TEORIA GENERAL DEL DELITO

CAPITULO I TEORÍA DEL DELITO TITULO I 1.- LA TEORÍA DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN La teoría del delito estudia al delito, sus elementos y características comunes. Si mirásemos hacia el pasado, y quisiéramos describir la evolución que ha tenido la teoría del delito, sería como una curva sinuosa, que se origina en una concepción naturalista radical, y concluye en una concepción normativa radical.

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A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica.

De ser necesario fijar una fecha para indicar -más o menos arbitrariamenteel origen de la "teoría del delito", debemos referirnos, sin duda, a la publicación del Lehrbuch de Franz von Liszt (1), realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán de 1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuricidad. En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen (2), un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable. Por típico, se entiende de "conforme a la descripción contenida en la disposición penal" (Tatbestand). Esta última, llamada entre nosotros tipo legal, fue considerada un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía al derecho a un conjunto de normas edictadas por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo.

La descripción naturalista de la infracción deviene -apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurídico- la base de las investigaciones penales.

Su esquema (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.

Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del positivismo que se caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de problemas penales, por la utilización exclusiva de nociones jurídicas (p. ex.

Begriffjurisprudenz).

El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción Liszt-Beling . El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las críticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de ideas denominada "teoría neokantiana del conocimiento". La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad (Sein) del mundo normativo (Sollen).

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El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis empírico de la realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar axiológicamente esta realidad.

La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los fines axiológicos de derecho penal que no son -contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico- previsto completamente en la ley.

La nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales: primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementos normativos del tipo legal.

Segundo, la constatación que la antijuricidad es tanto material (violación de los bienes jurídicos) como formal (violación de las normas). Tercero, el reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico.

Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por la teoría finalista (3). A la idea de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas".

Según Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva ontológica.

Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel es, precisamente, el comportamiento humano, caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista.

Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en función de uno de estos fines.

Su capacidad esta en relación con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su acción y del conocimiento que posee respecto a la causalidad.

La aceptación de los criterios de Welzel comporta una modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser más considerada como la descripción objetiva de la acción. Debe comprender, igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta así necesario, con la finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la acción -que no es diferente del dolo o intención- constituye el elemento central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan la finalidad de la acción y que eran considerados extraños al tipo legal, se transforman en partes intrínsecas de la tipicidad.

Los cambios en el dominio de las infracciones culposas han sido también fundamentales. La nueva estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente, las infracciones dolosas de las culposas. El carácter ilícito de estas últimas no puede ser reducido al hecho de causar un daño a terceros.

Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violación del deber de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.

De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicológicos conservados por la concepción neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el autor del acto típico.

De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues, su peculiar estructura requiere un análisis

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especial. Así, se afirma la diferencia substancial entre las infracciones de comisión y las de omisión. Estas últimas constituyen siempre la no realización de una acción exigida por el orden jurídico. Los elementos del delito omisivo deben ser entonces revisados tomando en cuenta este aspecto normativo Las "innovaciones" del finalismo han permitido la rectificación global de las imprecisiones y contradicciones propias al neoclasicismo.

En los últimos años (4), se ha producido una renovación de la teoría del delito. Se caracteriza, principalmente, por el abandono del procedimiento axiomático-deductivo del finalismo.

Autores -como Roxin (5)- tratan de innovar el análisis del delito mediante criterios que estarían en la base de un sistema, penal racional y liberal. Con este objeto, recurre a los innegables aportes de los modernos trabajos en el ámbito de la política criminal y de la criminología.

A) Causalismo naturalista Von Liszt definió al delito como “...el acto contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena”, donde se destaca el elemento de la conducta o “acto”, como movimiento corporal que producía un cambio en el mundo externo aprehensible a los sentidos, era pues considerado el delito como un proceso causal.

A ello, el acto o conducta debía de ser contrario a Derecho, es decir antijurídico.

Esta concepción consideró a la antijuridicidad como una simple valoración del acto o proceso causal objetivo externo. A la valoración del acto, Von Liszt añadió la valoración del autor del acto, con el requisito de la culpabilidad, que se asentaba en una concepción meramente psicológica entre autor y conducta, la misma que podía ser dolosa o culposa.

El aporte de Von Liszt fue sistematizar al delito en tres elementos: acción, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, faltaba una característica que las vinculase a la Ley penal positiva, como lógica consecuencia del principio de legalidad. Fue Beling, quien añadió a la definición de delito de Von Liszt, el elemento de la tipicidad, con ello quedó construida la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable.

B) Causalismo normativista Radbruch demostró que el concepto acción de la teoría de Von Liszt, era insuficiente para comprender a los comportamientos omisivos, pues por ello propuso que el concepto acción sea reemplazado por el concepto “realización del tipo”.

De otro lado, se advirtió que era incorrecto que la antijuricidad se refiera al aspecto objetivo del delito, y la culpabilidad al aspecto subjetivo del delito, pues en delitos contra el patrimonio o contra el honor, era necesario para definir la antijuridicidad de la conducta, contar a dicho nivel con elementos subjetivos como el ánimo de lucro o el ánimus injuriandi. A partir de los estudios de Hegler, M.E. Mayer y Mezger, ya no se pudo afirmar que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad, y todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad.

Posteriormente, con el aporte de la teoría normativa de la culpabilidad, se abandonaron las posturas meramente psicológicas que vinculaban al autor con el

hecho, fundándose la culpabilidad, en el reproche que se hacía al autor por no haberse comportado conforme a la motivación de la norma, pudiendo hacerlo.

Igualmente se incorporaron criterios normativos a nivel de la antijuridicidad, surgiendo así la antijuridicidad material con la lesión del bien jurídico. Asimismo, se incorporó el criterio de la ponderación de bienes jurídicos, apareciendo las causas de justificación.

Luego, con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo (conceptos jurídicos como funcionario, bien mueble, etc.), la relación entre tipicidad y antijuridicidad se hizo más estrecha, al punto que M.E. Mayer sostuvo que la tipicidad era indicio de antijuridicidad. En el mismo sentido Mezger, dijo que el tipo era el fundamento de la antijuridicidad..

C) Teoría finalista Desarrollada por Welzel, quien sostiene que el análisis del delito debe partir siempre del tipo, pero teniendo en cuenta el ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado. Para Welzel, ese ámbito ontológico que sirve de base al Derecho Penal es el concepto de acción, pero no como concepto causal, sino final. La finalidad del autor, es al mismo tiempo, la causa de su conducta.

Como lógica consecuencia de esta teoría, el dolo deja de pertenecer a la culpabilidad, y pasa a pertenecer a la tipicidad. Con ello, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, pertenece a la tipicidad, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad a la culpabilidad.

Otra importante consecuencia de la teoría finalista, es el tratamiento del autor en los delitos dolosos, ya que sólo se le podrá imputar el delito si ha tenido el dominio final del hecho y no simplemente el que produzca una causa en la realización del resultado. Gracias a esta importante conclusión, se dieron importantes soluciones en el caso del error, la tentativa, la participación, y en general a toda la teoría del delito. Sin embargo, la teoría finalista de Welzel, tuvo dificultades para explicar al delito culposo y al delito de omisión.

D) Teorías modernas A partir de la década del 60 del Siglo pasado, se desarrollaron en Alemania importantes aportes a la dogmática penal, destacando de entre todos Claus Roxin y Gunter Jakobs.

Claus Roxin propuso estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su función político criminal. De esta manera por ejemplo, la tipicidad además de ser expresión del principio de legalidad, expresaba la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano; la antijuridicidad, incorporaba criterios de proporcionalidad, ponderación de bienes jurídicos y otros criterios básicos para la convivencia social, de tal forma que un hecho típico podía ser aprobado por el Derecho, siempre que se halle justificado por alguna causa que se base en tales valoraciones; la culpabilidad por su parte, incorporaba la valoración preventiva de la pena, y considera de mayor importancia evaluar la necesidad de hacer responsable penal, al autor de una conducta típica y antijurídica. Se reconoce en

Roxin, a uno de los que más aportaciones ha hecho a la Ciencia del Derecho Penal durante el Siglo XX, desarrollando tema como la imputación objetiva, la autoría, la participación, la imprudencia, la función preventiva de la pena, entre otros importantes temas.

Por su parte Jakobs, ha propuesto estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su funcionalidad para con la convivencia social. Según el profesor Muñoz Conde, se propone una visión puramente tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito, donde las categorías jurídicas deben actuar y estructurarse en función de la convivencia social.

La tendencia actual de la teoría del delito, con los aportes de Roxin y Jakobs, apunta hacia un derecho penal valorativo, en donde el sistema no tiene valor en sí mismo, sino en función de las necesidades y directrices político criminales. De esta manera, los elementos de la teoría del delito empiezan a valorarse teniendo en cuenta aportes que vienen de la política criminal y desde la criminología.

2.-DERECHO PENAL Y DELITO El Derecho Penal estudia al delito y sus consecuencias como un fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas. Esta definición nos ubica en un método de conocimiento tecnicojurídico o dogmático, por eso que también es conocido el Derecho penal como dogmática penal. La dogmática penal es una ciencia neutra, pues puede desarrollarse en un derecho penal democrático o en un derecho penal autoritario. A través de la dogmática penal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal positivo.

Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si corresponde imputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, así como la pena u otra consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener en cuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es justamente la dogmática penal, la que contribuye hondamente, para darle rigurosidad y racionalidad a la aplicación del derecho penal, excluyendo de esa manera, a la arbitrariedad.

3.-EL DELITO: CONCEPTO Y ESTRUCTURA Según el Art. 11 de nuestro C.P. “son delitos...las acciones u omisiones dolosas o culposas...penadas por la Ley Penal”. Consiguientemente, el delito es toda conducta que el Legislador sanciona con una pena.

Por su estructura, el delito es definido como la acción (comportamiento) típica, antijurídica y culpable (definición tripartita). La tipicidad es la adecuación del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobación que hace el Derecho (ordenamiento jurídico) de la conducta típica; y la culpabilidad, es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta.

4.-DOCTRINA DEL CODIGO PENAL DE 1991 A.- Sistema que adopta nuestra legislación penal En nuestro sistema jurídico penal actualmente predomina el modelo finalista en la teoría del delito, así haremos un reencuentro de los principales autores nacionales:

El profesor José Hurtado Pozo, en su Manual de Derecho Penal (parte general) se enmarca dentro de la corriente causalista al proponer el estudio del dolo y la culpa dentro de la culpabilidad así como del errar de hecho y de derecho (Segunda edición 1987 – Lima Perú Ed. EDDILI. En su Manual de Derecho Penal Especial I con el Código Penal de 1924 sigue este modelo.

Mas recientemente, el mismo José Hurtado Pozo, en sus estudios de parte especial de los delitos de homicidios y aborto utiliza el esquema finalista: tipo legal objetivo, tipo legal subjetivo, antijuricidad y tentativa y participación (Véase Manual de Derecho Penal (Parte Especial I) 2da. Edición Jurídica 1995 Lima – Perú. Y el Manual de Derecho Penal (Parte Especial 2) Aborto 1ra. Edición Lima – Perú 1994.

Por su parte el Dr. Luis Bramont Arias en coautoría con su hijo Luis Ad. Bramont – Arias Torres, en su Código Penal Anotado sugiere un esquema finalista al estudiar el Dolo, la culpa y el elemento subjetivo del tipo o del injusto, así redefine el error de tipo y el error de prohibición, este último ubicado a nivel de la culpabilidad, además redefine este concepto siguiendo a Roxin ( Código Penal Anotado, 1ra.

Edición 1995, Ed. San Marcos Lima- Perú, Pág.. 42 y siguiente.

Por su parte Luis Bramont – Arias Torres y María del Carmen García Cartizano, en su Manual de Derecho Penal Parte Especial (2da. Edición 1996) proponen el esquema finalista para el análisis de cada figura de la parte especial, así inician su propuesta con la descripción típica, el bien jurídico protegido, la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, los grados de desarrollo del delito, la pena y la autoría y participación (Pág. 31 al 35.

Por su parte el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, también se ha plegado al modelo finalista, así en una obra “El delito de lavado de dinero” se aprecia que incluye dentro de la tipicidad al dolo_. Respecto de la culpabilidad sugieran ver lo referido al principio de la culpabilidad_. Se considera como delito a toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Así desarrolla la teoría del delito partiendo de la conducta, luego la tipicidad, la antijuricidad y las causales de justificación, y sobre la culpabilidad sólo se pronuncia de manera muy referencial.

De otro lado Raúl Peña Cabrera, también a terminado por enmarcarse dentro de la corriente finalista y así lo demuestra el esquema de la teoría del delito que desarrolla en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, claro que con su propio estilo, y es con esta obra con la cual recién alcanza coherencia sistemática al tener una parte general en la cual desarrolla el modelo finalista y una parte especial en la cual este modelo también se sigue.

5.-DIFERENCIAS ENTRE CAUSALISMO Y FINALISMO Las más importantes diferencias son: A) teniendo en cuenta la acción 1º La conducta es un hacer voluntario.

La conducta es un hacer voluntario final, además, es óptica y jurídica penalmente la misma.

B) Teniendo en cuenta la tipicidad 2º El tipo penal es únicamente objetivo.

El tipo penal tiene un aspecto objetivo y subjetivo.

El dolo está en la culpabilidad. La incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo genera el error de tipo. El dolo está en el tipo subjetivo, y es la voluntad penal típica y el conocimiento objetivo.

C) Según la culpabilidad - El dolo y la culpa son las formas en que se manifiesta la culpabilidad Se define como reprochabilidad personal de un injusto a su autor.

- Al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad - El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo.

La inculpabilidad es un presupuesto para algunas es un elemento.

La culpabilidad es un elemento de la culpabilidad.

El error de tipo y el error de prohibición se dan aquí.

TITULO II LA CONDUCTA. 1.-EL COMPORTAMIENTO HUMANO El comportamiento humano sigue siendo hoy, la base de la teoría del delito, pues de un lado la Ley regula un comportamiento, y con ello se pretende motivar el comportamiento de las personas en general. El comportamiento será relevante para el Derecho Penal, si la conducta se manifiesta en la realidad mediante actos externos constatables empíricamente, realizando el supuesto de hecho de la norma penal. En consecuencia, no constituyen nunca delito el pensamiento, las ideas o la mera voluntad de delinquir. Tampoco pueden constituir delito los actos de los animales ni los eventos de la naturaleza, por más que ellas lesionen algún bien jurídico.

Según nuestro Código Penal, el comportamiento puede adoptar la forma comisiva y la forma omisiva. La conducta humana se puede manifestar a la realidad, mediante actos positivos como en actos omisivos.

• ACCIÓN En la teoría de la acción debe haber una conducta vinculada a poner un bien en peligro.

En la teoría del delito, la primera forma de neutralizarlo o excluir la acción es demostrar que el acto se produjo por una fuerza física irresistible y no por una acción. Una segunda causal de ausencia de acción es el estado de inconsciencia (ejemplo: alto grado de alcohol en la sangre) en tanto no haya culpabilidad. Y otra lo constituyen los movimientos reflejos. a) Acción causal o natural: Los partidarios de la concepción causal o natural de la acción consideran a ésta como un puro suceso causal. Se trataría de un comportamientos corporal (fase externa, "objetiva de la acción", producido por el dominio sobre el cuerpo; es decir, libertad de inervación muscular, "voluntariedad" fase interna "subjetiva" de la acción: un comportamiento corporal causado mediante la voluntad (5). El contenido de la voluntad, que se manifiesta en el movimiento corporal, no es considerado como un factor perteneciente a la acción. Su análisis deberá realizarse, según los defensores de la teoría causal, sea al determinarse la ilicitud del comportamiento, sea al analizarse si el agente actuó culpablemente.

Sus actuales defensores han criticado y modificado este planteamiento original.

Con exactitud, se afirma que es insuficiente aseverar que la acción es un movimiento corporal voluntario, ya que sólo se refiere al accionar positivo (6). No deja de ser tampoco correcta la opinión de Blei, en cuanto sostiene que nadie defiende ahora una pura teoría causal de la acción y que ésta, en realidad nunca ha sido sostenido; pues, el elemento voluntariedad ya contiene, sin duda, una referencia al fin. Bauman, uno de sus principales defensores, dice que acción es

"conducta humana guiada por la voluntad" (7) y hace resaltar que este su concepto sólo exige que la conducta corporal sea guiada por la voluntad, y no que esté dirigida a un objetivo (8). Para él, su teoría de la acción es "causal" sólo en cuanto "la voluntad tiene que ser la causa de la conducta corporal" (9) y el concepto de acción es un concepto jurídico elaborado en consideración a la situación específica del derecho penal alemán (10).

A pesar de estos esfuerzos, la concepción causal no brinda una correcta explicación de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. Es el caso, de las omisiones inconscientes; por ejemplo, el guardavía que se duerme y no hace el cambio de agujas, produciendo un grave accidente.

A pesar de designársele con la denominación de "causal o natural", este criterio no pretende, en realidad, describir la "naturaleza" de la acción. Se trata más bien de una noción normativa: la causalidad es elegida como nota distintiva. En este punto radica su insuficiencia; pues, este elemento no es una nota distintiva del comportamiento humano (11) y porque éste puede y es, realmente, considerado desde otras perspectivas. El criterio causal implica una excesiva amplitud del concepto de acción, con el que se comprenderían diversos comportamientos que no están directamente relacionados con el suceso (12). b) Acción finalista: Oponiéndose a la teoría causal, esta concepción afirma que la acción es un comportamiento humano sometido a la voluntad orientada hacia un resultado determinado (13). La finalidad de la acción resulta del hecho que el hombre, consciente de su poder causal, puede prever, en cierta medida, los efectos posibles de su actividad; así mismo, él puede tratar de alcanzar fines diferentes y dirigir, según un plan, su actividad hacia un objetivo determinado. Según Welzel, la dirección final de una acción se cumple en dos fases. La primera, que se desarrolla en la esfera del pensamiento comprende tanto la selección, por parte del autor, del fin que quiere alcanzar; como la elección (en base a su saber causal) de los medios de acción necesarios para realizar dicho objetivo y el cálculo de los efectos concomitantes o accesorios que están vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La segunda etapa, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el agente, después de haber cumplido con las operaciones antes señaladas, pone en movimiento, de acuerdo a un plan, los medios de acción (factores causales) elegidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin y los efectos concomitantes (incluidos en el complejo total a realizar).

Esta segunda etapa es, en realidad, un proceso causal sobredeterminado por la elección del fin y de los medios en el dominio del pensamiento (14). Posteriormente, Welzel consideró que mejor sería hablar de acción cibernética en lugar de finalista, por cuanto este término se conforma más a la peculiaridad determinante de la acción, esto es, su dirección y encauzamiento (15).

Para comprender mejor la acción finalista, consideramos oportuno presentar el siguiente ejemplo, dado por Welzel (16): A y B se proponen robar a X, inhabilitándolo previamente para resistir. Con este objeto, optan -primero- por utilizar un cinturón para sujetar a la víctima por el cuello; luego, substituyen este medio -por estimar que X podría morir asfixiado- por el uso de una cachiporra con lo cual lo aturdirían. de esta manera, los autores han escogido una meta a alcanzar; han seleccionado el medio idóneo; y, así mismo, han calculado los efectos concomitantes de su acción. Cuando A y B materializan su proyecto criminal, utilizan la cachiporra, sin lograr aturdir a la víctima; por lo que recurren al primer medio. Estrangular a X con el cinturón hasta que pierde conocimiento, y dejan amarrado el cinturón en torno al cuello de la víctima, mientras se apoderan del botín. Cuando, posteriormente, aflojan el cinturón, X ha fallecido asfixiado. En esta

segunda fase, los delincuentes han concretizado su plan de robar a X después de reducirlo a la impotencia. Pero, como ellos han modificado la originaria dirección de su acción -destinada a evitar la muerte de X-, han incluido en su voluntad de realización los posibles efectos concomitantes como parte del resultado total a efectuarse para el logro del fin.

La finalidad de la acción no es lo mismo que la voluntariedad de que hablan los seguidores de la tesis causalista. Para éstos es suficiente que el comportamiento puede ser referido a una manifestación de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que se determine el contenido de la voluntad. La voluntad consciente de la meta, rectora del suceso causal, constituye la columna vertebral de la acción (17).

En los casos de los delitos dolosos, los finalistas identifican finalidad y dolo. Así, Busch (18) sostiene que "esta voluntad de actividad final y que sustenta la acción, es idéntica al dolo -desprovisto de todo contenido ético- sea que se agote en él, sea que lo comprenda como parte de sí misma". De esta manera, el dolo es considerado como elemento subjetivo de la acción y del injusto y se le arranca del campo de la culpabilidad.

En relación a los delitos culposos, afirman los finalistas que el objetivo de tales hechos constituye una propia finalidad del ser, un real proceso psicológico, que se refiere a un resultado extratípico (19).

Welzel parte de una crítica severa contra el relativismo axiológico y el normativismo del pensamiento jurídico neokantiano. En las "estructuras lógicoobjetivas" del mundo -impregnado de sentido por la vida comunitaria- constata la fusión de elementos críticos y axiológicos. Desde esta perspectiva, describe las "estructuras lógico-objetivas" como constantes antropológicas que preceden al derecho y que el legislador no puede, por tanto, modificar y a las cuales debe atenerse estrictamente. En derecho penal, la estructura lógico-objetiva fundamental es, según Welzel, la acción humana caracterizada, en particular, por estar orientada hacia un fin determinado (20).

Contra esta idea esencial del finalismo se dirige la crítica que afirma la dependencia de la finalidad del comportamiento humano con relación al sistema normativo. Son los objetivos de éste los que permiten caracterizar la finalidad de la acción. La noción de acción del finalismo no sería, contrariamente a sus afirmaciones, una noción crítica y prejurídica, sino más bien de carácter normativo.

De modo que no se podría seguir invocando las "estructuras lógico-objetivas" para justificar el análisis de la infracción (21).

Es cierto que es capacidad propia del hombre la de proponerse fines y de orientarse hacia ellos. Pero, no siempre el hombre actúa de esta manera. Por lo que es exacto afirmar con Kaufmann (22) que "la acción final no es sino un tipo", un "modelo" de conducta humana, "una forma excepcional de acción". Es de considerar que tal definición no comprende a las diversas acciones automáticas (importantes en la circulación automotriz, por ejemplo), a las acciones intempestivas y violentas y a las acciones pasionales (23).

Esta circunstancia es, generalmente, admitida por los partidarios del finalismo.

Así, Stratenwerth (24) dice que estos "supuestos faltan en el momento voluntario en el sentido tradicional de la teoría de la acción"; pero, al mismo tiempo, afirma que, "no obstante su carácter inconsciente, se trata de acciones dirigidas de tal manera que pueden resultar conscientes". Este autor alemán se esfuerza, pues, en explicar que "comportamientos inconscientes son posibles de ser dirigidos hacia un fin", y que "sólo en la medida en que lo sea, es razonable incorporarlos al concepto como objeto posible de la valoración jurídico-penal". Este esfuerzo no logra, sin embargo, neutralizar de manera satisfactoria las objeciones formuladas contra la teoría finalista.

El concepto finalista de acción no comprende el comportamiento omisivo ni explica cabalmente la acción culposa (producción de un resultado ilícito mediante negligencia). A fin de superar las críticas que se hacen, fundamentalmente, a su concepción en el dominio de las acciones culposas, es que Welzel se refirió a la noción de cibernética. Los esfuerzos de los finalistas en este sentido no han sido efectivos; de allí que se pueda sostener que la "historia de la teoría finalista es la historia de sus diversos y cambiantes intentos para explicar los delitos culposos" (25). Es cierto que la acción, en un comportamiento culposo, es también una acción final; pero, asimismo, también es cierto que esta su finalidad es jurídicamente irrelevante (extratípica) y que las valoraciones penales (antijuricidad y culpabilidad) no se refieren a ella (26).

Se ha tratado también de salvar esta objeción, sin mucho éxito, recurriendo a la noción de "finalidad potencial". Así se dice, por ejemplo, que conducir un automóvil para llegar a un lugar determinado es una acción "realmente finalista"; y que el atropello sobrevenido, a causa de una imprudencia del conductor, implica una "finalidad potencial"; la misma que condiciona la valoración jurídico-penal. En este sentido, para Stratenwerth (27) la clara comprensión del doble rol de la finalidad permite esclarecer en definitiva el hecho de que tanto las infracciones dolosas como culposas se apoyan sobre el substrato de la voluntad real de acción del autor.

Se critica, igualmente, a la teoría finalista por su concepción natural del dolo (considerado sólo como fenómeno psicológico: intención) y porque la naturaleza misma de la finalidad no permite comprender al denominado dolo eventual.

A) El concepto de acción Acción es el comportamiento voluntario y final, pues la voluntad siempre implica una finalidad. La acción humana voluntaria siempre es una acción final, una acción dirigida a la obtención de un fin (concepción finalista).

De este concepto de acción podemos extraer dos momentos: uno interno y otro externo. En el primero el autor, elabora el pensamiento, elije un fin, preve las dificultades y opta por una forma de actuar concreto. En el segundo, el autor exterioriza en la realidad el plan o proceso causal, que continua siendo dominado por la voluntad y dirigida a lograr el fin propuesto.

Para Roxin, la acción es un conjunto de datos fácticos y normativos que son expresión de la personalidad (de lo interno del autor). La inclusión de datos normativos a la acción, permite incorporar elementos valorativos que dan sentido a la acción, y que dependen muchas veces, del contexto en el que la acción se realiza. Por ejemplo, el conductor ebrio pero conciente que conduce el vehículo, a consecuencia de la bebida le produce un ataque respiratorio, que le hace perder por instantes la dirección del volante, causando la muerte de un peatón. Que es lo relevante para el Derecho penal, la acción como un todo, o el momento de la circunstancia que produce el atropello. Sin duda que la acción aquí tiene que valorarse como un todo.

B) Ausencia de acción Es cuando la acción deja de ser voluntaria. Sin voluntad (finalidad) no hay acción penalmente relevante. Los casos más comunes de ausencia de acción son: a) Fuerza física irresistible: Es la fuerza externa provocada por un tercero o por efectos de la naturaleza, que actúa materialmente sobre el autor, impidiéndole realizar su comportamiento final. Tiene mayor importancia en los delitos de omisión, en cuanto le impide realizar el comportamiento querido por la norma. Si es el tercero quien ejerce la fuerza física irresistible contra el autor, para que éste realice el delito, responderá como autor mediato, mientras que el autor directo quedará exento de responsabilidad, por carecer de voluntad. b) Movimientos reflejos: Son aquellos actos que no están controlados por la voluntad de la persona, pues son reflejos automáticos que asume el sistema nervioso periférico sobre determinados estímulos del mundo externo. Aquí tenemos por ejemplo a los movimientos reflejos propiamente dichos, a las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa. c) Estados de inconciencia: La realización de la conducta final voluntaria requiere de la conciencia del autor, pues si éste realiza un comportamiento sumido en sueño profundo, sonambulismo, hipnósis, etc. no habrá conducta por falta de voluntad.

C) La Omisión La omisión se construye sobre la base de normas imperativas, que vinculan a la persona a realizar una acción esperada, y que no lo hace, pudiendo hacerlo.

La omisión no es pues un simple no hacer nada, sino un no hacer porque no se quiere hacer. La conducta omisiva se encuentra pues también gobernada por la voluntad, y por consiguiente, si falta la voluntad no hay comportamiento omisivo.

La norma imperativa impone al autor la obligación de realizar una acción esperada, y la conducta omisiva deberá estar dirigida a no hacer esa determinada acción al cual está obligado. Por eso es que básicamente un delito de omisión constituye siempre una infracción de un deber. El deber puede ser un “deber genérico” que vincula a cualquier persona en razón de los valores de la convivencia social (por ejemplo, el deber de ayudar a una persona en peligro), o también puede ser un “deber específico” que vincula a determinadas personas, por ejemplo en razón a su función o profesión.

De ahí que los requisitos generales del delito de omisión sean: el conocimiento del deber jurídico que le impone el deber de actuar; la capacidad de actuar del sujeto conforme el deber impuesto; y la ausencia de dicho comportamiento. El delito de omisión es de dos clases: la omisión propia y la omisión impropia. a) Delitos de omisión propia: Estos delitos se encuentran taxativamente señalados por la Ley penal, y sancionan simplemente la mera infracción del deber (deber general), por eso que estos delitos son siempre dolosos y de mera actividad. Es decir, se consuman con la sola omisión de la conducta, siendo indiferente si se produce un resultado. Por ejemplo: si encontramos a un herido en la calle, tenemos la obligación de socorrerlo, la omisión propia se consumará con el solo hecho de no haberlo socorrido. b) Delitos de omisión impropia: También conocidos como comisión por omisión, por tener en esencia, la misma estructura y configuración ontológica que la conducta comisiva. En la omisión impropia también se da una infracción al deber, pero éste adopta una característica especial, dado que el deber jurídico es específico y cualificado: el deber de garante.

El autor en los delitos de omisión, tiene la posición de garante, esto es, un deber específico que le impone actuar de determinada manera para evitar la lesión del bien jurídico a su cuidado. Si el autor decide no actuar conforme a su deber de garante, se producirá la afectación del bien jurídico. El delito de omisión impropia es un delito de resultado, que puede ser cometido de forma dolosa o culposa. Los delitos de omisión impropia no están señalados expresamente por la Ley penal, sino que se extraen de los tipos comisivos.

Por ejemplo, será delito de homicidio doloso por omisión impropia, cuando el rescatista omita su deber para con una persona en peligro, por que quiere que dicha persona se muera.

DELITOS DE OMISION PROPIA: •

Deben ser expresamente indicados en el Código:

•

Aspecto Objetivo: o acción espaciada o capacidad de acción o ausencia para realizar comportamiento ordenado relación de causalidad Aspecto Subjetivo: o dolo conocimiento y voluntad de no actuar o culpa

•

DELITOS DE OMISION IMPROPIA (Art. 106 Código Penal) se puede deducir fórmulas de omisión.

•

Aspecto Objetivo: o situación generada del deber o la no realización de la acción objeto del deber o capacidad de poder realizar el aspecto subjetivo

•

Aspecto Subjetivo: o dolo conocimiento y voluntad de evitar el resultado o culpa admite fórmula culposa

TITULO III LA TIPICIDAD 1.- LA TIPICIDAD Y EL TIPO A.-CONCEPTO.- son dos términos diferentes, pero conjugan una relación intrínseca entre ellos, de modo tal, existe una interdependencia.

B.-TIPO Es una conducta prohibida por la ley, el cual esta precisado en forma taxativa dentro de un ordenamiento jurídico(Derecho Penal).

• Según el Diccionario Jurídico “Es la creación Legislativa, abstracta y formal de aquello en que el delito consiste; o también es descripción objetiva de una conducta determinada.

• Zafforoni señala “El tipo penal es una instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes - por estar penalmente prohibidas.

• El tipo pertenece a la ley” 1 En consecuencia, el tipo es aquella norma prohibitiva descrita en forma abstracta y genérica, dentro de un ordenamiento Jurídico (Derecho Penal) en su parte especial.

Ejemplo: Homicidio: Art. 106 del C.P.

1

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal – Parte General” T I 4ta edición.

Por tipo debemos entender como“la figura delictiva creada por el Estado a través de una norma Jurídica o Ley”. 2 Y Por regla general se entiende por tipo “la descripción del comportamiento antijurídico”.

El tipo se puede presentar en dos formas. a) Como la descripción legal del delito.- Ejemplo. Allanamiento de un inmueble (describe el delito) ►es genérico b) Como la descripción del comportamiento o conducta. Ejemplo. Homicidio (el que prive de la vida a otro, describe el comportamiento o conducta). ► Específico C.-AUSENCIA DEL TIPO.- Se presenta cuando una conducta asumida por un individuo NO ES ESCRITA COMO DELITO POR UNA NORMA O LEY, (una conducta no es TIPIFICADA por el tipo penal, es decir, no es considerada como delito) • TIPICIDAD El concepto, en la actualidad dentro del D. P moderno es muy discutido.

D.-CONCEPTO.- Según Fernando Castellanos Tena “Es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha por la ley”3 • Rafael de Pina.4 Considera que tipicidad es la coincidencia del imputado con la descripción del tipo del delito descrito por la ley penal.

• Para Celestino Porte Petit. Tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, que se resume en la fórmula “nullum crimen sine tipo”

•

En el diccionario Jurídico “...Jiménez de Asúa, refiriéndose a Beling, creador de la Teoría, dice que la vida diaria nos presenta una serie de hecho contrarios a la norma y que por dañar la convivencia social se sancionan con una pena, estando definidos por el Código o las leyes, para poder castigarlos. “Esa descripción legal, desprovista de carácter valorativo, eso es lo que constituye la tipicidad...Añade que en la tipicidad no hay “tipos de hecho”, sino solamente “tipos legales”, porque se trata de la conducta de hombre que se subsume en el tipo legal”5 ►► tipicidad es la adecuación o encuadramiento de una conducta entre el hecho concreto y la descripción legal formulado en abstracto por la ley. Ejemplo: “Cuando un hijo mata violentamente a su padre”. parricidio, Art. 107 del C. P. ►► la conducta delictuosa asumida por el hijo en contra de su progenitor viene a ser la tipicidad, en este caso la muerte que le da a su padre; para ello existe la descripción legal, formulado en abstracto por la ley, el cual, viene a ser el tipo legal; en este caso concreto sería la conducta tipificada como parricidio, el cual es sancionado con una pena no menor de 15 años.

Sin en caso de no coexistir la interdependencia entre estos dos componentes, (tipicidad y el tipo) , no se da la conducta delictuosa; ►►se define la tipicidad en el principio de “Nullum crimen nulla poena sine praevie lege penale”. En otras palabras se recurre al principio de legalidad señalada en el Art. 2 del C. P. de nuestro ordenamiento Jurídico, en donde precisa: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometida pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. O en su defecto no hay

2

ÁLVAREZ MARTÍNEZ, María Alicia. Tipicidad Juristexto en la Web de la U.N.A.M. CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos Elementales del Derecho Penal” (Parte General) Porrúa. México.

4 DE PINA, Rafael. “Diccionario de Derecho”.Porrúa. México. D. F. 5 OSSORIO, Manuel “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales” Ed. Heliaster Pág.-9743

delito sin tipo penal . ►► Como indica Zaffaroni: “El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la Tipicidad pertenece a la conducta” 6 Por lo tanto, para que exista tipicidad necesariamente tiene que haber relación entre conducta del hecho y el tipo descrito por la ley, prohibiendo dicha conducta.

E.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE TIPO O TIPICIDAD La teoría del delito basada, entre otras características, en el tipo o tipicidad, fue expuesta por Ernest Biling en 1906, (profesor de la Universidad de Munich).

Antiguamente, el tipo era el delito específico en la totalidad de sus elementos “incluido el Dolo y la Culpa”, es decir, los que los antiguos españoles llamaron figura del delito. Desde Beling adopta la tipicidad el sentido formal.

Esto se da, cuando Marcelo Finzi vertió un trabajo de Beling en que se estudia la tipicidad en función con el nullum crimen, nulla poena sine lege.

F-TERMINOLOGÍA DE TIPICIDAD Proviene de los vocablos neológicos, tipicidad (característica del delito) de índole descriptivo que se designa en Alemán con la palabra TATBESTAND(tatbes tandsmässigkeit oxer typicität) la traducción denominado “Tipicidad” a la característica del delito que se expresa en alemán con la de TATBESTAND. G.-IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD Es importante por que constituye uno de los elementos constitutivos del delito, ya que sin ella, no habría razón alguna para reprimir con una sanción a una acción. ►► su función de la tipicidad radica en la fórmula preestablecida “no hay crimen sin ley”, también podemos decir, “que no hay delito sin tipo”; es decir, si una conducta determinada, no es tipificada como contraria a la ley, dicha conducta no puede ser considerada como delictuosa. Y que la tipicidad se refiere a una conducta.

H.-PRINCIPIOS GENERALES DE LA TIPICIDAD La tipicidad se encuentra apoyada en el sistema jurídico peruano por principios supremos que constituyen una garantía de legalidad, “el principio de legalidad”. + Nullun crime sine lege, no hay delito sin ley.

+ + + +

Nullun crime sine tipo, no hay delito sin tipo.

Nulla poena sine tipo, no hay pena sin tipo.

Nulla poena sine crime, no hay pena sin delito.

Nulla poena sine lege, no hay pena sin ley.

La Constitución Política del Estado ampara dicho principios, que garantiza al sujeto su libertad, en tanto no exista una norma o tipo que prescriba su conducta como antijurídica ►► no hay reazón de imputación.

I.-AUSENCIA DE TIPICIDAD(ATIPICIDAD) Es cuando no hay adecuación o relación de una conducta a un tipo penal (Es decir, la ausencia de la conducta al tipo).

• Causas que dan origen a la ausencia de tipicidad a) Ausencia de tipo: Cuando la conducta deviene propiamente en atípica, es decir, cuando no existe una norma jurídica que sancione la conducta en la 6

CREUS, Carlos. “Derecho Penal – Parte General”, 3ra Ed. Actualizada y ampliada. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 186 citando a Zaffaroni.

b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

i)

2.7

cual ha incurrido el sujeto. ►► una persona no podrá ser procesado ni menos condenado, por un hecho que, a la fecha de su comisión, no esté considerado como delito. Ejemplo: Él comete adulterio, hecho que puede motivar un divorcio por causal; pero a diferencia del Código Penal de 1924, ya no se sancionará como delito. Sólo será un ilícito civil pues ya dejó de ser un ilícito penal.

Ausencia de la calidad del sujeto activo.- Es cuando el tipo penal requiere una calidad especial en el sujeto agente, tal es el caso de peculado(solo lo comete el funcionario público); o el de parricidio(en donde existe una relación de filiación).

En efecto, también existen tipos penales que no requieren una calidad especial en el agente, como el caso de homicidio, o violación, en estas conductas delictivas, el agente puede ser cualquier persona.

Sin embargo, en la conducta delictiva de calidad del sujeto activo, se requiere una calidad especial para la comisión del delito. Ejemplo: En el Art. 11º del Código Penal, el infanticidio solo lo puede cometer la madre.

Ausencia de nexo causal.- Alude a conductas, en donde, no se puede establecer las causas del delito o la comisión del mismo, por ejemplo el caso de no determinarse la causa de la muerte de un delito de homicidio, en efecto, el requisito indispensable para probar la muerte física del agraviado, es necesaria la correspondiente partida de defunción, y sin ello no puede probarse la misma.

Ausencia de idoneidad de la conducta.- Es cuando la conducta no es idónea para cometer el delito, es decir, el proceder no es adecuado. Ejemplo: Aquél que al perseguir a una persona a la que ha estado golpeando, al cruzar el agraviado la calle es atropellado por un automóvil. El agente sólo responderá por las lesiones y no por la muerte, por cuanto, la misma escapa a su voluntad.

Ausencia de objeto. - Sucede cuando el hecho para que sea considerado como delito necesariamente debe estar descrita como un tipo legal. Ejemplo: El hurto para que se configure como delito, la cosa mueble debe ser total o parcialmente ajena, pues nadie podría sustraerse ningún bien así mismo.

Ausencia de la modalidad del acto. - Se refiere a que el tipo penal exige que el delito se cometa en una determinada circunstancia, si ello no se cumple, el hecho no podrá ser configurado como delito. Ejemplo: El inciso 2 del Art. 183 del Código Penal, que exige que las exhibiciones deben de realizarse en un lugar público, de no ser así el hecho no podrá ser considerado como delito.

Ausencia de la calidad del sujeto pasivo. - Se refiere a que la conducta delictiva para ser considerada como tal, debe tener una condición especial.

Tal es el caso del pariente en el delito de parricidio, caso contrario será otra modalidad de homicidio; o el caso de la mujer de 19 años de edad, que no puede ser sujeto pasivo del delito de seducción.

Ausencia del elemento subjetivo. - Que se refiere necesariamente a la conciencia y voluntad del agente para cometer el ilícito. Entonces, si no existe el ánimo de delinquir, por lo tanto, el acto ilícito es involuntario no podrá responsabilizarse del mismo.

Ausencia del elemento normativo.- “Es una variedad más del principio de legalidad, pues si no existe una ley que diga que determinado hecho constituye delito, entonces mal podrá condenarse a una persona por el mismo si es que es atípico”7 FUNCIONES DEL TIPO PENAL

RAMÓN VILLÁN, Pedro. “Manual del Derecho Penal – Parte General”

a) Seleccionadora.- Constituye el total de tipos penales considerados por el legislador en el catálogo, son las únicas conductas que tienen relevancia jurídico penal; (es decir, selecciona determinadas conductas que ocurren en la sociedad que considera más graves y las plasma en las leyes penales.)

b) Garantizadora.-

Es cuando una persona sólo puede ser sancionada si su conducta o punibilidad está configurado como tal en el tipo penal; caso contrario, no podrá ser sancionado. El tipo es siempre “tipo legal”, solo la ley escrita es fuente del tipo, legalmente determinada ►► se aplica el principio de legalidad como un limite al poder punitivo del Estado- antes de la comisión de él. Tal como asevera el profesor Roxín “Todo ciudadano debe, por tanto, tener la posibilidad, antes de realizar un hecho, de saber si su acción es punible o no” 8 Aquí se observa que el tipo selecciona conductas merecedoras de pena. En ese sentido, las descripciones deben ser de carácter genérico, recogiendo los caracteres comunes a las conductas delictivas. c) Indiciaria.- Consiste en la descripción de acciones antijurídicas, ello permite la selección inmediata entre los ilícitos punibles y los no punibles; esto da lugar a un juicio preliminar acerca del carácter antijurídico del hecho, creándose un indicio, una presunción siempre refutable acerca del antijuridicidad, ya que se puede dar la existencia de lo que conocemos como las causas de justificación. d) Motivadora.- Es evidente que los tipos al contener la materia de prohibición, orienten a los individuos a la conducción de su comportamiento por un determinado sentido; así las prohibiciones de robar, de lesionar etc. Son ejemplos claros de la función. Consiste en que las conductas prohibitivas no se vuelvan a cometer, si se ha cometido, si fuera esta, así, entonces, será sancionado, de ahí que esta función cumpla una orientación educadora para con la sociedad.

3.- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL Tal como se ha precisado, en los párrafos precedidos el tipo penal se identifica con el supuesto de hecho de la ley penal, el cual conjuga dos elementos: a) Elementos objetivos.- Son las características que deben cumplirse en el mundo exterior(objetivo). A ello se denomina tipicidad objetiva; en donde encontramos una diversidad de puntos a analizar como son: El bien jurídico, los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos descriptivos y los elementos normativos.

Ejemplo: La violación de libertad sexual, o el de ocasionar la muerte de un semejante. b) Elementos subjetivos.- Hace referencia al estado anímico del delincuente, a la actitud psicológica, a ello, se conoce la tipicidad subjetiva, en este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diversas manifestaciones. También existen los elementos subjetivos del tipo y, puede aparecer atacando al dolo la figura denominado como error de tipo – vencible e invencible.

4. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL 8

BRAMONT ARIAS – TORRES, Luis Miguel. Citando a Claus Roxín “Teoría del Tipo Penal”

Precisamente la tipicidad, dentro de la teoría del delito presenta diversos componentes, los que se agrupa en dos grupos: El tipo objetivo y el tipo subjetivo.

Así también, se considera que los delitos dolosos de comisión, presenta un tipo objetivo(lo que el autor hace objetivamente) y otro subjetivo (lo que quiere realizar).

Toda la parte especial, que se considera en el C. P. son dolosos, al menos que expresamente digan que son culposos Art. 12 A.-TIPO OBJETIVO: presente los siguientes elementos: a) Bien Jurídico.- Constituye el interés jurídicamente protegido, en la cual, la sociedad encuentra el fundamento básico para lograr un desarrollo progresivo, armónico y pacífico.

De acuerdo al Diccionario Jurídico, en el ámbito penal “ se entiende que atenta contra el bien que la legislación protege: Vida, propiedad, familia, honestidad, honor, seguridad nacional, administración pública, etc. ” 9 A la sazón Bramont Arias, sostiene “Generalmente, el tipo no designa literalmente el bien jurídico protegido, sino que este viene consignado expresamente en los rubros de los títulos y capítulos que contienes nuestro Código Penal... La defensa del bien jurídico es lo que le da sentido a todo ordenamiento jurídico penal”10 Cada artículo de la Parte Especial del Código Penal se encarga de proteger el bien jurídico determinado: Según el interés a proteger los delitos pueden ser: • Delitos de Lesión.- Se exige destrucción o menoscabo del bien jurídico protegido( Homicidio) • Delitos de peligro: Es cuando la conducta del sujeto tiende a poner en peligro el bien jurídico protegido, el cual puede ser: 1. Concreto: Se exige la puesta en peligro de un determinado bien jurídico especificado en el tipo penal(Art. 128 del Código Penal).

2. Abstracto: Basta que se realice la conducta descrita en la ley, no se necesita probar se si se puso o no en peligro el bien jurídico protegido(Art. 274 del Código Penal).

De acuerdo al número de bienes jurídicos protegidos los tipos pueden ser: a) Simples, cuando solo se protege un bien jurídico(Art. 106C. P.) b) complejo, cuando la protección recae a dos o más bienes jurídicos(Art. 188 C. P.). b) Acción o Conducta.- Aquí la teoría finalista tiene un criterio unitario de la acción, considerando, que es inseparable el nivel subjetivo y objetivo, por eso ambos se analizan en la tipicidad. Planteándose de esta forma que toda conducta tiene una finalidad, un propósito, en la culpabilidad.

La acción típica es el comportamiento humano –acción u omisión que se dirige a lograr una determinada finalidad. Esto constituye el núcleo del tipo, generalmente está definida, sobre la base del verbo rector (matar, apoderarse, etc.)

El tipo de acción puede ser:

9

OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas Polítcas y Sociales” BRAMOT ARIAS - TORRES, Luis Miguel “Lecciones de la Parte General del Derecho Penal”

10

•

•

De mera actividad.- Sólo se exige la realización de la acción, no requieren de resultado. Ejemplo art. 274 del código penal: la conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad; Art. 279 tenencia ilegal de armas.

Delitos de resultado.- Es cuando se exige junto a la realización de acción la producción de un resultado material, ejemplo Art. 106 de homicidio.

Cuando hablamos de resultado se habla de modificar en el mundo exterior.

La acción descrita en el tipo plantea en ciertos casos el uso de diversos medios, como: venenos, escalamiento, etc ent otros caso se tiene que dar varias acciones para dar una acción típica, ejemplo Art. 188 donde se necesita apoderamiento del bien y violencia sobre la persona.

La omisión consiste en dejar de hacer algo que la norma establece; y, se puede dividir en dos: 1. Omisión propia o pura .- Infracción a norma imperativa(Art. 127 del Código Penal);por ello la omisión propia debe dar bajo el imperio de tres componentes: • Situación típica: Dispositivo legal en la parte especial del Derecho Penal.

• Omisión: Infringir esa norma imperativa.

• Capacidad: Cuando está en la aptitud de poder socorrerlo.

2. Omisión impropia o de comisión por omisión. - Es cuando el sujeto omite hacer una conducta que está obligado a hacerla, produciendo un resultado típico(Art. 125 del Código Penal).

Ejemplo: El enfermero que omite darle la medicina a un paciente que se encuentra en un estado crítico, motivo por el cual muere, la omisión ha producido la muerte del paciente. Otro caso concreto, sería el ejemplo clásico del Lazarillo, acá se actúa en intencional hay voluntad. En la omisión impropia el sujeto activo esta obligada a actuar debido a la relación que le une con el sujeto pasivo(la Ley) •

Según el verbo rector los delitos pueden ser: • Delitos simples.- en los que hay un solo verbo rector, como de homicidio-matar,…

• Delitos compuestos.- Aquí hay dos o más verbos rectores y puede ser i. Complejos.- aquí se exige se cumpla todo los verbos rectores para configurar como delito, ejemplo hurto, sustracción y apoderamiento. ii. Mixtos.- para configurar como delito, basta se realice sólo unote los verbos rectores, ejemplo Art. 159 penetrar o permanecer. c) Los sujetos.- En el tipo penal se manifiesta con la presencia de dos sujetos: uno en forma directa (sujeto activo y sujeto pasivo); y otra, en forma indirecta, encargada de aplicar la pena o la medida de seguridad, el cual, viene a ser el Estado.

La forma de redacción del tipo penal en general es impersonal, por tal motivo se usa denominaciones como “el que” o “quien”, que corresponde

delitos comunes como el Homicidio en el Art. 106 del Código Penal; pero al mismo tiempo existen delitos especiales que no pueden ser cometidos por personas comunes y corrientes, sino, sólo pueden realizados por personas determinadas, un ejemplo de ello, es el Delito de corrupción de funcionario, que solamente lo puede cometer un funcionario del Estado. Art. 393 del Código Penal. a) Sujeto activo.- Es cuando un individuo realiza una conducta tipificado por el Código Penal. b) Sujeto pasivo.- Persona que recibe en forma directa la acción u omisión típica realizada por el sujeto activo. Un ejemplo de homicidio, descrito en el Art. 106 del Código Penal, eso vendría el tipo penal; y, la tipicidad, cuando A mata a B, en este caso A es el sujeto activo, consecuentemente B es el sujeto pasivo.

Pero hay casos en donde se distingue por ejemplo (Art. 196 referido a la estafa) una persona puede ser engañada (es el sujeto pasivo de la acción) - y otra recibe el perjuicio patrimonial(es el sujeto pasivo del delito).

d) La

Relación Causal.- Toda acción consiste o está dirigida hacia la consecución de un fin. Para elucidar el tema, citaremos a WELZEL “en una utilización de la causalidad; la causalidad es el elemento de toda acción. Lo que busca es ver si un resultado es consecuencia lógica de una acción determinada”11 Son variadas las propuestas teóricas que existen para el estudio y determinación de la relación de la causalidad entre una conducta típica y el resultado, entre las que tenemos la equivalencia de condiciones y la adecuación. a) La teoría de la equivalencia de condiciones( conditio sine quan non).- “Se empleaba la fórmula llamada de la condictio sine quan non(condición sin la cual no se habría producido el resultado): por ejemplo, si A no hubiera disparado a B, éste no hubiera muerto.

Conclusión la acción de A es causa de la muerte de B).” 12 Esta teoría es criticada debido a que la relación causal, así entendida, no efectúa ninguna selección entre las innumerables condiciones, ya que considera que todos tienen idéntico valor, por tanto el retroceso en identificar la verdadera causa del resultado típico, en la relación causal sería hasta el infinito. b) Teoría de la causalidad adecuada.- Señala, que es causa sólo aquello que es adecuada para producir un resultado; este se basa en los criterio de previsibilidad(de acuerdo al hombre promedio) y n la diligencia debida(por parte del sujeto activo).

El criterio de la relación causal debe ser complementado con la imputación objetiva , que determina que si un determinado hecho le puede ser atribuido al sujeto activo. Y partir de la relación de causalidad (nexo causa) se exige la imputación objetiva, que señala que es imputable toda conducta que suponga la creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya existente más allá de los límites permitidos, y además el resultado debe producir dentro del ámbito de protección de la norma e) Objeto Material.- Es aquello sobre lo cual recae la conducta del sujeto activo. El bien jurídico es ideal, el objetivo material es real, ejemplo: en un hurto de dinero *el bien jurídico es la posición y *el 11

BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel “Derecho Penal parte general” Citando a WELZEL .

“Das Deutsche Strafrecht” 12 ROXÍN, Claus. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal” Pag. 17 Ed. “IDEMSA “ LIMA - PERÚ

objetivo material es el dinero; en un homicidio el bien jurídico es la vida, el objeto material es el cuerpo de la víctima. f) Elementos descriptivos y normativos Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma concluyente, absoluta y con exclusión de la variable de valoración judicial. Es por eso nuestro C. P. usa términos como: matar, sustraer, etc., son concepto tomadas por igual en el lenguaje diario, la terminología jurídica y describen objetos del mundo real►► son susceptible de una constatación real. Además son aquellos que el autor puede conocer y comprender a través de sus sentidos(puede ver, tocar, oír,…)Ejemplo: bien mueble , en caso del delito de hurto.

En cambio, los elementos normativos, el juez, efectúa una valoración de los conceptos dados, para ello recurre a los métodos de interpretación►► se remita a normas y padrones valorativos ajenos al tipo penal. Aquí predomina una valoración que no es perceptible sólo mediante los sentidos, como en el descriptivo, ejemplo: Art. 185 C.P. “el concepto de ajeno” en el delito de hurto. También pertenecen a este grupo aquellos términos que requieren una valoración empírico-cultural del autor, como el término”perturba la tranquilidad pública” en las faltas contra las buenas costumbres. Art. 449 C. P. como se observa, el legislador introduce en el tipo, conceptos jurídicos indeterminados, en los que hay una remisión a difusos criterios extra jurídicos, en este caso sólo cabe cumplir la exigencia de la vinculación del juez a la Ley haciendo que la valoración responda a los conceptos valorativos de la colectividad.

Muchas veces, la diferencia entre ambos elementos se oscurecen, dado que, los elementos descriptivos del tipo también necesitan de un cierto nivel de interpretación; es así por ejemplo, que la diferencia entre bien mueble e inmueble que tiene el derecho penal es diferente al que posee el derecho civil.

B. TIPO SUBJETIVO.- Si bien es cierto, la tipicidad incluye un aspecto objetivo y uno subjetivo, en este caso el subjetivo se refiere al actuar del sujeto, pudiendo ser este por dolo o por culpa. a.-DOLO.- Existe dolo cuando el sujeto realiza el acto con conocimiento y voluntad(es el querer realizar los elementos del hecho) de realizar el tipo objetivo (el sujeto sabe lo que hace y lo que quiere hacer ). Esta debe ser actual (en el mismo momento en que realiza el hecho) y no exige que el sujeto sepa que está en contra del ordenamiento jurídico.

1.-.-ESTRUCTURA DEL DOLO.- El dolo(mala intensión) esta constituido por un aspecto cognitivo que luego da lugar a un acto. a) Elemento cognitivo del dolo.- se trata del conocimiento que debe tener el agente, de estar realizando todo los elementos del tipo objetivo, tanto *los descriptibles, *perceptibles por los sentidos, *como los normativos.

Este elemento cognitivo además informa las relaciones causales que contiene el tipo, así como el resultado y los elementos de la autoría. ►►este elemento cognitivo del dolo debe ser real y actual b) Elemento volitivo del dolo.- este elemento de dolo se trata de una instancia emocional de querer hacer un acto►► es la voluntad de ejecutar el acto lesivo del bien jurídico 2.-CLASES DE DOLO

a) Dolo directo de primer grado.- Es cuando el agente busca realizar el hecho y lo hace►►hay coincidencia entre lo que quiere y lo que hace, ejemplo: A quiere matar a B y lo hace. b) Dolo consecuencias necesarias o dolo de segundo grado.- Es cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional esta tiene relación con el resultado, por Ejemplo: A quiere matar a B que esta en el ferrocarril►►entonces para cometer su cometido tiene que descarrilar al tren; aquí A actúa con dolo directo de matar a B y dolo de segundo grado es respecto a todo los demás pasajeros. c) Dolo eventual.- Es cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que este es de probable producción y asume el riesgo, ejemplo: un delincuente a decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, y sabe que éste vigilante puede morir al amordazarlo, pese a todo lo hace, y efectivamente muere el vigilante.

3..-AUSENCIA DEL DOLO: Error de tipo.- La ausencia del dolo va ligado a la figura de error de tipo (el error de tipo modifica la pena) Art. 14. El error se da cuando el sujeto actúa por ignorancia(desconoce los elementos del tipo) y comete un acto ilícito de tipo penal, en consecuencia para sus efectos el error de tipo se divide en: a) Error esencial .- Aquí se excluye el dolo respecto al objeto al que se afecta y a su vez se subdivide en: • Invencible.- Es cuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad y se elimina tanto el dolo y la culpa. Ejemplo: A estaba de caza en un lugar donde se permite dicha actividad, dispara sobre Juan que regresaba de una fiesta de disfraces vestido como un oso►► aquí surge un error de tipo invencible. Tomando el ejemplo anterior si la acción se hubiese producido en un lugar donde no se practicase la caza de animales y pese a esto A dispara y mata a Juan creyendo que era un oso. ►►A responderá por homicidio culposo dado que se ha presentado un error de tipo vencible.

Aquí al excluir el dolo y la culpa surge la impunidad • Vencible.- Es cuando con la diligencia debida, el sujeto se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado si esta dentro del tipo Art. 12 del C.P. Tomando el ejemplo anterior si la acción se hubiese producido en un lugar donde no se practicase la caza de animales y pese a esto A dispara y mata a Juan creyendo que era un oso. ►►A responderá por homicidio culposo dado que se ha presentado un error de tipo vencible. ►►Este error vencible puede ser evitado con esfuerzo de conciencia. b) error no esencial.- Es irrelevante , es decir es error impersonal o el objeto, error sobre las circunstancias que modifica la pena.

Casos especiales con respecto al error: a) Error sobre el objeto de la acción.- En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción, por Ejemplo: el sujeto dispara contra el perro y alcanza a su dueño ó si A se apodera del automóvil de B creyendo que era de C; aquí se excluye el dolo, pero no la culpa b) Error sobre el nexo causal. - Es cuando la producción del resultado querido por el autor no es afectado por las desviaciones►►son irrelevantes, por ejemplo: A quiere matar a B en forma instantánea, sin embargo hace su cometido pero muere después de una horas►►la imputación es de tipo homicidio.

c) Error en la ejecución o en el golpe. - Es cuando el autor se equivoca en su cometido, por ejemplo: Si A quiere matar a B, pero por mala puntería mata a otro►►para unos esta debe ser calificado entre la tentativa del delito querido, con la forma culposa del resultado; para otros debe reprimirse por el resultado producido, como culposo ya que la Ley protege en general la vida human d) Error sobre el curso causal en el caso del.- Es un error doloso de un hecho consumado, por ejemplo: si A dispara sobre B, y luego A para esconder su responsabilidad a su víctima arroja al lago, en tanto el resultado sólo se ha producido con el segundo acto. Aquí hay una pluralidad de hechos pero un solo delito consumado doloso, el sujeto logro su cometido de matar. b.- CULPA.- Es el resultado objetivo de una conducta, es culposo cuando lesión efectiva al bien jurídico. En la administración de justicia es el juez quién establece el cierre de la culpa. ►►la culpa es un tipo abierto y los completa o mejor dicho lo sierra el juez, para ello se debe tomarse en cuenta si el sujeto actúo con el debido conocimiento del tipo.

1.-CLASES DE CULPA: a) culpa conciente.- es cuando el sujeto actúa responsablemente, ejemplo: el atropello de niños en México, donde se advierte sobre el tipo. b) culpa inconsciente.- aquí no solo no se quiere el resultado, sino no se prevé la posibilidad de un resultado lesivo. ►►la diferencia con la culpa conciente esta en la previsibilidad.

• ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO Algunos tipos penales, además del dolo requieren elementos subjetivos adicionales para poder configurarse, como intenciones específicas que estipulan la Ley. Ejemplo en el hurto se necesita además de conocer y querer apoderarse de un bien ajeno – el tener ánimo de lucro.

El elemento subjetivo del tipo es la voluntad además del dolo (intención) del sujeto, el cuál por no cumplirse se vuelve atípica 5.-TIPO Y ANTIJURIDICIDAD. TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO. Es antijurídico cuando se actúa en contra del ordenamiento jurídico. Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es relevante para el derecho penal. De acuerdo al *orden de los elementos en la teoría del delito y *según el principio de legalidad, para que un comportamiento sea antijurídico, primero debe ser típico. Pero, no toda conducta se puede calificar antijurídica, motivo por el cual se dice que la tipicidad es sólo un indicio de la existencia de la antijuridicidad(función indiciaria del tipo), por ejemplo: si A mata a B, realiza una conducta típica Art. 106, pero todavía no se puede afirmar que su conducta es antijurídica, ya que, puede presentarse una legítima defensa.

Para la teoría de los elementos negativos del tipo, el tipo comprende tanto la tipicidad como la antijuridicidad(tipo global). Este tipo tiene dos fases: 1) Fase positiva-tipicidad y 2) la fase negativa - antijuridicidad. ►►sólo existe un tipo y hay que ver si se da algún elemento negativo que elimina ese tipo, en consecuencia sería atípico. Es decir, cuando en el tipo negativo(antijuridicidad) se presenta una causa de justificación, la conducta se vuelve atípica. Esta afirmación última no es compartida por la teoría finalista, la que, calificaría el hecho como típico, pero no como antijurídico.

6.-TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL Hay ciertas conductas que típicamente son delitos pero que socialmente Se consideran atípicos, por Ejemplo: las lesiones en los deportes. Esta adecuación depende de la cultura de la sociedad; en consecuencia debe quedar claro que, éste

no es un caso de falta de acción sino que una conducta típica socialmente permitida y por lo tanto, no se sanciona.

TITULO IV ANTIJURICIDAD 1.- DEFINICION.- Definida como la contrariedad al Derecho y la material lesión del bien jurídico protegido. Es la tercera categoría de la teoría del delito. No es exclusiva del Derecho Penal pues se vincula a las demás ramas del Derecho (Por ejemplo: el derecho de corrección de los padres para con los hijos provenientes del derecho de familia. Es una categoría de todo derecho. Es una fuente justificación en todo el derecho. En síntesis se trata de ver dos cosas: La contrariedad al derecho (formal).

La lesión del bien jurídico (material).

2.-CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.- Son supuestos que van a excluir la categoría de la antijuricidad con lo cual la acción típica no podrá constituirse en un acto antijurídico. El presupuesto principal para una causal de justificación es la amenaza de bienes jurídicos. El efecto completo sería su exclusión de allí que la causal recibe el adjetivo calificativo de perfecta; y si el efecto es parcial se trataría de un atenuante, es decir la causal de justificación sería imperfecta, con lo cual aplicaríamos el Art. 21 del Código Penal.

Hay dos teorías: la Monista y la Pluralista. Para la primera todas las causales de exclusión tienen los mismos requisitos y características; y para la segunda cada una tiene sus diferentes requisitos y características. Mayoritariamente se sigue la segunda posición.

Las causales de justificación son: A.-Legítima Defensa.- Es la causa de justificación por excelencia. Es una acción en sentido penal, jurídico penalmente relevante. Requisitos: a.-Aspecto Objetivo: El sujeto tiene que tener conocimiento de cada uno de los requisitos del aspecto objetivo. Hay Necesarios y no Necesarios. La presencia del requisito necesario permite la posibilidad de aplicar esta causal de justificación

(sea como excluyente de la antijuricidad o como atenuante. Empero si no concurre no podrá haber causal de justificación alguna. Si no se presentan los requisitos no necesarios entonces se habla de atenuante (o causal de legítima defensa imperfecta.

•

Necesarios: agresión ilegítima

•

No Necesarios: son dos: Necesidad de defensa: vinculado a los medios que se utiliza para ejercer la defensa por medios racionales (ya no se habla de proporcionalidad).

Falta provocación suficiente: la persona que hace la defensa no tiene que haber provocado de ninguna manera, no debe existir ningún vestigio de provocación.

B.-Estado de Necesidad.- Es el estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona.

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Requisitos:

a.Aspecto Objetivo: Situación de peligro: debe ser actual inminente y real.

Debe presentarse una acción necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir del principio de ponderación; el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el sacrificado. b.Aspecto Subjetivo: Conocimiento de estar en una situación de peligro.

Voluntad de defensa para evitar un mal grave.

C.-El Consentimiento.- Está relacionado con bienes de libre disposición.

Elimina la antijuricidad siempre y cuando la víctima pueda disponer la autorización de su bien jurídico resulta atacado.

• Requisitos: Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación que es consciente.

El consentimiento debe ser anterior a la acción.

El consentimiento no debe provenir de error, ni haber sido obtenido mediante una amenaza.

D.- Ejercicio Legítimo de un Derecho, Oficio o Cargo .- Es definido como una regla general disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Se trata entonces de ubicar aquellas autorizaciones o permisos específicos y ciertamente particulares para la realización de un tipo penal.

A continuación presentamos algunos ejemplos: Derecho de huelga que tienen los trabajadores.

Los periodistas en el ejercicio de su función.

Injurias recíprocas que se dan a los abogados en el ejercicio de su función.

Lex artis de los médicos (reglas de su profesión).

TITULO V

CULPABILIDAD Considerada el cuarto elemento del delito, que se presenta cuando el sujeto activo que estuvo en la calidad y cualidad de haberse motivado por la norma, puede ser considerado culpable, pasando por los tres requisitos: imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y no exigibilidad de una conducta distinta: 1.-Teoría de la Imputación Subjetiva.- Culpabilidad vinculada a la teoría del libre albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío de un punto de vista normativo, se decía que todos tenemos así un libre albedrío porque debíamos conocer y cumplir la norma. De allí llegamos a la teoría funcional que parte de 2 elementos, constituyen las exigencias sociales: - Exigencia de motivación de la norma - Igualdad de los sujetos 2.-ELEMENTOS a-IMPUTABILIDAD.- Es la capacidad que tiene el sujeto activo para comprender la realización de una conducta. Depende de la motivación de la norma.

Ejemplo: un psicópata extremo no tiene capacidad para motivarse por la norma, es decir de darse cuenta de los alcances de la norma con respecto a su conducta y a la posible sanción. Motivación de la norma no es sinónimo de conocimiento de la norma. El sujeto debe tener capacidad idónea de motivarse por la norma. Cuando no se da la imputabilidad puede concurrir cualquiera de los supuestos de exclusión de dicha capacidad: 1º) 2º) 3º) 4º)

grave alteración de la conciencia (Art. 20.1 Código Penal) minoría de edad (Art.20.2 Código Penal) grave alteración de la percepción (Art. 20.1 Código Penal) anomalía psíquica (Art. 20.1 Código Penal.

b.- CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD.- El implica el conocimiento de la ilicitud de su hacer por parte del sujeto activo, para algunos es el principal elemento de la culpabilidad. Se trata de ver el elemento cognitivo del conocimiento de lo que se está realizando como un acto contrario a la norma y bajo ese supuesto únicamente se puede considerar la culpabilidad.

Las causales que eliminan o excluyen este requisito son: 1º) Error de prohibición: es pensar que el actuar que se realiza es conforme a la Norma que es lícita. Ejemplo: Cuando un extranjero actúa ante un hecho de acuerdo a la legislación de su país, donde esa misma conducta es lícita. Hay error de prohibición vencible que produce atenuación de la culpabilidad, y error de prohibición invencible que producen la exclusión de la culpabilidad.

2º) Error de comprensión culturalmente condicionado: el problema no estaba en el conocimiento de la licitud, sino en el nivel de la comprensión: exige un mayor grado de raciocinio y vinculación con un paradigma ideológico de un nivel de vida arraigada. También puede ser Vencible (atenuante) e Invencible (exculpante). c.- NO EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA DISTINTA. - No puede exigirse más allá de la norma. Sólo se puede exigir si la norma impone un deber;

dentro de parámetros normales a nadie se le puede exigir situaciones imposibles. (por ejemplo: morir para salvar a otro).

Las causales que la elimina ésta exigibilidad son: 1º) Estado de necesidad exculpante (Art. 20.5 Código Penal): donde tanto el bien jurídico que se sacrifica es del mismo valor que el bien jurídico que se salva.

2º) Miedo insuperable: (Art. 20.7): Se refiere a un determinado estado emocional por parte del sujeto activo, afectando la capacidad de motivación en la norma penal. Algunas lo denominan supuesto de coacción.

3º) Obrar por orden obligatorio u obediencia debida (Art. 20.9 del Código Penal).

PUNIBILIDAD La punibilidad considerada un elemento constituyente del delito, pues puede o no exigirse, empero si se exige, entonces resulta un elemento necesario sin el cual el delito no podrá ser punible.

Las condiciones objetivas de punibilidad. Son una condición adicional que se presenta como una exigencia que no está cubierta por el dolo y que su ausencia la acción será impune.

La exclusión de la punibilidad se presenta cuando concurre una excusa absolutoria (Ejemplo: el parentesco en los delitos contra el patrimonio).

CAPITULO II TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO Al elaborar los tipos legales, el legislador describe una parte de una actividad humana determinada, señalando así, las características que debe reunir tal acción para ser considerada delictuosa y para que su autor se haga merecedor a una pena. . Pero si bien la realización de esta infracción es instantánea, su ejecución implica, en la mayor parte de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisión por parte del agente y que culmina, finalmente, con la muerte de la víctima. A este proceso ejecutivo se le conoce con el nombre de iter criminis. A las dos etapas extremas, señaladas anteriormente y denominadas deliberativa y consumativa, respectivamente, debemos agregar dos fases intermedias: la de los actos preparatorios y la de la tentativa.

La primera etapa, que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción, se desarrolla en el mundo interno, subjetivo del agente. Los actos preparatorios son la primera manifestación exterior de tal resolución criminal y cuya culminación será la consumación de la infracción.

Está fuera de toda discusión la imposición de una pena al agente responsable de todo este proceso. Lo está, igualmente, la impunidad de quien sólo se limitó a deliberar sobre las posibilidades de cometer una infracción, aun cuando haya tomado la decisión de ejecutarla y la haya comunicado a terceros; pero, que no llegó a materializarla mediante actos concretos (1). No está demás recordar la frecuentemente citada frase de Ulpiano : "Nemo cogitationis poenam patitur". La pura idea o voluntad criminal no es posible de ser reprimida, sin recurrir a una

nueva Inquisición. El debate se ha intensificado, por el contrario, respecto a la conveniencia de reprimir a los actos preparatorios. Esta situación ha sido provocada por el desarrollo alcanzado, en los últimos años, por una forma especialmente peligrosa de criminalidad, conocida comúnmente bajo la designación de terrorismo. En algunos países se ha establecido la represión de los actos preparatorios en relación a ciertos crímenes; por ejemplo, en Suiza.

En la actualidad, existe unanimidad en torno a la necesidad de extender la represión penal a actos que no culminan en la consumación de la infracción planeada y, asimismo, que para reprimir penalmente al agente es indispensable que su resolución criminal se exteriorice a través de actos que permitan su constatación. La discusión surge cuando se trata de señalar desde qué momento procede la intervención penal. En dos aspectos esenciales se centra el debate. El primero, es el fundamento de la punibilidad de los actos anteriores a la fase consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre tentativa y actos preparatorios.

1.-FASES DEL DELITO ( ITER CRIMINIS ) SE TIENEN 2 FASES: 1. - Fase interna (ideación, planificación y decisión futura representada por los sujetos.

2. - Fase externa (se materializan los actos.

Para el Derecho Penal los actos preparatorios son impunes. Salvo en caso de TID o Terrorismo, donde algunos actos preparatorios se encuentran criminalizados.

2.- CLASES DE TENTATIVA: a.- Tentativa Inacabada: Aquí el sujeto activo da inicio de la ejecución del tipo penal, es decir el sujeto activo comienza a realizar las exigencias del tipo penal, sin embargo no podrá materializar los elementos que el tipo penal le exige (con concluye plan del autor), producto de 2 causales alternativas o disyuntivas: a.1. Desistimiento: Abandono o inejecución voluntario de la consumación se exigen los siguientes requisitos: 1. 2. 3. 4. -

Abstención total Voluntariedad Espontaneidad Que sea eficaz, es decir que no se produzca la consumación.

a.2. Interrupción: Primero debe demostrarse que comenzó el proceso de ejecución. Debe ser por causas ajenas al sujeto activo en el que debe concurrir el dolo. Su efecto será una causal de atenuación de la pena (Art. 16 del Código Penal. b.- Tentativa Acabada: El sujeto activo que inició los actos, ha realizado todos los elementos que el tipo penal exigía (concluyó plan del autor), se han dado todas las condiciones para que se produzca el resultado empero éste no se produce ya sea por desistimiento o por circunstancias accidentales. Se produce por: b.1. Desistimiento: De acuerdo a los siguientes requisitos: 1. -

Tiene que haber una actividad positiva por parte del sujeto activo enmarcado a impedir el resultado.

2. -

Tiene que haber una voluntad y debe ser presentada en el sujeto activo antes de que se tenga conocimiento de su actuar ilícito.

3. -

Debe ser definitivo (Art. 18 del Código Penal.

b.2. Interrupción: por circunstancias accidentales o fortuitas, Por ejemplo por la intervención de tercero.

Las causales de interrupción tienen dos orígenes: - Porque ha intervenido un tercero(ejemplo: cuando en un robo interviene un policía.

Ciertas circunstancias fortuitas (ejemplo: se malogró el arma al disparar. c. Delito imposible Tiene relación con dos elementos: inidoneidad del objeto inidoneidad del medio Son alternativas y disyuntivas (Art. 17 del Código Penal) d. Consumación: Se presenta cuando se dieron todos los elementos del tipo. El agotamiento o consumación material, se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último que se había propuesto. Ejemplo: vender el objeto robado.

•

DELITO DE RESULTADO

Es cuando el delito para su consumación exige un resultado, por ejemplo: para los delitos contra la vida, el resultado muerte; para los delitos patrimoniales, el resultado apoderamiento. En el tipo objetivo, vemos que un delito de resultado posee dos elementos vinculados causalmente: conducta y resultado, por lo que para que un delito de resultado se consume, la conducta tiene que producir el resultado previsto en el tipo penal, y querido por el autor. En esta clase de delitos es admisible la tentativa.

Contrariamente al delito de resultado, es el delito de mera actividad, pues aquí el delito se consuma con la sola realización de la conducta: conducir en estado de ebriedad, usar un modelo industrial sin autorización, etc.

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DELITO DE PELIGRO

Es opuesto al delito de lesión, pues el delito de peligro se consuma con la sola creación de un peligro. Es de dos clases: •

Delito de peligro concreto: Cuando el delito se consuma con la creación de un peligro real, que amenaza de modo cierto e inminente al bien jurídico. Por ejemplo, es el caso de los delitos de peligro común como el incendio y otros estragos.

•

•

Delito de peligro abstracto: En este caso el peligro creado es más lejano, e incluso podemos afirmar, que la ley presume el peligro. Por ejemplo, el caso de conducción en estado de ebriedad, la posesión ilegítima de armas. Esta forma de legislar se encuentra seriamente cuestionada, por sus visos de inconstitucionalidad, por violar el principio de legalidad y el principio de lesividad.

DELITO COMPLEJO

Cuando el delito lesiona más de un bien jurídico y vincula dos delitos autónomos, y por esa especial relación, los delitos pierden autonomía por sí solos, y aparece la figura del delito complejo, por ejemplo, el robo con homicidio, el secuestro con homicidio, la violación con homicidio.

CAPITULO III AUTORIA Y PARTICIPACION. 1. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN Nuestro Código Penal distingue 3 supuestos: autor, instigador y cómplice. La relación que existe entre ellos está regido por el principio de accesoriedad, pues sin no hay autor, no existe instigador ni cómplice. Efectivamente, la distinción entre autoría y participación es fundamental, pues la participación es accesoria a la autoría. Se consideran formas de participación a la complicidad y a la instigación.

Ciertamente el cómplice tendrá responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor realice el delito, más si éste no lo realiza, dicho aporte carece de relevancia penal. Igual pasa con el instigador, si el autor no realiza el delito instigado, no habrá autor, y consiguientemente, tampoco instigador.

2. TEORÍAS QUE DISTINGUEN LA AUTORÍA DE LA PARTICIPACIÓN •

Teoría objetivo-formal: que sostiene que autor es quien realiza algún acto ejecutivo del delito. Esta teoría no puede explicar la autoría mediata.

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Teoría subjetiva: sostiene que la diferencia entre autor y partícipe está en función del ánimo concreto que tenga el sujeto. Si actúa con ánimo de autor será autor, si actúa con ánimo de partícipe, será partícipe. Esta teoría confunde al dolo, por lo que es insuficiente el ánimo del sujeto para definir si es autor o partícipe.

•

Teoría Objetivo-material: esta teoría es la más aceptada, pues se funda en la teoría final de la acción, consiguientemente, es autor quien domina finalmente la realización del delito. Aquí surge pues la conocida teoría del dominio del hecho, pues autor es quien en líneas generales, tiene la decisión o gobierno de su conducta, puede iniciar el delito, decidir el empleo de algún medio, interrumpir su ejecución, incorporar el aporte de un partícipe o decidir consumarlo. En cambio el partícipe, no tiene el dominio del hecho, no decide nada, sólo brinda su aporte. Esta teoría es útil para explicar la autoría mediata y la coautoría.

3.-LA AUTORÍA Según la definición que adopta el Art.. 23 de nuestro Código Penal, autor es “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente...”. De esta manera, nuestro CP se afilia a la doctrina dominante que distingue 3 supuestos de autor: el autor directo, el autor mediato y la coautoría.

•

Autor directo: Es el que realiza personalmente el delito, quien tiene dominio de la acción, pues él mismo realiza la acción típica. En algunos casos, no bastará el dominio del hecho para afirmar que la persona tiene la calidad de autor, pues será necesario contar adicionalmente, con alguna condición especial exigido por el tipo penal. Por ejemplo, en el caso de los delitos especiales: el gerente de una empresa privada realiza un acto arbitrario que ocasiona perjuicio, sin embargo, no tendrá la calidad de autor del delito de abuso de autoridad, pues carece de la calidad de funcionario público que el tipo penal exige.

•

Autor mediato: Es el que realiza el delito valiéndose de otra persona, aquí el autor tiene dominio sobre la voluntad de otra persona. Es el autor tras el autor. No se incluye dentro del concepto de autor mediato, los casos en que éste emplee fuerza física irresistible contra otro, por ejemplo, colisionar su auto contra otro, para que se produzca el atropello, tampoco se admiten los casos en el que el autor emplee animales o máquinas. En estos casos el autor responde como autor directo.

Clases de autoría mediata : teniendo en cuenta que la característica del autor mediato es dominar el hecho, a través del dominio de la voluntad de la persona que le sirve de instrumento, las clases de autoría mediata son: •

Dominio de la voluntad por coacción: por ejemplo el caso del que amenaza de muerte a la familia del ejecutor, para que éste cometa un robo u otro delito.

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Dominio de la voluntad por error: se da cuando el ejecutor actúa sin dolo o justificadamente, o concurre los supuestos de error de prohibición e inexigibilidad, y de ello se aprovecha el autor mediato.

•

Dominio de la voluntad de inimputables: se da cuando el autor mediato se vale de incapaces (menores de edad).

•

Dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder: se da en organizaciones delictivas, donde el jefe o cabecilla, es considerado autor mediato, en razón que domina la voluntad de los integrantes de la organización encargados de la labor de ejecución, por su carácter de fungibles o cambiables que poseen éstos.

4.-COAUTORÍA: Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes actúan con la misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de papeles. Efectivamente, es posible que algunos coautores debido al reparto de papeles, no estén presentes en el momento de la ejecución del delito, y esto se explica, a través de la teoría del dominio funcional del hecho. En función de esta teoría, el dominio del hecho lo tienen todos los coautores, a través del reparto

funcional de roles, en donde cada uno asume por igual, la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones son consideradas como un todo, y el resultado es atribuible a cada coautor. Esta teoría se complementa con la teoría del acuerdo previo, donde basta el acuerdo previo en la realización del delito, para que quienes suscriban dicho acuerdo y realicen su “parte” (eslabón), sean coautores.

5.-LA COMPLICIDAD Es de dos clases: •

Primario.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que se realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la funcionalidad. Lleva igual sanción que el autor.

•

Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo en la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva pena atenuada.

CAPITULO IV CAUSAS QUE ATENUAN LA RESPONSABILIDAD PENAL

JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA AUTORÍA Y COMPLICIDAD: TEORÍA DEL DOMINIO DE HECHO En el proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado.

Recurso de nulidad 4354-97 SALA PENAL CALLAO Lima, dos de octubre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; que, la responsabilidad penal del sentenciado Marco Antonio Bueno Sarmiento es a título de autor, y no de mero cómplice secundario, toda vez que las evidencias que obran en su contra lo sitúan como la figura central del proceso de actuación contemplado en la descripción típica del delito investigado, lo que se desprende del hecho acreditado en autos de haber contratado personalmente el almacén donde él mismo internó el vehículo con la finalidad de descargar y ocultar la mercadería robada para su posterior disposición, y de la declaración testimonial de fojas diecinueve donde se deja constancia que lo robado "él mismo vendría a recogerlo", situación que evidencia que en el proceso de ejecución del delito el citado sentenciado ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna doctrina del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección

final del acontecer, teniendo a la vez la posibilidad de evitar el resultado, por lo que no cabe inferir del hecho global que su obrar haya sido de mera complicidad secundaria, puesto que el cómplice secundario ocupa un lugar accesorio o secundario en el hecho dominado por el autor, no teniendo ninguna posibilidad objetiva de dirigir, dominar y evitar el resultado; que, a todo lo anterior hay que agregar que la autoría del citado sentenciado se corrobora con el concurso de indicios, como son: de móvil, pues en autos no existe prueba alguna que éste a la fecha de los hechos hubiera tenido ocupación lícita alguna; indicio de participación comisiva, pues en autos no existe prueba que acredite que a la hora del robo, esto es, a las seis y treinta de la mañana del tres de agosto de mil novecientos noventiséis, el sentenciado se haya encontrado en lugar distinto al escenario de los hechos y, si el chofer no ha reconocido al agente es, como lo explica, por haber sido sorprendido inesperadamente, violentado y vendado, lo que constituye a la vez un indicio de mala justificación; que, las referencias hechas por el mismo sentenciado sobre Humberto Lucero Bueno, a quien trata de primo, resulta no ser pariente de éste, pues, su propio padre dice que no conoce al aludido sujeto, e inclusive no existe tampoco prueba que corrobora la existencia real de éste; que, el argumento de haber comentado a su padre que la mercadería procedería de la sierra resultó totalmente incompatible con la robada, la que resultó siendo más de dos mil cajas de cerveza, a lo que se suma el argumento infantil que la adquisición de todo aquél cargamento lo hizo en un remate, sin precisar el lugar específico y tiempo determinado; que, el indicio de conducta posterior al crimen resulta acreditado, toda vez que luego del asalto estuvo pendiente del destino y suerte del botín, hecho que además evidencia a plenitud su responsabilidad penal a título de autor y no de partícipe, por lo que sus declaraciones vertidas a nivel judicial son superfluas y no tienen calidad de confesión sincera como para atenuar la sanción a imponer; que, la tipificación de la conducta ha sido hecha en términos genéricos dentro de los alcances del artículo ciento ochentinueve del Código Penal, no obstante que la referida norma con base a la pluralidad de bienes jurídicos que tutela, establece una diversidad de supuestos y circunstancias, por lo que, en estricto respeto al mandato de certeza derivado del principio de legalidad, corresponde realizar una correcta tipificación, subsumiendo los hechos en los incisos tercero y cuarto de la primera parte del referido articulado del Código sustantivo; que, el Colegiado ha omitido fijar la reparación civil que corresponde a cada agraviado, habiendo consignado un monto genérico que no guarda relacion ni proporción con la gravedad de los hechos, ni con la pluralidad de agraviados, por lo que es del caso aumentarla prudencialmente: declararon NO HABER NULIDAD… COAUTORÍA: PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN FUNCIONAL DEL TRABAJO Los acusados tuvieron el codominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, por cuanto planificaron y acordaron su comisión, distribuyéndose los aportes en base al principio de la división funcional del trabajo que genera lazos de interdependencia entre los agentes; en el caso de autos, la participación del primer acusado es la de ejecutor en sentido estricto, mientras que del segundo corresponde a la de actor vigilante; ambos imputables a título de coautoría y sometidos a igual sanción penal.

Recurso de nulidad 4647-95 SALA PENAL LAMBAYEQUE

Lima, veinticinco de enero de mil novecientos noventiséis.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que, de la revisión de lo actuado se desprende que ha quedado acreditado que los acusados Villalobos Rodas y Agustín Guerrero Vallejos participaron en la planificación y ejecución del robo perpetrado contra los agraviados, y que en caso del primero de los nombrados su participación en el evento delictivo es el de ejecutor en sentido estricto y en el del segundo de los nombrados es el de actor vigilante según la división de tareas acordado previamente, y por tanto a este último le alcanza responsabilidad en calidad de co-autor funcional, por cuanto conjuntamente con sus procesados planificaron y acordaron la comisión de dicho evento delictivo, ditribuyéndose el trabajo a realizar por cada uno de ellos en la ejecución del mismo y teniendo el codominio del hecho al momento de su perpetración, determinándose la realización en común del delito, por parte de todos los co-procesados en la relación de interdependencia funcional de los agentes fundamentada sobre el principio de la división del trabajo, todo lo cual da origen a una imputación recíproca, en el sentido que lo realizado por los ejecutores en sentido estricto le son también imputables a los otros, correspondiendo por tanto al citado acusado aumentarle la pena prudencialmente; que, asimismo, se encuentra acreditado que los acusados Villalobos Rodas y José Mercedes Guerrero Vallejos fueron los que intervinieron a los agraviados para robarles dinero y sus pertenencias y que al recibir resistencia el primero de los nombrados procedió a efectuar un disparo con el arma que portaba victimando al agraviado Arístides Fernández Fernández, determinándose en consecuencia que al precitado Villalobos Rodas le alcanza responsabilidad como autor del delito de homicidio calificado previsto en el inciso segundo del artículo ciento ocho del Código Penal vigente y no así por el delito de homicidio simple, toda vez que mata al precitado occiso agraviado para facilitar u ocultar otro delito, debiéndose precisar que los ilícitos antes mencionados protegen un mismo bien jurídico y se encuentran comprendidos dentro del capítulo genérico de homicidio regulado en nuestro Código Penal, por lo que debe entenderse que la condena contra el referido agente homicida es por el delito de homicidio calificado, a quien corresponde aumentarle prudencialmente la pena con relación a la gravedad de los hechos y a su culpabilidad; que, en este caso se suscita un concurso real de delitos por cuanto concurren dos acciones o hechos -matar para facilitar u ocultar otro delito y robar a mano armada y con la participación de más de dos personas- que constituyen cada uno un delito autónomo, esto es, el de homicidio calificado y el de robo agravado, sin que exista el caso que un hecho integrante de una de las figuras delictivas sea a su vez parte íntegramente o parcialmente del hecho constitutivo de la otra figura delictiva, y el hecho de matar para facilitar u ocultar otro delito constituye únicamente una circunstancia agravante del delito de homicidio, independientemente de la naturaleza de ese otro delito, incluye a la acción o hecho previsto en la otra figura delictiva, correspondiendo en consecuencia sancionar a los agentes por la comisión de los delitos de homicidio calificado y robo agravado, imponiéndose en este caso la pena del delito más grave de conformidad con lo previsto en los artículos cincuenta y el último párrafo del artículo ciento ochentinueve del Código Penal vigente; que, advirtiéndose que la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda proporción con el daño ocasionado, debe aumentársele prudencialmente; que, por otro lado, si bien es cierto el Colegiado no dispuso la elevación en consulta del auto de fojas doscientos setentinueve en el extremo que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Juan Hugo Villalobos Rodas y otros por el delito contra la paz pública -asociación ilícita- en agravio del Estado y otro, también lo es que por economía procesal esta Suprema Sala debe pronunciarse al respecto, coligiéndose de lo actuado que no se ha

acreditado la existencia del delito de asociación ilícita ni la responsabilidad de los referidos procesados por dicho delito; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD… COAUTORÍA: REQUISITOS Tres requisitos básicos configuran la coautoría: a) decisión común, que posibilita una división del trabajo o distribución de funciones, b) aporte esencial, de modo que si uno de los intervinientes hubiera retirado su aporte pudo haberse frustado el plan de ejecución, y c) tomar parte en la fase de ejecución, donde cada sujeto coautor tiene un dominio parcial del acontecer delictivo.

Recurso de nulidad 6017-97 SALA PENAL LIMA Lima, once de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, el artículo veintitrés del Código Penal se refiere al que comete el delito en calidad de coautor, mientras que la segunda parte del artículo veinticinco del citado Código sustantivo está referido al agente que interviene en el hecho delictivo en calidad de cómplice secundario; que la conducta del acusado Soto Obispo se halla descrita dentro de lo dispuesto por el primer dispositivo legal invocado y no en la segunda disposición referida en que se apoya la sentencia materia del presente proceso, puesto que de las pruebas obrantes en autos y de las declaraciones de los agraviados de fojas sesentidós, ciento diez, ciento doce, ciento trece, ciento catorce, ciento quince, ciento dieciséis, ciento veintinueve y ciento treintiuno, se infiere que los hechos submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propósito planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, por lo que las conductas de los agentes reúnen los tres requisitos que configuran la coautoría: a) decisión común: toda vez que entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el robo, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual realizado por cada agente ha sido esencial o relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial del acontecer, dando así contenido real a la coautoría, por lo que les corresponde a todos los encausados la misma sanción; que, de otra parte, tal como consta en el acta de registro de incautación y comiso obrante a fojas diecisiete, las armas que venían empleando los agentes en los múltiples atentados patrimoniales, así como parte de las especies recuperadas, fueron incautados en el domicilio de los encausados Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jesús Ricardo Soto Obispo, estableciéndose al mismo tiempo conforme al croquis de fojas veintinueve, que el escenario de los hechos constituye un lugar estratégico para los agentes delictivos en relación con sus domicilios; que, por tanto, para los efectos por la imposición de la pena a los acusados Soto Obispo, Granados Julián y Huamanyauri Sacramento debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarentiséis del Código penal; que, la sanción impuesta por el Colegiado no refleja la magnitud del ilícito

atribuido por lo que es del caso modificárseles la misma, en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, la reparación civil fijada por el Colegiado con respecto al encausado Soto Obispo no guarda proporción con el daño irrogado, siendo del caso aumentarla proporcionalmente declararon NO HABER NULIDAD…