Berbiquí 33

BERBIQUÍ DIRECTOR Diego Estrada Giraldo COMITÉ DE REDACCIÓN Hernando Antonio Bustamante Triviño Lucy Cano Pérez Gustavo Adolfo Pinzón Gloria María Gómez Montoya Mónica Gutiérrez Berni Evelyn Monsalve Londoño

Octubre de 2006

Alma Alicia Peláez Mejía María Antonieta Peláez Peláez Maritza Suárez Herreño Olga María Toloza Pinillos CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - AA 053644 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 2626568

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CONTENIDO

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Una p rác udicial prropuesta par paraa la p prác ráctt ica jjudicial desde una postura teórico-crítica Elda Patricia Correa Garcés Las complejas relaciones entre la moral y el derecho. od Ap n pósito dee K Kee lse prropósit lsen y la discrecionalidad judicial.

Miguel Humberto Jaime Contreras Libertad: la decisión judicial y su verificación Gabriel Fernando Roldán Restrepo El concepto jurídico del dolor Gustavo Adolfo García Arango ¿La desaparición documentada de vehículos automotores?

Justiniano Hernán Sierra Turizo Nódier Andrés Nanclares Arango Poesía 59 Lucía Estrada 60 Lucila Nogueira 61 Felipe Agudelo Tenorio

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación.

Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

EDIT ORIAL EDITORIAL

A

nte la continuidad del régimen, lo cual denota una irracionalidad parecida a la enajenación mental que produce el amor, será mejor ocuparse de este último asunto a manera de amena divagación. Al referirse a esta cuestión André Comte-Sponville en su texto Invitación a la Filosofía, indica: “El amor es el tema más interesante” y cita para abordarlo una frase de Aristóteles: “Amar es alegrarse”. Cabe la pregunta: ¿Siempre el amor nos produce alegría? Puede que sí, pero muchas veces es una sensación temporal o aparente. Creemos que una situación dada es la verdadera felicidad, cuando a lo mejor nos produce un gran sufrimiento o desazón. No en vano una canción de José María Cano contiene esta línea: “Amar es el empiece de la palabra amargura”. Puede ser cierto, cuántas veces no hemos transitado por “la calle de la amargura” a causa de uno o varios amores contrariados, esos amores unilaterales que nos hacen arder a fuego lento pero que ni se consuman ni se consumen.

Todos tenemos una versión sobre el tema. Cuando se reúnen varias personas y se aborda el asunto, puede ocurrir que no haya identidad de criterios, visiones o vivencias, pero siempre será una tertulia de nunca acabar, porque el amor no se limita a las personas, se extiende a las pasiones: deporte, política, dinero, poder, religión, fama, tantas más cuantos intereses tenga el individuo. Bien dijo Spinoza: “Toda nuestra felicidad y toda nuestra miseria dependen de una sola cosa: del objeto al que amamos”.

Y realmente es el amor el que se constituye en el soporte de la existencia y hace que la vida sea fundamental, y puede convertirse en la respuesta a interrogantes sobre comportamientos del individuo. Hace poco en una entrevista a la siquiatra Lucrecia Ramírez, se le preguntaba por qué la víctima de violencia intrafamiliar perdonaba a su agresor. La respuesta fue contundente y tal vez causó desconcierto en el entrevistador. Sin dudar un instante la profesional respondió: Por amor. ¿A qué? o ¿a quién? No se le indagó y puede ser tema de polémica de género, de derecho, de ética, de lo que quien debata opine, lo cierto es que la posibilidad de vivir va de la mano del amor.

Finalmente por ahora —porque lo interesante es que no se agote la discusión, lo que jamás va a ocurrir mientras se ame o se desee—, es premonitoria la descripción del escritor español Jacinto Benavente: “El amor es como Don Quijote: cuando recobra el juicio es para morir”. Entonces no a la cordura para que perviva el amor.

REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

Una p prropuesta para la práctica judicial desde una postura teórico-crítica Elda Patricia Correa Garcés

Introducción El tema central propuesto por los organizadores del evento es “La sociedad, el Estado y el juez en aras de la justicia, la libertad y la paz”. Frente a ese tema cabe preguntarnos, en el marco de estas cortas páginas, cuál es el papel que debe jugar el juez en aras de la justicia, la libertad y la paz, en una sociedad como la colombiana del siglo XXI, signada por una crisis del Estado de derecho, donde a pesar del discurso oficial de la seguridad democrática existen amplias zonas del país en las cuales impera el “derecho guerrillero” o derecho aplicado en zonas no manejadas por la oficialidad estatal, donde imperan formas de justicia privada, mecanismos paramilitares y parapoliciales, estrategias no reguladas de resolver el conflicto laboral, familiar, de violencia urbana, etc. En una sociedad que como muchas otras de países latinoamericanos, se ha pasado del derecho territorial a una intensificación mayor de la interacción con la metrópoli, que ha logrado imponerle formas jurídicas estadounidenses, un paso del derecho territorial a una aplicación extraterritorial del derecho norteamericano.

Frente a la pregunta sobre el papel que puede jugar la judicatura en la búsqueda de la justicia, la libertad y la paz nos proponemos aportar estas reflexiones, un punto de discusión, más que una respuesta.

Una propuesta para la práctica judicial desde una postura teórico-crítica La democracia es siempre un proceso inacabado, en eterna construcción.

Fernando Savater

1. Comentarios preliminares Por mucho tiempo se ha discutido si el derecho y su aplicación en un caso concreto puede en determinado momento contribuir a la transformación de la sociedad en la cual es aplicado; si por la vía de la actividad del juez, se impulsa la sociedad en un determinado sentido o no. Una respuesta positiva a esta cuestión fue indispensable para movimientos como el uso alternativo del derecho, tan importantes en las décadas de los 70, 80 y 90, en países como Italia España o Brasil.

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En Colombia, la constitución de 1991 adoptó un modelo de Estado de Derecho mucho más par ticipativo y garantista que el evidenciado en las normas anteriores, modelo que correspondía a una realidad nacional diferente, de exclusión, sin tolerancia a los sectores políticos de oposición, con amplios poderes y pocos controles, sobre todo en los estados de excepción, que eran de más larga duración que las etapas de supuesta normalidad y sin mecanismos de judicialización efectiva para los derechos fundamentales.

Desde el derecho se dan respuestas normativas a las necesidades de los asociados en un determinado momento histórico, situación que conlleva en múltiples ocasiones a la aparición de la norma con posterioridad a la generalización en un sector de la sociedad de la solución a la situación que pretende regular esa normatividad. En este evento, el derecho y su aplicación no están impulsando la sociedad en un determinado sentido, sino recogiendo y regulando las situaciones que ésta ya ha establecido o resuelto. Ejemplo de ello es la reglamentación sobre conciliación en equidad, que recoge prácticas ancestrales de diferentes sectores sociales.

Pero también se puede diseñar o prefigurar el futuro deseable de esa misma sociedad a partir de la expedición de normas que establezcan nuevas condiciones de relación social entre los ciudadanos, o entre éstos y el Estado.

En Colombia, la constitución de 1991 adoptó un modelo de Estado de Derecho mucho más participativo y garantista que el evidenciado en las normas anteriores, modelo que correspondía a una realidad nacional diferente, de exclusión, sin tolerancia a los sectores políticos de oposición, con amplios poderes y pocos controles, sobre todo en los estados de excepción, que eran de más larga duración que las etapas de supuesta normalidad y sin mecanismos de judicialización efectiva para los derechos fundamentales. El nuevo modelo de Estado y por consiguiente de sociedad —fruto de la visión de los constituyentes y de una necesaria transformación más incluyente y democrática frente al fracaso del modelo anterior, por lo menos para amplios sectores de la población— es una clara muestra que desde el derecho pueden prefigurarse los cambios sociales. No podemos negar que frente a la Constitución de 1986 los niveles de participación ciudadana (aún hoy escasos), de protección de los derechos fundamentales (igualmente insuficientes), de posibilidades de pluralismo (susceptibles de mejorar), son de todas formas otros desde 1991.

Muestra que desde las normas y su aplicación se puede influir en la prefiguración de la sociedad que

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA se desea son así mismo las sucesivas reformas (podríamos decir mejor contrarreformas) introducidas a la Constitución de 1991, que pretenden frenar el impulso participativo y garantista establecido para regresar gradualmente al modelo perdido, de un férreo presidencialismo y un recorte de garantías individuales y colectivas reconocidas por el constituyente del 91.

Desde una visión tradicional del Derecho y su aplicación por la judicatura, con interpretaciones exegéticas de base positivista, al juez sólo le es dable aplicar la ley al caso concreto, permaneciendo absolutamente neutral, sin cuestionar las consecuencias sociales que su decisión acarrea, sin poder atemperar las consecuencias de la ley seleccionada. Se pregona que el acto de juzgar no es un acto político. Y el mismo término tan en boga de «operadores de justicia», quisiera reforzar esta idea acerca de que el acto de juzgar es meramente técnico, imparcial, desprovisto de connotaciones políticas y realizado por seres casi angelicales, sin pasiones, sin afectos o desafectos, sin posturas ideológicas y completamente neutrales ante las partes y el asunto a su consideración.

Pero ésa no es la única visión para la práctica judicial, no por lo menos la mejor, si creemos que el juez puede contribuir en la realización material de la justicia, la libertad y la paz.

Una alternativa de práctica judicial desde una postura crítica frente al Derecho, una aplicación diferente de la norma, que privilegie la Constitución y los tratados internacionales de manera que —creemos— permita “…construir en el contexto de la modernidad latinoamericana, un proyecto de superación de las desigualdades e injustas relaciones ético-jurídicas tradicionales… conduce tanto a la edificación compartida de instituciones políticojurídicas pluralistas, democráticas y participativas” 1 como a la materialización creciente de nuevas prácticas legales. Puede ser el camino hacia una participación del juez en la transformación de la sociedad.

En este proceso de crear una nueva práctica jurídica, entendemos el Estado como el artificio creado con la única función de ser instrumento para

Se pregona que el acto de juzgar no es un acto político. Y el mismo término tan en boga de «operadores de justicia», quisiera reforzar esta idea acerca de que el acto de juzgar es meramente técnico, imparcial, desprovisto de connotaciones políticas y realizado por seres casi angelicales, sin pasiones, sin afectos o desafectos, sin posturas ideológicas y completamente neutrales ante las partes y el asunto a su consideración.

WOLKMER, Antonio Carlos. Introducción al pensamiento jurídico crítico. Bogotá: ILSA, 2003, p. 15.

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BERBIQUÍ finalidades externas identificadas con la satisfacción de los derechos naturales y fundamentales de los ciudadanos. 2 Por ello las normas jurídicas que ese Estado expida para el logro de sus fines no pueden perder el Norte de la satisfacción de las necesidades fundamentales de esos ciudadanos. Esta visión genera un compromiso no sólo para los legisladores sino de manera especial para quien aplica las normas, para el juez, quien deberá consultar si la ley que va a aplicar sí desarrolla esos fines del Estado o es contraria a ellos. Fines que en nuestro país están consagrados desde el artículo 2º de la Constitución.

La posibilidad de que desde la expedición de la norma el legislador pueda influir en el rumbo de la sociedad a la cual está dirigida es mucho más clara que aquella del juez de influir desde su práctica en la construcción de ese camino social. Esa posibilidad aparece mejor cuando aceptamos que la sentencia interpartes del juez, constituye, dentro del tejido social, una norma de conducta próxima, una expectativa para el asociado sobre el verdadero sentido y alcance de las normas legales que lo rigen y sobre la eficacia de los mecanismos jurídicos de protección de sus derechos. Si las sentencias del juez crean verdadero derecho, derecho vivo y actuante en el medio social, es entonces claro que desde esa creación de derecho el juez pueda influir en la sociedad y en el camino de esa sociedad, que el juez pueda contribuir en la construcción de la justicia material —que no la formal— y de la paz, pues ésta no es posible sin avanzar hacia la materialización de relaciones sociales cada vez más justas.

La paz a cuyo logro puede contribuir el juez desde su forma de interpretar y aplicar el Derecho y a la que nos referimos aquí, no es la ausencia de conflicto, de disenso, de enfrentamiento. La paz a la que hacemos referencia es la que surge de la renuncia a tramitar esos conflictos de manera violenta, de renunciar a la utilización de las armas para hacer valer las propias razones; es la paz que resulta del reconocimiento y aceptación en la sociedad de la diferencia, del otro en pie de igualdad. La paz que surge de un proceso dialogal para superar el conflicto,

proceso dentro del cual el juez es árbitro necesario que tiene mucho que aportar en la construcción de tejido social subsiguiente al conflicto; la paz que surge de un compromiso colectivo en la superación de las desigualdades.

2. Necesidad de un cambio de paradigma Cada sociedad en cada momento histórico determinado, influida entre otras por las condiciones materiales de existencia de sus asociados, emplea modelos culturales, normativos y justificaciones que le son propias, que le sirven para determinar cuáles son las formas de saber y de racionalidad aceptadas y válidas.

Para las sociedades occidentales, de las cuales hacemos parte en el presente —desde la orilla del Sur, desde América Latina, con todos los condicionamientos materiales y culturales que ello acarrea— los paradigmas surgidos desde el idealismo individual, el racionalismo liberal y el formalismo positivista, se muestran insuficientes a la hora de justificar la aplicación de una norma y de fijar sus criterios de validez.

La complejidad de los conflictos actuales, el fortalecimiento creciente del poder ejecutivo, unido a los fenómenos propios de una economía en creciente globalización, hacen necesaria la creación de nuevos paradigmas acordes con esas realidades.

El saber jurídico tradicional, propio del capitalismo en expansión, en el que la mayoría, por no decir todos nosotros hemos sido formados, se afinca en dos paradigmas: de un lado el iusnaturalismo (racionalismo metafísico natural), y del otro, el positivismo jurídico (lógico instrumental). Estos dos paradigmas funcionan de tal manera que instrumentalizan el derecho y su interpretación para generar prácticas que no liberan al ser humano, ocultan su realidad y lo cosifican.3 De tal suerte que estos paradigmas han sido instrumentalizados en prácticas sociales de dominación.

2 FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, traducción de P. Andrés Ibañez Madrid: Trotta, 1995, p. 884 3

WOLKMER, Antonio. Op. cit. p. 20.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

La búsqueda de una verdadera paz social, no sólo del silencio temporal de los fusiles (mientras se disfrazan bajo nuevos ropajes), la pretensión de justicia material y de espacios mayores de libertad, sólo se puede lograr desde la civilidad, con la construcción de nuevos paradigmas para la aplicación del Derecho, acordes con la cambiante realidad social y las necesidades de la liberación planteada.

Se requiere un nuevo fundamento ético y político que esté en permanente revisión.

La búsqueda de una verdadera paz social, no sólo del silencio temporal de los fusiles (mientras se disfrazan bajo nuevos ropajes), la pretensión de justicia material y de espacios mayores de libertad, sólo se puede lograr desde la civilidad, con la construcción de nuevos paradigmas para la aplicación del Derecho, acordes con la cambiante realidad social y las necesidades de la liberación planteada. Se requiere un nuevo fundamento ético y político que esté en permanente revisión. Proponemos un fundamento teórico-crítico para ello.

3. Sentido y alcance de la postura teórico-crítica El paradigma crítico que se propone, parte de asumir que el conocimiento dogmático ya no es posible, que el conocimiento es cambiante, en permanente revisión, desde la teoría y desde la práctica; su sentido crítico no se limita a la develar los factores de dominación ocultos en los paradigmas y praxis anteriores. Por el contrario, se extiende a una revisión permanente de sus propios postulados recién creados, para tener posibilidades de reconciliar la visión de la norma con las prácticas liberadoras del ser humano.

No se trata de una crítica que siga ciegamente los postulados del marxismo ortodoxo, pues hemos dicho que han de ser revisables todos los postulados dogmáticos y se enfrenta a la inseguridad de verdades no absolutas. Pero de todas maneras toma elementos metodológicos de la dialéctica para hacer de la crítica una herramienta pedagógica en la formación de agentes sociales promotores de cambio.

Es una postura que parte de concebir la razón y

con ello para nuestro caso la razonabilidad y racionalidad de la sentencia como un proceso históricosocial. Por ello no existen para la postura crítica interpretaciones verdaderas de la norma que no partan de la permanente confrontación de la cambiante realidad social, de suerte que la interpretación que hoy ofrece la aplicación liberadora más perfecta, podrá en un futuro próximo no ser adecuada, producto de la necesidad de ir alcanzando cada vez mayores niveles de logro en la satisfacción de los derechos.

La postura crítica pretende definir un proyecto que en lo teórico busca denunciar los mitos que sustentan el quehacer jurídico tradicional; y desde lo práctico, pretende contribuir a hacer del derecho un instrumento efectivo en la vida social, tendiente a crear relaciones más justas y democráticas, sin olvidar que siempre esas prácticas serán susceptibles de perfeccionarse, revisarse y criticarse.

La postura crítica no exige en ningún caso militancias partidistas para los jueces ni compromisos con programas políticos alternativos específicos. Su compromiso esta firmado en la Carta de derechos fundamentales, se concreta en lograr desde sus sentencias la mejor interpretación del Derecho que brinde los mecanismos de protección más eficaces para el ser humano, dado el momento histórico que la sociedad atraviesa.

La postura crítica no implica acabar con el Estado de Derecho: todo lo contrario. Pretende una visión más liberadora del derecho. En la racionalidad clásica, el referente de la norma aplicable estaba determinado únicamente por su validez

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Las normas dejan de ser imperativos categóricos de obligatorio cumplimiento y pasan a ser regulaciones normativas establecidas a partir de la sociedad misma. En consecuencia, su aplicación e interpretación está sujeta a las realidades cambiantes de la sociedad, e imponen al intérprete consultar cuál interpretación ofrece una forma más eficiente para que el Estado cumpla con su propósito, que como dijimos al comienzo de esta ponencia, no puede ser otro que la satisfacción de los derechos naturales y fundamentales de los ciudadanos.

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SAVATER, Fernando. Política para Amador, Barcelona: Ariel, p.12.

formal y su legitimidad está dada porque las leyes son expresión de quien está en la posición de expedirla conforme a las reglas fijadas por esas mismas normas.

Desde una postura crítica, la norma no desaparece, el Estado de Derecho no se convierte en un caos, como lo pregonan algunos opositores a esta corriente. Lo que ocurre es que los referentes para la aplicación de la norma son diferentes, no basta con la validez formal de la norma para imponer su aplicación, no es suficiente que haya sido expedida por los órganos competentes y con el lleno de los procedimientos regulados para ello, esto por sí solo no presupone su aplicación.

Las normas dejan de ser imperativos categóricos de obligatorio cumplimiento y pasan a ser regulaciones normativas establecidas a partir de la sociedad misma. En consecuencia, su aplicación e interpretación está sujeta a las realidades cambiantes de la sociedad, e imponen al intérprete consultar cuál interpretación ofrece una forma más eficiente para que el Estado cumpla con su propósito, que como dijimos al comienzo de esta ponencia, no puede ser otro que la satisfacción de los derechos naturales y fundamentales de los ciudadanos.

4. Actividad del juez desde una postura crítica en aras de la justicia, la libertad y la paz Si la postura teórico-crítica, como hemos dicho, no implica militancias ni matrículas con programas partidistas ¿cuál es entonces, la actividad que el juez debe desempeñar para contribuir en el logro de mejores condiciones en la sociedad en la que actúa —y de manera específica en Colombia— para contribuir al logro de la paz, la justicia y la libertad?

Precisemos que el juez, desde una postura tradicional o desde la orilla de lo crítico, no es un actor partidista, pero sí es un actor político en la medida que sus decisiones repercuten en el ámbito social, entendido lo político como “…el acuerdo con los demás, la coordinación, la organización entre muchos de lo que afecta a muchos… de crear instituciones… donde los medios justifican el fin”.4

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De tal suerte que las decisiones judiciales, creámoslo o no, pueden facilitar o entorpecer la reconstrucción del tejido social afectado por el conflicto, pueden amparar o desamparar el derecho fundamental del ser humano involucrado en el conflicto.

El acto de juzgar es un proceso mediante el cual el juez hace que la ley viva se encarne nuevamente y ofrezca soluciones a los casos concretos sometidos a su estudio y decisión, un acto mediante el cual el juez que la interpreta determina qué es lo que la ley dice. La ley sin quién la aplique está muda, más que muda está muerta y a nadie sirve; está en manos del juez hacerla vivir, integrarla, determinar su alcance, hacer que cumpla con sus fines.

Administrar justicia es un acto de poder, desde la selección dentro de un conjunto de leyes, de la norma a aplicar en el caso concreto, pasando por la interpretación de esa norma y concluyendo con la imposición a las partes de las consecuencias concretas de su aplicación. Si eso es así, si el juez actúa mediante decisiones de poder, en ejercicio de una potestad que le ha sido encomendada por el Estado, y así el mismo juez no lo quiera o no comparta las decisiones de otros órganos estatales, él hace parte de ese Estado y está investido de su poder.

Por lo dicho es que proponemos, desde la orilla de lo crítico, que la actividad del juez debe orientarse en dos direcciones convergentes en el mismo fin.

La primera será la revisión constante de las normas formalmente vigentes y de las interpretaciones dominantes por vía de precedente jurisprudencial, para descubrir cuáles de esas normas e interpretaciones ofrecen perspectivas liberadoras (es decir, generan espacios de libertad para el ser humano, realizan mejor la justicia material y avanzan por el camino de la paz), o por el contrario cuáles se convierten en obstáculos para esos fines. En otras palabras cuáles normas e interpretaciones realizan mejor los fines del Estado Social de Derecho. Labor ésta que no puede realizarse aisladamente, requiere del concurso de agremiaciones o grupos judiciales de estudio o redes de intercambio de ideas, fuertes y disciplinadas, con un claro sentido de construcción dialogal,

grupos que deben contar en lo posible con medios de publicación de sus conclusiones en revistas o paginas electrónicas y aun en los espacios que año a año nos ofrecen los simposios o foros nacionales — y por qué no, latinoamericanos— pues ésta es tarea que debe realizarse en contacto con los juristas del resto del continente.

De otro lado, la segunda dirección que debe asumir la actividad del juez está referida a la aplicación práctica en sus sentencias y decisiones, de las interpretaciones o normas descubiertas por la primera vía como más idóneas para el logro de los fines ya mencionados. Pues de poco sirven elaboradas elucubraciones teóricas, críticas refinadas y foros innumerables si sus conclusiones no se plasman en las decisiones del día a día. Pero en este punto, al igual que el teórico, el juez no puede actuar solo, se debe avanzar desde los núcleos de estudio en la creación de un amplio movimiento judicial de aplicación crítica del Derecho, de toma de partido de la judicatura por la defensa de los derechos fundamentales, pues una sola golondrina no hace verano como dice el adagio popular, y un solo juez, por crítico y garantista que sea, en su fallos no puede transformar la realidad jurídica del país, si mucho iluminar el camino para otros.

Es necesario que esos fallos de contenido liberador y garantista sean asumidos por grupos grandes de jueces, se generalicen paulatinamente. Esa jurisprudencia reclama una judicatura pensante y activa que trabaje con las herramientas legales en la efectivización de los Derechos Fundamentales, en un claro compromiso por desarrollar la Constitución desde el derecho a la igualdad como verdadero eje en el que se articula el Estado Social. Los jueces tenemos que entender que el concepto de ley está remozado por una nueva dimensión del Derecho en el que ella no es más que trasunto del Derecho Justo.

Así las cosas, una judicatura desde la perspectiva crítica, comprometida con el perfeccionamiento del Estado Social de Derecho, tiene mucho que aportar en el proceso de obtención de la paz, debe comprometerse a que el poder que representa se concrete en

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BERBIQUÍ hacer que la ley cumpla con su función. Pero la función de la ley no es más que la concreción del Derecho, concreción que sólo puede darse con la realización de la justicia.

5. A manera de conclusiones En estas páginas, como lo enunciamos al comienzo, presentamos un punto de discusión, más que ofrecer conclusiones sobre el papel del juez en la sociedad y el Estado para el logro de la justicia, la libertad y la paz.

El juez no es ajeno a la sociedad en la que le toca actuar, sus sentencias deben estar comprometidas con el logro de los fines del Estado, pero no cualquiera, únicamente los fines de un Estado al servicio del ser humano, donde la satisfacción de sus necesidades básicas sean lo fundamental.

En sus decisiones, mediante la aplicación de la ley, el juez debe estar por encima de cualquier tota-

litarismo de izquierda o de derecha, como último resguardo de las garantías fundamentales.

Sólo de esta manera el juez será agente de liberación, de paz y de justicia material, pues de otra forma se convertiría en esbirro de un régimen opresor del ser humano y de su propia independencia como juez.

Poder establecer esta práctica judicial liberadora desde perspectivas de análisis críticas es una labor a la que todos estamos llamados, es un trabajo de hermanos para que brille realmente en el horizonte del Estado la luz de la justicia, de la justicia material fundada en la equidad social.

Nos sirve de corolario a estos pensamientos, la frase de Abraham Lincoln: «Los dogmas del apacible ayer son inadecuados para el tormentoso presente. Hemos de renovar ideas, de renovar procedimientos, de emanciparnos nosotros mismos».

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Las complejas relaciones ent ho.. ntrre la mo morr al y eell d deerecho Ap od n prropósit pósito dee K Keelse lsen y la discrecionalidad judicial.

Miguel Humberto Jaime Contreras*

E

n un amanecer, en el año 399 a. C., entre los ciudadanos congregados en el ágora ateniense fueron escogidos por sorteo cerca de 500 de ellos para juzgar ese mismo día a un ágrafo imperecedero, al viejo Sócrates. Según relata Platón, 281 de los jurados encontraron responsable al viejo maestro, mientras que 275 lo consideraron inocente. La estrecha diferencia en la adopción de la sentencia permite dudar acerca del acierto de la decisión tomada; hubiera bastado persuadir de cambiar de opinión a seis de los jueces partidarios de su condena para igualar el veredicto, que fue considerado por el sentenciado a muerte como una injusticia de los hombres, mas no de las leyes. Aunque algunos de sus seguidores le crearon la ilícita oportunidad de eludir su ejecución, Sócrates no quiso huir; prefirió ser víctima de una injusticia antes que realizarla. Evitar el resultado de un juicio al que se había sometido sin que mediara la fuerza o la sorpresa le parecía injusto, motivo de vergüenza y una conducta que no guardaba coherencia con sus discursos sobre la virtud. A pesar de estimar errado el fallo, lo respetó por no restarle fuerza a las leyes de la polis, bajo cuyo amparo ha-

bía crecido y a las que, durante su vida de 70 años, no había querido renunciar Entre otros aspectos, de este juicio me interesa resaltar que el jurado decidía en conciencia luego de jurar votar acorde a las leyes donde las hubiera y votar lo más justamente posible donde éstas no existieran. Se aceptaba, entonces, que los jueces de Sócrates poseían un sentido previo de lo que es justicia, el cual debía asistirlos en la decisión en lo que no dispusiera la ley que, al contrario de nuestros tiempos, no tenía el cometido de regularlo todo.

Dando por sentado que para atinar en su decisión el jurado asumiera una postura racional —reconstruida según los posibles argumentos que utilizan los jueces modernos para justificar sus decisiones—, a cada uno de ellos le correspondía, en la intimidad de su reflexión, determinar si existía ley sobre el punto que examinaba o si, en su defecto, se 1 . El presente artículo está basado en la Introducción y las conclusiones de la Tesis presentada por el autor, con la dirección del P. h. d.

Delfín Ignacio Grueso, para optar el titulo de Maestría en Filosofía, la cual fue aprobada por la Universidad del Valle.

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BERBIQUÍ guiaba por la justicia. Les concernía, además, establecer el significado o alcance de las prescripciones de la ley o de la justicia, conforme a las circunstancias, así como fijar los hechos del caso y subsumirlos bajo las prescripciones interpretadas. Esto dicho toscamente porque estas operaciones, que no están exentas de valoraciones, no constituyen un orden sucesivo de pasos que puedan ser claramente diferenciados por estar en una recíproca relación entre ellos.

Pero, por fuera de intentar cumplir con el deber que cada juez asumía con el juramento, quedaba la posibilidad de optar por ser infiel a la ley o ser inicuo; decidir al azar o por pálpitos; además, los desatinos en la apreciación de lo normativo, las pruebas, o, en general, en la reconstrucción de los hechos podría conducir al desacierto. No obstante, al estipularse que la decisión del juicio se tomara en conciencia por un número representativo de jueces, previo el compromiso del juramento, se prescindía de cualquier otro control sobre el acierto de la sentencia, la que no tenía que ser motivada. No se requería exponer argumentos para justificar la decisión; su corrección la aseguraba la aséptica dinámica de imparcialidad que regía la actuación.

Para el cuestionamiento que me propongo hacer, asumo que Sócrates acertaba cuando consideraba errado el fallo y no las leyes. Estimo que esto quiere decir que el marco de decisión que impusieran las leyes o las ideas de justicia y una adecuada apreciación de los hechos permitían darle al asunto una solución correcta, que desde su perspectiva sería absolverlo de la acusación. También pienso que se trató de un caso difícil, pues la estrecha diferencia en la adopción de la decisión hace admisible pensar que ésta no surgía patente a primera vista.

No centro mi atención en si el fallo realmente fue errado, lo que no dejaría de ser una especulación más sobre un caso cuya fidedigna reconstrucción histórica puede ser cuestionada. Doy por descontado que es posible que las prescripciones generales, a las que deben atenerse los jueces, se orienten hacia un lado mientras que las decisiones forenses se dirijan hacía otro, sin que importe en nuestro estudio el

problema de la falibilidad humana en la producción de los fallos, que podemos representarnos como un elemento constante e ineliminable. Así mismo, no me detengo más de lo necesario en el problema de la fidelidad del juez a la ley. Lo que hago, más bien, es centrar mi atención en un factor que puede conducir a que la decisión judicial concreta no se vea representada en la normatividad general; me refiero al arbitrio o discrecionalidad que tiene el juez en su aplicación. En otras palabras, el caso de Sócrates me permite suponer que la discrecionalidad de muchos de sus jueces se dirigió a la condena del mismo, pudiendo no hacerlo, y dado que las oscilaciones en el arbitrio de los jueces se mantienen en la actualidad, el tema me resulta interesante.

El término discrecionalidad, pese a ser relativo y tener distintos sentidos —fuertes o suaves1 — que se le pueden anejar, se emplea adecuadamente, como dice Dworkin, en un contexto de sometimiento a una norma o a una autoridad. Lo empleo, por lo pronto, para referenciar los casos en que, excluido el error y la infidelidad, lo decidido puede ser atribuido más al juez que a la norma. En este ámbito, lo jurídico se vuelve un asunto opinable que abre campos a las ideas de justicia, la política y, en general, a la valoración moral. En el entorno de la discrecionalidad no puede evitarse la discusión sobre los nexos y límites entre el derecho, la moral, la justicia y la política.

El tema adquiere importancia porque las leyes no determinan cabalmente su aplicación, con lo cual se hace posible un espacio en el que se ejerce un poder propio de los jueces, funcionarios que no acRonald Dworkin advierte que la concepción sobre la discrecionalidad judicial difiere entre los positivistas modernos y los no positivistas, porque para los primeros los márgenes abiertos de las normas son colmados por cada juez acorde a sus valoraciones y preferencias, las que conservan su carácter de acertadas dentro de dicho marco.

Para los no positivistas la existencia de principios, morales en su contenido pero jurídicos en su forma u operación, permite que la discreción sólo pueda ser entendida en su sentido suave, es decir, como la potestad irrevisable de reconocer el derecho o de que los estándares no se aplican mecánicamente sino que exigen discernimiento. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1999. p. 83 y ss.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA túan como autómatas. Este poder se ve incrementado, y en esa medida también la envergadu’ra y complejidad del tema, cuando al juez que inspira el constitucionalismo moderno, además de resolver controversias jurídicas interindividuales, le compete intervenir en la solución de conflictos macrosociales. A su vez, esto acrecienta los requerimientos de legitimación de la función judicial que, por lo general, limitan o inhiben la ingerencia del legislador o del ejecutivo en la resolución de estos asuntos, quienes igualmente tienen responsabilidad en la materia y gozan, de ordinario, en las repúblicas de un origen electoral. Aunque se puede advertir que como los jueces no detentan directamente la dirección de los ejércitos y de las armas ni manejan la hacienda pública, se trata de un poder importante, pero que materialmente no tiene garantizada su efectividad.

A primera vista, el tema de la discrecionalidad judicial y sus vínculos con la moralidad, la política y la ideología darían mucho de qué hablar a un iusfilósofo; pero no es así en el caso de Hans Kelsen, quizás el más importante positivista jurídico del siglo pasado. Para él, el ordenamiento jurídico está constituido tanto por normas generales propias de la legislación como por normas individuales propias de otros actos jurídicos, categoría en la que se encuentran las sentencias, aunque conviene aclarar que de las normas generales2 sólo considera jurídicas las que sean puestas o promulgadas, es decir, las que tengan el carácter de positivas. En sentido contrario, les niega la calidad de derecho a los principios de contenido moral que ingresan en la órbita de lo jurídico, no obstante haberle dado cabida, en algunos apartes de su obra, a los princi-

pios; pero entendidos como de orden formal exclusivamente. Dentro de esta concepción, el conjunto de normas aparece organizado en una estructura jerarquizada que desciende escalonadamente de las normas superiores, ordinariamente generales, a normas de rango inferior, corrientemente individuales. Así, de acuerdo con la jerarquía, los niveles superiores normativos condicionan la validez de los inferiores en sus contenidos y en su forma de creación. Con todo, se trata de una determinación apenas parcial por cuanto, en la visión kelseniana, salvo los actos netos de ejecución, las normas inferiores, dentro de las que se encuentran las providencias judiciales, no serían meros actos de aplicación sino también de creación del derecho. El juez, a la sazón, crearía derecho en sus decisiones.

Desde la óptica de Kelsen, esta actividad creativa del derecho se debe a que las normas jurídicas no logran más que señalar a su intérprete un marco abierto de posibles decisiones, de modo que la norma jurídica superior, dentro de la organización jerárquica reseñada, permitiría varias respuestas jurídicamente correctas para resolver las controversias con normas individuales. Sin embargo, este iusfilósofo consideraba posible que ante la necesidad de decidir si, por la razón que fuera, el tribunal no podía encontrar una norma jurídica general para resolver el asunto, no le queda recurso distinto a aplicar la norma que lo faculta para crear Estas normas generales constituyen lo que Jerzy Wróblewski denomina derecho sistémico, en oposición al derecho operativo, que sería el aplicable y por consiguiente el de normas individuales. Sentido y hecho en el derecho. Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2001, p. 30.

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BERBIQUÍ derecho y así producir la norma jurídica individual, a semejanza de un legislador. La similitud de actividades entre juez y legislador no sería perfecta, pues los jueces gozarían de menos discrecionalidad que el legislador, y la validez de su decisión estaría restringida al caso, salvo que la misma llegara a constituir un precedente que otros funcionarios pudieran invocar como derecho. Por cualquiera de estas dos vías, es decir, la de escoger dentro de un marco de opciones o por fuera de él, la sentencia deja de ser un acto meramente declarativo de lo que es derecho para convertirse también en un acto constitutivo del mismo. En estas condiciones, la única opinión válida para la solución del asunto se obtiene cuando la decisión del juez se torna irrevocable.

Como positivista jurídico, lo que caracteriza la doctrina de Kelsen es su pretensión de excluir la influencia ideológica, política y moral del conocimiento del derecho para construir una ciencia jurídica pura, es decir, descontaminada de estos elementos.

Su pensamiento, forjado en los tiempos del declive de la filosofía política normativa, refleja la visión positivista de la ciencia y del escepticismo de que la razón pueda fundamentar lo debido. Kelsen hace en lo jurídico lo que hace Weber en lo social, al restringir el conocimiento científico a la mera descripción de sus objetos de estudio sin permitir que en ello ingrese lo moral. Representan, entonces, la culminación de un proceso de marginamiento de la moral. Lo anterior, junto a la rigurosidad que caracteriza a Kelsen en sus elaboraciones teóricas sobre el derecho, de ordinario consideradas con una consistencia interna refractaria a la crítica inmanente, explican su carácter de autor paradigmático.

En este contexto, me propongo indagar si el método y las tesis que sostiene Kelsen, y con él muchos connotados positivistas, pueden dar cuenta de la discrecionalidad judicial de manera que encaje con la descripción del derecho que es y no el que debe ser, propósito emblemático de esa escuela del pensamiento jurídico.

La teoría pura del derecho, doctrina que elabora Kelsen en nombre de la ciencia, fundada exclusi-

vamente en las formas jurídicas y con la decidida pretensión de ser neutral frente a cualquier idea política, moral o de justicia, ha sido criticada por artificiosa al partir de una hipótesis que hace el papel de axioma de su sistema. Si bien opino al respecto, no centro allí mi crítica; evalúo más bien sus resultados en el campo de la discrecionalidad judicial donde, a mi juicio, puede hacerse visible que los límites entre el derecho y la moral no pueden ser trazados arbitrariamente para mantener una “pureza” y conservar el análisis dentro de lo formal sino al precio de referenciar un mundo jurídico precario.

En este mundo no importa la legitimidad del derecho ni del poder político que lo sustenta; al conocimiento jurídico no le es menester considerar los principios, la ideología y la cultura política que inciden en las decisiones de los jueces. Por ello, las cuestiones valorativas quedan relegadas a un mero asunto de preferencia personal, por ende, sin validación racional para justificarlas ni con posibilidades de ofrecer pautas de evaluación crítica de lo jurídico-político; en fin, como si la ciencia social y el conocimiento jurídico se agotaran en la descripción y los tuviera sin cuidado ofrecer herramientas adecuadas para afrontar los problemas prácticos y su solución.

Mi tesis sobre la cuestión formulada es sencilla.

Sostengo que por la pureza que asume Kelsen en el estudio del derecho, su doctrina resulta recortada y, paradójicamente, incapaz de describir el derecho que es. A lo sumo puede constituir una aproximación importante al derecho sistémico —en la denominación de Wróblewski— mas no logra dar cabal cuenta del derecho operativo, es decir del aplicado, el que vive en lo concreto, mediado por las ideas de justicia y fijado con cierta racionalidad práctica. Y es que en lo ámbitos de la discrecionalidad y la indeterminación, el derecho que es no es ajeno, hasta cierto punto, al que debe ser, no necesariamente entendido como el que debería ser.

El rédito que ofrece la teoría kelseniana de la discrecionalidad judicial es trivial e insuficiente tanto en la teoría general del derecho como en las filosofías política y del derecho. Lo primero, por cuan-

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[...] trato de objetar la utilidad de la separación tajante de lo justo, lo legítimo y lo legal, los que en la realidad mantienen límites difusos y claras relaciones. De hecho, de ser cierto que la fijación del marco jurídico de interpretación de las normas jurídicas es racional, su concreción en Kelsen queda reducida a un acto irracional, al no admitir la razón práctica por estimarla un absurdo ya que, en su sentir, demanda unir conocimiento y voluntad. to no logra reducir la incertidumbre en lo jurídico, al dejar un gran vacío en los casos polémicos, puesto que las respuestas que se pueden reconducir al campo abierto de la norma jurídica resultan todas acertadas. Así, subsiste la posibilidad del sin sentido, puesto que si lo discutido por el demandante y el demandado se encuentra dentro de dicho umbral, la ciencia jurídica, de no quedarse callada, diría que tanto el uno como el otro tienen el derecho en su reclamación.

En lo restante, trato de objetar la utilidad de la separación tajante de lo justo, lo legítimo y lo legal, los que en la realidad mantienen límites difusos y claras relaciones. De hecho, de ser cierto que la fijación del marco jurídico de interpretación de las normas jurídicas es racional, su concreción en Kelsen queda reducida a un acto irracional, al no admitir la razón práctica por estimarla un absurdo ya que, en su sentir, demanda unir conocimiento y voluntad. Al renunciar a la racionalidad práctica Kelsen deja al juez, y en general al partícipe de la relación jurídica, al garete en su labor de adoptar una decisión judicial correcta, con lo cual contribuye a validar decisiones inadmisibles desde la perspectiva de las ideas de justicia, que no necesariamente tienen que validarse metafísicamente; igualmente, porque, con independencia de su intención, reduce la legitimidad a lo legal, cuando precisamente el derecho positivo, por su característica mutabilidad, acrecienta los requerimientos de aceptación crítica.

Para sustentar lo que acabo de decir, es necesario contextualizar a Kelsen como un pensador que surge cuando se han consolidado algunas ideas modernas, especialmente aquella que en la filosofía prácti-

ca separa la pregunta por la legitimidad de la pregunta por la legalidad. Este tema nos permite ubicar el pensamiento de Kelsen en la perspectiva de la historia de la filosofía para luego pasar a una aproximación crítica de sus ideas. En el trabajo de tesis del cual el presente artículo es una apretada sinopsis, me apoyo en Norberto Bobbio para introducir algunas nociones básicas y acercarme a su estudio analítico de la separación de la filosofía del derecho y la filosofía política, desde una perspectiva históricofilosófica; con Rubio Carracedo muestro las variaciones del Estado justo al Estado legítimo. Con Weber miro las diferenciaciones en este campo con un enfoque histórico-sociológico e incidentalmente doy cabida a la crítica que Habermas hace a la legitimación del Estado liberal por el derecho formal.

Señalo la conexión de la filosofía política y la filosofía del derecho con la filosofía práctica de vocación normativa, aquella que más que pretender obtener conocimiento, lo que procura es determinar la corrección de las acciones, es decir, establecer si son justas o debidas, y abordar lo conceptual, descriptivo y empírico en función de dicha labor.

Muestro el intento de Kelsen por depurar el conocimiento del derecho con la construcción de su teoría pura. Reseño lo esencial de sus principales doctrinas que en lo metodológico se centra en la separación del saber y el valorar, así como del ser y del deber ser; analizo cómo separa el derecho de la moral; su hipótesis básica del ordenamiento jurídico y, además de revisar su idea de la legitimación, hago énfasis en el aspecto de la discrecionalidad judicial. Realizo algunas acotaciones que tienden a señalar líneas de crítica sin agotarlas. En un acerca-

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BERBIQUÍ miento a la visión de Hart sobre el derecho y la moral, puesto que, si bien en este pensador se percibe un mayor espacio para los nexos entre ellas, lo que hace metodológicamente es refinar las posturas de Kelsen.

Presento algunos críticos de Kelsen. Con Rawls muestro cómo cierra la brecha abierta en la modernidad que separa derecho y moral, así como política y moral y le echo un vistazo a su idea de razón pública, que podría tener alguna incidencia en la discrecionalidad judicial. Luego, me centro en Dworkin, quien con su concepción sobre los principios y su tesis sobre la única respuesta correcta en la interpretación judicial, reduce la fuerza de la discrecionalidad y refresca con sus planteos no positivistas el panorama que dominaba en la filosofía del derecho. Por último, introduzco a Habermas para mostrar cómo este pensador, cercano a los planteamientos rawlsonianos, restablece el vínculo entre lo público, lo jurídico y lo político, que la tradición moderna, uno de cuyos puntos culminantes es Kelsen, había roto. Quizás con algún exceso, detengo mi atención en este filósofo que rediseña la razón práctica tornándola en razón discursiva y que ha construido toda una visión general de lo jurídico en la que si bien el derecho positivo goza de importancia de recoger los frutos de la democracia, condiciona su legitimación a la vigencia de ésta. Finalizo con algunas conclusiones que paso a relacionar: 1. Las razones para legitimar el poder y el derecho han presentado en el curso de la historia importantes variaciones. El positivismo jurídico, y en especial el pensamiento de Kelsen, corresponde a un período en el que se pretendía que la legalidad resolviera el problema de la legitimidad, si es que ésta podía considerarse una cuestión por resolver. La vía por la que Kelsen llegó a esto consistió en categorizar la legalidad como un asunto de saber o razón y a la legitimidad moral como un asunto, en últimas, de emoción. Pero la rueda de la historia continuó y no sin tensiones. Nos encontramos en un período en que se revitalizó la filosofía práctica de vocación

normativa que proveyó una legitimación no metafísica, sino procedimental, con lo cual intentaba consultar la igual libertad de todos y la corrección de las desequilibrios de igualdad (Rawls), el igual respeto y reconocimiento por todos (Dworkin), y la autonomía pública y privada de cada cual (Habermas). Con esto se restablecen los lazos entre lo jurídico y lo político y lo moral que la modernidad se había encargado de romper.

2. De la concepción Kelseniana de la discrecionalidad, caracterizada por la insuficiencia de las normas generales positivas para determinar el derecho aplicado, se sigue las tesis de la creación del derecho por parte de los jueces y la admisión de varias respuestas correctas en la solución de los problemas jurídicos. Esta tesis es consecuencia directa de la concepción positivista del derecho, la cual resulta inadecuada para proporcionar una cabal comprensión del funcionamiento del derecho aplicado.

El desconocimiento del influjo de los principios y, en general, de la racionalidad moral, torna incompleto el conocimiento jurídico en los ámbitos de discrecionalidad en los que no sólo operan los estándares que pueden ser reconocidos empíricamente por su instauración.

3. Una visión no positivista del derecho facilita el ingreso de los principios como estándares de decisión, principios cuya naturaleza es moral, así sean jurídicos en su forma y manejo. La textura abierta del lenguaje que se emplea en la configuración positiva del derecho, así como otros factores de indeterminación de las normas jurídicas generales a las particulares que percibían Kelsen, y en general los positivistas jurídicos, se ven ampliados al concebir inacabado el derecho (Habermas) o al considerarlo un concepto interpretativo (Dworkin); pero ello no conduce inexorablemente a la primacía de lo emotivo o lo irracional para decidir si se le da cabida a pautas que puedan ser esclarecidas con base en la racionalidad práctica. Lo anterior conduce a concluir que el derecho que es, en cierta medida y gra-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA do, es también el que debe ser, siendo menester frente a esto último distinguirlo del que debería ser.

4. Los esfuerzos por evitar la arbitrariedad de los jueces y, en general, por disminuir los espacios irracionales en la aplicación del derecho, posibilitan una teoría del derecho normativa que pretende guiar a los funcionarios, así como a los partícipes de las relaciones jurídicas hacia lo justo, campo en el cual se pueden tener en cuenta ciertos referentes: que los casos semejantes se resuelven de modo semejante (el precedente); que el poder político del juez queda sometido a las virtudes judiciales, especialmente a la imparcialidad (Hart) y que es menester para el mismo su legitimación; que resulta más democrático y controlable, utilizar la razón pública (Rawls), que la cosmovisión propia para resolver los asuntos; que se debe preservar la integridad del derecho (Dworkin); que frente a imperativos sistémicos o funcionales cabe procurarles unos mayores ámbitos al mundo de la vida y la solidaridad (Habermas) y que el poder jurídico que instaura el derecho positivo tiene que ser legítimo, sin que para ello sea suficiente el hecho de que asuma la forma jurídica. Pero todos los referentes posibles se disputan la solución bajo la idea regulativa de que los conflictos jurídicos han de resolverse con una respuesta correcta (Dworkin, Habermas, Alexy) sin importar que los principios constituyan la fuente y que no pueda descartarse la falibilidad; por todo lo anterior, no podríamos descartar la repetición del caso de Sócrates, pero no impide avanzar hacia ello.

5. Si bien Kelsen acertó al no convencerse con la validación metafísica del iusnaturalismo, ello no impide validaciones procedimentales de principios

de justicia ni excluye la validación de la racionalidad moral, así se presuponga la admisión intuitiva de ciertos soportes. En cambio, es un desacierto su propósito de caracterizar el conocimiento jurídico por la neutralidad, puesto que al no ingresar en la valoración se inscribe dentro de cierta ideología, y cuando menos, la dinámica social de los acontecimientos en este campo apunta al desarrollo de una política, la cual puede ser facilitada, acríticamente, por una postura irreal de neutralidad que corre el riesgo de convertirse en indeferencia. Dicho de otro modo, la objetividad del juicio jurídico, si es posible lograrla, no se garantiza con la exclusión de la política, la ideología y la moral, sino con el esclarecimiento de los factores que en verdad inciden en la situación.

6. Pese a que el activismo judicial puede considerarse legítimo en defensa de las minorías, cabe también restringirlo para asegurarle vigencia a la democracia, pues aún rige el paradigma de la soberanía popular. Es complejo lograr el equilibrio entre el derecho y la política, pero puede aspirarse a una relación productiva y legítima entre ambos, en la que el primero asegura las condiciones para un ejercicio adecuado de la segunda, facilitado si suponemos que la justicia puede incidir en dichas relaciones.

7. Derecho, política y moral tienen su propia identidad, pese a que en los límites no son claramente discernibles y comportan estrechas relaciones, que resultan evidentes en los espacios abiertos de la discrecionalidad. La prevalencia de alguno de ellos sobre los demás es controvertida y como tal queda abierta a las posibilidades que ofrece la historia de los hombres que pretenden regir su propio destino.

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Lib d: la d udicial Libeer ta tad: deecisión jjudicial y ssu u vveer ifica ción* ificación* Gabriel Fernando Roldán Restrepo

A. Aclaración sobre el tema Precisamente, el título de esta ponencia incluye el término “verificación”, atado a la decisión judicial alusiva al derecho a la libertad. Si en perspectiva etimológica “verificar” puede ser al propio tiempo “realizar” y “contrastar”, cada acepción nos lleva a un enfoque distinto: el primero debe responder a la pregunta de cómo y hasta dónde (límites) tiene el funcionario judicial (dependiendo de su rol —juez de garantías, juez de conocimiento o fiscal—) la tarea de realizar o hacer efectivo el derecho a la libertad dentro del proceso. El segundo, nos enfrenta al deber de hacer las constataciones necesarias para determinar si el procesado es merecedor de la libertad en el decurso de la actuación procesal.

B. La perspectiva constitucional Frente a un tema como el de la libertad, que adquiere una importancia basilar con la constitucionalización del proceso penal, resulta sesgado asumir el análisis de tal valor y garantía frente a los procedimientos, ignorando las referencias constitucionales que le sirven de faro y guía; pues a decir de alguno, el proceso penal es el sismógrafo de la

constitución en un Estado democrático (recordemos que la Constitución colombiana establece en su preámbulo como programa el aseguramiento de la libertad, entre otros); partiendo de la base de que “Cada persona debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compatible con un ámbito igual de libertades de cada uno de los demás” (John Rawls), o como se dice de manera más simple, que “Mi libertad termina donde comienza la del otro”.

La Carta Política colombiana consagra una serie de derechos conglobados en el postulado de la autonomía ética de la persona, entre los cuales descuella la libertad personal (que unas veces es condición y otras veces incide directamente en el ejercicio de otras formas de libertad como la libertad de expresión, de locomoción, de conciencia y libre desarrollo de la personalidad, entre otras). Concretamente, el artículo 28 consagra como garantía para toda persona, no ser apresada, arrestada ni detenida y que * Ponencia para el Simposio Nacional de Jueces, Tunja.

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BERBIQUÍ se respete la inviolabilidad de su domicilio, salvo que sea por orden judicial, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Esa nueva perspectiva de la libertad, garantizada ahora sí en serio en el sistema acusatorio, como característica inmanente, no está exenta de contradicciones y polémicas en la aplicación práctica y selectiva que gradualmente se viene haciendo por distritos judiciales en el país; en unos casos por apego a viejos paradigmas; en otros, por desconocimiento; y en más de las veces por las dificultades interpretativas que ofrece un cuerpo normativo plagado de incoherencias.

C. La libertad y su restricción en la nueva sistemática procesal El nuevo Código Procesal Penal —Ley 906 de 2004— desarrolla en forma amplia el Derecho a la Libertad, erigiendo como principio rector de la actuación procesal en el artículo 2°, similar texto al del artículo 28 de la Carta Política, donde está incorporado como Derecho Fundamental. Luego dicha norma sirve como pivote o inspiración del Título IV que versa sobre el Régimen de la libertad y su restricción, el cual despunta con el artículo 295, que reconoce el carácter excepcional de las normas inherentes a la restricción o privación de la libertad, y ordena una interpretación restrictiva de las mismas, previa ponderación frente a los contenidos constitucionales de que la restricción resulta necesaria, razonable, adecuada y proporcional.

Es claro que la nueva sistemática procesal acentúa el derecho a la libertad, acogiendo la máxima expresada por los cultores del Garantismo penal, de que la libertad de los ciudadanos es la norma y no la excepción mientras se les investiga (de ahí que el nuevo código procesal da un viraje diametral frente a la cuestionada visión tradicional de detener primero a las personas para después investigarlas); si bien, en consonancia con ese mismo pensamiento, parte de la aceptación de que bajo ciertos supuestos las restricciones e incluso la privación misma de la libertad resultan ser un “mal necesario”.

Esa nueva perspectiva de la libertad, garantizada ahora sí en serio en el sistema acusatorio, como característica inmanente, no está exenta de contradicciones y polémicas en la aplicación práctica y selectiva que gradualmente se viene haciendo por distritos judiciales en el país; en unos casos por apego a viejos paradigmas; en otros, por desconocimiento; y en más de las veces por las dificultades interpretativas que ofrece un cuerpo normativo plagado de incoherencias. Esa decantación necesaria

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA de la práctica judicial y la jurisprudencia de los más altos tribunales del país aún está en ciernes y tardará años en consolidar un edificio sólido y sin grietas del nuevo sistema penal acusatorio. De ahí que a nivel de jueces, fiscales y defensores y también entre jueces de igual o distinto nivel funcional, se está ofreciendo una amplia gama de posiciones, muy al talante de cada cual, que termina generando inseguridad jurídica. Hay quienes en medio de la zarabanda de posiciones asumen la defensa de una libertad a ultranza, pasando muy a la ligera en la necesaria ponderación frente a los derechos fundamentales de medidas restrictivas de la libertad, hasta quienes de manera holgada, hacen a un lado el carácter excepcional de las necesarias y legítimas cortapisas a la libertad, en aras de un eficientismo que no les concierne.

1. El manejo de las medidas de aseguramiento Con preocupación observamos en la práctica reciente cómo algunos Fiscales están dando un manejo discrecional a la solicitud de medidas de aseguramiento (artículos 306 y siguientes); unas veces cediendo, como condición de una aceptación de cargos; y otras veces por abulia frente a la búsqueda u obtención de los soportes probatorios necesarios que acrediten los requisitos del artículo 308, en punto a verificar un peligro de fuga, un peligro para la víctima o para la sociedad, o un peligro de obstrucción a la acción de la justicia. Tales omisiones de algunos fiscales, constituye un inconveniente e ilegal renuncia a una adecuada persecución penal, faltando a una de las esenciales funciones inherentes a su cargo, como es la de solicitar al Juez de Control de Garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal (artículo 250-1° de la Constitución Política y 114-8° del Código de Procedimiento Penal).

2. La función de control de garantías A su turno, ha habido Jueces de Control de Garantías, quienes han entendido de manera sesgada el concepto amplio del DEBIDO PROCESO y de la garantía fundamental a LA LIBERTAD, convirtién-

Hay quienes en medio de la zarabanda de posiciones asumen la defensa de una libertad a ultranza, pasando muy a la ligera en la necesaria ponderación frente a los derechos fundamentales de medidas restrictivas de la libertad, hasta quienes de manera holgada, hacen a un lado el carácter excepcional de las necesarias y legítimas cortapisas a la libertad, en aras de un eficientismo que no les concierne.

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BERBIQUÍ dose prácticamente en piedra en la rueda de molino de las investigaciones, desde las audiencias de legalización de captura y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Tan lejos han llegado en su ejercicio de control de la legalidad y de las garantías fundamentales, que al hacer la ponderación de criterios como los de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad frente a pedidos de restricción del derecho a la libertad, según el artículo 295 del Código Procesal Penal; y partiendo de que se trata de una justicia rogada, optan por no imponer siquiera una medida no privativa de la libertad,, si hallan que la Fiscalía no la pidió en subsidio de la que comporta más rigor, en el entendido de que hay una gradación o relación de menos a más entre una serie de medidas que imponen alguna restricción a la libertad y tienen su máxima expresión de severidad en la que priva de ella provisional y preventivamente. En este sentido se reclama un ejercicio de total equilibrio como máxima del juez y como expresión de la figura de control de garantías, que no sólo significa una actuación en defensa del procesado (sin desconocer que su posición de flanco débil que exige aguzar su nivel de protección frente al ejercicio de la potestad punitiva), sino también en defensa de bienes sociales e individuales, que conciernen al rol de la Fiscalía como parte, y de los intervinientes (el Ministerio Público y el Representante de la Víctima; quienes también pueden reclamar por la libertad de quienes se ven avasallados por los presuntos transgresores).

3. La figura del Juez de Control de Garantías Fue implementada para pautar la actividad investigativa y proteger a los ciudadanos frente a excesos y posibles desbordamientos que puedan afectar derechos de libertad; pero la aspiración ética hacia lo perfectible no puede llevar a que la declaratoria de la ilegalidad de una captura conlleve necesariamente la ilegalidad de las incautaciones que con motivo de la misma se hubieran dado, pues un cosa es que la policía se hubiera extralimitado prodigándole malos tratos al aprehendido, para lo cual ca-

ben las acciones penales y disciplinarias correspondientes, y otra que se hubiese decomisado un alijo.

Ahora bien, en cuanto a la ilegalidad de capturas por la prolongación de la privación de la libertad más allá de las treinta y seis horas de que dispone la Fiscalía para poner al aprehendido a disposición de un juez de Control de Garantías para que efectúe la audiencia de control de legalidad, no pueden endosársele a la Fiscalía las demoras en los trámites administrativos con el Centro de Servicios Judiciales o por motivo de programación de salas de audiencia, y bien arrevesado resulta que el Juez se incluya en el control que debe ejercer. Es decir, que mal haría el Juez en verificar la libertad del aprehendido sin verificar primero si la Fiscalía hizo lo suyo al ponerlo oportunamente a su disposición (en tal caso, se discute si el Juez de Control de Garantías goza de un margen de tiempo para realizar la audiencia de control de legalidad de la captura), debiendo entenderse que frente a los vacíos de ley es necesario aplicar el criterio de plazo razonable, según el cual de ningún modo resulta justificable una tardanza que doble el tiempo de las treinta y seis horas de que dispone la Fiscalía.

4. La restricción de la libertad en la sentencia Ahora bien, en lo que toca con el momento a partir del cual está autorizado el juez para privar de la libertad a quien ha venido gozando de ella a lo largo de la actuación procesal, las normas de los dos códigos procesales anteriores (artículo 188 de la Ley 600 de 2000 y artículo 198 del Decreto 2700 de 1991) han generado dificultades interpretativas y cuestionamientos a algunos jueces bajo la espada de Damocles de la prevaricación, por proceder a cumplir de inmediato en la sentencia medidas restrictivas o privativas de la libertad. En el nuevo código procesal, se plantea al Juez el problema de dar aplicación al principio rector del IN DUBIO PRO REO y la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, que está consagrado en el artículo 7°, según el cual, la presunción de inocencia confiere al procesado el derecho a ser tratado como tal hasta tanto quede en firme una

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA sentencia de condena; sin embargo, el artículo 450 del Código Procesal Penal faculta al Juez para que una vez emitido el sentido del fallo, decida si el acusado no privado de la libertad debe seguir disfrutándola hasta el momento de dictar sentencia; en tanto que la norma siguiente —el artículo 451— lo faculta para ordenar la excarcelación cuando anuncia la emisión de una sentencia de condena por delito que amerita el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena aflictiva. Es preciso que el juez pondere el derecho a la libertad como un valor a garantizar no solo al justiciable, porque precisamente, si éste ha estado en libertad mientras se le investigó, cuando ya se anuncia el sentido de una sentencia de condena, e incluso cuando se emite el fallo negando la concesión de subrogados, es necesario que el juez vele por la efectividad de la condena, y si no se coparon en principio los requisitos para la imposición de una medida de aseguramiento, por ejemplo, por no estar acreditado algún requisito de los exigidos por el artículo 308 del Código Procesal Penal (peligro de fuga, peligro de obstrucción a la justicia, peligro para la comunidad o peligro para la víctima), al momento de anunciar un fallo de condena y con mayor razón al proferirla, se puede activar uno de tales requisitos, pues se hace más palpable que quien mostró su ánimo de comparecencia, tenga ante la inminencia de la represión penal sus motivos de elusión.

5. La libertad en el allanamiento a cargos En la práctica del procedimiento más socorrido del allanamiento a cargos, los jueces nos hemos enfrentado a la disyuntiva de restringir o no la libertad del procesado que se presenta a las audiencias de control de legalidad del allanamiento, de individualización de pena y de sentencia. Particularmente he sido del criterio de que en los casos en que después de la individualización de la pena queda en evidencia alguno de los requisitos expresados por el artículo 308 del Código Procesal Penal para imponer medida de aseguramiento, es imperativo para el Juez que proceda a imponer alguna de las formas de res-

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BERBIQUÍ tricción a la libertad, como medida preventiva mientras queda en firme el fallo; incluido el encarcelamiento, siempre y cuando haya ponderado que éste resulta necesario. Es preciso entonces, que el Juzgador se remita a lo dispuesto en el artículo 295 del Código Instrumental para que valore por qué resulta necesario imponer la gravosa cautela de privación de la libertad, a fin de que la sentencia una vez en firme no se haga nugatoria, y no como una forma de anticipar su ejecución.

6. El manejo de las potestades frente a los requisitos para privar o restringir la libertad En cuanto a las posiciones “eficientistas” que también se han detectado en Jueces de Control de Garantías, valga parar mientes en una práctica de algunos jueces de garantías de ir más allá de lo pedido y acreditado a la hora de decidir sobre la imposición de una medida de aseguramiento, cuando según el esquema adversarial y de justicia rogada, el Juez de Garantías no puede analizar razones adicionales a las que les han presentado los Fiscales. Y valga aclarar que si un Fiscal se quedó corto en su exposición sobre los requisitos para imponerla, según los requisitos del artículo 308 del Código Procesal Penal, en punto a lograr la comparecencia, evitar la obstrucción a la justicia y conjurar peligros para la comunidad y la víctima; siendo una decisión que debe estar precedida de petición de parte (en este caso, y según el artículo 308 del Código Procesal Penal); sólo le es dable al juez imponer una restricción menor a la que la Fiscalía aspira, si se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 310 a 313 ídem; pero no puede injerir el Juez, ayudándole a completar al Fiscal su proposición, para adicionar razones que éste dio en circunscribir a un requisito específico (el peligro para la comunidad resulta ser el más socorrido). Por ejemplo, si el fundamento del Fiscal consiste en entregar un fundado soporte de que hay peligro para la víctima, el juez motu proprio no puede considerar razones que tienen que ver con la no comparecencia, con la obstrucción a la justicia o con el peligro para la comunidad.

7. El rol del Ministerio Público frente a pedidos de restricción a la libertad En relación con lo anterior, cabe plantear si el Agente del Ministerio Público puede suplir el déficit argumentativo del Fiscal, al participar en una diligencia en la que se pide la imposición de una medida de aseguramiento, y que por ende tiene vocación de afectar derechos fundamentales; pues según el artículo 308 del Código Procesal Penal, es una función que concierne a la Fiscalía y no a dicho interviniente (léase “a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado —el Juez de Control de Garantías— decretará la medida de aseguramiento…); con todo y la función atribuida al Ministerio Público en el artículo 111 numeral 1°, literal b.) de “participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental”. En realidad tales potestades generan dificultades bajo el esquema de justicia rogada, en el cual hay un papel de imparcialidad del juez para garantizar la igualdad de armas, siendo ésta entre tantas otras intervenciones del Ministerio Público una oportunidad que fácilmente puede derivar en un ejercicio desequilibrante. Se plantea entonces que si el Fiscal no pide una medida, mal haría en aceptar el juez que supla tal actividad el Ministerio Público; pero si como le está deferida a éste una facultad de “participar” en diligencias que impliquen afectación a derechos fundamentales, tal participación no puede ser la de un mero acto de presencia o la de un “convidado de piedra”; de modo que en tal caso, debe ser de recibo un reforzamiento por el Ministerio Público de la pretensión de una de las partes; y si en tal caso su perspectiva está a favor del pedido de la Fiscalía, el juez tendrá que valorar tal petición hecha de consuno.

8. El control de legalidad de las capturas Cuando el fiscal, con base en informe de policía que da cuenta de una aprehensión, solicita al Juez de Control de Garantía que verifique la legalidad de la misma, si el juez constata que hubo una captu-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA ra ilegal es preciso que garantice en el acto la libertad; pero ello no puede constituirse en un obstáculo para que se realice la audiencia de imputación, y mucho menos que el Juez de Control de Garantías rehúse la realización de dicha audiencia. Lo que genera discusión es si concedida la libertad, y bajo el entendido de que en una misma oportunidad pueden realizarse audiencias seriadas (los prosaicamente llamados “triple combos”), si lo más conveniente para garantizar un derecho efectivo a la libertad sea postergar para nueva fecha la realización de la audiencia de imputación, o si puede realizarse acto seguido. En mi concepto, siendo una audiencia distinta la del control de legalidad de la captura, otra la de imputación, y otra más la de imposición de medida de aseguramiento, genera menos percances y brinda más economía que la libertad se garantice una vez cumplido el acto formal de inicio de la acción penal, dándole la posibilidad al procesado de que opte por abandonar la sala antes de que se pase a la audiencia en la que se evacue el tema de la medida de aseguramiento. a. Verificación del cumplimiento de la pena El parágrafo transitorio del artículo 79 de la Ley 600 de 2000 le impone al juez que emitió sentencia de condena, la labor de verificar el cumplimiento de la pena (fungir como Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad). No se halla en el nuevo código procesal penal —ley 906 de 2004— disposición alguna que imponga a los jueces la tarea de verificar la ejecución de la pena; y de hecho, la ejecución de las sanciones, por lo menos en lo que concierne al Distrito Judicial de Medellín, se está canalizando a través de los Jueces de Ejecución de Penas de la ciudad; de donde resulta que dicha disposición está abrogada como toda la codificación anterior en los distritos donde está rigiendo el nuevo sistema penal acusatorio. Se plantea entonces si conforme a la designación que hace el INPEC de los sentenciados a penitenciarías donde no haya jueces de ejecución de penas, quién sería el competente para vigilar el cumplimiento de las sanciones aflictivas.

De otro lado, en cuanto a la imposición como pena principal de las MULTAS, es claro que la estrategia maximalista del Legislador, frente a los incrementos dramáticos a todos los tipos penales, según el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, también contempla los aumentos de por sí astronómicos en muchos tipos penales que consagran multas, y que están fuera del alcance de una abrumadora mayoría de ciudadanos colombianos (díganse las condenas por porte de estupefacientes que impone multas entre dos y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, según el artículo 376 del Código Penal y por violación a los derechos patrimoniales de autor que impone multas entre veinte y mil salarios mínimos, según el artículo 271 ídem); así que el Juez de Conocimiento al fallar no puede hacer abstracción de las realidades sociales, cuidando de otro lado la observancia del principio de legalidad; así que debe aguzar el ingenio, frente a posibilidades que brindan medidas sustitutivas como las de la amortización de multas mediante trabajo, cuidando eso sí, de que no se impongan medidas meramente simbólicas que terminen haciendo de hazmerreír de la justicia y se conviertan en factor de impunidad.

En el nuevo esquema procesal, se impone la carga probatoria a las partes y muy excepcionalmente se puede aceptar la labor de un juez que investigue de oficio, así el artículo 447 del nuevo código procesal penal deje abierta una de las posibilidades en las que el juez puede suplir déficit de actividad de las partes; que a mi modo de ver debe ser muy excepcional. En tal caso, para verificar la observancia del principio de libertad, de modo que ésta no se haga nugatoria cuando en una sentencia de condena ha sido garantizada mediante la concesión de un subrogado, el juez debe exigir que las partes presenten las propuestas correspondientes frente a tales amortizaciones (artículo 39 Numeral 7° del Código Penal, el cual autoriza para que, acreditada la imposibilidad de pago por el justiciable, el juez lo mande a realizar trabajos remunerados de inequívoca naturaleza o interés estatal o social, siempre y cuando el sentenciado consienta en ello), con indicación

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BERBIQUÍ y aportes probatorios que fueren del caso. Ésta es una forma de lograr que el ejercicio sancionador no se convierta simplemente en una actividad formal y simbólica que se sustraiga de las consecuencias sancionadoras; sino que esté atento frente a la imposición en la sentencia de restricciones a la libertad que resulten posibles, razonables y verificables.

E. E p í l o g o En suma, el papel del Juez de Conocimiento y de Control de Garantías (ambos velan por ellas en sentido amplio) a lo largo y ancho de la actuación pro-

cesal implica una verificación de la libertad; sopesando cuándo y cómo resulta legal, legítimo, oportuno y razonable limitarla; así que tiene la difícil tarea de buscar con equilibrio la realización de un procesalismo que trascienda lo formal, sin eludir su compromiso con la verdad y la justicia y sin descuidar la protección a los más débiles (finalidad tuitiva que debe dirigirse a quien como sujeto pasivo de la acción penal está más expuesto a ser vulnerado en ella, pero sin ignorar la perspectiva de la víctima y sopesando los intereses sociales en juego).

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El concepto jurídico del dolor1 Gustavo Adolfo García Arango

Introducción El dolor es una constante permanente en la historia del hombre y los animales. Por su connotación fuertemente negativa ha concentrado más atención por parte de los hombres y de las culturas y esto ha hecho que se haya abarcado el tema desde diferentes saberes como la religión, la psicología, la filosofía y la medicina, los cuales durante siglos han realizado una fecunda producción al respecto en todas las comunidades humanas del planeta.

Indiscutiblemente la ciencia ha generado toda una revolución global del pensamiento, sea de forma pasiva o activa, positiva o negativa. La vida, el nacer y el morir han tenido cambios en su percepción desde todos los aspectos a raíz de los descubrimientos y avances científicos, generando un cambio cultural integral y global, respecto del cual el derecho no ha escapado. Además, los avances en materia de vida han promovido o han estado acompañados de dos factores determinantes en la dirección de estos procesos: una nueva revaloración del cuerpo humano y la cultura de los derechos humanos que traen de manera intrínseca el concepto de dignidad humana. Sobre estos pilares, entre otros, se gestan

los saberes bioéticos y biojurídicos desde los cuales la dignidad y la calidad de vida se conforman como los ejes centrales de todo un trabajo discursivo y práctico.

Bajo este panorama el dolor, el sufrimiento, el malestar, son asumidos por los saberes bioéticos y biojurídicos ya mencionados, al abordar temas como la eutanasia, la eugenesia, la tortura, el principio de no maleficencia, entre otros. El dolor asume una preponderancia investigativa en la medida que éste altera las condiciones de vida digna, de calidad de vida.

Pero desde el saber jurídico no se había investigado ni se había realizado ninguna reflexión crítica ni metódica respecto del dolor, sólo pronunciamientos aislados, pero nunca concentrados en una teoría jurídica del dolor, como lo arrojó un rastreo con más de treinta palabras y frases claves en Internet y bibliotecas.

1 Investigación registrada en el Sistema Universitario de Investigación y financiada por el Comité para el Desarrollo de la Investigación —CODI— , Universidad de Antioquia, Grupo Derecho y Sociedad, Línea Vida, Derecho y Ética, Categoría A Colciencias. Resumen del Informe final.

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BERBIQUÍ De aquí surgió la curiosidad y con ella la necesidad de hacer un alto en el camino y desde una mirada biojurídica observar todo el panorama general del sistema normativo, partiendo de la pregunta: ¿Cómo es abordado el dolor desde el derecho colombiano?

Dado el enorme material que implicaba resolver el tema en la jurídica mundial, el interés se enfocó en el sistema jurídico colombiano, como delimitación metodológica y como investigación piloto para una futura investigación más amplia al respecto.

La metodología que se siguió fue básicamente cualitativa, basada en fuentes bibliográficas de contenido jurídico, especialmente normas y jurisprudencia colombiana. Así, la primera fase consistió en la búsqueda de la bibliografía general basada en entidades jurídicas que se clasificaron inicialmente de la siguiente manera: Congreso Nacional, Presidencia de la República y entes administrativos, Altas Cortes (Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia). Posteriormente la clasificación bibliográfica se hizo de acuerdo a las tres ramas estatales: judicial, ejecutivo y legislativo. Luego, con la normatividad y la jurisprudencia compilada, y los textos seleccionados, se evidenció que todo ello podía ser agrupado en tres áreas del derecho: administrativo, penal y constitucional. Se realizó una agrupación general de ideas por áreas y posteriormente se ubicó cada texto normativo y legislativo en cada una de ellas y sobre las cuales se desarrolló la tercera fase, en la cual procedió a cruzar la información orientando el análisis a la consecución de los objetivos.

Primera Parte QUÉ ES EL DOLOR Este libro trata del dolor aunque no sé bien en qué consiste el dolor o cómo graduarlo. La literatura se encuentra llena de héroes tan grandes que el dolor se vuelve pequeño, o de cobardes tan pequeños que casi todo se convierte en dolor.

Nils Christie Los límites del dolor

Qué se entiende por dolor Encontrar una definición amplia de dolor no es fácil, y más cuando predominan las definiciones clínicas, que para el caso de la presente investigación sólo darían razón de un aspecto del dolor como es el médico, obviando otras áreas de interés para el derecho.

La definición de dolor debe estar ubicada entre lo sensorial, lo afectivo y lo cognoscitivo (…) Vasudevan afirma que el dolor es un fenómeno complejo que involucra una interacción entre los factores bioquímicos, los fisiológicos, los conductuales y los cognoscitivos, influenciados por los factores socioeconómicos, el sistema de creencias, la dinámica familiar, la habilidad de interrelación y los mecanismos de compensación. Por lo tanto, los investigadores y los profesionales de la salud deben basar sus conclusiones en los eventos que representen las diferentes dimensiones de la experiencia dolorosa.. En este sentido, la Asociación Internacional para el Estudio de Dolor, define el dolor como una experiencia sensorial y emocional no placentera asociada con daño tisular (de los tejidos) real o potencial o descrito en términos de tal daño..2 Así las cosas, el dolor contendría en su integridad tres aspectos (sensorial, afectivo y cognoscitivo), en el que se combinan cuatro factores (bioquímicos, fisiológicos, conductuales y cognoscitivos) y otros le influencian (socioeconómicos, creencias, dinámica familiar, interrelación y mecanismos de compensación). Estos factores no se perderán a lo largo de la presente investigación, sino que por el contrario, se afirmará la multidimensionalidad del fenómeno del dolor que vive el ser humano desde lo físico, lo afectivo y lo cultural.

2 GONZÁLEZ BLANCO, Olga y otros. Enfoque multidisciplinario en el estudio del dolor bucal persistente. [Documento electrónico]. Página web: www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S000163651999000300007&script=sci_arttext . [Consulta 16 de noviembre de 2004]. 10 pantallas.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA sidad espiritual en cada individuo y, más raramente, del dolor espiritual cuando éste ocurre. Como con el dolor físico, se procurará tratarlo, aliviarlo y posiblemente, eliminarlo en la medida de lo posible. (…)Moverse en el plano de lo espiritual ciertamente cambia el contexto, tanto para el que esta sufriendo como para su interlocutor que quiere acompañarle hasta donde le sea posible.5

Clasificación del dolor Partiendo de lo anterior y teniendo el precedente de que el ser humano es una “trinidad”, única e integral conformada por cuerpo, mente y espíritu, el dolor es clasificado en tres: dolor psíquico, dolor espiritual y dolor físico.

El dolor psíquico [...]es el afecto determinado de una lesión del vínculo con el otro. Resulta del arrancamiento, desprendimiento brutal y sorpresivo del objeto amoroso otorgándole carácter traumático. Ya Reíd lo señalaba como efecto de una herida que a la manera de hemorragia no encuentra ligadura que cicatrice en representación; esto es, una imagen representante que coagule la eficacia del significante.3

A diferencia del dolor físico, el psicológico se produce sin daño de ningún tejido, no tiene su raíz en la carne sino en los vínculos entre lo que es amado y quien ama, en el espacio de lo inmaterial, es la ruptura del vínculo entre quien ama y lo que es amado, creando una respuesta afectiva negativa, generando vacío, ansiedad, angustia, depresión, distanciamiento.

Existe otra clasificación del dolor psicológico como aquel que es producido por la mente sin existir ningún origen físico como daño en los tejidos, o que de existir efectivamente tal daño el dolor es amplificado o distorsionado por el estado psicológico, es cuando alguna persona experimenta un dolor desproporcionado en comparación con la intensidad que padece la mayoría de personas con la misma lesión.

El dolor espiritual es producido por las incomprensiones, las injusticias, la soledad, la depresión4 , la decepción, el sentimiento de culpa o de impotencia, la frustración. De igual manera que el psicológico es inmaterial y de ahí la ambigüedad para su diferenciación.

El dolor espiritual es actualmente uno más de los dolores que el profesional sanitario tiene que considerar dentro de la atención al paciente en los Cuidados Paliativos (…) La aceptación y reconocimiento del espíritu, como parte integrante del ser humano, facilita la labor a la hora de apreciar la nece-

El hecho de que los dolores psicológicos y espirituales no tengan un origen físico, no por ello dejan de ser dolores reales, generadores de sensaciones desagradables, malestar y sufrimiento que pueden rebajar el nivel de calidad de vida del individuo de manera considerable, hasta afectar los niveles de dignidad humana.

La definición clásica del dolor físico, es la ya citada por la Asociación Internacional del Estudio del Dolor como “una experiencia sensorial y emocional desagradable con daño tisular actual o potencial o descrito en términos de dicho daño”. Sin embargo no deja de reconocerse que en el dolor siempre se ven comprometidos factores o variables fisiológicas, psicológicas, culturales y cognitivas.

Segunda Parte EL PRECIO DEL DOLOR: DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Cada dolor se lleva de nosotros un pedazo de vida destrozada…

Tras de cada dolor se va un suspiro; Tras de cada suspiro, una esperanza;

BARILARI, Marcela. La otra cara de la rabia. [Documento electrónico]. Página web: www.efba.org/efbaonline/barilari-04.htm. [Consulta 27 de noviembre de 2004]. Pantalla 5.

4 Cfr. SÁNCHEZ HERRERA, Beatriz. Abordajes teóricos para comprender el dolor humano. [Documento electrónico]. Universidad Nacional. Página web: www.virtual.unal.edu.co/cursos/enfermeria/ 2005415/lecciones/cap_1/abordaje.htm [Consulta 27 de noviembre de2004]. 3 pantallas.

5 GARCÍA-BAQUERO, Merino. Necesidades espirituales en el enfermo Terminal. [Documento electrónico]. Sociedad Española de Cuidados Paliativos. Página web: www.secpal.com/revista/ resumen_ponencias/resumen_ponencias_52.htm. [Consulta 27 de noviembre de 2004]. 4 pantallas 3

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BERBIQUÍ En un intento por componer una definición con base en lo expuesto por la jurisprudencia colombiana, debe entenderse por daño o perjuicio moral el dolor, la aflicción o el sufrimiento de la persona que padece un daño a un bien no patrimonial provocado por la acción u omisión del Estado de manera contraria a derecho o ilegal.

Con la esperanza la ilusión se aleja, Y en pos de ilusión van trozos de alma.

Roberto Muñoz Londoño El dolor

Cuando se inició el rastreo de toda la jurisprudencia que hablara del dolor, el primer brillo de luz lo proporcionó el derecho administrativo con la responsabilidad del Estado frente al daño que él mismo, por acción u omisión, ocasiona a sus administrados.

Así que una abundante documentación se retomó por parte del derecho administrativo y exactamente, desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Luego de la lectura y estudio de la jurisprudencia y la normatividad emitida por el órgano ejecutivo compilada al respecto, salieron varios tópicos especiales que se entrarán a desarrollar a continuación.

Qué es el perjuicio moral La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido el daño moral como el menoscabo de derechos de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos. Así el perjuicio moral se constituye en el dolor o sufrimiento de quien padece un daño, independientemente de las secuelas físicas y perturbaciones psíquicas que puedan haber producido6 .

En un intento por componer una definición con base en lo expuesto por la jurisprudencia colombiana, debe entenderse por daño o perjuicio moral el dolor, la aflicción o el sufrimiento de la persona que padece un daño a un bien no patrimonial provocado por la acción u omisión del Estado de manera contraria a derecho o ilegal.

En una definición jurisprudencial más compleja se dice que los perjuicios morales, son “los padeci-

mientos dolorosos que incidan en el patrimonio moral de la persona natural y que consisten en la aflicción y dolor, que experimenta como respuesta a una lesión de bienes que constituyan la personalidad del individuo”.7 No basta la simple incomodidad o la vulneración somera, se requiere de un daño que ocasione un verdadero dolor, que afecte seriamente la espiritualidad o la naturaleza de la persona8 .

Estos bienes que constituyen la personalidad del individuo pueden ser facultades espirituales, afectos, condiciones morales o sociales. Pero, en general, todos aquellos que son inherentes a la personalidad y a la dignidad humanas, ambos elementos, fundamentos del orden político al interior de un estado social de derecho y de la paz social.

Como ejemplos que trae la jurisprudencia, el irrespeto al buen nombre, la angustia de verse morir o la de ver morir a un ser querido, la pérdida de

Sentencia Radicado 7416 del 11-12-92, M.P. Julio César Uribe.

Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 7839 del 30-051997. M.P. Germán Ayala Mantilla. Complementando el concepto con la doctrina argentina: “El daño moral es un tipo de trastorno lesional que puede generar angustia y afectar los sentimientos. Para establecer su existencia deberá determinarse la naturaleza de los sufrimientos o la magnitud que alcanza el dolor producido por el evento dañoso en el común de las personas. Por lo tanto su determinación es difícil, ya que por su naturaleza particular, ese tipo de trastorno perjudicial viene traducido en las vivencias personales del afectado. Para el juzgador, que carece de elementos para precisar el ‘quantum’ del sufrimiento, medir los sinsabores, los padecimientos, las perturbaciones o incertidumbres que plantea el afectado en sus dichos, es una temática predominantemente subjetiva”. MARIANETT, José Enrique. El daño psicológico. Mendoza-Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997P. 317. Como puede apreciarse, en ambas definiciones el concepto dolor es una de las constantes en la definición de daño moral.

8 Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 11892 del 13-042000. M.P. Ricardo Hoyos.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

En una definición jurisprudencial más compleja se dice que los perjuicios morales, son “los padecimientos dolorosos que incidan en el patrimonio moral de la persona natural y que consisten en la aflicción y dolor, que experimenta como respuesta a una lesión de bienes que constituyan la personalidad del individuo”.7 un familiar, del honor, el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentidos.

De acuerdo a la teoría administrativa, cuando hay un daño ocasionado, se genera un perjuicio y éste da derecho a la indemnización, que no es más que el resarcimiento económico a una persona que padece o padeció una aflicción, una angustia, un dolor causado por una acción u omisión del Estado.

Pero no todo daño ni dolor es indemnizable, para ello debe cumplir unos requisitos: primero, que sea cierto. Segundo, que sea concreto. Tercero, que sea personal. Cuarto, que no de lugar a razones de orden ético o filosófico. Cuarto, que sea fundado.

Quinto, que exista un nexo de causalidad entre el hecho y el daño. El dolor fantasioso o fingido no es cierto, un dolor “ontológico” e impersonal no existe, en el dolor real las señales son claras y apreciables en la persona humana; por ello se exige de un dolor cierto, concreto y personal.

La cuantificación del dolor Uno de los temas más relevantes a la hora de estudiar el concepto que tiene el derecho del dolor, desde el derecho público, es el denominado “Pretium doloris” o precio del dolor. En ninguna otra área del derecho se habla de la cuantificación económica del dolor. Su especialidad a la hora de estudiarlo radica, primero en la sola idea de poner un precio a un intangible (la misma experiencia se posee en el derecho de propiedad intelectual con el valor de la marca y el nombre comerciales). Segundo, de tasar el valor de algo que es, a diferencia de los activos intangibles comerciales, algo intrínsecamente individual, personal e íntimo. Algo que es impalpable, espiritual, insondable. A ese elemento que posee un valor profundamente humano, el derecho trata de

darle una medida material, y cuya medida puede balancearse por encima del verdadero nivel de dolor (como para las personas que fingen angustia) o puede estar desproporcional e infinitamente lejos del profundísimo e indescriptible dolor al que se puede ver sometida una persona ante una situación lamentable.

Para resarcir el daño, el Estado tasa el dolor. El interés de darle un precio al dolor radica en: primero, resarcir el daño; segundo, sancionar y expiar al Estado por la falta que ha cometido; tercero, mitigar o proporcionar alivio y satisfacción por el dolor causado cuando no puede ser resarcido. El Consejo de Estado se ha inclinado más por éste último fin9 .

Sin embargo se reconoce que no existe un ‘Dolorímetro’ que permita medir el dolor en dinero y otros bienes intangibles. De modo, que la cuantificación de ese dolor, para Colombia, ha quedado en manos de los jueces, los cuales deben observar las circunstancias específicas de cada individuo y recurrir, además, a las herramientas que la experiencia humana les pueda brindar.

Para establecer unos valores objetivos, y ante la necesidad de conceder indemnizaciones bajo el principio de justicia e igualdad, donde se reconozcan valores semejantes en casos similares, la jurisprudencia había fijado unos criterios mínimos como el equivalente a 1000 gramos de oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido o de 500 gramos oro para los hermanos de la víctima. Sin embargo, los valores pueden ser modificados por el juez cuando considere que el dolor que ha sufrido o está sufrien-

Consejo de Estado Sentencia Radicado No. 11652, 2 de octubre de 1997. M.P. Daniel Suárez Hernández.

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BERBIQUÍ do el demandante supera el dolor que normalmente padece una persona que enfrenta, por ejemplo, la pérdida de un ser querido.

El dolor por los bienes materiales La pérdida de las cosas materiales, por sí misma, no es un daño moral, pero es posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por la pérdida de los bienes materiales. Al respecto, introduce el tema de una manera magistral —a mi forma de ver— el magistrado Julio César Uribe: La pérdida de las cosas materiales, por sí misma, no amerita su reconocimiento [el perjuicio moral]. Es posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por la pérdida de los bienes materiales. Pero la materia necesita ser tratada con un especial enfoque cultural y filosófico para no rendirle culto a las personas que no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas.10

De este pequeño párrafo se desprenden grandes elementos para el estudio del concepto jurídico del dolor. En primer lugar, que la pérdida de los bienes materiales no genera en sí misma un dolor o un sufrimiento que altere de manera considerable la naturaleza humana o el espíritu de la persona11 . En segundo lugar, sólo en condiciones especiales y por razones de particular afecto, la pérdida del bien puede producir un dolor moral. El valor no lo poseen en su naturaleza los objetos, éste depende del afecto que le proporcione el mismo hombre en el

Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 6828 del 30-07-1992 M.P. Julio César Uribe.

11 “De allí que honestos perjuicios morales se busca no mitigar el dolor por la destrucción de su casa de habitación, sino por el efecto emocional que produjo en sus vidas la acción represiva de la autoridad pública”. Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 2743 del 10-05-2001. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

12 Consejo de Estado, Sentencia Rad. 6828 del 30 de julio de 1992, M.P. Julio César Uribe o Daniel Suárez.

13 Consejo de Estado, Sentencia Radicado 7416, del 11-12-1992.

M.P. Julio César Uribe. Cfr. Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 7098 02-07-1992 M.P. Julio César Uribe.

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caso particular. Digamos que debe existir un nexo causal entre la pérdida del bien, lo que ello representa para la persona, y el dolor provocado por lo que rodea al bien material, más que por lo que ello mismo es12 . Como tercero, se debe abarcar el tema con un especial enfoque cultural y filosófico. Por ello el juez, debe tener en cuenta a la hora de determinar el dolor ocasionado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y contextualizarlos en la sociedad donde vive el afectado. La multiplicidad cultural en Colombia es evidente y con ello se vienen distintos modos de concebir el perjuicio y el dolor. En cuarto lugar, se debe evitar rendirles culto a las personas que no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas. Éste es un llamado a la moderación, si bien el sistema social global en su mayoría se basa en el esquema de la propiedad privada, el amor enfermizo por las cosas materiales no es lo que propiamente propugna una Constitución Política como la colombiana. El dolor producido por la pérdida de bienes materiales no puede ser comparado con la pérdida de un ser querido; de todas maneras, las cosas se pueden volver a hacer, pero un ser humano es único e irrepetible.

La presunción del dolor: probar parentesco o probar daño Para el Consejo de Estado se presume el dolor, con la sola demostración del parentesco cuando se trata entre los padres, estos y los hijos13 , entre los hermanos14 hasta antes de adquirir la mayoría de

Al respecto dice el Consejo de Estado: “lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros”. Sentencia Radicado No. 6750 17 de julio de 1992. M.P. Daniel Suárez. “La Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón encuentra para que en orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestren la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos para indemnizarlos”. Cfr. Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 7020 16-07-1992. M.P. Julio Cesar Uribe.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA edad, y entre cónyuges15 .

La misma jurisprudencia reconoce que el daño moral debe reconocerse independientemente de la capacidad de sentir o no dolor, de la sensación física o moral de la persona a la que se le causa el daño. Lo anterior va acorde con la posición que se ha mencionado más arriba sobre el hecho de que no puede darse una dosimetría del dolor porque el hecho de negar una indemnización porque la persona de la cual se presume el dolor no está en capacidad de sentir (por ejemplo un bebé) es establecer una primera escala para el “dolorímetro”, que ha mencionado el Consejo de Estado en sus sentencias16 .

En la misma Sentencia con Radicado 13818 de 2002, el Consejo de Estado fijó que el nivel del dolor puede tener mayor intensidad cuando la pérdida es de dos o más personas cercanas. De este modo queda claro, de acuerdo a la experiencia humana, que se sufre cuando se pierde una persona querida, pero cuando son dos, la intensidad del dolor aumenta. No es el sentimiento de ausencia de una experiencia de vida, sino de dos, para el caso y en otros puede llegar a ser más.

Cuando el demandante no acredita el parentesco —relación jurídica civil— y por tanto no se puede inferir el dolor, debe demostrar el dolor para probar su estado de damnificado y con éste su legitimación material en la causa —situación jurídica de hecho.

El Estado no puede infligir dolor El Estado Social de Derecho en Colombia se funda en el respeto de la dignidad humana, tal como lo estipula la Constitución Política. El dolor, evidente

a todas luces, atenta contra la vida en condiciones dignas. Por ello es deber del Estado evitar que sus ciudadanos padezcan un detrimento en su calidad de vida, situación que no es universal dadas las limitaciones políticas y económicas de países en situaciones similares. Por ello, es deber del funcionario público evitar que el dolor ajeno se convierta en algo cotidiano dentro de su laborar.

La responsabilidad del Estado frente al dolor es mayor cuando se trata de personas que están bajo su directa atención, como el caso de los menores a cargo del ICBF, los detenidos en las cárceles y en las acciones de las fuerzas armadas.

El Estado sí puede infligir dolor Son tres los pronunciamientos al respecto, como se enuncian a continuación.

“No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas”. Artículo 178 de la Ley 599 de 2000, Código Penal. “… no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”. Artículo 7, numeral 2, literal e. de la Ley No. 742 Por medio de la cual se aprueba el EstaConsejo de Estado Sentencia Radicado No. 12655, 7 de octubre de 1999, M.P. Maria Elena Giraldo Gómez. Esta presunción tiene su base en el hecho de que el sólo parentesco produce entre vinculados afecto, cercanía, confianza, amor, mutua ayuda y colaboración entre miembros.15 Por eso se infiere el dolor cuando se afecta uno sólo de los individuos que componen un núcleo familiar.

16 Consejo de Estado, Sentencia Radicado No. 13818, del 11 de noviembre de 2002. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

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BERBIQUÍ tuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma.

La tercera fuente jurídica donde se aprecia la excepción a la prohibición de generar dolor por parte del Estado es en el Código Penal, que en el artículo 32 señala los casos en los cuales existe ausencia de responsabilidad: “Art. 32, numeral 3: cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal”.

Cuando dice la norma que no se tomarán como delito los dolores proporcionados como consecuencia de las sanciones legítimas no está legitimando a los actores estatales a infligir dolor, porque su legitimidad para ocasionar dolor no radica en la naturaleza de su cargo, es decir, no porque son jueces, soldados, policías, de la fiscalía, etc., pueden hacer lo que se les venga en gana. Su legitimidad está radicada en los límites positivos y negativos que le proporciona la ley a su actividad, además de los límites naturales que la dignidad humana exige en el trato de las personas.

Por ejemplo, cuando la policía ingresa a un domicilio ajeno, cuando la autoridad priva de la libertad a una persona por un delito cometido, cuando se embarga un bien, cuando un soldado al repeler un ataque subversivo da de baja su agresor, cuando se cobra una multa o se prohíbe a una persona ejercer un cargo público o una profesión; o se dispersa una manifestación violenta o prohibida, la acción del Estado genera dolor a la persona que se ve afectada por ese accionar, pero dicho dolor se encuentra dentro de los parámetros permitidos por el legislador. Así, ni el servidor público ni el Estado responden por el dolor producido cuando es en cumplimiento de un deber legal, es decir, de una conducta que jurídicamente obliga al servidor a cumplirla. Esto tiene una connotación especial, porque cada vez que una norma impone un deber a una persona, de manera tácita lo autoriza a hacer lo que se le manda; por ejemplo, si la norma permite a la fuerza pública a detener a un delincuente que es sorprendido en flagrancia, implícitamente lo legitima a privar de la libertad a ese sujeto. Si la norma obliga al recaudador de dineros públicos a retener ese

dinero de un deudor moroso, lo posibilita para embargar dineros o bienes necesarios para el cobro coactivo.

De este modo, la ejecución de un acto que es jurídico y además obligatorio no se constituye en un acto ilegal, de modo que si al obrar se genera un dolor, será un dolor implícito en la norma y por tanto permitido, razón por la cual no da pie a una indemnización por parte del Estado.

El dolor de las personas jurídicas Primero, abarcando el derecho moral en el sentido que le es propio, como el perjuicio causado a bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es posible pensar en un perjuicio ocasionado a las personas jurídicas, toda vez que a raíz de la Constitución Política de 1991 y la interpretación moderna de la Corte Constitucional, las personas jurídicas disfrutan de bienes no patrimoniales como el derecho al “buen nombre” o a la reputación, y la misma Constitución en el artículo 15 obliga al Estado a respetarlos y hacerlos respetar.

Segundo, como ya lo determinó el Consejo de Estado, el daño moral es el dolor de quien es víctima de un daño, independientemente de las secuelas físicas y perturbaciones psíquicas que puedan haber producido. Así, sin tener en cuenta un padecimiento físico o psicológico (impensable para una ficción legal como lo es la persona jurídica), sí es pensable el perjuicio, como se dijo arriba, a un bien no patrimonial.

Por lo anterior, los jueces administrativos, aceptan que las personas jurídicas tienen el derecho a ser reparadas por el daño moral causado, aunque dicha reparación no se le otorgue, necesariamente, un valor económico; ni el perjuicio implique un dolor sentido, efectivamente.

El dolor en otras especies De mano con el tema de la capacidad para ser conciente del dolor en menores, incapaces, hijos póstumos y personas jurídicas, está el tema del dolor en los animales. Aunque éste tema va aparte de

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA lo que tiene que ver con el perjuicio moral, sin embargo, entra en el campo del derecho administrativo por medio de la Resolución 8430 del 4 de octubre de 1993 por medio de la cual se dictan normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud, del otrora Ministerio de Salud.Dicha resolución estipula en el literal e, del artículo 87 del Título V: “Los investigadores y demás personal nunca deben dejar de tratar a los animales como seres sensibles y deben considerar como un imperativo ético el cuidado y uso apropiado y evitar o minimizar el disconfort, la angustia y el dolor”.

En el literal f del mismo artículo consagra: “Los investigadores deben presumir qué procedimientos que causarían dolor en seres humanos, también causen dolor en otras especies vertebradas, aun cuando todavía falta mucho por saber sobre la percepción del dolor en los animales”.

De los anteriores apartes jurídicos, se sustraen los siguientes elementos: - Los animales son seres sensibles. Esto quiere decir que los animales son también “seres sensibles”, que perciben dolor. La sensibilidad es la capacidad que tienen los seres vivos de ser receptivos, de captar con los sentidos los cambios que ocurren fuera de sí mismos o que ocurren dentro de su cuerpo y de responder a ese estímulo. Técnicamente responde a la tenencia de un sistema nervioso17 . Cuando un ser vivo recibe, por ejemplo, un pinchazo, el estímulo es transmitido a los centros nerviosos y al ser percibido se convierte en sensación.

- Cuidado y uso que evite o minimice el dolor.

La norma hace referencia al cuidado, esto es, responsabilidad en la proporción de la atención debida a las necesidades del animal; cuando habla de uso, debe entenderse que el animal se encuentra al servicio del hombre, para su bienestar, pero dentro de los límites del respeto.

- Además, que evite o minimice el dolor, es decir, que habrá momentos en los que el animal sentirá dolor, sea producido por las mismas causas naturales como la enfermedad o la vejez, por accidentes o

por el uso que el hombre le da. En estos casos es responsabilidad minimizar el dolor por los medios que sean necesarios o convenientes como el reposo, las medicinas (analgésicos) o los tratamientos (anestesia e intervenciones médicas).

- La presunción del dolor. La resolución, usa la homologación del sentimiento humano al animal en un esfuerzo por entenderlo y por prevenir la producción del dolor, ya que no se posee absoluto dominio del tema, como lo reconoce más adelante.

- Discrimina, en el segundo literal, los animales y expresamente determina que dicha proyección debe hacerse con los vertebrados. Dicha referencia expresa a los seres vertebrados tiene su razón de ser: son los que poseen una columna vertebral, un sistema nervioso –elemento vital para el desarrollo de una teoría del dolor en los animales-, músculos y huesos, entre otras características.

Todo esto, está enmarcado en la Ley 89 del 27 de diciembre de 1989 Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo concerniente a su procedimiento y competencia. Esta ley, proporciona una enorme lucidez sobre la posición y la percepción jurídica del dolor en los animales.

Sólo basta dar lectura al artículo primero, para entender que la finalidad entera de ella gira en torno al dolor. Dice: “A partir de la promulgación de la presente ley, los animales tendrán en todo el territorio

17 “…el sistema nervioso puede dividirse de forma muy básica en Sistema Nervioso Central (SNC) y Sistema Nervioso Periférico (SNP).

El SNC es el compuesto por el Encéfalo y la Medula Espinal. El SNP es el compuesto por los nervios espinales y las ramas de ellos. El SNC es la parte reguladora e integradora; es decir es donde se produce la coordinación de todas las funciones vitales del organismo. Sus órganos son tan delicados e importantes que se encuentran protegidos por estructuras de características óseas como el cráneo y la columna vertebral. Por su parte el SNP tiene como función la recepción de los estímulos del medio ambiente y la conducción de estos impulsos hacía el SNC y luego la conducción de la respuesta hacia los efectores en el SNP”. GRUPO VETERINARIO EGOAVIL SARDIÑAS. Emergencias neurológicas. Tomado de: http:/ /www.mascotasana.com/ma9.asp. [Documento electrónico]. Consulta 12 enero de 2006.

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BERBIQUÍ

Es loable encontrar, en una búsqueda del concepto jurídico del dolor, que se dé una visión integral de éste, no sólo desde el aspecto humano, sino desde una perspectiva más amplia, dentro de la cual caben otros seres vivos como los animales, que poseen la misma sensibilidad ante él, aunque en niveles distintos. Sin embargo, es responsabilidad del ser humano, y por él del Estado, ejercer algún tipo de control y protección al sufrimiento injustificado e ilegal de cualquier ser que siente.

nacional especial protección contra el sufrimiento y el dolor, causados directa o indirectamente por el hombre”.

Es loable encontrar, en una búsqueda del concepto jurídico del dolor, que se dé una visión integral de éste, no sólo desde el aspecto humano, sino desde una perspectiva más amplia, dentro de la cual caben otros seres vivos como los animales, que poseen la misma sensibilidad ante él, aunque en niveles distintos. Sin embargo, es responsabilidad del ser humano, y por él del Estado, ejercer algún tipo de control y protección al sufrimiento injustificado e ilegal de cualquier ser que siente.

Los investigadores y demás personal nunca deben dejar de tratar a los animales como seres sensibles y deben considerar como un imperativo ético el cuidado y uso apropiado y evitar o minimizar el disconfort, la angustia y el dolor. Así mismo, debe ser tratado todo animal destinado al consumo humano o cuando debe ser sacrificado por herida o enfermedad grave.

Existe la excepción a todo lo anterior en la Ley 916 de 2004 por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino, donde no hace referencia en absoluto, al tema del dolor, al sufrimiento, al padecimiento de los animales sometidos a los espectáculos y encontrada ajustada a la constitución de acuerdo a la Sentencia C-1192 de 2005, del Magistrado Rodrigo Escobar Gil. Los magistrados definieron que no es aplicable la prohibición del artículo 12 de la Constitución de la tortura y de penas y tratos crueles, porque era claro que la norma Constitucional se refiere a lo seres humanos, ni tampoco se trata de hacer una apología de la crueldad con los animales. Por el contrario, estimó que la finalidad de esta reglamentación está plenamente justificada en la medida en que busca proteger a las personas que intervienen en la actividad taurina y al público asistente a este espectáculo, razones por las cuales no se vulnera la dignidad humana. La discusión queda planteada.

Conclusiones Desde el derecho administrativo, el concepto jurídico del dolor gira alrededor del Estado como

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA agente que genera dolor y debe proteger de él a ciudadanos y animales.

El dolor es fruto de un perjuicio moral ocasionado injusta o ilegalmente por el Estado y es indemnizable.

Las personas jurídicas no sienten dolor pero se les reconoce el daño moral.

El Estado, como regla general, no puede infligir dolor, pero le es permitido cuando el dolor se deriva de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas.

El dolor no es medible, no existe un “dolorímetro”, pero se establecen unos valores objetivos que debe tasar el juez.

Se puede experimentar dolor por la pérdida de los bienes materiales, de seres queridos o de la calidad de vida (como la pérdida de un miembro del cuerpo o la dificultad o imposibilidad para realizar actividades).

Se presume el dolor de la pérdida sentido por padres, hijos o hermanos menores. El resto de personas deben probarlo.

A los animales también se les debe cuidar del dolor, con excepción de los toros en los espectáculos taurinos.

Tercera Parte EL INTENSO DOLOR DESDE EL DERECHO PENAL No hay duda de que el hombre nunca está tan solo como cuando es presa del dolor.

David Le Breton Antropología del dolor

El sólo nombre del área habla de dolor. Del inglés pain, del alemán pein, del griego poine y del latín poena, todas significan lo mismo: dolor, sufrimiento, castigo.

El delito genera dolor El delito en sí genera en la víctima y en su grupo familiar o las personas que le rodean, un daño que bien puede ser material, físico, emocional, y este daño

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BERBIQUÍ produce dolor, angustia, sentimiento de vulnerabilidad, de impotencia, de rabia18 .

La tortura Un segundo elemento jurídico sobre el dolor, lo proporciona directamente el tipo penal. El delito de tortura está catalogado como delito de lesa humanidad, esto quiere decir que la tortura es un acto que atenta, deteriora, destruye la naturaleza humana en cada individuo.

El Comité Internacional de la Cruz Roja –CIRC-, utiliza la expresión “malos tratos” como el genérico dentro del cual se incluyen la tortura, los tratos inhumanos, crueles, humillantes y degradantes.

La Cruz Roja define: La diferencia jurídica entre la tortura y las otras formas de malos tratos reside en el nivel de gravedad del dolor o del sufrimiento infligido. Además, para que un acto se considere tortura, es necesario que exista un propósito concreto que lo motive; por ejemplo, obtener información.

El delito de tortura, en el Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, está caracterizado en varios artículos, el primero en el artículo 137, el cual tipifica el delito de tortura en persona protegida. Dice: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o sufrimientos [graves], físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, incurrirá en prisión…

De esta definición se extraen los siguientes elementos: - Acto que produce a una persona: no se considera tortura desde el derecho penal los actos que producen dolor a animales.

- Dolores o sufrimientos psíquicos: consiste en generarle a alguien un dolor moral atacando su autoestima y carácter. Es claro para los expertos en el tema, que hacer una clasificación entre dolor físico y psíquico no es completamente objetivo. Al respecto se lee sobre el Protocolo de

Estambul: “La distinción entre métodos de tortura físicos y psicológicos es artificial. Por ejemplo, la tortura sexual casi siempre causa síntomas físicos y también psicológicos, incluso cuando no se ha producido una agresión física”.

- Graves: tanto en la definición de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, como en la tipificación del delito de la tortura en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se califican los sufrimientos como graves. Este mismo adjetivo fue acogido por el Código Penal Colombiano.

Radica una crítica a la palabra “grave”, ya que el nivel de gravedad de un acto doloroso depende de factores subjetivos del individuo que lo padece y del sujeto que determina el nivel de gravedad.

La palabra “grave” fue demandada por inconstitucional y declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-148 de 2005.

- Con el fin: esta frase, corta pero muy significativa, da a entender que es un acto realizado intencionalmente. La tortura no se presume de un accidente o de un caso fortuito o de causa mayor, o cualesquier dolor que pueda derivarse de una acción no intencionada. El fin es el objetivo, la meta, el propósito, la intención con la cual se hace algo.

Para el caso, se configura la tortura cuando el dolor producido tiene un fin, por lo que el dolor sería un medio para alcanzar algo. El mismo tipo penal trae consigo cuáles pueden ser esos fines, para los cuales se puede usar la tortura.

- Obtener de la persona torturada o de un tercero algo: este punto es interesante, en la medida que el fin del dolor se abre en dos direcciones, bien para un propósito con la persona directamente torturada o para una tercera.

Lo interesante de este punto, desde un concepto jurídico del dolor, radica en que existe en la norma Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31 de julio de 1996, con radicado No. 8952 Ricardo Calvete Rangel. Salvamento de voto de la Sentencia C 293 de 1995.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA un reconocimiento tácito, de la sensibilidad que tiene el hombre ante el dolor ajeno, ante el dolor de un ser que es querido o amado.

- Con el fin de información o confesión: este fin contiene un obvio corte estatal en el que se busca doblegar la voluntad de la persona para obtener datos específicos, ocasionando o amenazando a la persona con terribles dolores.

- Con la intención de intimidar o coaccionar por cualquier razón: el dolor intimida, todos le tienen medio a sufrir. El uso del dolor (generándolo directamente o amenazando con su producción) es una fuerte razón para anular la personalidad y la voluntad de los sujetos.

Los indígenas aplican sanciones que pueden ser consideradas tortura. Al respecto expresó la Corte que dichas sanciones no podían ser consideradas como tortura porque el daño corporal producido es mínimo (basándose en el criterio de gravedad que para esta época estaba vigente); porque no es un acto humillante toda vez que es parte de la práctica normal al interior de las comunidades indígenas y la intención no es el escarnio público sino que busca que el individuo recupere su lugar en la comunidad.

El dolor proporcionado es agravado, en el artículo 179 del Código Penal cuando: el agente, persona activa o torturador, sea integrante del grupo familiar de la víctima. Si quien ejerce el acto de dolor lo hace sobre un miembro del grupo familiar agrava su hecho en cuanto lastima, lesiona la confianza debida dentro del núcleo familiar, la cercanía, la intimidad, la seguridad, la tranquilidad, la lealtad que se debe entre familiares.

La segunda circunstancia de agravación es “cuando el agente sea un servidor público o un particular que actúe bajo la determinación o con la aquiescencia de aquel”. Tiene su razón en la medida que el Estado es el primer encargado de la protección de sus ciudadanos y no puede infligirles dolor sin legítima causa.

En el secuestro: el tercer artículo del código Penal que hace referencia a la tortura, es el artí-

culo 170, numeral segundo, el cual consagra una agravación para el secuestro: “Circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo: Si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada”. Digamos que el dolor, bajo esta circunstancia, se hace tres veces más doloroso y en esa medida se justificaría su agravación. Primero, el hecho de estar privada una persona de la libertad por un acto injusto e ilegal, ya está generando dolor, como toda víctima de un delito y que ya se trabajó en el numeral 3.1. En segundo lugar, el dolor de verse doblegada, dominada, humillada e impotente ante el sujeto injusto. Y, como tercero, el dolor producido por la misma tortura, sea física o psicológica.

El intenso dolor La figura jurídica es denominada “estado de ira o intenso dolor”, que forma parte de los estados emocionales. Son los estados de “acaloramiento y arrebato”, en los que la pasión doma la razón y la libertad, y son producidos por culpa de un tercero contra la persona del homicida o parientes. El estado de intenso dolor se entiende como atenuante del delito de homicidio porque se comprende que en un estado de éstos, la libertad se encuentra limitada por un arrebato de indignación, iracundia, irritación, de cólera o rabia por una acción injusta que justifica, al mismo tiempo, la reacción del ofendido.

La justificación a lo anterior se explica desde la misma naturaleza humana, desde la dignidad personal y familiar, del celo del ser humano de proteger lo suyo y reaccionar de manera, casi impredecible, ante ultrajes humillantes y provocadores. Momentos en los que el dolor de lo perdido o de lo lastimado hacen explotar las pasiones internas humanas, en algunos casos animalescas, con tanta violencia y rapidez que la razón y la cordura no es capaz de refrenar esta avalancha de reacciones, sobreponiéndose la ira, el dolor y la indignación. Movimientos y fuerzas internas que aún hoy son reconocidos por el legislador.

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BERBIQUÍ Conclusiones En el derecho penal, el concepto jurídico del dolor es de doble vía, en cuanto se entiende que el delito genera dolor, pero el mismo derecho penal implica dolor y sufrimiento para el delincuente.

El delito de tortura se configura en la generación a una persona, de dolores o sufrimientos físicos o síquicos. El criterio de gravedad, nivelación o gradación del dolor no aplica. Las sanciones dolorosas infligidas por las comunidades indígenas dentro de su sistema jurídico no son consideradas tortura.

El derecho penal contiene, también, la figura del intenso dolor como atenuante del homicidio, entendido como estado emocional, en el que la pasión domina la razón y limita la voluntad por causa de un acto realizado por un tercero contra la persona dolorida o un ser querido. La reacción de dolor no tiene que ser inmediata.

Cuarta Parte EL DERECHO A LA VIDA DIGNA DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Sólo hay un dolor fácil de soportar, y es el dolor de los demás.

René Leriche La Cirurgie de la Douleur

El concepto jurídico del dolor desde el derecho constitucional ha sido abarcado en una sola perspectiva: el reconocimiento del derecho fundamental a la vida, en condiciones dignas.

El derecho a la vida y sus conexos El derecho a la vida se ve afectado por conexidad cuando se vulneran derechos como el de calidad de vida, libre desarrollo de la personalidad, la integridad física y psíquica, y el derecho a la salud.

Se atenta contra el derecho a la calidad de vida, al mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, porque se constituye en un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna. Por ello, cuando el dolor no

permite llevar una vida equilibrada en todos sus aspectos, permite la protección constitucional a la vida. Y desde la idea de la vida en condiciones dignas, la Corte Constitucional ha tocado el tema del dolor en no pocas veces. Por ejemplo en la sentencia T-499 de 199219 , se establece que mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna. Este precedente ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias T-322 de 1997 (cirugía de reemplazos articulares en ambas rodillas para enfrentar una artritis aguda), T-654 de 1999 (una vida dolorosa atenta contra el derecho a la vida), T 936-99 19-11-99 Carlos Gaviria Diaz, Sentencia T 229 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1384 de 2000 (cirugía para el tratamiento de una hernia discal), T579 de 2000 (cirugía para enfrentar calcificaciones que generaban mucho dolor e impedimentos para mover el brazo), T-910 de 2000 (intervención quirúrgica para tratar una fractura facial que produce intenso dolor en el rostro), T-494 de 2001 (cirugía para resolver un cálculo de colesterol), T-536 de 2001 (cirugía para el tratamiento de cólicos que generaban calambres e imposibilidad de trabajar), T-791 de 2001 (cirugía de columna y dolor para trabajar) y T-855 de 2002 (cirugía para tratar la incontinencia mixta que genera gran dolor, imposibilidad de transporte en vehículos debido al dolor).

Desde la calidad de vida, varios elementos surgen a partir de las sentencias: Primero, el derecho a la vida no sólo se ve amenazado por la muerte sino por todas aquellas circunstancias en las cuales el sujeto no puede llevar una vida digna.

Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeEl caso de una persona afectada por una lesión en la columna vertebral que requería de una intervención quirúrgica que no había sido practicada a pesar de haber sido prescrita hacía más de seis meses. La paciente era aquejada por un dolor de tal magnitud que, incluso, le impedía subir y bajar escaleras.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA seable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en “el respeto de la dignidad humana”, aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se hace para superarlo, siendo ello posible.20

Entonces se entiende que no sólo las actuaciones u omisiones que conducen a extinguir la persona (la muerte) atentan contra el derecho fundamental a la vida, sino todas aquellas situaciones que hacen del vivir, del estar en el mundo, algo insoportable, invivible, indeseable. Como por ejemplo la indigencia, una enfermedad, el rechazo, vivir alejado de la familia en un lugar extraño, estar privado de la libertad, padeciendo hambre.

Segundo, calidad de vida, implica las condiciones para llevar una vida normal en todos los aspectos, esto es, vida íntima, familiar y laboral. Cuando el dolor no permite llevar una vida equilibrada en todos sus aspectos, permite la protección constitucional a la vida.21 Tercero, el dolor posee una connotación ontológica, desde la calidad de vida. La persona posee en su naturaleza humana, la capacidad para desarrollar a niveles sorprendentes sus múltiples dimensiones: espiritual (moral, estética, trascendental), intelectual, comunicativa, afectiva, corporal, social; cuando el individuo tiene todas las condiciones para desarrollar las potencialidades que posee, es cuando puede encaminarse a su plenitud como individuo. Sin embargo, el dolor evita, o al menos dificulta que el sujeto pueda desplegar todas sus facultades. Así lo evidenció la Corte: El dolor o cualquier otro malestar que le impida al individuo desplegar todas las facultades de que ha sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, ha dicho la Corte, aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente amenazan, sino que rompen efectivamente la garantía constitucional señalada, en tanto que hacen indigna su existencia.22

Respecto del libre desarrollo de la personalidad, el Estado reconoce la autonomía de la persona, esto es, que el sujeto tiene la facultad para decidir qué es

bueno o malo para sí, para su vida, siempre y cuando no interfiera con la autonomía de las otras personas. Aplicado lo anterior, se deduciría que si el sujeto encuentra felicidad en el dolor, mientras no vulnere derechos ajenos, es libre de hacerlo. Pero existe, igualmente, la posición de quienes consideran que si el dolor atenta contra el hombre mismo como individuo y niega valores como el de la vida, no puede ser considerado en desarrollo del libre desarrollo de la personalidad, toda vez que la libertad debe ser entendida en función de todo aquello que le hace bien.

Sobre la integridad física y psíquica, se entiende que el cuerpo es el elemento central en una teoría sobre la vida digna. Un cuerpo sufriente, enfermo, es un cuerpo limitado y condicionado a muchas variables.

Pero el cuerpo no lo es todo, el hombre no es sólo músculos y huesos, es una unidad perfecta. Por ello, además de un cuerpo sano, se requiere de una mente sana, que lleve a la plenitud todo lo que es el sujeto.

El dolor psicológico también debe ser contrarrestado, y esta dirección va orientada a la aceptación social y a la relación que debe existir entre el afectado y las personas que lo aman.

Y el derecho a la salud, el dolor y el derecho fundamental a la vida se encuentran, en tanto que las intervenciones quirúrgicas, el suministro de medicamentos, los tratamientos de todo tipo para paliar el dolor o cortarlo de raíz son la fuente de la cual se ha servido el Tribunal Constitucional Colombiano para hacer referencia al derecho a la vida y al dolor.

Así que según lo expresado por la Corte Constitucional, la persona ante el dolor tiene derecho, primero, a ser tratada, intervenida para aliviar, mitigar o eliminar el dolor, porque una vida sin calidad

Corte Constitucional, Sentencia T 654/99, 02/09/99, M.P. Fabio Morón Díaz.

21 Cfr. Sentencia T-654 de 2004, 08/07/04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

22 Corte Constitucional, Sentencia T-860 de 1999,28/10/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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BERBIQUÍ (salud) va en contra del derecho fundamental a la vida. Y segundo, a guardar las esperanzas de una recuperación de su estado doloroso, aun cuando se pronostique una muerte inevitable.

Violencia intrafamiliar La producción de dolor al interior de las familias tiene una naturaleza distinta en cuanto se presenta entre personas que deberían gozar de especial afecto y protección, pero que por el contrario, terminan favoreciendo un “fenómeno silencioso, tolerado, e incluso, a veces, tácitamente legitimado” en palabras de la Corte.

Uno de los factores de violencia intrafamiliar es el castigo a los menores. La Corte Constitucional23 enseña la pedagogía de la corrección excluyente del dolor, que para reprender al niño no es necesario causarle daño en su cuerpo o en su alma. Porque la eficacia de la sanción no estriba en la mayor intensidad del dolor que pueda causar sino en la inteligencia y en la firmeza con que se aplique.

Además, reflexiona la Corte, los castigos que causan dolor a nivel corporal o espiritual impiden el desarrollo de la persona en los menores de edad, en cuanto se ven afectados en su formación moral e intelectual, no sólo con el maltrato físico del que puedan ser víctimas, sino además, al observar la conducta arbitraria y abusiva del padre contra la madre.

La costumbre y la inercia ante el dolor Un hermoso tema dentro del estudio del concepto jurídico del dolor, y que sólo se desarrolla desde el seno de la Corte Constitucional, es el de la inercia ante el dolor.

El dolor, para muchas personas y en muchas circunstancias, puede llegar a ser una vivencia tan cotidiana que se vuelve costumbre, una rutina, es decir, algo mecánico, inconsciente, automático, indiferente. Éste es un comportamiento o una actitud que fácilmente se encuentra en clínicas y hospitales, en el ejército o instituciones de fuerzas armadas en general. Pero es más frecuente en el personal de salud24.

De esta manera, la situación del sujeto activo en una relación de dolor, como es el personal de salud, se ve sometido a una rutina triste y limitante, donde el sufrimiento pasa de ser un drama a un elemento dentro del diario laborar, y más, dentro del diario vivir, asumiendo una actitud de inercia, de apatía, de indiferencia ante el dolor ajeno. Esta inercia puede tener dos causas: por la impotencia o la falta de conciencia y diligencia. En el primer caso, el personal de salud se ve enfrentado a la impotencia, bien porque la persona que sufre lo hace ya de manera inevitable y avocada a la muerte, bien por la imposibilidad física y de recursos para enfrentar médicamente el dolor. En el segundo caso, es el personal administrativo o el personal encargado del contacto directo con el individuo que sufre, el que asume una actitud negligente frente al dolor humano. Se extrae la primera posición de inercia ante el dolor, cuando hay una actitud preferencial de las condiciones materiales sobre la persona y su dolor.

La Corte señaló que “la injustificada inercia ante el dolor puede implicar la violación de derechos fundamentales”. (T-119-00). Puede presentarse la apatía, la indiferencia ante el dolor cuando la persona que lo padece no es sometida a las cirugías, tratamientos o medicamentos requeridos para disminuirlo o eliminarlo. En Sentencia T-499 de 1992, la Corte estableció que la autoridad competente que sin justificación suficiente se niega a tomar todas la medidas necesarias para evitar el dolor que afecta la integridad física y psíquica, comete una omisión de sus deberes y vulnera los principios de la dignidad huSentencia C-371 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández. Sentencia T-382 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.

24 Situación evidente en Colombia, dadas las condiciones materiales que vive el país en ésta área, donde los centros de salud, clínicas y hospitales estatales no poseen los recursos suficientes para pago de personal, instrumentos, camillas, medicamentos, habitaciones, entre otras necesidades, además de la sobredemanda de servicios en salud. Estos factores y otros han generado una actitud pasiva por parte de los responsables de la salud. De acuerdo al último informe publicado por la Organización Panamericana de la Salud en Colombia, existen en el país menos de 10 médicos por cada 10.000 habitantes. Cfr. www.col.ops-oms.org.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA mana y la salud, porque “el dolor envilece a la persona que lo sufre”, reduce las capacidades del individuo, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica.

Desde la lectura de las sentencias de la Corte Constitucional sobre el dolor y la actitud de las personas a cargo de las instituciones de salud respecto del dolor, se evidenciaron tres niveles de atención para salud, referidas al tema del dolor. Son ellas, la atención del dolor a través de cirugías, de tratamientos y de medicamentos.

Manifiesta la Corte Constitucional que cuando una cirugía mitigue o elimine un dolor debe proceder a hacerse, aun cuando la vida no se encuentre al borde de la extinción, puesto que de no hacerse se vería vulnerado el principio de dignidad humana.25 Respecto de la práctica u omisión de un tratamiento, se dice que la negación de un tratamiento para reducir al máximo los dolores y los sufrimientos, así se aboque a una muerte inevitable, amenaza el derecho a la vida en cuanto existencia en condiciones dignas. Sin embargo, la Corte también ha establecido que la persona es libre de aceptar o no los tratamientos ofrecidos por los médicos. De manera que, si una persona padece intensos dolores que podrían ser paliados mediante cierto tipo de tratamientos, pero ésta no desea someterse a ellos de manera libre, conciente, voluntaria, está en todo su derecho constitucional a no ser tratada. Se lee en la sentencia T-401 de 1994: “Todo paciente tiene dereSentencia T-489 de 1998. Véase además la Sentencia T-603 de 1998, del 22 de octubre de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo, sobre calificación de peritos para autorizar cirugía o no, cuando se presentan dolores que suponen una existencia indigna.

26 “La bioética constata un acuerdo sobre algunos puntos esenciales relativos al tratamiento y al ejercicio médico. En cuanto a lo primero, se considera que todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente. Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una excepción a esta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad. En relación con el ejercicio médico, se considera que éste se encuentra estructurado a partir de dos principios fundamentales: 1) capacidad técnica del médico y 2) consentimiento idó25

cho a rehusar la aplicación de un determinado tratamiento sobre su cuerpo”. Lo anterior, con base en que la persona tiene la libertad de tomar en sus manos su propia existencia, presente y futura, porque es el mismo individuo quien le da sentido a su vivir. Esto, enmarcado dentro de la figura del consentimiento informado26 y la autonomía personal.

Sobre el tema de los medicamentos para mitigar o eliminar el dolor, ha dicho la Corte que el suministro de éstos para el cuidado de la salud debe ser oportuno, con mayor razón cuando la persona sufre dolores intensos. En estos casos la atención debe ser inmediata27 .

El manejo del dolor por parte de los medios de comunicación En relación con los medios de comunicación, se entiende que el hombre, cada hombre, cada historia, cada vivencia, no puede ser tratada como un objeto para el aprovechamiento económico, para beneficio de nadie. Por eso la sentencia T-479 de 1993 prescribe que cuando un medio de comunicación toma el dolor ajeno como un elemento comercial, mercantil estimulando la morbosidad colectiva, con la intención de incrementar audiencia (para radio y televisión) o circulación (para los medios impresos), está ofendiendo la dignidad de la persona humana al instrumentalizarla, al rebajarla a la categoría de objeto, al jugar con sus sentimientos, al ridiculizar o disminuir el valor del sufrimiento. neo del paciente. La capacidad técnica del médico depende de su competencia para apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad. El consentimiento idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehusa la acción médica luego de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar las más importantes alternativas de curación”. Sentencia T-401 de 1994.

27 Para ampliar el tema de los medicamentos y su pronto suministro, en relación con el dolor y la vida en condiciones dignas véase de la Corte Constitucional, las sentencias T-271 de 1995, T-387 de 1995, T-089 de 1996, SU 480 de 1997, T-283 de 1998 (se recomienda esta sentencia si se desea ampliar el tema de los medicamentos y los limitantes normativos dentro del POS), T-535 de 1998, T-560 de 1998.

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BERBIQUÍ La Corte Constitucional ha determinado que el dolor físico y psíquico, entendidos no sólo como amenaza de muerte sino como existencia en condiciones indignas, atentan contra el derecho fundamental a la vida.

Por ello, la persona dolorida tiene derecho a que se haga lo humanamente posible para aliviar, mitigar o eliminar el dolor. El dolor que atenta contra la dignidad humana genera en el Estado, las instituciones y las personas un deber de solidaridad con el que sufre para paliar su dolor.

Eutanasia (la muerte sin dolor) La eutanasia significa “bien morir”, también denominada, homicidio por piedad u homicidio eutanásico, el cual es definido desde el mismo Código Penal, en el artículo 106, como la acción de producir la muerte a otra persona con el interés de poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable.

La sentencia C-239 de 1997 hace el énfasis en el fin, es decir, poner fin a intensos sufrimientos. Esto tiene tres elementos importantes: primer elemento, que la eliminación del dolor es el motor de la acción. Segundo elemento, la voluntad y la conciencia del sujeto para tomar la decisión de morir. Tercer elemento: la muerte con otro propósito distinto no encaja dentro de esta figura penal. Esto es, un homicidio que no busca acabar con el dolor de una persona, sino que busque intereses personales del homicida como liberarse de una carga, por cuestiones económicas como ahorrar costos de tratamiento u otras, no constituyen homicidio eutanásico.

Respecto de la eutanasia está la piedad. La Corte Constitucional compara la piedad con la figura de atenuación punitiva del estado de dolor, tratándolas de similares. La comparación la hace en virtud de que ambos estados, piedad y dolor, son estados de conmoción y alteración. La diferencia radicaría, en que mientras el estado de dolor mueve a obrar en consideración a sí mismo, al propio dolor, la piedad mueve a obrar en favor de otro que sufre.

Sobre la distanasia La distanasia es entendida como la acción de retrasar la muerte todo lo posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance, así sean estos proporcionados o no, aunque esto signifique dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente.

El aporte en materia de dolor de esta figura es evidente, en la medida que confronta dos figuras antagónicas como son la eutanasia (morir) con la distanasia (vivir), pero que a la vez comparten dos elementos comunes, que al final termina diferencián-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA dolos: la vida y el dolor. A diferencia de la eutanasia que es poner fin a la vida para evitar enormes dolores y sufrimientos, la distanasia se eleva como la preservación de la vida a toda costa, incluso del dolor y padecimiento de quien sufre.

Conclusiones La Corte Constitucional ha determinado que el dolor físico y psíquico, entendidos no sólo como amenaza de muerte sino como existencia en condiciones indignas, atentan contra el derecho fundamental a la vida.

Por ello, la persona dolorida tiene derecho a que se haga lo humanamente posible para aliviar, mitigar o eliminar el dolor. El dolor que atenta contra la dignidad humana genera en el Estado, las instituciones y las personas un deber de solidaridad con el que sufre para paliar su dolor.

La violencia intrafamiliar, principalmente la ejercida sobre mujeres y menores, puede llegar a constituirse en tortura. Para el caso de los menores, el dolor debe ser excluido de los castigos ya que su eficacia no radica en la intensidad del dolor.

CONCLUSIONES GENERALES Efectivamente, en todo el sistema jurídico colombiano se hace referencia al concepto del dolor: en el derecho administrativo, en el derecho penal, en el derecho constitucional. Desde convenciones internacionales, leyes, decretos, resoluciones y jurisprudencia de todas las altas cortes, han tocado de una u otra manera el tema del dolor.

Las normatividad que hace referencia al concepto del dolor no es nada despreciable, pasa por resoluciones que protegen a los animales del dolor, por decretos presidenciales que sancionan la producción del dolor por parte de los servidores públicos y leyes que aprueban convenciones internacionales, por ejemplo, para prevenir la violencia contra las mujeres (Ley 248 de 1995), para prevenir y sancionar la tortura (Ley 409 de 1997), el estatuto de la Corte Penal Internacional (Ley 742 de 2002) y otras leyes con mayor o menor acercamiento al concepto del

dolor como el Código Disciplinario (Ley 734 de 2000), el Código de Ética para el ejercicio profesional de la medicina veterinaria (Ley 576 de 2000) y el Código Penal (Ley 599 de 2000).

No existe una definición concreta de lo que es el dolor, pero sí se acepta de manera expresa que además del dolor físico existe el dolor psicológico, que son asumidos por el derecho dándoles un valor jurídico.

El dolor desde el derecho administrativo colombiano, se entiende como producto de la acción o la omisión del Estado frente a los ciudadanos y por ello genera responsabilidad de éste frente al individuo sufriente (pretium doloris, dolor por pérdida de bienes materiales, de las personas jurídicas, presunciones del dolor). Pero además tiene el deber de proteger del dolor a sus protegidos, desde el derecho a la vida y a una vida en condiciones dignas (el Estado no puede infligir dolor, no puede aplicar torturas, debe atacar la violencia intrafamiliar, debe evitar la inercia ante el dolor e incluso debe protección a los animales frente al dolor). Sin embargo, existe una clase de dolor producido por el Estado que es permitido y que no puede reclamarle el individuo (el dolor producido por la privación justa de la libertad, la expropiación o la inhabilidad para ejercer un cargo público).

Los contextos jurídicos sobre los cuales se abarca el dolor en el sistema colombiano, son básicamente cuatro: 1) la responsabilidad del Estado en la generación de dolor, 2) el delito como productor de dolor (indignación, tortura y sus agravantes, la tortura como agravante en el delito de secuestro y en la violencia intrafamiliar), 3) el dolor como menor punibilidad (estado de intenso dolor y eutanasia), 4) la vida digna (el dolor va en contravía de una existencia en condiciones dignas para el ser humano).

Como no existía ninguna investigación sobre el concepto jurídico del dolor no era posible establecer cuál era el valor que tenía éste concepto para el derecho colombiano, sin embargo, puede ya concluirse que para nuestro ordenamiento jurídico, el

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BERBIQUÍ dolor como concepto, y más , como una realidad humana, efectivamente posee un enorme valor en la medida que ha hecho girar las instituciones jurídicas a su alrededor y en especial comprometiendo al Estado en evitar, disminuir o eliminar el dolor que puedan sufrir sus ciudadanos en todos los niveles.

La posición que asume el derecho frente al tema del dolor es una posición dinámica, concreta y real.

Dinámica, debido a que todas las entidades del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) se han pronunciado de manera efectiva sobre el dolor, desde distintas posiciones y épocas, y en su gran mayoría a favor de la persona dolorida. Concreta y real, en cuanto el pronunciamiento jurídico se ha hecho, bien con base en un concienzudo análisis de la situación en la que se podrían ver los sujetos (humanos o animales) en el caso de la expedición de normas de carácter general como leyes o decretos y resoluciones; o bien, tales pronunciamientos jurídicos se han surtido con base en casos concretos y reales, en situaciones verídicas de personas de carne y hueso que llegaron hasta los estrados judiciales, sea la Corte Constitucional, como de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, interviniendo de manera efectiva muchas historias de vida, muchos proyectos de vida, muchas existencias indignas.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

¿La desaparición documentada de vveehículos au ores? auttomot moto Justiniano Hernán Sierra Turizo

D

emóstenes1 , cuentan Perelman y OlbrechtsTyteca2 , dedicó la mayor parte de sus esfuerzos no sólo a lograr de los atenienses que tomaran decisiones conformes a sus deseos, sino también para obligarlos por todos los medios a que las ejecutasen una vez adoptadas. Constantemente les recordaba: [...] un decreto no sirve para nada si no le acompaña vuestro deseo de llevar a cabo enérgicamente lo que se decrete.

Porque si los decretos fuesen por sí mismos capaces de forzaros a cumplir vuestro deber o de realizar enteramente los propósitos por los que se venían redactando, ni vosotros, pese a los muchos que votáis, habríais realizado tan poca cosa, o más bien, nada...

En consecuencia la decisión adoptada se encuentra a medio camino entre la disposición de la acción y la acción misma.

Con ocasión de la entrada en vigor de la ley 769 de 2002, las distintas Secretarías de Tránsito y Transportes han venido requiriendo a todas las personas que aparecen inscritas como propietarias de vehículos automotores para que se pongan a paz y salvo respecto de los impuestos generados por la “propiedad del rodante”. La dificultad en la práctica judi-

cial radica en que dichos requerimientos, en casi la generalidad de los casos, no han tenido en cuenta que antes de la expedición de la mencionada ley, y en vigor del Decreto 1344 de 1970 y sus disposiciones reglamentarias y modificadoras, la venta de vehículos automotores se regía por las normas generales de compraventa de bien mueble contenidas en el Código Civil, a excepción de las de carácter comercial entre compradores y empresas dedicadas a la compraventa de los mismos3 . En consecuencia, el contrato se perfeccionaba con el acuerdo precio – cosa, sin ningún requisito adicional. Ahora, en la nueva normatividad, según las voces del artículo 47, para ser propietario del rodante se necesita, además

1 Político y orador ateniense (Atenas 384-Calabria 322 a.C.). Pequeño Laurousse Ilustrado. Bogotá: Ed. Laurousse, Colombia, 2001. p.

1262.

2 PERELMAN, Chaim; y, OLBERECHTS-TYTENCA, L. La nueva retórica. 2ª reimpresión. Madrid: Ed. Gredos, 2000. Trad. Julia Sevilla Muñoz. p. 97.

3 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. 9ª edición. Bogotá: Ed. Ediciones Librería del Profesional, 1991. Páginas 36 a 40.

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BERBIQUÍ de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, dentro de los 60 días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.

Muchas son las personas que desde 1970 procedieron a vender sus automotores, acorde con las normas vigentes para esa época, que ahora son requeridas para el pago de los impuestos de los vehículos que figuran como suyos, y en no pocos casos ni siquiera existen. El nuevo Código de Tránsito contempla una acción —la cancelación de la matrícula a través de la “desaparición documentada” (Art. 40) que debe realizar “la autoridad competente”— y en consecuencia las Secretarías de Tránsito han remitido a los usuarios a presentar las demandas ante la jurisdicción ordinaria. Con lo anterior surge otra dificultad: ¿quién es la autoridad competente?

Según lo refieren varios jueces en sus fallos “conforme a la Circular del Mintransporte MT 1330-2 de enero 16 de 2003”, ella contempla la figura de la desaparición documentada así: se considera desaparición documentada cuando el hecho puesto en conocimiento de la justicia ordinaria, y previa comprobación del mismo, la autoridad judicial la decreta. El fallo proferido por ésta será la prueba idónea para que se proceda a la cancelación de la licencia de tránsito por desaparición documentada.

Personalmente no comparto la posición de los distinguidos jueces que así lo han considerado y manifestado en sus providencias, por lo siguiente: hasta donde mis conocimientos alcanzan, las circulares, nunca pueden llegar a la calidad de actos administrativos, ni siquiera alcanzan a revestir la categoría de reglamento. Según el profesor Giraldo Castaño4 las circulares son meras órdenes o instrucciones de servicio que el jefe de una dependencia o unidad burocrática dirige a sus subalternos y la forma como éstos deben aplicar la ley o leyes correspondientes en desarrollo de sus funciones. El citado profesor llega hasta a cuestionar si éstas pueden constituir o no fuente del Derecho administrativo y expone los criterios de otros doctrinantes de renombre para concluir más adelante, que en Colombia Colombia, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado,

aquellas no alcanzan ni siquiera dicho umbral y, en aparte del fallo de dicha corporación calendado del 18 de junio de 1984 de la Sala Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, con ponencia del Dr. Enrique Low Mutra se lee: No puede el Director de Impuestos, en uso de esa facultad, abrogarse funciones de carácter legislativo o reglamentario, pues unas y otras, por norma expresa de la Constitución, están reservadas bien al Congreso (las legislativas), bien al gobierno (las reglamentarias).

Y concluye el citado tratadista: Las circulares no son fuente del Derecho (Administrativo, Tributario, etc.), en cuanto no pueden crear normas generales, de obligatorio cumplimiento para los asociados; se aceptan como actos administrativos con el fin práctico de poder ejercer (con relación a ellas) el control jurisdiccional.

Otro aspecto preocupante es cómo llega a los distintos procesos dicha circular. Por ejemplo, conocí el caso específico en que ante un rechazo de plano para conocer del asunto estudiado, el funcionario de segunda instancia despachó negativamente el mismo, aduciendo la citada circular que no hacía parte de la documentación acompañada a la demanda, sino porque sí, porque así se lo habían dicho, y recordemos cómo para que cualquier documento que no sea norma jurídica debe ser legalmente aducido al proceso para poder ser adecuadamente valorado, y que los jueces no podemos decidir con nuestro propio conocimiento sin tener respaldo probatorio.

Retomando lo atinente al Código de Transporte vigente, dice la ley 769 de 2002, en su Título I –Disposiciones Generales, Capítulo I, Principios, Artículo 1º, Ámbito de Aplicación y principios: “Las normas del presente Código rigen en todo el territorio nacional y regulan...; así como la actuación y procedimientos de las autoridades de tránsito”. (Subrayas fuera de texto).

4 GIRALDO CASTAÑO, Oscar Aníbal. Derecho administrativo general. 6ª edición. Medellín: Ediciones Abogados Librería, 1995. Págs.

40 a 43.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA Por su parte, el artículo 3º de la ley en cita dispone de manera inequívoca, quiénes son las autoridades de tránsito, así: “Art. 3º. Autoridades de tránsito. Son autoridades de tránsito en su orden, las siguientes: · El Ministerio de Transporte; · Los Gobernadores y Alcaldes; · Los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital; · La Policía nacional en sus cuerpos especializados de policía de tránsito urbano y policía de carreteras; · Los Inspectores de Policía, los Inspectores de Tránsito, Corregidores o quien haga sus veces en cada ente territorial; · La Superintendencia General de Puertos y Transporte; · Las fuerzas militares, para cumplir exclusivamente lo dispuesto en el parágrafo 5º de este artículo; · Los agentes de Tránsito y Transporte.

Parágrafo 1º. Las entidades públicas o privadas a las que mediante delegación o convenio les sean asignadas determinadas funciones de tránsito, constituirán organismos de apoyo a las autoridades de tránsito.

Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional podrá delegar en los organismos de tránsito las funciones que por ley le corresponde al Ministerio de Transporte.

Parágrafo 3º. Las autoridades, los organismos de tránsito, las entidades públicas o privadas que constituyan organismos de apoyo, serán vigilados y controlados por la Superintendencia de Puertos y transporte.

Parágrafo 4º. La facultad de autoridad de tránsito otorgada a los cuerpos especializados de la Policía nacional se ejercerá como competencia a prevención.

Parágrafo 5º. Las Fuerzas militares podrán ejecutar la labor de regulación del tránsito, en aquellas áreas donde no haya presencia de autoridad de tránsito”.

Deviene prístino que la Rama Judicial no hace parte de las llamadas “Autoridades de Tránsito”, para quienes está dirigida la ley 769 de 2002, que regula su actuación y procedimientos.

Por otro lado, lo atinente a las licencias de tránsito se encuentra previsto y reglamentado dentro

del Capítulo IV de dicha ley, así: Art. 34 Porte de la licencia de tránsito del automotor; Art. 35. Expedición de la licencia de tránsito de automotores; Art. 36 Elaboración del Formato de la licencia de Tránsito para automotores; Art. 37 Registro Inicial del vehículo; Art. 38 Contenido de la licencia de tránsito de automotores; Art. 39 Matrículas y traslados de cuenta; y finalmente, Art. 40 Cancelación de licencias de tránsito de automotores.

Pues bien, si de la normatividad se desprende que son las “Autoridades de Tránsito” a quienes corresponde todo lo atinente a la expedición, custodia y registro de licencia de automotores, según el principio interpretativo a fortiori5 de que quien puede lo más puede lo menos, mal se haría en pensar que la cancelación tenga que corresponder a las autoridades judiciales; y si la respuesta fuera hipotéticamente positiva, aplicando el principio interpretativo a contrario sensu, entonces si los jueces pueden y deben cancelar las matrículas, igual deberían autorizarlas. Ello ni a fuerza de arte de birlibirloque.

Así como todas las otras cuestiones son de tipo administrativo, también lo será la famosa cancelación y el juez que esté conociendo de dichos trámites, considero, está actuando por fuera del marco de la legalidad pura, ello sin mencionar que eventualmente se estén favoreciendo personas que a golpe de declaraciones mentirosas, para salir de la encrucijada económica o tributaria, deben recurrir a declarar cosas que quién sabe si verdaderamente les consta. Es decir, que para salir de una situación que recibía el amparo legal por la forma de regulación de la venta de automotores antes de esta nueva ley, para adaptarse al rigor de ésta incursionan en prácticas, si no delictuosas, por lo menos sí muy sospechosas de serlo.

Cosa distinta sería un proceso ordinario donde por vía de acción se promoviera la extinción de dominio, que ahí sí correspondería por la naturaleza 5 Non debet, cui plus licet, id quod minus est non licere –Al que se le permite lo más debe permitírsele lo menos- Regla 21, título 17, libro 50 del Digesto.

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BERBIQUÍ del asunto al Juez Civil (o Promiscuo) del Circuito, independientemente de la cuantía (Art. 16 Nº 4 C.P.C.).

Por lo hasta aquí mencionado considero que se deriva precisamente la falta de jurisdicción para el caso de cancelaciones de licencia de tránsito, por desapariciones documentadas de vehículos automotores, que como cuestión administrativa, estimo, debe ventilarse ante las “Autoridades de Tránsito” donde se encuentra registrado y matriculado el vehículo.

Ahí les creo esa inquietud a los estudiosos del Derecho, para que sienten bases y de una vez se clarifiquen los procedimientos contemplados en dicho artículo 40 (L 769/02) en cuanto a la autoridad competente y el procedimiento a seguir entre todas las posibilidades más que quepan, porque como se dijo ab initio: “La decisión adoptada (las acciones contempladas en dicho artículo) se encuentra a medio camino entre la disposición de la acción y la acción misma”.

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Nódier Andrés Nanclares Arango

E

ntre los poetas románticos —al lado de Nerval, Tieck y Rimbaud—, Nódier es poco conocido. Escribió cuentos y poemas. Varios fueron sus libros publicados: La visión, Los siete castillos del rey de Bohemia y El sueño de oro. Pero el que mejor revela su extraña naturaleza, es El hada de las migajas.

Nódier se distingue de la mayoría de los románticos. Para buscarle una salida al laberinto de la vida, se inventó una fórmula diferente al éxtasis pasivo.

Para huir de las señales tristes e inciertas del mundo, se fugó al inconsciente.

Fue allí donde descubrió guiños más reales que los signos equívocos que le ofrecía la vida social. Por eso vivió bajo esta enseña: sólo lo falso es verdadero.

Su condición, fundada en este principio, parece inescrutable a los ojos del lector de El hada de las migajas. O de Trilby, su obra más elogiada.

Sus elementos vitales, fueron lo mágico y lo maravilloso. Por este medio, pretendió asentarse en su propia Arcadia. Quiso, según algunos intérpretes, fundar un mundo propio cercado por la mentira.

Quienes de esto lo tildaron, no estaban en el camino correcto. El drama de Nódier fue otro. Su con-

flicto interior, fue el de todos los hombres. No sabía si decidirse por vivir de conformidad con las reglas impuestas por el yo social, o si hacerlo de acuerdo con las normas inasibles del yo profundo.

Nódier, en principio, se decidió por el desprecio de la máscara que se le ha exigido al hombre para ser aceptado en sociedad. Pero sentía el tormento de no poder vivir acorde con el trazado de rutas de su alma profunda.

Durante toda su vida, sufrió este doble tormento.

Por muchos años, como dije, aceptó vivir enmascarado. Aceptó vivir de acuerdo con los lineamientos de la vida trivial. Durante este lapso, escribió libros de jurisprudencia, poemas banales e historias de bandidos. Cosas prácticas. Todas al gusto del momento.

Después, entró en crisis. No aceptaba vivir en la banalidad de la vida exterior. Se propuso darle una solución a este acertijo de su vida y ésta fue la gran lucha de su compleja vida de escritor.

Una crisis le posibilitó la salida al conflicto de su doble existencia. Se enamoró de su hija Marie. Esta cristalización amorosa lo catapultó del mundo de la razón al territorio de la imaginación y el sueño.

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BERBIQUÍ

Este sentimiento hacia su hija, aterrorizó a Nódier. No podía admitir su debilidad. Se le hacía inaceptable que un hombre hecho de sólidas razones, se doblegara ante la fuerza de las briznas del ensueño.

Para conjurar su drama, acudió al inconsciente.

Su problema personal, lo erigió en símbolo de toda la conciencia humana. Fue así, por esta ruta, como encontró su reconciliación interior.

En un opúsculo, titulado Sobre algunos fenómenos del sueño, se probó a sí mismo, en una época en que nadie había hablado del tema, que las realidades imaginarias eran más concretas que las del mundo real. Esto le sirvió para curarse de la culpa que habían generado en él sus debilidades carnales.

En ese texto, escribió: “La percepción de un acto extraordinario, que no es familiar a nuestra naturaleza, se convierte fácilmente en un sueño” y, asimismo, “la percepción de un sueño que se repite con frecuencia, se convierte fácilmente en un acto real, en un acto de vigilia”.

Nódier no deduce de ahí que si ambas realidades se tocan en sus extremos, da lo mismo vivir en una o en otra. Ni la vida onírica satisface plenamente al hombre, ni la vida falsa del mundo circundante lo sitúa en el mundo de la armonía.

En este sentido, pensó Nódier, no puede haber exclusiones. Lo que hay que hallar es una fórmula media que nos permita aceptar y sentirnos a gusto en el despliegue de nuestra doble naturaleza de hombres.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

La lucidez de este pensamiento, puso a Nódier en el camino de apagar sus inquietudes. Esa iluminación lo llevó a renunciar al estado de divagación en que lo había sumido su desliz hacia lo carnal y mundano.

Le parece que el mundo del sueño, no es el más seguro para vivir en el mundo real. En este mundo real, lo sabe, son muchos los peligros que acechan al hombre de carne y hueso. Al hombre hecho de silogismos.

Se convence, entonces, de que aventurarse en la vida de la máscara sin la coraza de la poesía, es convertirse en una piltrafa. En un funcionario. En alguien seco y triste. Sin rumbo. Vacío. En una avellana vestida de saco y corbata.

Para deshacer el nudo, se idea una fórmula. Basado en ella, les señala a los hombres que deben ahondar en sus sueños hasta encontrarse de frente, en lo más hondo de su carnadura y de su alma, con el hueso pelado de su inconsciente.

Hecho esto, y a la manera de un camino de regreso al infierno de lo trivial, les pide que se lancen a los riesgos de la vida exterior. Está convencido de que esa visita a lo profundo de sus sueños, ese encontrarse con su propia almendra, es lo único que permite al hombre visionario blindar su mundo interior, a la hora de enfrentarse a la sociedad de los seres comunes que recorren las ciudades enfundados en su máscara de farsa.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA LUCÍA ESTRADA

Alma Malher Yo también lo prefiero.

Es más bella la mano al pulsar una cuerda invisible.

Cuando duermes, reaparecen las tres mil sombras de tus dedos tejiendo filigranas en el oscuro cuello del dragón.

Te miro inquieta sin atreverme a respirar.

Es la hora más alta del doble vuelo nocturno.

Escribo en la seda de tus párpados mi temor de perderle, de que huya como un gato por los techos, de que salte y reviente la cuerda de todas las campanas del mundo, de que se despeñe con el sonido metálico de un arcángel en el centro mismo de la orquesta.

Yo también lo prefiero cóncavo y oscuro.

La clave blanca y negra de todo cuanto existe se advierte en su sinfonía de agujas.

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BERBIQUÍ LUCILA NOGUEIRA

Decisión Me gusta amar así ávidamente hoguera terremoto tempestad sobre tu mayor tranquilidad ventosa universal nadando leve el cielo se precipita de mi sexo entraña nervio corteza voltaje arrastro los horizontes de la ciudad cautelas seguridades subsuelos perdonen si me desnudo de repente y me encamino al mar sin dar respuesta

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA FELIPE AGUDELO TENORIO

De tarde Llevaban a lavar En el mar La sola sombra De sus caballos de monta.

Pero era otra clase de mar Y una marca nueva de jinetes, La que venía al galope Desde los algodones de la infancia.

Era un baño de mar, En un mar sin el azul y sin olas, Sin pandillas de pájaros al vuelo.

Un mar sin horizonte Ni soles hundiéndose En el bolsillo de la Tierra.

Un mar de negra sal Haciendo espuma Sobre la crin de los caballos.

Y después: Los hombres en silencio Se fumaban sus tabacos, En un patio En el que se habían secado los almendros

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Autores • ELDA PATRICIA CORREA GARCÉS Juez 22º Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías.

• MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS Abogado Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Medellín.

• GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO Abogado. Juez 20 Penal del Circuito de Medellín.

• GUSTAVO ADOLFO GARCÍA ARANGO Filósofo Universidad Pontificia Bolivariana, Abogado Universidad de Antioquia, Becario Universidad de Barcelona. Docente e investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Abogado de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín.

• JUSTINIANO HERNÁN SIERRA TURIZO Abogado UNAULA. Especialista en Derecho Administrativo de la U.P.B. Juez Promiscuo Municipal de Sopetrán.

• ANDRÉS FERNANDO NANCLARES ARANGO Abogado de la Universidad de Antioquia. Escritor.

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