Berbiquí 43

REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTORA Alma Alicia Peláez Mejía COMITÉ DE REDACCIÓN Diego Estrada Giraldo Elda Patricia Correa Garcés Evelyn Monsalve Londoño Gustavo Adolfo Pinzón Hernando Antonio Bustamante Triviño Jesús Olimpo Castaño Quintero Juan Carlos Higuita Cadavid María Antonieta Peláez Peláez Martha Cecilia Upegui Velásquez Mónica Gutiérrez Berni Omar David Tapias Rafael Antonio Matos Rodelo ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES Saúl Álvarez Lara CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 2626568 Correo electrónico: jueces@une.net.co Página web: www.juecesyfiscales.org DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo • Soluciones Editoriales 301 287 5942 • Medellín, Colombia soledito@gmail.com

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diciembre de 2009

contenido Editorial_______________________________________ 5

Semblanza actual de la cosa juzgada_____________ 7

Una reflexión en torno a la tanato-ética _________ 18

La conciliación contencioso administrativa Jorge Octavio Ramírez Ruiz_ ______________________ 26

Perspectiva contemporánea de la pretensión procesal Diana María Ramírez Carvajal_ ____________________ 33

La frontera Juan Guillermo Jiménez Moreno___________________ 43

Los brujescos poderes de misiá Dolores Alberto Falla Sánchez____________________________ 46

El turbión Gustavo Vásquez Obando ________________________ 54

Mujer, agente de cambio Alain Touraine __________________________________ 59

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación.

Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

Editorial Vida y dignidad Desde cuando la Corte Constitucional despenalizó la práctica del aborto mediante sentencia C-355 del año 2006, en los casos en los que: 1.º El embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, 2.º Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida y 3.º Cuando el embarazo sea producto de acceso carnal violento, abusivo o de incesto, no han cesado los debates jurídicos, ni las controversias de toda índole, ni se han dado las condiciones para que la sentencia sea asimilada y se cumpla efectivamente, con desconocimiento de la situaciones difíciles, extremas, de riesgo, de vida o muerte, que enfrentan las mujeres, y que se oponen a la realización de sus derechos sexuales y reproductivos.

En este sentido, la sentencia es un instrumento jurídico que contribuye a resolver en Derecho los dramas cotidianos que enfrentan las mujeres y las parejas, en su vida sexual y reproductiva y que amenazan seriamente la realización de su proyecto vital.

En el caso de la violencia sexual, la sentencia de la Corte Constitucional es apenas el principio de la reparación de las víctimas, en su mayoría niñas entre nueve y catorce años, ante la ineficacia del Estado de garantizar el derecho a la seguridad y la integridad de las menores.

A pesar de que el tema del aborto es un problema de salud pública, justicia social y derecho de las mujeres, y por tanto no es discrecional de las entidades públicas y privadas sino una obligación legal, en los tres casos despenalizados por la Corte Constitucional; de que existe suficiente legislación en el país sobre la prestación de los servicios de salud sexual y reproductiva y la inclusión en el Plan Obligatorio de Salud (POS) para la interrupción del embarazo (Decretos 4444, 905 y 350 de 2006), se han venido presentando toda clase de obstáculos y exigencias de requisitos y exámenes innecesarios que se han vuelto una odisea para las mujeres y sus familias. Por ello, el Estado tiene que garantizar ese derecho, brindándoles un servicio digno, adecuado y oportuno como reza la sentencia aludida.

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No puede exigirse la denuncia en los eventos en que las víctimas sean menores de catorce años, puesto que la violencia se presume en estos eventos (sentencia 209 de 2008), ni puede exigirse autorización de los padres ni de otros familiares de la gestante, ni imponerse listas de espera para su atención; ni en los casos de objeción de conciencia, por parte de un médico, se pueden presentar demoras innecesarias, sino que de inmediato se debe remitir a otro profesional habilitado para que realice el procedimiento, guardando la confiabilidad debida. La Corte Constitucional ha reiterado que no puede plantearse la objeción de conciencia institucional y no puede convertirse en un mecanismo de discriminación y vulneración de los derechos reproductivos de las mujeres. También sentenció la Corporación que los jueces no pueden alegar la objeción de conciencia para negarse a conocer las solicitudes de interrupción voluntaria de embarazo, en los tres casos permitidos, ni los ginecólogos

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pueden exigir órdenes judiciales para practicar dichos abortos; todo ello, porque un asunto tan trascendental pasa por la competencia de la Corte Constitucional, como máxima salvaguarda de la Carta Política, en un Estado de Derecho garantista, con libertad de cultos y llamada a preservar los derechos fundamentales, como lo son los sexuales y reproductivos.

Los alcances de las sentencias C-355 de 2006 y la T-388 de 2009 de la Corte Constitucional, la última de las cuales instó a realizar un plan nacional de información en los centros educativos sobre los derechos sexuales y reproductivos, entre ellos la despenalización del aborto: en términos sencillos, claros y suficientemente ilustrativos, han desatado un gran movimiento de debates y polémicas en la sociedad, acerca de la sexualidad, los derechos y las libertades sexuales, la laicidad del Estado y la intromisión indebida de la Iglesia en el desarrollo de las instituciones y los servicios públicos de salud y educación.

La discusión de fondo que debe darse es acerca de la sexualidad femenina y la autodeterminación de la mujer sobre su cuerpo y su reproducción. En este punto se empieza a trasegar por una visión y una percepción nuevas sobre la salud sexual y reproductiva, y del cuerpo femenino como espacio de realización de derechos humanos. Aparecen situaciones impensables en siglos pasados, en la vida íntima y en el discurso social: soberanía y autodeterminación en el mundo de los afectos y la sexualidad; dignidad y afectividad; ejercicio de libertades y toma de decisiones sexuales y reproductivas; sexualidad libre, segura y saludable; conciliación y negociación de la protección.

El reto contemporáneo es articular sustancialmente sexualidad y democracia afectiva, intimidad y derechos, y experimentarlos como realidades indisolubles que contribuyan a inaugurar relaciones más equitativas, en donde los derechos sexuales y reproductivos, como parte vital de los derechos humanos, sean instrumentos que coadyuven a garantizar que los seres humanos tengan y realicen una vivencia de la sexualidad sana, libre de miedos y de violencia, sin discriminación de ninguna índole, aceptando por fin, que las mujeres son sujetos morales, con capacidad de decidir sobre su autobiografía sexual y reproductiva.

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Por último, hay que resaltar que la legalidad de la práctica del aborto no lo fomenta: al contrario, mientras el legal disminuye, el ilegal se mantiene y mata cada año 70.000 mujeres.

La mortalidad femenina en las prácticas legales es el 1 por 100.000 y en las clandestinas de 330. En Colombia es la quinta causa de mortalidad materna.

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Semblanza actual de la cosa juzgada* Gloria Montoya Echeverri

Los modelos políticos determinan el escenario jurídico, de suerte que estos podrán colocar en la periferia o en el centro del debate los alcances que pueda detentar la sentencia, la que tendrá tantas libertades, limitaciones y efectos, cuantos sean los rigores que desde allí se desprendan.

Una mirada en retrospectiva permitirá aclarar este aserto. Para Montesquieu1 los juicios debían ser fijos “…de tal suerte que no sean nunca otra cosa que un texto preciso de la ley. Si fueran más que una opinión particular del juez, se viviría en sociedad sin saberse exactamente cuáles son las obligaciones contraídas”.

Por esta razón encontraba que de los tres poderes el de juzgar era casi nulo2 y que los “…jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que

la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”3. En esa época el poder del Rey provenía del mandato de Dios y de la dinastía, los jueces eran sus representantes y la ley el imperativo supremo. La actividad del Estado giraba alrededor de ella, en armonía con la obligación de los jueces de mantenerse atados a esta, so pena de prevaricato.

De esta forma César Beccaria llegó a sostener que

* Extracto del capítulo del libro Cosa juzgada y Estado constitucional, publicado por la Universidad de Medellín y el sello editorial de la misma. – 2008.

1 Del Espíritu de las Leyes. Editorial Porrúa, S. A. Argentina- México 1973, p. 105.

2 Ibid., p.106.

3 Ibid., p. 108.

4 De los Delitos y de las Penas. Editorial Linotipia Bolívar y Cía S. en C., Santafé de Bogotá- Colombia, 1992, p. 14.

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Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes como una tradición y un testamento que dejase a los herederos solo el cuidado de obedecerlo; recíbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su representador, como legítimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos.4

dades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos.7

Y más adelante agregó: En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. La premisa mayor será la ley general; la menor la acción conforme o no con la ley, de donde inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre5.

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De esta estirpe es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en cuyo artículo 5° se prescribió que: “La ley no tiene derecho a prohibir más acciones que las nocivas para la sociedad. Todo lo que está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer lo que ella no ordena”6 y el artículo 6° según el cual La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir, personalmente o por medio de representantes, a su formación.

Debe ser la misma para todos, sea que proteja o sea que castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las digni5 Ibid., p. 14.

6 Los Derechos Constitucionales. Fuentes Internacionales para su Interpretación. Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Santafé de Bogotá D. C. Colombia, 1992, p.722.

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Sin embargo, la realidad que quiso plasmar la Revolución fue distante por un factor esencial del pueblo francés: el hambre. Fue así como en el invierno de 1792-1793, luego de tres años y medio de Revolución y a pesar de que la cosecha había sido satisfactoria, las penurias y el elevado costo de los víveres, especialmente del pan, alimento básico de las clases populares, habían hecho estragos, de modo que el 12 de febrero de 1793 una delegación de diferentes secciones de París presentó ante la Asamblea, denominada por aquel entonces Convención, los puntos de vista de las clases populares: “No es suficiente que hayamos declarado que somos republicanos franceses, sino que hace falta además que el pueblo sea feliz, que tenga pan; porque donde no hay pan tampoco hay leyes ni libertad”8. En ese entorno, la ley pasa a un segundo nivel de la discusión conforme a las voces de J. Roux, quien ante la Convención expuso que “La libertad no es más que un vano fantasma cuando unos hombres pueden impunemente hacer morir de hambre a otros.

La igualdad no es más que un vano fantasma cuando los ricos, por medio del monopolio, ejercen el derecho de vida y muerte sobre sus semejantes”.9 Ese es y será el desiderátum del género humano, crear las condiciones para que la dignidad del hombre no sea la huera aspiración del ordenamiento jurídico, sea que ella converja del texto constitucional o emane de los dispositivos legales.10 7 Ibid., p.722.

8 RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María. Historia del Pensamiento Jurídico. Tomo I. De Heráclito a la Revolución Francesa. Séptima edición.

Universidad Complutense- Facultad de Derecho. Sección de Publicaciones 1992, p. 310.

9 Ibid., p. 311.

10 Las razones de J. Roux no son lejanas a nuestra realidad actual, conforme al siguiente texto: “América Latina presenta un singular triángulo compuesto por democracia, desigualdad y pobreza. Sus sociedades ostentan el mayor grado de desigualdad del mundo; en 15 países, más del 25% vive bajo la línea de la pobreza y en siete la proporción de pobres supera el 50 por ciento. Con excepción de Chile, Costa Rica y Uruguay, la situación de los derechos sociales es deficitaria; los casos más graves

El cuño que prefijó la legalidad, entonces, hizo relación a la libertad política entendida como la capacidad de autodeterminación a partir de los modelos legales que hacían posible advertir las consecuencias de los actos y tomar las decisiones con claridad. La libertad básicamente se redujo a la previsibilidad o a la seguridad jurídica. Por ende, La libertad política así comprendida existe, aun si la ley no es democrática y aunque sea injusta y cruel. Entre otras cosas, esto es lo que, para Montesquieu, distingue a la monarquía del despotismo. En los dos casos, uno solo gobierna, pero en la monarquía gobierna por leyes fijas, en tanto que en el despotismo gobierna a su capricho. En la monarquía, si los jueces no hacen más que aplicar una ley anterior, el ciudadano es libre porque, obedeciendo al juez, obedece indirectamente a la ley. En el despotismo el súbdito no sabe jamás cuáles serán las consecuencias de sus acciones. Esto es porque si el juez pudiera hacer otra cosa en vez de aplicar las reglas, si, por ejemplo pudiera crear o recrear las normas al momento de aplicarlas, viviríamos bajo un régimen despótico. El despotismo o gobierno por capricho se define, por tanto, por la ausencia de separación de poderes, esto es, el sistema en el cual aquel que ejecuta la ley puede también hacerla o re-

La Revolución francesa distinguió para controlar el papel de los jueces entre la interpretación en abstracto e interpretación en concreto. La primera se desechaba en cuanto hacía alusión a la norma general y se entendía como la usurpación del poder legislativo por parte del juez, en tanto que la segunda no valía sino para el caso concreto y era permitida por su inexcusable necesidad, en todo lo que concernía a la decisión de aplicar o no la ley al asunto concreto, razón de más para no entenderla como una interpretación, sino como una aplicación de la legislación.12 Por su parte, el Código de Napoleón, guiado por la misma línea de pensamiento, prohibía a los tribunales dejar de juzgar bajo el pretexto del silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, como quiera que consideraba que los jueces podían encontrar en todos los casos una disposición clara, aplicable al caso delimitado, ya que se valían de la ley sin interpretarla y sin crear normas de contenido general13, concepción que guarda consonancia con el artículo 48 de la Ley 153 de 1887, que asigna responsabilidad por denegación de justicia, en todas estas hipótesis.

Una de las grandes ideas de la Revolución francesa fue la de la igualdad frente a la ley, y por consiguiente, de cara a la justicia. Desde la famosa Ley 16 del 24 de agosto de 1790 la Revolución proclamó la supresión de los privilegios de la jurisdicción de los nobles y eclesiásticos, unificando el sistema de los tribunales que estaba anteriormente dividido según el estatus social de los ciudadanos. Otra idea fue la de convertir en gratuita a la justicia, mediante la institución de 11 TROPER, Michel. El Poder Judicial y la Democracia. Artículo contenido en Poder Judicial y Democracia. Editorial Serie Judicatura y Democracia. Bogotá 2005, ps. 66 y 67.

12 Ibid., p. 73.

13 Ibid., p. 75.

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son los de Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Paraguay. El 10% de los más ricos de la región tiene el 48% del ingreso; el 10% más pobre, el 1.6%. Peor incluso que en África, donde las cifras son 42,1 y 2,1 por ciento. En Brasil, la brecha entre el ingreso del 10 por ciento de los más ricos y el de los más pobres es de 54 veces; en Colombia, de 57,8; en Guatemala, de 63. En cambio en Italia es del 14,4 y en los Estados Unidos, del 16,3. En Noruega, el 10% más rico de la población posee sólo 1,5 veces más que el 50% más pobre. Según estudios del Banco Interamericano de Desarrollo, en el 20% más rico, de cada mil niños, 40 mueren antes de cumplir los cinco años; en el 20% más pobre, cerca de cien. En la década del 90, la Argentina pasó bruscamente al grupo de los países con mayor desigualdad. En 1993, la distancia entre el 10% más ricos y el 10% más pobre era de 18 veces; en 1998, 24 veces y en 2000, 26 veces. Se estima que 7 millones de personas de clase media pasaron así a la categoría de “nuevos pobres”. Entre 2001 y 2003, 1’150.000 niños ingresaron en la pobreza, unos 1.570 por día. Siete de cada diez chicos, 4.900.000 menores, carecían en 2003 de bienes y servicios requeridos para satisfacer sus necesidades básicas. Entre 1997 y 2002, el número de menores de quince años abocado a trabajo infantil urbano paso de 250.000 a 840.000; el 50% de los niños menores de dos años y el 20% de los que están en edad escolar tienen anemia”, según datos de la UNICEF contenidos en La Nación del 27 de noviembre de 2003, p.17, citado por GARZÓN VALDÉS, Ernesto, artículo, El papel del poder judicial en la transición a la democracia.

En Poder judicial y democracia. Serie Judicatura y Democracia. Bogotá 2005, ps. 137 y 138.

hacerla, según las circunstancias. El despotismo no es solamente un sistema dentro del cual haya un déspota único, el régimen en el cual se estuviera sometido a una multitud de jueces que harían otra cosa que aplicar las leyes, sería, según esta concepción, un régimen despótico.11

un cuerpo de jueces a sueldo por parte del Estado, en sustitución de los jueces venales que se hacían pagar por las partes. La Revolución apuntó a la abolición de todo privilegio en materia de jurisdicción “todos los ciudadanos, sin distinción, litigarán en la misma forma y ante los mismos jueces, si son iguales los casos”14. Por dicha concepción política se hizo de los jueces autómatas en el desarrollo de su función interpretativa, antepuestos por el respeto irrestricto a los dictados legales y en función de operaciones lógicas a través de las cuales se extraían los dictados de la voluntad general que representaba la ley, razón por la cual fueron investidos de un papel secundario dentro del engranaje Estatal y a la par, sus decisiones por responder a las prescripciones jurídicas, dogmas ineluctables encarnados en la verdad y acierto que se extraía de ellas y se acrisolaba en el rigor de la cosa juzgada, actos de Estado inmutables.

El universo jurídico era la ley. Ella todo lo discernía con amplitud y suficiencia y si la sentencia era su ajuste lógico, no había lugar a su ulterior discusión.

Al margen de ello, la visión Eurocéntrica, que resulta de la explicación de los acontecimientos jurídicos que se desarrollaron en ese continente y en esa medida, que sólo los maestros Rocco, Liebman o Calamandrei, para citar algunos, pudieran dictar desde sus realidades vitales, la noción de la cosa juzgada para el tercer mundo15, reclama examinar el desenvolvimiento institucional de Colombia, para establecer el impacto de la Constitución de 1991 en el ejercicio de la función judicial, pues antes de ella los referentes

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14 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf. Ediciones jurídicas Europa- América- Buenos Aires. P. 158.

15 En SALAZAR BONDY, Augusto. ¿Existe una Filosofía de Nuestra América? Editores Siglo Veintiuno, 2ª edición 1973, p. 42, se puede leer: “No hay un sistema filosófico de cepa hispanoamericano, una doctrina con significación e influjo en el conjunto del pensamiento universal y no hay tampoco, en el nivel mundial, reacciones polémicas a las afirmaciones de nuestros pensadores, ni secuela y efectos doctrinarios de ellas en otras filosofías. Nuestras más relevantes figuras filosóficas han sido expositores o profesores y por más que en este campo su acción haya sido muy fecunda y haya marcado el proceso educacional de nuestros países, no ha tenido efecto fuera de las fronteras de Hispanoamérica y a veces sólo de un país.”

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hermenéuticos se centraban exclusivamente en textos legales, a partir de los cuales se podía confiablemente determinar el pensamiento del legislador y limitar deductivamente el desempeño de los jueces. La disciplina constitucional, por otro lado, entendida como la regulación concerniente a la división de los poderes, la determinación del ejercicio de la autoridad pública y el sistema de controles, para citar algunos casos, encomendaba la mayor preponderancia al legislativo y ejecutivo, según el caso, restringiendo el del sector judicial. Los jueces no podían sino aplicar la ley para regular los conflictos sociales, por provenir del órgano de representación democrática, lo que explica cómo se entendió la sentencia y sus efectos inalterables.

El reconocimiento en el Acta Preconstitucional del Estado Libre e Independiente del Socorro del 10 de julio de 1810, de que toda autoridad sería establecida o admitida por el pueblo, la que no podía ser removida sino por la ley, constituye uno de los pilares de la Revolución Francesa, aparte del fortalecimiento del Congreso encargado de considerables funciones de administración del Estado, como en el Acta de la Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, del 27 de noviembre de 1811, en virtud del cual la resolución de las diferencias entre partidos poderosos de los pueblos disidentes, los litigios y desacuerdos entre ciudadanos de diversas provincias o entre estas y los habitantes de otra, así como las de interés para la Unión, se confiaban al órgano de representación del pueblo. El mismo nombre de “alteza serenísima” explicita el poder que le era reconocido.

La exposición de motivos del Congreso General a los habitantes de Colombia, del 6 de octubre de 1821, da cuenta de la confianza ilimitada en las leyes, en cuanto aseguraban la equidad entre todos y cada uno y constituyen el apoyo de la dignidad del colombiano, la fuente de su libertad, el alma y el consejo de la República, razón por la cual todo juez o tribunal debía pronunciar sus sentencias con expresión de la ley, fundamento del caso examinado.

La obligación de motivar las sentencias, que deviene del acta constitucional de la República de Colombia

de 1830, guarda armonía con la Ley Fundamental de la Nueva Granada del 17 de noviembre del año siguiente, en el sentido de comprender la ejecución fiel de las leyes, como instrumento para alcanzar el orden, la seguridad, la dicha y la riqueza en el Estado y con el fin de asegurar la independencia nacional, consolidar la unión, promover la paz y la seguridad domésticas, establecer el imperio de la justicia y garantizar la vida, el honor, la libertad, la propiedad y la igualdad de los granadinos, motivo por el cual los tribunales y juzgados debían hacer mención de la ley aplicada y a falta de esta, de los fundamentos que les sirvieron de sustento. Sólo el Congreso podía resolver cualquier duda sobre la inteligencia de alguno o algunos de los artículos de dicho instrumento constitucional, disposición similar que se aprecia en la Constitución Política de la Nueva Granada de 1843 y en el acto legislativo del 24 de mayo de 1851, en cuanto que los interrogantes que ocurrieran sobre la verdadera comprensión de las disposiciones constitucionales, debían ser resueltos mediante una ley especial y expresa.

La Constitución Política para la Confederación Granadina de 1858 se aproxima al control constitucional por medio de la Corte Suprema de Justicia, a quien le confió la suspensión de los actos de las legislaturas de los Estados contrarios a la Constitución o a las leyes de la Confederación y el deber de resolver las consultas de los jueces y tribunales sobre la inteligencia de las leyes nacionales, debiendo dirigir su opinión al Congreso acerca del modo de resolverlas.

Con la vigencia de la Carta Fundamental de 1991, los puntos de partida en los que se compendió la República de Colombia, implantaron un desvío importante respecto del papel del Estado por la institucionalización de sus fines, valores y principios y el establecimiento de los mecanismos para hacerlos efectivos, los que se concentran básicamente a través de la función judicial. Y al proceder de esta manera, los cambios constitucionales impactaron en la realidad social, de modo que los hechos y actos deben responder a sus cometidos esenciales, pero además, la máquina inanimada que se hizo del juez en otros albores, el simple operador lógico de textos legales, se convirtió en el protagonista de la acción estatal, entendida desde la apropiación de las decisiones que harían posible su segura consolidación.

Predicado que supone la pérdida del poder legislativo por la preeminencia del constitucional y por reflejo, del judicial. Con razón, Luis Prieto Sanchís señala que: Porque la Constitución es una norma, y una norma que está presente en todo tipo de conflictos, el constitucionalismo desemboca en la omnipotencia judicial.

Esto no ocurriría si la Constitución tuviese como único

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El acto reformatorio de la Constitución de 1886, del 31 de octubre de 1910, abrió paso a la aplicación excluyente del texto fundamental, en el entendido de que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarían preferentemente sus disposiciones y confió bajo ese rigor, su integridad a la Corte Suprema de Justicia, quien debía decidir sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hubiesen sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno Nacional, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano por la misma cau-

sa, a más de reconocer que los particulares agraviados por los actos de las Asambleas o los Consejos Municipales podían recurrir ante el tribunal competente o ante el juez, para obtener la suspensión del acto denunciado por su inconstitucionalidad o ilegalidad, extensivo por supuesto, mediante el acto legislativo número 1° del 16 de febrero de 1945 al Consejo de Estado, quien podía conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuando no fueran de los expedidos en ejercicio de las facultades contempladas en los ordinales 11 y 12 del artículo 69 y del artículo 117 de la Constitución y de suspender provisionalmente los actos de la administración por los motivos y con los requisitos establecidos en la ley, práctica que desde ese entonces permanece vigente, con algunas modificaciones.

objeto la regulación de las fuentes del Derecho o, a lo sumo, estableciese unos pocos y precisos derechos fundamentales, pues en tal caso la normativa constitucional y, por consiguiente, su garantía judicial sólo entrarían en juego cuando se violase alguna condición de la producción normativa o se restringiera alguna de las áreas de inmunidad garantizada. Pero, en la medida en que la Constitución ofrece orientaciones en las más heterogéneas esferas y en la medida en que esas esferas están confiadas a la garantía judicial, el legislador pierde lógicamente autonomía. No es cierto, ni siquiera en el neoconstitucionalismo que la ley sea una mera ejecución del texto constitucional, pero si es cierto que éste “impregna” cualquier materia de regulación legal, y entonces la solución que dicha regulación ofrezca nunca se verá por completo exenta de la evaluación judicial a la luz de la Constitución.16

Por esa vía, la exigencia de procurar la justicia y el equilibrio social, simboliza no solo un imperativo para el desenvolvimiento de los poderes públicos, sino también, un principio de interpretación de la ley y del Estatuto Superior, pues los fines del Estado, sus valores y principios, no son entelequias esparcidas en el texto fundamental, sino el mandato inaplazable de la acción de sus agentes.17 Desde luego que el cambio

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16 El Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial.

Neoconstitucionalismo. Ibid., ps. 132 y 133.

Artículo.

17 Y ese cambio de perspectiva que se hizo patente en Alemania, según Ernest Wolfgang Böckenförde, “... hacia un concepto material del Estado de Derecho toma pie en la renuncia al positivismo jurídico que se plantea ya al final de la República de Weimar y que se extiende más allá de la Alemania. Y esta tendencia se vio reforzada por la experiencia de la quiebra del Derecho que se produjo con el régimen nacionalsocialista. Por debajo de la pluralidad de formulaciones, el concepto material del Estado de Derecho se caracteriza por el hecho de que el poder del Estado se entiende como vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, así como porque el centro de gravedad de la actividad estatal no se entiende ya como orientado primariamente a asegurar las garantías formales de la libertad, sino a establecer una situación jurídica justa en el sentido material. La garantía de la libertad se incluye como un momento de esta situación jurídica, pero de esa forma se ve al mismo tiempo relativizada. La Constitución ya no se limita a fijar los límites del poder del Estado frente a la libertad civil, y a organizar la articulación y los límites de la formación política de la voluntad y del ejercicio del dominio, sino que se convierte en la positivización jurídica de los “valores fundamentales” del orden de la vida en común.” Y a renglón seguido indicó que: “Con ello se abre paso a una nueva totalidad. Pues si las prescripciones materiales de una constitución se entienden como un “orden objetivo de valores”, o como la condensación de unos principios de justicia suprapositivos, entonces —como ha expresado el Tribunal Constitucional Federal, que se reconoce vinculado a esta

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de modelo hermenéutico implica la apropiación de otros estándares de producción y de control jurídico, puesto que de la subsunción se pasó a la ponderación, pero también, porque la ley que en antaño se bastaba aislada, ahora debe enriquecerse con los preceptos de la Carta Fundamental y ese segmento insustituible de todo acto judicial conlleva ciertas cuotas de incertidumbre, enmarcadas en el nuevo tenor de la seguridad jurídica.

En este sentido, si la seguridad jurídica dependía de la calidad de las operaciones lógicas que desarrollaba en cada caso el juez, sin anteponer sus ideales y conceptos de orden extrajurídico, la sentencia obedecía a las deducciones formales con las que se validaba no solo ella, sino la suerte de su autor. Pero cuando se trata de la validez material de la norma, el juez debe además de los preceptos legales, conducir la conclusión hacia la obtención de los fines del Estado y esa tarea, por enmarañada que parezca, comporta un acto adicional al que en otrora cumplía, pues la ley que no reproduce la Constitución servirá para todo, menos para fundar una decisión de autoridad. De esta suerte, la ponderación se introduce como la forma de alcanzar la mejor decisión, independientemente de que se hubiere realizado la más sobresaliente subsunción.

Efectivamente, el reparo principal que se aprecia es la pérdida del valor de lo legal, pues las variaciones señaladas se extienden a los modelos interpretativos y a las funciones que debe cumplir la legalidad y por ese paso en la incidencia de la cosa juzgada, de donde resulta que si el paradigma anterior privilegiaba la sentencia por fuerza de la validación de la ley, haciendo caso omiso de su justicia y el marco actual supone garantizar la vigencia de un orden justo, esta sola premisa cambia radicalmente la firmeza que en otra época se le impartía a la sentencia.

concepción de la Constitución— ese sistema de valores tiene que tener “validez para todos los ámbitos del Derecho”.Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Editorial Trotta, Madrid- España, 2000. p. 40 y 41.

18 Introducción al Estudio del Proceso Civil. Ediciones de Palma. Buenos Aires. 2ª edición, reimpresión 1978, p. 73.

Y como espacio abierto, la democracia apunta a que el pueblo tenga la dirección del poder19, no solo desde la creación normativa que se cristaliza por medio de sus representantes o delegados, sino desde el control constitucional que instituye uno de sus límites; con razón el Consejo Constitucional francés declaró que “la ley no expresa la voluntad general más que en uniformidad con la constitución”20, y esto únicamente es posible cuando la justificación de la decisión judicial recae en los principios y en las reglas fundantes del sistema jurídico, pilares insustituibles del contrato social. El pueblo que generó el acto constituyente, debe tener como compensación a la renuncia de la propia 19 Para Abraham Lincoln la democracia es “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, cita de GARCÍA, Eloy. El último triunfo de la libertad. La democracia constitucional ante su momento maquiavélico. Temas de Derecho Público. Número 58. Universidad Externado de Colombia, 1. edición 2000, p. 37. �������������������������������� TROPER, Michel. Ibid., p. 92.

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La decisión final “no es pedazo de lógica, ni tampoco una pura norma. La sentencia es una obra humana, una creación de la inteligencia y de la voluntad, es decir, una criatura del espíritu del hombre” según Couture18, y por esa razón, ese hombre que le imprime su sello, lo hace apegado al racimo de elementos que el ordenamiento jurídico le brinda, los cuales por su amplitud no se reducen a los enunciados legales, pues la ley es una parte de todo el compendio normativo que ha de tener en cuenta para desempeñar su quehacer. En este ámbito se inserta la discusión sobre el valor de la democracia, entendida como palabra, logos, discurso, como espacio abierto, como el tiempo del lenguaje.

acción, la del Estado apegada a las garantías reconocidas con valor universal para todo el territorio.21 El poder del pueblo radica en el cuerpo legislativo, pero también, en el constituyente y uno y otro deben hacerse efectivos en la decisión judicial22.

Ahora bien, el juez del caso concreto, es el juez de la constitucionalidad del proceso y la decisión. Aserto que es posible pregonar en función de la excepción de inaplicabilidad de la ley, en consonancia con el artículo 4° Superior y la que se deriva de la conexión que debe imprimir en sus decisiones respecto del modelo

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21 El mismo autor aduce que “...la democracia no podría ser reducida a esto, puesto que la voluntad del pueblo no es la voluntad de la mayoría del pueblo, menos aún, la de la mayoría parlamentaria. A falta de poder identificar la voluntad del pueblo, es necesario considerar que ella se manifiesta en cierto número de principios fundamentales que se llama también ‘Estado de Derecho’. Esta idea se presenta y se justifica de varias formas. Se puede, de entrada, asimilar pura y simplemente la democracia y el Estado de Derecho y sostener que la democracia consiste no en el poder de la mayoría, sino en un sistema de garantías de derechos fundamentales, aseguradas gracias al control de la constitucionalidad. (...) Sin embargo, esta concepción puede entrar en conflicto con la justificación de la supremacía de la constitución, si se estima que los derechos fundamentales deben ser garantizados en razón de su valor intrínseco, esto es, como derechos naturales y no porque ellos hayan sido explícitamente mencionados en el texto constitucional. En estas condiciones, si algunos de esos derechos no han sido mencionados en la constitución, no dejan de estar protegidos. (...) O bien la corte constitucional garantiza la democracia así entendida, esto es todos los derechos considerados y no necesariamente asegura la supremacía de la constitucional (sic) o bien, la corte asegura esta supremacía y no garantiza la democracia o, en todo caso, no todos los derechos fundamentales que se considera que esto implica. Esta debilidad de la justificación explica que sea raramente empleada. No puede ser útil más que en algunos casos extremos para sostener que una revisión de la constitución realizada de conformidad con las disposiciones de revisión es, sin embargo, contraria a los valores fundamentales de la democracia”.

Ibid., ps. 95, 96 y 97.

22 Bien dicientes resultan las ideas sobre el particular de GARCÍA, Eloy. El Último triunfo de la libertad: la Democracia Constitucional ante su Momento Maquiavélico. Número 58. Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia. 1ª edición 2000. Bogotá- Colombia, p.40. “En el Estado constitucional democrático, en resumidas cuentas, la legitimidad democrática se expresa y compendia en la Constitución. Para la idea de legitimidad constitucionaldemocrática, la Constitución es más que un texto escrito, más que una norma jurídica, más que un código de derechos y deberes, la Constitución es la democracia misma y de su respeto avant la lettre y de la lealtad que le demuestren gobernantes y gobernados pende en último extremo la posibilidad de que la democracia sea real y no una mera enunciación de principios”.

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de justicia y de los fines del Estado impuestos por el Constituyente. Son, entonces, los estándares constitucionales los que permiten deducir la supremacía de la decisión judicial, sin sujeción a la realización individual de la ley. Claro que en la producción de la sentencia, si bien se debe garantizar el debido proceso, no se puede ignorar la prevalencia del Derecho sustancial en la forma prevenida en el artículo 228 Superior, con lo que se condensa lo procesal y lo sustancial en una entidad que involucra las formas y los contenidos de la decisión. Lo que quiere decir que existen dos perfiles de control constitucional del proceso y la sentencia. Por una parte, las formas propias del juicio y todas aquellas garantías ínsitas en su establecimiento, y la aplicación de las reglas, códigos y demás disposiciones infraconstitucionales, así como los preceptos superiores, en los cuales juegan un papel primordial sus fines, valores y principios.

Por consiguiente, al juez le corresponde apuntalar dos clases de controles: el constitucional y el legal, sin que al hacerlo se evidencien rupturas entre una y otra tarea, como la que se aprecia cuando se procede en términos de la acción de tutela o en el desarrollo de los litigios, a través de los cuales se observan dinámicas que trasmiten la idea de que los jueces adoptan dos caras de una misma moneda. Precisamente por ello, la práctica hermenéutica debe ser una sola, así los métodos difieran según se trate de la ley o de la Constitución. Toda sentencia debe ser constitucional, cualquiera que sea el asunto que desarrolle y únicamente podrá colegirse de ella el rigor de la cosa juzgada, en tanto cumpla este imperativo.

La sentencia que hace tránsito a cosa juzgada comporta una concreta norma de decisión con capacidad vinculante para el Estado, las partes y los terceros regidos por la relación jurídica procesal. Pero como cumple una función de pacificación del conflicto, en cuanto lo define y resuelve, representa una norma de conducta futura para la sociedad que garantiza el libre comercio, la autonomía de la voluntad, el ejercicio pleno de los derechos y la determinación de las condiciones del cumplimiento de las obligaciones que

reconoce, entre otros. Esta función de pacificación potencia las condiciones de seguridad en el tráfico jurídico, pero bajo la idea de que responde a premisas de orden superior, en cuanto que al concepto formal de antaño, adicionó el material que se otea de los dispositivos constitucionales. Se trata de una seguridad jurídica trasunto de las ideas esenciales del Estado en tanto mediatiza el poder que de allí se irradia y no de la seguridad que traza la voluntad caprichosa de quien lo detenta, por ser quien es o por dictar aquello que quedó consolidado.

Es más, como los límites en la escena política siempre estarán presentes, la sentencia debe entenderse como el mejor fruto de la jurisdicción respecto de la aplicación del derecho sustancial, dentro de un marco de garantías que, por supuesto, tiene envergadura constitucional, en función de la cual se produce su inmutabilidad y definitividad como presupuestos elementales de la tutela efectiva, reconocida constitucionalmente en los artículos 1º, 2º, 29º y 229, pero, también, en el artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por supuesto que la preocupación de la doctrina, desde la tesis formalista, alude a la pérdida de la imperatividad de la sentencia, como el problema fundamental de la discusión, el que solo se podrá sortear si se

Para ese propósito se debe tener en cuenta que si la aplicación de la ley garantizara su conformidad constitucional, las operaciones lógicas que a ultranza han validado la hermenéutica tradicional bastarían en la generalidad de los casos. De allí fluye que si bien la divergencia anterior sobre la cosa juzgada ubicaba la sentencia en la periferia, en la actualidad la sitúa en el centro de las dilucidaciones jurídicas, pues si el prototipo de Estado en la jurisdicción concentra la esperanza del modelo por el constituyente propuesto, la sentencia es el medio expedito para ese objetivo y aunque usualmente la cosa juzgada se ha tolerado por razones de seguridad jurídica, estas son de orden fundacional, sea decir, extralegales.

Desde luego que el legislador jacobino desapareció, pero también los jueces supertextualistas con poder nulo o invisible, en quienes se escudaba la supuesta fortaleza del sistema legal, cifrado en su pretendida claridad normativa, ya que la ley debe materializar la Constitución Política, y los enunciados vagos e imprecisos de que se compone carecen de la estructura de las reglas jurídicas para elaborar silogismos, razón por la cual su textura abierta y elástica exige la ponderación entre las normas en conflicto, mediante la fundamentación razonable que deja en evidencia los compromisos éticos, políticos y filosóficos del juez 23 CAPPELLETI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Traducción Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires- Argentina, p, 54.

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Precisamente, la sentencia C-426 de 2002, del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil en lo tocante con el acceso a la Administración de Justicia y la consagración formal de recursos y procedimientos realmente idóneos y eficaces, señaló que el derecho a la tutela efectiva reviste un papel de singular importancia en su consolidación y desarrollo legal, “pues permite concluir que la aplicación de la ley sustancial y procesal debe cumplirse a partir de un criterio de interpretación sistemática, que obligue al operador a fijar su alcance consultando los principios, derechos y garantías que consagra la Constitución Política, los cuales, como es sabido, constituyen a su vez la base o punto de partida de todo el ordenamiento jurídico”.

concibe la ley a partir de su fundamentación política, es decir, desde su rigor material. Justamente por ello y, como lo destacara Cappelleti23, la ilegitimidad constitucional no puede disfrazarse por medio de la cosa juzgada, pues como la sentencia constituye una nueva fórmula de regulación cifrada no sólo en la ley sino en los fines del Estado, ineludiblemente los debe satisfacer. De ahí que la fuerza de la sentencia radique en ella misma y no en la cosa juzgada, la que se forjará a partir de la constatación del Derecho sustancial y del procesal y, sin ambages, del compendio constitucional.

adscritos en la defensa y garantía de los derechos humanos.

Recuérdese que los métodos de interpretación a que aluden los artículos 25 a 32 del Código Civil patentizan un Derecho autosuficiente que no requiere de la intervención del intérprete, aunque implícitamente admitan que en algunas situaciones la norma no ofrece claridad. La propia interpretación sistemática da cuenta de que la autosuficiencia normativa se predica a partir del sistema. De ahí que la tensión de los modelos se explique por la reticencia a aceptar que las respuestas legislativas no son completas o enteramente satisfactorias, que no siempre el procedimiento destinado para la producción legislativa garantiza el cumplimiento de unos propósitos sociales afines y que si los intereses o las segmentaciones colectivas producen diversos textos jurídicos, por su influencia en el Congreso, el plexo valorativo y principialístico constituye el punto de encuentro para unificar la dinámica social.

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Mírese que en las voces de Federico Carlos Von Savigny24 el Derecho positivo se reduce a la ley, pero, también, que los tiempos de su aplicación irrestricta se han atemperado en un entorno en donde importa más el ser humano, sus derechos fundamentales y sus relaciones efectivas con el poder, y que la subsunción no despeja los conflictos que se presentan con la utilización del lenguaje, las normas técnicas o la verdad de las premisas.

24 “El Derecho positivo, encarnado en el lenguaje y provisto de poder absoluto, se denomina Ley y su establecimiento pertenece a los derechos más nobles del poder supremo en el Estado. La legislación puede actuar tanto en el derecho público como en el Derecho privado. En este lugar la contemplaremos preferentemente en este último aspecto.

El contenido de la ley está ya determinado por la anterior deducción del poder legislativo. Su contenido es el Derecho del pueblo ya existente o, lo que es lo mismo, la ley es el órgano del Derecho del pueblo. Si se quisiera dudarlo, se habría de concebir al legislador como existiendo fuera de la Nación. Pero en realidad se encuentra el legislador en su centro. En el legislador se encarna su espíritu, sus credos, sus necesidades”. Las fuentes jurídicas y la interpretación de la ley. Editorial Leyer. Los fundamentos de la ciencia jurídica. Bogotá D.C. Colombia, 2005. P.32.

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De esta forma, la fuerza o el poder del Estado se ha de entender desde una ética humanística y, por ende, orientada hacia la tutela efectiva de sus fines. Bien lo expresa Eloy García25, “El poder es fuerza, el poder es violencia, el poder es coacción pero, ¡ay del poder que descanse sólo en la fuerza!, porque estará inexorablemente condenado a perecer. Como espetara Talleyrand al emperador Napoleón: “Con las bayonetas, sire, lo podéis hacer todo, menos una cosa: sentaros encima de ellas”. Y es que la fuerza puede servir para apuntalar coyunturalmente el poder para hacer frente a eventos extraordinarios, pero en ningún caso estará en condiciones de aspirar a convertirse en un principio estructural de un gobierno estable.

Desde la perspectiva anterior, se puede sostener que si antes no importaba la justicia de la sentencia o, por lo menos, no despertaba las intranquilidades de las noches sin sueño de los teóricos, en un contexto constitucional resulta insostenible. Si una de las aspiraciones del Derecho es la justicia, una contradicción de fondo es aplicar una sentencia que no lo sea.

Es que las armas podrán establecer el cauce del ejercicio opresor del Estado, infundir temor y garantizar la permanencia de un orden cualquiera, pero no podrán brindar la libertad, la igualdad y la solidaridad, y, menos, afianzar el bien común y la justicia social, como tampoco hacer aparecer justo lo que no es. Con todo y aparte de los autoritarismos que devienen de la adjudicación, los peligros que encierra tal vez estén en la norma, pero en gran medida en el hombre con toga y sin responsabilidad política, porque sus decisiones, al responder a la voluntad del Estado, determinan el ejercicio de la fuerza para su imposición. Por eso el modelo político vigente, bajo el neoconstitucionalismo, acusa un peligro por demás evidente: el juez. Ese funcionario que no pidió ser revestido de semejante poder y a quien se le dejó solo para que lo desarrollara y ejerciera, pero quien sin duda alguna deberá responder por sus desaciertos.

25 García Eloy. El último triunfo de la libertad: La democracia constitucional ante su momento maquiavélico. Op. Cit., p.14 y 15.

Es hora, por tanto, de dejar la especulación abstracta en el punto en que fundamente y permita el análisis permanente, sin afectar las discusiones que en el seno de la praxis social exigen cambios sustanciales en la realidad común, para rodear de garantías a su principal gestor, erradicando, incluso, los conflictos entre algunos sectores de la Rama Judicial, y todas aquellas prácticas internas de selección y del manejo del proceso que enturbian la solución de los conflictos confiados para su efectiva resolución.

Entre tanto, la responsabilidad del juez no debe residir en la defensa de alguna de las hermenéuticas enfrentadas, sino en evitar o minimizar los errores en el proceso y en la sentencia, con base en la sustentación constitucional, pues uno y otra, como medios para el cierre del sistema, no admiten cualquier respuesta y ni siguiera una respuesta aproximada. Como puede observarse, la separación entre sentencia injusta en los niveles procesal y sustancial no es factible, porque

ambas gravitan en una misma dirección y de modo paralelo cumplen sus objetivos.

Pero, también, que el positivismo jurisdiccional resulta anacrónico por la magnificación constitucional, aparte de que la cosa juzgada ascendió de categoría y unos nuevos presupuestos concurren en su estructuración: el respeto por el debido proceso, la prevalencia del Derecho sustancial y las garantías constitucionales.

Finalmente, desde el hombre de a pie, el que pretende acceder a la justicia, las disquisiciones filosóficas le resultan intranscendentes, en tanto se le garantice la tutela efectiva de sus derechos, todos los cuales inexorablemente pasan por la sentencia y esa obra humana debe tener la pretensión de la justicia inscrita en el acto constituyente. Pero, cuando no lo logra, no “podrá verse más bella que cuando, habiendo hecho todo para evitar el error, hace todo por repararlo”, según las voces de Vito Gianturco.

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Una reflexión en torno a la tanato-ética José Martín Agudelo Ramírez

Devolver un sentido a la muerte en nuestra sociedad egoísta y hedonista de finales del siglo XX es un desafío considerable. No podemos pretender lograrlo cambiando las leyes, sino admitiendo primero que desde hace generaciones hemos alejado voluntariamente a la muerte de la vida. Buscando después una mejor integración del mundo de los moribundos en el de los vivos y, finalmente, dejando de acusar a la medicina y a la ciencia como tales de esta alienación y admitiendo que no son más que el reflejo de valores falsos que solemos tomar por auténticos dioses.1

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Introducción La secularización ha sido compañera inseparable de la modernidad y continúa presente en las sociedades contemporáneas. En medio de ese proceso, el hombre, a propósito, avizora numerosas perspectivas de comprensión de su relación consigo mismo y su entorno, que pueden diferir de las ofrecidas desde éticas de autoridad o de gracia, en las que la libertad resulta seriamente comprometida. No se trata de apostar por 1 Baudoin J.-L y Blondeau, D., La ética ante la muerte y el derecho a morir, tr. de D. Chiner, Barcelona, Herder, 1995, p. 128.

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un secularismo que anule lo trascendente; pero debe reconocerse la importancia de cierto proceso de laicización por el que se proclame la autonomía del ser humano, sin la presencia de determinismos o fatalismos.

Lo que está en juego es la libertad.

Solo en una sociedad abierta y ampliamente participativa, marcada por la presencia de éticas sinceras e integrales, que se funden entre sí sin perder su identidad en medio de políticas incluyentes, podrán solucionar problemas tan complejos como los que se advierten en el campo de la bioética. Se trata de pensar en una sociedad dispuesta a admitir el disenso proveniente del interlocutor y en la que podamos caber todos, creyentes y no creyentes. Lo que debe importar es la existencia de un escenario propicio al diálogo prolijo y fecundo, en diversos ámbitos, generando argumentos con la pretensión de ser universalizados. Por cierto, la obra La ética ante la muerte y el derecho a morir de los pensadores canadienses Jean-Louis Bandouin y Danielle Blondeau, es buen punto de referencia para entender la importancia de un argumento responsable en temas tan complejos como son los de la bioética.

Adoptar una actitud ética sobre la muerte y una postura seria sobre el derecho a morir pueden constituirse en respuesta de la mirada reflexiva de un sujeto que no pasa inadvertido frente al sentido de su vida. Los dilemas éticos sobre el particular son abundantes, en medio de numerosos antivalores que están presentes, y que pueden considerarse como normas de comportamiento en una sociedad light. Lo que está en juego es la propia libertad humana. No se trata de ofrecer una explicación fatalista y determinista, pero tampoco apelar a una tergiversación de valores. De ahí que sea importante destacar la huella positiva de una ética ascendente o autónoma, en la que el hombre sea la medida moral, razonando desde una perspectiva inmanente o antropocéntrica. La ética no debe estar al servicio de los intereses de una sociedad irresponsable, en la que lo efímero es lo prioritario. En últimas, debe abrirse un espacio a una ética de la libertad —y no de la irresponsabilidad— que posibilite comprender el sentido del hombre.

Pérdida de sentido de la muerte en la sociedad de lo efímero

¿Por qué alejarnos de la muerte, si es una realidad que nos acompaña? Resulta cuestionable marginarla, convirtiéndola en una extraña, pese a su presencia constante. Este ha sido uno de los errores de quienes, apelando a supuestos cánones estéticos, buscan evadir el problema de la muerte. Solo en una sociedad en la que se ha perdido el sentido de la muerte se pueden generar situaciones irregulares como las siguientes: (a) creación de dos tipos de muertos (vivientes y aplazados); (b) rechazo a la muerte, debido a la expropiación, a la marginación, a la desacralización y a la negación; y (c) conflictos permanentes entre enfermo, médico y familiares, en sacrificio de la misma libertad humana.6 Son éstos los efectos resultantes de la cultura de la tecnociencia y del individualismo que ha venido acentuándose en la contemporaneidad.

La pérdida del sentido sobre la muerte solo es posible en la denominada “sociedad de la vivencia”, como lo 3 Ibid.

4 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., pp. 14-15.

5 E. Bonete Perales, La faz oculta de la modernidad, Tecnos, Madrid, 1995, p. 23.

2 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 58.

6 Cfr. J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., pp. 27-70.

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La muerte es una realidad. Se constituye en una experiencia ineludible de todo ser viviente. El hombre debe estar preparado para asumir tal realidad con gran responsabilidad, sin embargo esto se dificulta cuando está inmerso en un entorno hostil en el que es difícil proyectarse existencialmente en función de valores que protejan la vida, y sin que esta se considere como un concepto de oposición irresoluble frente a lo tanático. Tal dificultad se confirma, por ejemplo, cuando se configuran pretensiones dirigidas a instrumentalizar al ser humano, por las que solo deja de ser considerado como fin en sí mismo y pasa a ser medio.

Es el caso de la tecnología médica, en la que se ha favorecido el ensañamiento terapéutico, y que responde a aquella sociedad que “(...) ama la justicia distributiva, admira el hedonismo y la estética y rechaza el fracaso científico.”2

En una sociedad en la que priman los antivalores, no puede culparse a la tecnociencia “de la inadaptación de la muerte a la realidad”, como lo explican Bandouin y Blondeau, “(…) ya que de hecho son los valores culturales y sociales los que dictan y condicionan el uso de la tecnología médica y conducen a la marginación de la muerte”3. Es importante asumir un embate al respecto, y máxime en esta era de los derechos en la que se ha buscado proclamar la soberanía del individuo narcisista y que, en últimas, lo que ha propiciado es la pérdida del sentido de la muerte.4 Prácticas tan aberrantes como el ensañamiento terapéutico confirman la existencia de una sociedad enferma que quiere escapar de su propia realidad, una sociedad del confort, que evita cuestionarse a sí misma. Como muy bien lo explica el profesor salmantino Enrique Bonete Perales, en nuestra sociedad moderna se da una “huida colectiva de la realidad aplastante de la muerte”5.

destaca el pensador Hans Küng. Este tipo de sociedad ha querido apartar el sufrimiento y desterrar la muerte. Las palabras de este notable teólogo suizo y especialista en ética son significativas: ¿Qué puede ya interesar, en una sociedad en la que experimentar vivencias se ha vuelto central y todo el vivir se concibe como un proyecto de vivencias, esa dimensión tan alejada de la vida cotidiana, tan rechazada, tan extraña del morir, de la muerte, que pese a todo es con certeza el absoluto e inevitable final definitivo de toda vida, inmune a cualquier sugestión o manipulación de la vivencia?7

Una cultura hedonista, que excluye y condena al ser humano, compromete la dignidad del hombre. Hay que recuperar el sentido perdido sobre los momentos límites del ser humano, como es el caso de la muerte.

Solo así podría entenderse la vida con mayor profundidad. Resulta imprescindible superar las ansias de inmortalidad alimentadas por la biotecnología y, además, aunar nuestros esfuerzos en consignas como las ofrecidas por Baudouin y D. Blondeau en el siguiente sentido: “(...) preservar y proteger la vida, pero preservando y protegiendo la calidad de vida”8. El fin del antropocentrismo no puede ser la expoliación de lo que hace digno al hombre: su calidad de vida.

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La muerte desde la perspectiva de la alteridad El hombre es un ser relacional en todo su proceso de vida; por esto no se le puede aislar o rechazar, ni siquiera en su experiencia de tránsito por la muerte. Es imprescindible que a la muerte no se le excluya, sino que se le incluya, como un momento existencial íntimamente ligado a la calidad de vida del sujeto que afronte esta situación. Muy bien lo precisan Baudouin y Blondeau cuando advierten que “(...) el sentido profundo de la dignidad de morir surgirá inevitablemente

al recuperarse el de la dignidad de vida”9.

Falta de alteridad y pérdida del sentido de la muerte son problemas íntimamente ligados en la sociedad del confort, enemiga de cualquier propuesta reflexiva sobre el hombre que pueda anclarse a un discurso metafísico supuestamente superado al interior de la propia tradición moderna occidental. Cuando no hay alteridad, puede considerarse como efecto que la muerte es deshumanizada. Según Bonete Perales: “Una sociedad que oculta la «cruz», el sufrimiento y la muerte, es una sociedad generadora de sujetos insolidarios (...)”10. Se trata de postular una opción ética en la que no esté presente la soledad y el narcisismo.

Un desafío importante que tenemos los seres humanos en la actualidad es asumir como tarea prioritaria el reconocimiento del otro. Al respecto, es oportuno evocar el pensamiento de Jean-Francois Lyotard.11 La reflexión que se presenta sobre la dignidad humana se vincula con el problema del otro. Para el pensador francés, la autonomía individual exigida desde el imperativo categórico kantiano ha entrado en crisis desde la dimensión del “otro”, que es quien posibilita a cada hombre sentirse un ser único y distinto. Lo que hace a los hombres semejantes es el hecho de aceptar que cada uno de nosotros llevamos consigo la figura del otro. Lyotard, en su ensayo Los derechos de los otros, problematiza sobre la cuestión siguiente “¿Qué es esta figura del otro en mí, en la cual se dice que descansa mi derecho a ser tratado como un ser humano?” La interlocución es considerada como la base de la coexistencia en el interior de las comunidades humanas y se reconoce una relación constante entre el “yo” y el “tú”, instancias que no se pueden fusionar.

El otro, entonces, puede ser definitivo en el proceso de nuestro propio reconocimiento. Muy bien lo presentó en el cine el director Robert Mulligan, en su pelícu9 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 25.

7 H. Küng, Morir con dignidad, en: H. Küng y W. Jens, Morir con dignidad, un alegato a favor de la responsabilidad, Trotta, Madrid, 1997, p. 17.

8 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 18.

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10 E. Bonete Perales, La faz oculta de la modernidad, op. cit., p. 24.

11 J. F. Lyotard, Los derechos de los otros, en: AAVV, De los derechos humanos, Tr. de H. Valencia Villa, Trottta, Madrid, 1998, pp.

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la To Kill a Mockingbird (Matar a un ruiseñor, 1962), adaptación de la novela escrita por Harper Lee, en la que se resalta el conocimiento del otro. De ahí que sea importante calzar los zapatos del otro y andar en ellos, en últimas, debo reconocerme en el rostro del otro, como lo expresa el personaje protagónico Atticus Finch, en la magistral interpretación de Gregory Peck: “Nunca llegarás a comprender a una persona hasta que no veas las cosas desde su punto de vista, hasta lograr meterse en su piel y sentirse cómodamente”. Podría seguirse esta línea de comprensión para tratar de entender, en nuestro caso, cuál es el sentido de la muerte una vez nos calcemos en los zapatos de ese otro que igualmente pasa por un proceso tan definitivo como es el de morir.

Solo a partir de la alteridad, comprendiendo la importancia de respetar la libertad del otro, es que puede superarse esa perversa distinción que se ha hecho actualmente entre los muertos vivientes (seres humanos vegetativos cuya muerte depende del médico) y muertos aplazados (hombres conscientes de su proceso de muerte, en quienes se ha dado el ensañamiento terapéutico). “La pérdida de sentido acompaña a la «tecnologización» de la muerte y se refleja concretamente en la creación de nuevas categorías de moribundos.”12

12 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 37.

13 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., pp. 41-42.

La marginalidad que hemos creado, frente a aquellos sujetos que consideramos diferentes, ha generado una discriminación absurda que tiene que denunciarse.

Con el rechazo a la muerte hemos alejado a un sector importante de la población que reclama el respeto por sus derechos. Nos referimos a los ancianos y a los moribundos. Es absurdo aislar lo que es inevitable a todos los seres humanos, que nos hace iguales, pese a las diferencias políticas, sociales, culturales, religiosas, entre otras. La muerte “(…) resitúa a la humanidad, y por tanto al saber científico, ante la finitud del mundo, confrontándolos con sus límites ontológicos”.15 Nuestro compromiso con la vida crea el desafío de reintegrar a la muerte en medio del mundo de los vivos, sin generar traumas, aunque continúe insistiéndose que el mundo de lo sublime y de lo bello no debe abrir espacio alguno frente al Θάνατος (Thánatos). Hamlet, precisamente, nos desafía en medio de su constante lucha por reconocerse a sí mismo. Ser y no ser16, vida y muerte, son referentes para comprender a un ser en permanente conflicto. La solución no debe consistir en erradicar el no ser, o alejar definitivamente la muerte. Más bien debe aceptarse su presencia constante. Justamente, ese dilema en el que Θάνατος se afirma, y no se niega, fue acogido maravillosamente a través de la locura de Hamlet, permitiendo que se denunciara la inmoralidad constante que se había apoderado del reino de Dinamarca.17 14 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 43.

15 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 46. ��“To be, or not to be, that is the question”. W. Shakespeare, Hamlet, Acto III. 17 Resulta interesante el soliloquio que sobre el particular presenta Shakespeare a través del personaje de Hamlet: “Ser o no ser: He aquí el problema! ¿Qué es más levantado para el espíritu: sufrir los golpes y dardos de la insultante fortuna, o tomar las armas contra un piélago de calamidades y, haciéndoles frente, acabar con ellas? ¡Morir..., dormir; No más! ¡Y pensar que con un sueño damos fin al pesar del

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Encontramos actualmente una muerte expropiada, marginada, desacralizada y negada. Debe reconocerse que la muerte compromete al otro, siendo absurdo confinar al muerto y a la muerte con el pretexto de evitar el sentimiento de angustia que reaviva la muerte en el ser mortal. La alteridad, pues, exige que no releguemos ni al moribundo, ni al anciano, a sitios especiales.13 Precisamente estas personas han sido las víctimas de una sociedad que los rechaza, por cuanto representan su incapacidad de no poder cumplir su sueño de inmortalidad. Esa falta de respeto frente a estos sujetos ha permitido que los mismos reclamen sus derechos por la marginación en la que se encuentran. Se comprende, así, la paradoja de encontrar en

las sociedades actuales dos caras de la misma moneda: de una parte, la sociedad se inventa las víctimas, y de otra, se reclaman los derechos de las mismas, asignándoseles un estatuto especial.14

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Nuestro dilema, sin apelar a una locura apasionadamente creadora como la de Hamlet, es más modesto, pero resulta ineludible afrontarlo. Vida o muerte, ése es el problema, pero necesariamente la última cada corazón y a los mil naturales conflictos que constituyen la herencia de la carne! ¡He aquí un término devotamente apetecible! ¡Morir..., dormir! ¡Dormir!... ¡Tal vez soñar! ¡Sí,ahí está el obstáculo! ¡Porque es forzoso que nos detenga el considerar qué sueños pueden sobrevenir en aquel sueño de la muerte, cuando nos hayamos librado del torbellino de la vida! ¡He aquí la reflexión que da existencia tan larga al infortunio! Porque ¿Quién aguantaría los ultrajes y desdenes del mundo, la injuria del opresor, la afrenta del soberbio, las congojas del amor desairado, las tardanzas de la justicia, las insolencias del poder y las vejaciones que el paciente mérito recibe del hombre indigno, cuando uno mismo podría procurar su reposo con un simple estilete? ¿Quién querría llevar tan duras cargas, gemir y sudar bajo el peso de una vida afanosa, si no fuera por el temor de un algo, después de la muerte, esa ignorada región cuyos fines no vuelve a traspasar viajero alguno, temor que confunde nuestra voluntad y nos impulsa a soportar aquellos males que nos afligen, antes que lanzarnos a otros que desconocemos? Así la conciencia hace de todos nosotros unos cobardes; y así los primitivos matices de la resolución desmayan bajo los pálidos toques del pensamiento, y las empresas de mayores alientos e importancia, por esa consideración, tuercen su curso y dejan de tener nombre da acción” Ibid.

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vez se aproxima con mayor fuerza hacia cada uno de nosotros, y a propósito, puede ser ésta una posibilidad bien interesante para afirmar la vida con mayor profundidad. Por esto, se impone afianzar el sentimiento de solidaridad entre los hombres, sin discriminaciones absurdas, y máxime frente a sujetos que, como los moribundos y los ancianos, se constituyen en prueba clara de una fase existencial que todos de una u otra forma vamos a tener que considerar y reconocer.

Es necesario evitar mecanismos de defensa que oculten lo real. La muerte debe afrontarse tal como se presenta. No deben crearse imágenes fantasiosas que nos alejen de algo tan cierto como es la muerte. Nuestra grandeza se construye, a propósito, desde el contraste de ser sujetos que comparten doblemente una condición de gloria y de miseria. No somos dioses, más bien somos seres deficitarios, con limitaciones que no podemos negar. Sin embargo, dada nuestra constante insatisfacción, escalamos hacia espacios de realización.

Caemos y nos levantamos, como el ave mitológica que

resurge de sus cenizas, en medio de una dialéctica de felicidad y de angustia, que no debe truncar nuestros sueños. Precisamente si recuperamos el sentido de la muerte, es posible que encontremos un buen referente para construir mejor nuestro proyecto vital. Lo anterior implicaría vivir con mayor intensidad, sin evadir lo que es inevitable a nuestro ser. “La muerte del mañana es ante todo la búsqueda o, más bien, la reconquista del sentido”18.

Resulta prioritario decirle sí a la alteridad y, en consecuencia, a la reciprocidad. Precisamente esta proclama ha de ser nuestra principal herramienta para que la muerte permita afirmar la propia vida, y sin que sea viable aceptar el sacrificio de la libertad del ser humano. Por ejemplo, en el campo de la bioética, cuando el Θάνατος se presenta como inminente, debe respetarse el derecho del paciente a dirigir el proceso de su muerte sin imposiciones19, lo que no puede confundirse con la eutanasia. De esta forma se afirmaría la libertad sin suprimir el derecho a la vida. El médico no puede cargar sus valores y cruzadas personales; ni tampoco los familiares pueden imponer sus intereses a los del enfermo. Ha de combatirse esa incapacidad para aceptar, civilizar y familiarizarse con la muerte.20

18 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 70.

19 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 61 20 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 66 �������������������������� H. Küng, op. cit., p. 29

El hombre debe proclamar su autonomía sin negar su condición de ser social, por cuanto es importante tener en cuenta a los otros, como ya se expuso. Se trata de respetar la toma de decisiones de cada ser humano, atinentes a su existir. En torno a esta fuente de derechos humanos se estructuran los derechos a la muerte y el derecho a morir en paz. El paciente no puede ser desposeído de su libertad22. Así, vida y libertad entran en una tensión dialéctica y de relación mutua en la que no deben estar presentes ni el fatalismo ni una concepción determinista de la realidad. El cine, a propósito, ha mostrado con gran realismo ese drama de tensión. Recientemente se destacan películas como Mar adentro (2004)23 y Le Scaphandre et le papillon (La escafandra y la mariposa”, 2007)24, en las que el conflicto entre vida y libertad asumen presentaciones diversas, aunque el drama en el que se encuentra su personaje protagónico es análogo en ambos casos.

22 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., pp. 69-70 23 Filme dirigido por Alejandro Amenábar. Su argumento es sobre el drama de Ramón Sampedro, tetrapléjico que luchó por muchos años por tener, con la asistencia de otros, una muerte que él consideraba como digna. El camino de Sampedro, representado por Javier Bardem, fue el de afirmar la libertad por encima de un concepto de vida que consideró como inadecuado, al sentirse atrapado en un cuerpo que simplemente le causaba sufrimiento. La claustrofobia que sentía Sampedro frente a su propio cuerpo se erigió en el motivo principal para querer suprimir de manera definitiva su vida. No hay esperanza de mejoría. La muerte es la única opción. Así, se advierte un serio dilema ético de gran actualidad, y en el que la tensión entre libertad y vida es tratado de una manera distinta a la solución que puede ofrecerse desde la moral católica. Destáquese, a propósito, el diálogo sostenido por el protagonista con el sacerdote tetrapléjico.

24 Película francesa dirigida por Julian Schnabel, sobre el drama vivido por Jean-Dominique Bauby, periodista que sufre un ataque cerebro-vascular que le deja paralizado. Solo puede mover un ojo y un párpado, lo que le permite comunicarse con el mundo exterior.

Los temas del sufrimiento y la muerte están presentes en esta maravillosa película, en donde no es precisamente la defensa de la libertad el medio para expresar la necesidad de suprimir de manera definitiva “la escafandra”. El síndrome del cautiverio representa una posibilidad para comprender mejor a la atrapada “mariposa”; sin desconocer la inminencia de su muerte, en cuanto se admite expresamente: “Je veux mourir”.

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El otro, de esta manera, afronta una experiencia significativa que igualmente yo experimentaré. Por esto, es importante que se rechace la comedia de las meras apariencias. Solo así podremos respetar la dignidad de esos sujetos que ya están viviendo en esa situación límite, en la que resulta insostenible acudir a terapias o mecanismos que generan exclusión, como los que se advierten en el campo médico y que se ofrecen para alejar la muerte de nuestras vidas. Al respecto, Küng afirma: “La medicina altamente tecnificada no debe conducir con su terapia llena de aparatos al aislamiento y la soledad de los pacientes terminales”21.

La muerte desde la perspectiva de la autonomía y la responsabilidad

La reivindicación de la autonomía no puede comprenderse sin hacer referencia a decisiones responsables.

Como lo indican Baudouin y Blondeau, debe defenderse el derecho del paciente a que no se dé el ensañamiento terapéutico y a que su existencia concluya con una muerte digna.25 Deben evitarse en este punto soluciones desde éticas de autoridad, sin relativizar el valor vida a costa de una libertad mal comprendida.

Tampoco se trata de abocar lo humano al fatalismo y a la aceptación sumisa e incondicional de argumentos que terminan sacrificando al propio hombre.

Descendiendo al problema de la eutanasia, debe destacarse que en los eventos de eutanasia positiva (la que corresponde a la acepción etimológica26) y de eutanasia forzosa (muerte contra la voluntad del paciente o del sujeto débil) no se confrontan dilemas éticos.

En el primer caso encontramos una justificación ética cuando se procura mantener una calidad de vida aceptable para la persona que muere, asegurada con los cuidados paliativos, el apoyo psicológico y las técnicas para controlar el dolor. En cuanto a la eutanasia forzosa, tampoco se generan problemas, por cuanto en esta —al contrario de la anterior— puede rechazarse por ser abiertamente atentatoria de la dignidad humana.

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En donde yacen los mayores problemas es cuando la eutanasia se comprende como dar muerte por compasión. Nos referimos a la eutanasia activa, en la que se “(...) tiende a evitar el momento de la muerte adelantándose a él (...) Es un acto para apropiarse de la muerte antes de que llegue y así recuperar el control sobre ella”27. Al respecto, es necesario adoptar una postura ética seria en un aspecto tan controversial que atañe a la reivindicación del control sobre la muerte.

25 Cfr. J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 115 26 El concepto de eutanasia proviene del griego: Eu (bien) y Thánatos (muerte). Se considera la eutanasia como muerte sin sufrimiento o buena muerte, y que puede predicarse frente a pacientes desahuciados, evitándose el dolor y encarnizamiento terapéutico. Se hace referencia a la ayuda pasiva al morir, sin que puede entenderse como suicidio. ��������������������������������������������� J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 111

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Debe tenerse en cuenta que la justicia del caso, en situaciones problemáticas, reclama de una solución en la que se posibilite la ponderación. ¿Hasta dónde puede hablarse de deserción?, ¿cómo diferenciar eutanasia activa de eutanasia pasiva?, ¿cómo entender el sufrimiento?, ¿cuáles son los límites de mi libertad?

Al respecto, Küng sostiene que cuando la eutanasia se comprende como una ayuda pasiva al morir, como una ayuda indirecta, no resulta problemática. Lo anterior, en cuanto no es obligación ética depender de tratamientos o medios extraordinarios que alarguen la vida. Pero existen espacios en donde la distinción entre esta eutanasia y la activa resulta extremadamente difícil, dadas las zonas grises que se presentan. “Lo que conceptualmente puede diferenciarse con claridad es a menudo apenas diferenciable in concreto. Las fronteras entre todas estas formas de ayuda, activa y pasiva, natural y artificial, que mantienen la vida o acarrean el fin, son muy fluidas”28.

Para concluir, es importante distinguir los derechos a morir en paz y a morir. En cuanto al derecho a morir dignamente no hay mayores problemas. Desde los principios resulta viable y loable exigir el respeto a que se me trate dignamente, como un ser humano, en todas las fases de la vida, incluso en la terminal. En tal sentido, en aras de que la muerte actúe naturalmente ha de rechazarse el ensañamiento terapéutico. Los mayores problemas se generan en cuanto al segundo derecho, por cuanto desde este se ha reivindicado la eutanasia y el suicidio asistido. Aunque no se trata de relativizar el valor de la vida, es necesario admitir que existen situaciones específicas que reclaman ponderación, y que en últimas expresarían una tensión de principios.

El derecho a la muerte está íntimamente ligado con la idea de autodeterminación. Nos confronta frente a numerosas inquietudes, por lo que no podemos ofrecer soluciones absolutas y radicales. La determinación del contenido al derecho a morir seguirá siendo problemático, y máxime cuando se le asigna, �������������������������� H. Küng, op. cit., p. 42

por muchos, el sentido peyorativo de reivindicación del acto de provocar la muerte, para distinguirla del derecho a morir de forma natural.29 No se trata de desconocer los abusos en la política de eutanasia activa; pero, de otra, debe tenerse en cuenta que la autonomía de la persona reclama de una comprensión responsable, por la que se posibilite una solución correcta en atención a las aristas de un determinado caso. Como lo expresa Küng: “La autonomía incluye siempre responsabilidad propia, y esta, a su vez, tiene un compromiso social (respecto a los demás), además del individual”30.

Es imprescindible que reconozcamos una “faz oculta de la modernidad”, parafraseando al profesor Bonete Perales, debiéndose buscar el sentido que nos ha arrebatado esa sociedad que instrumentaliza a costa de comprometer la dignidad humana. Por esto, como lo señalan Bandouin y Blondeau: “Devolver un sentido a la muerte, «rehumanizarla», es apostar por el futuro”31.

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29 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 123 ������������������������������ H. Küng, op. cit., pp. 44-45 31 J. Baudouin y D. Blondeau, op. cit., p. 128

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La conciliación contencioso administrativa -ApuntesJorge Octavio Ramírez Ruiz

Introducción A principios de este año, fue promulgada la Ley 1285, reformatoria de la LEAJ —reglamentada mediante el decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 del presente año—, que junto con la la ley 640 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”— publicada en el diario Diario oficial 44308 del 24 de enero de 2001.

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Esta norma junto con otras disposiciones anteriores regula lo referente a la conciliación contenciosoadministrativa.

Ellas son, entre otras, las leyes 23 de 1991, capítulo quinto, artículos 59 a 65 y 446 de 1998, Título 1, artículos 64 a 66, 70 a 76 y 80 a 87, leyes a su vez reglamentadas por los decretos 173 del 26 de enero de 1993 —“por el cual se reglamenta la conciliación prejudicial de que trata el Capítulo V de la Ley 23 de 1991”— y el decreto 2511 de 1998 —por el cual se reglamenta la conciliación extrajudicial contencioso administrativa regulada en la ley 446 de 1998.

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La legislación sobre la materia es bastante amplia y dispersa y supone que un estudio sobre la materia deba consultar estas normas y otras que la complementan.

Así la ley 678, que trata sobre la acción de repetición, dispone en materia de conciliación en los artículos 4, incisos 2, 12 y 13; los decretos 131 del 23 de enero de 2001 — “ Por el cual se corrigen yerros de la ley 640 de 2001”, sin perjuicio de otras que pueden incidir en el tema, pues sería demasiado pretencioso, decir que en este trabajo se “recogerán” todas las normas legales y reglamentarias vigentes sobre la materia porque, como puede inferirse, tal labor no es fácil, dada su dispersión.

Con esa advertencia, el objetivo de este trabajo es referirnos a algunos aspectos específicos de la conciliación contencioso-administrativa que, desde nuestra perspectiva como Jueces Administrativos, consideramos importantes, bien, porque presentan ciertas notas diferenciales de la conciliación en otros campos del derecho o porque pueden generar alguna polémica en la práctica judicial. Eso explica el título que le hemos dado: “La conciliación contencioso- administrativa. Apuntes.”

Definición La conciliación es un mecanismo de solución del conflicto que nace de las partes, con la ayuda de un tercero.

Así lo define la ley: “La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.”

Esta definición merece varios comentarios: 1.1.- Lo primero es que la conciliación, como mecanismo de autocomposición, de manera semejante a la transacción y el arbitramento, no es solo un mecanismo de descongestión del aparato judicial, sino un medio o instrumento de solución democrática, participativa y consensual de los conflictos entre las partes.

Con tal anotación se quiere destacar que la solución nace de las partes y el tercero simplemente ayuda o colabora en la solución, pues él en ningún momento puede dirimir la controversia: son las partes en conflicto quienes tienen la facultad de poner fin a una disputa que a ellos concierne.

Por eso, el acuerdo es entre las partes y, salvo que se omitan o desconozcan los precisos límites y requisitos que sobre la materia ha fijado la ley y la jurisprudencia, el acuerdo es válido y regular, y por ende debe ser aprobado.

1.2.- La conciliación es un presupuesto de procedibilidad. Así lo consagra el artículo 13 de la ley 1285 e implica que previamente a la admisión de la demanda debe acreditarse su agotamiento.

En esas circunstancias no puede perderse de vista que hay que remover los obstáculos meramente formales o todas aquellas otras circunstancias que sin ser esenciales, puedan conducir al fracaso del acuerdo. Todo, porque no puede perderse de vista que decisiones que desconozcan los derechos y facultades de las partes y los sometan al trámite de un proceso ordinario para que sea por sentencia que se imponga el reconocimiento, la condena o compensación, no solo atentan contra la finalidad de este presupuesto de procedibilidad, sino que deslegitiman la función judicial, en la medida en que ella tiene por fin “realizar la convivencia nacional y lograr y mantener la concordia nacional ”, para utilizar los términos de la LEAJ. 1.3- La definición que trae la Ley es, en principio, aplicable a la llamada conciliación contencioso administrativa.

Se dice que en principio porque por la forma en que está regulada, es posible afirmar que si bien es cierto se trata de una forma de auto composición de conflictos, no es menos cierto que de acuerdo con la definición legal, no es una conciliación.

Por lo menos así puede predicarse de la denominada conciliación contencioso administrativa que se practica única y exclusivamente ante los Procuradores y que requiere de una actuación posterior para su validez y eficacia, como lo es, la homologación o aprobación del acuerdo por el Juez o Tribunal, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros campos, que no exigen intervención de autoridad judicial alguna.

En otras palabras, en la “conciliación contencioso administrativa”, la validez y eficacia no derivan únicamente del acuerdo entre las partes —logrado con la ayuda de ese tercero neutral y calificado que sería el Procurador delegado—, sino del acuerdo y su apro-

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¿ Cuál fue la razón de esa exigencia? De acuerdo con los antecedentes de la ley, la norma encaja dentro del propósito de descongestión y de aplicación de los mecanismos alternativos al proceso judicial. Naturalmente que ese propósito debe ser tenido en cuenta por todos aquellos que intervengan en la conciliación, bajo la consideración fundamental de que lo buscado es el

acuerdo consentido o consensuado y no un obstáculo para acudir a la Jurisdicción o desconocer derechos fundamentales como el de acceso a la administración de Justicia o la tutela judicial efectiva.

bación judicial. Esa etapa posterior al acuerdo no significa que este sea innecesario, toda vez que es una condición indispensable para esta modalidad de autocomposición y podría conducir a afirmar, que, miradas las cosas desde este punto de vista, la finalidad de “descongestionar los despacho judiciales “se atenúa, al exigir siempre la intervención de la autoridad judicial ordinaria, mediante la homologación o aprobación del acuerdo logrado entre las partes con la ayuda del conciliador, esto es, del Procurador.

Asuntos susceptibles de conciliación La 1285 dispone en su artículo 13 que “cuando los asuntos sean conciliables” debe surtirse previamente la conciliación.

2.1.- Según ese texto normativo, la regla general es que son susceptibles de conciliación los asuntos que se tramiten por vía de las acciones establecidas en los artículos 85, 86 y 87, esto es, las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, las acciones contractuales y las acciones de reparación directa.

En general, puede decirse que son conciliables todos aquellos asuntos o conflictos de carácter particular y contenido económico transigibles o disponibles por las partes (artículo 59 ley 23) o, como lo dice la ley 640, artículo 65: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”.

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2.2. ¿Cuáles asuntos son conciliables? ¿Cuáles no son?

La Corte Constitucional se ha referido al punto así: A la conciliación le caben los mismo argumentos expuestos por la Corte en relación con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las materias susceptibles de transacción. Así debe decirse que están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los derechos de los incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.

Del mismo modo puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden público, la soberanía Nacional o el orden constitucio-

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nal o materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos”.

2.3.- A nuestro modo de ver, la regla general debe ser la conciliación, lo que indica que solo por excepción deben considerarse como no conciliables determinados asuntos.

2.3.1.- Así, en materia contenciosa no serían conciliables los que versen sobre asuntos de carácter tributario por disposición expresa de la ley 446, artículo 59 o los atinentes a cartas de naturaleza, nulidad de laudos arbítrales, los procesos electorales y la acción pública de nulidad, por su naturaleza misma, habida cuenta del interés público que en ello va involucrado.

2.3.2.- También es indisponible por su naturaleza, lo relacionado con los derechos fundamentales.

2.3.3.- Tratándose de derechos colectivos, puede afirmarse su disponibilidad, si se tiene en cuenta la declaratoria de exequibilidad condicionada emitida por la Corte en relación con el art 27 de la ley 472. Dijo allí la Corte: En principio, la Corte encuentra que la finalidad del pacto de cumplimiento encaja dentro del ordenamiento constitucional y, en particular, hace efectivos los principios de eficacia, economía y celeridad (art.

209, C.P.), los cuales, como lo ha entendido esta Corporación, son aplicables también a la administración de justicia.

En efecto, el objetivo que persigue ese pacto es, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con ello una terminación anticipada al proceso y solución de un conflicto y por ende, un menor desgaste para el aparato judicial. Además, cabe observar, que el acuerdo no solo debe ser avalado por el juez, en el caso de encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el de proteger los derechos colectivos en juego, dada su función de “defensor de los intereses colectivos”, en los términos del numeral 4 del artículo 277 de la Carta Política.

Sin embargo, surge un interrogante que la Corte debe dilucidar en relación con esa conciliación, para efectos de establecer su total conformidad con el ordenamiento constitucional : ¿Puede el pacto celebrado por un solo demandante —legitimado para ello —conciliar sobre un derecho o interés colectivo que afecta a toda una comunidad, sin que después pueda volverse a presentar por otro afectado, una acción popular ante una nueva vulneración de los derechos sobre los cuales se concilió?

tablecido en el inciso cuarto del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, puede conformar un comité para la verificación de la observancia del fallo —en este caso, el que aprueba el pacto de cumplimiento— en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades relacionadas con el objeto del fallo.

No obstante, encuentra la Corte, que cuando se trata de la protección de derechos e intereses colectivos, no puede concederse a la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento el alcance de cosa juzgada absoluta, pues de ser así se desconocerían el debido proceso, el derecho de acceso a la justicia y la efectividad de los derechos de las personas que no tuvieron la oportunidad de intervenir en esa conciliación y que en un futuro como miembros de la misma comunidad, se vieran enfrentadas a una nueva vulneración de los derechos sobre cuya protección versó la conciliación.

Este control además está reforzado en general, cuando en la sentencia el juez, de conformidad con lo es-

En efecto, la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos implica la titularidad de la acción en

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Al respecto, cabe precisar en primer término, que en el precepto acusado están previstas las garantías suficientes para prevenir la situación de incumplimiento del pacto. Como primera medida, el juez conserva la competencia para la ejecución de dicho pacto, para lo cual puede designar a una persona natural o jurídica que en calidad de auditor, vigile y asegure la ejecución de la fórmula de solución del conflicto. Esto, en cuanto se refiere al contenido mismo de la conciliación aprobada por el juez.

cabeza de un número más o menos extenso de personas afectadas con la violación de tales derechos, que si bien pueden, sin haber participado en ella, verse beneficiadas con una conciliación acorde con la protección y reparación de aquellos, así mismo, estarían despojadas de la posibilidad de ejercer una acción popular para corregir una nueva situación de vulneración de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente a las situaciones objeto del pacto.

No puede ignorarse, la probabilidad de que a pesar de la fórmula de solución acordada, se generen para esa comunidad nuevas situaciones que vulneren sus derechos e intereses. No se trata en este caso, del incumplimiento de la sentencia que aprobó la conciliación, pues para subsanar esta situación, la ley prevé los mecanismos de control ya mencionados. El interrogante planteado, se refiere en particular, a la ocurrencia en la misma comunidad de nuevos hechos que atentan contra los derechos e intereses colectivos objeto del pacto de cumplimiento, que en esta ocasión obedecen a causas distintas a las alegadas entonces y a la aparición de informaciones de carácter técnicos de las cuales no dispusieron ni el juez ni las partes al momento de conciliar la controversia.

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En este orden de ideas, concluye la Corte, que la posibilidad de conciliación prevista en el artículo 27 acusado, como un mecanismo para poner fin a una controversia judicial en torno a la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos, no contradice el ordenamiento constitucional, razón por la cual, el fallo que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998.

Sin embargo, la Corte considera que se configura una situación diferente cuando ocurren hechos nuevos o causas distintas a las alegadas en el proceso que ya culminó, o surgen informaciones especializadas desconocidas por el juez y las partes al momento de celebrar el acuerdo. Por consiguiente, en este evento, y en aras de garantizar el debido proceso, el acceso a la justicia y la efectividad de los derechos colectivos, habrá de condicionarse la exequibilidad del artículo 27 acusado, en cuanto debe entenderse que la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten hechos nuevos y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así como informaciones técnicas que no fueron apreciadas por el juez y las partes al momento de celebrarse dicho pacto, caso en el cual, el fallo que lo prueba tendrá apenas el alcance de cosa juzgada relativa.

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Con estas precisiones y el condicionamiento señalado, será declarado exequible el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. –Sentencia C- 215/99.

2.3.4- En cuanto a los actos administrativos, cabe advertir que la Ley 23 de 1991, artículo 62 y el artículo 70 de la Ley 446, NORMAS QUE NO HAN SIDO DEROGADAS, autorizan la conciliación respecto de actos administrativos de carácter particular, pero solo en lo que tiene que ver con los efectos económicos del acto.

Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que la validez de los actos administrativos no es disponible, en tanto que lo se encuentra en juego allí es la legalidad del acto administrativo, materia que no puede ser disponible por las partes.

Sin embargo, eso no significa que no puedan conciliarse los efectos económicos de los actos y que en virtud del acuerdo logrado entre las partes, la Administración se obligue o acuerde revocar el acto administrativo, con o sin consentimiento de los interesados, según el caso, pues una cosa es la legalidad del acto y otra diferente el carácter esencialmente mutable de la decisión administrativa, que le permite a aquella revocar o modificar el acto.

En ese caso, es obvio, que no está en juego o en discusión la legalidad o validez del acto administrativo.

2.3.5- Sobre el particular, en sentencia del 143 del 12 de diciembre de 1991, expedida por la Corte Suprema se dijo: (...) para poder entrar a conciliar sobre los puntos puramente patrimoniales, tanto tratándose de acto ejecutoriado como de acto cuya ejecutoria se halle a penas en ciernes, la administración siempre ha de dilucidar previamente si se encuentra ante algunos de los supuestos que la legitiman para revocar directamente el acto, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad manifiestas o por inconveniencia y solo en caso afirmativo podrá proceder a la conciliación”.

Con esta advertencia la Corte concluye: (...) la institución de la conciliación contencioso administrativa prevista en las normas sub judice y contraída

a los casos que en precedencia fueron examinados, no entraña posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional. En ese entendimiento y con las precisiones anotadas, la corporación la juzga de exequible.

2.3.6.- Esa misma idea es la que informa la tesis expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C1436, al referirse a las facultades de los árbitros en relación con el juzgamiento por su parte de actos administrativos: Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

2.3.7.- Cabe anotar que la ley 1285 dispuso que obligatoriamente debía surtirse la conciliación en las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho, lo que indica que tratándose de actos administrativos de carác-

Si ello es así, se repite, acudiendo las partes a la revocatoria de la decisión, siempre que no afecte derechos de terceros, pueden lograr la desaparición del acto.

2.3.8.- La cuestión es distinta cuando se trata de actos regla o de carácter general, demandables en acción pública de nulidad. Allí, no es posible la conciliación, por la obvia razón de que el interés que se ventila no es particular sino público, en defensa de la legalidad o del orden jurídico. En síntesis, subsiste la posibilidad de conciliar respecto de los efectos económicos de los actos administrativos de carácter particular, siempre que de alguno de los supuestos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (oposición manifiesta con la Constitución o la ley, cuando no esté conforme con el interés público o social o atente contra él, o cuando cause agravio injustificado a una persona). Aprobado el acuerdo, si se logra, se entiende revocado el acto y sustituido por él.

Al estudiar la constitucionalidad de ese requisito de procedibilidad, citando doctrina nacional, la Corte consideró: De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA. En este último evento resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Cons-

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Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamientos alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.

ter particular, donde se discuten derechos subjetivos, es indispensable que las partes se refieran al acto administrativo válido y ejecutorio, toda vez que es él la causa del daño o derecho vulnerado.

titución Política). En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 13 del proyecto.

2.3.9.- Se ha considerado, y así lo consagra el decreto Reglamentario 1716 de 2009, que no son susceptibles de conciliación los procesos ejecutivos con base en títulos contractuales, según el artículo 75 de la Ley 80.

Existe un antecedente normativo, la Ley 446, artículo 70, que establecía que en ese tipo de procesos “la conciliación procederá siempre que se hayan propuesto excepciones de mérito”.

Sin embargo, la norma parece referirse a la conciliación judicial, no a la extrajudicial, pues en esta no se pueden proponer excepciones de mérito.

Por lo demás, la pretensión ejecutiva es susceptible de conciliación, como lo demuestra el hecho de que si se proponen excepciones de mérito pueden conciliarse, lo que permitía encajarla dentro del supuesto de la Ley Estatutaria.

Agréguese a todo lo dicho que el artículo 59 de la ley 23 de 1991 establece:

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Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de loa Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso administrativo.

Esta norma, que es semejante al artículo 13 de la Ley 1285, consagra la posibilidad de solicitar conciliación prejudicial o judicial en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, siempre que sea un conflicto de carácter

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particular y contenido económico.

Y no hay duda alguna en que los procesos de ejecución con base en créditos contractuales —art. 75 de la ley 80 de 1993— son efectivamente “conflictos de carácter particular de contenido económico” y que están comprendidos dentro de la categoría de controversias contractuales.

Parece ser que la regulación legal tiene en cuenta que la pretensión ejecutiva, si es resistida mediante excepciones de mérito, se convierte en una controversia declarativa, donde puede discutirse el derecho y, por lo mismo puede conciliarse.

Pero si ello fuere así, no encuentra sentido que la ley 1285 se refiera a las acciones —no a las controversias— del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se encuentran los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contenciosa. ¿Debe entonces conciliarse en este último tipo de procesos y no en los ejecutivos contractuales?

Limitar de manera tan categórica la conciliación prejudicial a los procesos contenciosos de carácter declarativo, excluyendo la ejecución, desconoce la interpretación sistemática que debe hacerse de la normatividad que rige la conciliación contencioso-administrativa que la autoriza en materia judicial, —art.59, inciso final—, siempre que se hayan propuesto excepciones perentorias y el fin o razón de ser de los mecanismos de autocomposición de conflictos, no solo como medio de descongestión judicial, sino también como instrumento de convivencia, acuerdo y consenso entre los ciudadanos, llamados ellos en primer lugar, a resolver de una manera civilizada y espontánea sus diferencias.

Perspectiva contemporánea de la pretensión procesal* Diana María Ramírez Carvajal**

Introducción La pretensión y la resistencia son instituciones procesales que han sido estudiadas tradicionalmente por la doctrina, a partir de la dogmática, individualmente y por fuera del contexto de la teoría de la confirmación. Este texto aborda específicamente una perspectiva de la pretensión procesal que se integra con los elementos de la teoría de la confirmación, pues de esta manera se consigue entregar al lector un conjunto adecuado de la forma como se presentan y validan las situaciones fácticas.

Palabras clave: confirmación, pretensión, hechos

2 Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Jefe de los programas de doctorado en Derecho Procesal contemporáneo y maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín y Líder del grupo de investigaciones en Derecho Procesal. dramirez@udem.edu.co

1.1 Conceptos de confirmación procesal La confirmación procesal se ha estudiado dentro de la estructura sistemática del proceso como una de sus etapas. De esta forma se desarrollan: la afirmación, la negación, la confirmación, la valoración y la decisión, con lo cual la confirmación se puede identificar como la etapa más importante del proceso porque es a través de ella que se establece la veracidad de las afirmaciones que han introducido las partes en el mismo.

En la confirmación se verifican todos los hechos que hacen parte del conflicto y se establecen los elementos de prueba necesarios para que el juez adquiera el suficiente conocimiento para llegar a una decisión fundada.

De ahí que uno de los indicadores más exigentes en una adecuada teoría de la confirmación es la adqui-

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1 Este artículo se desprende de una investigación terminada que se denominó “Los poderes de oficio del juez, una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina”. Fue financiada por la Universidad de Medellín y por la Universidad de Rosario de Argentina.

1. Apuntes para una teoría de la confirmación procesal

sición del conocimiento, que se estudia en el Derecho contemporáneo a partir de la Epistemología Racional y de la teoría cognoscitiva.

En este sentido es pertinente asumir que el conocimiento que debe alcanzar el juez al interior del proceso no dista de otras formas de conocimiento culturales, por ello Foucault1 citando a Nietzsche, expresa: “En algún punto perdido del universo, cuyo resplandor se extiende a innumerables sistemas solares, hubo una vez un astro en el que unos animales inteligentes inventaron el conocimiento. Fue aquél el instante más mentiroso y arrogante de la historia universal”.

La perspectiva de Foucault2 puede interpretarse con respecto a la forma de adquirir conocimiento y respecto a los dominios del saber, que estos surgen de la práctica social y no son estructuras objetivas que están ahí, listas a dejarse conocer. Y, dentro de estas prácticas sociales, se entiende que las judiciales son unas de las más importantes. Por ello “las condiciones políticas o económicas no son un velo o un obstáculo para el sujeto de conocimiento, sino aquello a través de lo cual se forman los sujetos de conocimiento. En consecuencia las relaciones de verdad se establecen a través de ideologías”.

Desde esta reflexión se llega a otro aspecto importante que tiene que ver con el fin del proceso y con la función de la prueba. Si bien ambos están íntimamente relacionados con la verdad, no están diseñados para establecerla por sí mismos3. En el proceso se insertan,

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1 FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 2003, P.17 2 FOUCAULT. La verdad y las formas jurídicas. Ob. cit. p. 15: “La hipótesis que me gustaría formular es que en realidad hay dos historias de verdad. La primera es una especie de historia interna de la verdad, que se corrige partiendo de sus propios principios de regulación: es la historia de la verdad tal como se hace en o a partir de la historia de las ciencias. Por otra parte, creo que en la sociedad, o al menos en nuestras sociedades, hay otros sitios en los que se forma la verdad, allí donde se definen un cierto número de reglas de juego a partir de las cuales vemos nacer ciertas formas de subjetividad, dominios de objeto y tipos de saber” 3 FOUCAULT. La verdad y las formas. Ob. cit. p. 75: “La prueba no tiene una función apofántica, no designa, manifiesta o hace apare-

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a través de la prueba, elementos de conocimiento4 que una vez valorados llevan al juez lo que se llama criterios de verdad por correspondencia, de ahí que en el Derecho contemporáneo se discuta permanentemente sobre formas racionales de demostración y de valoración de prueba, lo cual se constituye en el núcleo de la teoría de la confirmación.

1.2 Modelo de confirmación contemporánea Un modelo interesante que se ajusta a la teoría de la confirmación contemporánea es el modelo cognoscitivista de fijación judicial de los hechos5. Este es un modelo que se erige como una actividad garantista, por ello se traduce como racional y como fuente de conocimiento probable (no verídico inmutable).

Este modelo abandona la formación del convencimiento6 del juez a través de la emotividad o la intuición, y afirma, que la formación de la premisa menor en el juicio, se elabora desde el razonamiento judicial y se desarrolla a través de instrumentos que sirven para describir el conocimiento de los hechos por el juez. Este modelo encara el enjuiciamiento crítico por los demás sujetos procesales, de los hechos validados por el juez.

En este sentido, apelar a la racionalidad es un espacio idóneo para el debido proceso, porque el denominacer la verdad”. Y en ese mismo sentido puede entenderse el proceso según FERRER, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p.23 “Nunca el proceso judicial podrá ser un adecuado instrumento para la adquisición de información completa que pueda justificar una decisión sobre los hechos que vaya más allá del carácter aproximativo”.

4 FERRER, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. P.27 “…el conjunto de pruebas de que se disponga en el mismo (en el proceso) permiten únicamente atribuir un determinado grado de confirmación o de probabilidad de que esa proposición sea verdadera”.

5 GASCÓN, Marina. Los hechos en el Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2005 p.73.

6 Código de procedimiento civil, artículo 175: “Sirven como pruebas, (…) y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

do principio de la libre valoración7 precisa de límites en el terreno de la argumentación y del razonamiento demostrativo que nos acerca a la certeza fundada de los hechos. De este modo la racionalidad8 se convierte en un espacio para llegar a soluciones por acuerdo del mayor número de personas en consenso, porque además, supone la noción de probabilidad como mecanismo de racionalización de las decisiones.

La confirmación contemporánea se puede inicialmente explicar a partir de tres componentes básicos

8 FERRER, Jordi. Ob. cit. p.26 “…la constatación de que nos encontramos ante un contexto de toma de decisiones bajo incertidumbre no se puede derivar sin que a él no le sean aplicables las reglas de la racionalidad”.

1.2.1 Los hechos en la confirmación Afirma Gascón9 que con frecuencia el supuesto de hecho de la norma incorpora voluntades o juicios de valor además de conocimiento de cosas. Esta es una tendencia hacia la complejidad en el conocimiento y confirmación del hecho, porque tradicionalmente el hecho se estudiaba como una modificación de la realidad, como un juicio empírico susceptible en todo caso de ser parte de una descripción en la pretensión.

Desde una perspectiva de la confirmación en el Derecho contemporáneo, se estudia la fundamentación de los hechos como un complejo de afirmaciones de 9 GASCÓN, Marina. Los hechos en el Derecho. Ob. cit. p.74

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7 Código de Procedimiento Civil, artículo 187: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica…”

de la pretensión: hechos, prueba y Derecho.

diversos tipos, lo cual implica no solo una conceptualización diferente sino también una forma de apropiación cognoscitiva diferenciada.

Por ello, como lo expone Gascón10, las afirmaciones de las partes pueden contener hechos externos, internos y de valor que se entienden así: Los hechos externos son acontecimientos que se producen en la realidad sensible, sea con la intervención humana (hechos humanos), sea sin la intervención humana (hechos naturales).

Los hechos internos o psicológicos denotan los motivos, intenciones o finalidad de una conducta, o el conocimiento de un hecho por parte de alguien.

Los hechos cuya constatación presupone un juicio de valor son cualificaciones de una conducta o de un estado de cosas que deben ser llenadas de contenido mediante juicios valorativos.

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Por lo común, los hechos relevantes jurídicamente (los que definen las notas distintivas del supuesto de hecho y que constituyen el objeto de la prueba) son “hechos externos” alteraciones producidas en el mundo de la realidad sensible (…) Sin embargo, junto a estos hechos externos, el supuesto fáctico legal otorga a veces relevancia a otro género de hechos cuya comprobación ha de hacerse mediante una serie de —más o menos inseguras— pautas de interpretación de la conducta humana: se trata de los que suelen denominarse ‘hechos internos o psicológicos’. (…) para ser más exactos, el conocimiento de hechos psicológicos es siempre un conocimiento indirecto a partir de otros hechos. (…) Pueden aparecer también ‘juicios de valor’, es decir, es posible que la norma atribuya relevancia jurídica a un hecho no en sí mismo, sino en cuanto venga valorado de un cierto modo (…) Los juicios de valor no son descriptivos: los enunciados que los expresan no son susceptibles de verdad o falsedad…

Estos hechos que explica Gascón y que son el enunciado fáctico de la referencia normativa como parte de la premisa mayor, no son detallados con esta claridad en las pretensiones y en las demandas. Las partes que actúan como pretensoras requieren apropiar una 10 GASCÒN, ob. Cit. P. 75 a 79.

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calificación jurídica de los hechos sociales, para acercar el caso o el conflicto a la norma y con ello acceder a la consecuencia jurídica o sanción, que es en realidad lo que buscan.

Cuando se redacta la pretensión jurídica, la parte actora expone los hechos como si estuviera contando una historia de la vida real, ordena las circunstancias conforme mejor se le acomodan a la norma y profundiza en detalles o no, según sienta que esto favorece la confirmación de sus hechos. Esta es la diversificación que se presenta en los hechos, la cual por lo menos tiene dos perspectivas, según Taruffo11: (…) el juicio de hecho está constituido por hechos jurídicamente relevantes (o principales, o jurídicos), de manera que su determinación depende sustancialmente de la normativa atinente al caso particular que aquí sirve de hipótesis (…) Es claro sin embargo que el juicio de hecho envuelve también otras circunstancias: se trata de los llamados hechos secundarios o simples, o sea de circunstancias de las cuales es posible extraer inferencias relativas a la verdad o falsedad de los enunciados relativos a los hechos principales.

1.2.2 La prueba en la confirmación Técnicamente puede decirse que la prueba es un juicio sobre la ocurrencia de unos hechos. Este juicio se obtiene a través de unos elementos de conocimiento que se llevan al proceso. De esta forma la teoría cognoscitiva que sustenta Gascón12 es adecuada a los fines del proceso porque utiliza el concepto de verdad como correspondencia y porque estudia la prueba desde las diversas concepciones de uso. En este sentido discrimina la prueba así: • Como medio de prueba: es todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la causa, función cognitiva de los hechos.

• La prueba como resultado probatorio es el conocimiento, la inferencia que se puede sustentar desde 11 TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Bogotá: Temis, 2006. P. 217 ss.

12 GASCÓN, Marina. Ob. cit. p. 84-85.

los medios de prueba controvertidos y comparados con el enunciado fáctico que describe. Es la función justificativa para elegir racionalmente entre diversas hipótesis formuladas en el proceso aceptándolas o refutándolas.

• Por último, la prueba como procedimiento probatorio conecta las dos concepciones anteriores. Es decir que corresponde a los mecanismos utilizados para realizar la inferencia que da cuenta del valor de los elementos de prueba.

Estas estructuras probatorias son muy importantes en la teoría de la confirmación porque es a través de ellos que se puede sustentar la verificación adecuada de los hechos y por tanto un nivel de certeza conforme a los estándares de prueba. Son por lo menos tres los procedimientos probatorios que estudia Gascón en su texto: Procedimiento por prueba directa: que se funda en el carácter inmediato de los hechos que se prueban. Usa leyes lógicas o científicas que conducen a resultados necesarios y produce certeza en el sujeto cognoscente.

Es un procedimiento de demostración empírica directa del enunciado, es decir de la observación inmediata del hecho.

En este procedimiento el conocimiento privado del juez está proscrito y debe tenerse en cuenta que los hechos pasados no pueden ser probados mediante prueba directa.

Estos tres tipos de procedimientos probatorios que propone acertadamente Marina Gascón, sirven para entender con claridad la forma como se deben argumentar los hechos externos, los hechos internos y los hechos que contienen valores, en la decisión fundada.

Con ellos se establece que a la certeza de los hechos no se llega de la misma manera, porque una intención no se corrobora igual que un acto de agresión física que se puede ver. También se diferencia en ellos los hechos que contienen categorías de valor como mala fe, actos indignos, tratos crueles, porque los valores no son susceptibles de objetivación, siempre tendrán un componente analítico específico para el contexto en que se hayan vulnerado.

1.2.3 El Derecho en la confirmación La calificación jurídica es la valoración del supuesto de hecho con efectos de subsunción en una norma jurídica.

La calificación jurídica es un juicio normativo ulterior que no puede confundirse con el juicio empírico de verificación que hace el juez sobre el hecho a través de la prueba. La calificación jurídica parte de la aplicación del ordenamiento jurídico como un sistema complejo, que siempre está en interacción, el cual podemos representar así:

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Procedimiento por prueba indirecta deductiva: produce certeza porque igualmente se apoya en leyes científicas o lógicas para deducir por inferencia. Parte de premisas generales verdaderas y la universalidad de la premisa mayor no se deriva del ordenamiento jurídico sino que se obtiene del crédito con que cuenta una comunidad científica. Ej. Prueba del ADN o prueba de la sangre en el sitio del delito.

Procedimiento por prueba indirecta inductiva: se funda en el carácter mediato. Se aplica por inferencia de tipo inductivo a través de experiencias o leyes probabilísticas. Es un procedimiento probatorio que permite llevar un hechos que se prueban a partir de otro hecho probado mediante un proceso inferencial. Su peso está en la calidad epistemológica, porque la premisa mayor verdadera no ofrece una verdad sino una conclusión probable. Ej. La calidad del testigo.

Fuentes del Derecho Ordenamiento jurídico como sistema complejo

En el juicio de calificación, el juez decide con autoridad qué circunstancias fácticas deben encuadrarse en un supuesto de hecho que aparece descrito en forma genérica en la ley o en todo o en parte del entramado normativo del ordenamiento como sistema complejo.

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Dada la complejidad del ordenamiento jurídico y de la inserción de los hechos en él, surge la necesidad de resignificar el brocardo iura novit curia (dadme los hechos que yo te daré el Derecho), porque la aplicación del Derecho que se realizaba en el Estado liberal a través de una simple operación de subsunción, hoy se muestra como una operación intelectual de múltiples aristas.

Es a partir de esta dinámica que la pretensión se explicará, porque como se puede identificar, las diferentes hipótesis que constituyen las afirmaciones de parte, históricamente han correspondido a unas formas políticas que se validan a través del proceso por unos mecanismos de confirmación, que hoy son complejos, los cuales lo otorgan legitimidad a la decisión judicial.

temente procesal sino jurídica, porque, como se verá, contiene los elementos más importantes para la definición del proceso.

Tradicionalmente se ha estudiado la pretensión de diversas maneras, entre ellas como: 1) exigencia de subordinación de un interés ajeno al propio13, b) petición jurídica fundada14 y c) como una petición dirigida a obtener una declaración susceptible de la autoridad de la cosa juzgada, de una consecuencia jurídica que se caracteriza por una solicitud presentada y en cuanto sea necesario por las circunstancias de hecho propuestas para fundamentarlas.

Pero estas definiciones de la dogmática no dan cuenta de la utilidad de la pretensión ni de la dimensión que alcanza al interior del proceso. Para entender su importancia se deben profundizar sus contenidos y sus elementos. La pretensión transmuta el hecho social y le da forma y relevancia jurídica.

Por ello afirmaba Guasp que

2. La pretensión jurídica

13 CARNELUTTI, Francesco. Trattato del processo civile, Napoli, Morano, 1958, p. 35 ss. Donde las correlaciones jurídicas se establecen a partir de la hipótesis formulada en la pretensión.

La pretensión no se estudia como estructura eminen-

14 GUASP, Jaime. La pretensión procesal, Madrid, Civitas, 1981, pag.

53.

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(…) el derecho se acerca a la sociología siempre de la misma manera; toma de ella los problemas cuya solución postula la comunidad, establece un esquema de instituciones artificiales en las que trata de reflejar o sustituir las estructuras y funciones puramente sociales del fenómeno, y, una vez realizada esta labor de alquimia, se despreocupa íntegramente de aquella materia social para operar sólo con las nuevas formas creadas15.

Esto es lo que el Derecho hace con el conflicto social, convertirlo en unos hechos con fuerza o representatividad jurídica. La pretensión jurídica es la forma de crear un espacio de “diálogo técnico” entre sujetos, donde se establezcan unos límites para la discusión por los derechos. A partir de ahí, algunos ordenamientos jurídicos —muchos en América Latina, entre ellos el colombiano—, adoptan la “pretensión procesal a cuya atención se dedica toda una institución jurídica básica: la del proceso”17.

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El estudio juicioso de la pretensión jurídica permite encontrar algunos beneficios para el juicio, entre “Incumbe a las partes”

La pretensión jurídica está al servicio de la corrección en el proceso, sienta las bases para la aplicación del principio de legalidad y crea un espacio adecuado para el pleno desarrollo del principio de publicidad.

Debe estudiarse, por tanto, como una herramienta al servicio de la función jurisdiccional.

La norma que da cuenta de forma detallada de los elementos estructurales de la pretensión jurídica, es la norma sobre la carga de la prueba,18 la cual puede explicarse desde el siguiente esquema conceptual: Estos elementos estructurales se detallan así:

Receptor–director

El juez

El juez: admite, vigila y decide la pretensión

Partes

Activo-pretensor Pasivo-resistente

Parte que exige y a quien se exige el Derecho

Hechos o factum

Hecho social transmutado en hecho representativo o con fuerza jurídica

El caso, expuesto a través de los hechos lógicamente relacionados

El Derecho o componente jurídico

Ordenamiento jurídico como sistema complejo

Hipótesis jurídicas para la solución del caso fundadas sobre el ordenamiento jurídico legítimo y aplicable

“que consagran el efecto jurídico que ellas persigan”

Expresión de poder solicitada

Consecuencias jurídicas

Declaración de poder para crear, modificar o extinguir derechos o relaciones jurídicas

LOS OBJETOS

Peticiones materiales

Restablecimiento tangible de los derechos

Imposiciones de deber: hacer, dar o no hacer, que surgen como consecuencia de la declaración jurídica

LOS SUJETOS “probar el supuesto de hecho de las normas” LAS CAUSAS ESTRUCTURA DE LA PRETENSIÓN (Vista desde el artículo 177 del Código de procedimiento civil colombiano)

ellos: ordenar la discusión en el proceso, establece unas “reglas de cierre” a la discusión por los derechos, aporta a la igualdad material de las partes al señalar los mismos parámetros de discusión para todos, y fortalece entre otros, el principio democrático en el proceso.

16 Ibid., pp. 39-40: “Las quejas humanas pueden derivar, efectivamente, en verdaderos conflictos intersubjetivos cuando la actitud del que se queja es intentar su propia satisfacción directamente y alguien se le opone (…) al hombre hay que atenderlo, en una mínima medida, por su reclamación (…) si ha reclamado ha obligado ya a un mecanismo de atención social”.

17 Ibíd., p. 43.

18 Código de procedimiento civil, art. 177: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que consagran el efecto jurídico que ellas persigan”.

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15 GUASP, Jaime. La pretensión procesal, Madrid, Civitas, 1981, p. 42.

2.1.1 Las causas 2.1.1.1. Causa fáctica: La pretensión se elabora a partir de unos hechos, o causa fáctica, que dan cuenta de la situación conflictiva. Los hechos no constituyen una “realidad tangible”, no son susceptibles de comprobación directo porque por lo general se refieren al pasado o al futuro. Excepcionalmente, los hechos se presentan en el presente del proceso. Por ello parece más ajustado hablar de afirmaciones, representaciones o juicios19.

De esta manera se llega al consenso de que los hechos como realidad no existen, una afirmación que se explica desde Guasp, cuando sostiene la intangibilidad de la acción que se puede aplicar por analogía a la intangibilidad de los hechos, y dice: …es una mutación de realidad o modificación de un cierto existir, que cuando se contempla inmediatamente, se agota, en efecto, en un instante de tiempo determinado y no puede aspirar a fundamentar una consideración total de una realidad que alcance momentos temporales más amplios” 20.

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Los hechos son una elaboración lingüística, son afirmaciones o negaciones, argumentos con pretensión de “veracidad” o de existencia, en algún momento temporo-espacial, que generalmente se contextualiza por fuera del presente. Los hechos son elaboraciones de las partes, o mejor de sus apoderados, hablando del proceso civil y del fiscal refiriendo el proceso penal.

La pretensión sirve para crear una formulación lingüística técnica de los hechos. Es una herramienta para la transformación del hecho social, cargado generalmente de sentimientos, percepciones y deseos representados. La pretensión permite a las partes transformar una historia en un caso de interés para el juez. De ahí que los medios de prueba tienen una estrecha relación con los hechos. Será a través de la prueba como el juez obtenga la confirmación del he-

cho con fuerza jurídica. Por ello es trascendental, para el éxito de la pretensión, una correcta enunciación de los medios de conocimiento, directamente relacionados con el “ factum” y las representaciones. Aquí confluyen por lo menos dos principios procesales con fuerza constitucional: la defensa y la contradicción.

En relación inescindible con los hechos y la prueba, aparece el ordenamiento jurídico. Es así como también se explica la pretensión como “la institución que permite concretar el Derecho sustancial”21, y esto se hace en la causa jurídica.

2.1.1.2. Causa jurídica: en las causas de la pretensión aparece como premisa mayor el componente normativo o causa jurídica, donde el Derecho se interpreta como un sistema complejo de fuentes. Desde la pretensión, las partes proponen al juez una “fórmula” jurídica para la solución del caso, lo cual, si bien no lo obliga, si le sirve para decidir con mayores elementos democráticos.

No es parte del desarrollo de este trabajo entrar a estudiar a fondo las fuentes del Derecho22, pero por lo menos sí es importante establecer algunos puntos conflictivos que las partes encuentran en su elaboración23.

Un aspecto que merece especial atención es identificar con claridad qué significado tiene en Colombia el bloque de constitucionalidad y cómo éste se integra con las normas de la Constitución Política, nutriendo muchas perspectivas jurídicas del Derecho sustancial. También debe estudiarse a fondo qué es y qué sitio ocupa la jurisprudencia en el sistema de fuentes.

Cómo se establece la ratio decidendi que a decir de la doctrina corresponde a una “ formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la

21 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 2000. p. 45.

22 Las fuentes del Derecho tienen sustento en los artículos 230 y 4 de la Constitución Política Colombiana.

19 CARNELUTTI. Trattato. Ob. cit. p.127.

20 GUASP. La pretensión. Ob. cit. p. 65.

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23 Para mayor análisis puede estudiarse: RAMÍREZ, Diana. La prueba de oficio. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009.

base necesaria de la decisión judicial específica. Esta parte de la sentencia tiene fuerza vinculante y constituye precedente judicial”24. Y si esto es así, cómo se puede encontrar la ratio decidendi25, cómo se sustenta en nuestro ordenamiento como precedente26 y qué diferencia tiene con doctrina legal probable27, con sentencia, con decisión judicial y con jurisprudencia28.

Establecer con certeza la fórmula jurídica aplicable al caso concreto es uno de los elementos que permiten determinar anticipadamente las probabilidades de éxito de la pretensión. Por ello y por las complejidades en lograr una fórmula correcta, es que se debe generar una mayor apertura en el proceso judicial.

2.1.2. El objeto Las correlaciones que se gestan en el proceso entre los hechos, la prueba y el Derecho son relaciones inescindibles que sirven de fundamento para elaborar las peticiones, también llamadas “objeto de la pretensión”.

24 BERNAL, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. P.177 25 Una fórmula que trae la doctrina, bastante compleja es: “El principio de un caso no se encuentra en las razones aducidas en el fallo.

El principio no se encuentra en la regla de Derecho explícitamente anunciada. El principio no se encuentra necesariamente en relación con todos los hechos discernibles del caso y de la decisión. El principio se encuentra mediante apreciación de los hechos del caso considerados materiales y su decisión fundamentada en ellos”. Goolhart, citado por LÓPEZ, Diego. El Derecho de los jueces. Bogotá: Temis, 2006. P.119.

27 La doctrina legal probable está aplicada a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado no a aquellas de la Corte Constitucional.

28 Algún sector de la doctrina determina que jurisprudencia son las decisiones de todos los jueces, en tanto otra parte de la doctrina se queda solamente en las altas Cortes.

La coherencia entre hechos, pruebas y Derecho permite adecuar objetos pretensionales realizables.

2.2.3. Los sujetos En medio de esta estructura, aparecen los sujetos de la estructura pretensional. El sistema dispositivo tradicional sólo vincula las partes como sujetos activo y pasivo, titulares potencialmente del derecho que se discute. Pero un sector de la doctrina también reconoce al juez la calidad de sujeto de la pretensional, como quiera que es el destinatario29 de la misma, porque es el juez quien ha de resolverla.

En el Derecho contemporáneo, el vínculo del juez en la estructura de la pretensión está directamente relacionado con los poderes materiales o de instrucción porque a través de ellos el juez puede intervenir y modificar algunos de los elementos propuestos por las partes en la pretensión.

29 GUASP, Jaime. La pretensión procesal, Madrid, Editorial Civitas, 1981. p.70: “El ordenamiento jurídico añade a esta primera dualidad de sujetos la necesaria presencia de un tercero: el destinatario de la pretensión, pues, con objeto de obviar las soluciones, impracticables racionalmente, que surgirían de satisfacer la pretensión, la persona que la formula o la persona frente a la que se formula, el Derecho establece la presencia de un tercero supra ordenado a las partes al que confiere específicamente el encargo de recibir las pretensiones de otros sujetos y de proceder a su satisfacción”.

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26 López, Diego. El Derecho Op. Cit. .p.114. “La ratio está protegida por el valor del precedente porque tiende a ser una formulación precisa del principio. Se trata de un principio que fue fraguado a la luz de un caso concreto”: También BERNAL, Carlos. El Derecho. Ob. cit. p. 179, que analizando la sentencia SU-047 de 1999 indica que “no es el propio juez o tribunal que ha conferido el fallo el llamado a determinar cuál es la ratio decidendi, será aquellas que los jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y apliquen para un caso presente.

En tal sentido, el objeto de la pretensión contiene las peticiones concretas que la parte actora reclama a su contraparte, a través de la función jurisdiccional. Las partes solicitan generalmente dos tipos de peticiones: a) las consecuencias jurídicas que corresponden a las sanciones o derechos que se desprenden del ordenamiento jurídico y que requieren de una manifestación del poder jurisdiccional, como poder soberano adscrito al Estado. Y b) las consecuencias materiales, que corresponden a las peticiones tangibles, realizables en el mundo de los objetos y de las cosas. Generalmente el objeto denominado consecuencias materiales, se convierten en el impulso de las partes para actuar, con ello los sujetos actuantes esperan obtener el restablecimiento tangible sus derechos.

Una de estas intervenciones, tal vez la más común se da en la prueba que se solicita por las partes para confirmar los hechos30. El juez tiene por autoridad de la Constitución y de la ley, amplios poderes de instrucción sobre la prueba, sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos poderes no se han otorgado para suplantar a las partes o suplir sus deficiencias irregulares.

Otra de las intervenciones que se contempla en el Derecho contemporáneo, desde la actividad del juez, es sobre los hechos mismos y consecuencialmente sobre la norma aplicable a la solución del caso. En este sentido se analiza la inescendibilidad de estos elementos (hechos-prueba-Derecho) a partir del círculo hermenéutico de Larenz31. De tal forma que el juez al tener acceso a la prueba por medio de los poderes de instrucción, igualmente tiene injerencia sobre los presupuestos fácticos y normativos.

Es por ello que como parte de estos poderes de instrucción, al juez no solo se le confiere el estudio del litigio expresado en la pretensión y su posible solución, sino que además se le permite hacerle un seguimiento exhaustivo al desarrollo del litigio, en toda su estructura múltiple, pidiendo intervenir efectivamente en la dialéctica de las partes, para integrar la perspectiva de solución al caso que se adecúe a los preceptos constitucionales.

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A manera de conclusión, no se debe perder de vista que en las diversas correlaciones que se gestan entre los hechos, la prueba y el Derecho, el juez tiene un rango de dirección donde hace uso de los poderes de oficio que le da la ley, para maximizar los derechos fundamentales y las garantías constitucionales32, de las partes. Ese es el verdadero sentido de su poder y es por ello que le quedan proscritas actuaciones de 30 Para mayor profundización del tema ver: RAMÍREZ, Diana. La prueba de oficio. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008.

suplantación indebida en la actividad de parte.

BIBLIOGRAFÍA BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotà: Universidad Externado de Colombia, 2004.

CARNELUTTI, Francesco. Trattato del processo civile, Napoli, Morano, 1958.

FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 2003.

FERRER, Jordi. La valoración racional de la prueba.

Madrid: Marcial Pons, 2007.

GASCÓN, Marina. Los hechos en el Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2005.

GUASP, Jaime. La pretensión procesal, Madrid, Civitas, 1981.

LOPEZ, Diego. El Derecho de los jueces. Bogotá: Temis, 2006.

QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso, Bogotá, Temis, 2000.

RAMÍREZ, Diana. A propósito de la justicia material EN Revista Opinión Jurídica, vol. 12. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2007.

RAMÍREZ, Diana. La prueba de oficio. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009.

TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Bogotá: Temis, 2006.

VIGO, Rodolfo. Razonamiento justificatorio judicial EN Revista Doxa, No. 21, vol. II, pág. 483.

31 En tal sentido consultar a: VIGO, Rodolfo. Razonamiento justificatorio judicial EN Revista Doxa, No. 21, vol. II, pág. 483.

Constitución Política de Colombia.

32 Se recomienda leer en: RAMÍREZ, Diana. A propósito de la justicia material EN Revista Opinión Jurídica, vol. 12. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2007.

Código de procedimiento civil colombiano.

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La frontera Juan Guillermo Jiménez Moreno Primer puesto del concurso de cuento del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia de 2009.

Seudónimo:Jafarabadi

1 Aunque antes era el sitio de encuentro preferido por los muchachos del barrio, nadie, en los últimos doce meses, se ha atrevido a cruzar Calle Negra a ninguna hora del día o de la noche.

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A decir verdad, Calle Negra no se sabe a cuál vecindario pertenece, mientras unos dicen que hace parte de La Mansión, otros insisten que es territorio de El Ventiadero. Al fin y al cabo eso no importa porque estos dos asentamientos, junto con La Colina, La Caverna, El Vergel, La Resurrección y El Calvario, integran el barrio La Trinidad, uno de los más antiguos del municipio; se dice que los primeros pobladores de la comarca erigieron sus comercios en lo que hoy se conoce como Calle Negra, por eso se convirtió, hasta no hace mucho, en el epicentro de las principales actividades del sector, allí confluían habitantes de uno y otro lado, los obreros de la hilandería iban con frecuencia a dejar parte de su sueldo en los bolsillos

de las prostitutas del Bar La Careta; otros, sin que se supiera de dónde provenían, adquirían canabis en el kiosco de Trinidad Aristizábal y allí mismo, si así lo deseaban, procedían a armar el cigarrillo y aspirar su aromático humo; como la policía jamás subía por allá, al frente de la tienda de don Chucho Ortiz, se instalaban los raponeros a repartir, intercambiar y comerciar el producido de sus fechorías; la música de carrilera siempre sonaba hasta muy tarde de la noche, sobre todo los fines de semana, a pesar del clamor de algunos vecinos que pedían mesura a los hermanos Meneses, ya que cada sábado colocaban la estridencia de sus parlantes al lado de la vía y amanecían con sus caras pálidas cerca de los rescoldos humeantes de la candela utilizada para sancochar las verduras que caían de los camiones cuando eran descargados en la plaza Mayorista de Mercado de Itagüí, ellos las recogían hasta llenar la olla, era la única comida caliente que consumían cada semana; la sal, la manteca y el aliño, difícilmente lo recogían de lo que puerta a puerta les podían dar quienes residían en El Ventiadero.

2 Hoy, aunque Calle Negra sigue siendo el lugar más conocido del barrio La Trinidad, sin que mucha gente sepa a ciencia cierta la razón, ya no es el sitio de encuentro indiscriminado de sus pobladores. Los de La Mansión no pueden atravesar la calle, lo mismo sucede con los del Ventiadero. Tampoco pueden cruzar hacia el lado opuesto. Todo comenzó la noche en que mataron a Albeiro Cañaveral o Chimbodioro, así se le conocía al hombre que tenía un hijo cada cinco cuadras en el barrio, y que, con su gente armada de changones, llegó a cambiar algunas prácticas barriales. Él, lista en mano, se encargaba de cobrar cada semana, de casa en casa, lo que él mismo denominaba la cuota de vigilancia; imponía su propia ley, a él acudían innúmeras personas ante la presencia de algún hecho considerado anómalo. El código de Chimbodioro consagraba la siguiente escala de sanciones: la abstención de realizar un comportamiento, el abandono definitivo del barrio y, finalmente, la muerte.

— Vea parcerito, si lo vuelvo a ver fumando marihuana, se tiene que pisar o lo mando tirar al piso—. De esta clase eran las sentencias que dirigía Chimbodioro a los que no se comportaban como él quería.

— Óigalo bien, viejo hijueputa, la próxima vez, o se pierde del barrio o se va de cajón—, fue la frase que le lanzó a don Chucho Ortiz, luego de que se enteró que había golpeado a su mujer.

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3 Nadie se atreve a comentar el motivo de la muerte de Chimbodioro, lo único que pervive en la mente de los vecinos es su cuerpo sin vida sobre la terrosa calle, quedó boca abajo con el pelo revuelto y tres oquedades en la espalda. De una moto roja sin placas, comentan los que vieron, salieron los tres estallos que apagaron su existencia, luego… el ruido del motor se fue difuminando lentamente entre la polvareda que levantaba su huida.

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En El Ventiadero se difundió el rumor de que los homicidas provenían de La Mansión, por eso, en actitud vindicativa, antes de la medianoche del día del insuceso, los dirigidos por el difunto Chimbodioro, a punta de pata, derrumbaron la puerta de la casa de Soledad Galeano, y en su presencia, descargaron toda su furia libidinosa en las entrañas de sus dos hijas que hasta ese día no habían probado hombre alguno. Uno tras otro salpicaron de impudicia la inocencia de las niñas. Como don Vicente Rocha, su padre, que a esa hora llegaba a la casa, quiso reclamarles airadamente, le respondieron con un tiro en la frente.

Bastó un estallo para destruir la cerradura del kiosco de doña Trinidad Aristizábal. Dinero no hallaron, pero, en un abrir y cerrar de ojos, las estanterías quedaron vacías, lo que no les cupo en las manos lo sacaron a la calle para que fuera recogido por los primeros que pasaran. Culminada su labor buscaron refugio en El Ventiadero.

La noche siguiente, se oían riflazos provenientes de La Mansión, los que, después de atravesar Calle Negra, se depositaban en las fachadas de las casas de lo que siempre había sido El Ventiadero. En sentido opuesto también se produjeron disparos, esta vez sin consecuencias lamentables.

Desde este instante, los de La Mansión no volvieron a la tienda de don Chucho Ortiz. Tampoco los de El Ventiadero volvieron a comprar viandas y quincallerías al kiosco de doña Trinidad Aristizábal.

Venancio, el hijo de Soledad Galeano y del difunto don Vicente Rocha, al no soportar la muerte de su padre y el oprobio sexual a que fueron sometidas sus hermanas, prometió no permitir la entrada a La Mansión de los amigos de Chimbodioro. Tres revólveres artesanales, dos granadas y dos charangas era el arsenal que guardaba dentro de las cajas de los contadores de energía para repartir a sus compañeros y hacerle frente a los del otro lado. Día de por medio lo cambiaban de sitio para evitar que fuera descubierto.

Cada vez, contra el querer de sus dueños, escogían una residencia diferente para almacenarlo.

Calle Negra ya era territorio de nadie. Es simplemente una calle larga y estrecha que sólo utilizan los dos únicos buses que dos veces por día suben repletos de pasajeros a El Calvario y a La Colina, los dos asentamientos más alejados del barrio. Allí no se volvió a ver a ningún transeúnte. Empero, del lado de La Mansión, no faltaban los chicos que, en noches calmadas, se atrevían a jugar a la pelota en las vías que desembocan en Calle Negra. Una patada intempestiva hace avanzar el balón más allá de la

frontera; dos estallos no se hacen esperar, el primero desinfla la pelota antes de que alcance a chocar con la puerta de la tienda de don Chucho Ortiz, el segundo, frena la carrera del niño que va en busca del juguete para regresarlo al improvisado campo de fútbol. Justo en el sitio donde cayó Chimbodioro, se desplomó la endeble criatura con una oquedad en la cabeza. Montones de hojas secas son arrastradas sobre el pavimento por el viento que viene del norte. Nadie se acerca.

Algunas caras se asoman detrás de los vidrios de las ventanas de las casas vecinas. Un perro con su cola en algarabía camina en dirección contraria al viento, se acerca a la inerte criatura, husmea su cuerpo y, antes de retirarse, lame su cetrino rostro.

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Los brujescos poderes de misiá Dolores Alberto Falla Sánchez Segundo puesto del concurso de cuento del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia de 2009.

Seudónimo: Alfasán

El inclemente sol se posaba ardiente sobre las curtidas espaldas de los negros y mulatos cargadores de bultos que, en su diario trajinar por las polvorientas y arenosas calles del Caribe, precipitosamente acudían a la Estación Montoya, al lado del edificio de la aduana, a realizar sus diarias y fatigantes faenas.

El rugir de las férreas ruedas de los vagones, al roce con los rieles anunciaba la llegada del tren repleto de mercancías, venidas de otros mundos.

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El fuerte olor a aceite de cacao inundaba todo barrio.

Por cinco centavos lo vendían las negras a los varones del pueblo para que lucieran una cabellera negra y de un luminoso brillo.

El día domingo era un día para lucir la mejor pinta.

Desfilaban por las calles los vestidos de almidonado dril blanco, con reloj que pendía de un fina cadena plateada, los zapatos de dos tonos, y el exagerado negrito, de caminar tambaleante, con pantalón rojo y camisa verde haciendo alarde de buen vestir.

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Bulliciosamente pasaban los días en aquel pueblo en que solo existían dos barrios separados por las pequeñas barrancas de San Nicolás de Tolentino: el de arriba, de lujosas y amplias residencias habitadas por un amplio abanico de descendientes libaneses, turcos, árabes, italianos, franceses, españoles, ingleses, alemanes, etcétera, que le imprimían a cada casa sus particulares características: de ahí la variedad de lujosas viviendas que adornaban a este peculiar barrio; y el Barrio Abajo, de clase popular, con pintorescas casitas hechas de barro o moñinga de vaca —estiércol de ganado— y bareque, con techo de paja, pintadas en contrastes y alegres colores que le daban un ambiente caribeño y tropical, donde confluían una variedad de razas, costumbres, religiones o creencias, culturas y costumbres.

Siempre se supo de los grandes poderes extraordinarios que poseía María Balanzó, que más vale no haberlos tenido nunca, pues los mismos lograron una espantosa transformación espiritual y corporal que la condujeron a un inesperado y fatídico final.

Allí estaba ella, de una figura inconfundible, vestida como siempre con una gran bata blanca que le llegaba más abajo de sus rodillas, con unos gigantes bolsillos que servían de aposento a unos diminutos animáculos, no más grandes que un dedo meñique, con cara de ratón y cuerpo de humanoides, inquietos animalillos que hacían batahola, solo se quedaban quietos cuando ella en regañadiente actitud les daba algo de alimento.

A cada uno les tenía sus propios nombres: Sonsín, Lupete, Tristón, Colero, Remolín, Chupete, Comelín, Ronsete, Flacón y Loquín, eran los encargados de interceder por misiá Dolores ante Satán.

Sonsín, en inquietante golpeteo intentaba imitar un ritmo musical indescifrable y ruidoso.

Comelín, simpático y gordito, rápido en desmenuzar todo lo que llegaba a su boca.

Lupete, corto de vista pero ágil en sus movimientos.

Tristón, siempre triste y acongojado.

Colero, el último de los animáculos.

Remolín, quien se mueve con mucha rapidez creando disturbios y alterando la paciencia de las personas.

Chupete, quien incansablemente chupaba del dedo.

Ronsete, el que esperaba de misiá Dolores un poquito de su ron para consumirlo a escondidas.

Flacón, de esbelta figura, el más delgado de todos.

Loquín, realizador de locuras — Aquí les tengo las galletas —dijo misiá Dolores— pero solo se las doy hasta cuando se queden quietos de tanto jaleo y bullaranga.

Y siguió un silencio sepulcral.

Después de haber sellado en diabólica ceremonia su compromiso con Satán, misiá Dolores fue adquiriendo un aspecto anormal, su cabeza se fue inclinado más hacia la derecha con un desbalanceo al caminar, por lo que la gente la bautizo con el remoquete de María Balanzó.

Del Barrio Arriba o Prado venían personas de la más alta clase social: pudientes ricachonas y aristócratas burguesas de oligarcas familias, de las altas esferas como políticos, militares, industriales, comerciantes, etcétera, que desfilaban en lujosos vehículos. También venían de lejanos países y continentes a consultar a misiá Dolores, que aunque de franciscana pobreza era una figura de renombre internacional por sus fantásticos poderes para curar las más extrañas enfermedades, echar la suerte, aconsejar lo que debía hacer la mujer cuando el marido se le iba con otra y también hacer alguna que otra malignisencia.

Misiá Dolores casi no salía de las cuatro paredes donde permanecía todo el día, solo lo hacía en tempranas horas de la mañana, cuando iba a comprar la media botella de ron blanco o gordolobo con limón, la que consumía durante todo el día hasta quedar extenuada

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Misiá Dolores de la Santísima Sanidad, vivía en la carrera Primavera, en una casa de barro con techo de paja en el pintoresco Barrio Abajo. Tenía de habitación una alcoba completamente encerrada y atendía por una ventanilla que tenía en la parte superior la puerta de ingreso. Como era bajita y no alcanzaba a la ventana, tenía dispuesta una especie de escalinata sobre la que se subía para poder conversar con el

cliente. Desde allí impartía instrucciones, aconsejaba, recomendaba y daba soluciones a los problemas que le consultaban. De férrea vocación religiosa, acostumbraba a asistir a misa todos los domingos a la Iglesia del Sagrado Corazón, y todos los 16 de junio en irresistible compromiso acudía a la iglesia de Nuestra Señora del Carmen, hasta cuando, según dicen las malas lenguas, hizo un pacto con el diablo y que este la había dotado de unos inmensurables poderes para el bien y para el mal; para lo triste y lo alegre; para lo bueno y lo malo; para lo lindo y lo feo; para lo dulce y lo amargo; para lo dicha y la desfortuna; para ser rico o pobre.

Por eso así como curaba de ciertos males terrenales, de enfermedades incurables, de amores y desamores y pronosticaba qué debía hacer una persona para tener dicha y prosperidad, así mismo podía hacer que una persona padeciera de algún mal o convertirlo en un ser despreciable a la vista de los demás.

acá, carajo, que lo voy a castigar.

—Será berraquito — continuó diciendo a regañadientes misiá Dolores — porque berraco es su señor padre, ese sí que tiene los cojones bien puestos ¡oyó!, y déjese de vainas.

Ronsete trató de incorporarse pero no pudo, pues le fallaron las pocas fuerzas que aún tenía, así que tuvo que ser tomado por misiá Dolores y al fondo del gran bolsillo de su bata fue a dar en cómoda estancia.

Por las calles se oía el fuerte grito de un mulato, como si quisiera responderle al simpático cantar de la negra vendedora de alegría.

—Pescado abierto y picao, bocachico, mojarra fresca —gritaba José María de los Ángeles Cassiani.

en las horas de la noche, lo que repetía sin cesar todos lo días en rutinaria e incansable manera de vivir su vida.

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Un día el más osado de los animáculos, Ronsete, se bebió el sobrante de media botella de ron que había dejado misiá Dolores en la mesa de noche, y con tremenda borrachera salió a la calle sin rumbo conocido. Preocupada por tremendo acontecimiento, pues era de su responsabilidad dar cuenta de todos los animáculos ante Satán, partió en su búsqueda. Allí lo encontraron tendido sobre unos bultos de papa en la tienda de “Plata Falla”, farfullando entre dientes que él era el más berraco de todos los hombres sobre la faz de la tierra — ¡No joda!, —gritaba Ronsete —Que viva el partido conservador, ¡no joda! Yo soy el más berraco de todos los berracos en este mundo, ¡no joda!

—Oiga, Ronsete, párese de ahí —le dijo misiá Dolores—. Levántese sinvergüenza borrachín y venga para

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—Alegríaaaa… con coco y anís, alegríaaa…! — gritaba María de la Concepción.

Y en la esquina de la calle Felicidad con el callejón de Topacio se encontraron con Crisanto Pijau, un mestizo que de común tenía haber nacido y sido criado en el mismo arenoso y polvoriento Barrio Abajo, por lo que conocía muy bien lo que se decía de misiá Dolores. En el instante, a su mente acudió aquella imagen imborrable de los grandes poderes de misiá Dolores.

Recordó cuando del país del norte lleguese por estos lares el primer gringo que pisase tierra caribeña y empezó una tríada conversación: —Oye, José María —dijo Crisanto —recuerdas que una vez vino de muy lejos un gringo con afanada inquietud de conocer y consultar a María Balanzó, para que le curara de una penosa enfermedad.

—¡Eche, claro! —contestó José María —. El gringo estaba muy enfermo en su país, a pesar de los adelantos médicos y científicos no lo habían podido curar, como que padecía una grave enfermedad de esas que solo dan por allá, por esas tierras.

—Sí, —terció María de la Concepción —misiá Dolores mandó a empelotar al gringo, y este con mucha pena no tuvo otra que desnudarse, parecía su piel cual rana platanera. Seguidamente mandó misiá Dolores, a preparar una ponchera con agua verdusca, de plantas medicinales, con la cual bañó al gringo sin tocarles las parte nobles.

—También —dijo Crisanto — le dio de beber una jarra entera llena de un brebaje que el gringo rechazaba y se negaba a tomar, por lo que misiá Dolores montó en cólera y le gritaba fuertemente al gringo que se tomara la bebida, y este en contra de su voluntad empezó poco a poco a tomar del desagradable líquido, que hizo sus efectos al poco rato, sintiéndose bien y lleno de salud, los males de que se quejaba habían desparecido como por arte de magia.

Dicen por toda la comarca que fue así como el gringo mejorado de salud y una vez desaparecidos sus males regresó a su país y en escasos días se tuvo noticia de lo acontecido en todo el mundo, la fama se regó como verdolaga, como por obra y gracia del espíritu santo.

De misiá Dolores se hablaba en todo el mundo, hasta en la China se conoció de los brujescos poderes de misiá Dolores y entonces al pueblo de Barrancas Chicas fueron llegando gringos, japoneses, libaneses, judíos, turcos, rusos, prusianos, checos, egipcios, griegos, árabes, españoles, portugueses, franceses, alemanes, italianos, ingleses y hasta esquimales. Como resultado de ello, dejó de ser un pueblo pequeño para convertirse en una gran urbe habitada por una variedad de extranjeros que fueron fundando asociaciones, clubes y colonias como la Colonia China, la Colonia Árabe, la Judía, el club Italiano, el club Alemán, el club Unión

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Española, el club Británico, el club Anglo-Americano, todo debido a los poderes y fama de misiá Dolores.

Refieren las respetables lenguas viperinas, que todo se debía a un pacto diabólico que misiá Dolores había realizado, a cambio de entregar su alma a Lucifer.

A pesar del inclemente sol que se hacía insoportable en las horas del mediodía, el fuerte trabajo, cansado de cargar bultos en la calle de la aduana y aunque angustiado del pesado problema económico de sostener a más de diez lombricientos pelaos por alimentar, no impedían a Juan de los Santos mamarle gallo a todo el mundo. Con ese característico buen humor, dicharachero y bromista de tiempo completo, intentó burlarse de María Balanzó. ¡Hey!, María Balanzó —le dijo para llamarle la atención —¡eche oye!, camina bien, vas más torcida que ico de cometa.

Lo que hizo entrar en cólera a misiá Dolores.

— Remolín y Loquín — gritó misiá Dolores —necesito que alteren la mente de este mofador y que pierda su memoria.

Y esta le sentenció: —Juan de los Santos, por tus mofas has de peder la razón, te arrastrarás por el suelo como vil reptil y vivirás de las migajas que algunos te den.

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Así fue, Juan de los Santos a partir de ese momento quedó trastornado de la mente y entonces le llamaron Juan Corroclo.

Otra vez, otro gran mamador de gallo, igual que él en sus tiempos de sana memoria, le preguntó a Juan Corroclo: —Juancho, ¿cuántos galones crees tú que se necesitan para vaciar la laguna de Luruaco?

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Ante lo cual, Juan Corroclo se quedo pensativo y después de un largo rato contesto a quien le interrogaba, con pose de gran sabiduría: — Bueno, eso depende mi querido amigo, porque si el galón es del tamaño de la laguna, nada más se necesita de un solo galón.

Juan Corroclo era de esos orates raros, a veces con aparentes ratos de lucidez y otros de loco de remate e irremediable, por eso a veces se le veía, oía y escuchaba una fluidez verbal, de gran contenido filosófico y de buenos conocimientos en operaciones matemáticas y física, de una excelente escritura, que dejaba perplejos a los incrédulos, pero en ocasiones se le escuchaba unas incoherencias, como cuando se le preguntaba: — Juancho ¿cómo está el mundo?

— Hombre, las calles, —contestaba— las casas, las fábricas y la gente, son ciudades grandes, los carros atropellan a la gente, tienes que cuidar a tus hijos para que no se dañen.

En sus buenos y sanos tiempos, Juan Corroclo fue un buen estudiante de bachillerato y también un gran bailarín de salsa y música tropical; en cuanto a lo primero como que aún perduran en el subconsciente, por eso sus ratos de lucidez; y en cuanto lo segundo, no había tienda, cantina o baile en el barrio donde Juancho Corroclo no asistiera para hacer demostración de su dotes de gran bailarín, y a fe de que lo hacía muy bien, tanto que después de los aplausos venían las propinas que Juancho Corroclo utilizaba para tomarse su cerveza o una botella de ron .

Pero este no fue el único maleficio de misiá Dolores, porque fueron tantos que a la gente hasta se les ha olvidado, de ello da cuenta Crisanto Pijú en su interesante conversación: —Yo recuerdo —apuntó Crisanto— que una vez, alguien trató de ridiculizar a María Balanzó por su extraña figura, y esta, frenética, le dijo:

— Has de convertirte en un sarnoso perro.

Al instante el desdichado burlón terminó siendo un perro, que en veloz carrera llegó a su casa convencido de que iba a ser bien recibido, pero para su desafortunado día, su esposa se encontraba en la puerta de la entrada, quien a escobazos limpio lo sacó y alejó de la casa como cualquier despreciable e infeliz perro callejero.

—¡Oh! misiá Dolores, qué días aquellos —suspiró José María.

Recordando viejos tiempos, en que todo era diferente.

Cuentan que se dio un caso raro una vez. En la población de los “flagelados”, en que una señora al dar nacimiento a sus hijos estos nacían con la piel apergaminada y al poco rato morían y no había médico por todos los alrededores que curara tan raro mal ni

Es que misiá Dolores no era cualquiera brujesca curandera, pues en aquellos tiempos el Alcalde Diego Fuenmayor le concedió licencia para ejercer la medicina curativa con yerbas naturales. María Balanzó exhibía con orgullo en la sala de su casa un diploma enmarcado con orlas doradas, del tamaño de una hoja de periódico, que la acreditaba para ejercer la medicina natural, que más o menos decía: “La Alcaldía Municipal de las Barrancas de San Nicolás, concede licencia a María Dolores de la Santísima Sanidad, el presente diploma la acredita para ejercer la medicina natural, autorizado por el Alcalde Municipal Diego Fuenmayor, dado a los tres día del mes de marzo”.

Recuerdan en el pueblo que de lo más recóndito del país, de característicos rasgos indígenas andinos, entumecido por penetrante frío que se colaba hasta los tuétanos de los huesos, vino don Pascual, con esa característica actitud aventurera de los interioranos, siempre pensó que tenía que salir a explorar otros horizontes, a conocer otras gentes, costumbres y formas de ser.

Había aprendido a machacar el idioma inglés, lo que le sirvió para trabajar como intérprete en el Canal de Panamá, donde conoció de la fama de misiá Dolores.

Incrédulo, no solo negaba la existencia de Dios como ser supremo sino también la de su eterno contradictor, la de Satán como el dios de la tinieblas. Sin religión ni creencias que predicar, ferviente opositor de los gobiernos de turno, sentado en la otra orilla del debate de las ideas, gran defensor de las clases popu-

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— Qué días aquellos —dijo— todos los 3 de mayo, día del aniversario de su nacimiento no faltaba la fiesta de gala y la deliciosa comida de buen gusto, para esa especial fecha misiá Dolores preparaba hasta el más mínimo detalle en ese único día, las puertas de su oscuro aposento se abrían de par en par, y en el fondo del mismo estaba una hermosa cama vestida con lujosas telas de seda traídas de los países asiáticos, la cristalería para servir la comida era de fina porcelana y misiá Dolores lucía ese día con lujosos vestidos y prendas de oro y plata, abundaban en sus manos exagerados anillos, de su cuello pendían hermosos collares con fina filigrana de fabricación Mompoxina. La fiesta era animada por la Banda Departamental —Los Chupacobre— que desde tempranas horas iniciaban el festín con auténticos porros, merengues, cumbias, danzones, paseos y bullarengues, que alegraban al pueblo. Era un día muy especial, venía mucha gente de todas partes, lujosas limosinas y automóviles rodeaban la carrera Primavera, la calle Felicidad y el Callejón de Topacio, desde la avenida Olaya Herrera hasta La María, que venían a visitar en ese día especial a misiá Dolores, trayendo presentes y muchas tarjetas de felicitaciones.

mucho menos que dieran una explicación de lo que estaba ocurriendo, pues bien, los angustiados padres visitaron a misiá Dolores y esta en un santiamén curó a la señora permitiendo que pudiera dar a luz su cría sana, con la piel tierna y rozagante, y los padres pudieron vivir felices al ver que sus hijos nacían sanos y normales con su piel. En agradecimiento a ello, cada vez que María Balanzó cumplía años, el feliz padre le obsequiaba una lechona rellena para su pomposa fiesta de cumpleaños.

lares, le inquietó la curiosidad por conocer a María Balanzó, por lo que expresó su deseo de algún día irla a visitar.

Junto con Guadalupe Salgado fundó grupos de guerrilla liberal opositores al gobierno en la región de los llanos orientales a los que el gobierno llamaba bandoleros.

El primer día de la semana y del mes de octubre amaneció gris y lluvioso. Don Pascual madrugó como todos los días, salió por extensos camino en busca de una solución a ese inexplicable problema que le daba vueltas en su cabeza, preguntarse, realmente, ¿existe vida después de la muerte?, y se encontró con el bufón al que llamaban Carisucia, por su apariencia de tener sucia la cara.

—Hola Carisucia —dijo don Pascual—. Estoy buscando a alguien que me ayude a solucionar mi enigmático problema, yo que no creo en Dios y mucho menos en la existencia del alma, me pregunto si después de la muerte existe vida.

El bufón lo miró de arriba a abajo y dijo: — Difícil problema por ver Con todo vuestro poder, Tu situación no podéis resolver, Este pobre diablo nada tiene que ver.

— No estoy de humor para tus insultante rimas —se quejó don Pascual — ¿No puedes tratar los problemas de alguien seriamente, siquiera por una vez?

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— No tengo tiempo para escuchar tus tonterías.

Y se dispuso a marcharse, pero Carisucia la atención le llamó: — Oye cachaco, hay alguien que puede ayudarte, hay alguien que puede darle luz a tu enigmático problema.

Pascual se devolvió bruscamente, y emocionado, regresó hacia Carisucia.

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— ¿Conoces alguien que me pueda dar una solución a mi problema? ¿Quién es?

— Tienes que ver a misiá Dolores.

Así lograras dispersar tus temores.

—¿Misiá Dolores? — alarmado expresó don Pascual—. De la única misiá Dolores de la que he oído hablar es de María Balanzó.

Replicó Carisucia: — Sí, sí, esa misma es.

Misiá Dolores solo hay una, Ni dos ni tres.

— ¡Pero no puede ser! — exclamó don Pascual — Misiá Dolores o María Balanzó vivieron hace muchos años.

Carisucia volvió a replicar: — Es verdad, pero ella aún vive.

Aunque la gente dice, más de un lustro de vida tener.

Aquella misma mañana encontró a misiá Dolores.

—He estado buscándola — le dijo a misiá Dolores.

Sorprendida, misiá Dolores le preguntó: — ¿Para qué me buscáis?

Deseo consultarle sobre mi eterno problema —dijo don Pascual—. Quiero tener acertada respuesta a mi interrogante, si después de la muerte existe vida.

— Mire don Pascual —le dijo misiá Dolores—. Usted va a tener un ataque al corazón y permanecerá treinta minutos muerto. El corazón y la respiración se detendrán y nada funcionará en usted. Cuando esto le suceda se le despejarán sus dudas.

—Eso es todo — respondió don Pascual, con la sensación de que nada se había resuelto.

—Sí señor, eso es todo —dijo misiá Dolores—. Solo que la próxima vez su muerte sí será de verdad, sin ninguna oportunidad de tener respuesta a sus preguntas.

Y así fue.

Ocurrió que don Pascual, al poco rato de llegar a su casa entró en coma por un ataque cardíaco, su mente se desligó de su cuerpo y permanecía como flotando al lado de la cama, veía todo desde arriba, lo que las demás personas hacían allá abajo, y a los treinta minutos don Pascual regresó del coma. Ahora cree que existe después de la muerte algo más grande que nosotros Al día siguiente de este suceso, de ese gris octubre, a María Balanzó le ocurrió algo inesperado por todos sus fieles clientes y amigos. Una llovizna persistente y menuda hacía mucha más triste la soledad, cual testigo mudo de lo impredecible.

Sucedió entonces que misiá Dolores, quien para poder alcanzar la ventanilla por donde atendía a sus clientes se tenía que montar en una escalinata que había mandado a construir especialmente en su cuarto, debido a su pequeña estatura, pues bien, ese día había tomado más de lo acostumbrado el famoso gordolobo con limón y al tratar de bajar de la escalinata se cayó, se golpeó fuertemente su cabeza contra el piso, y los animáculos despavoridos desaparecieron al instante, dejándola abandonada, tendida en el piso en horripi-

lante aspecto de moribunda, el corazón se paralizó al igual que la respiración y los impulsos del cerebro.

De su cuerpo desencarnó el alma o espíritu que inició el recorrido por un túnel de luz y desde la altura observaba la tenebrosa aparición de Satán, quien llegó para llevarse la inmaterial sustancia que hacía parte del compromiso y que misiá Dolores había ofrecido como pago por los brujescos poderes de que había sido dotada.

—Aquí estoy —dijo Satán— he venido a llevarme tu alma porque me pertenece, igual que la de todos a los que curásteis aquí en la tierra, salvo la de Juan Corroclo y el Perro Sarnoso, quienes recibieron malignisencias, con eso me doy por satisfecho.

Fue así como misiá Dolores o mejor María Balanzó murió sin pena ni gloria, ya nadie la recordaba, los files amigos ya no estaban, a su entierro la acompañaron no más de cinco personas y la Banda Departamental, que interpretó marchas fúnebres hasta el Cementerio Municipal donde le dieron cristiana sepultura.

Quedando únicamente la fama de lo que fue, hizo o dejó de hacer, porque el alma le fue expropiada y arrancada de su recóndito ser, igual le fue ocurriendo a cada uno de los que acudieron a sus servicios, que inexorablemente fueron sucediendo en este fatídico destino, por el diabólico pacto sellado entre Satán y misiá Dolores.

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El turbión Gustavo Vásquez Obando

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Tercer puesto del concurso de cuento del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia de 2009.

Seudónimo: Camilo Semilla.

De este lado, la casa, pequeña, casi en ruinas, con sus paredes rústicas que alguna vez fueron blancas, la techumbre con tejas moteadas de líquenes, los suelos de barro apisonado, las puertas minadas por el comején y un ventanuco que mira al precipicio. Del otro, a distancia que parece corta —solo la vista puede abarcarla de un tajo—, pero que las sinuosidades del camino multiplican hasta la fatiga, la pequeña explanada donde se asientan la escuela en primer plano destacado y cinco o seis viviendas al fondo. En medio, el barranco profundo y pedregoso por el que desciende el agua de múltiples veneros, apenas un hilo tembloroso en el verano, y en el invierno impetuoso caudal de escorrentía. Por encima, la montaña inmensa y agreste, con sus cerros pelados y sus laderas bajas cubiertas de vegetación raquítica. Y en todas partes, aspereza, aridez, desolación...

Son las cuatro de la tarde de un día en que se agota la temporada seca. En la primera casucha, la de este lado de la quebrada, una mujer de treinta años observa con aprensión los nubarrones que se arremolinan

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en lo alto de la cordillera y el repentino declinar de la luz en el paisaje. Lleva una sencilla falda de zaraza descolorida, que el vientre abultado eleva por delante hasta las rodillas, y una blusa sin mangas que acentúa la rotunda y atractiva redondez de los brazos; sus senos, en cambio, penden sin sujeción ni gracia hasta casi rozar la comba del abdomen. El fulgor de un relámpago distante y el trueno que le sigue avivan sus temores. Se santigua maquinalmente y escruta con insistencia el pequeño recuesto donde hasta hace poco blanqueaban la escuela y el diminuto caserío. Pero no consigue ver lo que pretende. Entonces traza con ceniza tres cruces en el patio, arrima a ellas sendas velas encendidos y, de rodillas, suplica a Santa Clara que detenga la tormenta. Mas la plegaria es en vano y la tempestad se precipita sobre el campo en forma de lluvia torrencial, vientos huracanados, estridencias de cien truenos y fulguraciones eléctricas que se cuelan por las rendijas de las puertas.

Así pasa una hora. Cuando decrece el temporal y el viento amaina, las primeras sombras del ocaso se po-

san, con suavidad de caricia, sobre la casucha y sus alrededores. Entonces, y solo entonces, la mujer responde al llanto reprimido del pequeño que, merced a balanceos de su torso, pugna por desplazarse dentro del corral de madera en el que está recluido. Cuando lo levanta, las piernas anquilosadas se bambolean como anguilas a la deriva y la cabeza se inclina grotescamente sobre el cuello. Pero las líneas de su rostro son armónicas, su expresión delicada, y en sus ojos un tanto encapotados destella la inteligencia.

—¡Usted, José Jesús, no sirve ni pa’tacos de escopeta!

Podía aprender de José Manuel, que es tan despierto.

Mire, no más, que apenas comenzando segundo ya escribe y lee de corrido.

—Y ahora, ¿qué le pasa? —pregunta la mujer con aspereza, mientras se dirige con el niño en brazos a la habitación contigua—. Deje de chillar y más bien dígame si en el palo de la bandera de la escuela ve alguna cosa...

Sobrecogida por fantasmas de fatalidad y pesimismo, la última reflexión es fiel trasunto de la noción trágica, de presentida desgracia, que se adueñó de su espíritu desde el instante en que vio apeñuscarse las nubes alrededor de la montaña. En ese momento tuvo la sospecha de que no volvería a ver con vida a José Manuel, así la razón la invitara a desechar la conjetura: que no en balde la maestra prometió que en caso de tormenta retendría al niño hasta que bajara la creciente, o durante toda la noche si las circunstancias lo exigían. Y si ya antes el acuerdo funcionó, para bien del pequeño y sosiego propio, ¿por qué hoy tendría que suceder algo distinto? Lo malo, lo verdaderamente preocupante, proviene de no saber si en el mástil de la bandera ondea, según lo convenido, el malhadado trapo rojo.

A horcajadas sobre el cuadril de su madre, intenta el pequeño taladrar con la vista la oquedad nebulosa que se extiende más allá de la ventana. Al fin responde, queda y evasivamente: —Es que ya no se divisa nada, madre. Vea usted misma...

—Claro que si por el viejo fuera, a esta hora mi muchacho estaría en la mina, negro de carbón hasta las orejas. Y hasta mejor sería...

Hay cosas que yo no entiendo bien, porque las hacen o las dicen como para que no las comprenda. Otras sí, pero no del todo. Como la vez que José Manuel vino de la escuela y dijo que necesitaba una cartilla, que la maestra había dicho que llevara la plata, y mi madre dijo: “Oiga viejo, no se haga el de la oreja mocha...”, y mi padre contestó que él no estaba para calentar huevos que otro pájaro puso; que más bien dejara el embeleco del estudio y se metiera a la mina, como se metió él cuando era todavía más chiquito. Mi madre dijo que “venirlo a ver...”, que “si fuera para el tullido, ahí sí saca el billete de donde no lo tiene...”, y que si estaba tan seguro de que José Manuel no era de él, que entonces por qué le había dado el apellido, y mi padre contestó que “cachón que es uno...” (A mí no me gustó que me llamara tullido, en vez de José Jesús, porque

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La mujer comprueba con disgusto que, en efecto, la noche se ha derramado sobre el campo con la complicidad de la neblina que asciende en cuajarones del barranco. Guarda silencio por breves instantes, entre confusa y malhumorada. De pronto se percata de que el miedo asociado a la tormenta y a sus efectos, ese conato de pánico que poco antes casi la sacó de la realidad, se va transformando —ahora que la amenaza uncida a lo telúrica se disipa y es claro que no sabrá lo que pasó en la escuela—, primero en una vaga sensación de angustia, de temor indefinido, y luego en un rebrote de la hostilidad involuntaria e irrefrenable que el paralítico le inspira, por lo que es, por lo que su condición de inválido le exige y le ha exigido desde la noche misma en que nació. Pero sobre todo, por no haber visto desde la ventana lo que ella anhelaba que viera... Por eso lo recrimina con dureza, mientras lo confina otra vez en el corral:

Y tras breve pausa, en soliloquio casi inaudible:

cuando me dice así es porque está enojada). Entonces siguieron discutiendo y mi madre, que era la que más gritaba, dijo que quién la había mandado a enredarse con un viejo tacaño que ni en la cama era bueno, (y esto yo no lo entendí, pero le dio tanta rabia a mi padre que se acostó sin comer).

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Pero eso fue el año pasado. Esta tarde, cuando empezó a llover, mi madre me llevó a la ventana y como no pude ver si junto a la escuela habían colgado un trapo rojo, como cuando José Manuel se quedó a dormir allá, que sí lo vimos, me sacudió fuerte y volvió a decirme tullido. Después siguió mirando por la ventana, hablando sola, y repitió muchas veces que “cuándo va a dejar pues de llover” y que “lo que me desespera es la maldita creciente...”. Al fin me dormí, con hambre, hasta ahora que desperté asustado y me llevó a la ventana para preguntarme lo mismo.

Pasan las horas con lentitud de bostezo y una calma opresora reemplaza los ecos de la tormenta. Solo perdura en el ambiente, como algo residual que sin embargo acapara la atención de la mujer, la subyuga y la acongoja, el fragor distante y apagado de las aguas al chocar contra las rocas del barranco, en su vertiginoso descenso hasta el valle. Piensa en su marido, ocupado como siempre en extraer carbón arriba del caserío: Si por lo menos al sonso se le hubiera ocurrido pasar por la escuela cuando empezó a tronar... Pero, ¡qué va!

Se imagina a José Manuel al borde del torrente, empeñado en cruzarlo, eligiendo entre las piedras que apenas sobresalen el destino más seguro en su primer salto; lo ve recogerse sobre sí, tomar aire un momento y lanzarse al vacío entre la bruma efervescente de las cascadas. Cierra los ojos. La figura del niño suspendido una fracción de segundo sobre las aguas —el pie derecho adelantado sobre el otro, los brazos en cruz, como esa bailarina bosquejada en el calendario que un día vio

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en el pueblo—, se congela un instante en su cerebro.

Pero la silueta imaginada continúa en seguida su trayectoria, se posa fugazmente sobre la roca escogida, resbala y naufraga después en la borrasca...

La idea de su hijo irremisiblemente muerto le corta la respiración, la anonada. Sacude la cabeza para espantar el ensueño y advierte con alivio que una tenue esperanza desafía sus temores: ¿No pudo, acaso, suceder que José Manuel, con el favor de Dios, vadeara el torrente? La alternativa se le vuelve probabilidad cuando piensa en las destrezas del pequeño, en su temperamento decidido, y recuerda cómo, para regocijo de José Jesús (que lo observaba con envidia desde su silla de lisiado) a los siete años ya ejecutaba complicadas acrobacias y corría por los roquedales igual que cabra montesa. De manera que confiar en su salvación no le parece tan descabellado. Pero de ser así —y aquí el semblante de la mujer se nubla nuevamente—, ¿de dónde su tardanza en llegar, si la distancia entre el

paso de la quebrada y la casa se cubre, a lo sumo, en media hora?

Entonces, impulsivamente, decide ir en su búsqueda.

Pero su resolución desfallece al considerar que desentenderse del hijo menor en plena noche, por el mero influjo de una corazonada, sería la peor inconsecuencia. No solo porque el optimismo de antes le parece ahora infundado, sino porque el abandono de la casa en tales circunstancias irritaría al viejo, exponiéndola a represalias de alcance imprevisible. Tan equilibrada composición de sus ideas no logra, empero, serenarla.

Porque si con el paso de las horas la tragedia temida va adquiriendo ribetes de certeza, y la aceptación de lo inmutable le refresca el ánimo, ahora la atormenta descubrir que entre los motivos que se figuró para renunciar a la búsqueda, el único genuino y determinante fue el miedo a la reacción de su marido. Lo demás... absurdos intentos de racionalizar su cobardía, de ignorar el poder ilimitado que el hombre ejerce sobre ella. Y, ¡otra vez el viejo!, manipulando desde su insignificancia, desde su aparente mansedumbre, desde su habilidad portentosa para inspirar lástima, una vida —la suya— plagada de carencias, renuncias y frustraciones; una existencia a la defensiva, en trance de probar día a día una lealtad conyugal sin méritos, apuntalada apenas en la falta de oportunidades para la desvergüenza y en la desolación del erial donde vegeta su desesperanza.

Cuando la neblina se disipa, el valle que abreva en la quebrada deja ver los estragos producidos por el turbión: barro, palizada y hojarasca en caprichosa mixtura, y una franja de rocas sueltas y desnudas adosada a las orillas del zanjón. También surge a la vista de la mujer, cuando desliza su mirada por las faldas de la montaña, el diminuto caserío dominado por la escuela. Y frente a esta, desconsoladoramente desnudo, el mástil de la bandera.

Una o dos horas después —¡es tan incierto el tiempo cuando la angustia acosa!— la mujer percibe el movimiento que se produce en los confines de la vega. Son figuras borrosas y pequeñas, esbozos de personas que se juntan en las orillas del cauce y se dispersan luego en ambos sentidos de la corriente. Pero esto le basta para saber que se trata de vecinos en busca de víctimas del desastre. Y cuando observa que se reagrupan en torno de uno que agita los brazos, la certeza de que han encontrado el cadáver de su hijo la obliga a recostarse, desfallecida, en el vallado que rodea el terraplén. Recrea en su imaginación los pormenores del rescate y de lo que harán después los socorristas: limpiarán el cuerpo del pequeño de fango y hojarasca; para facilitar el desplazamiento, construirán una camilla con varas de bambú y sacos de esparto; harán —de esto, sin embargo, ya no está segura— que alguien vaya a la mina y comunique al viejo la noticia; y en turnos rigurosos, de dos en dos, transportarán al difunto hasta su casa. El sol habrá ascendido mucho cuando culmine su faena, pues el lugar del hallazgo está lejano y el camino es estrecho y empinado.

Abandona por unos minutos el lugar de observación porque el lisiado reclama su presencia. Carga con él

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El fragor apagado del torrente y el frío de la noche terminan por aletargarla. Lo último que percibe antes de sumirse en la inconsciencia es la llama temblorosa de la veladora que arde sobre el piso y la isla de luz en que se inscribe. Sueña que José Manuel la llama a gritos, insistentemente, y su reclamo se trasmuta en los ladridos reales y distantes de un perro desvelado, que terminan por despertarla entre gemidos y sudores.

Se pregunta si habrá dormido mucho, pues del velón que iluminaba el aposento sólo quedan la punta del pabilo y el pegote de parafina al que se adhiere. La claridad tenue y vacilante que se filtra de afuera y el deseo de anticiparse al amanecer la inducen a levan-

tarse. Desde el patio, los cerros cordilleranos se insinúan, pálidos y escalonados, sobre un cielo de malva que todavía se aferra al estío. Pero abajo las sombras mantienen su dominio. El tullido sigue durmiendo en su corral y el estruendo del torrente es ahora un murmullo. Entonces, con los brazos sobre la talanquera y la mirada puesta en ninguna parte, se pone a esperar que entre la mañana.

patio, con este sol que me está casi quemando, es para que no la vea llorar y para que le avise cuando lleguen los que traen al que arrastró la creciente.

Esta es la primera vez que veo a mi madre tan triste.

Tan triste y tan enojada. Está triste porque José Manuel no ha venido de la escuela. Y está enojada porque no pudimos saber si en el palo de la bandera había un trapo rojo, como el día en que mi hermano se quedó a dormir allá. También creo que si me dejó aquí en el

¡Demasiado grande… y muy pesado!

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hasta el patio y lo acomoda de manera que domine con la vista la hondonada y la senda que transitará la comitiva. A pesar de su angustia, o acaso porque necesita distraerla, se complace en comprobar que todo, exactamente todo, se va cumpliendo como lo previó: ya los acompañantes de la víctima cruzaron el arroyo, ahora manso y reducido casi a nada, y empiezan a trepar por la pendiente como las hormigas antes de la lluvia inminente. Los primeros pliegues del terreno los borran del paisaje. Cuando reaparecen, con sus contornos menos difuminados, alcanza a distinguir que han cubierto el cadáver con una manta blanca.

Calcula el tiempo que emplearán en llegar a la casa, y se refugia en ella.

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Llama José Jesús a su madre porque en el último recodo del camino, muy cerca ya del patio, asoman de repente los que traen el cadáver. Cuidadosamente, para que la horizontalidad se mantenga, pero con esfuerzo tal que tensa los músculos de hombros y cuellos, los camilleros depositan su carga donde estuvo el altar —¡ceniza y parafina, amalgamadas por la lluvia!— que Santa Clara ignoró olímpicamente. Mientras la mujer se acerca, tambaleante, el tullido observa como hipnotizado el bulto que reposa en la camilla.

Y después: Ahora entiendo por qué, cuando levantaron la sábana, mi madre se sonrió…

Mujer, agente de cambio* Alain Touraine Alain Touraine estuvo en Medellín dictando una conferencia durante la última Asamblea del BID. Llamó a los investigadores sociales a desviar su mirada de los movimientos sociales tradicionales hacia otros que buscan el reconocimiento del ser humano como individuo y a los que buscan reivindicaciones nuevas, como la equidad de géneros, inmigrantes y minorías étnicas.

¿Cuál es su pronóstico sobre la crisis?

Ustedes tienen la idea de que no están sufriendo una catástrofe, y lo comparto. Si van a Europa, verán gente que perdió su casa. Lo primero es no seguir diciendo que la economía se va a salvar sin cambios profundos como el aumento de la capacidad colectiva de actuar de los menos fuertes. La transformación social es un segundo momento. Me parece justo, en tercer lugar, porque soy francés, cortar la cabeza a 50 personas. ¿Sigue considerando falso que América Latina marcha hacia la izquierda?

Me parece que no estamos en el momento radical del debate sobre la dominación externa o la dependencia, que es el término más utilizado. Aquí, como en el mundo entero, la gente no ve claramente a qué oponerse. El vacío político es más fuerte aquí por la presencia de guerrillas que destruyen la capacidad de acción política. Por el momento diría, también para Europa u otros países, que el radicalismo de los

ochenta ha perdido mucho terreno porque no va a ninguna parte.

La crisis se presenta como coyuntura para la izquierda no solo en América Latina sino en el mundo…

Aparentemente es racional. Si la gente pierde su trabajo, y eso le está sucediendo a millones de personas en EE.UU. y Europa, sería lógico que sucediera. Pero no pasa así, hay pocos movimientos importantes en el período actual. ¿Cuáles son los movimientos sociales del futuro?

Ya el movimiento obrero no tiene la misma fuerza.

En Europa murió cuando la URSS empezó a manipular el sindicalismo. Ha habido conflictos nacionales, movimientos sexuales para el reconocimiento de los derechos y en estos 20 años, movimientos ecológicos.

Significa que por primera vez la humanidad combate

por ciertas visiones sociales o culturales que no tienen como fondo cosas externas, como un tipo de Estado o de colonización, o de lucha de clases; por primera vez estamos hablando directamente de lo que son los seres en su vida privada y social. El caso más importante es que durante muchos años se hicieron estudios sobre las injusticias contra la mujer; sin embargo, la sorpresa fue la inmensa violencia en su vida privada en muchos países. Por eso vale la pena no quedarse en ese punto sino ver si hay una transformación del mundo social; es importante ver en qué consiste la oposición de géneros.

Si se estudia el tema de las mujeres se ve que la cosa que les fue negada a ellas fue la subjetividad, porque no tenían derecho a decir ‘pienso que... ‘ Y vivimos un momento en que empezaron a darse cuenta de que injusticia y desigualdad son importantes, pero que además lo es poder tener subjetividad, poder decir ‘YO’. Las mujeres tienen que ser los agentes principales del cambio de paradigma en una lucha contra la dependencia cultural, social, nacional, étnica. En el momento actual en muchos países estamos viviendo en una sociedad de mujeres. Lo que define al ser humano es el derecho a tener derechos. En ese sentido, no solo los hombres tienen una posición privilegiada, sino las mujeres, porque durante siglos no tuvieron derecho a los derechos fundamentales; es cosa de la mayor importancia. Así mismo, hay muchos jóvenes que no quieren construir su vida alrededor del trabajo, sino de los viajes y de las experiencias con otras culturas. En este cambio el protagonista son las mujeres y tal vez los jóvenes tendrán el suyo, porque ahora no lo tienen. ¿Qué camino tomar donde la organización social está tan estigmatizada?

Primero, hay que aumentar la capacidad de acción colectiva y mostrar nuevas representaciones. Ahí hay una responsabilidad muy grande de los intelectuales.

Además, el Estado debe ser un garante de protección de los derechos comunes.

¿Afirma que hay desmodernización de la sociedad y vaticina el fin de ‘lo social’?

El factor principal es la globalización. Por primera vez el sistema económico está fuera del alcance de los políticos, de los movimientos sociales. No hay un sindicato capaz de controlar un sistema económico globalizado y las instituciones sociales han desaparecido; ya no hay ciudades sino urbanización salvaje.

Escuela, universidad, eran instrumentos de socialización pero ya no se preocupan de eso y cuando se trata de las familias son más inteligentes, pero no tanto. Ahora la idea no es transmitir valores y bienes sino ayudar a los hijos a que aprendan a caminar con sus pies, que los jóvenes actúen de manera autónoma. Hay un cambio fundamental. El papel de la escuela es transmitir los grandes esfuerzos y hay procesos de desocialización, demodernización. Hay sociedades que se vienen abajo. En Francia, la delincuencia entre los nueve y los trece años aumenta. La antigua escala de valores no sirve para entender qué pasa. No se trata de filosofía social, sino de la realidad social que hay que entender. ¿Cómo plantea la relación entre sujeto social y colectivo en la crisis?

La vida política necesita instrumentos de acción menos institucionalizados. Acá son muy importantes alternativas que den (al individuo) más capacidad de actuar. ¿Qué es la democracia?

No tenemos derecho a identificar la democracia sólo con la democracia representativa, aunque la necesitamos. El asunto es cómo combinar una democracia representativa, participativa y una que permita crear nuevos movimientos sociales y debates. *Tomado de Lecturas de El Tiempo, mayo de 2009.

colaboran en este número:

Alain Touraine.

Destacado sociólogo francés contemporáneo. Autor de numerosas obras. Ha visitado nuestro país en varias oportunidades. Recientemente recibió el título Honoris Causa de la Universidad de Antioquia.

Alberto Falla Sánchez Barranquilla, 1947. Es escritor y abogado egresado de la Universidad del Atlántico, con especialización en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre de Colombia.

Autor de obras técnicas de Derecho Penal como Las penas en Colombia. Ha sido profesor catedrático en el área de Derecho Penal en la misma universidad de donde egresó. Actualmente es Juez del Circuito Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla. alberdfalla@hotmail.com Diana María Ramírez Carvajal Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Jefe de los programas de doctorado en derecho procesal contemporáneo y maestría en derecho procesal de la Universidad de Medellín y Líder del grupo de investigaciones en derecho procesal. dramirez@udem.edu.co Gloria Montoya Echeverri Abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Derecho Penal y Criminología y Magíster de Derecho Procesal de la Universidad de Medellín; docente universitaria; fundadora del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia y Juez Catorce Piloto de Familia de Medellín.

Gustavo Vásquez Obando Jubilado de la rama judicial, ex auxiliar de Magistrado del H. Tribunal Superior de Medellín.

Estudiante del taller de escritores de la Biblioteca Pública Piloto, dirigido por Jairo Morales. gvasquez@une.net.co Jorge Octavio Ramírez Ruiz Magistrado Tribunal Administrativo de Antioquia.

Abogado y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Profesor universitario.

José Martín Agudelo Ramírez Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín. Profesor universitario en las áreas de Derecho Procesal y Filosofía del Derecho. Profesor Honorario de la Universidad

de Huánuco, Perú. Abogado por la Universidad Autónoma Latinoamericanana. Doctor en Filosofía por la Universidad Pontificia Bolivariana. Magíster en Derecho Procesal por Universidad de Medellín. Diploma en Estudios Avanzados y Candidato a Doctor por la Universidad de Salamanca. martin@une.net.co Juan Guillermo Jiménez Moreno Juez 12 Penal del Circuito de Medellín, abogado Universidad de Medellín, ex Fiscal seccional de Medellín, profesor universitario en Derecho Penal, becario del programa de cátedras universitarias del gobierno de Canadá en Toronto año 2007. anamateo@une.net.co Octavio Paz 1914 – 1998. Poeta, narrador, ensayista, traductor, editor y gran impulsor y portento de las letras mexicanas. Su poesía se adentró en los terrenos del erotismo, la experimentación formal y la reflexión sobre el destino del hombre. Premio Nobel de Literatura 1990.

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