (i) cuando se verifique la situación señalada al inicio del párrafo anterior del presente numeral, y (ii) en el momento mismo en el que el DERECHO DE COBRO de los CLIENTES ADICIONALES se genere, por ende, desde ese mismo momento, de pleno derecho, el DERECHO DE COBRO de los CLIENTES ADICIONALES pertenecerá única y
exclusivamente
CLAUSULA
al
FIDEICOMISO.-----------------------------------
QUINTA:
CONSTITUYENTE:
La
DECLARACIONES CONSTITUYENTE
DE
LA
declara
bajo
juramento lo siguiente: 5.1) Que los recursos, bienes y derechos que transfiere o transferirá al FIDEICOMISO se encuentran libres de toda limitación de dominio y disposición, obligándose al saneamiento de conformidad con la Ley. 5.2)
Que los recursos,
-115-
13
bienes y derechos que transfiere o transferirá al FIDEICOMISO son de su exclusiva propiedad, sobre los cuales tiene absoluta capacidad de disposición, sin que exista impedimento alguno para aportarlos a título de fideicomiso mercantil irrevocable. 5.3)
Que
los recursos, bienes y derechos que transfiere o transferirá al FIDEICOMISO tienen un origen lícito y en especial garantiza que no provienen de ninguna actividad relacionada con el cultivo, fabricación,
almacenamiento,
transporte
o
tráfico
ilícito
de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas. La CONSTITUYENTE autoriza a la FIDUCIARIA para que efectúe todas las indagaciones que razonablemente considere oportuno realizar para comprobar el origen de los recursos, bienes y derechos que se transfieren a título de fideicomiso mercantil, eximiendo a la FIDUCIARIA de la comprobación de esta declaración, sin perjuicio de lo cual, la FIDUCIARIA podrá efectuar todas las indagaciones que considere necesarias. En caso que se inicien investigaciones CONSTITUYENTE
relacionadas
con
las
sobre la
actividades
antes
señaladas, la FIDUCIARIA podrá proporcionar a las autoridades competentes las informaciones que éstas demanden. 5.4) Que no se halla inmersa en ninguna prohibición de la Ley de Mercado de Valores y demás normas aplicables. 5.5) Que la constitución de este FIDEICOMISO tiene un objeto lícito y una causa lícita, y que no pretende con ello irrogar perjuicios a terceros. 5.6) Que cuenta
con
estatutarias
todas
las
necesarias
autorizaciones a
efectos
de
normativas, constituir
legales el
y
presente
FIDEICOMISO.----------------------------------------------------------------CLAUSULA
SEXTA:
Fideicomiso
Mercantil
Irrevocable
y
Patrimonio Autónomo.- Con estos antecedentes y por este medio
-116-
14
se constituye el fideicomiso mercantil irrevocable denominado “FIDEICOMISO
FLUJOS.----------------------------------------------
SEGUNDA EMISIÓN OBLIGACIONES AIFA”, el cual consiste en un patrimonio autónomo dotado de personalidad jurídica, separado
e
independiente
de
aquel
o
aquellos
de
la
CONSTITUYENTE, de los BENEFICIARIOS, de la FIDUCIARIA o de terceros en general, así como de todos los que correspondan a otros negocios fiduciarios administrados por la FIDUCIARIA. Dicho patrimonio autónomo se integra con los recursos, bienes y derechos aportados por la CONSTITUYENTE, y posteriormente estará integrado por todos los activos, pasivos y contingentes que se generen en virtud del cumplimiento del objeto del presente FIDEICOMISO. El FIDEICOMISO, sus activos, sus derechos y sus flujos en general, no pueden ser objeto de medidas cautelares ni providencias preventivas dictadas por Jueces o Tribunales, ni ser afectados por embargos, ni secuestros dictados en razón de deudas u obligaciones de la CONSTITUYENTE, de los BENEFICIARIOS, de la FIDUCIARIA o de terceros en general, y estará destinado única
y
exclusivamente
al
cumplimiento
del
objeto
del
FIDEICOMISO, en los términos y condiciones señalados en el presente
instrumento.-------------------------------------------------------
CLAUSULA SEPTIMA: Finalidad e Instrucciones Fiduciarias.El presente FIDEICOMISO tiene por finalidad servir como fuente de
pago
de
las
OBLIGACIONES
emitidas
por
la
CONSTITUYENTE. Para ello, la FIDUCIARIA cumplirá con las siguientes instrucciones fiduciarias: 7.1) Registrar contablemente, como de propiedad del FIDEICOMISO, los recursos en dinerario, transferidos por la CONSTITUYENTE en el presente acto. 7.2) A
-117-
15
futuro, registrar otros aportes en recursos en dinerario, que efectúe la
CONSTITUYENTE
al
FIDEICOMISO.
7.3)
Registrar
contablemente como de propiedad del FIDEICOMISO: (i) el DERECHO DE COBRO a medida que se vaya generando, y (ii) los FLUJOS en dinerario, libres y disponibles, que se vayan recaudando, a partir de la presente fecha y mientras se encuentre vigente el presente FIDEICOMISO. El FIDEICOMISO será quien reciba directamente los FLUJOS del respectivo CLIENTE, para lo cual
el
CONSTITUYENTE
deberá
obtener
su
aceptación
irrevocable de que, por la cesión del DERECHO DE COBRO que mediante el presente instrumento realiza la CONSTITUYENTE a favor
del
FIDEICOMISO,
directamente Mientras
los
los
FLUJOS recursos
el a en
respectivo favor
del
dinerario
CLIENTE
entregará
FIDEICOMISO. de
propiedad
7.4) del
FIDEICOMISO, cualquiera sea su origen, no deban destinarse para efectuar los desembolsos determinados en los numerales 7.6.3) y 7.6.4)
de
la
presente
cláusula,
mantenerlos
depositados
o
invertidos (si el FIDEICOMISO no debe hacer los pagos de manera
inmediata),
en
instituciones
financieras
que
tengan
calificación de riesgo de al menos “AA” (doble A) o en fondos constituidos por Administradoras de Fondos de Inversión. La selección de tales Instituciones Financieras o Administradoras de Fondos, quedará a libre discreción de la CONSTITUYENTE, cumpliendo el requisito de calificación de riesgo mínima antes señalado, de ser el caso. La CONSTITUYENTE instruirá en tal sentido, expresamente y por escrito, a la FIDUCIARIA. Los rendimientos
provenientes
de
dichas
inversiones,
deberán
ser
integrados al patrimonio del FIDEICOMISO y se destinarán al
-118-
16
cumplimiento del objeto estipulado en la presente cláusula. 7.5) Mientras
las
OBLIGACIONES
no
se
coloquen
entre
OBLIGACIONISTAS, restituir a la CONSTITUYENTE la totalidad de los FLUJOS generados por el DERECHO DE COBRO. 7.6) Desde el momento en que se coloquen las OBLIGACIONES, total o parcialmente, y durante la vigencia de las mismas: 7.6.1) Si bien los FLUJOS ingresarán al FIDEICOMISO de manera diaria, con periodicidad semanal realizar las siguientes provisiones, en el siguiente orden de prelación: (i) una suma de dinero que alcance a cubrir el cien por ciento (100%) del monto que se requiera para acumular lo necesario para pagar trimestralmente el capital e intereses de las OBLIGACIONES colocadas, según la información constante en las TABLAS DE AMORTIZACIÓN; (ii) las sumas necesarias para cancelar todos los tributos, costos y gastos a que hubiere lugar en razón de la constitución, desarrollo, ejecución y liquidación de este FIDEICOMISO; y, (iii) una suma de dinero necesaria para el pago de los honorarios de la FIDUCIARIA del próximo mes al que se haga la provisión.
Una vez practicadas
las provisiones señaladas restituir el excedente, de haberlo, a la CONSTITUYENTE. 7.6.2) En caso de que se prevea que los FLUJOS
no
van
a
alcanzar
para
realizar,
dentro
del
mes
respectivo, total o parcialmente, las provisiones señaladas en el numeral anterior, requerir por escrito a la CONSTITUYENTE la entrega de los recursos necesarios para completar los montos que deben ser provisionados por el FIDEICOMISO para los fines señalados en el numeral anterior. La FIDUCIARIA informará a la CONSTITUYENTE, mediante simple carta, de la necesidad de provisión de estos recursos, para los efectos señalados en el
-119-
17
párrafo anterior. La CONSTITUYENTE dispondrá de diez (10) días
calendario,
contados
a
partir
de
la
fecha
en
que
la
FIDUCIARIA así le haya informado, para que efectúe tales desembolsos
al
FIDEICOMISO.
7.6.3)
Durante
el
plazo
de
vigencia de las OBLIGACIONES, como mínimo con tres (3) días hábiles de anticipación a la fecha en que el AGENTE PAGADOR deba realizar el pago correspondiente de los dividendos de las OBLIGACIONES según los términos establecidos en las respectivas TABLAS DE AMORTIZACION, y conforme la LIQUIDEZ del FIDEICOMISO lo permita, desembolsar al AGENTE PAGADOR, por cuenta de la CONSTITUYENTE, la totalidad de los FLUJOS provisionados durante el respectivo trimestre para el pago de los dividendos de las OBLIGACIONES, a fin de que el AGENTE PAGADOR cumpla con su labor de pago del capital e intereses de
las
OBLIGACIONES
colocadas
a
favor
de
los
OBLIGACIONISTAS. Si esa fecha coincide con días de fines de semana, de feriado, o de descanso obligatorio dispuesto por Ley o por autoridad competente, la FIDUCIARIA deberá efectuar el desembolso el día hábil inmediato anterior. Se aclara de manera expresa
que
responsabilidad
la
FIDUCIARIA alguna
ante
ni los
el
FIDEICOMISO
tendrán
OBLIGACIONISTAS,
el
REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS, AIFA, y/o cualquier tercero en general, si, luego de haber ejecutado las instrucciones fiduciarias constantes en el numeral 7.6.1) de la presente cláusula, no existen los recursos provisionados suficientes en
el
FIDEICOMISO
para
ser
desembolsados
al
AGENTE
PAGADOR a efectos de que pueda cumplir con su labor de pago de capital e intereses de las OBLIGACIONES colocadas a favor
-120-
18
de
los
OBLIGACIONISTAS.
En
caso
de
que
el
Depósito
Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores Decevale actúe
como
agente
de
cobro
en
representación
de
los
OBLIGACIONISTAS, la FIDUCIARIA y el AGENTE PAGADOR quedan facultados para acordar con el Depósito Centralizado de Compensación
y
Liquidación
de
Valores
Decevale
los
procedimientos a aplicar para la circulación eficiente de los recursos que deben destinarse al pago de las OBLIGACIONES a favor de los OBLIGACIONISTAS. 7.6.4) Con el resto de recursos provisionados, pagar los rubros para los cuales se hicieron las provisiones, esto es los tributos, costos y gastos a que hubiere lugar
en
razón
liquidación
de
FIDUCIARIA.
de
la
este 7.7)
constitución,
FIDEICOMISO Ejercer
todos
desarrollo, y
los
los
ejecución
honorarios
derechos
de
propios
y la y/o
derivados de la calidad de representante legal del FIDEICOMISO, siendo éste último el propietario de los recursos dinerarios y de los
derechos
aportados
por
la
CONSTITUYENTE,
de
las
inversiones efectuadas por el FIDEICOMISO, de los rendimientos que
tales
inversiones
generen,
de
los
FLUJOS
y
de
los
DERECHOS DE COBRO, todos ellos integrados al patrimonio autónomo del FIDEICOMISO. 7.8) Una vez agotado el objeto del FIDEICOMISO o cuando se haya incurrido en alguna de las causales
de
terminación,
sin
afectar
los
intereses
de
los
OBLIGACIONISTAS, restituir el remanente, de existir, a favor de la CONSTITUYENTE. Dicha restitución del remanente, incluirá la cesión del DERECHO DE COBRO por parte del FIDEICOMISO a favor de la CONSTITUYENTE. 7.9) Liquidar el FIDEICOMISO, mediante un Acta de Liquidación recogida en instrumento público
-121-
19
y suscrita por la FIDUCIARIA. 7.10) Realizar los actos y suscribir los documentos y/o contratos necesarios para el cumplimiento de la finalidad del FIDEICOMISO y de sus instrucciones fiduciarias, de tal manera que no sea la falta de una instrucción expresa la que de alguna manera retarde o impida su fiel cumplimiento. Las partes aclaran de manera expresa que la responsabilidad de la FIDUCIARIA se limita única y exclusivamente a la ejecución de las instrucciones fiduciarias estipuladas en los numerales anteriores, no
así
a
los
resultados
derivados
de
la
aplicación
e
implementación de las mismas.----------------------------------------------CLAUSULA
OCTAVA.-
CONSTITUYENTE:
8.1)
Derechos
y
DERECHOS:
Obligaciones 8.1.1)
de
la
a
la
Exigir
FIDUCIARIA el cumplimiento de las instrucciones fiduciarias establecidas en el presente FIDEICOMISO. 8.1.2) Exigir a la FIDUCIARIA
la
entrega
de
un
balance
mensual
del
FIDEICOMISO, el cual deberá ser presentado por la FIDUCIARIA dentro de los veinte (20) días calendarios posteriores al cierre del mes inmediato anterior; 8.1.3) Exigir a la FIDUCIARIA la entrega de una rendición de cuentas con periodicidad trimestral, dentro de los treinta (30) días calendarios posteriores al cierre del período trimestral
inmediato
anterior;
8.1.4)
Ejercer
responsabilidad civil y/o penal a que hubiere
las lugar,
acciones en
de
contra
de la FIDUCIARIA y sus personeros, por dolo o culpa en el desempeño de su gestión; y, 8.1.5) Los demás establecidas en la Ley y en el presente contrato. 8.2) OBLIGACIONES: 8.2.1) Notificar a los CLIENTES SELECCIONADOS de la cesión del DERECHO DE COBRO a favor del FIDEICOMISO, y obtener de parte de tales CLIENTES SELECCIONADOS una aceptación
-122-
20
irrevocable de que el pago del DERECHO DE COBRO será realizado directamente a favor del FIDEICOMISO, hasta que el FIDEICOMISO restituya a favor de la CONSTITUYENTE el DERECHO DE COBRO de dichos CLIENTES SELECCIONADOS y
notifique a estos sobre tal restitución. La CONSTITUYENTE
deberá presentar a la FIDUCIARIA los soportes documentales y un detalle de la gestión efectuada en cumplimiento de la presente obligación. 8.2.2)
Informar trimestralmente a la FIDUCIARIA los
CLIENTES ADICIONALES que la CONSTITUYENTE mantenga en ese momento, adjuntando los documentos que le fueren requeridos por la FIDUCIARIA. 8.2.3) En caso de producirse la situación estipulada en el numeral 4.3) de la cláusula cuarta, notificar a los CLIENTES ADICIONALES de la cesión del DERECHO DE COBRO a favor del FIDEICOMISO, y obtener de parte
de
tales
CLIENTES
ADICIONALES
una
aceptación
irrevocable de que el pago del DERECHO DE COBRO será realizado directamente a favor del FIDEICOMISO, hasta que el FIDEICOMISO restituya a favor de la CONSTITUYENTE el DERECHO DE COBRO de dichos CLIENTES ADICIONALES y notifique a estos sobre tal restitución. La CONSTITUYENTE deberá presentar a la FIDUCIARIA los soportes documentales y un detalle de la gestión efectuada en cumplimiento de la presente obligación. 8.2.4) Si, por cualquier motivo, de manera excepcional, un CLIENTE SELECCIONADO entrega los FLUJOS directamente a la CONSTITUYENTE, ésta última: (i) ratificará expresamente y por
escrito
ante
tal
CLIENTE
SELECCIONADO
sobre
la
necesidad y obligación de que todos los pagos del DERECHO DE COBRO
se
hagan
única
y
exclusivamente
a
favor
del
-123-
21
FIDEICOMISO; y, (ii) entregará inmediata e íntegramente los recursos
recibidos
de
tal
CLIENTE
SELECCIONADO
al
FIDEICOMISO. 8.2.5) Cumplir a cabalidad con las obligaciones que emanan de las respectivas transacciones con el fin de que el DERECHO DE COBRO no se vea afectado y se pueda recaudar los FLUJOS necesarios para que el FIDEICOMISO pueda realizar los desembolsos previstos en el presente instrumento. 8.2.6) No adoptar ninguna decisión, ni ejecutar ninguna acción, cuando dicha decisión
o
generación
acción, de
de
cualquier
FLUJOS,
a
manera, la
pudiera
EMISION
y/o
afectar
la
a
los
OBLIGACIONISTAS. Particularmente, AIFA no podrá adoptar ninguna decisión, ni ejecutar ninguna acción que perjudique o disminuya los volúmenes anuales históricos de recaudación y cobranza
del
DERECHO
DE
COBRO
de
los
CLIENTES
SELECCIONADOS que AIFA ha registrado durante los tres últimos años; y, por el contrario, AIFA estará obligada a mantener y
fortalecer
las
relaciones
comerciales
SELECCIONADOS, de tal manera que el cobranza
del
DERECHO
DE
COBRO
con
los
CLIENTES
producto del recaudo y de
los
CLIENTES
SELECCIONADOS siempre sea en los volúmenes necesarios y suficientes para pagar a los OBLIGACIONISTAS. 8.2.7) Realizar un cruce de información mensual entre los FLUJOS que los CLIENTES hayan entregado al FIDECOMISO versus los registros de ventas a CLIENTES, para confirmar la plena exactitud entre tales informaciones. La CONSTITUYENTE deberá informar a la FIDUCIARIA, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes inmediato posterior, del resultado de tal cruce de información. Se aclara de manera expresa que la FIDUCIARIA no tendrá
-124-
22
responsabilidad alguna de realizar dicho cruce de información, pues le corresponde hacerlo a la CONSTITUYENTE. En tal sentido, la FIDUCIARIA diferencias
tampoco
que
tendrá
puedan
responsabilidad
existir
entre
los
alguna
por
las
FLUJOS
que
los
CLIENTES hayan entregado al FIDECOMISO versus los registros de
ventas
a
CLIENTES.
No
obstante
lo
anterior,
la
CONSTITUYENTE deberá depurar las diferencias encontradas, y la CONSTITUYENTE deberá informar a la FIDUCIARIA de la depuración realizada. 8.2.8) No dejar de tomar toda acción, cuando dicha acción, de cualquier manera, sea conveniente o necesaria para precautelar el DERECHO DE COBRO, la generación de FLUJOS, la EMISION y/o los OBLIGACIONISTAS. 8.2.9) Pagar los honorarios de la FIDUCIARIA, en caso de que dentro del FIDEICOMISO no existan los recursos suficientes para cubrir tales honorarios. 8.2.10) Proveer al FIDEICOMISO de los recursos necesarios para la entrega al AGENTE PAGADOR de los montos requeridos para el pago de los dividendos de las OBLIGACIONES y para cubrir todos los tributos, costos y gastos a que hubiere lugar
en
razón
de
la
constitución,
desarrollo,
ejecución
y
liquidación de este FIDEICOMISO, en caso de que dentro del FIDEICOMISO no existan los recursos suficientes para hacerlo. La FIDUCIARIA informará a la CONSTITUYENTE, mediante simple carta, de la necesidad de provisión de estos recursos, para los efectos señalados en el párrafo anterior. La CONSTITUYENTE dispondrá de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha en que la FIDUCIARIA así le haya informado, para que efectúe tales desembolsos al FIDEICOMISO. 8.2.11) Proveer al FIDEICOMISO de los recursos necesarios para cumplir con las
-125-
23
instrucciones
fiduciarias
impartidas
a
través
del
presente
instrumento, en caso de que dentro del FIDEICOMISO no existan los recursos suficientes para cumplir con tales instrucciones. La FIDUCIARIA informará a la CONSTITUYENTE, mediante simple carta, de la necesidad de provisión de estos recursos, para los efectos señalados en el párrafo anterior. La CONSTITUYENTE dispondrá de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha en que la FIDUCIARIA así le haya informado, para que efectúe tales desembolsos al FIDEICOMISO. Si el FIDEICOMISO no dispone de recursos, ni la CONSTITUYENTE los aporta para cumplir con tales instrucciones fiduciarias, la FIDUCIARIA se abstendrá de ejecutar dichas instrucciones, sin que tenga ninguna responsabilidad por la no ejecución, así como tampoco por las consecuencias que de ello se deriven. 8.2.12) Informar a la FIDUCIARIA, en forma inmediata, sobre cualquier hecho o evento que produzca, directa o indirectamente, cambios o variaciones en las circunstancias o informaciones trascendentales que rodean la finalidad del presente FIDEICOMISO. 8.2.13) Asumir los pasivos en que haya incurrido el FIDEICOMISO para la constitución, desarrollo, ejecución y liquidación del mismo FIDEICOMISO, cuando dentro del patrimonio autónomo no hubiere recursos suficientes para hacerlo. 8.2.14) Entregar mensualmente a la FIDUCIARIA
un
resumen
de
las
ventas
realizadas
a
los
CLIENTES SELCCIONADOS y a los CLIENTES ADICIONALES. 8.2.15) Las demás establecidas en la Ley y en el presente contrato.---------------------------------------------------------------------------CLAUSULA NOVENA.- Derechos de los OBLIGACIONISTAS.9.1) Según la LIQUIDEZ del FIDEICOMISO lo permita, cada uno
-126-
24
de
los
OBLIGACIONISTAS
tienen
derecho
a
recibir,
por
intermedio del AGENTE PAGADOR, el pago de intereses y la amortización
de
capital
estipulados
en
sus
respectivas
OBLIGACIONES. 9.2) Si la LIQUIDEZ del FIDEICOMISO no lo permite, cada uno de los OBLIGACIONISTAS tendrá derecho a demandar el pago directamente de la CONSTITUYENTE, sin que la
FIDUCIARIA
ni
el
FIDEICOMISO
tengan
ninguna
responsabilidad al respecto.----------------------------------------------------CLAUSULA DECIMA.- Derechos del REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS.- 10.1.) Exigir a la FIDUCIARIA el cumplimiento de las instrucciones fiduciarias establecidas en el presente FIDEICOMISO. 10.2) Exigir a la FIDUCIARIA la entrega de un balance mensual del FIDEICOMISO, el cual deberá ser presentado por la FIDUCIARIA dentro de los veinte (20) días calendarios posteriores al cierre del mes inmediato anterior. 10.3) Exigir a la FIDUCIARIA la entrega de una rendición de cuentas con
periodicidad
trimestral,
dentro
de
los
treinta
(30)
días
calendarios posteriores al cierre del período trimestral inmediato anterior. 10.4) Ejercer las acciones de responsabilidad civil y/o penal a que hubiere
lugar,
sus personeros, por
dolo
en
contra
o culpa
en
de la FIDUCIARIA y el
desempeño de su
gestión.----------------------------------------------------------------------------CLAUSULA UNDECIMA.- Derechos y Obligaciones de la FIDUCIARIA.- 11.1) DERECHOS: 11.1.1) Representar legalmente al FIDEICOMISO. 11.1.2) Cobrar los honorarios estipulados en la cláusula duodécima del presente FIDEICOMISO. 11.1.3) Exigir de la CONSTITUYENTE, el cabal y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones que contrae en virtud de la suscripción de este
-127-
25
FIDEICOMISO. 11.1.4) Renunciar a su gestión cuando lo estime conveniente, siempre que no cause perjuicio al CONSTITUYENTE, al BENEFICIARIO o a terceros vinculados con el Fideicomiso Mercantil, de manera especial porque el BENEFICIARIO no pueda o se niegue a recibir los beneficios de conformidad con el contrato, o por la falta de pago de la remuneración pactada por la gestión fiduciaria. Para que la FIDUCIARIA renuncie a su gestión no requerirá de autorización previa de la Superintendencia de Compañías. Los demás establecidos en la Ley y en el presente contrato. 11.2) OBLIGACIONES: 11.2.1) Administrar prudente y diligentemente los activos, bienes y derechos fideicomitidos, así como también el FIDEICOMISO. no
de
resultado,
pues
se
Esta obligación es de medio y
contraen
únicamente
deberes
y
responsabilidades fiduciarias. En tal sentido, la FIDUCIARIA no garantiza a la CONSTITUYENTE, ni a los BENEFICIARIOS, la obtención de resultado o rendimiento alguno, comprometiéndose únicamente al desarrollo de una gestión profesional, de acuerdo con las instrucciones determinadas en el presente FIDEICOMISO. 11.2.2) Mantener los activos, bienes y derechos fideicomitidos separados de los demás bienes y derechos de la FIDUCIARIA y de los otros negocios fiduciarios respecto de los cuales actúa como fiduciaria. En consecuencia, la FIDUCIARIA no podrá considerar como suyos, ni emplear en sus propios negocios, los bienes recibidos en fideicomiso mercantil irrevocable. Los activos, bienes y derechos fideicomitidos tampoco formarán parte de la garantía general
de
los
acreedores
de
la
FIDUCIARIA
o
de
la
CONSTITUYENTE. 11.2.3) Cumplir cabal y oportunamente con las
instrucciones
fiduciarias
establecidas
en
el
presente
-128-
26
FIDEICOMISO.
Sin
embargo,
en
caso
de
que
para
el
cumplimiento de tales instrucciones fiduciarias se requiera de recursos y no existan los suficientes dentro del FIDEICOMISO, la FIDUCIARIA quedará exonerada de tal cumplimiento. 11.2.4) Con cargo a los recursos integrados al FIDEICOMISO, cancelar todos los tributos, costos y gastos a que hubiere lugar en razón de la constitución,
desarrollo,
ejecución
y
liquidación
de
este
FIDEICOMISO. 11.2.5) Llevar la contabilidad del FIDEICOMISO. 11.2.6) Presentar a la CONSTITUYENTE y al REPRESENTANTE DE
LOS
OBLIGACIONISTAS,
un
balance
mensual
del
FIDEICOMISO, el cual deberá ser entregado por la FIDUCIARIA dentro de los veinte (20) días calendarios posteriores al cierre del período
mensual
inmediato
CONSTITUYENTE
y
al
anterior.
11.2.7)
Presentar
REPRESENTANTE
DE
a
la
LOS
OBLIGACIONISTAS, una rendición de cuentas con periodicidad trimestral, dentro de los treinta (30) días al cierre del período
mensual
Proveer a la CONSTITUYENTE documentación
que
requiera,
calendario posteriores
inmediato
anterior. 11.2.8)
de toda la información y/o a
efectos
de
CONSTITUYENTE pueda llevar adecuadamente sus
que
la
registros
contables y financieros. 11.2.10) Las demás establecidas en la Ley y en el presente contrato.-----------------------------------------------------CLAUSULA DUODECIMA: Honorarios.- La CONSTITUYENTE pagará a favor de la FIDUCIARIA, los siguientes honorarios: 12.1) Por estructuración del presente FIDEICOMISO la cantidad de Un Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.000,00) más IVA pagaderos en su totalidad contra la aceptación de la oferta de negocio. 12.2) Por administración: la cantidad mensual de
-129-
27
Cuatrocientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 400,00)
más IVA. Este honorario será pagado por mensualidades
vencidas, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del respectivo mes inmediato posterior. 12.3) Por liquidación del FIDEICOMISO: la cantidad de Un Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.000,00)
más IVA. Este honorario será
cancelado por una sola vez, dentro de los quince (15) días calendarios posteriores a la fecha de liquidación del presente FIDEICOMISO. 12.4) Por reformas al FIDEICOMISO: la cantidad de Un Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.000,00)
más IVA. Este honorario será cancelado dentro de los
quince (15) días calendarios posteriores a la fecha de suscripción de la escritura pública contentiva de la reforma al FIDEICOMISO. En caso de existir recursos aprovisionados para el efecto en el FIDEICOMISO, la FIDUCIARIA podrá tomar los necesarios para el pago de los honorarios que le correspondan según lo estipulado en la presente cláusula. La FIDUCIARIA tendrá derecho a que la CONSTITUYENTE reconozca a su favor un valor adicional al pactado por administración, en el evento que deba proceder conforme a lo establecido en el párrafo segundo del numeral 8.2.3 de la Cláusula Octava. Este valor deberá ser acordado previamente entre las partes. El honorario de administración se reajustará anualmente por lo menos en el índice de inflación que publique el Banco
Central
del
Ecuador.
Los
honorarios
establecidos
no
incluyen el IVA, ni los gastos, los cuales son de cargo del FIDEICOMISO.------------------------------------------------------------------CLAUSULA DECIMO TERCERA: Vigencia.- El FIDEICOMISO estará vigente hasta cuando se produzca una o varias de las
-130-
28
causales de terminación estipuladas en la cláusula siguiente del presente instrumento, en cuyo caso la FIDUCIARIA iniciará el proceso de liquidación señalado en la cláusula décimo quinta de este documento.------------------------------------------------------------------CLAUSULA DECIMO CUARTA: Terminación.- Son causales de terminación del FIDEICOMISO las siguientes: 14.1) Si existen casos fortuitos o causas de fuerza mayor que impidan cumplir con la finalidad del presente FIDEICOMISO. 14.2) Si se ha cumplido plenamente
con
la
finalidad
del
FIDEICOMISO.
14.3)
Por
sentencia ejecutoriada o laudo arbitral que ordene la terminación del
FIDEICOMISO.
14.4)
Por
mutuo
acuerdo
entre
la
FIDUCIARIA, la CONSTITUYENTE y el REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS, siempre
que con ello no se afecten
los
de
uno
Por
no
derechos
e
OBLIGACIONISTAS.
intereses 14.5)
o
varios
existir
de
los
dentro
del
FIDEICOMISO los recursos necesarios para cumplir con su finalidad y las instrucciones fiduciarias. 14.6) Por las demás causales establecidas en la Ley.---------------------------------------------CLAUSULA DECIMO QUINTA: Liquidación.- En caso de terminación del FIDEICOMISO por cualquiera de las causales contractuales o legales, la FIDUCIARIA procederá inmediatamente con las tareas de liquidación del FIDEICOMISO, de acuerdo con las siguientes disposiciones: 15.1) Todos los pasivos que se encuentren pendientes de pago y que no pudieren cancelarse con los recursos del FIDEICOMISO, serán asumidos y cancelados por la CONSTITUYENTE. 15.2) La FIDUCIARIA rendirá cuenta final de su gestión, mediante un informe que se pondrá a disposición de la CONSTITUYENTE y del REPRESENTANTE DE LOS
-131-
29
OBLIGACIONISTAS,
en
los
términos
exigidos
por
la
Superintendencia de Compañías y demás normativa aplicable. Dicho informe se entenderá aprobado de pleno derecho, si no es objetado dentro de un período máximo de quince (15) días calendario, contados a partir de la fecha de su presentación a la CONSTITUYENTE
y
al
REPRESENTANTE
DE
LOS
OBLIGACIONISTAS. 15.3) Transcurrido el período señalado en el numeral anterior, la FIDUCIARIA levantará, mediante escritura pública, un Acta de Liquidación, la cual se tendrá, para todos los efectos
legales,
como
la
liquidación
definitiva
y
total
del
FIDEICOMISO. Dicha Acta de Liquidación tendrá únicamente la firma
del
representante
legal
o
de
un
apoderado
de
la
FIDUCIARIA, y constituirá el instrumento a través del cual se dé por
terminado
y
CONSTITUYENTE
liquidado y/o
el
el
FIDEICOMISO.
15.4)
REPRESENTANTE
Si
DE
la
LOS
OBLIGACIONISTAS no estuvieren de acuerdo con las cuentas presentadas por la FIDUCIARIA, dentro del período de quince (15) días calendario mencionado en el numeral 15.2) de la presente cláusula, podrán solicitar que sus salvedades se hagan constar en el Acta de Liquidación. -----------------------------------------CLAUSULA
DECIMO
SEXTA:
Aspectos
Tributarios.-
El
FIDEICOMISO cumplirá con las obligaciones tributarias que le sean aplicables, conforme la legislación vigente, incluyendo las retenciones de impuestos a que hubiere lugar. Se aclara de manera expresa
que
el
presente
fideicomiso
es
un
FIDEICOMISO
MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN DE FLUJOS, por lo que de conformidad con la finalidad y las instrucciones establecidas no desarrolla, ni desarrollará ninguna actividad empresarial, ni operará
-132-
30
ningún negocio en marcha y no realiza ni realizará actividades de tipo industrial, comercial, agrícola, de prestación de servicios, ni tampoco
ninguna
actividad
que
tenga
ánimo
de
lucro.
En
consecuencia el presente fideicomiso mercantil está exento de la declaración y pago de impuesto a la renta. Sin perjuicio deberá presentar únicamente una declaración informativa de impuestos a la renta, en la que deberá constar el estado y situación del fideicomiso.-----------------------------------------------------------------------CLAUSULA obligaciones
DECIMO de
la
SEPTIMA:
FIDUCIARIA.-
Naturaleza De
de
conformidad
con
las lo
dispuesto en el Art. 125 de la Ley de Mercado de Valores, la FIDUCIARIA no garantiza con su actuación que los resultados y finalidades pretendidas por la CONSTITUYENTE efectivamente se cumplan. La FIDUCIARIA responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, que es de medio y no de resultado; esto es, que su responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional a fin de cumplir con las instrucciones determinadas por la CONSTITUYENTE con miras a tratar de que las finalidades pretendidas se cumplan. Particularmente, se aclara que el presente FIDEICOMISO es un fideicomiso mercantil de administración de flujos, por lo que si el FIDEICOMISO no cuenta con la LIQUIDEZ
suficiente
o
necesaria
para
entregar
recursos
al
AGENTE PAGADOR para que pague las OBLIGACIONES, ni el FIDEICOMISO ni la FIDUCIARIA son ni serán responsables por el pago de tales OBLIGACIONES ante los OBLIGACIONISTAS, siendo responsable única y exclusivamente la CONSTITUYENTE ante los OBLIGACIONISTAS.
Se deja expresa constancia de que
la suscripción del presente FIDEICOMISO no pone fin a ninguna
-133-
31
de
las
responsabilidades
y
obligaciones
asumidas
por
la
CONSTITUYENTE en virtud del CONTRATO, ni del contrato de emisión de las OBLIGACIONES. -------------------------------------------CLAUSULA DECIMO OCTAVA: Reformas.- El FIDEICOMISO podrá ser reformado por mutuo acuerdo entre la FIDUCIARIA, la CONSTITUYENTE
y
el
REPRESENTANTE
DE
LOS
OBLIGACIONISTAS, siempre que con ello no se afecten los derechos e intereses de los OBLIGACIONISTAS. ----------------------CLAUSULA
DECIMO
NOVENA:
Causales
de
sustitución
fiduciaria y procedimiento.- Son causales de sustitución de la FIDUCIARIA:
19.1)
La
declaratoria
de
FIDUCIARIA.
19.2)
El
incumplimiento
disolución reiterado
de de
la las
obligaciones de la FIDUCIARIA, declarado en laudo arbitral o sentencia
ejecutoriada.
19.3)
Las
demás
establecidas
en
la
legislación aplicable. La Fiduciaria sustituta deberá ser escogida de mutuo
acuerdo
entre
la
CONSTITUYENTE
y
el
REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS. En caso de sustitución,
la
FIDUCIARIA
deberá
entregar
a
la
fiduciaria
sustituta, físicamente, todos los bienes que componen el patrimonio autónomo, en lo que fuera aplicable. entregarle
los
libros
contables,
Adicionalmente deberá declaraciones
tributarias,
comprobantes de retención y en general toda la documentación original relacionada con el FIDEICOMISO, pudiendo quedarse la FIDUCIARIA con copias certificadas, si así lo decide.
La entrega
de bienes y documentos deberá hacerse en un período máximo de treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha en que se haya producido la causal de sustitución. -----------------------------------------CLAUSULA VIGESIMA: Gastos a cargo del Fideicomiso.- Son
-134-
32
de cargo del FIDEICOMISO, todos los costos, gastos, honorarios, remuneraciones y tributos de cualquier naturaleza u origen que demande: la celebración y perfeccionamiento del presente contrato; la administración fiduciaria y el cumplimiento de la finalidad e instrucciones del FIDEICOMISO constituido por este contrato, o que se originen con ocasión de éstos, sean estos incurridos por el FIDEICOMISO o por la FIDUCIARIA, tales como, pero sin ser restrictivos, impuestos, tasas, contribuciones, peritajes, gastos de mantenimiento, honorarios, remuneraciones, defensa del patrimonio autónomo, etc.; la celebración y perfeccionamiento de los contratos que se lleguen a suscribir con ocasión de este FIDEICOMISO; la terminación y liquidación del FIDEICOMISO y la restitución de los
bienes
honorarios,
a
quien
corresponda.
remuneraciones
y
Todos
tributos
los
antes
costos,
gastos,
señalados,
serán
cancelados con los recursos aprovisionados para el efecto. De no existir los recursos suficientes corresponderá proveerlos a la CONSTITUYENTE.
La
CONSTITUYENTE
se
constituye
en
fiadora solidaria del FIDEICOMISO para el pago de los gastos y tributos en los que se haya incurrido o se vaya incurrir por la constitución del FIDEICOMISO, cumplimiento de sus instrucciones fiduciarias o liquidación del FIDEICOMISO. En el evento de que la CONSTITUYENTE no proporcionare los recursos suficientes a la
FIDUCIARIA
para
el
desarrollo
y
ejecución
FIDEICOMISO, ésta no se hallará obligada a realizar alguna,
quedando
responsabilidad
en
expresamente tal
exonerada
de
de
este
gestión cualquier
sentido.--------------------------------------------
CLÁUSULA VIGÉSIMO PRIMERA: Domicilio contractual.Las partes convienen y estipulan como domicilio contractual, las
-135-
33
siguientes
direcciones:
21.1)
CONSTITUYENTE:
Dirección:
Kilómetro 3 ½ vía a Samborondón, República del Ecuador. 21.2) FIDUCIARIA:
Dirección:
Ciudadela
Kennedy
Norte,
avenida
Francisco de Orellana, edificio World Trade Center, Torre A, piso doce, oficina doce cero uno, en la ciudad de Guayaquil, República del Ecuador. 21.3) REPRESENTANTE DE OBLIGACIONISTAS.Dirección: Víctor Manuel Rendón cuatrocientos uno y General Córdova, edificio Amazonas, piso cinco, oficinas uno y dos, en la ciudad
de
Guayaquil,
CLASULA
República
VIGÉSIMO
del
Ecuador.--------------------
SEGUNDA.-
Exclusión
de
Responsabilidad.- La celebración del presente contrato no implica por parte de la Superintendencia de Compañías ni de los miembros del
Consejo
Nacional
de
Valores,
responsabilidad
alguna
ni
garantía sobre el cumplimiento del objetivo y finalidad del Contrato.---------------------------------------------------------------------------CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- Legislación, controversias, jurisdicción somete
y
competencia.-
El
presente
FIDEICOMISO
se
la legislación vigente en la República del Ecuador. Las
controversias o
diferencias derivadas de la ejecución de este
contrato, que no puedan ser resueltas por mutuo acuerdo, serán sometidas a decisión del Tribunal de Arbitraje
de la Cámara de
Comercio de Guayaquil, que se sujetará a lo dispuesto por la Ley de Arbitraje y Mediación, el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Guayaquil y cualquier otra reglamentación que se expida sobre el particular, atendiendo las siguientes normas: 23.1) Los árbitros serán seleccionados conforme lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación. 23.2) Los árbitros de dicho Centro efectuarán un arbitraje administrado,
-136-
34
en derecho y confidencial y quedan facultados para dictar medidas cautelares solicitando el auxilio de funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos, sin que sea necesario acudir a un juez ordinario alguno para tales efectos. 23.3) El Tribunal de Arbitraje estará integrado por tres árbitros. 23.4) El procedimiento arbitral tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Guayaquil. 23.5) Las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria, se obligan acatar el laudo arbitral y se comprometen a no interponer recurso de nulidad en contra del laudo arbitral.
El laudo arbitral será
inapelable. 23.6) La reconvención, de existir, se someterá a lo dispuesto en la presente cláusula.-------------------------------------------CLÁUSULA VIGESIMA CUARTA.- Declaraciones especiales.Las
partes
contratantes,
representantes
legales,
FIDUCIARIA
podrá
por
la
interpuesta
declaran poner
persona
de
sus
que:
I.
La
expresamente en
consideración
de
la
CONSTITUYENTE cualquier acción u omisión que le corresponda efectuar en el ejercicio de sus facultades, ya sea porque así lo prevé el presente
contrato o porque al no estar contemplado el
caso, lo considera adecuado; entendiéndose que la falta de respuesta a la consulta formulada, o de instrucciones escritas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido consultado,
será
interpretada
por
la
FIDUCIARIA
como
conformidad de la acción u omisión materia de la consulta. II. La FIDUCIARIA no tendrá otra responsabilidad relativa a, o derivada del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de la CONSTITUYENTE
y,
o
de
los
BENEFICIARIOS,
según
corresponda, como por hechos que afecten el estado e integridad
-137-
35
de los bienes transferidos o que se transfieran a título de fideicomiso mercantil irrevocable, con ocasión de la celebración del presente contrato o por futuras aportaciones; que tan pronto llegue a su conocimiento cualquier hecho, acción u omisión en tales sentidos, comunicarlas a quien corresponda, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de haberlo conocido, para actuar conforme a las instrucciones escritas que le sean provistos, salvo que el caso consultado esté estipulado expresamente en el contrato. III. Todo costo, daño o pérdida, incluyendo el resultado de costas judiciales, que llegare a sufrir la FIDUCIARIA, con motivo o como resultado de su actuación en tal carácter bajo el presente contrato, que no obedezca
a
su
culpa
o
dolo,
será
indemnizado
por
la
CONSTITUYENTE. La FIDUCIARIA se compromete a notificar a la mayor brevedad a la CONSTITUYENTE, la ocurrencia de cualquiera de dichas circunstancias. A falta de indemnización por parte de la CONSTITUYENTE dentro de los dos días hábiles siguientes del requerimiento de la FIDUCIARIA en tal sentido, tales gastos, daños o pérdidas serán retenidos y compensados contra los bienes o dineros que existan en el patrimonio autónomo y que deban ser entregados a
los BENEFICIARIOS. IV. Por
virtud de este contrato, la FIDUCIARIA no asume obligación alguna de pagar con fondos propios, los costos o gastos que demande la custodia, administración y defensa del fideicomiso mercantil y de los bienes que conforma su patrimonio; ni los tributos de ningún tipo que generen los bienes transferidos o que se transfieran o que graven las utilidades generadas por el fideicomiso. En el caso de ser necesario el pago de cualquier tributo, honorario o gasto, por cualquier origen o género que fuera,
-138-
36
la FIDUCIARIA procederá a pagarlos únicamente con el flujo de fondos originado por los bienes transferidos o que se transfieran al fideicomiso mercantil y, en caso de no existir tal disponibilidad, con los dineros que le entregue la CONSTITUYENTE. V. En virtud de lo señalado en los apartados I y IV de esta cláusula, la CONSTITUYENTE renuncia en forma total y definitiva
a
reclamar a la FIDUCIARIA indemnización y, o compensación alguna
a
consecuencia
de
cualquier
pérdida
y,
o
reclamo
relacionado con el ejercicio por parte de la FIDUCIARIA de sus derechos y funciones establecidas en el presente contrato y, o con los
actos,
procedimientos
y,
u
operaciones
contempladas
y
relacionadas con el mismo contrato, como por la falta de recursos en el patrimonio autónomo o por la no entrega o entrega a destiempo de dineros requeridos a la CONSTITUYENTE. Esta renuncia deja a salvo aquellos casos ocasionados por culpa o dolo de la FIDUCIARIA, judicialmente comprobados.--------------------Usted, Señor Notario, se servirá agregar las demás formalidades necesarias para el perfeccionamiento y plena validez del presente contrato de fideicomiso mercantil irrevocable, cuya cuantía por su naturaleza es indeterminada. FIRMADO: Abogada Caridad Wright Arosemena - Matrícula ocho mil quinientos noventa y tres.----Hasta
aquí
la
minuta
agregados, todos los cuales, elevados después
a escritura de
escritura aprueban
haber pública
y
la
y
sus en
documentos
un
mismo
habilitantes
texto,
quedan
pública.- Yo, el
Notario, doy fe
que,
sido
alta
toda
esta
éstos
la
a
suscriben
leída los
en
voz,
comparecientes,
conmigo, el
Notario, en
un
solo
acto.-
-139-
-140-
-141-
-142-
-143-
-156-
-157-
-158-
37
ESTA FOJA CORRESPONDE A LA ESCRITURA PUBLICA DE CONSTITUCIÓN DE UN FIDEICOMISO MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN DE FLUJOS QUE CELEBRAN LA COMPAÑÍA AIFA S.A.; TRUST FIDUCIARIA ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS S.A. Y EL ESTUDIO JURIDICO PANDZIC & ASOCIADOS S.A..-
-159-
38
-160-