Berbiquí 34

BERBIQUÍ DIRECTOR Diego Estrada Giraldo COMITÉ DE REDACCIÓN Hernando Antonio Bustamante Triviño Lucy Cano Pérez Gustavo Adolfo Pinzón Evelyn Monsalve Londoño Alma Alicia Peláez Mejía

Diciembre de 2006

María Antonieta Peláez Peláez Maritza Suárez Herreño Olga María Toloza Pinillos CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - AA 053644 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 262656 Correo electrónico: jueces@epm.net.co

DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo / Soluciones Editoriales Tel. 3361068 • Medellín, Colombia hjgiraldo@gmail.com ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES José Guillermo Ánjel Rendó

CONTENIDO

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Competencia desleal y signos distintivos Mauricio Velandia

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nt o Una ap ción al p peensamie nsamient nto aprroxima ximación ético-estético de Michel Foucault Manuel Salvador Rivera Agudelo

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Vigencia de los derechos humanos en eell SSist ist or io istee ma P Peenal Acusat cusato io..

Una vvisión isión cco onst it ucio nal. nstit itucio ucional.

Gloria Patricia Loaiza Guerra

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Una ap ción a H ar o rkin aprroxima ximación Har artt y Dw Dwo Hernando Antonio Bustamante Triviño

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¿Deben los jueces aplicar el decreto 2702 de 1999?

(Primera parte) Carlos Ramírez Páez

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Palab ie nvenida alabrr as d dee bbie ien báñez uig Luig uigii F Feer r ajoli y P Peer fec to Andrés IIbáñez aL Alma Alicia Peláez Mejía

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Una so d sorr presa par paraa N Naav ida idad Nelson Echeverri Maury

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación.

Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

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EDIT ORIAL EDITORIAL A Carmenza Correa Pérez

El ser humano debe ser generoso en los afectos, si se quiere o se ama a alguien es indispensable manifestarlo. Nada se consigue con la tacañería al momento de conceder cariño, amistad o amor; tal vez con la cicatería se logre simplemente desazón, indiferencia o soledad, experiencias bastante negativas cuando se trata de la convivencia. No se olvide que el hombre es gregario, necesita de los demás; ésa es la razón de ser de la religión, de las tertulias, de las academias, de las colegiaturas, y en todos esos espacios los individuos deben dispensar generosidad, que se traduce en: buen trato, cordialidad, solidaridad, trabajo desinteresado, objetivos comunes, inteligencia compartida, sinceridad; en fin, abundancia de conocimientos y de sentimientos.

Cuando una persona ostenta poder, se ha escuchado que se siente sola, tal vez porque no entiende que esa posición debe ser encauzada hacia el servicio de los congéneres, pues si solamente se emplea para satisfacer necesidades personales, claro está que la apabulla la soledad del egoísmo.

Pues bien, los párrafos precedentes sirven de sustento para describir dos de las características inconfundibles en alguien que se precia de ser buena amiga y útil a los demás con los medios con los que contó a su disposición.

En la vida uno debe dejar una impronta en el alma o en el recuerdo de los demás y eso lo ha logrado CARMENZA CORREA PÉREZ. Quienes la conocemos y gozamos de su amistad, sabemos que siempre ha laborado con tesón, con su inteligencia particular, su dinamismo y pasión por aquello que es necesario para lograr niveles óptimos en todos los aspectos para quienes hacemos parte de la Rama Judicial.

El tono de estas palabras debe entenderse a manera de gratitud, porque ella disfruta de una nueva etapa de la vida, en la cual su familia —que siempre ha sido el eje de su existencia— gozará más de su presencia. La “otra familia”, la de magistrados, jueces, fiscales, abogados y empleados, es la que extrañará su siningual forma de ser y su particular sentido del humor, porque no serán cotidianos sino eventuales. El desprendimiento del cargo fue una decisión difícil para ella, no obstante hay circunstancias que deben afrontarse a pesar de todo, porque no puede uno aferrarse a un cargo o a las cosas, pues el sufrimiento está asegurado; mientras que los cambios meditados y obvios, siempre serán sanos para todos y así le va a ocurrir a quien va dirigido este breve reconocimiento.

Como a los marineros: “Buen viento y buena mar”, todavía queda mucho por vivir, bastante generosidad por prodigar, tanta habilidad por demostrar y largas horas para deleitarse con la familia, los amigos y los viajes. Recojo el sentir de muchos de los afiliados al Colegio y de aquéllos que conocen a CARMENZA, y le agradecemos por lo que hizo, sólo con el ánimo de ayudar sinceramente y recibir a cambio afecto, que será por siempre y enorme.

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Competencia desleal y sig nos dist int signos distint intiivos Mauricio Velandia

Introducción Hace de 10 años fue expedida la ley 256 de 1996 Esta ley forma parte de la descodificación de responsabilidad, desligándola de los códigos tradicionales, incluyendo una normativa especial para un tema supuestamente especial.

La competencia desleal es un tema que contiene muchos aspectos para comentar: ·

·

· ·

Es una ley mal denominada, pues la legitimación por activa y pasiva no requiere una relación de competencia entre los involucrados.

Es una ley de deslealtad.

Es una norma cuya naturaleza es la protección de la concurrencia, no de la empresa. La concurrencia es la participación en el mercado. La concurrencia se puede afectar porque se participa bajo comportamientos inadecuados, obteniendo un beneficio, o porque se daña la participación de otro, perjudicándolo.

Producto de dañarse la competencia, a veces puede existir un daño de rebote a la empresa.

Existen dos acciones: una preventiva y otra indemnizatoria; las dos, teniendo como refe-

·

rencia a la empresa. Es decir, se puede ser desleal a amenazar o dañar a la empresa.

Las descripciones son supuestos que no representan presunciones de derecho, por tanto admiten prueba en contrario, la cual, en caso de existir tipicidad, traslada la carga de la prueba.

Teniendo en cuenta que el tema de la competencia desleal es cercano a la protección de signos distintivos, sin ser el único tema tratado dentro de la ley, en esta entrega presentamos una cercanía a la deslealtad, y a su vez su utilidad dentro de la materia de propiedad industrial.

1. Conformación del derecho de la competencia Existen en nuestro ordenamiento temas que hacen parte del derecho de la competencia y otros que tienen una cercanía indirecta con ese derecho. Veamos: 1.1. Materias contenidas en el derecho de la competencia 1.1.1 Prácticas comerciales restrictivas Las prácticas comerciales restrictivas castigan aquellas conductas encaminadas a no permitir el libre desarrollo de la oferta y la demanda. En un mer-

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BERBIQUÍ que la segunda aumente o disminuya los precios; y negarse a vender un producto a otro como retaliación a su política de precios.3 c. Abuso de posición de dominio De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política, el Estado impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. De esta manera se le brinda legalidad a la posición de dominio, castigando el abuso de la misma. Abusar de una posición de dominio significa utilizar la fuerza del mercado en beneficio propio, perjudicando a terceros que pueden ser competidores o participantes, alterando con ello las condiciones de libre participación.

Los supuestos del abuso de posición de dominio son: las ventas predatorias, la discriminación al consumidor o proveedor, la subordinación de bienes o servicios, la discriminación vertical al distribuidor, las ventas a precios diferentes en regiones diferentes. d. Concentraciones jurídico-económicas entre empresas En su actividad vigilante de los mercados el Estado previene algunas situaciones que a su modo de ver pueden traer consecuencias no deseadas para la economía. Es por ello que las operaciones de concentraciones o uniones de empresas que participen en un mismo mercado deben ser informadas al Estado previa a la realización de la operación,4 para que éste a su vez pueda estudiar desde el punto vista económico sus consecuencias dentro del mercado relevante, 5

cado normal, los resultados de las variables que lo conforman dependen de ese libre juego de oferta y demanda; por eso a los participantes del mismo les está prohibido arreglar entre ellos conductas o desarrollar comportamientos unilaterales que alteran la dirección de un mercado o el comportamiento de sus variables, trayendo como consecuencia un límite a la competencia.1 Dentro de las prácticas comerciales restrictivas se encuentran las siguientes conductas: a. Acuerdos restrictivos de la competencia Comportamientos arreglados entre dos o más empresas que impiden el desarrollo libre de los mercados, imponiendo barreras de participación o fijando el resultado en las variables del mercado.2 Entre éstos encontramos: acuerdos de precios, acuerdos de reducción de oferta, acuerdos discriminatorios, colusión en licitaciones, acuerdos de limitación en desarrollos técnicos, ventas atadas, acuerdos de repartición de mercados. b. Actos restrictivos de la competencia Estos comportamientos son adelantados unilateralmente por cada empresa. En este sentido es la conducta unilateral la que castiga la legislación de derecho económico. En tal suerte cabe la afirmación de que no sólo las conductas arregladas son dañinas para un mercado, sino que también lo son aquellas conductas unilaterales que afectan los mercados. Dentro de los actos que son considerados restrictivos, se encuentran: la publicidad que infringe el estatuto de consumidor, siempre y cuando se afecte el mercado; la influencia de una empresa a otra para 1. Según en número 10 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, las conductas de promoción de la competencia se aplican a todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica. Este número es el que sirve de base a la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar que estas normas se aplican tanto a empresas del Estado como a empresas particulares.

2. Los acuerdos restrictivos se encuentran regulados en una prohibición general y en unos supuestos enunciativos. La prohibición general está contenida en el artículo 1 de la ley

155 de 1959, y los supuestos enunciativos están contenidos en el artículo 47 del decreto 2153 de 1992.

3. Artículo 48 del decreto 2153 de 1992.

4. Artículo 4 de la ley 155 de 1959.

5. El mercado relevante está bien jurídicamente protegido por el Estado, es decir, es el intangible sobre el cual van a recaer las consecuencias de la unión empresarial. El mercado relevante está conformado por un territorio, un bien principal, sustitutos perfectos, imperfectos, consumidores y los oferentes del bien principal y sustitutos.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA abrogándose, incluso, la posibilidad de objetar6 o condicionar7 una operación entre dos o más empresas.

1.1.2 Competencia desleal Competencia desleal no es una expresión que esté definida por nuestras normas. Sin embargo, en mi criterio, mediante este tema el legislador pretende que el funcionamiento y la concurrencia de las empresas a un mercado no se vean afectadas por comportamientos acompañados por una mala fe comercial, adelantados por empresas competidoras o por otras participantes, generando con ello una erosión paulatina o instantánea de la actividad comercial de un empresario. En sí, es el respeto y la responsabilidad exigida a los que participan en un mercado.8 Nuestra ley considera desleal: la mala fe comercial, la desviación de clientela, actos de desorganización, la confusión, el engaño, el descrédito, la comparación, la imitación, la explotación de reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas que reporte ventaja competitiva, los pactos desleales de exclusividad.

1.2. Materias cercanas al derecho de la competencia 1.2.1 Protección al consumidor Una de las finalidades del derecho de la competencia es que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. De esta manera, se busca que los consumidores puedan, dentro de un abanico de posibilidades, escoger la opción que más se acerca a sus necesidades.

Para que esto se presente debe contarse con una oferta que sea cada día más eficiente y que dé mayores beneficios a los demandantes del producto.

De funcionar la competencia en un mercado, el consumidor indirectamente se verá favorecido de una mayor oferta y los mercados a su vez tendrán cada vez un mayor desarrollo. Un ejemplo de la cercanía de la protección al consumidor y el derecho de la competencia está en el caso de la publicidad, 6. Parágrafo 1 del artículo 4 de la ley 155 de 1959, concordante con el artículo 5 del decreto 1302 de 1964.

7. Artículo 11 del decreto 1302 de 1964.

que en caso de ser engañosa deberá ser castigada como un acto restrictivo, si afecta el mercado; como desleal, si no es ajustada a la realidad; y como atentatoria contra las normas de publicidad del estatuto del consumidor. De esta manera se ve la interacción y cercanía entre protección al consumidor y el derecho de la competencia.

1.2.2 Propiedad industrial Señalaba que el derecho de la competencia busca la participación libre de los oferentes en un mercado. Para que esto pueda suceder, es decir, para que puedan llegar a un consumidor, requieren distinguir o diferenciar sus productos de otros, es por ello que nacen los signos distintivos, otorgándole a cada empresario un derecho exclusivo para el uso del signo distintivo de su empresa. En este orden, el uso de la marca, del nombre comercial, de la enseña, de las denominaciones de origen, son entre otros, derechos exclusivos de cada empresa. El derecho de la competencia se acerca a los signos distintivos ya que dentro de su regulación castiga cualquier conducta que haga uso de estos signos, prohibiendo la utilización de los mismos por parte de otra empresa. De ahí el vinculación indirecta entre los dos temas.

La siguiente es una tabla que grafica lo mencionado:

8. Artículo 333 de la Constitución Política: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.

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BERBIQUÍ 2. Competencia desleal 2.1Concepto No aparece definida la expresión competencia desleal en Colombia. Nuestro ordenamiento se limita a establecer unos supuestos fácticos que bajo su criterio son actuaciones desleales frente a un comerciante. En este sentido, la tarea que nos ocupa es establecer la definición natural de la expresión “competencia desleal” para entender el objetivo de la misma.

Para establecer una definición, se tomarán características y elementos contenidos en la ley 256 de 1996, que permiten acercarse a un significado. En tal suerte, se considera que competencia desleal agrupa aquellos comportamientos9 malintencionados10 adelantados por personas comerciantes o partícipes de un mercado,11 cuyas consecuencias son el debilitamiento de una empresa12 a cambio del fortalecimiento de otro,13 que no necesariamente debe ser el sujeto infractor.14 De esta manera, son muchos los elementos contenidos en la definición que se propone. Mencionemos rápidamente cada uno de ellos: · Comportamientos malintencionados: conductas o actos adelantados por personas naturales o jurídicas cuyo contenido es causar perjuicio a una empresa dedicada a la prestación de bienes y servicios. De tal suerte, será un comportamiento malintencionado aquel que no observe el principio de buena fe comercial y, por ende, requiera una corrección en la conducta.

· Normatividad imperativa que debe ser observada tanto por competidores como por cualquier partícipe del mercado: un cambio radical de la ley 256 de 1996 fue establecer que la deslealtad no fuese reprochable exclusivamente a los comerciantes, sino que también castigara las conductas de aquellas personas que sin ser competidoras de otra participan en el mercado con comportamientos malintencionados que causan perjuicio a empresas dedicadas a la actividad mercantil. Como es el caso del consumidor que, sin fundamento, desacredita a una empresa. · Debilitamiento o perjuicio a persona que participa o intenta participar en un mercado: la legitimación es un aspecto primordial para la aplicación de esta ley, pues para iniciar una acción por competencia desleal debe la parte activa demostrar su interés legítimo. Es por ello que en la ley 256 de 1996 aparecen dos clases de acciones, así como las personas legitimadas para ejercerlas. Existe una acción preventiva del acto de competencia desleal donde se prohíbe la realización del acto y una acción declarativa, que sanciona y desmonta el acto desleal. En cuanto las personas legitimadas serán, las que demuestren un perjuicio, las ligas de consumidores y la Procuraduría. · Beneficio propio o de un tercero como consecuencia de un acto de competencia desleal: bajo el régimen de competencia desleal se castiga una conducta malintencionada, independientemen-

9 . Según el artículo 1 de la ley 256 de 1996, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal.

cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal.

10. De conformidad con el artículo 7 de la ley 256 de 1996, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial.

13. Se señala en el artículo 2 de la ley 256 de 1996 que los comportamientos desleales deben ser realizados siempre en el mercado y tener una finalidad concurrencial, según la cual el acto debe revelarse objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

11. En el artículo 3 de la ley 256 de 1996 se señala que el régimen de competencia desleal se aplica tanto a todos los comerciantes como a cualquier participante en el mercado.

La aplicación de esta ley no se supedita a la existencia de una relación de competencia.

12. De acuerdo con el artículo 21 de la ley 256 de 1996 está legitimada para iniciar una acción de competencia desleal

14. Tal como se mencionó en el anterior pie de página, según el artículo 2 de la ley en comento, el acto debe favorecer a la persona que realiza el acto desleal o a un tercero.

15. Artículo 22 de la ley 256 de 1996.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA te que la persona que la ejerza se vea favorecida con la conducta, puede incluso ser favorecido un tercero que no tuvo participación en la realización del acto desleal. Cabe mencionar que cualquier persona que hubiese contribuido al acto desleal es igualmente responsable frente a la ley.15 2.2. Clasificación de los supuestos desleales Dentro de la regulación contenida en la ley 256 de 1996 aparecen los supuestos fácticos que califican una conducta como desleal. Observando estas conductas encontramos que se pueden clasificar en tres grupos,16 así: - Conductas que pretenden erosionar o debilitar a una empresa: el fin que se pretende con estos comportamientos es acabar con la actividad de un competidor. Dentro de estas conductas se encuentran, por ejemplo, los actos de descrédito, actos de desorganización, la inducción a la ruptura contractual, etc.

- Conductas que pretenden fortalecer a una empresa: mediante estas conductas se pretende buscar un campo en el mercado adoptando posiciones desleales. Pueden señalarse como parte de este grupo, entre otros, la desviación de clientela, la explotación de reputación ajena, la violación de secretos, la imitación, la confusión y el engaño.

- Conductas encaminadas a permanecer en la mente de la parte demandante de un producto.

Para estos comportamientos lo primordial es crear una imagen no acertada en la mente del consumidor. Básicamente esta forma se realiza a través de medios publicitarios.

2.3 Adecuación normativa de competencia desleal Tal como se señaló, en la ley 256 de 1996 aparece contenida toda la regulación en materia de competencia desleal. De esta manera se describen los requisitos para que una conducta sea considerada como desleal. La unión o conformación de esos requisitos es lo que denominamos en este escrito “adecuación normativa”.

Para que se presente la adecuación de una conducta desleal debe presentarse la siguiente fórmula:

Los presupuestos de aplicación representan el escenario que debe tener una situación para ser investigada y reprimida como desleal. Para esto se exige un ámbito subjetivo, un ámbito objetivo y un ámbito territorial. Cada uno de estos ámbitos contienen una situación mínima para dar aplicación a la ley 256 de 1996, determinando, como se verá adelante, situaciones geográficas de mercado, idoneidad del acto desleal, calidades del presunto infractor.

El supuesto fáctico representa la descripción de la conducta reprochada por nuestras normas y castigada como desleal. Por tanto, en caso de adecuarse a una situación de hecho a la conformación de ingredientes fácticos estaremos en presencia de un comportamiento desleal.

La legitimación es el requisito por excelencia de procedibilidad. De tal suerte la ley 256 otorga esta facultad a personas que cumplan ciertos requisitos mínimos, así como a agremiaciones o entidades públicas que defienden interese colectivos.

La unión de estos tres ingredientes permite la adecuación normativa de un mandato legal frente a unos hechos ocurridos o que están por ocurrir en un mercado.

Veamos cada uno de los elementos: a. Presupuestos de aplicación Existe un escenario legal mínimo para que una 15. Artículo 22 de la ley 256 de 1996.

16. Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 1993.

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BERBIQUÍ conducta sea calificada como desleal. El escenario que anotamos está constituido por los ámbitos contenidos en los artículos 2 al 4 de la ley 256 de 1996.

De esta forma, la ley exige que se presente un ámbito objetivo, un ámbito subjetivo y un ámbito territorial. La presencia de estos tres ámbitos es absolutamente indispensable para la adecuación normativa, independientemente que se presente el supuesto fáctico de deslealtad.17 · Ámbito subjetivo de aplicación Bajo este ámbito se establecen los requisitos exigidos al sujeto infractor del comportamiento desleal. Advierte este ámbito que la aplicación del régimen de competencia desleal rige no sólo a los comerciantes, sino a cualquier participante en un mercado. Entonces no sólo es sujeto de esta ley alguien dedicado al comercio, sino cualquier otra persona que participe en el mercado. Nuestro código de comercio adoptó un criterio objetivo para calificar la profesión de comerciante.

Según el artículo 10 del código en mención son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Por tal razón, se afirma que la diferencia de la actividad comercial con otras actividades está en la realización de actos mercantiles.18 En tal suerte, nuestra doctrina considera que para poder calificar a una persona como comerciante deben sus actos afectar su patrimonio o que de ellos se derive algún provecho económico en su favor.19 Ahora, la expresión participante en el mercado no aparece definida en la ley, entonces para encontrar su alcance debería atenderse el significado natural de las palabras, según el cual la palabra participar aparece definida como “tener parte en un juego, concurso o negocio”.20 Entonces, participante en 17. En el último inciso del artículo 16 de la ley 256 de 1996, en el cual se encuentra el supuesto desleal de violación de secretos, aparece una excepción a la presencia imperativa de estos ámbitos.

18. De la Torre Madrillán, Principios de Derecho Comercial, Editorial Temis, Bogotá, 1990.

el mercado será cualquier persona que intervenga o haga parte en cualquier forma de la oferta, distribución o demanda de bienes o servicios de un mercado específico.

No obstante lo anterior, considero que el alcance jurídico de la expresión participante en el mercado se encuentra al interpretar de manera sistemática la ley, ya que en el artículo 22 de la ley 256 de 1996 se determina que las acciones de competencia desleal procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal, estableciendo que toda independientemente de su naturaleza jurídica es sujeto de la ley de competencia desleal, sea comerciante o no comerciante.

Por último, dentro del ámbito objetivo se establece que para la aplicación del régimen de deslealtad no se requiere una relación de competencia entre sujeto activo y pasivo. Por tanto queda claro que no es requisito para demandar que el supuesto infractor se encuentre ofreciendo sus servicios en el mismo mercado del sujeto activo de la acción. · Ámbito objetivo de aplicación El ámbito objetivo de aplicación de la ley de competencia desleal se encuentra contenido en el artículo 2 de la ley 256 de 1996. Según este mandato, es indispensable para que un acto sea calificado como desleal que se realice en el mercado y con fines concurrenciales.

Así, el ámbito está conformado por dos situaciones que se deben obligatoriamente presentar: una, que la conducta se realice en el mercado; y dos, que la conducta tenga fines concurrenciales. Que se realice en el mercado, considero, se trata de que la conducta tenga trascendencia al exterior y no se quede internamente 19. En el artículo 13 del código de comercio se establece que se presume que una persona ejerce el comercio cuando se halle inscrita en el registro mercantil; cuando tenga abierto un establecimiento de comercio; cuando se anuncie como comerciante.

20. Diccionario Enciclopédico Básico, Plaza & Janés.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA dentro de la mente del sujeto infractor. No significa lo anterior que los actos preparativos a un acto desleal no sean castigados, pues recordemos que existe la acción preventiva, en la cual se evita la realización de una conducta prohibiendo la misma.21 De esta manera la conducta presuntamente desleal tiene que haber sido exteriorizada y no quedar en pensamientos.

En cuanto a los fines concurrenciales, se establece en la ley una presunción legal en la cual se presume concurrencial cuando la conducta se revela objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación propia o de un tercero dentro de un mercado. Considero que esta presunción no es la única forma de encontrar la finalidad concurrencial del acto, pudiendo ser probada mediante cualquier otro tipo de situación. En lo personal creo que el fin concurrencial se determina si la conducta que se investiga es apta para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias a de las de un tercero.22 Es decir, la finalidad del acto debe ser que el infractor o un tercero puedan concurrir a un mercado valiéndose del desarrollo de ese acto

malintencionado. El acto debe ser apto para permitir esa concurrencia desleal en el mercado.

21. En el artículo 20 de la ley 256 de 1996 aparecen las acciones declarativa y preventiva.

la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Esta referencia es importante pues se encuentra ubicada en lo que nosotros llamamos exposición de motivos.

Documento que sirve al interpretar para determinar el alcance de una ley.

22. La ley 256 de 1996 tomó como referencia la ley de competencia desleal de España, contenida en la ley 3 de 1991. Dentro del preámbulo de esa ley se determina que el acto es concurrencial si su finalidad es promover o asegurar

· Ámbito territorial de aplicación El ámbito territorial se refiere a las consecuencias de una conducta dentro del mercado colombiano, independientemente el lugar donde hayan sido desarrolladas las mismas. Según el artículo 4 de la ley 256 de 1996, el régimen de competencia desleal se aplica a los actos cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.

De tal suerte, en materia de derecho internacional privado se adopta un criterio unilateral de conexión, consistente en que cada mercado afectado conoce del acto de competencia desleal. El punto tratado entra en discusión cuando se observa que en la norma se menciona la ley que se aplica a los actos cuyos efectos principales tengan lugar en el mercado colombiano. ¿Qué debemos entender con esto?: competencia preponderante de país donde se producen principales efectos. En mi criterio, considero que cada país es autónomo para iniciar una investigación siempre y cuando lo que se in-

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BERBIQUÍ vestigue sea una consecuencia que ocurrió en el mercado soberano. Entonces cada país guarda soberanía, limitando su investigación a los efectos ocurridos dentro de su ámbito territorial.

De tal suerte, nuestra nación debe ser soberana al momento de establecer si los efectos de la conducta tienen sus principales consecuencias en el mercado colombiano.

De esta manera en el artículo se establece una premisa general, la cual genera a su vez muchas hipótesis. Veamos: - Un acto realizado en Colombia que no tiene efectos en el mercado colombiano pero sí en mercado de otro país.

- Un acto realizado en Colombia que tiene efectos en el mercado colombiano.

- Un acto realizado por fuera de fronteras con tiene efecto en el mercado colombiano.

- Un acto realizado por fuera de fronteras sin efectos en el mercado colombiano.

Así, sólo serán investigadas las conductas que tengan efectos en nuestro mercado, independientemente de su lugar de gestación, bien sea en nuestro territorio o por fuera de él. Ahora bien, si la conducta no tiene efecto en Colombia y fue desarrollada en nuestro país, no podría ser castigada como desleal por nuestras normas. Lo mismo ocurrirá con la conducta gestada en el extranjero y que no sobrepase nuestras fronteras. b. Supuesto fáctico desleal El segundo elemento de la fórmula de adecuación normativa está compuesto por los supuestos fácticos de competencia desleal. Anotaba que la sola presencia de una conducta que encuadre en el supuesto fáctico de deslealtad no puede ser calificada independientemente como desleal, pues requiere la presencia de los ámbitos de aplicación mencionada en el punto anterior y de la legitimación activa, sobre la cual se tratará adelante. En este punto se explicará la ubicación legal de cada uno de los supuestos desleales, sin profundizar sobre los elementos de cada supuesto, lo cual quedará pendiente para otro documento.

El legislador de 1996 encontró la necesidad de regular de manera general las relaciones existentes entre los comerciantes dentro de un mercado, pero se percató que la competencia es una materia que brinda derechos y responsabilidades no sólo a comerciantes sino a todos los que tienen intervención en el desenvolvimiento de las relaciones comerciales. Por ello diseñó un catálogo de supuestos fácticos encaminados a prohibir y sancionar conductas sobre las cuales presume la deslealtad.

A continuación se mencionará el catálogo establecido por nuestro legislador para este efecto: · Prohibición general No todas las formas de deslealtad podrían ser plasmadas en la ley, pues se corre el riesgo de dejar por fuera algunas no previstas al momento de legislar o porque el desarrollo de los mercados también puede crear nuevas formas o modelos de deslealtad. Atendiendo lo anterior, en el artículo 7 de la ley 256 de 1996 fue establecida la prohibición general de competencia desleal, por medio de la cual se descalifican los comportamientos de comerciantes que no observen el principio de buena fe comercial.

Por ser este un escrito dirigido a encontrar el comportamiento del régimen de deslealtad por el uso de un signo distintivo, no se explicará la mecánica y alcance de la prohibición general, sin dejar de mencionar que esta prohibición permite el estudio de cualquier comportamiento que no encuadre dentro de los enunciativos que adelante se mencionan. · Supuestos enunciativos Los supuestos enunciativos están conformados por los comportamientos sobre los cuales el legislador consideró una presunción de deslealtad, siempre y cuando se presenten rigurosamente los elementos mínimos contenidos en cada supuesto fáctico desleal.

Es muy importante tener en cuenta que cada mandato enunciativo representa una presunción legal establecida por nuestro legislador, en donde cada enunciativo presenta los elementos que

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA deben concurrir para ser operante la presunción y calificar así un comportamiento como desleal.

Sobre el particular debe observarse el régimen de presunciones, en donde nuestro código civil anuncia que las presunciones legales admiten prueba en contrario. Lo relevante de esta parte, es entender que los supuestos enunciativos representan presunciones legales y que el legislador se tomó el trabajo de señalar en cada uno los elementos que se deben cumplir para que opere la presunción, dejando la carga de la prueba para el denunciante y salvaguardando para el denunciado la prueba en contrario.

Los supuestos desleales contenidos en la ley 256 de 1996, son los siguientes: - Actos de desviación de clientela23 - Actos de desorganización24 - Actos de confusión25 - Actos de engaño26 - Actos de descrédito27 - Actos de comparación28 - Actos de imitación29 - Explotación de la reputación ajena30 - Violación de secretos31 - Inducción a la ruptura contractual32 - Violación de normas33 - Pactos desleales de exclusividad34 En cada uno de estos supuestos aparecen contenidos los elementos para hacer operante la presunción que se comentó. · Deslealtad de los administradores Dentro de la ley 222 de 1995 se incluyeron los deberes de los administradores. En los deberes

aparece para un administrador como falto de lealtad participar directa o indirectamente en el capital de una empresa dedicada a la misma actividad donde él es administrador, a no ser que cuente con autorización de la junta directiva de la sociedad donde presta sus servicios.35 Es este un supuesto especial a los administradores, contenido en la ley 222 de 1995. c. Legitimación activa En las disposiciones contenidas en la ley 256 de 1996 aparece un requisito especial de procedibilidad, como es la legitimación activa, exigida a quien interpone una acción por competencia desleal. Con este elemento se terminará de explicar los elementos de la adecuación normativa.

En el artículo 21 aparece contenida la legitimación activa. Dentro de esta norma se señala que cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses se vean amenazados o perjudicados por lo actos de competencia desleal está legitimada para iniciar las acciones de competencia desleal. Así mismo se establece que, además, están legitimados para accionar: las asociaciones o gremios; las asociaciones de consumidores; la Procuraduría General de la nación.

Son muchos los puntos a tratar: · Persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado Bajo este precepto fáctico volvemos al concepto de participante en el mercado, entendido como toda persona que interviene en la oferta, demanda o distribución de bienes y servicios dentro de un mercado determinado.

Ahora bien la legitimación se otorga a quien participe o a quien demuestre su intención de

23. Artículo 8 de la ley 256 de 1996.

30. Artículo 15 de la ley 256 de 1996.

24. Artículo 9 de la ley 256 de 1996.

31. Artículo 16 de la ley 256 de 1996.

25. Artículo 10 de la ley 256 de 1996.

32. Artículo 17 de la ley 256 de 1996.

26. Artículo 11 de la ley 256 de 1996.

33. Artículo 18 de la ley 256 de 1996.

27. Artículo 12 de la ley 256 de 1996.

34. Artículo 19 de la ley 256 de 1996.

28. Artículo 13 de la ley 256 de 1996.

35. El antecedente de esta ley se encuentra en la ley 155 de 1959.

29. Artículo 14 de la ley 256 de 1996.

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BERBIQUÍ participar, es decir, comerciante o no comerciante. Para entender el concepto de participante recordemos lo que se señaló al explicar el ámbito de aplicación de esta ley. En mi criterio, considero que el verdadero ingrediente de legitimación se encuentra al observar que la ley exige que ese partícipe o próximo participante posea unos intereses económicos que resulten perjudicados o amenazados adelantado por el presunto infractor. Por tanto, hay un condicionamiento especial para que opere la legitimación, que consiste en demostrar que existe un perjuicio o una amenaza, ya que sin estos elementos estaremos ante una persona sin legitimación, lo cual significa en términos legales que no está habilitada para presentar una acción por competencia desleal.

Dentro de este grupo estarán los consumidores individualmente considerados, los oferentes de un producto, los distribuidores dependientes, distribuidores independientes, productores y todo aquel que tenga participación en el mercado.

Un avance importante es haber dejado atrás la hipótesis legal según la cual era necesaria una relación de competencia entre los sujetos en contienda en una demanda de deslealtad. Hoy no se exige esa relación de competencia entre sujeto activo y pasivo, por lo tanto debe afirmarse que la legitimación activa no la otorga la relación de competencia, sino el perjuicio o amenaza a los intereses económicos de un participante en el mercado como consecuencia de un acto desleal adelantado por otra persona. · Asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros. · Asociaciones que tengan como finalidad la protección al consumidor, en la medida que se afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores. · El procurador general de la nación en nombre respecto de aquellos actos que afecten grave-

mente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia.

Las últimas tres personas legitimadas representan intereses colectivos. Entonces se presentan como legitimados los miembros de una agremiación de comerciantes, las asociaciones de consumidores y por último el Procurador, en nombre de toda una nación. La característica principal de estos legitimados es que existe un condicionamiento especial para que se dé esta legitimación, y es que los intereses de sus miembros se vean gravemente amenazados o perjudicados. Por ello, considero que estas personas están legitimadas sólo si se presenta esta calificada consecuencia. Si no se cuenta con esa situación, la asociación, agremiación o el procurador no tendrían la legitimación establecida en la ley, la cual no nace en virtud de la conformación de la asociación o de nominación a un cargo, sino de la especial situación de gravedad por un comportamiento, la cual, dicho sea de paso, en caso de faltar, deja legitimada sólo a la persona individualmente perjudicada, es decir, bajo el primer caso de legitimación explicada, donde no se exige la calificación de gravedad.

Con esto se culmina la explicación de los tres elementos para que se presente la adecuación normativa: ámbitos de aplicación, supuestos fácticos de deslealtad y legitimación activa.

3. Signos distintivos y competencia 3.1 El posicionamiento de la marca Los productos son los lazos que unen a la empresa y al consumidor. La marca es una expresión o una señal cuya finalidad es identificar el producto para diferenciarlo de productos rivales. Desde el punto de vista del consumidor la marca le garantiza una calidad uniforme cuando vuelva a adquirirlo.

En todo proceso de compra los consumidores adelantan en su mente un análisis de las marcas reconocidas y adquieren la mejor imagen que tengan de ellas. Si el producto cumple con sus expectativas, esta persona repetirá la compra del producto cuando nuevamente lo necesite.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA En este sentido la entrada al mercado puede ser la situación más difícil para una empresa, pues debe cambiar la imagen que tiene un consumidor de productos que ya se encuentran grabados en su memoria, emprendiendo la tarea para reposicionar la competencia.

Lo que se ha comentado se denomina el posicionamiento de una marca. Para que este fenómeno se presente, los expertos en mercadeo han explicado que todo producto recorre un camino antes de estar posicionado: Se parte de una etapa de desconocimiento, pues los consumidores ignoran el nuevo producto. La empresa emprende la labor de conocimiento, involucrando campañas publicitarias que permitan al consumidor conocer las características del producto, intentando dejar grabada en su mente una expresión que permita diferenciar el producto frente a otro. En respuesta a la publicidad, siempre y cuando ésta sea efectiva, el mercado despierta interés sobre el producto.

Según el interés creado, el consumidor prueba y compra por primera vez, obteniendo su propio criterio sobre el bien. Éste es el verdadero momento de la empresa en el mercado. Si es aceptada por el consumidor, es decir, satisface la necesidad del consumidor, éste deja de ser un simple comprador y pasa a convertirse en un cliente, quien en adelante mantendrá una fidelidad hacia la marca.

Las anteriores etapas son necesarias para hablar del posicionamiento de las marcas, lo que se traduce en el reconocimiento que hace una mercado a las características de un producto, así como al nivel de aceptación que tiene éste en su clientela, lo cual per-

mite estar seguro de unas calidades mínimas que han sido frecuentes, las cuales se comprueban por la fidelidad en la compra.

Ahora, el posicionamiento debe ir acompañado de una profundización en el mercado, organizando estructuras de distribución que permitan asegurar la presencia del producto dentro del mercado.

Estos aspectos nos llevan adonde queremos llegar: en el posicionamiento y profundización de la marca la empresa invierte anualmente grandes cantidades de dinero. Desde la etapa de mercadeo, donde determina lo que necesita el consumidor, agregando determinada calidad e idoneidad a sus productos, pasando por labores de publicidad, canales de distribución, servicios posventa, y hasta estudios de aceptación del producto, son labores que involucran dinero para las empresas y seguridad para los consumidores.

Cuando terceros no autorizados utilizan en sus productos los signos de otros, actúan por fuera de la ley, aprovechándose del esfuerzo alcanzado por otro dentro del mercado, emprendiendo fortuna sobre una expresión que no les pertenece, rompiendo la seguridad y confianza que los consumidores tienen sobre su producto preferido. Es decir, son piratas de signos distintivos.

3.2 Consecuencia de mercado En la medida que exista una variedad de marcas dentro de un mercado, de la misma manera existirá, de manera directa, una multiplicidad de calidades y precios para escoger. Por ello, lo más importante en una economía es la entrada de nuevos productos al mercado.

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BERBIQUÍ La piratería marcaria es la falta de confianza en lo propio, lo cual resulta fatal para un mercado. Las nuevas empresas pueden crear su propio producto y marcarlo con determinada expresión, capturando su propia clientela. Sin embargo, deciden el camino más corto, como es tomar una expresión posicionada y marcar sus productos con esa denominación sobre la cual otro tiene el derecho.

Lo perjudicial para el mercado es que, de una parte, se engaña al consumidor sobre la verdadera adquisición de una calidad y conjunto de características, y por otra, se trata de un producto nuevo que no entra a ser una opción para el mercado, pues se denomina igual que uno ya posicionado, es decir, no existe aumento en el abanico de marcas a escoger, con riesgo de ocurrir todo lo contrario, pues la marca pirata, al no contar con controles de calidad, puede desacreditar la imagen que tiene el consumidor sobre la verdadera, lanzando por la borda todo el esfuerzo de posicionamiento de marca implementado por la empresa.

3.3Acciones de competencia desleal Como se expresó, competencia desleal agrupa los comportamientos malintencionados desarrollados por personas que impiden que una empresa adelante su actividad comercial. Existen intangibles que son de propiedad de una empresa a través de los cuales ésta graba en la mente del consumidor un nombre o la identificación de una expresión con un producto que ella fabrica. En esta parte del ensayo trataré de explicar algunos supuestos que pueden ser adecuados a situaciones en las cuales se esté usando un signo distintivo de un empresario, el cual se encuentra amparado en la ley, aclarando que en cada caso particular tendrá que analizarse la situación, pues puede presentarse la adecuación de los mencionados a continuación o de otros no tratados. Lo siguiente es tan sólo un ejercicio práctico.

En primer lugar no debe olvidarse que en cada caso debe tenerse en cuenta la necesidad de contar con los ámbitos de aplicación y la legitimación explicada, a fin de encontrar la adecuación normativa requerida.

a. Explotación de reputación ajena De conformidad con el artículo 15 de la ley 256 de 1996 se considera desleal el aprovechamiento de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En el mismo sentido se considera desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de origen falsas o engañosas.

Son dos los supuestos fácticos contenidos en el artículo en comento. En la primera parte, aparece contenida la general de explotación de reputación ajena, diferenciando claramente la reputación industrial, la reputación comercial y la reputación profesional. En la segunda parte del supuesto, aparece la presunción legal por uso de signos distintivos.

Observemos que lo que se repudia de manera general en la norma es la explotación de una reputación adquirida por otro. Aquí, el bien jurídico tutelado es ése, es decir, el reconocimiento favorable que tiene un comerciante dentro del público. En mi criterio, la situación planteada en la primera parte del artículo difiere de la segunda, por ello afirmo que una es la general de explotación de reputación ajena, y la otra es la particular de explotación de reputación ajena.

Por ser diferentes los dos supuestos contenidos en la norma, la conformación de ingredientes para su adecuación normativa también lo son. En el primero, es primordial probar una reputación existente dentro de las tres que se comentan en el artículo, es decir, profesional, comercial o industrial. Deberá adicionalmente demostrarse la explotación de esa reputación por parte de otro, por cualquier medio apto para ello. En la segunda, estamos en presencia de una presunción legal, en donde cumplida la situación prevista por el legislador habría lugar a declarar la conducta como desleal, sin la obligación para el perjudicado de probar la previa reputación que él tenía en el mercado con el signo distintivo y dejando a salvo la posibilidad del denunciado para desvirtuar la falta de existencia de esa reputación en el mercado.

Por tanto, la reputación es un elemento que debe

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA debatirse en los dos supuestos, pero si estamos en presencia del supuesto particular de uso de signos distintivos, no es del demandante la carga de la prueba sobre la existencia de su reputación, pues la ley la presume.36 Así, está en cabeza de la parte demandada el desvirtuar esa presunción.37 Por ser éste un escrito dirigido sólo a la parte de signos distintivos únicamente se tratará el artículo ajustado a ese tema, aclarando que la explotación de reputación puede presentarse por casos diferentes al uso de esos signos.

En ese orden de ideas, en la adecuación normativa de explotación de reputación ajena por uso de signos distintivos estudiada bajo la óptica del segundo supuesto de explotación, deberá probarse: - Derecho que posee el demandante sobre un signo distintivo.

- Uso por parte del demandado de un signo idéntico al registrado o al usado con legítimo derecho por parte del demandante.

No obstante lo dicho, se recomienda, en caso de contar con ella, prueba de la reputación, pues en la medida que se le den mayores argumentos al juzgador, éste podrá tener mejores elementos sobre la situación.

Ahora bien, si el signo distintivo usado es parecido pero no idéntico, no se adecuaría al primer supuesto que estamos comentando. Pensaría que llegado ese caso debería tratarse bajo el primer supuesto de explotación de reputación ajena, combinándolo con el supuesto fáctico de imitación,38 pretendiendo probar una imitación de signo y como consecuencia de ello, una explotación de reputación ajena. Veamos lo que debería probarse para la adecuación de esta hipótesis: 36. Según el artículo 66 del Código Civil, “si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias”.

- Derecho que posee el demandante sobre un signo distintivo.

- Imitación del signo por parte del denunciado - Uso del signo parte del denunciado.

- Reputación del demandante en el mercado.

Como se observa, es más exigente la adecuación normativa de la última hipótesis frente a la primera. b. Imitación De conformidad con el artículo 14 del régimen de competencia desleal, la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.

El contenido del artículo está compuesto por tres incisos más, que para los fines de este documento no serán tratados por no tener relación con el uso de signos distintivos.

Como se puede observar del contenido de la transcripción de los dos primeros incisos del artículo 14 de la ley 256 de 1996, en nuestro país la regla general es que la imitación de prestaciones es libre.

De tal manera, los participantes del mercado están autorizados para copiar iniciativas de otro sin que lo anterior tenga consecuencias desde el punto de vista comercial para quien plagió. Ahora bien, la regla general tiene una excepción legal, según la cual se otorga un trato especial a los derechos o prestaciones sobre las cuales se tiene un amparo en la ley.

De esta manera, atendiendo que existen bienes o intangibles sobre los cuales nuestras normas de propiedad industrial han otorgado un derecho exclusivo de uso, el régimen de competencia desleal reprocha tomar como referencia un signo o derecho que se encuentra en poder de otro.

Cabe recalcar que la imitación desleal no agrupa la copia idéntica de un signo distintivo con otro, 37. Recordemos que una de las características de los signos distintivos es la distinción y diferenciación con otros. Entonces podría alegar el demandado que esos signos no distinguen al empresario porque él no tiene reputación en el mercado.

38. La imitación de iniciativas amparadas en la ley está prohibida por las leyes colombianas.

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BERBIQUÍ pues esa situación se adecuaría a la presunción de explotación de reputación ajena explicada en el punto anterior. Bajo el supuesto de imitación comentado se sancionan los rasgos parecidos pero no idénticos entre dos signos.

En conclusión tenemos que en nuestro país es de manera general permitida la imitación, pero si se trata de la imitación de signos distintivos amparados en la ley, se castiga como desleal esa conducta.

Para que opere este supuesto se requiere probar:

procedencia, mal podría desacreditarse, pues ya se conoce su verdadera procedencia. Pero otro es el caso cuando se logra probar que la intención del presunto infractor era desacreditar, ya que en esta situación no se requerirá la confusión previa del consumidor.

En este caso el sólo uso del signo distintivo no es suficiente, pues es necesario que se pruebe la intención de desacreditar o el verdadero descrédito sufrido en el mercado.

- Derecho sobre un signo distintivo.

- Rasgos en los cuales guardan semejanza o parecido dos signos distintivos.

- Uso de ese signo parecido por parte del demandado.

d. Desviación de clientela, engaño y confusión Existen otros supuestos desleales que pueden presentarse como consecuencia de la imitación o de la explotación de la reputación ajena por el uso no autorizado de signos distintivos. Tal es el caso de la desviación de la clientela, la confusión y el engaño.

Estos tres supuestos podrán ser alegados en la medida que exista concomitante con ellos una imitación o el uso del signo distintivo como tal.

c. Descrédito En el artículo 12 de la ley 256 de 1996 se señala en uno de sus apartes que es desleal cualquier tipo de práctica que tenga como objeto o como efecto desacreditar las prestaciones, actividades o establecimiento de otro.

Así como el régimen de deslealtad castiga el uso de un signo ajeno para apropiarse de la reputación adquirida por otro en el mercado, también el mismo régimen castiga la situación contraria a la reputación, es decir, cuando con el uso del signo ajeno se acaba con el prestigio del titular del derecho. En este orden de ideas la imagen favorable que alcanza un empresario en la mente de los consumidores, con el uso de un nombre comercial o de una marca, está siempre en riesgo cuando un tercero no autorizado los usa.

El problema se presenta de manera especial cuando el producto, marcado con una expresión parecida o idéntica a la usada legítimamente por otro, no cumple con las condiciones de idoneidad y calidad exigidas por la ley o tenidas en cuenta por el verdadero titular del derecho sobre el signo distintivo, desacreditando así al empresario y a la marca.

Sin embargo, para que opere el descrédito anotado, debe partirse de la confusión por parte del consumidor acerca de la procedencia de los productos o del empresario, ya que si tiene diferenciada la

·

·

·

Se presenta desviación de clientela si el consumidor cree que está comprando la verdadera marca. En este caso los consumidores confunden la verdadera procedencia del producto y la empresa pierde un cliente para ese negocio.

Se presenta engaño cuando el empresario infractor hace caer en error al consumidor alegando que ese es el producto original y la marca auténtica.

Se presenta confusión cuando para el consumidor no es clara la verdadera procedencia del producto.

De esta manera, desde el punto de vista desleal, un comerciante tiene un régimen que le permiten defenderse de terceros que abusivamente usan un signo distintivo sobre el cual se tiene un previo derecho de uso. En la ley 256 de 1996, aparte de los supuestos comentados parecen herramientas que permiten que el acto desleal sea rápidamente erradicado del mercado, como son las medidas cautelares de 24 horas, las cuales serán tratadas en una próxima entrega.

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Una ap ción al p nt o aprroxima ximación peensamie nsamient nto ét ic o-estét ic od ic he oucault* étic ico-estét o-estétic ico dee M Mic iche hell FFoucault* Manuel Salvador Rivera Agudelo

A María Inés In memoriam Antes aun de prescribir, de esbozar un futuro, de decir lo que hay que hacer, antes aun de exhortar o sólo de dar la alerta, el pensamiento, al ras de su existencia, de su forma más matinal, es en sí mismo una acción —un acto peligroso.

Michel Foucault

E

l presente ensayo pretende adentrarse en el estudio de la problemática ético-estética de Michel Foucault, centrando su atención en el recorrido correspondiente a la última fase de este pensador, en la cual fijó su atención en la pregunta ¿Cómo nos hemos constituido como sujetos morales de nuestras acciones?, interrogación que recorre sus cursos en el Colegio de Francia en la cátedra “Historia de los sistemas de pensamiento” y que según el anuario de la institución fueron: 1980-1981: Subjetividad y verdad; 1981-1982: La hermenéutica del sujeto; 1982-1983: El gobierno de sí y de los otros; 1983-1984: El gobierno de sí y de los otros; El coraje de la verdad,1 cursos e investigaciones que posteriormente derivaron en los dos últimos tomos de Historia de la sexualidad: El uso de los placeres, Tomo II y La inquietud de sí, Tomo III, que vieron la luz en el año de 1984, poco antes de su muerte. Hay que re-

* Ponencia presentada en el Seminario: Michel Foucault: la teoría como una caja de herramientas.. Organizado por COSUAL. Medellín, diciembre 7 de 2000.

saltar que Los pecados de la carne nunca se publicaron y el resto del proyecto no se llevó a cabo.

Acerca de esta fase nos dice Maurice Blanchot: […] buscar en los griegos menos una moral cívica que una ética individual que le permitiera hacer de su existencia…una obra de arte. De ahí la tentación de ir a buscar a la Antigüedad la revalorización de las prácticas de la amistad…la philia que, entre los Griegos, e incluso entre los romanos, era el modelo de todo lo que hay de excelente en las relaciones humanas…”. 2

A través del recorrido por estos textos se procederá a tratar de responder los siguientes interrogantes ¿Cuál es la propuesta ético-estética de Michel Foucault? ¿Cómo plantea esta problemática?

1. Para Foucault ¿qué significa pensar?

En la introducción al Uso de los placeres, plantea Foucault la relación con el saber de una manera bellamente expresada: 1. Foucault, Michel. Résumé des cours, 1970-1982. París: Julliard, 1989, p. 172.

2. Blanchot, Maurice. Michel Foucault tal y como yo lo imagino. Valencia: Pretextos. 1988, pp.69-70.

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BERBIQUÍ ¿Qué valdría el encarnizamiento del saber si sólo hubiera de asegurar la adquisición de conocimiento y no, en cierto modo y hasta donde se puede, el extravío del que conoce?

Hay momentos en la vida en los que la cuestión de saber si se puede pensar distinto de como se piensa y percibir distinto de como se ve es indispensable para seguir contemplando o reflexionando…El “ensayo” —que hay que entender como prueba modificadora de sí mismo en el juego de la verdad y no como apropiación simplificadora del otro con fines de comunicación— es el cuerpo vivo de la filosofía, si por lo menos ésta es todavía hoy lo que fue, es decir una “ascesis”, un ejercicio de sí, en el pensamiento… tarea de una historia del pensamiento… definir las condiciones en las que el ser humano “problematiza” lo que es, lo que hace y el mundo en el que vive.3

En esa búsqueda de Michel Foucault por alejarse de esas verdades absolutas, de esos universales que la tradición inserta en cada uno de los individuos, en ese apartarse del “logos de la arche” o la palabra del origen, se ubica en un lugar de pensador del riesgo, pensador del peligro, ya que lo primero que hay que desmitificar son esos grandes bloques fantasmagóricos de la tradición que nos encierran en esa “voluntad de verdad”. Pensar para Foucault es experimentar, es la posibilidad de recorrer las grandes formaciones históricas pero para hacer posible la experimentación. Gilles Deleuze, fotografía y pinta la imagen del pensamiento foucaultiano de la siguiente manera: [...] pensar deviene… un “acto peligroso”, una violencia que se ejerce en primer lugar sobre sí mismo… Melville decía: …“los buceadores del pensamiento han regresado a la superficie con los ojos inyectados en sangre desde el comienzo del mundo”… Reconocemos gustosamente que existe peligro en los ejercicios físicos extenuantes, pero el pensamiento también es un ejercicio extremo y enrarecido. Desde que se piense, se enfrenta necesariamente una línea en la cual se juegan la vida y la muerte, la razón y la locura, y esta línea nos arrastra… El pensamiento jamás ha sido asunto de teoría. Eran problemas vitales.

Hay algo que es esencial de un extremo al otro de la obra de Foucault: siempre hay tratamiento de las formaciones históricas (de corta duración o finalmente de larga duración), pero siempre era en relación con nuestra actualidad…Las formaciones históricas sólo le interesaban porque ellas señalaban aquello de donde nosotros salíamos, lo que nos concierne, aquello con lo que estamos a punto de romper para encontrarnos las nuevas relaciones que experimentamos… No se trata de los Griegos, se trata de nuestra relación con la subjetivación, nuestra manera de constituirnos como sujeto. Pensar, siempre es

experimentar, no interpretar, sino experimentar y la experimentación siempre es lo actual, lo naciente, lo novedoso, lo que está a punto de hacerse. La historia no es la experimentación, ella sólo es el conjunto de las condiciones casi negativas que vuelven posible la experimentación de algo que escapa a la historia. Sin la historia la experimentación permanecería indeterminada, incondicionada, pero la experimentación no es histórica, es filosófica.4

2. ¿Cuál es el papel del intelectual para Michel Foucault?

Para este autor, los intelectuales no son aquellos que dicen a los demás lo que deben hacer, ni mucho menos modelar la voluntad política de los individuos, sino que, el trabajo de los intelectuales consiste […] en interrogar de nuevo las evidencias y los postulados, cuestionar los hábitos, las maneras de hacer y de pensar, disipar las familiaridades admitidas, retomar la medida de las reglas y las instituciones a partir de esta reproblematización (en que él juega su oficio específico de intelectual) y ello a través de los análisis que lleva a cabo en los terrenos que le son propios, y, en fin, participando en la formación de una voluntad política (desempeñando su papel de ciudadano).5

En ese sentido, hay, de una parte, el intelectual “universal” que para Foucault deriva del juristanotable y encuentra su expresión más plena en el escritor, portador de significaciones y de valores en los que todos pueden reconocerse. De otra parte, distingue Foucault al intelectual “específico”, que deriva de otra figura, no del jurista-notable, sino del “sabio-experto”. A este respecto nos ilustra Foucault: ¿Cuál puede ser la ética de un intelectual —reivindico este término de intelectual que actualmente parece provocar náuseas en algunos— sino ésta: ser capaz permanentemente de desprenderse de sí mismo (lo que es justamente lo contrario de la actitud de conversión)?…Ser a un tiempo universitario e intelectual consiste en intentar hacer uso de un tipo de saber y de análisis que se enseña y se recibe en la Universidad de tal forma que se modifique no sólo el pensamiento de los demás sino también el de uno mismo. Este 3. Foucault, Michel. Historia de la sexualidad 2. El uso de los placeres. México: Siglo XXI, 1986, pp. 12-13.

4. Entrevista de Claire Parnet a Gilles Deleuze. “Un retrato de Foucault”. En: Revista El vampiro pasivo. Santiago de Cali.

No. 18, 1996, pp. 40 y 41-42.

5. Foucault, Michel. Saber y verdad. Madrid: La Piqueta. 1984. pp. 239-240.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA trabajo de modificación del propio pensamiento y del de los otros me parece la razón de ser de los intelectuales.6

De tal manera que el papel desempeñado por Foucault a lo largo de sus escritos ha sido el de ese intelectual “específico” que trata de desarrollar una ontología crítica de nosotros mismos, que debe ser concebida como una actitud, un ethos, una vida filosófica en la que la crítica de lo que somos sea, al mismo tiempo, análisis histórico de los límites que se nos imponen, así como una experimentación de la posibilidad de transgredirlos. Y para desarrollar esa ontología histórico-crítica de nosotros mismos (del presente o de la actualidad) se interroga ¿cómo hemos llegado a constituirnos como sujetos de nuestro propio saber? ¿cómo nos hemos constituido como sujetos que ejercen o padecen relaciones de poder? ¿cómo nos hemos constituido como sujetos morales de nuestras acciones?

Reflexiones que Foucault despliega en su escrito “¿Qué es la Ilustración?”, a partir de Kant. Ya que en 1784 el Semanario alemán Berlinische Monatschrift interrogaba a la opinión pública sobre problemas que aún no tenían ninguna respuesta. Ese Semanario publica la respuesta de Kant a esa cuestión.

Mendelssohn, por su lado, también había dado respuesta. Esa pregunta por la actualidad de ese momento histórico específico de la racionalidad occidental como acontecimiento o conjunto de acontecimientos y complejos procesos históricos localizados en determinado punto del desarrollo de las sociedades europeas que abarcaron elementos de transformaciones sociales, tipos de instituciones políticas, formas del saber, proyectos de racionalización de saberes y prácticas, cambios tecnológicos que se pueden considerar como una forma de reflexión filosófica y como relación reflexiva sólo con el presente. Para Foucault, este texto no constituye el fundamento posible para una descripción exacta de la Ilustración ya que ningún historiador lo consideraría suficiente para un análisis de las transformaciones sociales, políticas y culturales de finales del siglo XVIII. En torno a la racionalidad occidental, de la cual se viene hablando hasta ahora, surge el siguiente cuestionamiento: ¿Cómo caracteriza Foucault al

humanismo? Para ello hay que remontarse hasta la época clásica, en la que las fuerzas que entraban en relación eran las fuerzas del infinito. En el siglo XVII todo se relacionaba con la forma-Dios, esas fuerzas se pueden caracterizar como: Historia natural, análisis de las riquezas y gramática general; ahora, a partir del siglo XIX, las fuerzas que entran en relación son las fuerzas de la finitud que se caracterizan como: Vida, trabajo y lenguaje, de las que surgirán: la biología, la economía política y la lingüística, fuerzas que se relacionan con la forma-Hombre. Así pues, el hombre se convierte en sujeto de toda clase de saber y objeto de saberes posibles; de ahí que para Foucault, el hombre sea una invención reciente, es decir, de hace doscientos años.

Las ciencias humanas no conducen a descubrir “lo humano”, entendido como la verdad del hombre, su naturaleza, su nacimiento, su destino; para Foucault, las ciencias humanas no tratan del hombre, sino de sistemas, estructuras, formas, combinaciones; para ocuparse de las ciencias humanas “es preciso destruir aquellas quimeras obnubilantes que constituyen la idea de buscar al hombre.”7 Para él, el humanismo sería una fofería, ya que, bajo la égida de una racionalidad humanista se han cometido crímenes atroces como los del nazismo y el stalinismo.

De otro lado, si se tiene en cuenta el humanismo desde el plano político, éste se podría definir como una actitud que considera que el fin de la política es el de la procurar la felicidad, noción que para Foucault no es pensable, no existe, y en los hombres existe menos aún. Vigilar hasta en nosotros al fascista, y también al suicida y al demente, dirían Gilles Deleuze y Félix Guattari en Mil Mesetas8 .

Para este investigador es más importante tratar los problemas en términos de funcionamiento: “óptimum del funcionamiento social” definido como “una determinada relación entre incremento demográfico, consumo, libertad individual, posibilidad 6. Ibid., p. 238.

7. Carusso, Paolo. Conversaciones con Lévi-Strauss, Foucault, Lacan. Barcelona: Anagrama. 1969, p. 86.

8. Deleuze, Gilles y Guattari, Félix. Mil Mesetas. Capitalismo y esquizofrenia. Valencia: Pre-textos.1988.

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BERBIQUÍ para todos de gozar, sin apoyarse nunca en la idea de hombre…”9 , ya que el organismo funciona y […] el funcionamiento que permite vivir es un funcionamiento que se consume sin cesar, de manera que lo que permite vivir a la vez prepara la muerte…la especie…se limita a funcionar…la humanidad es una especie dotada de un sistema nervioso que le permite controlar hasta cierto punto su propio funcionamiento…10

3. Formaciones históricas Tanto en el Uso de los placeres como en La inquietud de sí, Foucault trabaja formaciones históricas de larga duración como son la Antigüedad griega y romana, en pos de su línea de trabajo, consistente en los modos de subjetivación, entendida como “la búsqueda práctica de algún otro modo de vida, de un estilo nuevo”, esto es, nuestra manera de constituirnos como sujetos. En este sentido se podría preguntar: ¿Por qué realizó Foucault ese esfuerzo tan arduo de navegar hasta la Antigüedad? Esto refiere en una entrevista concedida en mayo de 1984: Es cierto que cuando escribí el primer volumen de Historia de la sexualidad, hace ya siete u ocho años, tenía la firme intención de realizar estudios de historia sobre la sexualidad a partir del siglo XVI y analizar el devenir de ese saber hasta el siglo XX. Al llevar a cabo ese trabajo me di cuenta de que no funcionaba; subsistía un problema importante: ¿por qué habíamos hecho de la sexualidad una experiencia moral?

Entonces, me encerré, abandoné los trabajos que había hecho sobre el siglo XVII y me dediqué a estudiar el siglo V, primero, para ver los inicios de la experiencia cristiana y después el período inmediatamente anterior, hacia el fin de la Antigüedad. Finalmente hace tres años desembarqué en el estudio de la sexualidad en los siglos V y VI antes de Cristo.

Usted podría muy bien preguntarme: ¿fue pura falta de atención de su parte al principio o un deseo secreto que ocultó y que al final revelaría? No lo sé. Confieso que ni tan siquiera quiero saberlo. Mi experiencia como la veo hoy es que esta historia de la sexualidad sólo podría llevarla a cabo correctamente retomando lo que sucedió en la Antigüedad para ver cómo fue manipulada, vivida y modificada por un cierto número de actores.11

nes tenían escasa importancia pues no estaban directamente ligadas a la ética. Ésta a su vez no estaba ligada a un sistema legal. Por ejemplo, las leyes contra la mala conducta sexual no eran numerosas ni muy constrictoras. Lo que interesaba a los griegos, su tema, era la constitución de una ética que fuese una estética de la existencia.

Pues bien, me pregunto si nuestro problema de hoy no es similar en cierto modo, si tenemos en cuenta que la mayoría de nosotros no creemos ya que la ética esté fundada sobre la religión ni queremos un sistema legal que intervenga en nuestra vida privada, moral y personal. Los recientes movimientos de liberación sufren por el hecho de que no consiguen encontrar un principio sobre el cual fundar la elaboración de una nueva ética. Tienen necesidad de una ética pero no encuentran más que una, basada sobre un pretendido conocimiento científico de lo que es el yo, el deseo, el inconsciente, etc. Me sorprende esta similaridad de problemas.

—¿Piensa que los griegos ofrecen una alternativa atrayente y plausible?

En otra entrevista celebrada con H. Dreyfus y P. Rabinow, Foucault aclara otras cuestiones concernientes a estas investigaciones: Lo que me sorprende es que, en la ética griega, la gente se preocupaba más de su conducta moral, de su ética y de la relación para consigo mismos y con los otros que de los problemas religiosos. ¿En qué nos convertimos tras la muerte? ¿Qué son los dioses? ¿Intervienen o no? Estas cuestio-

9. Ibid., p. 87.

10. Ibid., p. 89 11. Foucault, Michel. Hermeneútica del sujeto. Madrid: La Piqueta. 1994, pp. 10-11.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA …¡No! No busco una solución de relevo; no se encuentra la solución de un problema en algo que ha sido propuesto en otros tiempos para otras gentes. Lo que yo quiero hacer no es la historia de las soluciones y por esta razón no acepto el término ‘alternativa’; querría hacer la genealogía de los problemas, de las problemáticas… Pienso que la opción éticopolítica que cada día debemos hacer consiste en determinar cuál es el peligro principal.”12

En Foucault, ¿cómo entender el enunciado “hacer la genealogía de los problemas”? Habría que remontarse hasta Nietzsche, cuando en su texto La Genealogía de la moral13 se alegraba por ser el primero en realizar una psicología del sacerdote, analizando la naturaleza de su poder, ya que el sacerdote trata la comunidad como un “rebaño”, insertándole el resentimiento y la mala conciencia. En tanto que Foucault reasume el poder “pastoral” y dice que el Estado moderno occidental ha integrado una nueva forma política derivada de una vieja técnica de poder que se origina en las instituciones cristianas, ya que ésta es la única religión que se organizó como Iglesia, pero que ha perdido su fuerza a partir del siglo XVIII, pero, aún hoy hay que considerar que el Estado moderno es la prolongación individualizante de las relaciones que instaura el poder pastoral.

Podríamos decir brevemente que la genealogía de los problemas toma distancia de esa tradición universal que pregunta por el arche, por el origen; contrario a esto, la genealogía procede a indagar por la invención. Ahora, si la crítica de Foucault es genealógica en su finalidad, podemos comprenderla en el siguiente párrafo: […]separará de la contingencia que nos ha hecho lo que somos la posibilidad de no ser, hacer o pensar más tiempo lo que somos, hacemos o pensamos. Nunca busca hacer posible una metafísica que finalmente se convierta en ciencia; intenta, tan amplia y extensamente como sea posible, dar un nuevo impulso al indeterminado trabajo de la libertad.14

Así pues, para Foucault, genealogía es realizar el análisis partiendo de una cuestión presente, es un trabajo histórico y crítico.

Lo importante para Foucault acerca de lo que hay que hacer es llevar a cabo el análisis de las racionalidades específicas y no la invocación al progreso de una racionalidad general universal. En ese

trabajo de investigación y experimentación, navega Foucault por ese océano de larga duración de las formaciones históricas griegas y latinas para tratar de comprender cómo hemos sido atrapados en nuestra propia historia. No es que quiera retornar al mundo Griego por la simple apología de esa edad, sino porque fueron los Griegos quienes inventaron la relación de poder entre hombres libres, como práctica del modo de vida, o mejor, inventaron el modo de existencia estético, entendido como la posibilidad de gobernar a los otros a condición de gobernarse a sí mismos.

3.1. La sexualidad: una experiencia moderna La noción de sexualidad aparece en los albores del siglo XIX como un tema relacionado con otros fenómenos: 1) El desarrollo de campos de conocimiento diversos que cubren mecanismos biológicos de reproducción como variantes individuales o sociales del comportamiento.

2) Establecimiento de un conjunto de reglas y normas —tradicionales, nuevas— que se apoyan en instituciones religiosas, judiciales, pedagógicas, médicas.

Así, la sexualidad es pensada de una manera nueva, que se relaciona con diversos campos del saber y que se articula a un sistema de reglas y de restricciones sustentadas por la tradición del poder pastoral.

Foucault entiende por “experiencia” la correlación, dentro de una cultura, entre campos de saber, tipos de normatividad y formas de subjetividad.

Plantea tres ejes que permiten constituir el discurso de la “sexualidad” como una experiencia históricamente singular. Son ellos: 1) La formación de los saberes que a ella se refieren.

2) Los sistemas de poder que regulan su práctica.

12. Foucault. Op. Cit., pp.185 y 196.

13. Nietzsche, Friedrich. La genealogía de la moral. Madrid: Alianza Editorial. 1996.

14. Foucault, Michel. “¿Qué es la Ilustración?”. En: El Vampiro pasivo. No. 18. Cali, (Febrero- marzo/1997), p. 36.

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BERBIQUÍ lógico, el pensamiento está ligado a la tradición…he intentado realmente analizar los cambios…para mostrar todos los factores que han interactuado y las reacciones de la gente. Creo en la libertad de la gente. La gente reacciona de manera muy distinta a una misma situación.15

3) Las formas según las cuales los individuos pueden y deben reconocerse como sujetos de esa sexualidad.

Analiza además la formación y la evolución de esa experiencia de la sexualidad en lo concerniente al deseo y al sujeto deseante. A la vez que desarrolla ese trabajo genealógico definido como trabajo histórico y crítico en el que busca cómo los individuos han sido llevados a ejercer sobre sí mismos y sobre los demás, “una hermeneútica del deseo” en la que el comportamiento sexual ha sido sin duda la circunstancia, pero, efectivamente, no el dominio exclusivo.

Para percibir cómo el individuo moderno puede hacer la experiencia de sí mismo, como sujeto de una “sexualidad”, se hizo indispensable para Foucault despejar el horizonte de la forma en que, a través de los siglos, el hombre occidental se vio llevado a reconocerse como sujeto de deseo, en aras de acceder a la constitución de sí mismo como sujeto.

Así pues, se perfilaba el dominio de referencia y el campo de investigación con miras a elaborar lo que designó: “la historia del hombre de deseo”. Por ello se vio desembarcar en la Antigüedad en los siglos V y VI antes de nuestra era, no para hacer apología de esa edad de oro, sino porque esta historia sería un análisis de los “juegos de verdad”, entendidos como juegos de lo falso y de lo verdadero, a través de los cuales el ser se constituye como experiencia. Era pues la tarea de una historia del pensamiento en la que se intenta definir las condiciones en las cuales el ser humano “problematiza” lo que es, lo que hace y el mundo en el que vive. Es el mismo Foucault quien define su trabajo: Mi campo es la historia del pensamiento. El hombre es un ser pensante… el pensamiento es algo distinto de las relaciones sociales… Entre la historia social y los análisis formales del pensamiento hay un camino, un sendero —quizás muy estrecho— que es el camino del historiador del pensamiento…Todos nosotros somos sujetos vivientes y pensantes. Lo que hago es reaccionar contra el hecho de que exista una brecha entre la historia social y la historia de las ideas. Se supone que los historiadores sociales deben describir cómo actúa la gente sin pensar, y los historiadores de las ideas cómo piensa la gente sin actuar. Todo el mundo actúa y piensa a la vez. La forma que tiene la gente de actuar o de reaccionar está ligada a su forma de pensar, y como es

¿Cuál es la consideración de Foucault en torno a la historia de las ideas? Para él es la disciplina de los lenguajes flotantes, de las obras informes, de los temas no ligados. Ella analiza las opiniones, no el saber, los errores, no la verdad, los tipos de mentalidad y no los tipos de pensamiento. Los grandes temas de la historia de las ideas son: génesis, continuidad, totalización. La descripción arqueológica es lo opuesto a ella, trata de construir una historia distinta de lo dicho por los hombres. Plantea el autor además cuatro diferencias entre historia de las ideas y una descripción arqueológica: la asignación de novedad; análisis de las contradicciones; descripciones comparativas; localización de las transformaciones. La arqueología pretende definir los discursos en tanto que prácticas que obedecen a unas reglas en su especificidad, la arqueología es un análisis diferencial de las modalidades de discurso, es la descripción sistemática de un discurso-objeto.

Acerca de una “historia de las mentalidades”, noción acuñada por el historiador Philippe Ariés, dice Foucault que es un trabajo que corresponde a una [...] historia de las prácticas, de aquellas que tienen las formas de hábitos humildes y obstinados, como de aquellas que pueden crear un arte suntuoso; y ha buscado desentrañar la actitud, la manera de hacer o de ser, de actuar y de sentir que podían estar en la raíz de unas y de otras. Atento al gesto mudo que se perpetúa durante milenios tanto como a la obra singular que duerme en un museo, fundó el principio de una “estilística de la existencia”, quiero decir de un estudio de las formas por las cuales el hombre se manifiesta, se inventa, se olvida o se niega en su fatalidad de ser viviente y moral.16

15. Foucault, Michel. Tecnologías del yo. Barcelona: Paidós.

2ª. edición. 1991, entrevista del 25 de octubre de 1982, pp.

142, 148 y 149.

16. Foucault, Michel. “El cuidado de la verdad” En: Sociología. Revista de la Facultad de Sociología de Unaula. Medellín, No. 16.

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3.2. Arqueología de las “problematizaciones” y genealogía de las prácticas de sí Llegados al nivel de las “problematizaciones”, es necesario preguntarse por esa noción. Y Foucault nos responde que es el conjunto de las prácticas discursivas y no discursivas lo que hace entrar a algo en el juego de lo verdadero y de lo falso y lo constituye como objeto de pensamiento (ya sea bajo la forma de reflexión moral, de conocimiento científico, de análisis político).17 El propósito de Foucault en los dos últimos tomos de la Historia de la sexualidad es claro. Pretende mostrar cómo, en la Antigüedad, la actividad de los placeres sexuales fue problematizada a través de las “prácticas de sí”, al hacer jugar los criterios de una “estética de la existencia”. Esa genealogía del hombre de deseo lo ha llevado hasta la Antigüedad clásica y los primeros siglos del cristianismo. En el segundo volumen, El uso de los placeres, está consagrado a la forma en que la actividad sexual ha sido problematizada por los filósofos y los médicos, en la cultura griega clásica del siglo IV a.C.; La inquietud de sí, está consagrado a esta problematización en los textos griegos y latinos de los dos primeros siglos de nuestra era; Los testimonios de la carne, trata de la formación de la doctrina y de la pastoral de la carne.18

Metodológicamente, Foucault lee textos “prescriptivos” sin importar su forma: discurso, diá-

logo, tratado, compilación de preceptos, cartas, etc., documentos cuyo objeto principal es proponer reglas de conducta. Así mismo se dirige, en su trabajo de investigación a textos teóricos sobre la doctrina del placer o de las pasiones, para hallar mejor claridad. El dominio que analiza está constituido por textos que pretenden dar reglas, opiniones, consejos para comportarse como se debe: textos “prácticos” que en sí mismos son objeto de “práctica” en la medida en que están hechos para ser leídos, aprendidos, meditados, utilizados, puestos a prueba, y en que buscan constituir finalmente el armazón de la conducta diaria. Son textos que tienen como función ser operadores que permitan a los individuos: a) interrogarse sobre su propia conducta, b) velar por ella, c) formarla y darse forma a sí mismos como sujetos éticos. En fin, son textos que revelan, según Foucault, una función “eto-poética”, noción que extrae de Plutarco.

De manera que este análisis del hombre de deseo se encuentra en el punto en que se cruzan una arqueología de las problematizaciones y una genealogía de las prácticas de sí. Aclara además Foucault el querer justificar las formas de “problematización”, querer indicar lo que puede entenderse por “prácticas de sí”; querer explicar por qué paradojas y dificultades sustituyó una historia de los sistemas de moral que se haría a partir de las interdicciones, por una historia de las problematizaciones éticas, hecha a partir de las prácticas de sí. Acerca de esas formas de problematización, señala cuatro: 1) Contenida en un temor muy antiguo en el uso de los placeres sexuales y que encuentra eco en algunas recomendaciones del médico griego Areteo del siglo I de esta era. 2) Un esquema de comportamiento, referido a una austeridad en el uso de los placeres. 3) Una imagen sostenida en maneras de descalificación de algunas prácticas. 4) Un modelo de abstención.

Ahora, esa determinación de la sustancia ética estaría centrada en el modo como el individuo debe dar forma a tal o cual parte de sí mismo, que sería la 17. Foucault. Ibid., pp. 231-232.

18. Foucault. Historia de la sexualidad 2. El uso de los placeres. México: Siglo XXI. 1986. p. 15

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BERBIQUÍ El hecho de que se respetara la ley y las costumbres era condición necesaria; lo más importante radicaba en la actitud que obligaba a respetarlas, ya que lo principal era que: El acento se coloca sobre la relación consigo mismo que permite no dejarse llevar por los apetitos y los placeres, conservar respecto de ellos dominio y superioridad, mantener los sentidos en un estado de tranquilidad, permanecer libre de toda esclavitud interior respecto de las posiciones y alcanzar un modo de ser que puede definirse por el pleno disfrute de sí mismo o la perfecta soberanía de sí sobre sí mismo.20

materia principal de la conducta moral. En ese análisis la noción de “moral” contiene varias acepciones: Historia de las “moralidades”: aquella que estudia en qué medida las acciones de tales o cuales individuos o grupos se conforman o no con las reglas y con los valores que han sido propuestos por diferentes instancias. Historia de los “códigos”: la que analiza los diferentes sistemas de reglas y valores que están en juego en una sociedad o en un grupo dados, las instancias o aparatos de construcción que les dan valor y las formas que toman su multiplicidad, sus divergencias o sus contradicciones. Historia, en fin, de la manera en que los individuos son llamados a constituirse como sujetos de conducta moral: esta historia será la de los modelos propuestos por la instauración y el desenvolvimiento de las relaciones consigo mismo, por la reflexión sobre sí mismo, el conocimiento, el examen, el desciframiento de sí por sí mismo, las transformaciones que se busca cumplir sobre uno mismo. Tal es la que podríamos llamar una historia de la “ética” y de la “ascética”, entendida como historia de las formas de la subjetivación moral y de las prácticas de sí que están destinadas a asegurarla.19

Esas reflexiones de la Antigüedad grecorromana no se orientaron hacia las codificaciones de conductas, ni hacia definiciones en sentido estricto de lo prohibido o lo permitido, sino que fijaron su atención en las prácticas de sí y la cuestión de la askesis.

Leva anclas Foucault en la noción común de entonces referida al “uso de los placeres” para delinear los modos de subjetivación contenidos en ella, como son: una sustancia ética, tipos de sujeción, formas de elaboración de sí y de teleología moral.

La templanza en la Antigüedad era una categoría que exigía el triple dominio de los placeres del vino (potoi), del amor (aphrodisia) y de la mesa (edodai), que a su vez remitían a la prudencia, la reflexión, el cálculo, consideradas como formas en que se distribuyen y controlan los actos. Estrategias de: lo necesario, la oportunidad, así como del estatuto del individuo, si es adulto o joven; además, éstas eran maneras de proceder para los individuos libres. Para los griegos el enunciado “cuando es debido”, es tenido en cuenta no sólo como problema moral, sino como cuestión de ciencia y técnica representados en prácticas como la medicina, el gobierno, el pilotaje —referido a individuos expertos para la navegación. La virtud de la prudencia fijaba su atención en “la política del momento” de la ciudad o del individuo, del cuerpo o del alma. Así, en el uso de los placeres, la moral es un arte del momento. La templanza entonces se representa entre las cualidades que pertenecen a los que tienen rango, posición y responsabilidad en el manejo de la ciudad. La categoría de la templanza, no se consideraba a partir de un texto que hará ley, sino como una techné, es decir, como una “práctica”, como una habilidad. Así el individuo se constituía como sujeto 19. Ibid., pp. 29-30.

20. Ibid., p. 31.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA ético mediante una actitud y una búsqueda que individualizaban su acción.

De otra parte, Foucault realiza la distinción entre interioridad de la mirada cristiana y exterioridad de una moral pagana. La moralidad cristiana del poder pastoral es un modo particular de relación con uno mismo en la que el individuo se ve sujeto a formas precisas de atención, recelo, desciframiento, verbalización, confesión, autoacusación, lucha contra las tentaciones, renuncia y lucha espiritual, entre otras. En cambio, la exterioridad de la moral antigua o pagana implicaba un trabajo sobre uno mismo que era definida en la lengua clásica como enkrateia, forma de relación con uno mismo, “actitud” necesaria a la moral de los placeres y que se manifestaba en el buen uso que de ella se hacía.

Era pues una forma activa de dominio de uno mismo que permite resistir o luchar, y asegurar su dominio en el campo de los deseos y de los placeres.

Ejercicio de dominio que implicaba una relación agonística, es decir, una lucha contra “los deseos y los placeres” en los que se medía uno, con uno mismo; era la instauración de un estado sólido y estable de dominio de uno por sí mismo.

Para Aristóteles, esa enkrateia era considerada como un dominio y una victoria, una relación de dominación y de mando. Los términos utilizados por Platón, Jenofonte, Diógenes el cínico, Antifón, y Aristóteles, para definir la templanza eran: “dominar los deseos y los placeres”, “ejercer el poder sobre ellos”, “mandar en ellos”. De tal manera que, para constituirse como sujeto virtuoso, temperante en el uso que hace de los placeres, el individuo debe instaurar una relación consigo mismo que pertenece al tipo: “dominación-obediencia”, “mando-sumisión”, “señorío-docilidad”, tipos que formaban parte de la estructura “heautocrática” del sujeto en la práctica moral de los placeres. En la relación entre paganismo y cristianismo operará una reestructuración de las formas de relación con uno mismo y una transformación de las prácticas y técnicas en que se apoya esta relación. Ahora, en el caso de la espiritualidad cristiana será una relación de tipo: “elucidaciónrenuncia” y “desciframiento-purificación”. En la última fase de los estoicos también se halla una pre-

ocuparon por el cuidado de sí, como se lo puede leer también en Galeno.

Para la Antigüedad grecorromana, la ascesis era un entrenamiento, fue un principio socrático que retomó Platón, en el que no se podía ocupar de la ciudad ni de gobernar a los demás si no se estaba entrenado para ello. Cabría preguntarse con Foucault ¿Bajo qué figura de pensamiento se han dado cita en la Antigüedad occidental el sujeto y la verdad?; responde Foucault: desde el cuidado de uno mismo, noción que hasta la actualidad se planteó según la fórmula del Oráculo de Delfos. Conócete a ti mismo, fórmula que va acompañada de la exigencia ocúpate de ti mismo, estando la primera exigencia subordinada a la preocupación por uno mismo.

Este principio filosófico del cuidado de uno mismo fue un eje central de la imagen de pensamiento griego, helenístico y romano. Este concepto de cuidado de uno mismo, en un proceso de larga duración, va a tener vigencia también en el cristianismo, en el que se verá sujeto a la forma de un reconocimiento de la ley y de una obediencia a la autoridad pastoral que se puede concretar en la confesión, el reconocimiento de la culpa, los exámenes de conciencia, las meditaciones sobre los extravíos de la carne. Posteriormente Foucault los va a ver en el psicoanálisis como el desenlace de un proceso asociado a esa historia cristiana, respecto a la cual dice Blanchot: “Del confesionario al diván hay siglos de distancia…—y cita a Foucault: ‘Somos, ante todo, la única civilización que cuenta con representantes retribuidos para escuchar a cada cual las confidencias de su sexo…han puesto sus oídos en alquiler’ ”.21 Retomemos y digamos de una vez que ese cuidado o inquietud de sí como arte de vivir incumbía a los grupos sociales limitados en su número y que eran portadores de cultura, poseyendo estas prácticas un sentido y una realidad. Ese ocuparse de uno mismo implica la necesidad de conocer en primer lugar lo que se ignora, en segundo lugar que se es ignorante, en tercer lugar lo que se es y partiendo de ello se ejercitaría en la aplicación a uno mismo, ejer-

21. Blanchot. Op. Cit., p. 65.

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BERBIQUÍ citarse a uno mismo y transformarse, que permitiría una reducción a la naturaleza, una victoria sobre sí y una economía natural de una vida. Hay unas prácticas pitagóricas de entrenamiento, meditación, pruebas mentales, examen de conciencia. Prácticas que al volverse materia de enseñanza permiten asegurar en los individuos aspectos como: la dirección de uno mismo, ejercer la gestión de la propia casa, participar en el gobierno de la ciudad.

La ascesis moral forma parte de la paideia del hombre libre que tiene un papel que desempeñar en la ciudad y en relación con los demás. La paideia es definida por Platón como lo que forma “desde la infancia la virtud” e inspira el deseo apasionado de volverse un ciudadano cumplido, que busca mandar y obedecer según la justicia. Si bien es cierto que esta ascética es importante en el pensamiento griego clásico, no se la organiza como un corpus de prácticas. De ahí que la templanza, considerada como la soberanía sobre sí, sea una virtud calificadora de quien ha de ejercer su propio dominio si quiere gobernar a los demás, y se podría entender como una libertad que sería un poder que ejercemos sobre nosotros mismos en el poder que ejercemos sobre los demás, ya que el dominio de uno mismo es mandar sobre lo que debe ser mandado.

Ahora, la relación con el logos en la práctica de los placeres ha sido descrita por la filosofía griega del siglo IV de tres formas principales: forma estructural, que trata de la templanza como el logos colocado en posición de soberanía; forma instrumental, ya que se necesita una razón práctica que pueda determinar el dominio de los placeres; y forma del reconocimiento ontológico de uno por sí mismo.

Sería esta la relación con la verdad que es constitutiva del sujeto temperante, relación que se abre a una estética de la existencia considerada, pues, como: Una manera de vivir cuyo valor moral no obedece ni a su conformidad con un código de comportamiento ni a un trabajo de purificación, sino a ciertas formas o ciertos principios formales generales en el uso de los placeres, en la distribución que de ellos hacemos, en los límites que observamos, en la jerarquía que respetamos. Por el logos, por la razón y la relación con lo verdadero que la gobierna, una vida así se inscribe en el mantenimiento o la reproducción de un orden ontológico; recibe por otra parte el resplandor

de una belleza manifiesta a los ojos de quienes pueden contemplarla o conservar su recuerdo.22

De ahí que el “modo de sujeción” sería una habilidad, un arte que prescriba las modalidades de un uso en función de variables diversas como: necesidades, momento, situación. Así: “El modo de ser al que se accedía por este dominio de sí, se caracterizaba como una libertad activa, indisociable de una relación estructural, instrumental y ontológica con la verdad.”23 .

Es por esto que la reflexión moral se orienta hacia una estilización de la actitud y hacia una estética de la existencia. Actitud que se comprende como una forma de relacionarse con la actualidad; una elección voluntaria hecha por hombres diferentes; una manera de pensar y sentir, y por último, una manera de actuar y comportarse. Actitud, pues, que da asidero a los juicios de valor moral que tiene que ver con un valor estético y un valor de verdad.

Esas prácticas existentes y reconocidas por medio de las cuales los hombres buscaban dar forma a 22. Foucault. Historia de la sexualidad 2…, p. 87.

23. Ibid., p. 89.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA su conducta y que eran motivo de reflexión en la medicina o en la filosofía y que tenían que ver con: práctica del régimen, práctica del gobierno doméstico y práctica del cortejo en el comportamiento amoroso. Esas reflexiones, en la medicina o en la filosofía, permitieron proponer diversas maneras de “estilizar” la conducta sexual; son ellas: una Dietética, considerada como el arte de la relación cotidiana del individuo con su cuerpo; una Económica, considerada como el arte de la conducta del hombre en tanto jefe de familia y una Erótica, considerada como el arte de la conducta recíproca del hombre y el del joven —como el individuo que se preparaba para gobernar a los otros— en la relación del amor.

Esa reflexión moral de los griegos sobre el comportamiento sexual buscó estilizar una libertad y no justificar las interdicciones; esa estilización de la libertad se refería a lo que ejerce en su actividad el hombre “libre”. Por una parte, los médicos griegos se inquietaron ante las relaciones de la actividad sexual con la salud y desarrollaron toda una reflexión sobre los peligros de su práctica. Era una inquietud por las relaciones entre los placeres, la salud, la vida y la muerte. La preocupación primera consistía en definir el uso de los placeres. Sus condiciones favorables, su práctica útil, su disminución necesaria.

Una determinada manera de ocuparse del cuerpo propio. Una dietética y no una terapeútica. “La problematización médica del comportamiento sexual se llevó a cabo a partir de la voluntad de integrarlo lo mejor posible a la gestión de la salud y a la vida del cuerpo.”24 Analiza Foucault el texto de Hipócrates denominado La antigua medicina. En él, la medicina nace de la preocupación primera y esencial del régimen: la medicina se había formado como “dieta” propia de los enfermos y a partir de un interrogante sobre el régimen específico que les convenía. La dietética surge como inicio, dando lugar a la medicina como una de sus aplicaciones particulares. La dieta, el régimen, es una categoría por medio de la cual puede pensarse la conducta humana; caracteriza la forma como se maneja la existencia, a la vez que permite fijar un conjunto de reglas para la conducta, enten-

didas como la manera de problematizar el comportamiento realizado en función de una naturaleza a la que hay que cuidar. De esta manera el régimen asume todo un arte de vivir y se define por una lista que contempla los ejercicios, los alimentos, las bebidas, los sueños, las relaciones sexuales.

Este régimen contempla una medida que abarca un orden corporal y un orden moral. Régimen que se definía desde un doble registro: la buena salud y el buen mantenimiento del alma, gimnasia que redundaría en el pensamiento. La utilidad de este régimen permitiría proporcionar a los individuos el enfrentarse a situaciones diversas, debiendo responder razonable y útilmente a las circunstancias. La dietética sería un arte estratégico y una técnica de la existencia, en la que según Foucault: La dieta del cuerpo, para ser razonable, para ajustarse como es debido a las circunstancias y al momento, también debe ser motivo de pensamiento, de reflexión y de prudencia…En los regímenes médicos antiguos,…las variaciones son progresivas, y más que organizarse según la forma binaria de lo permitido y lo prohibido, sugieren una oscilación permanente de entre el más y el menos.25

En el fondo lo que está de plano es el uso que hay que modular según el estado del cuerpo y las circunstancias externas.

El arte de vivir desarrollado por los griegos en el uso de los placeres comporta principios y exigencias de austeridad. Así, desde el siglo IV, dice Foucault, encontramos claramente formulada la idea de que la actividad sexual es en sí misma bastante peligrosa y costosa, ligada con bastante fuerza a la pérdida de la sustancia vital, para que una economía meticulosa deba limitarla. Y continúa diciendo, ese pensamiento filosófico, moral y médico que se formó entre los griegos ¿no formuló algunos de los principios fundamentales que morales posteriores —singularmente aquellas que pudimos encontrar en las sociedades cristianas— sólo tuvieron que retomar aparentemente? Esa austeridad sexual que fuera recomendada por la filosofía griega no asienta sus raíces en la intemporalidad de una ley que 24. Ibid., pp. 92-93.

25. Ibid., p. 100 y 109.

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BERBIQUÍ asumiría de manera alternada las diversas formas históricas de la comprensión, sino que surge de una historia que permite comprender las transformaciones de la experiencia moral, más decisiva que la de los códigos; es una historia de la “ética”, comprendida como la elaboración de una forma de relación consigo mismo que permite al individuo constituirse como sujeto de una conducta moral.

Esa reflexión sobre el dominio moral fue más bien una forma de elaboración por una mínima parte de la población de adultos varones y libres, una estética de la existencia, comprendida como un arte reflexionado de la libertad percibida como juego de poder. Esa ética sexual se problematizó en el pensamiento como la relación para un hombre libre, entre el ejercicio de su libertad, las formas de su poder y su acceso a la verdad.

Otro médico, Galeno, en los primeros siglos de esta era, también se preocupó por el cuidado o la inquietud de sí; al respecto dice Foucault: […] considera que es de su competencia no sólo curar los grandes extravíos del espíritu (la locura amorosa pertenecía tradicionalmente al campo de la medicina), sino curar las pasiones (“energía desbocada, rebelde a la razón”) y los errores (que “nacen de una opinión falsa”); por lo demás, “globalmente y en un sentido general”, unas y otras “se llaman errores”…26

Las condiciones generales de elaboración de esa ética de la existencia en la que el individuo se constituía a sí mismo como sujeto moral, en que se tendía un puente entre la superioridad que se ejercía sobre uno mismo, en el mando de la casa y en el terreno de una sociedad agonística dentro de unas prácticas sociales, cívicas y políticas, han variado sustancialmente. Foucault nos lo refiere: […] nos encontramos en un mundo donde esas relaciones no pueden ya jugar de la misma manera…el principio de la superioridad sobre uno mismo como núcleo ético esencial, la forma general del “heautocratismo”, está por reestructurarse. No que desaparezca, pero ha de dejar lugar a cierto 26. Foucault, Michel. Historia de la sexualidad 3. La inquietud de sí. México: Siglo XXI, 1997, 9ª. Edición, p. 55.

equilibrio entre desigualdad y reciprocidad en la vida matrimonial y en la vida social, cívica y política, le es preciso hacer jugar cierta disociación entre poder sobre sí y poder sobre los demás. La importancia concedida al problema del “uno mismo”, el desarrollo del cultivo de sí en el período helenístico y el apogeo que conoció al principio del Imperio manifiestan ese esfuerzo de reelaboración de una ética del dominio de sí. La reflexión sobre el uso de los placeres que estaba tan directamente ligada a la estrecha correlación entre los tres dominios (sobre uno mismo, sobre la casa y sobre los demás) se encontrará modificada en el transcurso mismo de esa elaboración. ¿Crecimiento de las constricciones públicas y de las prohibiciones? ¿Repliegue individualista que acompaña a la valorización de la vida privada? Hay que pensar más bien en una crisis del sujeto o más bien de la subjetivación: en una dificultad en la manera en que el individuo puede constituirse como sujeto moral de sus conductas, y en unos esfuerzos por encontrar en la aplicación a sí mismo lo que puede permitirle someterse a unas reglas y dar una finalidad a su existencia.27

¿Hay algo qué esperar de las actuales comunidades? Foucault se remota hasta los griegos, ya que lo que le interesa en El uso de los placeres y en La inquietud de sí, así como en su vasta producción escritural es diagnosticar el presente, lo que acontece, lo que actualmente somos y hacemos en la política, en los diversos procesos técnicos y en la manera de tratar las relaciones familiares. Las formaciones históricas de “corta” o de “larga” duración, son analizadas fundamentalmente por esa diferencia con nuestra actualidad, así como la manera de hacer más clara esta diferencia. Se es cuerpo político, se es cuerpo de producción, se es cuerpo familiar, entonces ¿Cuál sería la diferencia con el cuerpo griego, con la carne cristiana?

Superficialmente, podría decirse que el conocimiento del hombre, a diferencia de las ciencias de la naturaleza, está siempre ligado, aun en su forma más indecisa, a la ética o a la política; más fundamentalmente, el pensamiento moderno avanza en esta dirección en la que lo Otro del hombre debe convertirse en lo Mismo que él.”28 BIBLIOGRAFÍA Blanchot, Maurice. Michel Foucault tal y como yo lo imagino. Valencia: Pretextos. 1988.

27. Ibid. p. 93.

Carusso, Paolo. Conversaciones con Lévi-Strauss, Foucault, Lacan.

Barcelona: Anagrama. 1969, pp. 7, 67-91.

28. Foucault, Michel. Las palabras y las cosas. México: Siglo XXI. 1986, p.319.

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México: Siglo XXI. 1986 ______. Résumé des cours, 1970-1982. París: Julliard, 1989. p. 172. ______. Historia de la sexualidad 3. La inquietud de sí México. Siglo XXI. 1997. ______. Hermenéutica del sujeto. Madrid: La Piqueta, 1994.

_____. El sujeto y el poder. Bogotá: Carpe Diem, 1991. _____. Las palabras y las cosas. México: Siglo XXI. 1986 _____. La arqueología del saber. México: Siglo XXI. 1979. _____. “El cuidado de la verdad” en: Sociología. Revista de la Facultad de Sociología Unaula. Medellín. No. 16, pp. 68-70. _____. “Un curso inédito” en: Sociología. Revista de la Facultad de Sociología de Unaula. Medellín. No. 8-9, pp. 90-95.

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Entrevista de Claire Parnet a Gilles Deleuze. “Un retrato de Foucault” en: Revista El vampiro pasivo, No. 18 (Febrero - marzo / 1997), pp.

40-49.

¿

Qué valdría el encarnizamiento del saber si sólo hubiera de asegurar la adquisición de conocimiento y no, en cierto modo y hasta donde se puede, el extravío del que conoce? Hay momentos en la vida en los que la cuestión de saber si se puede pensar distinto de como se piensa y percibir distinto de como se ve es indispensable para seguir contemplando o reflexionando… El “ensayo” —que hay que entender como prueba modificadora de sí mismo en el juego de la verdad y no como apropiación simplificadora del otro con fines de comunicación— es el cuerpo vivo de la filosofía, si por lo menos ésta es todavía hoy lo que fue, es decir una “ascesis”, un ejercicio de sí, en el pensamiento… tarea de una historia del pensamiento… definir las condiciones en las que el ser humano “problematiza” lo que es, lo que hace y el mundo en el que vive.

Michel Foucault

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Vig umanos igeencia d dee los d deerechos h humanos en eell SSist ist or io isteema P Peenal Acusat cusato io..

Una vvisión isión cco onst it ucio nal.* nstit itucio ucional.* Gloria Patricia Loaiza Guerra

A

l Sistema Penal Acusatorio que empezó a tener vigencia en Colombia a partir del primero de enero de 2005 y fue paulatinamente implementado en todos los Distritos Judiciales del país, si bien era un pedimento insistente de los organismos internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario, concretado en las diversas recomendaciones que ha recibido el Estado Colombiano por parte de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en nuestro país, aún no se le imprime la dinámica que le es propia.

El respeto a las garantías procesales y a los derechos fundamentales en materia de Derecho penal sustantivo y procesal, no es un tema exclusivo del Sistema Penal Acusatorio. De hecho, con la nueva Carta Política de 1991, Colombia entró a una nueva concepción del Estado, el social de derecho, que ahora deviene con la modernidad del Derecho a predicarse como Estado Constitucional.

* Ponencia presentada en el Primer Seminario de Actualización de Derechos Humanos. Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, Medellín, octubre 25-27 de 2006.

Este nuevo Estado comprende entonces no sólo una serie de normas y estructuras jurídicas que desarrollan el principio de legalidad, como garantía para los asociados, sino unos mecanismos para que los derechos contemplados en esas normas sean también efectivizados o concretados.

Para estar a la par con los organismos internacionales y sobre todo para mantener la Constitución vigente en todo momento, nuestro constituyente primario incluyó en varias disposiciones la posibilidad de aplicar normas de derechos humanos y derecho humanitario, sin estar expresamente señaladas en la misma. Si bien el término con que se designa este fenómeno, ‘bloque de Constitucionalidad’, no es de origen constitucional sino administrativo y tampoco creación de la Corte Constitucional de Colombia, se acuñó este concepto para comprender en el mismo, luego de disertaciones de esa corporación, cómo dar sentido a algunas normas de la Carta Política.

Sobre el concepto de ‘bloque’ y la aproximación a su manejo hemos hecho ya un recorrido a lo largo de este seminario. Sin embargo, considero fundamental precisar nuevamente o recrear tal concepto,

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BERBIQUÍ a efecto de buscar una mayor comprensión del tema central de la ponencia, cual es la vigencia de los derechos humanos en el Sistema Penal Acusatorio, desde la perspectiva de la Corte Constitucional, por cuanto si bien la Corte ha asumido o retomado algunos de esos derechos y garantías procesales a lo largo de las sentencias de constitucionalidad referidas al sistema, es decir, en sede de revisión de exequibilidad de la Ley 906 de 2004 y el acto legislativo 03 de 2002, lo ha hecho acudiendo a la característica de ser criterios de interpretación.

Aunque inicialmente entonces los derechos humanos y el derecho humanitario han servido para revisar la constitucionalidad de las leyes y los actos legislativos, a partir de la introducción del bloque de constitucionalidad según el contenido de los artículos 51, 93, 94 y 215 de la Carta y de la expresa remisión a los mismos en el artículo 3° de la Ley 906 de 20041 , que reglamentó el sistema acusatorio penal, es absolutamente necesario, como un imperativo categórico, en materia penal, atender a los estándares internacionales de derechos humanos.

Esta situación que puede calificarse como exótica a nuestra cultura jurídica va más allá de la mera consideración de los postulados constitucionales en el momento de decidir por parte del juez en Colombia. La disposición antes citada por lo tanto, exige al juez —sea de garantías o de conocimiento—, que incorpore a la práctica esos tratados. Esta obligación permite que la función judicial sea no sólo legal sino constitucional y garantista y de alguna forma, que tienda a buscar armonía con los ordenamientos foráneos.

El acercamiento a la Carta Magna por parte de la judicatura, obedeció en principio a la aplicación de la acción de tutela, que incluso hoy y con mayor fuerza, ha sido objeto de serias diferencias y rechazo por el ejecutivo en principio, y finalmente por la Corte Suprema de Justicia, quienes contrario sensu a la gente del común, la han visto como un obstáculo para su actividad e incluso como una interferencia por fuera del marco jurídico a sus competencias.

Frente al surgimiento de un discurso sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario interrelacionado con el ordenamiento propio de

nuestro país, han empezado de igual manera a surgir los detractores. Sin embargo, es indispensable que los operadores jurídicos asuman la responsabilidad que frente a este tópico tienen y retomando el camino que la Corte Constitucional empieza a abrir, reconociendo la vigencia de esos derechos, den cumplimiento a las disposiciones legales y constitucionales que así regulan su actuación. Para hacer efectivos los derechos y garantías se hace necesario conocer con claridad cuáles instrumentos y en qué medida son aplicables, especialmente cuando deben ser usados como criterios de interpretación. Lo anterior, por cuanto debe evitarse con una aplicación abierta de tratados internacionales ratificados o no por Colombia, pero que contienen derechos humanos, caer en una arbitrariedad judicial, afectando así la seguridad jurídica —y por qué no decirlo—, el principio de legalidad.

Si bien los principales tratados y pactos internacionales sucritos por Colombia en materia de derechos humanos son anteriores a la Carta de 1991, es a partir de ella que empiezan a cobrar vigencia y dejan de ser textos inertes sin sentido en la vida práctica de nuestro país y concretamente a través de cuatro artículos que encierran el fundamento jurídico para predicar el bloque de constitucionalidad: de un lado el artículo 53, que establece: “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. Igualmente, el artículo 93, que estableció cómo algunas normas internacionales de derechos humanos “prevalecen en el orden interno” e introdujo la posibilidad de acceder a un nuevo criterio de interpretación de la misma Constitución, al señalar que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. En el artículo 94 consagró la cláusula de los llamados derechos innominados, que pueden no existir en la ac1. Artículo 3° Ley 906 de 2004: “En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación en los estados de excepción, por formar parte del bloque de constitucionalidad”.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA tualidad pero constituirse como tales en la posteridad, sin que en ulterior momento se haga necesario establecer una nueva forma de incorporación, pues allí se indica que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Finalmente, el artículo 214, que regula la vigencia de esos derechos aun en los estados de excepción.

Siguiendo los lineamientos de la Corte en la sentencia C-582 de 1999, debe decirse que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, el Preámbulo, el articulado constitucional, los tratados de límites ratificados por Colombia, los tratados de derecho humanitario, los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, la doctrina de los organismos internacionales, los convenios de la OIT. En sentido lato, las leyes estatutarias en su mayoría y las leyes orgánicas.

La Corte ha indicado que la introducción del artículo 250 en la Carta a través del Acto Legislativo 03 de 2002, no puede escindir la misma Constitución, por el contrario se ajusta a los planteamientos, principios y parte filosófica que se trae a partir de 1991, pero que la interpretación de las normas procesales exige una especial hermenéutica, tocando los principios ya existentes y atendiendo a estándares internacionales de derechos humanos. Por la trascendencia de las manifestaciones que constan sobre la materia en la sentencia C-591 que venimos tocando, que a su vez retoma algunos apartes de la C-873 de 2003 que revisó la exequibilidad del acto legislativo que introdujo el sistema acusatorio, considero fundamental

hacer una referencia textual del aparte correspondiente de tal decisión: En este orden de ideas, el nuevo sistema procesal penal es perfectamente armónico con la Constitución de 1991, la cual operó una constitucionalización del derecho penal, entre otras materias, pues allí se reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la libertad, que deben ser respetados a todas las personas, en todo momento, así como las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial, a fin de impedir el desconocimiento de los mencionados derechos.

Por lo tanto, una labor hermenéutica del procedimiento penal, deberá tener en cuenta no sólo las normas contenidas en el Código respectivo, sino que además es fundamental en dicha tarea, tener en cuenta no sólo las normas del Acto legislativo 03 de 2002, sino las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en especial, con los artículos 8, 9 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al igual que con los artículos 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cabe recordar, que de manera expresa el artículo 3 del nuevo Código de Procedimiento Penal, consagró la prelación en la actuación procesal penal, de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción. Lo anterior por cuanto ‘Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal’.2 De igual manera, para efectos de interpretar la normatividad procesal penal se puede acudir, como criterio 2. Sentencia C-873 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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BERBIQUÍ auxiliar, a las opiniones consultivas emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a ciertas resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, al igual que a las recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario”.

Por su naturaleza, características, fines que persigue y ser la persona humana contra quien se dirige, puede afirmarse que el derecho penal, involucra una serie de derechos a cuál con mayor trascendencia: (i) la libertad personal y la integridad personal aunado al trato digno, (ii) el debido proceso, (iii) el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, y (iv) los derechos de las víctimas.

Adicionalmente involucra las garantías que permiten hacer efectivos esos derechos, como las inherentes a la defensa, a una justicia pronta, al acceso a la administración de justicia, a la verdad. Paralelo a esos derechos y garantías, encontramos las normas internacionales que las contemplan: El derecho a la libertad y seguridad personales, encuentra su marco normativo básico en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 3, 5, 12.2; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo I, XXV, XXVI; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 7, 9, 10, 11, 14.6, 15; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 5, 7, 9, 10. Existe igualmente una normativa complementaria que puede ubicarse en el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, literales b), c) y d), 39.4; en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, artículo 10; en la Declaración de los Derechos de los impedidos, artículo 9; los Principios de los Desplazados Internos número 8 y 12; y en lo que hace relación con la prohibición de trato y penas crueles, inhumanos y degradantes, encontramos la Declaración y Convención para la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura; los Principios de ética

médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes; las Reglas mínimas para el tratamiento de reclusos; el conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión; las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad.

Sobre el tópico del derecho al debido proceso legal y garantías judiciales, encontramos en el marco normativo básico, la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 10 y 11; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículos XVIII y XXVI; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 14 y 15; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 9. Entre los instrumentos normativos complementarios, pueden citarse los Principios Básicos relativos a la independencia de la Judicatura, fundamentalmente los cuatro primeros; la Convención sobre los Derechos del niño, artículo 40; las Reglas mínimas para la administración de justicia de menores o Reglas de Beijing; el principio 17 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.

El derecho a la intimidad y al domicilio, se regula en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 16 y 17; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo V, IX y X; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11. En relación a la normativa complementaria, encontramos la Convención sobre los Derechos del niño, artículo 16.

Frente a las víctimas y el amparo al derecho a la verdad, justicia y reparación, encontramos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8, 13.1 y 25. Entre la normativa complementaria pueden citarse Los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, en especial los principios 4, 5, 8 y 9; El Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA contra la impunidad; números 3, 20 y 39; igualmente el anexo al Informe final del relator especial sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, presentado a la Comisión Permanente de derechos humanos de las Naciones Unidas en el año 2000.

El miedo al garantismo como un estigma social, debe superarse ante la realidad que la ciencia del Derecho viene asumiendo con nuevas corrientes en Europa, donde se busca que el dinamismo del mismo tenga su origen en las constituciones y a partir del desarrollo de derechos fundamentales. Ya desde Montesquieu se hablaba de garantismo, al efecto en su texto El Espíritu de las Leyes, indicaba:

retoma en la materia lo dicho en decisión anterior, sentencia C-251 de 2002, en la cual analizó cómo debe entenderse el contenido del artículo 28 de la Carta: El artículo 93 de la Carta dispone que los derechos constitucionales se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De acuerdo con tales tratados, la colocación de la persona a disposición de la autoridad judicial, ha de ser física. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de San José, disponen que es obligación de los Estados llevar sin demora a la persona aprehendida o detenida ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la norma (art. 9) se refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo cual ha de interpretarse en armonía con el Pacto de San José que claramente se refiere a cualquier forma de detención (art.7). La entrega del capturado a una autoridad judicial cumple varios propósitos, que no se limitan al ejercicio de funciones judiciales. La regulación de la materia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra en la norma dedicada a la libertad y seguridad personal, y en el caso del Pacto de San José, el mandato inicia con una exigencia de protección y respeto a la libertad y seguridad personales. De ello se desprende que la regulación sobre la captura tiene un propósito más allá de asegurar que la restricción a la libertad se realice de acuerdo a la ley y ante funcionarios competentes. También tiene un propósito protector de la integridad de la persona.

[...]se hablará de garantismo para designar el conjunto de límites y vínculos impuestos a todos los poderes —públicos y privados, políticos (o de mayoría) y económicos (o de mercado), en el plano estatal y en el internacional— mediante los que se tutelan, a través de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes públicos, como las esferas públicas frente a los poderes privados.

La propuesta entonces a continuación es revisar cómo la Corte Constitucional ha dado vigencia a esos derechos humanos y de qué forma éstos han recobrado vida en nuestro quehacer diario, cualquiera sea el rol que nos corresponde en el sistema acusatorio penal.

En el tema de afectación al derecho a la libertad, encontramos cómo la sentencia C-591 de 2005, con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, en el apartado correspondiente al análisis de exequibilidad de una parte del artículo 302 de la Ley 906 de 2004,

Es importante destacar que la Corte Constitucional hizo pronunciamientos sobre el tema de la libertad en aspectos puntuales que ha sido necesario retomar en pos de la aplicación del sistema acusatorio, cuando éste no era más que una construcción teórica sin respaldo normativo. En este sentido es importante citar la sentencia C-774 de 2001, en la cual se estableció que la detención preventiva tenía un fin estrictamente procesal y en consecuencia, bajo ningún concepto podía tenerse como pena, por ende

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BERBIQUÍ consideró factible que aun frente a conductas punibles respecto a las cuales se permitía tal afectación a la libertad, era factible que el juez no la impusiera por considerarla innecesaria o inapropiada para los fines propuestos. En otra decisión posterior, la C-1024 de 2002, indicó que la afectación al derecho fundamental a la libertad no podía ser arbitrario, aunque para atender una exigencia del interés superior de la sociedad, se haga necesaria dicha afectación, introduciendo ese criterio de razonabilidad que permite determinar o diferenciar lo que es arbitrario.

En virtud de la labor de verificación del cumplimiento de derechos y garantías debe entonces el juez con funciones de control de garantías, determinar, haciendo uso del criterio modulador de la razonabilidad, si ha cumplido para el caso concreto con el deber de poner a su disposición sin demora a la persona capturada, entendiendo entonces que es el criterio de sin demora, o en forma inmediata, la regla general, siendo la excepción el acercamiento a las 36 horas de que habla la disposición constitucional del artículo 28. Adicionalmente, verificar que se haya salvaguardado el derecho a la integridad de la persona y en todo caso, verificar que las capturas hayan cumplido en el proceso penal el fin que se pretende, el cual ha sido objeto de una profunda transformación con el nuevo sistema, ya que con él se fijaron los “límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad que se decreten medidas restrictivas de la libertad”.

El manejo de la libertad no se agota en el artículo 28 de la Carta, incluye problemas puntuales que necesariamente exigen remisión a la interpretación que organismos internacionales en su jurisprudencia han hecho de los fundamentos de la afectación de la libertad, incluso en relación con el debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la misma. Al efecto, en la sentencia C-1001 de 2005, en la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 300 del nuevo código procesal penal, se indicó cómo el debido proceso no puede ser objeto de suspensión en estados de excepción y se recalca el nexo existente entre garantías y derechos fundamentales. Se encuentra otra fortaleza en la decisión que se comenta, consis-

tente en dar primacía a las interpretaciones que por vía de autoridad hacen organismos internacionales, como las opiniones consultivas, que permiten entender el contenido de la normatividad correspondiente: Sobre el particular la Corte ha concluido que el derecho al debido proceso establecido en el artículo 8° de la Convención, al no ser susceptible de suspensión durante los estados de excepción —y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia—, hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporación para el análisis de constitucionalidad de las disposiciones que son sometidas a control de constitucionalidad pues su contrariedad apareja la vulneración de los artículos 93 y 94 superiores3 .

En relación con la concordancia necesaria entre el texto de artículo 8° anotado y el artículo 29 de la Constitución, la Corte ha destacado igualmente que en la norma superior se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artículos 8° y 9° de la Convención Americana del Derechos del Hombre y el artículo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 .

Es decir, que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes —principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad, entre otros— en perfecta armonía con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convención Americana de Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia”.

Aun en estados de excepción y de acuerdo a lo afirmado en la sentencia C-237 de 2005, reafirmada por la C-1001 del mismo año, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto sin orden judicial sal3. Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.P.V. Jaime Araújo Rentería.

4. Artículo 15.1. “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (...)”.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA vo la situación de flagrancia, lo que viene a reafirmar la vigencia permanente del derecho al debido proceso, cerrando así las posibilidades de afectación, en punto a cumplir con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 137 de 1998, numeral f), correspondiente a la Ley Estatutaria de los estados de excepción.

Ha indicado la Corte, y sobre el tema específico de víctimas, que “la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales, y por ello la doctrina de la Corte Interamericana sobre los derechos de las víctimas debe ser valorada internamente por las autoridades colombianas en general, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en particular, lo cual puede deducirse de las afirmaciones plasmadas entre otras, en la sentencia C10 de 2000; T-1319 de 2001; C-228 de 2002, fundamento 6.3 y C-04 de 2003.

Sobre las víctimas puede indicarse que la Corte Constitucional mostró en lo referente a ellas una posición de avanzada, ya que la Ley 906 de 2004 recogió en esta materia los planteamientos que de años atrás venía haciéndose a partir de la sentencia C228 de 2001 que luego se reiteró en la C-282 de 2002; en aquella se reconoció como derechos de las víctimas el acceder a la verdad, a la justicia y a la reparación, atendiendo entonces estándares internacionales de derechos humanos. Así se expresa en la sentencia C-454 de 2006:

No deja de ser importante que considerar, como viene haciéndose, que el interés de la víctima no es sólo obtener una reparación económica, abre una puerta para que la justicia restaurativa alcance la dimensión que tiene a nivel internacional en materia de derechos humanos y permite que se restablezca el tejido social, mirando el derecho penal en una perspectiva diferente, no como castigo, sino como elemento para restablecer el orden social.

En lo que hace relación con la función que debe cumplir el Juez en el sistema en referencia a las víctimas, la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005 indicó que independientemente de la denominación del Juez, éste debe ser un guardián de los derechos de la víctima, expresados en esa dimensión tripartita que se ha comentado, pero además en lo que hace relación con obtener una reparación integral, para lo cual no debe sólo limitarse a lo que constitucionalmente se regula, sino además a lo que los tratados internacionales de derechos humanos determinan sobre el tema y en virtud de la aplicación del bloque de constitucionalidad.

En otra decisión de no menos importancia, se reitera el deber de protección a las víctimas, el cual se encontró vulnerado por el artículo 192 al establecer la acción de revisión sólo para efectos de la sentencia absolutoria y en estrecha relación con las competencias del Tribunal Penal Internacional. En dicha decisión6 se indicó que admitir como causal de revisión sólo las sentencias absolutorias mas no las condenatorias, constituía

En aplicación de las facultades de interpretación que se derivan del artículo 93 de la Carta, en punto a la determinación del alcance de los derechos conforme a estándares internacionales, esta Corporación ha acogido los desarrollos que el derecho y la doctrina internacionales han efectuado en relación con los derechos de las víctimas en los delitos graves conforme al derecho internacional, haciendo extensivos sus principios y concepciones básicas, a las víctimas de los delitos en general. Así ha señalado que, “las víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en materia de derechos humanos, que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales (CP art. 93). Por ello, los derechos de las víctimas trascienden el campo puramente patrimonial.5

[...] una violación de la Constitución en virtud del desconocimiento de claros referentes internacionales aplicables a la materia por concurrir a integrar el bloque de constitucionalidad (Art. 93 CP); en segundo término, una actuación contraria al deber constitucional de protección de los derechos de las víctimas de estos delitos que desconocen la dignidad humana y afectan condiciones básicas de convivencia social, necesarias para la vigencia de un orden (artículo 2 CP); en tercer lugar, un desconocimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano de colaborar con la vigencia de los derechos humanos y sancionar las conductas que afectan estos valores supremos del orden internacional, que nuestro país ha reconoci5. Cfr. Sentencia C- 228 de 2002.

6. Sentencia C-979 de 2005.

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BERBIQUÍ do como elementos esenciales de las relaciones internacionales (CP Art. 9°); y en cuarto lugar una violación al debido proceso de la persona condenada en una actuación que desatiende los deberes constitucionales e internacionales de investigar seria e imparcialmente estos crímenes, aspecto que ha sido constatado por una instancia internacional.

En la sentencia C-047 de 2006, se indicó que el artículo 176 que contempla la apelación aun de las sentencias absolutorias, era exequible dado que esa situación no violaba el non bis in ídem, sino que por el contrario, se constituía en garantía de la doble instancia, el acceso a la administración de justicia y en especial el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, atendiendo así el mandato expreso constitucional y las previsiones de los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En reciente decisión, la C454 de 2005, en la cual se revisó la constitucionalidad de los artículos 11, 132, 133, 134, 135, 136, 137 y 357 de la ley 906 de 2004, se retomó el tema de las víctimas, con serias implicaciones para el sistema mismo, que ha generado preocupación en aquellos que plantean que este tipo de intervenciones desfiguran y descontextualizan el sistema acusatorio, al señalar que: En aplicación de las facultades de interpretación que se derivan del artículo 93 de la Carta, en punto a la determinación del alcance de los derechos conforme a estándares internacionales, esta Corporación ha acogido los desarrollos que el derecho y la doctrina internacionales han efectuado en relación con los derechos de las víctimas en los delitos graves conforme al derecho internacional, haciendo extensivos sus principios y concepciones básicas, a las víctimas de los delitos en general. Así ha señalado que, “las víctimas de los delitos tienen un derecho a la verdad y a la justicia, que desborda el campo de la simple reparación, tal y como lo ha señalado con claridad la doctrina internacional en materia de derechos humanos, que es relevante para interpretar el alcance de los derechos constitucionales (CP art. 93). Por ello, los derechos de las víctimas trascienden el campo puramente patrimonial.7

En el marco de un sistema de investigación con un componente acusatorio, se procura un acceso pleno de la víctima a las diligencias o expediente si existiere, desde el comienzo de las indagaciones y en todo caso, desde el momento que entra en contacto con las autoridades, pues sólo así se garantiza el acceso a la justicia, la igualdad ante los tribunales, la defensa en el proceso, la efectividad de los derechos y el carácter bilateral del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, que se mantiene en el nuevo modelo de procedimiento penal. En ese sentido, se condicionó la exequibilidad del artículo 135 de la Ley 906 de 2004.

Por las mismas razones, la Corte determinó que el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 es constitucional, en la medida en que se entienda que los representantes de las víctimas en el proceso penal, también pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, de manera que se garantice plenamente los derechos de la víctima a la verdad y a la justicia.

Otro aspecto de no menos importancia en materia procesal penal ha sido el derecho de defensa, el cual inicialmente fue considerado como posibilidad derivada de la imputación, pero por efecto de recoger la Corte lo indicado por la Convención Americana y el Pacto, en relación incluso con el debido proceso, se afirma en la sentencia C-799 de 2005, como garantía universal y general del debido proceso, a más que presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico.

El postulado de la igualdad de armas dentro del sistema acusatorio, que conlleva consecuencias de gran trascendencia como la implicación del descubrimiento de la prueba, que ocupó a la Corte en la sentencia C-1194 de 2005, se deriva de acuerdo a los planteamientos de la Corte, de lo indicado por la Convención Europea de Derechos Humanos, en su artículo 6.1, que recoge el principio jurídico conocido como “audiatur et altera pars” y que literalmente significa, escuchar también a la otra parte. La 7. Cfr. Sentencia C- 228 de 2002.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA Corte cita para los efectos dicha disposición, que para dar claridad se retoma en esta exposición. Dice al respecto la Convención Europea: “Artículo 6.

Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que será considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para

los intereses de la justicia”.

Finalmente, el asunto que mayor apasionamiento genera es el que corresponde a las intervenciones corporales, que fue tratado por la sentencia C-822 de 2005, donde se pusieron en especial sitial derechos fundamentales tales como la intimidad, la autonomía, la libertad religiosa, la libre locomoción entre otros, tema que sin embargo no será abordado por constituir el de otra ponencia en este seminario, precisamente por la importancia que tiene en lo que hace relación con estándares internacionales de derechos humanos. Debe indicarse sin embargo, que la sentencia C-789 de septiembre 20 de 2006, con ponencia del Dr. Nilson Pinilla, revisó en lo pertinente el artículo 208 de la Ley 906 de 2004 y señaló que es permisible dentro de la actuación policiva realizar registros personales, de vehículos y diligencias similares, y como consecuencia de ello, recoger elemento material probatorio y evidencia física, siempre que esa revisión sea externa, superficial y no invasiva.

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Una ap ción a H ar or kin aprroxima ximación Har artt y Dw Dwo Hernando Antonio Bustamante Triviño

E

n la sociedad Puerto Seguro, que vive del co mercio marítimo, existe una norma jurídica que señala que “Aquel que en una tormenta abandone un barco, perderá todas las propiedades que lleve dentro del mismo; y el barco y su cargamento pertenecerá por entero a quienes permanezcan dentro de él”.

En dicha sociedad se ha presentado el siguiente caso. En una peligrosa tempestad todos los marineros del barco Scapha abandonaron esta embarcación, excepto un pasajero, el señor Poseidón, ciudadano de Puerto Seguro, quien en razón de su enfermedad no pudo escapar. Por cosas del destino, el barco no se hundió y llegó a Puerto Seguro con su carga intacta. El señor Poseidón demandó a la compañía Atlantis, dueña del Scapha, puesto que la compañía no quería reconocer el derecho de propiedad del señor Poseidón sobre la embarcación y su cargamento, alegando que aunque la norma no lo expresa, se entiende que quienes tienen derecho a quedarse con el barco y su mercancía son las personas que han luchado por evitar el hundimiento del barco y lo han llevado a puerto seguro, pero que en el caso del señor Poseidón, éste no tiene derecho a lo que

señala la ley, debido a que fue fruto del azar el que el señor Poseidón haya sobrevivido a la tormenta y llegado a puerto con el barco y la mercancía intactos.

El juez de primera instancia resuelve el caso a favor del señor Poseidón. La compañía Atlantis apela la decisión y el juez de segunda instancia resuelve a favor de ésta, alegando que según “el espíritu de la ley”, la norma tiene como fin compensar a los marineros que en casos de difíciles tormentas arriesgan la vida para salvar el barco en vez de simplemente abandonarlo. Por lo anterior, el caso del señor Poseidón no se encuentra contemplado dentro de la norma y por ello deniega su pretensión.

Son Hart y Dworkin miembros del más alto tribunal de la sociedad Puerto Seguro y por ello les corresponde resolver este caso en sede de casación.

NOTA ACLARATORIA: al resolver los casos, Hart y Dworkin lo harán con fundamento en sus teorías, por ello no habrá citas.

El problema resuelto por el honorable magistrado Herbert L. A. Hart Por cumplir con los requisitos de ley, entra este tribunal a resolver sobre el caso del barco Scapha,

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BERBIQUÍ en el cual actuará como magistrado ponente el honorable Dr. Herbert L. A. Hart. Antes de entrar en materia se procede a realizar las siguientes precisiones: en un sistema jurídico es necesario tener en cuenta las diferentes funciones sociales que cumplen las reglas, lo cual nos lleva a la distinción entre reglas primarias de obligación y secundarias de reconocimiento de cambio y adjudicación, como elemento esencial a la hora de describir el Derecho; que existen algunas normas que se originan en la costumbre, no son creadas, y las normas jurídicas se aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Por ello se hace necesario la existencia de unas reglas de reconocimiento, que son las que contienen los criterios que permiten identificar las reglas primarias que se consideran pertinentes a un ordenamiento jurídico.

Se debe tener muy en claro la distinción entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser. Por ello, del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurídica (esto respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral). En lo que tiene que ver con los sistemas jurídicos, éstos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados por los propósitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurídico para ser de utilidad en sociedades de este tipo. El único propósito que cabe considerar compartido inequívocamente por todos los seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes. Esto permite afirmar que las normas que prohíben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mínima de propiedad pueden considerarse contenidos morales mínimos del Derecho.

De la misma manera, el hecho de que el Derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de los hombres, surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurídico el principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes (respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral).

Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y así deben ser consideradas por la teoría jurídica, pero son normas jurídicas que no tienen por qué estar justificadas moralmente ni por qué ser confundidas con reglas morales para existir.

Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales, aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurídicas delimitan su elección pero no la determinan. En el resto de las cuestiones los jueces sólo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar valoraciones ni elecciones discrecionales, cuando disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la crítica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofía discutible.

En el caso que nos corresponde resolver, tanto en la primera instancia como en la segunda, se le han dado diferentes interpretaciones a la norma jurídica que dice: “Aquel que en una tormenta abandone un barco, perderá todas las propiedades que lleve dentro del mismo; y el barco y su cargamento pertenecerá por entero a quienes permanezcan dentro de él”.

La norma en cuestión tiene plena validez jurídica, ya que fue expedida según las reglas secundarias de cambio, que facultaron al órgano que la creó para que legislara sobre esa materia, el cual procedió llenando los requisitos allí exigidos. Así mismo se han respetado las normas secundarias de adjudicación, ya que las decisiones tomadas en ambas instancias fueron resueltas por los jueces dispuestos para ello, después de agotar el procedimiento estipulado en dichas reglas, las cuales nos facultan también para tomar esta decisión.

Después de determinar la validez jurídica de la norma al responder a los criterios exigidos por las normas de reconocimiento hemos de concluir que la regla en cuestión es una norma legislativa, con un texto revestido de autoridad y sumamente claro, por lo que no hay necesidad de adivinar la intención ajena ni qué es lo que los demás aprobarían, ni mucho menos especular sobre qué aspectos de la con-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA Refuerza nuestra decisión la validez de la citada norma jurídica ya que cumple con los criterios establecidos por las reglas de reconocimiento tal como se explicó anteriormente, siendo irrelevante la posición metaética que se adopte sobre el asunto, sea ésta cognitivista o no cognitivista. La norma es general, rige claramente una conducta humana, por ello en pro del principio de contenido fundamental de todo ordenamiento jurídico de solucionar de la misma manera los casos semejantes, se ha de revocar la decisión de segunda instancia y se dejará vigente la de primera instancia, otorgándole los derechos de dominio sobre el barco y su carga al señor Poseidón, todo con los fundamentos aquí expuestos. Se condena en costas a la parte demandada. ducta desarrollada por el señor Poseidón deben parecerse a los casos ya resueltos para que ella sea correcta, pues disponemos de la certeza de la comunicación mediante el lenguaje general dotado de autoridad (ley).

Teniendo en cuenta las tesis expuestas anteriormente, hemos de indicar que la norma es clara y no le caben interpretaciones. Es un caso fácil, puesto que está demostrado que el capitán del barco —que es el representante de la compañía Atlantis, y el resto de marineros, que tienen vínculos laborales con dicha compañía a excepción del demandante, que era un pasajero—, abandonaron el barco ante el peligro de naufragio.

La norma no les exige ninguna condición o actuación especial a las personas que permanezcan dentro del barco, razón por la cual no le está dado al juez hacer valoraciones cuando el supuesto de hecho de la norma jurídica tiene un lenguaje tan claro. Está demostrado que el señor Poseidón permaneció dentro del barco pese a la tormenta y el peligro de naufragio existente, y así su permanencia allí se haya determinado por problemas de salud y no por salvar la embarcación, al llegar junto con el barco y su carga a puerto seguro, se hace acreedor al derecho de propiedad sobre la embarcación y la mercancía que llevaba.

El caso resuelto por el honorable magistrado Ronald Dworkin Por cumplir con los requisitos de ley, entra este tribunal a resolver sobre el caso del barco Scapha, en el cual estará como magistrado ponente el honorable Dr. Ronald Dworkin. Antes de entrar en materia se procede a realizar las siguientes precisiones: un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si se le ve sólo como un conjunto de reglas, ya que además de las reglas, entendidas como pautas relativamente específicas de conducta, el Derecho está formado por otro tipo de pautas que se denominan principios jurídicos, los cuales constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado. Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular. Existen dos formas de entender los principios jurídicos: primero, considerar que forman parte del Derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma manera que éstas; segundo, negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen más allá, o sobre el Derecho.

La segunda forma resulta inaceptable, llevaría a los positivistas a sostener que ninguna regla puede

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BERBIQUÍ ser considerada como jurídicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces entonces tampoco se podrá afirmar que las reglas o gran parte de ellas lo sean.

Es lógico que se presenten casos donde los tribunales rechacen por inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los órganos legislativos, pero tienen que existir unas pautas jurídicas, ya que los tribunales no tienen la discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas, ya que de ser así, entonces esas reglas no serían obligatorias para ellos, lo que significaría en la teoría de Hart que no podrían ser consideradas como Derecho.

Las pautas jurídicas de las que hablamos son los principios jurídicos, que deben ser entendidos como parte del Derecho al igual que las reglas, que obligan de la misma manera que éstas, con el fin de que puedan cumplir esa función de marco conceptual que le dan al juez los fundamentos jurídicos en la interpretación de las normas, haciendo de esta manera menos discrecional la decisión judicial.

Entendidos así los principios jurídicos se deben abandonar las tesis centrales que expone el magistrado Herbert L. A. Hart, en la sentencia de segunda instancia de este caso, esto es, la identificación del Derecho a través de una “regla de reconocimiento”, pues no se pueden relacionar los principios con actos institucionales de promulgación, ni se les puede asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre, ni se los puede considerar como formando parte de la propia regla de reconocimiento. Y lo relativo a la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurídicas y menos aún el criterio definitivo que adopto para resolver la segunda instancia de este caso, conceptuando que la norma es lo suficientemente clara, lo que hace el caso fácil y concluye dándole el derecho de dominio del barco y la mercancía al demandante, ya que éste había cumplido con todos los supuestos fácticos exigidos por ésta, por lo que según sus palabras: “...cuando disponemos de los amplios recursos del leguaje claro, no debemos exponer la crítica moral

de las instituciones como proposiciones de una filosofía discutible”, por lo que al haber permanecido el señor Poseidón en el barco estando éste en peligro de naufragar, sin interesar por qué razones, ni cuáles eran sus intenciones, al llegar con la embarcación a puerto seguro, se deben dar las consecuencias expuestas claramente por la norma, sin analizar si el suceso fue un golpe de suerte o el resultado del actuar del afortunado señor Poseidón.

En contraposición con lo expuesto por el funcionario de segunda instancia, creemos que estamos frente a un caso difícil, ya que la regla a la cual se le debe dar aplicación no es clara y no por ello podemos afirmar que no existe una respuesta correcta y que el caso queda sometido a la discrecionalidad del juez, pues los jueces no deciden de forma discrecional, si lo hicieran invadirían la función del legislador. El juez al decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos poseían antes de su decisión. Los principios constituyen los materiales que permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difíciles.

Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difíciles es una afirmación jurídica muy débil y de sentido común. Es una afirmación realizada desde dentro de la práctica jurídica más que desde algún nivel supuestamente bien alejado, externo, filosófi-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

c o .

Me pregunto si, en el sentido ordinario en el que los juristas podrían decirlo, a veces se puede afirmar con fundamento en relación con algún caso difícil, que el Derecho, interpretado correctamente, está a favor del demandante o del demandado. Yo contesto que sí, que algunos enunciados de ese tipo están fundados o son correctos o apropiados en relación con algunos casos difíciles. No afirmo que todos los juristas están de acuerdo respecto de cuál de las partes resulta favorecida por los mejores argumentos.

La forma más natural de apoyar esta afirmación jurídica es, en consecuencia, tratar de mostrar cuál es la respuesta correcta en algún caso difícil en concreto. Sólo puedo hacer eso, por supuesto, mediante argumentos jurídicos ordinarios.

Entonces la respuesta correcta es la afirmación que esté apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia jurídica. Esta tarea sólo la podemos realizar teniendo a la vista un caso difícil en particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones. El juez debe ser un Hércules capaz de tener en cuenta todos los materiales relevantes y todas las cuestiones posibles que se podrían suscitar en un sistema jurídico, como el único capaz de determinar la existencia de una única respuesta correcta en un

caso difícil. En estos casos el juez no tiene discrecionalidad, los debe resolver apelando a ciertos principios de moralidad. Sólo se puede defender la existencia de una repuesta correcta en cuestiones valorativas en relación con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se debe acudir a los elementos ordinarios de la práctica en los que se hubiera planteado la cuestión controvertida, y no de una manera general en virtud de supuestas razones de índole filosófica. Quien lograra mostrar que en un caso difícil en particular no existe una respuesta correcta, estaría defendiendo esta cuestión como la respuesta correcta.

Las reglas y principios no son el Derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos. El Derecho, al menos en los casos difíciles, no es una realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los teóricos. Constituye una empresa, una institución en marcha en la que éstos han de participar, en forma semejante a como lo haría un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya realizado por los novelistas anteriores. El Derecho no es la obra terminada, sino el proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretación.

Interpretar significa mostrar el elemento interpretado como lo mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la mejor novela que podría llegar a ser, sin dejar de ser la misma novela. Para lograr esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo. Los jueces deben mostrar que la interpretación de la práctica jurídica en la que buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestión analizada, es preferible a cualquiera otra. Para lograr esto se requiere una teoría normativa que permita juzgar cuándo una interpretación resulta ser la mejor justificación de la práctica jurídica.

La integridad es una virtud política central, la cual se fundamenta en dos principios: el principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad. El primero, exige a los legisladores que

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BERBIQUÍ traten de hacer del conjunto total del Derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto moralmente coherente; el segundo ordena a los jueces que identifiquen los derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un único autor, la comunidad personificada, expresando una concepción coherente de la justicia y de la equidad. Formamos nuestra concepción del Derecho rescribiendo esa instrucción como una tesis sobre los fundamentos del Derecho. De acuerdo al Derecho como integridad, sus proposiciones son verdaderas si figuran en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad.

Debemos concluir entonces que el Derecho guía la labor judicial aun en los casos más controvertidos y que los jueces, al resolver dichas cuestiones, fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la práctica jurídica y no en criterios extrajurídicos. La comprensión y la descripción del Derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo una evaluación moral del mismo.

La comunidad de Puerto Seguro, tiene su principal fuente de ingreso en el comercio marítimo y es por ello que siempre ha regulado lo que concierne con los naufragios, salvamentos, contratos de trabajo de los marineros, sus derechos y obligaciones.

Es con estas normas jurídicas y en sí con todo el sistema jurídico, que debemos analizar la norma aplicable al caso, teniendo muy en cuenta la práctica judicial para encontrar la solución correcta.

En cuanto al naufragio, existe una larga trayectoria legislativa y práctica jurídica. Es así como a finales del siglo XIX, se regulaba éste de tal forma que tan pronto se daba el hundimiento de la embarcación cesaba el derecho de dominio de los propietarios de la embarcación y la mercancía, quedando estos bienes sin dueño, hasta que fueran aprehendidos nuevamente por alguna persona y llevados a puerto seguro. Esta norma se hizo necesaria reformarla por cuanto fue el origen de muchos conflictos, ya que cada que se daba una naufragio, se producía prácticamente una rebatiña entre las personas

dedicadas al rescate, pues se decía que las mercancías, así hubieran sido rescatadas, no eran de nadie hasta que se llevaran a puerto seguro. La reforma consistió en que esos bienes rescatados de un naufragio entraban a ser parte del patrimonio de la persona que realizara el rescate, sin importar que lo llevara o no a puerto, mejoró un poco la situación, pero de todas formas se siguieron dando los enfrentamientos entre los rescatistas, por lo que surgió la norma que rige actualmente, donde los bienes que son rescatados inmediatamente se da el naufragio siguen perteneciendo a su propietario, el cual le cancelará un 30% del valor del bien rescatado, a la persona que hubiera hecho el salvamento y sólo después de que los propietarios cesan en la búsqueda, es que ya todos los bienes que se rescaten de ahí en adelante, pasan ha ser propiedad del que realizó el rescate.

La práctica jurídica y los doctrinantes le han dado mucha claridad a la norma y es así como se ha interpretado, teniendo en cuenta los principios supremos de la justicia, la equidad y el debido proceso.

Entonces se tiene el naufragio como una catástrofe para la persona que lo sufre y por ello la intención política del Estado al legislar al respecto es hacerle menos gravosa su situación. Por tal razón ese término de “inmediatamente” no se ha entendido como una medida de tiempo, sino de atención, de auxilio, el cual debe ser lo más pronto posible y se ha determinado que así pasen días y meses, hasta que los propietarios de los bienes naufragados no cesen en su búsqueda y rescate, éstos no pasaran a ser totalmente de la persona que lo realice. Y otro punto que se aclaró es que el 30%, era del valor que tuviera la mercancía después del rescate, no antes de éste.

En cuanto al salvamento, también se ha legislado al respecto, pues al principio tan pronto era llevado a Puerto Seguro, era exclusivamente del rescatista. Luego se reguló que todo lo que sacara del agua y fuera producto de un naufragio, por ese mero hecho, ya era del que realizara el rescate. Después se reformó y se estipuló que sólo le correspondía el 30% del valor de lo rescatado, que los bienes seguían siendo de sus propietarios, los cuales conservaban su derecho de dominio pese a que se hubiera presentado el naufragio, esto siempre y cuan-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA do no hubieran abandonado la búsqueda y rescate.

La práctica judicial y la doctrina en lo de salvamentos ha sido poca puesto que se tenía claro que tan pronto se daba el naufragio los propietarios de la embarcación y la mercancía perdían todo derecho de dominio sobre esos bienes. El que los rescataba era su nuevo propietario, todo se manejaba nebulosamente, razón por la cual, en ese aspecto poco llegaba a los estrados judiciales. Sólo cuando entró esta nueva legislación es que han empezado a darse criterios de los tribunales al respecto, sobre todo en lo que se refiere al precio del salvamento, y cuando se entiende que se ha abandonado la búsqueda de la mercancía, quedando muy en claro —como se explicó anteriormente— que el 30% es sobre el precio que tiene el bien una vez se ha dado el rescate y que este sólo pasa a ser totalmente de la persona que haga el rescate cuando sus propietarios cesan su búsqueda.

Lo del contrato de trabajo de los marineros, se tiene estipulado que éstos deben firmar un contrato en el cual se comprometen a desarrollar una determinada función en el barco y obedecer al capitán. Estos contratos pueden ser para un solo viaje o por un tiempo determinado y vinculan al marinero con la empresa naviera. Hasta finales del siglo XIX no se firmaban estos contratos, antes el capitán contrataba su tripulación para cada viaje y escasamente tenían una relación laboral con él y ninguna con la empresa naviera.

En cuanto a los pasajeros, a finales del siglo XIX no existía ninguna regulación expresa al respecto,

pero se tenía por costumbre que el que se embarcaba como tal, corría por su cuenta y riesgo y podía pagar el pasaje con labores que desarrollara en la embarcación durante la travesía. En la actualidad la reglas existentes no permiten esto, y al comprar el tiquete se entiende suscrito un contrato de transporte en el que la compañía naviera, a cambio de cierta cantidad de dinero, se compromete a llevar sana y salva a esa persona a su lugar de destino, por lo que durante el trayecto del viaje el pasajero queda bajo su cuidado y responsabilidad.

La norma que preceptúa: “Aquel que en una tormenta abandone un barco, perderá todas las propiedades que lleve dentro del mismo; y el barco y su cargamento pertenecerá por entero a quienes permanezcan dentro de él”, no tiene antecedentes, es una regulación novedosa y surge ante la necesidad de solucionar el problema que se presentaba cuando el barco quedaba a la deriva, ya que había sido abandonado por su tripulación ante su eminente naufragio, pero era rescatado antes de su hundimiento por osados rescatistas y llevado a puerto seguro. Entonces se interpretó por el legislador que así no hubiera naufragado, había sido abandonado a su suerte por los representantes de los propietarios del barco y su mercancía, perdiendo su esfera de protección, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el naufragio, en lo atinente de que cuando los propietarios abandonan la búsqueda y el rescate del barco, éstos pasan a ser propiedad del que los rescate de las aguas, se entendió que cuando toda la tripulación abandona el barco, también se

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BERBIQUÍ estaba en las mismas condiciones, y tanto el barco como su mercancía pasaban a ser propiedad de la persona o personas que lo llevaran a Puerto Seguro.

De lo anterior debemos entender que el legislador, en aplicación de los principios supremos de la justicia, la equidad, el debido proceso, así como del principio legislativo de integridad, ha protegido la propiedad privada, regulando casos excepcionales, donde dicho derecho de dominio se pierde por ciertos actos de los titulares del derecho o sus agentes.

Dos de esos casos son: el naufragio y el salvamento de la embarcación que queda a la deriva, a su suerte.

En estos dos casos se exige un requisito que es común y es que los propietarios de estos bienes, bien sea ante el naufragio o su inminencia, abandonen los bienes a su suerte; y otro requisito común es que estos bienes sean rescatados por terceras personas que no sean marineros del mismo barco, por cuanto están relacionados directamente con la empresa naviera y es lógico que en los casos de naufragio y salvamento, los estaría representando, pues una de sus funciones como empleado de esa compañía es proteger sus intereses, en lo que esté dentro de sus funciones. Otro caso es el de los pasajeros, ya que éstos durante el viaje están bajo el cuidado y la responsabilidad de la sociedad naviera, en virtud al contrato de transporte celebrado entre ellos, lo que

equivale en términos comerciales, guardando las proporciones debidas, a otra clase de mercancía en lo que tiene que ver con su actividad comercial de transporte.

Al analizar estos dos requisitos frente al caso concreto, tenemos que concluir que aunque se cumple el primero de ellos, ya que todos los representantes de la compañía Atlantis abandonaron el barco, no se cumplió el segundo, y es que un tercero o terceros entrara en posesión de éste de tal forma que evitaran su naufragio, ya que el señor Poseidón no tiene calidad de tercero pues era un pasajero en la embarcación, por lo que tanto el barco como su mercancía al llegar a puerto seguro, por un golpe de suerte, sigue siendo de sus propietarios originarios representados por la Compañía Atlantis. Ésta es la respuesta correcta para este caso, ya que en esa labor hercúlea de apelar a todos los argumentos ordinarios, analizando la norma aplicable al caso frente al sistema jurídico y sobre todo con sus supremos principios jurídicos, surge clara como la concreción de la justicia material.

Por lo expuesto confirmaremos la sentencia de segunda instancia, pero con los fundamentos expuestos en esta providencia. Costas a cargo del demandante.

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¿Deben los jueces aplicar el decreto 2702 de 1999?

(Primera parte) Carlos Ramírez Páez

Introducción En cumplimiento de lo prometido en el primer artículo acerca de los créditos de vivienda, quiero compartir con la comunidad judicial algunas inquietudes y conclusiones provisionales surgidas en torno a los créditos que las entidades financieras desembolsaron en moneda corriente, durante uno de los periodos más turbulentos de la historia financiera del país (1993-1999).

En la primera parte de este artículo plantearé algunas circunstancias que crean razonables dudas sobre la constitucionalidad del decreto 2702 de 1999, por medio del cual el Gobierno nacional fijó las tasas de interés con las cuales deben reliquidarse los créditos de vivienda otorgados en pesos.

La segunda parte, que es la más árida, contiene observaciones a partir de la aplicación de la fórmula que se encuentra en el mencionado decreto y un análisis, desde el punto de vista de las matemáticas financieras, que pretende ver su concordancia con las normas y la jurisprudencia de las Altas Cortes.

Inconstitucionalidad de la DTF Paralelamente a los créditos para financiación y

adquisición de vivienda, expresados en UPAC, las entidades de crédito suscribieron hasta 1999 otro tipo de contratos en los cuales los intereses corrientes se calculaban con una tasa descrita como DTF más algunos puntos; puntos que estaban en un rango comprendido entre el 7% y el 9%, por ejemplo: DTF + 8,5%.

Existen activos cuyo valor se actualiza con el tiempo mediante la aplicación de alguno de los indicadores de la economía, usualmente la inflación y que remuneran con una tasa de interés que se conoce en matemáticas financieras como un spread: en créditos de vivienda UPAC + N% puntos; UVR + 13.91%, en contratos de leasing TCC + N% puntos, en transacciones de comercio exterior LIBOR + N% como tasa de redescuento en dólares, DTF + N% puntos, en el caso de los créditos denominados en moneda corriente, T.R.M.+1,5x Interés Bancario Corriente tratándose de activos importados sobre los cuales se reconocen intereses de mora en el caso de reclamación por seguros.

Este tipo de tasas “compuestas” tienen por lo general una parte fija que no es otra cosa que la tasa de interés, es decir el costo del dinero, y una parte va-

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BERBIQUÍ riable que depende de las fluctuaciones del mercado o de la inflación, y tiene por objeto reconocer al poseedor del dinero por la pérdida de valor debida a la inflación o al cambio.

La parte fija de dicha tasa es el spread. En esta forma, los montos de los spread asociados a la DTF en los créditos de vivienda pactados en pesos son tasas muy razonables y corresponden al ejercicio normal y eficiente de la banca, con un margen de intermediación adecuado, como lo expresó el Defensor del Pueblo en su concepto acerca de la acción de inconstitucionalidad adelantada contra la Ley 546 de 1999 o Ley de Vivienda.

Previamente a la sentencia C-955 de 2000, con la cual la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de la Ley 546 de 1999, en su sentencia C-383 de 1999, ya había dicho: “Declárase INEXEQ UIBLE la expresión ‘procurando que ésta INEXEQUIBLE también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía’, contenida en el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992”.

Con ello, la unidad conocida como UPAC no podía ser función de la DTF (la DTF es, en este caso, la tasa de interés de la economía).

En igual sentido falló el Consejo de Estado sobre el mismo tema y dijo:

sos: “DEFINICIÓN TASA DTF. Se entiende, para efectos de lo pactado en el presente pagaré, que la tasa DTF será la tasa equivalente anual trimestre anticipado, calculada semanalmente por el Banco de la República o la que la sustituya”.1 Una definición que se complementa con ésta: DTF es [...] el promedio ponderado de las tasas de interés efectivas de captación a 90 días (las tasas de los Certificados de Depósito a Término a 90 días) de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda. Esta tasa es calculada semanalmente por el Banco de la República.2

Declárase la nulidad del artículo 1°, de la Resolución #18 de 30 de Junio de 1995, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, en la parte destacada por el actor que expresa: Artículo 1°. El Banco de la República calculará... el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante —UPAC— equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las resoluciones 42 de 1988 de la Junta Monetaria y Externa #17 de 1993 de la Junta Directiva...

Con estos pronunciamientos de las Altas Cortes, la UPAC desapareció del ordenamiento jurídico, se proscribió atar la corrección monetaria a la DTF y se estableció que la primera debería ser únicamente función del Índice de Precios al Consumidor. ¿Qué es la DTF? La definición de la DTF normalmente se encuentra en los pagarés de los créditos expresados en pe-

El uso de la DTF como tasa aplicada a los créditos de vivienda, ya sea por sí sola en créditos expresados en pesos o indirectamente a través de la UPAC, tiene adicionalmente otras dificultades: en primer lugar, no se entiende cómo una tasa esencialmente pasiva, con la cual se captan recursos del público a través de los CDT, se convierta, por obra y gracia del ministro de turno, en una tasa activa para cobrar la corrección monetaria de los créditos de vivienda. Por otra parte, la DTF arrastra consigo el 1. Pagaré de Granahorrar.

2. Fuente: Banco de la República.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA UVR o si era una obligación legal que no admitía discusión. Los actores han sido la Corte Constitucional, los Tribunales Superiores y últimamente la Superintendencia Financiera.

El artículo 38 de la Ley 546 de 1999 fijó un plazo de tres (3) meses para que todas las obligaciones denominadas en UPAC sean expresadas en UVR. En este sentido tienen razón los partidarios del “ministerio de la ley”.

Aunque el artículo 17 dice que “el Gobierno Nacional establecerá las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo que tendrán que estar denominados exclusivamente en UVR”, el parágrafo del mismo artículo aclara que: No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los establecimientos de crédito y todas las demás entidades a que se refiere el artículo 1° de la presente ley, podrán otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana, siempre que tales operaciones de crédito se otorguen con una tasa fija de interés durante todo el plazo del préstamo, los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses y se acepte expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación en cualquier momento sin penalidad alguna. Se aplicarán a estas operaciones todas las demás disposiciones previstas en esta ley para los créditos destinados a la financiación de vivienda individual.

pecado de los intereses anticipados. La Corte Constitucional dijo en sentencia C-955 de 2000: Es exequible que los intereses en este tipo de créditos se cobren en forma vencida... por cuanto que, como lo dice el economista Guillermo Silva Sánchez, en respuesta dirigida a esta Corte sobre los aspectos técnicos del crédito, “el cobro de interés por anticipado constituye una forma de usura, pues se cobra sobre una suma superior a la entregada”, lo cual significa, en términos constitucionales, que el legislador, consciente de la ruptura del equilibrio entre las partes y del injustificado traslado patrimonial del deudor al acreedor si el pago anticipado de intereses fuese admitido, lo prohibió explícitamente, y para ello goza de atribuciones constitucionales.

Para Molière, el mordaz comediante parisino, los intereses anticipados son la mejor forma de arruinarse: “Os veo, señor, no os enfadéis, en el mismo camino que llevaba Panurgo para arruinarse, tomando dinero por anticipado, comprando caro y vendiendo barato y comiéndose el trigo antes de que grane”.3 Acerca de la obligación de redenominar los créditos en pesos a UVR Sobre este tema existe, desde hace algún tiempo, un debate interesante pero improductivo a la hora de establecer los saldos de los créditos, que versa sobre si este tipo de créditos necesitaba o no el acuerdo previo con los deudores para redenominarlos en

Adicionalmente y a solicitud del deudor, las obligaciones establecidas en UPAC por los establecimientos de crédito y por todas las demás entidades a que se refiere el artículo 1° de la presente ley, podrán redenominarse en moneda legal colombiana en las condiciones establecidas en el inciso anterior.

El inciso mencionado se refiere a la tasa de interés remuneratoria que deben tener los créditos para financiación de vivienda con las siguientes características: fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las partes acuerden reducirla, no podrá capitalizarse, será cobrada en forma vencida y se expresará en términos de tasa anual efectiva, exclusivamente.

Por su parte, la Superintendencia Financiera en la Circular externa 007 de 1999 dice: En cuanto a los créditos pactados en moneda legal colombiana, por ministerio de la ley éstos se entenderán por su equivalencia en UVR. Sin embargo, si así lo convienen las 3. Molière, “El avaro”.

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BERBIQUÍ partes, estos créditos podrán mantener excepcionalmente, en la denominación inicial. (Subrayo)

La Corte Constitucional, en un exceso de celo para favorecer al deudor de la posición dominante de los bancos, declaró inexequible la expresión: “Igualmente a elección del deudor, se podrán denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos, en UVR o en pesos” contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 546 de 1999.

Por eso inicialmente el Alto Tribunal consideró que la conversión de los créditos hipotecarios a UVR era una decisión adoptada por el legislador que no admitía interpretación judicial (sentencia T-212 de 2004), pero posteriormente modificó su posición y conceptuó que la redenominación en forma inmediata y unilateral por parte de las entidades financieras constituía una violación a los derechos fundamentales del deudor (sentencia T-933 de 2005), violaba el debido proceso, los principios de confianza legítima y la buena fe (sentencia T-207/06).

Todo lo anterior nos lleva a concluir que no existía obligación de llevar al sistema UVR los créditos pactados inicialmente en moneda legal colombiana, o al menos los bancos debieron contar con el consentimiento del deudor y cumplir con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 546 de 1999 que ordenó a los establecimientos de crédito adecuar los documentos contentivos de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo a las disposiciones previstas en la nueva ley de vivienda.

Dicho artículo establece un plazo de 180 días contados a partir de la vigencia de la ley para que los bancos rehagan los documentos del crédito, vale decir, el pagaré. Muy pocas entidades cumplieron con esta obligación. En este documento el deudor podría expresar su consentimiento para que un crédito, pactado inicialmente en pesos, sea convertido a unidades UVR y es necesario, según el concepto del Tribunal Superior de Medellín, para admitir la demanda, así lo estableció la corporación en la decisión del recurso de apelación formulado por el Banco Granahorrar en el proceso que la entidad prestamista intentó adelantar contra Jorge Ignacio Vásquez Carvajal y otros, de fecha agosto 27 de 2004.

Dice el Tribunal al respecto:

Frente a este laborío, el Tribunal acude tanto al principio de la autonomía privada que regla general orienta la legislación civil nacional (arts. 1502 y 1602 del C. Civil), como al ya destacado carácter proteccionista de la Ley 546. Resáltase al respecto que si el crédito fue convenido entre el acreedor y el deudor, en pesos colombianos, lo cual era viable a la luz del ordenamiento patrio anterior y posterior a la expedición de la Ley 546 de 1999, no se encuentra razón alguna para concluir que —con prescindencia de este acuerdo inter partes— el acreedor pudiera cambiar ad líbitum las reglas del juego, prevaliéndose de una redenominación no consentida por el “usuario del crédito de vivienda”, cuya suerte fue uno de los motivos principales que inspiró la expedición de la nueva ley.4

Ingenuamente la Superintendencia Financiera quiso ponerle punto final a la controversia y antes bien “agregó más leña al fuego” cuando el pasado 7 de septiembre dijo, ante consulta elevada por el Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda, que no era necesario contar con el consentimiento del deudor para redenominar en UVR los créditos inicialmente pactados en pesos porque “teniendo en cuenta que el cumplimiento de la ley no puede ser objeto de acuerdo con nadie, pues la ley simplemente se cumple”; un lenguaje que no corresponde al espíritu de la ley y contrasta profundamente con el de la Corte Constitucional: “El mutuo consentimiento como se sabe, es una de las formas como pueden modificarse las condiciones contractuales” (sentencia T-141/03). Tampoco se ha demostrado que sean actividades contrarias o excluyentes. Al parecer la Superintendencia Financiera no leyó bien la Ley de Vivienda pues el parágrafo del artículo 17 que habla de la “solicitud del deudor” para redenominar créditos en moneda legal tiene plena vigencia y aun no ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional. No se trata tampoco, como cree la Superfinanciera, de aplicar sistemas de amortización anteriores a la Ley 546 de 1999, porque la nueva ley contempla la posibilidad de pactar contratos en moneda corriente bajo las nuevas condiciones, situación que fue desarrollada por la Circular externa 85 de 2000 de la misma Superintendencia Financiera.5 4. Crónica Judicial, Tribunal Superior de Medellín. N° 315, enero-diciembre 2004, págs. 39-44.

5. Título III, página 38, numeral 5.2. Sistemas en pesos.

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

Lo que no sorprende es que la Superintendencia Financiera salga siempre en defensa de la actuación de los bancos y pocas veces en favor de los usuarios.

Por ejemplo, dicha entidad nunca se ha pronunciado, en la forma tan vehemente como lo hizo en este caso, sobre si la capitalización de intereses, presente en las reliquidaciones presentadas por los bancos, está permitida o no; dice que esa labor le corresponde a los jueces y por debajo de la mesa imparte su bendición a dichas reliquidaciones, que para muchos jueces es criterio legítimo y suficiente.

La discusión es, sin embargo, estéril desde el punto de vista del cálculo de los saldos y se resuelve en la mesa de trabajo, calculadora en mano. Los que han hecho el ejercicio sabrán que liquidar un crédito denominado en UVR es muy similar a hacerlo como si estuviera expresado en pesos ajustado por efecto de la inflación (IPC). La poca diferencia radica en que la UVR se incrementa en forma diaria y el IPC lo hace mensualmente. Pero lo realmente importante, “la piedra de toque” como dicen los tratadistas, es saber cuál es la tasa de interés que debe aplicarse a dichos créditos.

Metodología Es conveniente formular una metodología de exposición antes de hacer una breve discusión acerca de algunos aspectos de orden legal contenidos en las normas y en las sentencias de constitucionalidad proferidas por las Altas Cortes. Se propone un mé-

todo cronológico en el cual se destacan los siguientes hechos: 1. En 1991 se promulgó la Constitución Política y su artículo 372 ordenó que es la Junta Directiva del Banco de la República la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

2. El 23 de Diciembre de 1999 el Congreso de la República expidió la Ley 546, conocida como Ley de Vivienda, que creó la Unidad de Valor Constante (UVR) y otorgó al Gobierno Nacional facultades para determinar la equivalencia entre la UPAC y la UVR. Entre las funciones encargadas al Gobierno Nacional estaba la de establecer una equivalencia entre la DTF y la UPAC “con el fin de comparar el comportamiento de la UPAC con el de la UVR, a efectos de que tengan la misma rebaja que la correspondiente a los créditos pactados en UPAC”.6 3. En el término de pocos días el Presidente de la República expidió el 29 de diciembre de 1999 el decreto 2702, amparado en sus funciones constitucionales y legales, “en especial de las previstas en el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 546 de 1999”.

4. En sentencia C-955 del 26 de julio de 2000 declaró inexequible la expresión “en los términos que determine el Gobierno Nacional” del parágrafo 1 del artículo 41, en la cual encontraba justificación la expedición del decreto 2702 de 1999. La razón está fundada en lo referente a la distribución de competencias entre el Congreso, el Gobierno y la Junta Directiva del Banco de la República.

Como consecuencia de esta declaratoria, el CONPES no tenía facultades para diseñar la metodología para el cálculo de la UVR, ni el Gobierno para determinar la equivalencia entre UPAC y UVR, ni mucho menos para establecer la equivalencia entre la DTF y la UPAC. No obstante lo anterior, las entidades financieras realizaron, dentro de los plazos exigidos por la ley, las reliquidaciones de los créditos de vivienda expresados en moneda corriente, aplicando la fórmula contenida en el decreto presidencial, que arroja como resultado tasas de interés entre el 15% y el 6. Parágrafo 1°, artículo 41.

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BERBIQUÍ 20%. La inexequibilidad, que “surtirá efectos hacia el futuro”, como lo dice la Corte, llega demasiado tarde cuando el daño ya está hecho. Cabe preguntarse, entonces si los usuarios de este tipo de créditos tienen el derecho a reclamar ante los jueces por consideran que la equivalencia entre la DTF y la UPAC no está ajustada a lo determinado por la Corte Constitucional en providencias anteriores.

La Corte ha reiterado y específicamente para este caso que todo deudor que se sienta afectado en su patrimonio por efecto de la aplicación de prácticas financieras de dudosa legalidad tiene el derecho a reclamar ante los jueces y éstos, en sus providencias, deben remover las disposiciones contrarias al ordenamiento constitucional aun cuando en su momento estuvieran amparadas de legalidad.

Sobre el particular dijo el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de febrero de 2003, Consejero ponente María Inés Ortiz Barbosa, que no puede alegarse la inconstitucionalidad de un instructivo por haberse expedido bajo la vigencia de normas legales; en este sentido parece estar de acuerdo con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo según el cual “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-069/95, que revisó la exequibilidad del dicho artículo, resalta que si bien es cierto que los actos administrativos conservan todo su vigor hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, también es cierto que la norma establece que [...] salvo norma en contrario, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que, en vir tud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.

jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares «salvo norma expresa en contrario» como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que «en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales», sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. (Subrayo)

El tratadista Eduardo Montealegre Lynett, expresidente de la Corte Constitucional, en su libro Constitución y Vivienda aclara que la excepción de constitucionalidad tiene las siguientes características: (i) no está reservada a los jueces sino que también se hace extensiva a las autoridades administrativas, y no resulta equivocado afirmar que puede ser invocada incluso por los particulares; (ii) más que una potestad discrecional se considera el cumplimiento de un deber jurídico; (iii) supone la inaplicación de una norma solamente para el caso concreto.

Los jueces tienen la palabra. La independencia judicial de que gozan nuestros jueces, que en Colombia sólo están sometidos al imperio de la Ley (artículo 230, Constitución Política), tiene una acogida muy positiva entre los tratadistas internacionales: “En Colombia el juez del más apartado villorio puede inaplicar alguna disposición legal por encontrarla contraria a los preceptos constitucionales, en España el juez debe recurrir al Tribunal Constitucional para que dirima la incongruencia”.7

y continúa: Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la

7. Movilla Álvarez, Claudio. “Independencia del Juez y Derechos Humanos”, Berbiquí, Edición Especial. Octubre de 2004.

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Palab ie nvenida alabrr as d dee b bie ien aL uig báñez Luig uigii FFeer r ajoli y P Peer fe cto Andrés IIbáñez Alma Alicia Peláez Mejía

N

os convoca esta noche en el auditorio Fer nando Vélez Barrientos el sentido homenaje que el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia le rinde a los maestros Luigi Ferrajoli y Perfecto Andrés Ibáñez, aprovechando su estadía en la ciudad de Medellín, invitados por la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, como conferenciantes en las “Jornadas Internacionales de Derecho Penal y Filosofía del Derecho - Constitucionalismo y Garantismo, retos actuales”.

El motivo de este homenaje por parte de la judicatura antioqueña, representada por un amplio sector de colegiados, comprometida con la justicia y la democracia, no es otro que el de exaltar su vida y obra, su gran contribución al Derecho universal y a la construcción de un Estado Democrático, Garantista y Constitucional de Derecho.

Tienen en común los profesores Ferrajoli e Ibáñez su decidida defensa por un Estado Democrático y Constitucional de Derecho, sustentado en el reconocimiento del ser humano como valor supremo, en el respeto y la protección a la persona a través del actuar de los poderes públicos, sometidos al control de la legalidad.

El profesor Luigi Ferrajoli ejerció como juez entre 1967 y 1975 y desde 1970, es profesor de Teoría general del Derecho y de Filosofía del Derecho en las universidades de Camerino y Roma. Entre sus obras están: Democracia autoritaria y capitalismo maduro; Derecho y razón, Teoría del garantismo penal; La cultura jurídica de la Italia del novecientos; Derechos y garantías, razones jurídicas del pacifismo.

Ha impartido cursos y dictado conferencias en numerosas universidades de Europa y de América.

Sus trabajos de investigación se han desarrollado principalmente en las áreas de Filosofía, Epistemología, Ética, Lógica, teoría y ciencia del Derecho, Historia de las doctrinas y de las instituciones jurídicas, estudios enriquecidos por la experiencia intensa de su ejercicio como magistrado.

Un mundo globalizado como el que vivimos exige una política criminal igualmente globalizada. En mi concepto, Derecho y razón es la Biblia de la política criminal planetaria. Una obra que se plantee el problema de los costes, fines, legitimación y justificación del derecho penal, sus fundamentos morales, el por qué, cuándo y cómo castigar, prohibir y juzgar en cualquier país que se defina democrático,

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BERBIQUÍ supera las barreras de la estricta nacionalidad, la diversidad de lenguajes, de cultura e idiosincrasia de los pueblos.

Derecho y razón es, nada más y nada menos que la sistematización de las garantías penales y procesales históricamente consolidadas con el paso del dolor, la estigmatización, la tragedia, el terror y la indignidad que generan el autoritarismo y el transpersonalismo.

Es una obra sistematizada por hilos conductores de diversa índole: filosóficos, antropológicos, históricos, políticos, axiológicos, epistemológicos, lógicos y sociológicos, que le dan fortaleza a la estructura, dotándola de sentido y de razón.

Quien quiera saber en cualquier punto de este ya empequeñecido planeta qué se debe penar, a quién se debe penar, por qué se debe penar y cómo se debe castigar, no tendrá que consultar innúmeras obras de Derecho penal, Derecho penitenciario, Derecho procesal penal, Filosofía política, Ética, Estimativa o Sociología, en un mare mágnum insondable, pues le bastará con acercarse reflexivamente a Derecho y razón a beber las fuentes compendiadas de cómo debe ser el sistema penal del mundo contemporáneo civilizado que se precia de democrático. Pocas veces una obra como la del profesor Ferrajoli contiene un poder aglutinante del conocimiento multidisciplinario, tan en boga en la actualidad, concentrado en uno de los problemas más álgidos de la humanidad a través de los tiempos: castigar. Eso explica en parte el poder globalizador de la obra.

Pero, además, Derecho y razón corre paralela a otro fenómeno del mundo globalizado, como es el de la universalización de los derechos humanos y de la jurisdicción penal universal que se viene institucionalizando para el castigo de los crímenes de lesa humanidad. El garantismo, que reconoce que muchos de sus valores y supuestos son auténticos derechos humanos, vale entonces para todos los sistemas políticos abiertos al reconocimiento de los derechos fundamentales. He ahí la explicación de por qué he afirmado que Derecho y razón es la Biblia moderna de la política criminal universal.

Pero garantismo no significa sólo un conjunto de valores y principios que sustentan el edificio de la política criminal democrática, sino que además de-

termina los límites sustanciales al poder punitivo del Estado. Por eso el profesor Ferrajoli precisa: «La función específica de las garantías en el derecho penal, en realidad no es tanto permitir o legitimar como más bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva».

Los límites al poder punitivo estatal más obvios aparecen constituidos por los derechos fundamentales de las personas. El garantismo penal exige del Estado Constitucional de Derecho el reconocimiento y el respeto de la dignidad del ser humano y de la supremacía de los derechos humanos. Y en esa relación, el garantismo penal permite el flujo de lo teórico a lo práctico, del deber ser a la vida humana viviente, del derecho de papel al derecho exigible y eficaz.

Una práctica legítima del sistema penal sólo puede dimanar del sentido de los principios y valores jurídicos fundamentales, en la medida que permitan la efectiva construcción y consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, y a ella tiende sin duda alguna la obra del profesor Ferrajoli.

Derecho y razón no es la obra remozada o retocada de Beccaria y Carrara. Realmente es un nuevo garantismo, forjado naturalmente en esas doctrinas y escuelas penales. Nuevo porque tiene el poder de absorber múltiples disciplinas y saberes. Nuevo porque cuenta con un soporte filosófico, ético y político moderno, acorde con la realidad ideológico-política vigente, y nuevo porque parte de la premisa, como realidad innegable, de la moderna globalización de los derechos humanos.

Derecho y razón permite una visión mucho más profunda y penetrante, pero a la vez amplificada y compleja del poder punitivo del Estado, en sus diversas manifestaciones. Prácticamente es una nueva cosmovisión del castigo, que implica la integridad del sistema en sus diversos elementos y funciones, sus relaciones y fines, evitando la miopía, la fragmentación y la unidireccionalidad cognoscitiva de lo punitivo, que ha conducido a generar la crisis del Derecho penal, la crisis de la pena, la crisis del modelo del proceso penal actual.

El Derecho Penal positivo —si ha de ser consecuente con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho—, deberá entonces, en Colom-

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REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA bia y en cualquier otro Estado, asumir el deber ser perfilado en la obra del profesor Ferrajoli, pues el derecho no es otra cosa que el instrumento concreto de plasmación de las decisiones de política criminal.

Por su parte, el profesor Perfecto Andrés Ibáñez ha centrado su lucha en pro de la democracia. Hace parte del Consejo del Centro para la Independencia de Jueces y Magistrados, de la Comisión Internacional de Juristas, del Tribunal Permanente de los Pueblos, de la junta directiva de la Asociación pro-derechos humanos de España, y de la Asociación de Jueces de España. Entre sus publicaciones se cuentan: Política y justicia en el Estado capitalista, Corrupción y Estado de Derecho, El poder judicial, Justicia – conflicto. Articulista de importantes revistas especializadas europeas y latinoamericanas, y colaborador en numerosas obras colectivas sobre el tema de la organización judicial, las garantías procesales y la motivación de las sentencias.

En la obra Hablan los jueces. La justicia prueba de María Mérida, hablando del modelo ideal de juez expresó: Me resisto a aceptar que exista un modo o modelo ideal de ser juez. Creo que hay más de una forma de ser un juez razonablemente bueno, y me veo más seguro señalando algunos rasgos que harían con toda seguridad un mal juez.

Entre éstos, la creencia de hallarse investido de algún carisma especial; de ser de otra pasta; de pensar que el equilibrio, la imparcialidad, la tensión hacia alguna forma de justicia socialmente aceptable, pueda brotar espontánea de alguien y sin necesidad de esfuerzo, de autocrítica y de exposición a la crítica; la propensión autoconsiderarse una suerte de

paterfamilias legitimado para dogmatizar en cuestiones que en una sociedad pluralistas son necesariamente opinables; la incapacidad para entender que en una sociedad injusta el juez difícilmente puede evitar ser él mismo, en alguna medida, factor de injusticia.

En su obra sobre la función judicial Ética y democracia, hace alusión a que en el Estado Constitucional de Derecho se produce un razonamiento de la presencia del poder judicial, predicado esencialmente a través de la consagración de los derechos fundamentales con dimensión sustancial de la democracia, en la que los jueces sólo podrán ejercer el poder con estricta sujeción a la ley, con un adecuado sentido de la responsabilidad, con el respeto de las reglas procesales del juzgamiento, con sentencias dotadas de justificación racional, que permitan su comprensión. Sin garantías procesales no existe el ejercicio del poder judicial constitucionalmente aceptable.

Sin poder judicial que ocupe el espacio que la Constitución le asigne, no hay democracia efectiva de sujetos con derechos.

Profesores Ferrajoli e Ibáñez: para el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia es un honor y un privilegio contar con su presencia en este sencillo pero afectuoso acto de reconocimiento, en el que los jueces y fiscales de Antioquia al unísono les decimos: “Gracias, muchas gracias por su invaluable aporte desde lo humano y lo jurídico, para la construcción de una judicatura independiente, democrática y garantista, como necesita y merece una sociedad en la que el ser humano pueda realizarse plenamente”.

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Una so d sorr presa par paraa N Naav ida idad Nelson Echeverri Maury

M

e encontraba convencido de que esa Navidad iba a ser especial pero no sabía por qué. Estaba acelerado. No era extraño: la llegada de las vacaciones y sus fiestas usualmente me tornaban emotivo.

Y fue cierto, ese diciembre perdí la virginidad existencial.

Esos años las Navidades eran un motor de alto cilindraje que desde pequeño cogía impulso en noviembre y llegaba al cenit el último día de diciembre, para agotarse a mediados de enero, antes del regreso a clases. Esa ocasión iba a ser diferente, pues no tendría que volver jamás, después de doce años, a recorrer los fríos pasillos del colegio cristiano.

Hasta ese entonces habían sido una alegría invariable que comenzaba con los primeros hallazgos de memoria en largos corredores de la casa de mi abuela, junto a sus desinteresados y nunca suficientes pechiches, a la tutaina y el resto de villancicos, las panderetas, maracas, pitos, chipotes y estridencias infantiles; los paseos junto a ella a algunos caseríos olvidados y polvorientos del Caribe: Campeche, Caracolí, donde ella desempolvaba sus recuerdos y los consignaba en mis inocentes oídos;

los viajes junto a mis padres a las ubérrimas fincas cafeteras de mis otros abuelos, en los boscajes de la cordillera del Quindío; las idas al mar, cuando un añejo diciembre se abrió ante mí en su imponencia, luego de catorce horas de tedio de una vertiginosa carretera interminable. En la adolescencia vinieron las variopintas y poderosas corralejas en Ciénaga de Oro o Sabanalarga, nochebuenas cargadas de maicena en Santa Marta, Barranquilla o Cartagena.

En esas temporadas vivía con alegría reencuentros con los primos de mi edad, a quienes sólo veía en aquellos periodos para continuar juegos empezados de las festividades anteriores, con la misma alegría renovada, como si nunca se hubieran interrumpido; cómo olvidar con qué candidez destapaba los regalos los veinticuatros de diciembre, presa del más lindo engaño en el que jamás caí; bajar del desván las cajas de cartón que contenían el pesebre y el árbol platinado y sus policromas bolas tan frágiles como cáscaras de huevo.

Ese año las cosas habían cambiado, ya lo dije, estaba mayor, había salido del engaño nadal hacía años e igualmente recibía regalos y dinero, los peregrinajes al mar continuaban sucediéndose, los

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BERBIQUÍ primos crecidos habían transformado sus juegos en costumbres incluso más atrayentes.

A una vida que no ha enfrentado tropiezos no se le puede reprochar hacer planes a la ligera y ése es mi caso; aquel año programaba y daba por hecho ir a conocer la isla de San Andrés y de paso hacer negocio con fruslerías. Soñaba con facilidad sueños de independencia, de riqueza y de amor. Pensar en transitar el camino despejado de la felicidad era normal si nadie me había hablado de las poderosas fuerzas que superan nuestras expectativas e ilusiones, de cómo unas u otras son apabulladas por un destino cuyo férreo poder la mayoría de las veces abraza con fuego nuestros sueños a la manera como consumen las llamas el papel dejando tan solo ceniza.

Llevaba varias noches sin dormir bien; además, regresaba tarde de las fiestas ocasionales inventadas o programadas que eran más bien parrandas con muchos desconocidos a los que tenía el desatino de considerar amigos. Esa madrugada, al volver, me tiré sobre las lozas del patio a contemplar las estrellas y así se me fueron las horas casi hasta al amanecer. Desperté a las siete y media con los ánimos tan elevados como si hubiera estado durmiendo toda una eternidad.

En la mañana, en lugar de tomar el jugo de naranja, me bañé con él al coger el vaso que convertí en un manantial de fruta; después del desayuno supe que tenía cita ese mismo día con un especialista, situación que no era extraña, puesto que como mi madre era médica de profesión ocurría con frecuencia que visitáramos, mi hermano y yo, diferentes expertos en medicina para exámenes rutinarios y sin previo aviso.

Al decirme que eso era un disparate, mi padre me tranquilizó después de la consulta de la que había salido bastante irritado. Ese tipo había diagnosticado que lo mejor era que esas vacaciones descansara y no precisamente en San Andrés. Luego pidió que lo acompañara a la dependencia del hospital donde hacía consulta mi madre, para solucionar el problema que tenían con la liquidación de la prima.

Yo lo esperé alrededor de media hora dentro del carro bajo un sol vespertino y desnudo. Cuando volvió, dijo que las cosas se habían complicado, que lo mejor sería ir al hospital mientras resolvía lo del di-

nero. Entonces recorrimos varios pasillos, franqueamos una pequeña iglesita y ahí el bombillo intuitivo de alerta que siempre me ha acompañado se encendió; continué por un par de zaguanes más que desembocaban a otros salones, y pese al recelo interior que tenía para desconfiar de mi padre, sabía que el fango que pisaba salpicaba mis zapatos. Giré en redondo para devolverme y no ví más que puertas cerradas con barrotes en el camino que había recorrido. No hubo marcha atrás. Era inútil oponer resistencia, varios hombres corpulentos vinieron a sujetarme y me inyectaron al no encontrar oposición.

Desperté casi doce horas más tarde con la cabeza hecha un caos a una realidad que desde esta fecha me acompaña. No entendía nada. ¿Por qué estaba allí, qué había hecho de malo y qué fallaba dentro de mí? ¿Quién se había robado los alumbrados?

Faltaban cerca de ocho días para el veinticuatro y no había todavía un solo adorno navideño. Todos mis intentos por fingir cordura, engañar a los siquiatras y salir antes de esta fecha fueron vanos. Pasar allí ese día preñado de significados me afligía sin medida.

Conocer los rigores de perder la libertad es a cualquier edad una experiencia abominable, para ser preciso, traumática, y lo es más cuando se es un adolescente que recibe este padecimiento por partida doble, en una celda custodiada por carceleros vestidos de blanco y oportunas dosis azules de Halopidol. Una pastilla tan pequeña como enajenante.

La fecha de Navidad, una más de una hilera de días tristes que pasé encerrado entre paredes despojadas de clínica. El veintiocho llegó mi madre con la cara desencajada y la autorización de salida, en la que asumía el riesgo de sacarme sin haber completado el tratamiento que sugerían allí.

Obtuve así una liberación bastante restringida, porque de la prisión que provocó la resaca química sólo escapé por medios nada ortodoxos años después.

Ese día cambiaron los obsequios mis allegados por miradas cargadas de pesar, por palabras cuidadas y lastimeras de aliento, y lo recuerdo como el primero de una serie de muchos si no iguales parecidos, en los que surgieron nuevos delirios paranoicos a los que no sabía escapar ni dar explicación.

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Colaboran en este número: • Alma Alicia P Peeláez M Mee jía Abogada. Presidenta del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia.

• Carlos Ramírez Páez Ingeniero Civil de la Universidad Nacional de Colombia, sede Santafé de Bogotá. Especialista en Administración de Empresas del Colegio Mayor del Rosario de Santafé de Bogotá. Estudios en Matemática Financiera. Escritor.

cialización en Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Medellín. Egresado de la Maestría en Derecho Procesal Universidad de Medellín. Cargos de Fiscal Local, Fiscal Seccional, Juez Penal Municipal y actualmente Juez Civil Municipal.

• Manuel Salvador Rivera Agudelo Historiador de la Universidad Nacional. Estudiante segundo año de Derecho en la Universidad Remington. Docente.

Auxiliar Judicial II del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

• Gloria Patricia Loaiza Guerra Juez Tercera Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín. Abogada Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Medellín, con diplomado en Conciliación de la Universidad de Antioquia y en Sistema Acusatorio de la Universidad del CES.

icio Velandia • Maur auricio Abogado. Profesor Universidad Externado de Colombia y de posgrado en Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana.

o Ant onio B ustamant • Hernand nando nto Bustamant ustamantee T Trriviño Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Espe-

• Nelson Echeverri Maury Abogado y escritor.

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4. El autor es responsable de los enfoques y conceptos expresados en su colaboración.

5. El Comité de Redacción es completamente autónomo para hacer las correcciones de forma de los textos que recibe.

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