Berbiquí 36

BERBIQUÍ REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTOR Diego Estrada Giraldo COMITÉ DE REDACCIÓN Hernando Antonio Bustamante Triviño Evelyn Monsalve Londoño Alma Alicia Peláez Mejía María Antonieta Peláez Peláez Gustavo Adolfo Pinzón Maritza Suárez Herreño Olga María Toloza Pinillos

ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES Saúl Álvarez Lara

CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - AA 053644 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 262656 Correo electrónico: jueces@epm.net.co DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo • Soluciones Editoriales Tel. 3361068 • Medellín, Colombia hjgiraldo@gmail.com

BERBIQUÍ 36

octubre de 2007

contenido 4

Carta abierta William Ferreira Pinzón

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Editorial

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Hacia el logro de una justicia más transparente Gabriel Fernando Roldán Restrepo

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La prueba, la verdad y la decisión judicial Michele Taruffo

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Los riesgos de anorexia relacionados con la construcción cultural de la imagen del cuerpo José Fernando Uribe Merino

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Jorge Luis Borges Historia del tango La argumentación reforzada que debe existir en las diligencias de interceptación de comunicaciones Paula Astrid Jiménez Monroy

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Mariposa nocturna Hugo Correa Londoño

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De vacaciones por los ismos Jaime Jaramillo Corrales

45

Neoliberalismo judicial Álvaro Vásquez Melo

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Las listas negras Alicia Kerber Luis Peraza Parga

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El encanto de los libros Vicente Pérez Silva

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Poesía

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Maradonita R.H. Nelson

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación.

Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

Envigado, 15 de junio de 2007 Doctor DIEGO ESTRADA GIRALDO Director Revista BERBIQUÍ Cordial saludo Recibí la Revista del Colegio BERBIQUÍ Nº 35 y realmente me sorprendí, no del Cuand o eell h ur artículo del Abogado y escritor, Andrés Nanclares Arango, “C uando hur urtto se hiz o se cuest hizo secuest cuestrro ”, pues, como se expresa en ella, la responsabilidad es del autor.

Mi sorpresa, es que el Director y el resto del Comité de Redacción de esa publicación, permitieran se expresara de algunos Colegiados (Magistrados y Jueces), como servidores que “les falta fuerza en las gónadas para ejercitar públicamente, en las providencias, su independencia” y además se cuestione su ingreso a la judicatura “porque ganaron al azar el examen”, sin ningún sustento que justifique ese ataque.

Parece paradójico y en contravía —en mi apreciación personal—, que en su editorial, al mencionar el episodio ocurrido en el interior del Comité Académico, mencione que “Definitivamente quedan fuera de la racionalidad las conductas pirotécnicas cuando los demás no acogen lo que uno quiere”, y sin importar lo que el profesor Es inc onst it ucioRodrigo Umprimny, en las páginas subsiguientes, al referirse si ¿Es inco nstit itucional la ira del Presidente Presidente?, precisamente cuestione esas particulares reacciones, cuando afectan la honra, “por el especial impacto que toman sus aseveraciones”, ya que, se desborda la libertad de expresión y se viola el buen nombre, y no obstante, con esos precedentes, se haya permitido a través de nuestra misma Revista, se nos humille de esa manera.

Conozco personalmente a varios Jueces y estoy convencido que Usted es uno de ellos, no puedo decir lo mismo de Magistrados, ya que sé de algunos pocos, que en los últimos años ingresaron o han ascendido en sus cargos dentro de la car amb olaz o de usanza”, ni por el “azar del concurso” y Judicatura,* no por un “car caramb ambolaz olazo lónic os menos aún que permanezcan allí como “jj ue uecc es cclónic lónicos os”, o porque “les falta

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fuerza en las gónadas”,** pues, si es así y en privado, “admiten la razonabilidad de ver el caso”, como lo ve el Abogado y escritor, que los saque a la luz pública, ya que, y hago mías sus palabras del editorial, “no todos los supuestos son idénticos, pues los sujetos que deciden no siempre son los mismos,, y el tema en debate puede contar con particularidades no coincidentes” (subrayado propio), para demeritar de un trazo la actividad de algunos Colegiados o de quienes, a pesar de no estar en el Colegio, también administran justicia.

Para rematar, considero entonces que no fue cortés y aún menos veraz el autor del “artículo”, y que al Comité de Redacción de la Revista le faltó un poco de sensibilidad hacia los demás Jueces y Magistrados, y por qué no de Fiscales, al permitir esta clase de artículos en nuestra Revista.

Con total respeto, aprecio y admiración,

WILLIAM FERREIRA PINZON Colegiado c.c. 91.255.352

Y conozco otros, que concursaron y están en la espera de ingresar, y espero lo alcancen, que realmente no encajan en ninguno de esos casos. ** O sea, o también, como un huevón. Adj. Vulg. Amér. Lento, tardo, bobalicón, ingenuo. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición, Tomo II, pág. 1131. *

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editorial

E

ntre los días 15 y 17 de agosto pasado, se realizó en la ciudad de Cúcuta el XVI Simposio Nacional de Jueces y Fiscales, el cual contó con una masiva asistencia de funcionarios judiciales de todo el país y una significativa presencia de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, además del Fiscal General de la Nación, quien generalmente interviene en el evento, con excepción del realizado en Medellín en 2005.

Dos aspectos para analizar con ocasión del certamen: el primero tiene que ver con el direccionamiento. Cuando surgió la idea de realizar esta clase de encuentros en 1990, se pensó por sus gestores, los directivos del Colegio de Jueces de Antioquia —en ese entonces no existía la Fiscalía— que urgía abrir un espacio para la discusión de los problemas a los cuales se enfrenta cotidianamente la judicatura y a fe que lograron su objetivo, puesto que el momento histórico era propicio, los jueces no sentían el respaldo del ejecutivo y el Colegio organizador contó con un soporte excepcional de los gobiernos departamental y local, además de parte de los empresarios de la región. Se debatió, hubo sensibilidad en los intervinientes y se trazaron metas hacia el futuro.

Esa proyección es ahora. El presente de los jueces y fiscales fue lo que se avizoró hace diecisiete años y las angustias parece que no han cambiado sustancialmente para quienes trajinamos en el día a día de la Administración de Justicia, pero el espacio de discusión se ha transformado.

De jornadas extensas de reflexión se pasó a un típico congreso, lo cual no es desafortunado, porque un simposio es una reunión científica y la actualización académica es válida y a algunos les parece importante que sobre ello gire el certamen. Otros afirman que esa posibilidad de llegar al conocimiento jurídico se adquiere en cada ciudad por intermedio de las universidades o de los Colegios mismos, también es respetable la crítica.

No obstante, por encima de esa discrepancia hay que destacar la capacidad de convocatoria que tiene el Simposio, la presencia activa de los inscritos, el apoyo permanente de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Fiscal General. La posibilidad de encuentro, de integración, de hacer una pausa en las actividades cotidianas, clamor expresado por los jueces y fiscales en reuniones subsiguientes al primero, son razones potísimas para destacar la importancia del Simposio con las características o matices que el Colegio organizador le quiera imprimir, siempre con la guía de la Federación de Colegios de Jueces y Fiscales de Colombia. Lo hizo excelente el Colegio de Norte de Santander y Arauca y con seguridad lo será el próximo a realizarse en Neiva en 2008.

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El segundo matiz tiene que ver con la atención que los medios de comunicación, por medio de los cuales se entera la opinión pública de lo que ocurre en el país, le prestaron al evento. Pudieron ser múltiples las razones, algunas basadas en apariencias y sin ahondar en la fuente, pero otras sí resultan interesantes, por cuanto se dio cabida a las palabras de instalación del Honorable Magistrado César Julio Valencia Copete, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien en el marco del Monumento Nacional de Villa del Rosario, en donde nació Francisco de Paula Santander y sesionó el Congreso Constituyente de 1821, destacó la trascendencia de la función judicial, del respeto que debe darse a su autonomía, principio esencial en un Estado de Derecho, en donde se respeten los poderes, la democracia y se evite la tiranía.

En definitiva, es importante, útil y necesario el Simposio, porque la confluencia en las sesiones de un gran número de funcionarios le da legitimidad y permite que se expresen los reclamos, las necesidades, los avances y los aciertos de la Rama Judicial que deben conocer los colombianos.

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“Unidos por una justicia transparente, oportuna y actualizada”

Hacia el logro de una justicia más transparente Gabriel Fernando Roldán Restrepo*

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elicito a los organizadores de este evento por el gran poder de convocatoria, que no es más que el fruto de una perseverante tarea que desde el Simposio de Villa de Leyva vimos despuntar; y agradezco al Colegio de Jueces y Fiscales de Cúcuta y Arauca, tanto por la calidez de su acogida, como por hallar en la escogencia algún mérito a este trabajo.

Como habrá de analizarse, el objetivo de lograr más transparencia y eficacia en las decisiones judiciales, no es un asunto personal que pueda hacerse a encargo o supeditado al buen o al mal talante de cada funcionario, lo que no sólo implica optimizar cada una de sus piezas individualmente consideradas (la dignificación del juez, su preparación); pues ese objetivo concierne al funcionamiento mismo de todo el engranaje judicial, la claridad y garantías que ofrezcan los procedimientos, el diseño de su estructura, sus jerarquías y roles, y el buen o mal producto que como materia prima de interpretación nos entrega el legislador por medio de las leyes a aplicar; pues a mayor oscuridad de los textos legales, más distancia tomamos frente al objetivo de desarrollar una actividad confiable para los ciudadanos.

El eslogan que sirve de marco a este XVI Simposio Nacional de Jueces y Fiscales nos plantea, en primer lugar, tres interrogantes respecto al objetivo común que nos congrega de buscar una justicia más transparente, a saber: 1.) Cuál es la estructura del proceso, 2.)

Cuál es el ethos del juez, y, 3.) Cuáles son los controles institucionales.

I. LOS TRES INTERROGANTES 1. Sobre la estructura del proceso En cuanto a la estructura del proceso, es preciso revisar en cada uno de los ámbitos de las jurisdicciones civil, penal, laboral, familia, menores, agraria, contenciosa, la experiencia que nos ofrece la estructura del proceso y su funcionamiento, pues sin duda, un proceso será más o menos transparente, dependiendo de su arquitectura y del respeto a principios de raigambre constitucional como los de Publicidad (artículos 228 C.N. y 18 C.P.P.),, Legalidad (artículos 228 y230 C.N. en armonía con los artículos 5 y 6 C.P.P.),, Contradicción (artículo 15 C.P.P.) y Doble Instancia (artículo 20 C.P.P.)..

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Transparencia frente a la oralidad Hoy asistimos a una “apoteosis” de la oralidad; a partir de la vigencia gradual aún no consolidada del nuevo sistema penal acusatorio —S.A.P.— (ley 906 de 2004); lo cual tiende a replicarse a otros ámbitos, tal cual lo corrobora la expedición de un Código de la Infancia y la Adolescencia, cuya implementación también está signada por la gradualidad, y hay proyectos en materia laboral y civil.

Uno de los aspectos por los cuales no ha resultado satisfactorio el sistema judicial colombiano es la tardanza de los procesos escritos, que es el fardo de una vieja herencia hispánica; pues los sistemas escritos son más paquidérmicos y menos públicos; lo que los resiente frente a objetivos de transparencia, dado que Transparencia & oportunidad ((como cualidades a labrar con nuestro empeño) son términos correlativos, amén de que una justicia lenta, en la que un fallo se difiere a cinco, siete o más años, es susceptible de suspicacias y componendas. Muchos de los que padecen los “laberintos kafkianos” y desesperan a las puertas de los tribunales, buscarán de cualquier modo romper los diques de una justicia represada; de ahí el cometido de pronta y cumplida justicia, puesto que los fallos trasnochados ofrecen un patético trasunto de justicia y se prestan a trapacerías.

Es claro entonces que la oralidad contribuye a los propósitos de transparencia, en la medida en que hay actos de inmediación que acercan a los ciudadanos y a las partes con el juez y escrutan su tarea, de modo que el juez valora en el acto mismo las pruebas y las A efectos de que se visualice la situación de algunos despachos judiciales, el autor de esta ponencia, en su condición de Juez veinte penal del Circuito de Medellín, según estadística oficial del Despacho ofrece como resultado de gestión del año 2006, el ingreso de 1.203 procesos, entre asuntos penales y tutelas, de los cuales salieron 976; y entre enero y marzo de este año (en dos y medio meses) se evacuaron 146 procesos penales y se fallaron 137 tutelas.

pretensiones de las partes y adopta motivada y razonadamente su decisión; pero la oralidad por sí sola no es suficiente, y ello lo constatamos quienes administramos justicia en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, pues advertimos fisuras que preocupan, como la congestión que se registra para dar salida a los procesos en un esquema que paradójicamente tiene una alta carga formalista1 , y la aplicación del principio dispositivo en el manejo de los preacuerdos.2 2. Sobre los controles institucionales Si echamos un vistazo al “Plan Sectorial de la Rama Judicial 2003-2006”, cuyo proyecto de reemplazo está “al horno”, la visión fue la de posicionar a la rama judicial como sistema independiente, moderno y confiable, apuntalar objetivos específicos, como el de transparencia, mediante el arraigo de una cultura de la autoevaluación y la excelencia en el servicio, objetivo que muy seguramente se repetirá en un nuevo plan, que esperamos tenga más que una carga retórica, efectivos mecanismos para su puesta en práctica.

A nivel institucional se ofrecen una serie de controles inmanentes al proceso y relacionados con el desempeño del cargo, como son la vigilancia judicial por órganos de control como la Procuraduría; la responsabilidad disciplinaria a cargo del Consejo Superior de la Judicatura y sus Consejos Seccionales; los procesos de selección (méritos y observancia de requisitos de acceso y ascenso); y la evaluación de gestión y de resultados.

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Los jueces penales de Medellín, en un programa de “conversatorios” sobre el nuevo sistema penal acusatorio, organizado por el Consejo Seccional de la Judicatura, hemos ventilado nuestras preocupaciones sobre el manejo y alcance que se le ha dado al tema de las negociaciones preacordadas, las cuales se hacen en muchos casos sacrificando el principio de legalidad, es decir, como si las categorías dogmáticas como la tipicidad estricta y la legalidad de los delitos y de las penas pudieran ser reemplazadas por criterios utilitarios de obtener un fallo a toda costa, incluso si el mismo pasa por encima de 2

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a. La vigilancia judicial en los procesos Al efecto, aceptada ya por ineluctable la figura del Ministerio Público, empero su difícil acoplamiento a un esquema adversarial o de partes3 ; en aras de la transparencia que como vigía de los procesos en defensa de la sociedad y de los derechos humanos está llamado a garantizar, preocupa que su presencia sea potestativa, con lo cual los resultados de su contingente intervención en los procesos son desiguales; y que su ausencia o participación no obedezca a criterios racionales como la importancia o complejidad de los asuntos, quedando “huérfanos” de su intervención “garantizadora” trámites que bien demandan tal “acompañamiento” o respaldo. Ello se siente principalmente en los trámites de negociaciones, allanamientos y control de legalidad de los mismos por parte de los jueces de conocimiento.

Advertimos desde un comienzo, al prepararnos para la puesta en marcha del nuevo sistema penal acusatorio —S.A.P.— que la figura del Ministerio Público desequilibraba un esquema de partes; y además planteábamos que su rol duplicaba funciones inherentes al juez, al defensor y al fiscal; anotando el suscrito que el proceso más virtuoso no es el que tenga más sujetos de control, sino el que ofrezca unas funciones bien perfiladas para cada uno de los roles, con facultades y recursos ágiles y efectivos.

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b. La función disciplinaria Basada en el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia-Ley 270 de 1996; en la Ley 734 de 2002 –sobre el Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos-, que modificó la Ley 200 de 1995. Esta función es exclusiva de los Consejos Seccionales de la Judicatura en sus salas disciplinarias, en primera instancia, y el Consejo Superior en segunda instancia, y en primera instancia contra los magistrados de Tribunales, siendo la segunda instancia la Corte Suprema de Justicia aunque la Procuraduría tiene un control preferente. Ello al margen del control administrativo sobre los procesos que corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Desde luego que tal tarea de control es necesaria frente a los propósitos de transparencia en la Administración de Justicia, pero el trabajo bajo el acicate permanente de la denuncia, expone a los Jueces a una carga de angustia y de desgaste que en la mayoría de los casos resulta innecesaria, cuando pueden ser otros los cauces y también las causas frente a la insatisfacción de usuarios de la justicia. Vemos con preocupación que frente a fallas estructurales del Estado, para brindar servicios, la tutela se haya convertido en prerrequisito de la actividad de la administración, la cual oponiendo ya la imposibilidad de cumplir nuestros fallos, nos enfrenta a un trámite que

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de excepcional ha pasado a convertirse en adicional, cual es el de los incidentes de desacato, queriendo en su desespero los usuarios que si los directores de esas dependencias oficiales o entidades de salud no van a la cárcel, sean los jueces los que los releven, mediante el ejercicio de acciones disciplinarias.4 3. Sobre el “ethos” del juez Desde luego que hay una carga de compromiso hacia una aspiración de perfeccionamiento interior, conforme a una ética civil que a cada servidor público y a cada ciudadano le corresponde labrarse. En esta óptica el perfil del buen juez exige sindéresis, capacidad de raciocinio, honestidad y empatía; o a decir de algún decálogo sobre las virtudes del juez, se exige que sea “prudente, con capacidad argumentativa, que conozca el derecho, que sea perspicaz, y que defienda el espíritu de la ley”, cualidades a las cuales algún otro le agrega “que tenga inteligencia emocional” para calzar la zapatilla del otro y saber ponerse en el lugar del justiciable y de la víctima5 . Podemos entonces afirmar, conforme a un criterio utilitarista que nos recuerda a Bentham, que donde haya un mayor número de jueces con las mejores dotes de virtud, habrá una justicia más transparente; de ahí que a nivel institucional la rama judicial a través de quienes detentan el gobierno de los jueces, busquen incentivos para que el juez tenga una percepción alta de sí y de su función, promuevan su preparación académica y propendan a unas sistemas de elección y promoción democráticos y transparentes.

La visión del juez comprensivo que tiende a lo justo es un “desideratum” personal hacia la transparencia; pues a esa visión se opone la del juez justiciero, dispuesto a “dañar el mundo” por pulir un inciso, visión que llevó a alguno a afirmar que “el juez fiel al arbitrio adobado de la legalidad está destinado a produ-

Según fuentes del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, la carga de procesos disciplinarios a expensas de tres magistrados que integran la sala administrativa es del orden de tres mil procesos aproximadamente, a razón de mil procesos por magistrado en promedio.

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cir injusticia”6 , mientras que otro ha dicho que “El juez no debe ser un mero técnico de las leyes…pues debe estar dotado de virtudes morales y emocionales como parte de la necesaria racionalidad jurídica”. 7 II. LOS TRES PILARES FUNDAMENTALES DE LA TRANSPARENCIA En segundo lugar, la reflexión sobre cómo lograr mayores niveles de transparencia, descansa en tres pilares fundamentalmente, a saber: 1. Un modelo de juez que siendo creador de derecho respete el principio de legalidad La concepción mecanicista y aséptica de la función judicial, que propugnaba por una ley clara, uniforme y precisa, que no diera mayores márgenes interpretativos, porque a decir de iluministas como Voltaire y Condorcet, la consigna era evitar que los tribunales le dieran a la ley alcances diferentes, ya que en opinión de aquellos, interpretar la ley era “casi corromperla”, necesariamente cambió con la evolución del constitucionalismo y el derecho hacia la visión opuesta del “juez creador de derecho”, que puede rendir culto, tanto a la legalidad como al precedente.

Pero la llegada a este punto “de no retorno”, no significa que los sistemas legales y judiciales no busquen un mínimo y fundamental espacio de coherencia y de respeto a la legalidad, para que la ley no sea la que apliquemos los jueces, y peor aún la que a cada juez en particular se le antoje aplicar.

En el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, el Juez no es ya “máquina de silogismos” o “ventrílocuo de la ley”; pero tampoco puede encarnar siempre alguna de estas caracterizaciones propuestas por un autor español: El “juez autoridad”, cuya autosuficiencia no lo precisa a fundamentar; o el “juez político”, creador de derecho y consciente de su papel

Mc Cormick citado por Ángel Pujol, Revista Jueces para la democracia.

Zagrebelsy – Revista Jueces para la democracia.

7 PUJOL, Ángel. Revista Jueces para la democracia.

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para encausar la vida social; o el “juez salomónico y humano” que aplica justicia en el caso concreto y sólo se está a sus propios parámetros; o el juez prodigioso”,, que halla la respuesta correcta del perfecto conocimiento de todas las circunstancias sociales, políticas y económicas; o el “juez filósofo”, que es capaz de decidir con base en la mejor teoría ética. Difícilmente podría darse hoy una especie pura entre tal gama de jueces; y el modelo ideal —y sólo eso— sería un Juez prototipo que conjunte atributos de todos; pero en la realidad, el juez está lejos de ser o pretender ser un semidiós (empero su función “divina”), más bien, es “humano, demasiado humano”, falible y muchas veces dubitativo (por lo menos frente al esfuerzo de verdad que cada día cuece en su interior); así que debe combinar, con obvia dificultad, haciendo gala de su talento, atributos de tales caracterizaciones, porque el mandato de vinculación al imperio de la ley, establecido en el artículo 230 de la Carta Política, ofrece en las decisiones judiciales que la interpretan la necesidad de ponderación frente a principios que como el de imparcialidad le trazan la obligación de ceñirse a imperativos de verdad y de justicia (artículo 5° C.P.P.).

La vinculación al imperio de la ley parece evocar un positivismo en desuso; pero si el Estado Social apareja cotas de inseguridad jurídica propias de su nueva visión del derecho y del papel programático orientado hacia lo social, en el que la justicia material frente al caso concreto ha permeado las rígidas estructuras del sistema legal, esa inseguridad jurídica no es precisamente un valor positivo sino un problema a resolver, intentando llevarla a reductos mínimos si no queremos deslegitimar nuestra actividad judicial.

En la medida en que ha cobrado relevancia el modelo del “juez político” en el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho, el problema de la seguridad jurídica también cobra especial importancia, porque es evidente que el mundo de los jueces no es ya un estrecho marco normativo de una ley sabia y sin fisuras, impersonal, general y abstracta, como lo aprendimos la mayoría de nosotros en las aulas, sino un vasto universo jurídico en el que se conectan principios y valores con disposiciones legales; y de todo

este complejo entramado surge la interpretación propia de la decisión judicial.

2. Una potestad discrecional limitada a través de la interpretación La responsabilidad del juez no es ya la de ceñirse al imperio de la ley, sino, de cierto modo, y bajo ciertas reglas, la de ceñirse al imperio de la ley interpretada, para que le imprima coherencia a sus decisiones y no ignore las de sus pares y sus superiores. Ello quiere decir, que sin riesgo a imponer vetos a la independencia judicial, es necesario que existan unos estándares metodológicos que nos blinden, y sobre todo blinden a los ciudadanos, del mero arbitrio. Y precisamente cuando el sistema judicial muestra las fisuras de un sistema atomizado y disperso, en el que las decisiones muestran incluso dentro de un mismo órgano líneas jurisprudenciales antagónicas, y no pocas veleidades interpretativas, ello empaña propósitos de transparencia. Al respecto dice el español Javier Hernández García, en un artículo publicado en la revista Jueces para la Democracia8 , que como los textos no son claros u oscuros en sí mismos, sino que dependen de cuál sea el problema a resolver,, el juez tiene una enorme responsabilidad en la interpretación, pues una jurisprudencia dubitativa pone en riesgo las libertades constitucionales.

Una de las formas de dar coherencia al sistema es respetando el principio de igualdad en la aplicación de la ley, para que cada operador jurídico tome decisiones que frente a un mismo punto de derecho no le sea dable diferenciar sin razonables y objetivos argumentos; y que incluso en el mismo nivel funcional, sobre todo en el de los jueces colegiados (Tribunales y Cortes) no se ofrezca un abanico de decisiones que a veces generan pugnacidad, atomizan la labor judicial y generan desconcierto, tanto frente a los justiciables

HERNÁNDEZ GARCÍA, Javier. Revista Jueces para la democracia, #55, marzo de 2.006, “Método decisional y vinculación al propio precedente”.

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como frente a instancias inferiores que esperan su escrutinio y guía9 .

La ingente tarea de interpretar leyes casi siempre oscuras e incoherentes, ubicadas en un universo abstruso y abigarrado como el que ofrece la hiperinflación legislativa moderna, no puede llevar a un activismo judicial que pase fácilmente por arbitrio o que pretenda desplazar o suplir la labor legislativa. El juez creador de derecho no puede aplicar en exclusiva su particular visión de lo justo, y se le exige que su decisión a la vez que legal y justa sea persuasiva y coherente.

Pero ese imperativo de coherencia que apunta a la transparencia no es sólo para los jueces sino para el sistema legal en general, y en especial para los fiscales como operadores públicos de justicia, quienes, hoy más que nunca en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, tienen en el principio dispositivo (se discute si en realidad es un principio o sólo un atributo que atempera el principio de obligatoriedad que todavía vige) una herramienta eficaz aunque de riesgo; pues al propio tiempo en que propugna por cometidos de celeridad y eficacia (justicia oportuna), con figuras que como las negociaciones aportan los aires pragmáticos de un derecho penal premial, también se constituye en una amenaza frente a la seguridad jurídica, a la igualdad y los cometidos de verdad, justicia y reparación, si tales negociaciones no son guiadas por la transparencia.

quía (artículo 116-3° C.P.P. en armonía con el artículo 251-3° de la Constitución Nacional); de modo que los Fiscales no actúen como ruedas sueltas y puedan terminar negociando claras y objetivas categorías dogmáticas o aspectos de tipicidad estricta; lo que desde luego contraviene fines últimos o mediatos de que la actividad judicial no salga maltrecha en su imagen o prestigio. Si bien el artículo 348 C.P.P. exige que el funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar directrices de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, los Jueces seguimos desconociendo qué orientaciones reciben los Fiscales al respecto dentro de los criterios de unidad de gestión y jerarquía; y la dispar manera en que se dan estos preacuerdos nos suscita sospechas de que la Fiscalía General de la Nación no es un cuerpo cohesionado y con una planeación estratégica frente a su función constitucional y legal de ejercer la persecución penal.10

Las negociaciones preacordadas exigen que los fiscales obren sujetos a pautas y lógicas coherentes en el marco de una política criminal cuyo faro en la Institución es el Fiscal General de la Nación, del cual los fiscales son sus delegados, no se representan a sí mismos, ni son autárquicos; lo cual exige liderazgo dentro de un esquema de unidad de gestión y de jerar-

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en buenahora ha entrado a terciar frente a las fisuras de transparencia que ofrece el actual marco normativo, indicando que los jueces en nuestra labor de control de legalidad de los allanamientos y de las negociaciones no podemos ser simples observadores o convidados de piedra; y no basta con verificar que una aceptación anticipada de culpabilidad por cualquiera de esas dos vías ha sido consciente, voluntaria y asistida por una defensa pública idónea, sino que en nuestro deber de velar por el respeto a las garantías fundamentales también debemos velar por la legalidad de los delitos y de las penas y la tipicidad estricta, que tiene clara estirpe constitucional, según el artículo 29 de nuestra Carta Política; de modo que tanto los fiscales como los jueces debemos fundamental probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta u otra, “pues una justicia consensual no pue-

Valga recordar al célebre iluminista Voltaire, en su obra Idées républicaines, en la que se establece un diálogo que ilustra una inseguridad jurídica que sería conjurada con una extrema positivización del derecho, que desde luego ahora no resulta deseable: “He aquí algo que es ciertamente cómico, le dije, así que en

cada tribunal una ley…sí dijo él…y continuó, a quince leguas de París…usted habría sido juzgado de manera totalmente distinta a la de aquí”.

10 Artículos 250-1° Constitución Política. y 114-2° y 8° Código Procesal Penal.

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de ser adoptada a cualquier precio, so riesgo de impunidad…por lo menos parcial”.11 De otro lado, si una inocultable finalidad pragmática de las negociaciones preacordadas es abreviar los procesos y evitar que la audiencia se dé, con los costes que ella entraña, debe servir para decantar formas de criminalidad de menos impacto y de mayor incidencia (delitos menores), pero no debería estar dispuesta —por lo menos sin establecer ciertas limitaciones— para las formas más ominosas de criminalidad; así que puede hallarse fundamento constitucional en los artículos 13 y 44 de la C.N. para que el legislador hubiera limitado la posibilidad de dar ciertos beneficios a sentenciados por delitos que como los abusos sexuales contra menores de catorce años se han vuelto recurrentes; lo que muestra una reacción, tal vez involutiva, que atiende presiones de opinión, frente al funcionamiento de los mecanismos de Negociación Preacordada; pero estoy convencido de que la prohibición de otorgar beneficios de rebaja de hasta la mitad de la pena, según lo dispuesto en el artículo 199 del nuevo plexo normativo, no es absoluto y aún hay cierta maniobrabilidad en relación con tales negociaciones según el artículo 352 C.P.P. Y es más, no entraña la posibilidad de avenirse en torno a la Al respecto, considero que este comienzo en las talanqueras frente a las negociaciones tiene atisbos de inconstitucionalidad, si bien no desde el punto de vista de la igualdad, por vedar por esta vía beneficios a cierta clase de infractores, El motivo de esa posible inconstitucionalidad estaría dado por el hecho de que el artículo 250 C.N. señala que las negociaciones exceptúan la obligatoriedad de la persecución penal “…en los casos que establezca la ley…dentro del marco de la política criminal del Estado”, de modo que aquí Cfr. Sentencia de casación N° 25.724, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

12 La representación deferida al Consejo Superior de la Judicatura no se ha concretado adecuadamente; pues de un lado, se ha autonomizado frente a sus administrados -jueces y magistrados de Tribunales y Cortes- llevando a que no interprete adecuadamente nuestras necesidades y ni siquiera ofrezca canales democráticos de 11

quienes tienen a su cargo el diseño de la Política Criminal, como es el Fiscal General de la Nación (artículo 251-4°), no fueron convocados.

3. Una judicatura que asuma su nueva situación institucional en la estructura de poderes del Estado La fórmula de Estado Social de Derecho, conlleva la integración de la rama judicial como un auténtico “poder” articulado armónicamente con las demás ramas del poder público, de donde surge para ella la posibilidad de proponer por medio de sus altas cortes proyectos que conciernen a la administración de Justicia, en representación de sus respectivos estamentos judiciales; pero conscientes de las limitaciones que las jerarquías imponen a nivel institucional y de la necesidad de fortalecernos para que ese poder y esa independencia trasciendan lo retórico, se han creado colectivos de jueces, de los que tenemos ejemplos, en Italia con la Azzociazione Nazionale Magistrati; en España con Jueces para la Democracia; y en Colombia con los Colegios de Jueces y Fiscales, de los cuales el de Antioquia fue pionero.

Si el modelo constitucional del Estado Social de Derecho proclamado en la Carta de 1991, aparejó la creación de dos nuevos bastiones de un auténtico poder judicial —la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura—, generando un cambio de percepción de los jueces individualmente considerados, para que la judicatura como cuerpo tenga espacios de representación, que valga decirlo, no han sido del todo allanados12 ; los Colegios de Jueces y Fiscales, en consonancia con una Carta de Estado Social de Derecho tienen a su cargo un papel legítimo de colaboración en aras de mejores leyes; y si es del caso,

participación y consulta; y de otro lado, la iniciativa legislativa para presentar proyectos de ley acerca de la Administración de Justicia y en materia de códigos, reclama en exclusiva un papel político que no ha tenido mayor éxito ni incidencia en los escenarios legislativos; tal cual lo constata el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que partió de su iniciativa y terminó archivado.

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supliendo falencias de representación como órgano con autonomía.

De este empeño, han resultado este año varias acciones del Comité de Estudios Políticos y Legislativos del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, a saber: 1.) Realizamos el seminario Política y Trámite Legislativos,, buscando, mediante el examen de los procedimientos legislativos, responder a la pregunta ¿Cómo influir legítimamente en la formación de la voluntad del Congreso de la República? 2.) Realizamos un Foro Nacional sobre Reformas que interesan a la administración de Justicia, en el que se analizó muy especialmente la reforma a los Códigos Penal y de Procedimiento, se plantearon iniciativas estudiadas por el Comité, y a la vez se tendieron canales de comunicación con los ponentes en ambas cámaras de esos proyectos de ley. 3.) Propusimos, primero a los ponentes en ambas cámaras y después a la comisión de conciliación, que introdujeran algunas modificaciones que hicieran más claro el texto del proyecto que se tradujo en la reciente Ley 1142 de 2007, y no obstante hallarse el trámite en fase final, logramos que aceptaran el rediseño que propusimos a varias normas13 ; aunque en otras sobre cuya inconveniencia alertamos no hallamos eco.14 Hemos venido estudiando con especialistas en la materia, consultando a jueces y arriesgando la elaboración de proyectos de ley en materias civil y penal; no sólo para hacer frente a un fenómeno que cuestiona a nuestros jueces y los deja sin herramientas para

hacerle frente; y sobre el cual las legislaciones civil y penal tienen oscuridades que exigen una regulación legal que ofrezca herramientas eficaces para hacerlas más transparentes. Estamos proponiendo un “proyecto de ley anti-carteles de remate”, que evite las componendas de grupos de personas que tras la apariencia de legalidad, o más bien con abuso del derecho, transan con interesados, los acosan, los presionan y les ofrecen dinero a fin de mantener sus ofertas en niveles próximos al avalúo, para que los jueces terminen adjudicándoselos por valores irreales y muy por debajo de sus avalúos comerciales. Estamos diseñando un texto legislativo de reforma al Artículo 527 del Código Procesal Penal, otorgándole al Juez facultades para disciplinar por vía sumaria a quienes incurran en pre-

El artículo 12 de la actual Ley 1142 de 2007 incorporó entre los asuntos que debían tramitarse en audiencia preliminar: “Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo” así que; salvo que acompañen solicitudes de preclusión, caso en el cual el juez que conozca de éstas deberá resolverlas.”. Para ello ofrecimos como justificación que con el texto agregado entre subrayas se evitan confusiones, puesto que el artículo 331 del Código Procesal Penal (Ley 906 de 2.004) adscribe al Juez de Conocimiento las solicitudes de preclusión; de modo que si éste tiene facultad para cesar la persecución penal, también la tenga para hacer cesar un efecto de ésta, como es la restricción de la libertad cuando se ha dado.

Vimos inconveniente la tendencia maximalista, con marcado interés en hacer una instrumentación simbólica de la ley para satisfacer demandas de opinión pública, que inspiró la actual Ley 1142 de 2007, al suprimir la querella y la conciliación para la Violencia Intrafamiliar”, y aumentar la pena para este delito (en efecto, advertimos sobre la involución que frente a novedosas formas de justicia restaurativa, significa negar la conciliación, cuando a nivel internacional las Naciones Unidas ha prescrito la utilización, cuando proceda, de “mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas”, destacando una mayor participación de la comunidad en la gestión de justicia penal y la

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siones indebidas durante las diligencias de remate, sin perjuicio de las sanciones penales por FRAUDE PROCESAL, del que se sugiere la creación de una especie, específicamente referida a estas maquinaciones, que no sólo significa ofensa a la recta impartición de justicia sino también que representa defraudación a los ya maltrechos deudores ejecutados.

En suma, estamos empeñados en una justicia libre de injerencias externas; en una aspiración progresista de poner límites al ejecutivo, al cobijo de una constitución de Estado Social de Derecho; y en una nueva cultura jurídica que replantea las relaciones del Juez con el mundo de la política y con la sociedad civil; para lo cual emprendimos estas labores pedagógicas, de estudio y discusión de la jurisprudencia y de los textos normativos; con el fin de aclararnos frente a nuestros roles, cohesionarnos frente a las respuestas y soluciones que podemos brindar a los ciudadanos y ejercer una influencia benigna —“buen lobby”— a través de recomendaciones a quienes tienen la iniciativa legislativa y a las cámaras mismas; aunque dejando en claro que la acción política corresponde al Gobierno y al Legislativo y que como jueces no podemos interferirla. Esperamos que los Colegios de Jueces nos cohesionemos frente a estos propósitos, pues la tarea insular casi siempre resulta frágil, mientras que la fortaleza y el éxito casi siempre parten de la unidad de acciones y de propósitos; que en este caso apuntan a mayores niveles de transparencia y eficacia, como búsquedas que hoy nos congregan.

Estamos empeñados en una justicia libre de injerencias externas; en una aspiración progresista de poner límites al ejecutivo, al cobijo de una constitución de Estado Social de Derecho; y en una nueva cultura jurídica que replantea las relaciones del Juez con el mundo de la política y con la sociedad civil.

necesidad de fomentar entre los delincuentes el sentido de responsabilidad hacia las víctimas).; al igual que para el Porte de Armas de Fuego de Defensa Personal; pues, en el primer caso, en materia penal hay que ir con tiento a la hora de trasladar políticas de prelación partiendo de generalizaciones sobre la vulnerabilidad de mujeres y menores de edad, sobre todo al negar las posibilidades de recomponer el tejido de la unidad familiar a través de la conciliación y la participación de los involucrados, pudiendo ser peor el remedio que la enfermedad. Y en el segundo caso, porque eleva el rango de gravedad con una finalidad ejemplarizante, frente a un delito “de peligro abstracto”, que con interés en relevar la seguridad pública, llenará las cárceles con población joven y de bajos recursos, se corre el riesgo de ahondar problemas sociales y culturales que subyacen a esta clase de ilegalismos.

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La prueba, la verdad y la decisión judicial Michele Taruffo Traductor: Diego Eduardo López Medina

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e hecho, permítanme cambiar el orden de los términos enunciados en el programa, que anuncia hablar de prueba, verdad y decisión judicial; y el profesor Taruffo propone invertir el orden. En primer lugar quiere hablar sobre la decisión judicial; luego, en segundo lugar, sobre la verdad en contactos procesales y, finalmente, sobre la prueba en conductos procesales. La razón de esto es que el concepto de verdad y el concepto de prueba, que son posibles en conductos procesales, dependerán de la decisión judicial.

mente lograr cualquier tipo de decisión, sino una decisión justa.

Ahora bien: ¿qué es una decisión justa? Es un problema que se debate enormemente en la familia y en las ideas de nuestras culturas jurídicas. No voy a discutir las distintas nociones filosóficas sustantivas que se han dado de justicia; más bien ofreceré una definición funcional de ella; no quiero dar una definición material sino más bien una definición que explique los contextos procesales y que se pueda entender la decisión justa como objetivo de los procesos judiciales fundamentalmente.

Sobre la decisión judicial Me referiré a tres puntos sobre la decisión judicial; quisiera arrancar afirmando que el objeto de los procesos judiciales es no simple-

Para que una decisión sea justa en los objetivos de los procesos judiciales, el profesor Taruffo piensa que se requieren tres condiciones, todas, condición necesaria para que haya una decisión

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justa pero ninguna de ellas individualmente es considerada suficiente para que se produzca este tipo de decisión justa.

La primera de esas características es que el procedimiento debe ser correcto, equilibrado, lo cual se puede cuando el juez es independiente, cuando el juez es imparcial y cuando se respeta el derecho a ser oído en el proceso. El hecho de que ésta sea una condición necesaria, pero no suficiente para que la decisión sea justa, no compromete al profesor Taruffo con una literatura académica especial, producida en los Estados Unidos, según la cual bastaría con una mera justicia procedimental para asegurar finalmente la justicia de la decisión. Él piensa que ésta es sólo una condición, pero no equipara la justicia meramente procedimental

con el concepto que explica de la decisión justa.

La segunda condición necesaria es que, en el proceso los hechos del caso tienen que ser determinados de manera correcta, veraz y completa. No puede haber una decisión judicial justa, si no está basada en una determinación correcta de los hechos.

La tercera condición para la decisión judicial justa es que en el proceso judicial tiene que haber una identificación correcta y adecuada de la norma legal relevante y, de la misma manera, una interpretación y aplicación igualmente correcta de esa norma.

Sin embargo, es importante anotar que estas tres condiciones, a saber: el procedimiento adecuado y correcto, la determinación correcta, veraz y completa de los hechos, y la determinación, interpretación y aplicación correcta del derecho, todas éstas tienen distintos grados de aplicación; puede haber casos de un bajo grado de corrección o de un alto grado de corrección en el procedimiento; no son nociones absolutas, sino nociones relativas que son abstracciones de grado, por lo tanto él piensa, en conclusión, que una decisión correcta, se alcanza cuando estos tres factores o estas tres condiciones alcanzan todos un nivel o un grado promedio a partir del cual se puede decir que la decisión es genuinamente justa y es por eso que el profesor está hablando de una definición funcional de justicia. Hasta ahora no se ha discutido ningún concepto material de justicia.

La adecuada combinación de los distintos grados en los que deben realizarse estas tres condiciones necesarias son un segundo punto sobre la decisión judicial; detrás de la decisión judicial hay ideologías, ideologías en un sentido positivo, como conjunto de ideas que determinan la decisión judicial, no en el sentido marxista – negativo; en ese sentido el profesor escoge una ideología de la decisión judicial que denomina legal –racional y que se le debe al iusfilósofo polaco Wro’blemski, Jerry1, que en sus trabajos hizo distinciones sobre los tipos de ideologías que estaban en la base de las decisiones judiciales.

Así, el profesor Wro’blemski distinguía entre algunas ideologías racionales que explicaban la función judicial y la decisión jurídica de teorías irracionalistas, que estuvieron en boga en Europa a lo largo del siglo XX. Estas ideologías irracionalistas del derecho y de la función del juez no vale la pena discutirlas hoy; pero por dar un buen ejemplo, el profesor menciona la concepción Nazi del derecho y de la función judicial que era fundamentalmente irracionalista, porque exigía que la decisión judicial fuera tomada no con fundamento en los hechos o en los derechos preexistentes, sino en el así llamado Führer principio o voluntad del Führer, que reemplazaba la toma de una decisión racional basada en los hechos o en el derecho.

Pero este problema de distinguir una ideología legal racional frente a ideologías irracionalistas no es

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un problema histórico de la Europa del medio siglo, sino que hoy en día sigue siendo un tema importante ya que contemporáneamente hay teorías o ideologías que están de moda o en boga, que son fundamentalmente irracionalistas. Así por ejemplo, en los veinte últimos años en EE.UU. se han desarrollado distintas teorías irracionalistas sobre la decisión judicial y la función judicial y el profesor quiere advertirnos que así mismo ocurre en Italia y piensa que también en Colombia, dada la fuerte influencia de los Estados Unidos; por tanto, es mejor estar en guardia frente a estas teorías irracionalistas que están en boga. Según estas teorías, el juez no tendría que decidir conforme a los hechos o al derecho, sino conforme a características particulares del caso, características particulares de equidad que muestre el caso o en otras teorías, según la raza de las partes que estén en conflicto o a veces incluso a las características individuales, usualmente con el propósito de reparar daños previos sociales causados a estas personas.

Estas teorías irracionalistas pueden ser apreciadas incluso desde un punto de vista político o moral, pero cuando se trasladan al

Wro’blemski, Jerry. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Traducción de Arantxa Azurra. Madrid: Ed. Civitas, 1985. ___________.Sentido y hecho en el derecho. Servicio Editorial. Universidad del país Vasco. 1989.

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campo de la decisión judicial terminan favoreciendo formas de decisión arbitrarias caso por caso, basados en características meramente individuales.

Un tercer punto en la decisión judicial toca otra distinción que resulta fundamental respecto a la decisión judicial y es la siguiente: la decisión judicial puede ser vista desde dos puntos de vista o dos teorías: la primera es que una decisión judicial es en realidad el fin a una disputa privada y su propósito es resolver la disputa privada; la otra teoría es que la decisión judicial resuelve realmente la aplicación de reglas legales estatales a un caso; no se ocupa entonces de la disputa privada.

Respecto a la primera teoría de ver la decisión judicial como el fin de una disputa o conflicto privado, se trata de una teoría que se ha puesto muy de moda, es la gran actualidad en los Estados Unidos y de ahí se ha pasado a varios sitios de Europa. Esta teoría es descrita en el libro del profesor Damaska Mirjan R2 ., que se llama “Las caras de la justicia y la autoridad estatal”, quien describe ese modelo o teoría de la decisión judicial como uno en el que todo es privado. La función judicial obedece a un interés privado, los intereses son meramente privados, la actividad es una respuesta funcional a estos intereses privados; por esto el objetivo bajo este modelo es que los conflictos sean resueltos pero no importa mucho de qué manera. El problema no es que los conflictos

sean resueltos justa o correctamente, sino que se terminen de cualquier manera; por lo tanto esta teoría permitiría que las decisiones judiciales se alcanzaran, por ejemplo, tirando los dados, mirando bolsas de té, mirando la taza de chocolate o, en últimas, como el juez en Gargantúa y Pantagruel. Es una forma, repito, no de alcanzar la decisión correcta sino que el objetivo central es acabar la disputa de las partes. La cuestión importante es si nosotros en realidad estaríamos dispuestos a que esta teoría controle los fines del proceso y si estamos dispuestos a que este tipo de racionalidad sea dominante en el derecho procesal.

La segunda teoría que explica la decisión judicial dice, entonces, que el propósito de la decisión judicial es aplicar las normas jurídicas al caso. Esta teoría está recientemente bajo ataque de naturaleza política; pero en general lo que dice es que la decisión judicial es una tarea realizada por el Estado, que se trata de un poder público que realiza una función pública y no es simplemente arbitrio privado entre intereses particulares.

Parte de la función de este juez público es aplicar el derecho como un estándar o norma obligatoria a todas las personas que acudan ante su jurisdicción; nótese que por esta vía también se resuelven las disputas, pero su objetivo principal no es la resolución de las disputas, es la aplicación de estándares uniformes de naturaleza legal y racional a través de la fuerza pública, a través del Estado.

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La verdad en contactos procesales Por supuesto, no hay tiempo ahora para desarrollar una teoría completa de la verdad, se demoraría quizás semanas o meses, pero el profesor quiere hacer algunas indicaciones someras. Empieza por hacerse la siguiente pregunta: ¿Qué tipo de verdad tiene sentido en la decisión judicial?

Desde el inicio de la conferencia se ha dicho que la verdad dentro del proceso es una condición necesaria para alcanzar decisiones justas, que la verdad sobre los hechos es una de las características de un modelo legal – racional de decisión judicial correcta, pero ¿qué tipo de verdad tiene sentido dentro de este modelo judicial?

Esta pregunta nos lleva a la distinción entre la verdad absoluta y la verdad relativa, ésta es una distinción que desencamina o engaña a la gente. El profesor Taruffo piensa que hoy en día nadie generalmente piensa que haya verdad absoluta; si acaso se piensa todavía en algunos campos del conocimiento en la verdad absoluta, será en teología o en metafísica; de resto, nadie piensa que pueda llegar a la verdad absoluta; por lo tanto, la verdad es necesariamente relativa, incluso en las ciencias porque los científicos contemporáneos desconfían profundamente de alcanzar verdades absolutas.

Damaska Mirjan R. “Las caras de la justicia y el poder del Estado”. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 2000.

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Si esto es cierto en las ciencias exactas, es más cierto en los procesos judiciales donde nunca nadie piensa o ha pensado que se han logrado verdades absolutas sobre lo que se indaga; por lo tanto, esas verdades son contextuales.

mación, así sea relevante, es excluido con mucha frecuencia; los procesos como éste excluyen hechos que están cubiertos o secretos; este tipo de contextos procesales, por lo tanto, origina un determinado tipo de verdad contextual.

Ahora bien, ¿qué es una verdad relativa? El primer punto que quiere expresar el profesor es que toda verdad relativa es contextual, es decir, depende de los contextos en los que se produce; ocurre así en las ciencias exactas como la física y la matemática, incluso en las verdades diarias con la que todos nosotros lidiamos; la verdad depende de la información que está a nuestro alcance, de las teorías que usamos para interpretar o aplicar esa información. Igualmente las verdades procesales son contextuales, pero nótese que no todos los contextos son iguales: hay distintas formas de organizar el proceso judicial, se originan distintos contextos de donde se puede extraer la verdad o, dicho más vehementemente, distintas formas de procedimiento que generan distintas formas de verdad. Así, por ejemplo, hay procedimientos con reglas en las que se excluyen o se impide la presentación de ciertas formas de prueba, por ejemplo, en los EE.UU., se prohíben los testimonios de testimonios; creo que lo llama el código de procedimiento penal, pruebas de referencia; ese tipo de infor-

Esta forma de proceso puede compararse con diseños procesales

como el que proponía Bentham, en el que no hay ninguna regla de exclusión o de prohibición para aducir al proceso; por eso es más fácil, debido a que no hay exclusiones probatorios, encontrar una nueva forma contextual de verdad. El punto fundamental que quiere subrayar el profesor es que la verdad depende de los contextos institucionales donde es posible hallar esa verdad, y por lo tanto depende de las reglas que se aplican.

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Dos puntos finales sobre la relatividad de la verdad; el primero de ellos es el siguiente: la verdad es relativa a las pruebas presentadas en el proceso, no es una verdad absoluta, sino relativa a las pruebas presentadas en el proceso, eso quiere decir que un hecho es verdadero en la medida en que ha sido sustentado y probado mediante la actividad probatoria aducida al proceso; en ese sentido, se tiende a equiparar o a ver como sinónimos verdad y prueba. El segundo punto sobre la relatividad de la verdad es que la verdad es relativa en el sentido de que en ningún caso las pruebas o las evidencias presentadas son completas; ningún juez ninguna vez ha tenido todos los puntos de vista o toda la información relevante acerca de los hechos que se pretende probar; con mucha frecuencia algunos testigos no son interrogados, algunos documentos no son aducidos o algún hecho importante no es traído a cuentas; en ese sentido la verdad también es relativa.

Otro aspecto importante sobre el problema de la verdad es LA PROBABILIDAD: juzgar sobre los hechos como lo que se ha dicho hasta ahora es tan sólo un esfuerzo por aproximarnos a lo que pensamos o imaginamos que

es la verdad. Esta palabra aproximación es muy importante, porque muestra que el problema de la verdad, concebida como una aproximación a lo que nos podemos imaginar es probabilidad de ocurrencia, de afirmaciones fácticas. ¿Qué es por lo tanto la verdad como probabilidad? Es un determinado nivel de apoyo, según el cual una afirmación de hecho puede ser considerada o imaginada como verdadera. Este es un cambio paradigmático muy importante, incluso todas las ciencias contemporáneas están trabajando en términos de probabilidad; la verdad como probabilidad es un modelo en el que las pruebas o las evidencias presentadas soportan las inferencias por las cuales se puede decir razonablemente que una afirmación de hecho es verdadera. Sin embargo, cuando pensamos en términos de probabilidad nos metemos en otro problema, porque la probabilidad no es un concepto simple; de hecho, hay muchas teorías que tratan de agotar el sentido de la probabilidad y éste es un campo que es realmente muy complejo.

Hay varias aplicaciones de la teoría de la probabilidad a los contextos judiciales; sin embargo, para simplificar de alguna manera, podría decirse que hay dos grandes vertientes sobre la probabilidad: unas teorías de probabilidad cuantitativa o estadística, y otras, teorías de probabilidad lógica.

Las teorías de probabilidad cuantitativa o estadística, piensa el profesor Taruffo, en realidad no son aplicables a contextos judiciales; éstas se han desarrollado especialmente a través de la aplicación del teorema de Beinz y de la Matemática Beiciana; hay importantes piezas de literatura que de manera muy elegante y sofisticada tratan de aplicar el teorema de Beinz a la decisión judicial. Sin embargo, estos esfuerzos tienen el problema de la probabilidad de manera cuantitativa.

Queda entonces el concepto de probabilidad lógica, que hace referencia a las formas de razonamiento inferencial, que van de conclusiones a conclusiones formando una red que puede llegar finalmente a una decisión judicial. Estas conexiones lógicas y de inferencias permiten saltar de las pruebas o del material probatorio a considerar que una afirmación fáctica ha sido adecuadamente probada o que existe suficiente apoyo probatorio para considerar que esa afirmación de hecho ha sido probada. A través de estas inferencias, el juez va construyendo una cadena argumentativa, de tal manera que el resultado final es por ejemplo que el hecho A puede considerarse probado y por lo tanto certificado con una verdad relativa en el proceso. Cuando hay un grado relevante de confirmación lógica a través de inferencias que consideran que ese hecho A está probado, en el proceso existe una verdad.

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La prueba en conductos procesales El último punto a tratar es el problema de la prueba, de nuevo, como los otros conceptos que se han discutido: el de decisión judicial y el de verdad. El concepto de prueba es un fenómeno muy complicado y desafortunadamente no hay tiempo para hacer una discusión completa de todas las diversas facetas del concepto de prueba que son relevantes.

Algunas preguntas importantes sobre este concepto serían: ¿Qué es la prueba? ¿En qué consiste? ¿Cuál es su naturaleza? En el proceso, los abogados no son investigadores neutrales de la verdad; son personas que, para poder persuadir al juez de un Estado mental que lo lleve a decidir a favor de su cliente, tienen en muchos casos que esconder la verdad. En ese sentido los abogados utilizan las pruebas como herramientas o instrumentos retóricos; se trata de una concepción de la prueba o de la verdad que es ilustrada en películas de televisión. Es importante notar que el uso retórico de la prueba tiene problemas como que la persuasión o el grado de convicción no sean o no coincidan con la verdad epistémica, y dado que hay una divergencia epistémica entre persuasión y verdad, debemos rechazar las teorías persuasivas de la función de la prueba. La prueba también puede ser una prueba heurística, es decir, una herramienta cuyo propósito consiste en encontrar la verdad relativa y esto coin-

cide no con el rol del abogado sino con el rol del juez, que tiene una visión distinta en el proceso, y esa perspectiva lo lleva a utilizarla como heurística y no como retórica. El juez en su rol procesal es como un científico. Las pruebas son herramientas para establecer si una afirmación fáctica está suficientemente soportada por las pruebas que han sido aducidas en el proceso.

De esta manera podemos agrupar dos categorías o formas de ver el problema acerca de la función de la prueba judicial y estas dos categorías son: El primer grupo corresponde a la teoría retórica o persuasiva.

Conforme a esta visión de la prueba judicial, la prueba busca persuadir al juez. La persuasión es el esfuerzo, no tanto por encontrar la verdad sino por crear un Estado mental en el juez. En ese sentido la prueba es una herramienta de naturaleza retórica y está dentro del campo o dominio del argumento retórico. La prueba en ese sentido no es una inferencia razonable sobre una afirmación fáctica sino el esfuerzo persuasivo por crear un hecho mental o un Estado mental que es el nivel de convicción que se espera llevar al juez.

babilidad lógica sino que utilizan la prueba para lograr persuadir al juez para que decida a favor de su cliente.

El segundo grupo corresponde a la teoría heurística, cuando el juez en su rol procesal actúa como un científico. Las pruebas son herramientas para establecer si una afirmación fáctica está suficientemente soportada por las pruebas que han sido aducidas en el proceso.

Bibliografía DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 2000.

WRO’BLEMSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica.

Traducción de Arantxa Azurra. Madrid: Ed. Civitas, 1985. __________________. Sentido y hecho en el derecho. Universidad del país Vasco: Servicio Editorial, 1989.

Esta teoría no es equivocada; de hecho, es típica de uno de los roles que se juegan en el proceso judicial: ésta es la teoría por la cual opera el abogado o el litigante dentro del proceso. Los abogados utilizan la prueba no para encontrar la verdad bajo la teoría de la pro— 23 —

Los riesgos de anorexia relacionados con la construcción cultural de la imagen del cuerpo1 José Fernando Uribe Merino

A mí el estar delgada no me ayuda sino para aparentar, para que la otra gente me vea lo que ellos consideran bonito, y ahí fui cayendo, sin quererlo, sin querer. Es una cosa muy inconsciente, pero pienso que son muchos bombardeos desde diferentes lados.

Joven con anorexia

L

a anorexia es una enfermedad que se origina en la imagen negativa del cuerpo. Un cuerpo indeseado o que se rechaza, se convierte en un factor predisponente para esta enfermedad, en tanto, en el descontento corporal se fundamentan las privaciones alimentarias y demás acciones de riesgo que acompañan el proceso anoréxico. Pero es el cuerpo en todas sus dimensiones, tanto físicas como fisiológicas, como también la valoración social y los significados que se le otorguen, los que tienen relación directa con la anorexia.

El principal componente cultural ligado a la anorexia está relacionado con la percepción negativa de los contornos del cuerpo, de acuerdo con un modelo de cuerpo ideal construido social o grupalmente, en un momento histórico determinado, pues la anorexia es un problema ligado con la imagen corporal, en tanto ésta sea autopercibida de manera negativa. En la persona con esta enfermedad, las presiones sociales se expresan en el distanciamiento que ella percibe entre la imagen de su cuerpo y el ideal corporal que asume como adecuado según los parámetros sociales.

Un hecho importante, que no puede pensarse sólo como una simple estadística, es que estos problemas

afectan más a las mujeres y sobre todo a las mujeres jóvenes. Esta constatación no debe pasar desapercibida, ya que obedece al lugar que la mujer ocupa en la sociedad, sobre todo en la sociedad occidental. Por esto, el análisis de tales patologías debe estar atravesado por la comprensión de los condicionantes de género, entendidos como asignaciones sociales (Butler, 2001: 35).

Desde la perspectiva de género, es posible entender, por ejemplo, cómo el invento del corsé, en el siglo XIX, se convirtió en un mecanismo de opresión del cuerpo femenino, en tanto la mujer fue moldeada a la medida de la imagen de belleza de los hombres de las clases medias (Turner, 1996:191), de tal manera que la moralidad masculina es impuesta a la mujer, pues paradójicamente, el corsé reduce y restringe la sexualidad, en un cuerpo apretado y restringido. La sexualidad se deja a las prostitutas. A cambio, el corsé El presente artículo aborda uno de los aspectos ligados a la anorexia como es la corporalidad. En el libro Anorexia. Los factores socioculturales de riesgo, el autor hace un análisis detallado de los distintos factores de riesgo de esta enfermedad.

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ofrece respetabilidad y belleza, aunque niega el deseo. Menciono este caso porque este simbolismo contradictorio del corsé, se encuentra igualmente en la anorexia en la actualidad, aunque ya no sustentado en un aparato agregado al cuerpo, sino en el cuerpo mismo o en su idealización (Turner, 1996:191).

La imagen corporal se refiere a la manera como la persona percibe, imagina, siente y actúa respecto a su propio cuerpo. O sea, que en relación con la imagen corporal, se contemplan aspectos como satisfacción o insatisfacción, preocupación, evolución cognitiva, ansiedad, y aspectos conductuales relacionados con el propio cuerpo, con la percepción estética, la moda y el peso (Rodríguez y Gempeler, 1999). A la vez, estos aspectos están vinculados directamente con la construcción social e histórica de una determinada imagen corporal.

En 1990, Kevin J. Thompson incorporó al análisis de los trastornos alimentarios, el concepto imagen corporal, donde incluía el trastorno de la imagen corporal (Luna, 2001:386), definido por George Rosen como la insatisfacción relacionada con algún aspecto de la apariencia física. Thompson concibe la imagen corporal como un constructo constituido por un componente perceptual, relacionado con la precisión con la cual se percibe el tamaño de diferentes segmentos corporales o del cuerpo en su totalidad. Considera que su alteración favorece la sobreestimación (dimensión mayor a lo normal) o la subestimación. En los trastornos de la conducta alimentaria se presenta la sobreestimación. Agrega que se tiene un componente subjetivo (cognitivo-afectivo) vinculado con actitudes, sentimientos, cogniciones y valoraciones que despierta el cuerpo, principalmente el tamaño corporal, pero también algunas partes del cuerpo o cualquier otro aspecto de la apariencia física. En los trastornos alimentarios se presenta la insatisfacción. También incluye un componente conductual, relacionado con la percepción del cuerpo y los sentimientos asociados, que pueden provocar, por ejemplo, conductas de exhibición o de evitación (Thompson, 1990).

El descontento corporal, descartando alguna alteración cortical u hormonal, poco frecuentes, hay

que ubicarlo en la representación mental del cuerpo, construida por efectos de la cultura o por fallas adaptativas de la personalidad, estas últimas debidas a la incapacidad de asimilación de los cambios de la imagen corporal (Rodríguez y Gempeler, 1999). “Los desfases entre el modelo corporal cultural y el cuerpo real de cada individuo concreto serán, forzosamente, fuente de malestar, de ansiedad” (Toro, 1994: 55).

Lo que hay que resaltar de esta apreciación, y así lo hacen autoras como Maritza Rodríguez y Juanita Gempeler, es que la percepción corporal depende más de procesos cognitivos provenientes del sistema de valores y creencias culturales relativas al cuerpo, que de la información sensorial “proveniente directamente de los estímulos corporales” (1999: 297). Por tanto, si una persona se ve gorda sin estarlo, esto obedece a la apreciación de la gordura generada alrededor de su entorno cultural, con todas sus presiones sobre la figura ideal.

Jane Hirschmann y Carol Munter (1997) consideran que es común que exista una cierta tendencia hacia una percepción distorsionada de las medidas del cuerpo, es decir, a percibir el cuerpo más grueso o más delgado, más alto o más bajo; pero en el caso de las personas con anorexia, esta tendencia está acentuada notoriamente por un intenso temor a ser una persona gorda.

Por tanto, los procesos cognitivos que giran alrededor de sistemas de valores, creencias, actitudes y prácticas sociales ligados a la manera como socialmente se valora el cuerpo humano, deben pensarse como elementos clave en la explicación del aumento de la morbilidad por anorexia, en la actualidad. Las personas que sufren de anorexia se encuentran, por tanto, con dificultades para asumir este corpus cultural que les impone una delgadez autopunitiva. Además, entre el propio cuerpo y la imagen percibida del mismo, ellas encuentran grandes distancias, como también las observan con respecto al modelo de cuerpo oficial, ideal o adecuado.

Si la sociedad occidental valida la delgadez como el canon de belleza femenino por excelencia y lo im-

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pone como modelo, en concordancia, las mujeres con anorexia, más que trasgresoras, actúan como personas obedientes que se debilitan siguiendo dietas interminables.

El ideal corporal: cuerpo bello y delgado La moda asociada a la belleza se ha convertido en una forma de sujeción y servilismo, como nunca antes se ha visto. El cuerpo signo y el cuerpo fetiche, se podría decir, son creaciones modernas, por la importancia, intensidad y valoración que se les ha dado (Hirschmann y Munter, 1997). Pero la figura bella no siempre se ha asociado a la delgadez y por mucho tiempo la belleza se asoció a la gordura; y si bien siempre se han llevado a cabo prácticas del cuidado del cuerpo, éstas se relacionaban, en épocas anteriores, más con la forma, el volumen y la apariencia de algunas partes del cuerpo, que con la disminución del peso.

En la historia de las sociedades humanas se ha modificado la forma del cráneo, de los pies, de labios y orejas, se han producido y se producen escarificaciones en la piel y modificaciones en dientes y órganos genitales; pero es reciente, en la historia de la humanidad, la modificación en el volumen y el peso corporal en el sentido de disminuirlos (Hirschmann y Munter, 1997).

La mujer gruesa, asociada con una mejor capacidad procreadora, la hacía anteriormente fuente de atractivo. Esto ha quedado registrado en las figuras arqueológicas de cerámicas, pinturas y tallas de piedra, encontradas en distintas partes del mundo. En la Antigüedad y en sociedades no occidentales, la redondez femenina era y es símbolo de fecundidad y de abundancia. La delgadez femenina ha significado esterilidad, penuria y hambre (Pedraza, 1999).

En el siglo XIX, en la sociedad occidental empieza a plantearse la delgadez como objetivo, sobre todo femenino, y la gordura se asocia con una figura imperfecta, groseramente amorfa (Toro, 1994). En este siglo se difunde el talle de avispa y reaparecen el corsé, los vestidos ajustados y las fajas para el cuerpo. La época victoriana crea los antecedentes de la cultura de la delgadez y el malestar de la gordura.

En el siglo XX, las revistas y el cine son promotores de los criterios estéticos corporales, y con ellos la estandarización de los cuerpos; hombros cuadrados en los hombres y ausencia de curvas en las mujeres (Toro, 1994). Las curvas pasaron a ser criterio de identificación de los sectores sociales más pobres. Las mujeres perdieron el talle de avispa y fueron adquiriendo el cuerpo de lagartija a fuerza de dietas y ejercicio, a la manera de las artistas de cine.

El siglo pasado trajo cambios drásticos en los discursos sobre la estética corporal. Nuevas normas y nuevos hábitos, fundados en construcciones simbólicas que chocan con los significados de épocas anteriores. Nuevos estilos de vida traen reacomodos importantes, en cuanto a la interpretación del valor y el sentido de la belleza corporal (Pedraza, 1999).

La belleza para hombres y mujeres no es, por tanto, algo propio de su naturaleza, no es una cualidad innata, sino que es algo que se consigue, que se conquista, que se fabrica. Se acumula, además, como capital simbólico esencial para la distinción (Bourdieu, 1988). Con el desarrollo de la industria cinematográfica, de la televisión y del modelaje, entre otras industrias, la belleza se convierte en recurso importante para alcanzar el estrellato (Morin, 1972). En el mundo de la moda, el look refleja el imperialismo de la mirada (Paquet, 1998), propio de una sociedad donde la imagen corporal se vende como cualquier otra mercancía, o como una de las más importantes mercancías como ocurre en el contexto colombiano y en especial en ciudades como Medellín, donde la belleza se ha convertido en una cualidad humana, y sobre todo femenina tanto o más importante que la inteligencia o la instrucción, condiciones otrora superiores. Hoy la nuestra, es una sociedad de la apariencia, donde la superficie de la corporalidad, sus contornos y sus volúmenes, son valorados según su cercanía con los cánones ideales establecidos. La belleza abre puertas y el éxito social, aún más en el caso femenino, está asociado a la posesión de este bien supremo. A esta realidad han hecho su aporte desde los medios de comunicación que han idealizado la belleza, los empleadores que discriminan en función de criterios

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estéticos, y en general la sociedad en su conjunto que ha construido ideales corporales que al imponer un modelo fundado en la delgadez, también ha terminado discriminando a amplios sectores de la sociedad.

La belleza es un medio de ascenso social y poseer un cuerpo o construirlo de acuerdo con los cánones de la moda “abre puertas” y permite el acceso a estilos de vida inaccesibles con su carencia. La intención, consciente o no, de distinguirse de lo común, es un componente accesorio y auxiliar de la disposición estética, y consecuente con esto, en palabras de Bourdieu, la estética popular se define en relación con las estéticas cultas. “Es preciso no olvidar que la estética popular es una estética dominada, que incesantemente está obligada a definirse en relación con las estéticas dominantes” (1988: 38). Por esto, el modelo a seguir nunca se ubica por debajo de la escala social, y la emulación siempre será vinculada con el ser o tener de personas pertenecientes a sectores o clases sociales superiores.

tractos regenerativos, y los masajes. Pero están también a la mano recursos cosméticos radicales como las pequeñas y grandes cirugías cosméticas. El discurso sobre la belleza crea un programa de vida completo para alcanzar, conservar e incrementar las cualidades que la definen, y este proceso involucra toda la existencia (Pedraza, 1999). En la medida en que una mujer sienta que se aleja del modelo ideal de belleza, la ansiedad y tensión pueden aumentar. Los temores frente a la exclusión y el rechazo, por esta vía, explican la proliferación de medios para tratar de alcanzar el ideal corporal. Esto explica por que una ciudad como Medellín tiene una de las estadísticas más altas de cirugías estéticas en el mundo.

La búsqueda de la belleza como imperativo estético moderno se convierte en reto, estrategia, y no en pocos casos compulsión y obsesión. Para lograrlo, la higiene, el ejercicio, la dieta y los cuidados de la belleza son aliados. En esta dirección, actúan la activación de la circulación y limpieza profunda, las curas intensivas con cremas, máscaras o ex-

La historia de Medellín como ciudad textil, de confección y de moda, ha marcado la importancia de la estética corporal como valor social, pero además fenómenos recientes como el narcotráfico y la violencia también han contribuido en este sentido. El éxito económico del narcotráfico, como el poder de las armas, se han expresado en el acceso a las mujeres más bonitas. El modelo del capo y sus reinas se ha difundido en diversos estratos sociales como un ideal.

Ahora, si en la sociedad moderna, el disfrute, la expresividad individual y el cuerpo como campo del he-

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donismo merecen enfatizarse, en el caso de la sociedad colombiana este fenómeno parece acentuarse. Se podría hablar de una nueva reorganización del proyecto cultural del cuerpo, con importantes variaciones sociales en términos de clase social, género y edad, pues en el caso de la juventud, es posible encontrar que el cuerpo ha adquirido un valor superlativo. Éste es decorado, traspasado o tatuado según símbolos colectivos de pertenencia tribal (Turner, 1996), y es resaltado como un aspecto fundamental de la identidad juvenil.

La exigencia de belleza es, al mismo tiempo, una exigencia de juventud. En una sociedad donde la juventud eterna se convierte en ideal, ser o parecer viejo o vieja, puede llevar a exponer a una persona al rechazo social. Si bien el envejecimiento es una condición socialmente indeseable, tiene significados diferentes para hombres y mujeres, siendo mucho más severo para juzgar a estas últimas (Sontag, 1982). Para las mujeres existen mayores exigencias, también en relación con la apariencia juvenil, como producto de una repartición desigual del poder social y económico entre los sexos.

En conclusión En la búsqueda de la belleza como estrategia de distinción y ascenso social, se mueven muchos intereses y se realizan no pocos esfuerzos, estos últimos principalmente por aquellas mujeres que, por diversos motivos, consideran que mediante los cuidados corporales que las hagan más bellas, es posible alcanzar la realización personal y el éxito al que aspiran.

En este proceso de búsqueda de ese ideal corporal es posible encontrar, entre otras, a aquellas mujeres que realizan dietas, ayunos, cuidados y procedimientos, con una disciplina extrema fundada en la esperanza de alcanzar un objetivo, que no es otro que satisfacer la exigencia de un ideal corporal que la sociedad valora, y que en dichos casos se asume como auto imposición.

Las personas que sufren de anorexia, se encuentran, por tanto, con gran disponibilidad para asumir el corpus cultural que les impone la delgadez. Por lo cual los factores socioculturales se constituyen en aspectos claves del fenómeno anoréxico. Estos factores

socioculturales se expresan en las personas con anorexia en forma de discrepancias entre el cuerpo propio o la imagen percibida del mismo, y el modelo de cuerpo socialmente adecuado (Rodríguez y Gempeler, 1999).

El deseo extremo de liberarse del exceso de cuerpo mediante el adelgazamiento, como recurso para ser aceptado o aceptada socialmente, se corresponde con un afán de homogeneización de la apariencia física, que no es otra cosa que el ejercicio del control social, a través de los cuerpos (Castro, 2002).

Es posible concluir que tanto la percepción corporal subjetiva como la valoración social del cuerpo femenino, desempeñan un papel determinante en la génesis de la anorexia. El aumento de casos de anorexia está en relación directa con las mayores presiones sociales y grupales relacionadas con el cuerpo y la apariencia. Este aumento de las presiones corporales es responsabilidad de la sociedad en su conjunto y obedece a múltiples intereses.

En general, se considera que las tasas de anorexia son mayores en las deportistas, las modelos y bailarines/as, todas ellas personas que realizan actividades donde se tiene una relación especial con el cuerpo (Schültze, 1983; Toro, 1994). En todas estas actividades se puede llegar a utilizar el ejercicio físico como una estrategia para adelgazar o estar en forma. Según esta argumentación, el riesgo se incrementa cuando se trata de actividades que acentúan sus exigencias sobre las medidas limitadas del cuerpo. Es el caso de la gimnasia olímpica y de la danza, que son actividades anaeróbicas donde existe menos gasto calórico, pero donde con más frecuencia se exigen figuras más delgadas (Medina, 2004). Sin embargo, viene creciendo el problema en mujeres jóvenes de todos los estratos sociales, profesiones y oficios, que tratando de adecuar sus cuerpos a las exigencias sociales, recurren a un sinnúmero de prácticas de cuidado corporales, que como el ayuno, las dietas, el ejercicio con el fin de quemar calorías, el consumo de agua para paliar el hambre, entre otras prácticas corporales para buscar ser más delgadas, terminan acercándolas al riesgo de enfermedades como la anorexia.

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Medellín, Universidad de Antioquia.

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Historia del tango Jorge Luis Borges

Datos biográficos Vicente Rossi, Carlos Vega y Carlos Muzzio, investigadores puntuales, han historiado de diversa manera el origen del tango. Nada me cuesta declarar que suscribo a todas sus conclusiones, y aun a cualquier otra. Hay una historia del destino del tango, que el cinematógrafo periódicamente divulga; el tango, según esa versión sentimental, habría nacido en suburbio, en los conventillos (en la Boca del Riachuelo, generalmente, por las virtudes fotográficas de esa zona); el patriciado lo habría rechazado, al principio; hacia 1910, adoctrinado por el buen ejemplo de París, habría franqueado finalmente sus puertas a ese interesante orillero. Ese Bildungsroman, esa “novela de un joven pobre”, es ya una especie de verdad inconcusa o de axioma; mis recuerdos (y he cumplido los cincuenta años) y las indagaciones de naturaleza oral que he emprendido, ciertamente no la confirman.

He conversado con José Saborido, autor de “Felicia” y de “La morocha”; con Ernesto Poncio, autor de “Don Juan”; con los hermanos de Vicente Greco, autor de “La viruta” y de “La tablada”; con Nicolás Paredes, caudillo que fue de Palermo, y con algún payador de su relación. Los dejé hablar; cuidadosamente me abstuve de formular preguntas que sugirieran determinadas contestaciones. Interrogados sobre la procedencia del tango, la topografía y

aun la geografía de sus informes era singularmente diversa: Saborido (que era oriental) prefirió una cuna montevideana; Poncio (que era del barrio del Retiro) optó por Buenos Aires y por su barrio; los porteños del Sur invocaron la calle Chile; los del Norte, la meretricia calle del Temple o la calle Junín.

Pese a las divergencias que he enumerado y que sería fácil enriquecer interrogando a platenses o a rosaurinos, mis asesores concordaban en un hecho esencial: el origen del tango en los lupanares (asimismo en la data de ese origen, que para nadie fue muy anterior al ochenta y posterior al noventa.) El instrumental primitivo de los orquestas —piano, flauta, violín, después bandoneón— confirma, por el costo, ese testimonio; es una prueba de que el tango no surgió en las orillas, que se bastaron siempre, nadie lo ignora, con las seis cuerdas de la guitarra. Otras confirmaciones no faltan: la lascivia de las figuras, la connotación evidente de ciertos títulos (“EI choclo”, “El fierrazo”), la circunstancia, que de chico pude observar en Palermo y años después en la Chacarita y en Boedo, de que en las esquinas lo bailaban parejas de hombres, porque las mujeres del pueblo no querían participar en un baile de perdularias. Evaristo Carriego la fijó en sus Misas herejes.

En la calle, la buena gente derrocha sus guarangos decires más lisonjeros,

El tango pendenciero La índole sexual del tango fue advertida por muchos, no así la índole pendenciera. Es verdad que las dos son modos o manifestaciones de un mismo impulso, y así la palabra “hombre”, en todas las lenguas que sé, connota capacidad sexual y capacidad belicosa, y la palabra virtus, que en latín quiere decir coraje, procede de vir, que es varón. Parejamente, en una de las páginas de Kim un afgán declara: “A los quince años, yo había matado a un hombre y procreado a un hombre” (“When I was fifteen, I had shot my man and begot my man”), como si los dos actos fueran, esencialmente, uno.

porque al compás de un tango, que “La Morocha”, lucen ágiles cortes dos orilleros.

En otra página de Carriego se muestra, con lujo de afligentes detalles, una pobre fiesta de casamiento; el hermano del novio está en la cárcel, hay dos muchachos pendencieros que el grupo tiene que pacificar con amenazas, hay recelo y rencor y chocarrería, pero El tío de la novia, que se ha creído obligado a fijarse si el baile toma buen carácter, afirma, medio ofendido: que no se admiten cortes, ni aun en broma.

Que, la modestia a un lado, no se la pega ninguno de esos vivos... seguramente.

La casa será pobre, nadie lo niega, todo lo que se quiera, pero decente.

El hombre momentáneo y severo que nos dejan entrever, para siempre, las dos estrofas, significa muy bien la primera reacción del pueblo ante el tango, “ese reptil de lupanar” como lo definiría Lugones con laconismo desdeñoso (El payador, p. 147). Muchos años requirió el Barrio Norte para imponer el tango —ya adecentado por París, es verdad— a los conventillos, y no sé si del todo lo ha conseguido. Antes era una orgiástica diablura; hoy es una manera de caminar.

Hablar de tango pendenciero no basta; yo diría que el tango y que las milongas expresan directamente algo que los poetas, muchas veces, han querido decir con palabras: la convicción de que pelear puede ser una fiesta. En la famosa Historia de los godos, que Jordanes compuso en el siglo VI, leemos que Atila, antes de la derrota de Châlons, arengó a sus ejércitos y les dijo que la fortuna había reservado para ellos los júbilos de esa batalla (certaminis hujus gaudia). En la Ilíada se habla de aqueos para quienes la guerra era más dulce que regresar en huecas naves a su querida tierra natal y se dice que Paris, hijo de Príamo, corrió con pies veloces a la batalla, como el caballo de agitada crin que busca a las yeguas. En la vieja epopeya sajona que inicia las literaturas germánicas, en el Beowulf, el rapsoda llama “sweorda gelac” (“juego de espadas”) a la batalla. “Fiesta de vikings” le dijeron en el siglo XI los poetas escandinavos. A principios del siglo XVII, Quevedo, en una de sus jácaras, llamó a un duelo “danza de espadas”, lo cual es casi el “juego de espadas’’ del anónimo anglosajón. El espléndido Hugo, en su evocación de la batalla de Waterloo, dijo que los soldados, comprendiendo que iba a morir en aquella fiesta (“comprenant qu’ils allaient mourir dans cette fête”), saludaron a su dios, de pie en la tormenta.

Estos ejemplos, que al azar de mis lecturas he ido anotando, podrían, sin mayor diligencia, multiplicarse y acaso en la Chanson de Roland o en el vasto poema de Ariosto hay lugares congéneres. Alguno de los registrados aquí —el de Quevedo o el de Atila,

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[...] de mí confesaré que no suelo oír “El Marne” o “Don Juan’’ sin recordar con precisión un pasado apócrifo, a la vez estoico y orgiástico, en el que he desafiado y peleado para caer al fin, silencioso, en un oscuro duelo a cuchillo. Tal vez la misión del tango sea ésa. Dar a los argentinos la certidumbre de haber sido valientes, de haber cumplido ya con las exigencias del valor y el honor. digamos— es de irrecusable eficacia; todos, sin embargo, adolecen del pecado original de lo literario: son estructuras de palabras, formas hechas de símbolos. “Danza de espadas”, por ejemplo, nos invita a unir dos representaciones dispares, la del baile y la del combate, para que la primera sature de alegría a la última, pero no habla directamente con nuestra sangre, no recrea en nosotros esa alegría. Schopenhauer (Welt als Wille und Vorstellung, I, 52) ha escrito que la música no es menos inmediata que el mundo mismo; sin mundo, sin un caudal común de memorias evocables por el lenguaje, no habría, ciertamente, literatura, pero la música prescinde del mundo, podría haber música y no mundo. La música es la voluntad, la pasión; el tango antiguo, como música, suele directamente transmitir esa belicosa alegría cuya expresión verbal ensayaron, en edades remotas, rapsodas griegos y germánicos. Ciertos compositores actuales buscan ese tono valiente y elaboran, a veces con felicidad, milongas del bajo de la Batería o del Barrio Alto, pero sus trabajos, de letra y música estudiosamente anticuadas, son ejercicios de nostalgia de lo que fue, llantos por lo perdido, esencialmente tristes aunque la tonada sea alegre. Son a las bravías e inocentes milongas que registra el libro de Rossi lo que Don Segundo Sombra es a Martín Fierro o a Paulino Lucero.

En un diálogo de Oscar Wilde se lee que la música nos revela un pasado personal que hasta ese momento ignorábamos y nos mueve a lamentar desventuras que no nos ocurrieron y culpas que no cometimos; de mí confesaré que no suelo oír “El Marne” o “Don Juan’’ sin recordar con precisión un pasado apócrifo, a la vez estoico y orgiástico, en el que he desafiado y peleado

para caer al fin, silencioso, en un oscuro duelo a cuchillo. Tal vez la misión del tango sea ésa. Dar a los argentinos la certidumbre de haber sido valientes, de haber cumplido ya con las exigencias del valor y el honor.

Un misterio parcial Admitida una función compensatoria del tango, queda un breve misterio por resolver. La independencia de América fue, en buena parte, una empresa argentina; hombres argentinos pelearon en lejanas batallas del continente, en Maipú, en Ayacucho, en Junín. Después hubo guerras civiles, la guerra del Brasil, las campañas contra Rosas y Urquiza, la guerra del Paraguay, la guerra de frontera contra los indios...

Nuestro pasado militar es copioso, pero lo indiscutible es que el argentino, en trance de pensarse valiente, no se identifica con él (pese a la preferencia que en las escuelas se da al estudio de la historia) sino con las vasta figuras genéricas del Gaucho y del Compadre.

Si no me engaño, este rasgo instintivo y paradójico tiene su explicación. El argentino hallaría su símbolo en el gaucho y no en el militar, porque el valor cifrado en aquél por las tradiciones orales no está al servicio de una causa y es puro. El gaucho y el compadre son imaginados como rebeldes; el argentino, a diferencia de los americanos del Norte y de casi todos los europeos, no se identifica con el Estado. Ello puede atribuirse al hecho general de que el Estado es una inconcebible abstracción;i lo cierto es que el argentino es EI Estado es impersonal; el argentino sólo concibe una relación personal. Por eso, para él, robar dineros públicos no es un crimen.

Compruebo un hecho, no lo justifico o disculpo. i

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un individuo, no un ciudadano. Aforismos como el de Hegel “EI Estado es la realidad de la idea moral” le parecen bromas siniestras. Los films elaborados en Hollywood repetidamente proponen a la admiración el caso de un hombre (generalmente un periodista) que busca la amistad de un criminal para entregarlo después a la policía; el argentino, para quien la amistad es una pasión y la policía una maffia, siente que ese “héroe” es un incomprensible canalla. Siente con don Quijote que “allá se lo haya cada uno con su pecado” y que “no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello” (Quijote, 1, XXII). Más de una vez, ante las vanas simetrías del estilo español, he sospechado que diferimos insalvablemente de España; esas dos líneas del Quijote han bastado para convencerme de error; son como el símbolo tranquilo y secreto de una afinidad. Profundamente la confirma una noche de la literatura argentina: esa desesperada noche en la que un sargento de la policía rural gritó que no iba a consentir el delito de que se matara a un valiente y se puso a pelear contra sus soldados junto al desertor Martín Fierro.

[...] el argentino, a diferencia de los americanos del Norte y de casi todos los europeos, no se identifica con el Estado. Ello puede atribuirse al hecho general de que el Estado es una inconcebible abstracción; lo cierto es que el argentino es un individuo, no un ciudadano. Aforismos como el de Hegel “EI Estado es la realidad de la idea moral” le parecen bromas siniestras.

Las letras De valor desigual, ya que notoriamente proceden de centenares y de miles de plumas heterogéneas, las letras de tango que la inspiración o la industria han elaborado integran, al cabo de medio siglo, un casi inextricable leerán o, en todo caso, vindicarán. Lo popular, siempre que el pueblo ya no lo entienda, siempre que lo hayan anticuado los años, logra la nostálgica veneración de los eruditos y permite polémicas y glosarios; es verosímil que hacia 1990 surja la sospecha o la certidumbre de que la verdadera poesía de nuestro tiempo no está en “La urna” de Banchs o en “Luz de provincia” de Mastronardi, sino en las piezas imperfectas que se atesoran en El alma que canta. Esta suposición es melancólica. Una culpable negligencia me ha vedado la adquisición y el estudio de ese repertorio caótico, pero no desconozco su variedad y el creciente ámbito de sus temas. Al principio, el tango no tuvo letra o la tuvo obscena y casual. Algunos la tuvieron agreste (“Yo soy la fiel compañera / del noble gaucho porteño”) porque los compositores bus— 33 —

caban la popular, y la mala vida y los arrabales no eran materia poética, entonces. Otros, como la milonga congénere,ii fueron alegres y vistosas bravatas (“En el tango soy tan taura / que cuando hago un doble corte / corre la voz por el Norte / si es que me encuentro en el Sur”). Después, el género historió como ciertas novelas del naturalismo francés o como ciertos grabados de Hogarth, la vicisitudes locales del “harlot’s progress” (“Iuego fuiste la amiguita / de un viejo boticario / y el hijo de un comisario / todo el vento te sacó”): después, la deplorada conversión de los barrios pendencieros o menesterosos a la decencia (“Puente Alsina, / ¿dónde está ese malevaje?” o “¿Dónde están aquellos hombres y esas chinas, / vinchas rojas y chambergos que Requena conoció? / ¿Dónde está mi Villa Crespo de otros tiempos? / Se vinieron los judíos, Triunvirato se acabó”). Desde muy temprano, las zozobras del amor clandestino o sentimental habían atareado las plumas (“¿No te acordás que conmigo / te pusistes un sombrero / y aquel cinturón de cuero / que a otra mina la afané?”). Tangos de recriminación, tangos de odio, tangos de burla y de rencor se escribieron, reacios a la transcripción y al recuerdo. Todo el trajín de la ciudad fue entrando en el tango; la mala vida y el suburbio no fueron los únicos temas. En el prólogo de las Sátiras, Juvenal memorablemente escribió que todo lo que mueve a los hombres —el deseo, el temor, la ira, el goce carnal, las intrigas, la felicidad— sería materia de su libro; con perdonable exageración podríamos aplicar su famoso quidquid agunt homines, a la suma de las letras de tango. También podríamos decir que éstas forman una inconexa y vasta comédie humaine de la vida de Buenos Aires. Es sabido que Wolf, a fines del siglo XVIII, escribió que la Ilíada, antes de ser una epopeya, fue una serie de cantos y de rapsodias; ello permite, acaso, la profecía de que las letras de tango formarán, con el tiempo, un largo poema civil, o sugerirán a algún ambicioso la escritura de ese poema.

Es conocido el parecer de Andrew Fletcher: “Si me dejan escribir las baladas de una nación, no me importa quién escriba las leyes”: el dictamen sugiere que la poesía común o tradicional puede influir en los sentimientos y dictar la conducta. Aplicada la conjetura al tango argentino, veríamos en éste un espejo de nuestras realidades y a la vez un mentor o un modelo, de influjo ciertamente maléfico. La milonga y el tango de los orígenes podían ser tontos o, a lo menos, atolondrados, pero eran valerosos y alegres; el tango posterior es un resentido que deplora con lujo sentimental las desdichas propias y festeja con desvergüenza las desdichas ajenas.

«Yo soy del barrio del Alto, / soy del barrio del Retiro. / Yo soy aquel que no miro / con quién tengo que pelear, / y a quien en milonguear,

Musicalmente, el tango no debe de ser importante; su única importancia es la que le damos. La reflexión es justa, pero tal vez es aplicable a todas las

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Recuerdo que hacia 1926 yo daba en atribuir a los italianos (y más concretamente a los genoveses del barrio de la Boca) la degeneración de los tangos. En aquel mito, o fantasía, de un tango “criollo” maleado por los “gringos”, veo un claro síntoma, ahora, de ciertas herejías nacionalistas que han asolado el mundo después —a impulso de los gringos, naturalmente. No el bandoneón, que yo apodé cobarde algún día; no los palicados compositores de un suburbio fluvial, han hecho que el tango sea lo que es, sino la República entera. Además, los criollos viejos que engendraron el tango se llamaban Revilacqua, Greco o De Bassi...

A mi denigración del tango de la etapa actual alguien querrá objetar el paisaje de valentía o baladronada a tristeza no es necesariamente culpable y puede ser indicio de madurez. Mi imaginario contendor bien puede agregar que el inocente y valeoroso Ascasubi es al quejoso Hernández lo que el primer tango es al último y que nadie salvo, acaso, Jorge Luis Borges, se ha animado a inferir de esa disminución de felicidad que Martín Fierro es inferior a Paulino Lucero. La respuesta es fácil: la diferencia no sólo es de tono hedónico: es de tono moral. En el tango cotidiano de Buenos Aires, en el tango de las veladas familiares y de las confiterías decentes, hay una canallería trivial, un sabor de infamia que ni siquiera sospecharon los tangos del cuchillo y del lupanar.

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coraje que andan por las orillas del Norte. Esa primera versión era simple. Un hombre de los Corrales o de Barracas, sabedor de la fama de Juan Muraña (a quien no ha visto nunca), viene a pelearlo desde su suburbio del Sur; lo provoca en un almacén, los dos salen a pelear; se hieren, Muraña, al fin, lo marca y le dice: “Te dejo con vida para que volvás a buscarme”.

cosas. A nuestra muerte personal, por ejemplo, o a la mujer que nos desdeña... El tango puede discutirse, y lo discutimos, pero encierra, como todo lo verdadero, un secreto. Los diccionarios musicales registran, por todos aprobada, su breve y suficiente definición; esa definición es elemental y no promete dificultades, pero el compositor francés o español que, confiado en ella, urde correctamente un “tango”, descubre, no sin estupor, que ha urdido algo que nuestros oídos no reconocen, que nuestra memoria no hospeda y que nuestro cuerpo rechaza. Diríase que sin atardeceres y noches de Buenos Aires no puede hacerse un tango y que en el cielo nos espera a los argentinos la idea platónica del tango, su forma universal (esa forma que apenas deletrean “La tablada” o “EI choclo”), y que esa especia venturosa tiene, aunque humilde, su lugar en el universo.

El desafío Hay un relato legendario o histórico, o hecho de historia y de leyenda a la vez (lo cual, acaso, es otra manera de decir legendario), que prueba el culto del coraje. Sus mejores versiones escritas pueden buscarse en las novelas de Eduardo Gutiérrez, olvidadas ahora con injusticia, en el Hormiga negra o el Juan Moreira; de las orales, la primera que oí provenía de un barrio que demarcaron una cárcel, un río y un cementerio y que se llamó la Tierra del Fuego. El protagonista de esa versión era Juan Muraña, carrero y cuchillero en el que convergen todos los cuentos de

Lo desinteresado de aquel duelo lo grabó en mi memoria; mis conversaciones (mis amigos harto lo saben) no prescindieron de él; hacia 1927 lo escribí y con enfático laconismo lo titulé: “Hombres pelearon”; años después, la anécdota me ayudó a imaginar un cuento afortunado, ya que no bueno, “Hombre de la esquina rosada”; en 1950, Adolfo Bioy Casares y yo la retomamos para urdir el libro de un film que las empresas rechazaron con entusiasmo y que se llamaría Los orilleros. Creí, al cabo de tan dilatadas fatigas, haberme despedido de la historia del duelo generoso; este año, en Chivilcoy, recogí una versión harto superior, que ojalá sea la verdadera, aunque las dos muy bien pueden serlo, ya que el destino se complace en repetir las formas y lo que pasó una vez pasa muchas.

Dos cuentos mediocres y un film que tengo por muy bueno salieron de la versión deficiente; nada puede salir de la otra, que es perfecta y cabal. Como me la contaron la contaré, sin adiciones de metáforas o de paisaje. La historia, me dijeron, ocurrió en el partido de Chivilcoy, hacia mil ochocientos setenta y tantos.

Wenceslao Suárez es el nombre del héroe, que desempeña la tarea de trenzador y vive en un ranchito. Es hombre de cuarenta o de cincuenta años; tiene reputación de valiente y es harto inverosímil (dados los hechos de la historia que narro) que no deba una o dos muertes, pero éstas, cometidas en buena ley, no perturban su conciencia o manchan su fama. Una tarde, en la vida pareja de ese hombre ocurre un hecho insólito; en la pulpería le notician que ha llegado una carta para él. Don Wenceslao no sabe leer; el pulpero descifra con lentitud una ceremoniosa misiva, que tampoco ha de ser de puño y letra de quien la manda.

En representación de unos amigos que saben estimar la destreza y la verdadera serenidad, un desconocido saluda a don Wenceslao, mentas de cuya fama han atravesado el Arroyo del Medio, y le ofrece la hospi-

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talidad de su humilde casa, en un pueblo de Santa Fe. Wenceslao Suárez dicta una contestación al pulpero; agradece la fineza, explica que no se anima a dejar sola a su madre, ya muy entrada en años, e invita al otro a Chivilcoy, a su rancho, donde no faltarán un asado y unas copas de vino. Pasan los meses y un hombre en un caballo aperado de un modo algo distinto al de la región pregunta en la pulpería las señas de la casa de Suárez. Este, que ha venido a comprar carne, oye la pregunta y le dice quién es; el forastero le recuerda las cartas que se escribieron hace un tiempo.

Suárez celebra que el otro se haya decidido a venir; luego se van los dos a un campito y Suárez prepara el asado. Comen y beben y conversan. ¿De qué? Sospecho que de temas de sangre, de temas bárbaros, pero con atención y prudencia. Han almorzado y el grave calor de la siesta carga sobre la tierra cuando el forastero convida a don Wenceslao a que se hagan unos tiritos. Rehusar sería una deshonra. Vistean los dos y juegan a pelear al principio, pero Wenceslao no tarda en sentir que el forastero se propone matarlo. Entiende, al fin, el sentido de la carta ceremoniosa y deplora haber comido y bebido tanto. Sabe que se cansará antes que el otro, que es todavía un muchacho. Con sorna o cortesía, el forastero le propone un descanso.

Don Wenceslao accede, y, en cuanto reanudan el duelo, permite al otro que lo hiera en la mano izquierda, en la que lleva el poncho, arrollado.iii El cuchillo entra en la muñeca, la mano queda como muerta, colgando. Suárez, de un gran salto, recula, pone la mano ensangrentada en el suelo, la pisa con la bota, la arranca, amaga un golpe al pecho del forastero y le abre el vientre de una puñalada. Así acaba la historia, salvo que para algún relator queda el santafesino en el campo y, para otro (que le mezquina la dignidad de morir), vuelve a su provincia. En esta versión última, Suárez le hace la primera cura con la caña que quedó del almuerzo...

De esa vieja manera de combatir a capa y espada, habla Montaigne en sus Ensayos (I, 49) y cita un pasaje de César: 11 Sinistras sagis involvunt, gladiosque dístringunt». Lugones, en la página 54 de El payador, trae un lugar análogo del romance de Bernardo del Carpio: iii

En la gesta del Manco Wenceslao —así ahora se llama Suárez, para la gloria— la mansedumbre o cortesía de ciertos rasgos (el trabajo de trenzador, el escrúpulo de no dejar sola a la madre, las dos cartas floridas, la conversación, el almuerzo) mitigan o acentúan con felicidad la tremenda fábula; tales rasgos le dan un carácter épico y aun caballeresco que no hallaremos, por ejemplo, salvo que hayamos resuelto encontrarlo, en las peleas de borracho del Martín Fierro o en la congénere y más pobre versión de Juan Muraña y el surero. Un rasgo común a las dos es, quizá, significativo. En ambas el provocador resulta derrotado. Ello puede deberse a la mera y miserable necesidad de que triunfe el campeón local, pero también, y así lo preferiríamos, a una tácita condena de la provocación en estas ficciones heroicas o, y esto sería lo mejor, a la oscura y trágica convicción de que el hombre siempre es artífice de su propia desdicha, como el Ulises del canto XXVI del Infierno. Emerson, que alabó en las biografías de Plutarco “un estoicismo que no es de las escuelas sino de la sangre”, no hubiera desdeñado esta historia.

Tendríamos, pues, a hombres de pobrísima vida, a gauchos y orilleros de las regiones ribereñas de Plata y del Paraná, creando, sin saberlo, una religión, con su mitología y sus mártires, la dura y ciega religión del coraje, de estar listo a matar y a morir. Esa religión es vieja como el mundo, pero habría sido redescubierta, y vivida, en estas repúblicas, por pastores, matarifes, troperos, prófugos y rufianes. Su música estaría en los estilos, en las milongas y en los primeros tangos. He escrito que es antigua esa religión; en una saga del siglo XII se lee: “Dime cuál es tu fe”, dijo el conde.

“Creo en mi fuerza”, dijo Sigmund.

Wenceslao Suárez y su anónimo contrincante y otros que la mitología ha olvidado o ha incorporado a ellos, profesaron sin duda esa fe viril, que bien puede no ser una vanidad sino la conciencia de que en cualquier hombre está Dios.

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La argumentación reforzada que debe existir en las diligencias de interceptación de comunicaciones Paula Astrid Jiménez Monroy

C

uando se ha pedido audiencia para ejercer el control posterior sobre el tema de interceptación de comunicaciones, lo más difícil es la argumentación. El balance que se puede hacer después de más de dos años de sistema acusatorio, es que en general, lo que se argumenta por parte de los solicitantes, es lo basado en el principio de legalidad, sin hacer énfasis alguno en los aspectos constitucionales, que tienen especial relevancia en esta clase de audiencias, como quiera que está de por medio un derecho fundamental, el de la intimidad, el cual entra a confrontarse con el principio de la Administración de justicia.

Entonces es ahí donde los jueces nos preguntamos ¿cuál es la clase de argumentación que en esta clase de audiencias se debe hacer, audiencias que son, en general, reservadas? Es así como al no estar presente la defensa, consideramos que debe existir un plus de argumentación tanto por parte del solicitante de la audiencia, como por parte del Juez de Garantías al momento de estudiar su procedencia.

Es así como al estar basados sólo en los requisitos del Art. 237 del Código de procedimiento penal, se nos dice por parte de la mayoría de los representantes del ente acusador que en vista de un informe de policía judicial, se procedió a ordenar la interceptación de una línea telefónica para llegar a si a individualizar los probables autores de un hecho delictivo denunciado. Es así como en general se muestra una orden, donde sólo se reflejan los aspectos legales, y en general, así es pedida al Juez de Control de Garantías.

Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar…”. Y más adelante dice: “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Lo primero debe ser el tener en cuenta en qué consiste el derecho a la intimidad. El Art. 15 de la Carta reza:

Para ahondar sobre el concepto de intimidad podemos referirnos a esta definición cuando dice: “La intimidad se contempla como la posibilidad de conocer, acceder y controlar las informaciones que

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conciernen a cada persona”.1 Es así como en España, para tutelar el derecho a la intimidad, por muchos años se aplicó la “Teoría de las Esferas”, teoría que también ha tenido aplicación en Alemania, la cual consiste en establecer una protección de acuerdo a como situemos los comportamientos en diferentes “esferas”, teniendo en cuenta los comportamientos sociales. Es así como se distinguen las siguientes tesis:

El principio de proporcionalidad nos permite hallar la solución, cuando estemos ante una tensión entre un derecho fundamental y el principio de la administración de justicia.

1. Una esfera íntima que corresponde a lo más recóndito y secreto de las personas.

A continuación procedemos a explicar en qué consisten cada uno de éstos.

2. Una esfera privada que hace referencia a la dimensión de la vida personal y familiar.

Cuando hablamos del subprincipio de idoneidad, tenemos que mirar si la medida restrictiva del derecho fundamental va en busca de satisfacer un fin constitucionalmente legítimo, como sería en este caso el de la justicia.

3. Y una esfera individual que afecta a cuanto define la peculiaridad o individualidad de una persona (nombre, imagen).

Se puede entender que, dependiendo de la esfera que se toque con una diligencia de interceptación o cualquiera otra en que esté de por medio el derecho a la intimidad, mayor debe ser la tutela, y por lo tanto mayor la exigencia para el Estado a la hora de restringir tal derecho fundamental.

Es propio de un Estado Social de Derecho, que un derecho fundamental como el de la intimidad, se proteja fuertemente. Entonces la pregunta es: ¿cómo resolver entonces si se debe restringir o no un derecho fundamental, frente a un principio como la administración de justicia? Tendremos que decir que es tomando como herramienta el principio de proporcionalidad, del cual nos dice Bernal Pulido: La aplicación del principio de proporcionalidad parte del supuesto de que la libertad y los demás derechos fundamentales deben ser interpretados de manera amplia, como principios que ordenan que su objeto se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas que jueguen en sentido contrario. 2

Constitución y Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2004.

2 BERNAL PULIDO, Carlos. “El Derecho de los Derechos”. Universidad Externado de Colombia. 2005.

1

Ahora bien, tenemos entonces que el principio de proporcionalidad a su vez está constituido por los subprincipios de idoneidad, necesariedad y estricta proporcionalidad.

Al referirnos al subprincipio de necesariedad, nos debemos preguntar si no existe un medio o mecanismo menos lesivo del derecho fundamental, para alcanzar ese fin legítimo constitucional, y para ello se debe hacer lo que se llama una labor de descarte, esto es, observar si efectivamente existen otros medios para lograr el fin propuesto y luego revisar cuál de ellos es el menos lesivo, y a su vez estudiar si ése que consideremos como tal nos brinda la satisfacción del fin legítimo perseguido.

Por último, acudir al subprincipio de estricta proporcionalidad, el cual consiste en hacer un contrapeso entre el bien jurídico tutelado y la injerencia en el derecho fundamental. Al respecto se deben tener en cuenta, de una parte, la pena prevista para el tipo penal; y de otra, el bien infringido con la conducta delictiva realizada. Por ejemplo, en el caso de la inasistencia alimentaria en menores, pues si bien es cierto que la pena no es grande, sí vemos que el bien jurídico afectado es el derecho de los menores a sus alimentos.

Entonces, como se trata de un delito de hurto simple, para el cual una parte de la pena no es alta, y de otro lado se tiene que este punible no es de alta intensidad, la medida restrictiva de la intimidad no debe ser avalada, pues proporcionalmente hablando, esa restricción no era razonable.

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Luego de haber hecho ese estudio a la orden, debe entonces revisarse el procedimiento en sí: si efectivamente fueron interceptadas las comunicaciones, esto es, las líneas telefónicas, los e-mails, la correspondencia, etc., que el fiscal dispuso en su orden, pues la policía judicial no puede ir más allá en estos casos de lo ordenado por este funcionario.

También debe revisarse si se está llevando ante el Juez de Garantías dentro de los términos de ley, en este caso dentro de las 24 horas siguientes a la terminación de la interceptación de comunicaciones (¡ojo! que el término debe contarse a partir de la terminación de la interceptación y no a partir de la recepción del informe de la interceptación). Este término es perentorio, y lo es precisamente porque estamos ante una restricción de un derecho fundamental, y cuando esto sucede los términos deben cumplirse en forma estricta. Lo que interesa aquí es la restricción al derecho, no las formalidades que, aunque importantes, no llegan a superar al derecho fundamental en sí.

Entonces el término de discusión fue el de “diligenciamiento”, vale decir, al ordenar la interceptación por parte de la Fiscalía, a la realización de la misma, o al evento de cuando se terminara de hacer este acto restrictivo del derecho fundamental.

Es así como en el proyecto que actualmente está siendo debatido en el Congreso hasta el momento de escribir este artículo, se ha concebido la reforma en los siguientes términos: ART.16. EL ARTÍCULO 237 DE LA LEY 906 DE 2004, QUEDARÁ ASÍ: Art.237.Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.

Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.

De todo lo anterior se extracta entonces que la argumentación que amerita esta clase de diligencias exige un plus, máxime cuando son reservadas. Y si no se cumple alguno de los requerimientos expuestos, tendríamos que decir que la opción es la de no legalizar tales actos restrictivos del derecho fundamental a la intimidad.

El juez podrá si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.

Sobre la nueva regulación de la interceptación de comunicaciones Cuando el año pasado la Fiscalía General de la Nación, radicó su proyecto de reforma a la ley 906 en lo referente a la interceptación de comunicaciones, quiso recoger las inquietudes sobre la no precisión del Art.237, pues allí se dice: Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el Juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

Parágrafo. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar”.

Es así como de una parte, ya con la palabra CUMPLIMIENTO queda claro que el control se hace una vez se ha terminado el acto restrictivo del derecho fundamental de la intimidad; y de otro lado, también con el parágrafo, queda claro que cuando hay imputación, deben estar presentes el defensor y el imputado para así garantizar el derecho de defensa.

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Sin embargo, siempre habrá al menos para la autora de este artículo, porque si estamos en un Estado Social de Derecho, que se funda precisamente en el respeto de los derechos fundamentales, en donde prima el ser, antes que otro aspecto, el porqué no se reguló este acto de la interceptación de comunicaciones, en el sentido de que el Juez de Garantías hiciera un control previo a dicho acto. Pues mírese que en la ley de enjuiciamiento criminal española se tiene previsto tal aspecto, y de la misma forma sus pronunciamientos constitucionales así lo han establecido, cuando dicen en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 49 de 1999,3 como son: [...] la habilitación legal, la autorización judicial en el marco de un proceso, el respeto del principio de proporcionalidad, la necesaria motivación de la resolución judicial y la existencia de control judicial en la ejecución de la medida, así como en la incorporación de los resultados del proceso.

Como vemos, el control se hace antes y después de haberse terminado la acción restrictiva por parte del Estado. Cuestión que aquí debió haberse aplicado, porque me pregunto: si lo que nos interesa proteger es el derecho fundamental, ¿por qué entonces hacer este control ya cuando se ha vulnerado? Si el Juez de control de garantías, dice en su pronunciamiento que esta medida no se debió tomar, de todas maneras ya su derecho fue violado, ya hubo el hecho fatal. Entonces ¿por qué no hacer este control antes y después del acto de interceptación? ¿No es más garantista establecer el control judicial en dicha forma?

Cfr. JOSEP MANUEL MEDRANO en “El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004)”. p.346. Editorial Thomson.

3

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Mariposa nocturna Hugo Correa Londoño

En mis labios ya están, invisibles, tus labios William Ospina

F

ue muy sorpresivo para el reportero gráfico del perió dico ver reflejado en la foto de la obitada una cara de felicidad inusual. Tenía sus ojos entrecerrados y una sonrisa que hacía un juego algo curioso con la corta sábana blanca que afanadamente alguien puso encima de la chica rubia, de largos cabellos ondulados, menuda, bien proporcionada y finas facciones, antes del levantamiento que practicaron las autoridades del lugar: habría podido ser publicada, con un poco de retoque, en la página de las viejas torsi-desnudas de la conocida prensa amarilla de la ciudad.

Tal era la composición que encontró a simple vista, cuando recordó que en la diligencia de levantamiento del cadáver de Andrea Makaria Pongutá, el fiscal había

dictado al escribiente para que anotara en el acta: El cadáver de la mujer se encuentra en posición decúbito dorsal...

II En los últimos días se sentía inmensamente feliz por haber encontrado el amor de su vida: Johanna, una despampanante morena de fuertes ademanes y ojos negros de intenso fuego; tal vez por su condición de profesional y jefe de sección en una de las empresas de la ciudad, en su intimidad y en la rudeza de su trato aparecía deliciosamente sádica; tal era el carácter de quien la venía acompañando en sus noches de luna, bohemia y amor martirizado.

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Pero esa noche su exquisita amiga, su cariñosa amante no se quiso implicar en el juego sado-masoquista de las última semanas y, displicente, decidió dejar a la expectativa de Andrea sus sádicos castigos, antes de las caricias y los retozos lésbicos y, con una copa de vino, después de haber colocado el Bolero de Ravel en el equipo, iniciar un insinuante baile ante la impavidez de su amante, no sin antes ataviarse con todas sus joyas, y en un baby doll lila que magnificaba sus formas, sugerente para la ocasión, su Gatita (por lo zarco de sus ojos) como cariñosamente le llamaba, se había dirigido a la azoteíta del sexto piso con sus pies desnudos, para hacer equilibrio y danzar en el filo del muro que daba sobre la calle del edificio donde se habían refugiado a compartir sus afectos.

III

rante en el eterno suplicio de aguardar su dicha.

No bastó que su Gatita la desafiara o le implorara.

Tampoco respondió a sus provocadores insultos ni a los ultrajes físicos que le profirió al comienzo de la velada, evadiendo todo contacto.

Andrea se sintió frustrada, desconcertada, sin entender el comportamiento de Johanna, mi Johannita, para caer en la angustia y en la incertidumbre de sus amores sufridos, hasta que la espera se hizo desespe-

Su felicidad fue tan enorme que cuando pudo comprenderla se extasió y, frenéticamente en el crescendo del Bolero, apuró su vino y gozó y se deleitó como antes nunca lo había soportado, y riendo y llorando de a poquitos fue en la búsqueda de su amante, hacia el fuego abrasador de sus ojos, dando saltitos de alegría, bailando y haciendo piruetas gráciles a su alrededor antes de desprenderse al vacío aquella noche de luna, bohemia y desespero.

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De vacaciones por los ismos Jaime Jaramillo Corrales

Aunque a simple vista parezca un acertijo yo más bien le llamaría addenda de homo.

Mejor, para que no nos compliquemos: la factura del ocio.

Ocurrió un día cualquiera, en un cualquiera lugar, a unos hombres cualquiera, en una cualquiera imaginación.

Se entrevistó un consumado machista con un avezado fundamentalista y se encaminaron a una playa nudista encontrándose allí a una feminista quien al primero e intempestivo requiebro les trató de cerdos sibaritas.

Ni cortos ni perezosos estos le ripostaron: somos enemigos del divisionismo, nos aterra el homosexualismo, y nos produce escozor el racismo; por ello preferimos el humanismo, no nos interesa el marxismo, mucho menos el capitalismo, le tenemos horror al imperialismo.

En su segundo acto así habló la liberada: son ustedes unos tercermundistas,

que se las dan de comunistas y ni siquiera llegan a socialistas; tienen mentes maniqueístas, afanes de separatistas, y sin saber qué es, también son hedonistas.

Después de un breve silencio, irrumpen los dos turistas: oiga usted, no nos confunda, distinguida señorita, porque para serle francos, nos gusta el naturalismo, por esa misma razón, no practicamos el budismo, respetamos el monoteísmo y no compartimos, podemos jurárselo, el unionismo; nos da igual el cristianismo, lo mismo el maquiavelismo, confundimos el espiritismo, con algo que llaman ascetismo.

Abortemos este coloquio, que se nos vuelve casuista, que yo no soy regionalista, y ustedes mucho menos universalistas.

Hagámonos a la idea que yo no soy feminista y que sólo he tropezado con dos hombres, que ni el uno es fundamentalista, y el otro tampoco es machista.

Porque si somos lo que decimos ser terminaríamos por creer que hemos llegado al nirvana.

Que equivaldría a negarnos para poder aceptarnos.

Y ahora este acto me toca a mí: que me perdone la Real Academia, pero no es que me las quiera dar de erudito, tan sólo reclamo un poco de licencia para romper la solemnidad.

Y qué hay de malo en crear una que otra ficticia situación tendente a aliviar esa pesada sensación que nos produce sin querer el academicismo.

Unos restan y otros suman, total: estamos encaramados sobre la misma esfera.

Querámoslo o no compartimos la misma suerte y el mismo destino.

Adinerados o no iremos a parar a un lugar común y reducido: una tumba, un pedazo de tierra, o, un horno para abreviar camino, e inferir menos complicaciones.

En suma, a eso fue que vinimos.

Y va igual con el materialista o con quien se abrazó al idealismo.

Y para terminar sépanlo bien que estos disparates o disparatismos se me han ocurrido a mí mismo y por lo tanto no mediaron cómplices o complicismos.

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Neoliberalismo judicial Álvaro Vásquez Melo

L

a modesta aspiración de este trabajo se circunscribe a: 1. Servir de mecanismo de divulgación, y 2. Abrir espacios de reflexión en torno al panorama sobre el futuro de la Rama Judicial y de la Función Judicial en nuestro país, en la óptica del ensayo elaborado por el Dr. César Rodríguez (Universidad de los Andes y Universidad de Nueva York (NYU): Globalización, Reforma Judicial y Estado de Derecho en América Latina, que permite cuestionar estos programas mesiánicos, ofreciendo material a la creatividad judicial en procura de una auténtica administración de justicia. De dicho ensayo se extractó lo más relevante, que contribuya a la visión de contexto buscada. Se trató de rescatar la manera ilustrativa desarrollada por el autor en cuanto al criterio de los tradicionales auspiciadores y asesores de las reformas concernientes a la descongestión, entre los que se encuentran el Banco Mundial, la AID (Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional) y el BID (Banco Interamericano de Desarrollo); se contextualiza la personal experiencia en el desarrollo del programa adelantado por el Banco Mundial en los Juzgados Civiles como proyecto para el mejoramiento de la resolución de conflictos judiciales. Finalmente, a manera de conclusión se proponen unas reflexiones.

“La AID principal fuente de recursos, ha puesto, en el caso colombiano, por encima los intereses norteamericanos a los intereses de la justicia local, ha tenido, de otra parte, una preocupación eficientista a ultranza por la obtención pronta de resultados tangibles, y se ha guiado por la creencia etnocéntrica en la validez de las instituciones y las prácticas sajonas”.

“El derecho y las reformas institucionales son particularmente relevantes en el contexto de la globalización”. En una publicación titulada Globalization and the Rule of Law (Globalización y Estado de Derecho), Jeffrey Jachs, consultor privado y director del Instituto de Desarrollo Internacional de Harvard, precisó la relación entre la globalización neoliberal y la promoción de reformas jurídicas encaminadas a fortalecer el Estado de Derecho. Según él, el Estado de Derecho provee estabilidad a la inversión de capital y una estructura institucional predecible, cuyo sistema judicial brinde eficiente protección a los derechos de propiedad (Sachs, 1979). Además, en la escala internacional, un “Estado de Derecho global”, paradigma del cual es la Organización Mundial del Comercio, mención del mismo autor, garantiza un marco regulatorio facilitador de transacciones de bienes, ser-

vicios y capitales (Sachs, 1999). De suerte que los países periféricos, con miras a asegurar su participación en el juego, han de acometer reformas legales y judiciales orientadas a fortalecer el Estado de Derecho, atractivo para la inversión extranjera. Esta visión delata el discurso sobre la globalización y el derecho fortalecido en la década de los noventa, cuya línea de pensamiento ha determinado la dinámica en los programas de reforma judicial auspiciados en Latinoamérica en los últimos años por el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

Es inaplazable entonces la necesidad de asumir por parte de los jueces una vigilancia crítica, tanto como una activa participación en estos programas, para no asistir impasibles al establecimiento institucional de un obstáculo al uso progresista del derecho y de la desprotección de los derechos fundamentales.

Empero, aproximar nuestra visión crítica y constructiva frente a estas reformas, requiere su contextualización histórica, pues ello nos permite aprender de las lecciones dejadas por el fracaso de programas similares pretéritos y ofrece un transfondo histórico contra el cual encontramos respuestas a preguntas fundamentales concernientes: ¿Cómo están relacionados los programas de reforma del derecho, con la evolución reciente del capitalismo global? ¿Qué oportunidades crean dichos programas para jueces entre otros actores jurídicos progresistas?

Pues bien, tal como lo sugiere el profesor César Rodríguez, en su ensayo Los programas de derecho y desarrollo en América Latina: Lejos de ser un fenómeno nuevo, las políticas actuales de reformas al derecho pueden ser vistas como el resurgimiento del pensamiento y los Programas de derecho y desarrollo que, tras su apogeo a finales de los sesenta, entraron en franco declive a mediados de los setenta.

En este marco seguiremos más de cerca el ensayo del profesor César Rodríguez, con el ánimo de aprovechar la exploración histórica de estos programas.

Compleja tarea resulta la de acometer este análisis, bien porque en una óptica estrecha se aprecia como un episodio suelto de principios de los sesenta a

mediados de los setenta, sin más alcance que el de su duración, o bien por la deliberada posición ahistórica de los procesos con interés de evitar la interpretación auténtica del contexto, tanto como su verdadero conocimiento.

Como quiera que sea, guiados por las directrices del autor, dos razones importantes resumen la necesidad de reconsiderar las relaciones entre derecho y desarrollo en América Latina. Una, la de las políticas que vinculan las reformas al derecho con el desarrollo económico bajo las condiciones de la globalización que vienen siendo implementadas en Latinoamérica, que en ocasiones implican una profunda reestructuración de las instituciones de los países de la región, sin que siquiera los jueces les hayamos prestado atención, motivo que nos estimula a presentar este documento. Y otra razón es que desde nuestra particular perspectiva judicial, las cargas concernientes al mejoramiento de las Instituciones Jurídicas y creación de mecanismos legales que resguarden a los sectores marginados mantienen vigencia. Por lo tanto, para quienes conocemos y vivimos la realidad práctica del Derecho en el ámbito judicial, la reflexión constructiva, la realización de nuestra función social, tanto como la promoción activa de reformas dirigidas a lograr transformaciones sociales progresistas e igualitarias, son objetivos prioritarios.

Para un mejor entendimiento de lo que sigue en este trabajo, se ha denominado a los programas y las teorías de Derecho y Desarrollo en América Latina de los sesenta y los setenta “Primera Generación de Derecho y Desarrollo”, y al conjunto de discursos y programas de reforma jurídica que han tenido lugar desde mediados de los ochenta y con más énfasis desde comienzos de los noventa “Segunda Generación de Derecho y Desarrollo en Latinoamérica”, cuya conexión muestra una visión de conjunto que facilita el análisis de lo que esta sucediendo con los actuales programas que se están implementando tanto en la Fiscalía, como en Juzgados Civiles del Circuito de ciudades como Bogotá, Barranquilla, Bucaramanga, Cali y Medellín, de emergencia judicial, de descongestión.

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Primera generación de Programas de Derecho y Desarrollo El origen de los programas de Derecho y desarrollo se ubica en el contexto de las políticas de asistencia de Estados Unidos en los años sesenta al “Tercer Mundo”, (implementadas a la sazón por las cotas inauditas de poder, recursos económicos, políticos y militares alcanzadas por ese país), el fantasma del comunismo, la seguridad económica y política de los E.E.U.U., entonces, dieron lugar a la exploración de caminos en búsqueda de reducir la brecha entre el mundo desarrollado y el “subdesarrollado”, con el fundamental interés de evitar la expansión del modelo de la revolución cubana, sobre todo en América Latina; lo que condujo a que tanto entidades gubernamentales y algunas privadas norteamericanas prohijaran el establecimiento de un campo de estudios para las condiciones necesarias con miras al desarrollo del Tercer Mundo. A este requerimiento respondieron tecnólogos, economistas, abogados y estudiosos del Derecho, cuyo resultado en lo jurídico, fue la formulación de conceptos y programas que vincularon el sistema jurídico liberal norteamericano y el desarrollo económico. Apoyados en la teoría de Weber “Sobre el papel del Derecho racional en la consolidación de la sociedad capitalista moderna”, vale decir bajo un esquema en que los individuos aceptan el poder estatal por considerarlo protector de sus intereses, constituyendo el Derecho un mecanismo de control recíproco entre aquellos y el Estado. Ese Derecho conformado por normas encaminadas a la protección del interés común, elaboradas mediante un proceso que convoca los intereses individuales de los miembros de la comunidad, normas que se aplican por los jueces imparcialmente, bajo el entendido que en general las personas las obedecen.

Los sustentadores de este modelo, consideraban al Derecho como una herramienta para lograr lo que entendían por desarrollo, a saber: el bienestar material, la libertad y la participación política. En este sentido se puede precisar la noción relativamente amplia de desarrollo y del papel del Derecho en el desarrollo que caracterizó a esta primera generación, a diferencia de lo que acontece con la concepción estre-

cha del desarrollo prevaleciente en la segunda generación Derecho y desarrollo.

Entonces estos programas se encaminaron a la reforma sustancial de la enseñanza del Derecho, la de las facultades de Derecho fue impulsada principalmente por la AID y la fundación Ford, financiada por instituciones estadounidenses como la American Bar Foundation, el International Legal Center y universidades como Wisconsin, Stanford, Harvard, NYU, Columbia y Yale, todas las cuales encargaron igualmente de orientar profesional y moralmente los proyectos.

Entre 1966 y 1967 representantes de la Fundación Ford visitaron las facultades de Derecho colombianas buscando su participación en un proyecto análogo a los que se venían desarrollando en Brasil y Chile; cinco de ellas resultaron escogidas por la Ford, que acogieron los planes de reforma lanzando oficialmente el programa, compartiendo los tres programas una ideología y un modus operandi en común, estaban limitados a promover cambios en la educación jurídica, penetrando con la supuesta modernización en las universidades, como en el caso de Brasil o con facultades de Derecho que seleccionadas colaboraron con el propósito, casos de Colombia y Chile.

Además, los programas gestados en Estados Unidos estuvieron controlados por sus instituciones, lo que implicaba que la participación de las facultades de Derecho locales era restringida a los objetivos y procedimientos de los proyectos cuyos modelos estaban predeterminados por las instituciones gringas, que intentaron un trasplante de la educación de las facultades de Derecho de Estados Unidos, con todos sus componentes: método de enseñanza socrática, análisis de casos concretos, difusión de la imagen del derecho como herramienta dirigida a objetivos sociales seleccionados y la propuesta del abogado como ingeniero social en capacidad de usar el derecho para resolver problemas sociales. Se dio énfasis a dos aspectos del modelo, la pedagogía socrática y el análisis de casos que se combinaban. Estos programas fracasaron, al decir de los propios actores, por dos razo-

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nes: los proyectos fueron etnocéntricos e ingenuos, pues en el propósito de transplantar la enseñanza del derecho estadounidense, olvidaron la cultura jurídica y condiciones sociales locales y, chocaron con el propio sistema latinoamericano que resultaba económico a las facultades de Derecho, amén de que ni a profesores ni a alumnos se les exigía dedicar tiempo completo a actividades académicas.

Devinieron entonces en deterioro estos proyectos y se redujo la asistencia financiera para reformas de Derecho en Latinoamérica.

En este contexto, a finales de los sesenta surge una versión progresista de Derecho y desarrollo, nacida en el seno de lo que a la sazón se denominó “Teoría de la dependencia” movimiento de académicos latinoamericanos y de otras latitudes, próximo a la crítica de la economía política que sostenía que las fuentes del subdesarrollo se encontraban en la historia y estructura del sistema capitalista global y no en factores internos de los países en desarrollo. Este punto de vista concluyó que los proyectos de modernización alimentaban el subdesarrollo. Nacido así el Movimiento de Derecho y Desarrollo Alternativo cuestionó los fundamentos de los programas de exportación del sistema jurídico liberal de los Estados Unidos al Tercer Mundo. El surgimiento de este movimiento se relaciona estrechamente con la crisis de la primera generación de Derecho y desarrollo. El desarrollo alternativo esta basado en cinco postulados, según Yash Ghai (1978), uno de los participantes: 1. El desarrollo debe estar guiado por las necesidades de las mayorías marginadas, antes que por metas generales de crecimiento económico. 2. Debe surgir de cada sociedad por buscar su propio futuro. 3. Debe estar basado en la autonomía de los países del Tercer Mundo en general, y de las comunidades locales dentro de ellos en particular. 4. Debe ser sustentado desde el punto de vista ambiental. 5. Debe promover el acceso equitativo a todos los bienes naturales y culturales. No ha tenido mayor impacto ese movimiento en América Latina, donde se mantiene la influencia de los enfoques convencionales de Derecho y desarrollo.

Globalización y reforma judicial: la segunda generación de Derecho y desarrollo A pesar de su deterioro, las teorías de Derecho y desarrollo no desaparecieron después de los sesenta.

Los debates y proyectos inspirados en la aproximación de Derecho y desarrollo alternativo se mantuvieron durante los ochenta, haciendo énfasis en el papel del Derecho en el mejoramiento de las condiciones de vida en el Sur, y de temas aledaños como la promoción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El surgimiento de la segunda generación está determinado por dos episodios históricos relacionados entre sí: la caída de la Cortina de Hierro y de los gobiernos comunistas en Europa del Este, los cuales renovaron el optimismo sobre las virtudes de la democracia y el capitalismo liberales; y el cambio de las economías de América Latina, del régimen de sustitución de importaciones y de intervención estatal por el de apertura de los mercados y privatización de empresas estatales desde mediados de los años ochenta, constituyeron un hito en la expansión del capitalismo liberal en las Américas. Las transformaciones políticas y económicas crearon las condiciones tanto para la globalización de los mercados de bienes, servicios y capital, como para el resurgir del aspecto del papel del Derecho en el desarrollo.

La financiación de la segunda generación se la distribuyen varias instituciones que han impulsado la globalización de los mercados. En el caso de América Latina, el Banco Mundial y el BID se han inclinado a financiar programas de Derecho Civil y Comercial, la AID reformas a la policía y al sistema judicial en el campo penal. Los gobiernos europeos han dado prioridad a la promoción de Derechos Humanos.

Estos programas, según la ideología del Banco Mundial y del BID, a través de sus miembros encargados, entienden el desarrollo en términos de desarrollo económico, hacia donde deben apuntar las reformas al Derecho, de manera parecida a la primera generación, en este aspecto, pues se diferencian en que ésta última incluía mayor igualdad y participación política.

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Programas de reforma judicial en América Latina Los programas latinoamericanos de la segunda generación han buscado generar cambios institucionales, particularmente la reforma de los sistemas judiciales, pues sus creadores sostienen que una estructura institucional adecuada, sobre todo un sistema judicial operante, es indispensable para consolidar la iniciativa privada y el buen gobierno. Y, a diferencia de los de los sesenta y setenta, para éstos la reforma a la enseñanza del Derecho es sólo uno de los elementos del programa de reforma judicial.

A nuestro modo de ver, como factor diferente notable del proyecto es la importancia asignada a la participación activa de la comunidad jurídica — jueces, abogados, funcionarios estatales, personal administrativo de la Rama Judicial etc., en la planeación y ejecución de las reformas. Al respecto se ha priorizado la iniciativa de las comunidades judiciales locales, para la configuración de los proyectos tanto como el consenso en el mismo sentido, tal como sucede con programas financiados por el Banco Mundial y el BID. Al efecto, aquel ha implementado pequeños proyectos pilotos, entre otros en Colombia, al que nos referiremos adelante.

Los programas pueden circunscribirse a cuatro objetivos: 1. La reforma judicial se dirige a la adecuación de un clima propicio al crecimiento del sector privado, en general, y de la inversión extranjera, en particular, en cuyo marco las pretensiones sobresalientes son el cobro eficiente de deudas, el cumplimiento coactivo de obligaciones contractuales y la protección de los derechos de propiedad. 2. Consolidar un poder judicial independiente y eficiente que refuerce la estabilidad de la democracia liberal. 3. Mejorar el acceso al sistema judicial, que concierne un elemento de equidad social a la segunda generación de cuño liberal y pro-capital. 4. Algunos de los programas financiados por la AID, y en menor medida los patrocinados por el BID, encaminan a reforzar mecanismos de control social en América Latina, especialmente la capacidad de los fiscales y jueces para investigar cierto tipo de delitos.

Programas de segunda generación en Colombia En nuestro caso específico, este documento atiende los dedicados al campo civil, enfatizando en este último por nuestra familiaridad con él, por ser nosotros mismos ejecutores de las políticas que lo integran, pues consideramos que los programas en lo penal son más conocidos por su notable estabilidad cercana a dos décadas, gracias a la destinación ingente de fondos por parte de la AID. Además, su historia tanto como sus resultados positivos y negativos concede tema para un extenso trabajo para el que ahora no contamos con espacio.

En el campo Civil, proyectos anteriores han tenido oportunidad sin resultados notables, a juzgar por la permanencia de las circustancias que pretendieron erradicar. Sin embargo, en la actualidad se desarrolla desde el año 2000 el “Proyecto para el Mejoramiento de Resolución de Conflictos Judiciales” financiado por el Banco Mundial, cuyos fondos son administrados por el Consejo Superior de la Judicatura, desarrollado a través de los llamados Equipos de Cambio Judicial con asiento en ciudades como Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali y Medellín, conformados por Jueces Civiles del Circuito, denominados pilotos, 32 en total, para el caso de Bogotá 17. Cada equipo cuenta con un coordinador, elegido por el grupo con funciones precisas reguladas por el Acuerdo 2213/03 del C.S.J., que funge como delegado ante el Comité Coordinador Seccional de la respectiva ciudad.

El proyecto en esta versión ha apuntado al mejoramiento de la administración de los Despachos Judiciales y a la reducción de la congestión. En consecuencia, el programa se ha dedicado con este propósito a la actualización de la infraestructura y a los métodos de administración, incluye un elemento educativo destinado al entrenamiento de fueces y funcionarios judiciales, a diferencia de lo que acontecía en la primera generación, cuando ello sucedía para profesores y estudiantes de derecho. Por este camino, dicho entrenamiento se ha desarrollado apuntando hacia un cambio de paradigma en cuanto al rol del juez, que exige que se mueva hacia una “visión mo-

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derna del principio dispositivo”, que se traduce esencialmente en la preponderancia de su papel en la conducción del proceso en la búsqueda de la verdad procesal, en contraste con el rol pasivo clásico, que para efectos académicos como categoría temática refiere al Juez Director del Proceso, que concierne el análisis de varios aspectos a saber: 1.- Doctrinarios, cuyo contenido aglutina la historia de instituciones procesales con énfasis en el principio dispositivo, al estilo del profesor Mauro Capelletti; 2º. Legislativos. Facultades y deberes del Juez en la Legislación Colombiana; 3. Organizativos. Implicancias del cambio de paradigma en la organización judicial; 4. Desarrollo de destrezas: dirección de audiencias, fomento de la conciliación, aspectos de gestión. Otra categoría temática sugerida dice de la calidad y legitimidad de las decisiones judiciales. Según el Plan, “La combinación de una definición oportuna y de calidad de las cuestiones que se someten a conocimiento del aparato judicial, derivan la Legitimidad del poder judicial en relación a la sociedad y los demás poderes Estatales”. Y finalmente, el esquema propuesto incluye la función social de la judicatura, de la que hace una lectura muy particular. Sugiere que conflictos de relaciones contractuales acceden en mínima proporción a los tribunales, arriesgando por tal que la función aplicadora del Derecho se supedite absolutamente al interés de esas partes; perspectiva desconcertante cuando en el alba del programa se rumoraba: “...Buena parte de los esfuerzos de la Justicia Civil se dedican a resolver problemas de deudas, los bancos colonizan casi totalmente el sistema judicial. Los conflictos cotidianos entre vecinos, lo que se llama en Derecho Civil la justicia ordinaria, pierden peso frente a los juicios ejecutivos de cobro” (entrevista a Boaventura de Sousa Santos1 ). De todas maneras el plan propone en esta categoría estimular a los jueces a apreciar los alcances

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sociales de sus fallos; señala igualmente que la reflexión común entre los jueces sobre estos tópicos podría auxiliarse con apoyo de elementos básicos del análisis económico del derecho. Determina que no hay sistema judicial que pueda conocer y resolver todos los conflictos que se generan en una sociedad, sobre todo si es gratuito.

Reflexiones La tarea propuesta en este trabajo, además de lo expuesto al comienzo, es lograr una visión histórica de las reformas, proyectos y medidas que se ciernen en la Rama Judicial y aproximarnos a una lectura objetiva de esos episodios. A manera de conclusión me permito presentar algunas reflexiones, en el ánimo de mantener el horizonte del Estado Social de Derecho, con apoyo en estos programas, empezando por pensar en la posibilidad de lograrlo cuando el objetivo central es el impulso del mercado. ¿Será acaso conveniente que estos programas adopten lo que se ha denominado una perspectiva del cambio vertical “desde arriba” ó sugerirá amplia participación de los sectores judiciales? ¿Será necesario trascender a la reducción de la congestión y mora judiciales, exigiendo de las reformas un impacto social, vale decir, el establecimiento de condiciones para la protección de los derechos fundamentales?

El énfasis en la eficiencia judicial ¿desatenderá la calidad de la actividad judicial en la protección de esos derechos?

Es urgente resguardar la protección de los derechos sociales, económicos y culturales como contrapeso a la protección de los derechos de propiedad privada, enfatizada por los programas.

Diario El Tiempo, domingo 6 de mayo de 2001.

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Las listas negras* Alicia Kerber Luis Peraza Parga

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star en una lista negra es siempre un mal asunto. Nadie sabe a ciencia cierta en qué criterios se basan para elaborarlas y pocas veces se hacen públicas. El combate contra el terrorismo nacional e internacional ha abocado a los dos organismos más representativos de la comunidad internacional, las Naciones Unidas y la Unión Europea, a redactarlas y dotarlas de sustanciales y gravísimos efectos.

Un fenómeno interesante y controvertido que coadyuva a la justicia internacional pero también la debilita si no procede conforme al derecho internacional es la posibilidad de que un comité, conocido por el número 1267 de Naciones Unidas desde 1999 y a petición del Consejo de Seguridad, introduzca en una lista negra a individuos e instituciones supuestamente ligadas al terrorismo. Las consecuencias de ser incluido (actualmente hay unos 360 individuos y unas 120 compañías u organizaciones) son realmente perniciosas, ya que se requiere a todos los Estados de la comunidad internacional, obligatoriamente puesto que han sido adoptadas bajo el Capítulo VII de la De La Insignia, 4 de mayo de 2007.

Carta de Naciones Unidas, que se les impida viajar y congelen todos sus recursos financieros y bancarios y, por último, establece un embargo de armas.

Su defecto más grave es que no citan a la parte, no le dan derecho de audiencia y no existe posibilidad de apelación. También es cierto que difícilmente veríamos comparecer ante este comité neoyorquino de manera voluntaria a sospechosos de tener lazos con Al Quaeda, Bin Laden y los talibanes donde quiera que se encuentren. Calificado este sistema de listas por sus detractores como una peligrosa y continuada erosión de los derechos y libertades fundamentales, además de un descrédito de la lucha internacional contra el terrorismo, la Unión Europea desarrolla un procedimiento prácticamente idéntico igualmente criticable. Ambos procedimientos violentarían gravemente la Convención Europea de Derechos Humanos que garantiza, al igual que la mayoría de las constituciones del mundo, el derecho a un juicio justo y el derecho a ser escuchado.

Tal y como decidió en derecho el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en su sentencia Yusuf de septiembre del 2005, «los poderes de sanción

que posee el Consejo de Seguridad en el ejercicio de la responsabilidad del mantenimiento de la paz deben ser utilizados en el respeto del derecho internacional y, en particular, de los fines y principios de Naciones Unidas. El derecho internacional permite asimismo considerar que existe un límite al principio del efecto obligatorio de las sanciones del Consejo de Seguridad: éstas deben respetar las disposiciones perentorias fundamentales del derecho imperativo internacional. En caso contrario, las mismas no serán obligatorias ni para los estados, miembros de Naciones Unidas ni de la Comunidad Europea».

Salir de la lista es complicado, ya que el afectado ni lo puede solicitar ni alegar nada en su favor. Es el país de origen el que lo pide y debe darse unanimidad en el Consejo de Seguridad. Ninguna indemnización está prevista para casos de inclusión errónea en la lista. Para convertirlo en un procedimiento someramente confiable requeriría al menos del dere-

cho de audiencia, de la oportunidad de apelar a través de un tribunal interno de Naciones Unidas o un defensor del sancionado y la posibilidad de una obligación de protección diplomática o de investigación nacional del país de donde es original. Se impone, además, que los Estados garantes de los derechos fundamentales de cualquier ser humano desarrollen alguna forma de apelación nacional ante una sanción internacional de este tipo que carece de las más mínimas garantías de un juicio justo.

Se sabe quién las confecciona, los criterios para confeccionarlas son flexibles y nebulosos y los nombres de la lista son públicos. Pero el secretismo y la violación de derechos fundamentales sigue siendo característica común de estas listas negras. Estos sistemas ponen en evidencia una guerra sucia en nombre de la comunidad internacional que podría desembocar en una acusación sustentable de terrorismo desde organismos internacionales.

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El encanto de los libros Vicente Pérez Silva

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or determinación de la UNESCO, Bogotá ha merecido el calificativo de “Capital Mundial del Libro” en este año de 2007. Con motivo de esta denominación, hemos creído conveniente y oportuno recoger en estas páginas una serie de artículos y ensayos relacionados con el libro, de distinguidos escritores colombianos. Igualmente, de nuestra floración lírica, con mano devota, hemos cortado algunos cantos inspirados en las atractivas hojas del libro, hojas que nos recuerdan las del árbol milenario que le da origen.

Consideramos a todas luces que, con un aporte de esta natura-

Prólogo de la obra de próxima publicación: El libro visto por autores colombianos.

Compilador: Vicente Pérez Silva

leza, nos sea dado contribuir al mayor realce y reconocimiento de un suceso de tanta significación y trascendencia en el discurrir de la cultura colombiana. Un suceso digno de especial memoria, que de veras nos honra y enaltece ante propios y extraños.

Loa artículos, ensayos, discursos, conferencias y poemas que integran esta compilación, vieron la luz en publicaciones periódicas o en libros de sus respectivos autores, durante el transcurso de una larga centuria.

Por esta circunstancia, la mayor parte de esas páginas corresponden a escritores ya olvidados e ignorados de las actuales generaciones. Sin embargo, creemos que por su contenido no han perdido interés y que, por el contrario, recobran entera vigencia. Desde lue-

go, su valoración queda al arbitrio o al examen de cada lector. El respeto por el criterio ajeno, nos releva de este menester. A ellos, la apreciación de las ideas, los conceptos, las reflexiones, los planteamientos y la visión histórica de que hacen gala sus autores, algunos de gran renombre y celebridad en el ámbito de las letras de nuestro país.

De nuestra parte, a la satisfacción que implica esta labor y al goce intenso que nos ha deparado el hallazgo, la lectura o la relectura de estas páginas, que ha sido tanto como vivir y sentir la íntima coexistencia del hombre con el libro o el encuentro con uno mismo, queremos aunar el recuerdo perdurable de estos versos de un antiguo soneto laudatorio del clásico español Francisco Cascales, exal-

tado por la agudeza y donaire de su pluma, y por su “facundia y buen decir”.

Felice pluma, pues tan docta escribes, Felice pluma, pues tan alta vuelas, Felicemente escribe y vuela junto; Tanta gloria nos das como recibes, Como te glorificas nos consuelas, Y el consuelo y la gloria está en su punto.

Bien sabemos que, desde remotos tiempos, el tema del libro, y por ende el de las bibliotecas, es infinito, inagotable. De suma extensión e intensidad. Tema de veras apasionado y apasionante éste que tiene que ver con la vida maravillosa de los libros. Vida mágica, enigmática y, a veces, indescifrable, misteriosa o sorprendente. Nada más cierto que los libros como los seres humanos tienen vida, satisfacciones y desengaños; y, como ellos, declinan y se apagan. Ellos viven y hablan permanentemente con nosotros. Son nuestros interlocutores. En ellos encontramos la esencia recóndita de las ideas y los sentimientos que nos quieren transmitir. Y con ellos, como por arte de magia, el pasado se hace presente, y los sueños se tornan realidades.

Muchos de los libros que hemos leído, y aún releemos, nos alientan, nos encantan y cautivan. Algunos nos deparan sabiduría y conocimientos. Otros nos deslumbran y deleitan, nos aleccionan e iluminan los senderos de la vida. Hay libros que nos conducen por caminos de superación, son propicios para el estímulo y el ejemplo, y otros que

nos llevan por encrucijadas del terror o la maledicencia. No faltan aquellos que nos persuaden o disuaden en el rumbo de nuestras determinaciones, ni los que nos sacuden el alma por la novedad de sus revelaciones o por la desmesura de sus fanáticas concepciones, más de sinuosa explotación que de convencimiento.

En sus más diversas formas y manifestaciones, contamos con libros perdurables o efímeros, sublimes o frívolos, serios o ridículos.

Libros a los que se les erige el monumento a la inmortalidad, los que se condenan al ostracismo o a la inclemencia del fuego. Los hay que merecen la admiración y la exaltación, el menosprecio o el repudio. Libros que se divulgan y circulan con ostentación; otros, en cambio, tienen que acudir a los atajos de la clandestinidad. Frutos del genio o del ingenio, hay libros que nos convidan a las más serias reflexiones y otros que nos deparan, a manos llenas, goce y divertimiento. Libros que nos transmiten ecos misteriosos y profundos.

En fin, hay libros que nos cautivan por la agudeza del ingenio, por la agilidad de la dialéctica, por el donaire de las imágenes, por la gravedad de las disertaciones, por el derroche de la erudición y por las maravillas del estilo, del buen decir y del mejor pensar. Y hay, asimismo, libros nefandos, en todo sentido, que nos espantan el ánimo y nos estragan el gusto a más no poder.

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Son los “libros de oro” y los libros elaborados con el peor de los metales. Con razón, hay libros que se conservan en las bibliotecas como si fueran unas verdaderas joyas, “más valiosas que el oro y las piedras preciosas mejor talladas”.

Faltaba menos, en el ámbito de la producción intelectual y en los campos inconmensurables del mundo de los libros, de todo hallamos en la viña del señor.

Aún más, no faltan de nuestro lado los llamados “libros de cabecera”, fieles custodios durante el palpitar de nuestros sueños; libros siempre viejos y siempre nuevos, signados con la gracia inmanente. Tanto se han familiarizado con nosotros que, a la vuelta de pocas lunas, se han hecho parte de nuestra propia vida. Son las llaves mágicas que nos abren “las puertas del alma a todas las ciencias, a todas las artes y a todos los sentimientos”.

De todos los atributos que atañen al libro, ninguno tan mágico e indescriptible como el encanto que ellos nos prodigan. De manera imperceptible, el encanto que entrañan los libros nos ata de manera única y perdurable. En el discurrir de nuestros días, hay libros que nos seducen con singular encanto. Libros primorosos, libros sublimes, libros encantadores que avivan el alma y nos hacen más llevadera la existencia. ¿Cómo olvidar la primera cartilla en la que aprendimos las le-

tras? Y, andando el tiempo, ¿cómo olvidar los libros que, al acaso, vinieron a nuestras manos en los días dorados y adorados en nuestra lejana juventud? Imposible echar el manto del olvido a aquellos libros que fueron testigos de nuestras cuitas de amor. Libros amados, libros encantadores que se nos fueron por las hondonadas del corazón y no los olvidamos jamás. Con ellos, asistimos a un continuo renacer de pasiones y emociones. Y más adelante, los libros de mayores quilates que se han constituido en el péndulo y soporte de nuestra vida intelectual.

Definitivamente, yo creo a pie juntillas que hay autores de libros “que tienen más vida que nosotros mismos”. Así lo declara un lector impenitente y escritor fecundo, como lo fue Silvio Villegas, el afortunado creador de las obras La imitación de Goethe, su autor favorito, y La canción del caminante. De las páginas de esta última, desprendemos esta vivencia.

En los anaqueles de la biblioteca están todas las sombras que nos son familiares: Platón, Lucrecia, Dante, Shakespeare, Cervantes, Goethe, Baudelaire, Stendhal, Dostoiewski, Proust, sombras inmortales que tienen más vida que nosotros mismos.

Con ellos dialogamos como si fueran amigos de la infancia. Ninguno de los autores príncipes nos ha defraudado nunca. En ellos encontra-

mos vetas cada vez más ricas.

Nada es más fácil que conquistar la admiración universal con el estilo o con el pensamiento. Y sólo estas conquistas son eternas. El alma es susceptible de una perfección indefinida, cuando la trabajan la belleza, el amor, el dolor…”.

Si conforme al verso sacramental de Aurelio Arturo, “Hace siglos la luz es siempre nueva”, ¿Cómo no recapacitar en la definición del libro que nos hace Federico García Lorca? “Una luz perenne contra la oscuridad”. El libro, luz de la humanidad.

Con el resplandor de esta magnitud e intensidad, creemos que semejante luminaria constituye el más precioso encanto que circunda la vida inextinguible de los libros; la vida maravillosa de los libros.

Con este íntimo convencimiento, confiamos que los escritos que esmaltan estas páginas, por demás instructivos y de valor inocultable, vengan a enriquecer y acrecentar nuestros conocimientos en cuanto se refieren al origen, historia, misión y trayectoria del libro en el discurrir de la humanidad. Toda una visión que nos permite acercarnos el espíritu encantador de los libros.

Bogotá, D.C., abril de 2007.

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Ilustración: Heinrich Klein

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Poesía Los siguientes poemas fueron leídos por sus autores en el XVII Festival Internacional de Poesía de Medellín.

Fredy Chicangana (Colombia, Nación Yanacona, 1984) Vivir Tiene vida nuevamente el pajonal untado De mis sueños Tiene vida nuevamente el pájaro gorrión desterrado de su nido Tienen vida nuevamente las dulces palabras de noche florecida Tiene vida nuevamente la duda del hermano.

Algún día hablaré (diré) no estoy solo entre nosotros estoy aquí a la vista buscando en el pajonal, buscando en los cantos del pájaro gorrión desnudando dulces palabras / en la noche despertando al desmemoriado floreciendo, floreciendo, floreciendo...

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Giovanny Gómez (Colombia, 1979) Una palab omo casa palabrr a cco Señor dame una palabra que tenga la forma de un barco un barco de velas inextinguibles donde pueda ir a conocer el mar Dame esta palabra por casa por vestido por amante deja que ella sea mi soledad mi alimento y no pueda sobrevivirla Aquí estoy tan vacío de formas y silencio...

Toda mi inspiración semeja el ruido de unas manos atadas necesito un barco por cuerpo y el amor por mar Escúchame por estas alucinaciones y la vastedad de las cosas que vuelven a su lugar

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Mohamme d El Abdal lah hammed bdallah (Líbano, 1946) Ésta Esta cabeza sin duda me va a matar: No para de pensar.

Mil veces le expliqué la inutilidad de los pensamientos y le demostré las razones de desesperar pero ella no para de pensar.

Le digo: está bien, pensaremos hasta que el pensamiento se agote.

Pues ella duerme por fin a pesar de sí misma, y temprano por la mañana se despierta, enciende su cigarrillo, toma el café antes que yo, y recuerda las historias de ayer y los pensamientos de ayer.

La lavo, y sigue pensando.

La peino, y sigue pensando.

La envío al barbero, y sigue pensando.

Pero cuando quiero pensar en un problema que me extenúa o en una cosa que me interesa, ella gime de dolor, como si le pegara con un hacha.

Esta cabeza me va a matar.

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Lina Tibi (Siria, 1963) Nadie Cuando abrí la puerta y no había nadie cuando barrí el suelo y no había polvo cuando me senté a la mesa y contemplé los minuteros del reloj que giran las cortinas incrustadas con el sol, los libros, la cama, las paredes pegadas la lámpara que no es movida por el aire la percha que afloja sus hombros cuando grité y no había eco me aseguré de que no había nadie, nadie en esta casa nadie, nadie atlas echó a rodar la pelota.

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Chirag Bandel (Nepal, 1971) Po e ma Blanca, de un blanco perfecto.

Como el silencio de la noche, expectante y nerviosa.

Fría como congelada.

Virgen e impecable.

La blanca hoja de papel. ¿Será mi poesía lo suficientemente buena para esto?

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Maradonita R.H. Nelson

¿Imagina en cuál equipo hubiera jugado Figo si fuera colombiano?

La única regla infalible del fútbol es: no siempre los mejores se hacen profesionales, entonces tal vez Maradona o Pelé no sean los más dotados futbolistas de la historia. Fueron, si acaso, los más notables expuestos a la opinión pública.

Tenía un talento innegable, en más de una ocasión con la gambeta regateé y sobrepasé sin dificultad equipos completos, dejé regueros de guayos desesperados a lo Maradona, además sabía ejecutar múltiples destrezas con facilidad, por ejemplo, la cabañuela (la media chilena o chalaca). Pintar la cara a los rivales por medio de rabonas, tacos, fintas y bicicletas era común en los partidos que jugué en mi época activa. Pero esto no era gratuito: si por lo general nunca cumplía los deberes escolares y en la única oportunidad que paraba de dominar la pelota era a la hora de irme a la cama.

Sin embargo, esta magia se esterilizaba en gradas de marginales canchas públicas donde los equipos profesionales tenían en sus inferiores marchitándose canteras de ilusiones. En estos espacios capté la realidad del fútbol amateur en países deprimidos: un salvavidas de desesperación que se convierte en círculo ultra-cerra-

do con cabida exclusiva para pobres, ex futbolistas alcohólicos, entrenadores resentidos, frustrados y no pocas veces con tendencias turbias hacia los menores, o jóvenes necesitados, propicios para dejarse tentar por algunos de estos estrategas. En una palabra la versión masculina de modelos y reinas de belleza.

Aparte mi papá cometía el error de llevarme en su flamante carro a esos arrabales para despertar la envidia y percibir a la cuadra la mirada resentida de más de una veintena de chamacos necesitados, de esos y otros barrios periféricos en busca de su oportunidad, quizá su único chance en la vida para no terminar, en aquella época, convertidos en sicarios de Pablo Escobar, integrantes de bandas de jaladores de carros o en su defecto simples ladronzuelos o viciosos. Por lo demás, eran en su mayoría mal alimentados y de raza negra o mestiza, que tristemente tenían sus pequeñas barrigas estiradas por millones de parásitos que se embriagaban a diario con agua panela.

El cenit de mi carrera futbolística llegó en Bogotá al jugar los Maradonitas, (esto no quiere decir mi

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mejor momento como jugador). Torneo, antecedente de los “reality shows”, que convocó el Noticiero 24 horas por allá en la época que La niña Mencha (Margarita Rosa de Francisco) era la presentadora y ese joven eterno César Agusto Londoño, el responsable de los deportes.

El emplazamiento multitudinario: cientos de miles de niños hasta los quince años mandaron cartas postulándose para participar y en cada ciudad principal se llevó a cabo una selección previa. Cuando estuve en la que me correspondía, no me explicaba cómo irían a elegir entre tanto muchacho, pero la respuesta a mi pregunta llegó de inmediato, así obtuve una explicación evidente de cómo se entretejen las redes de este deporte, y de tantas otras cosas en el país. Ninguno de los cientos de niños que vi en esa convocatoria finalmente logró ir a Bogotá y yo llegué por una afortunada casualidad: el preparador físico de las divisiones inferiores del Nacional, conocido mío, había sido llamado para ser el asistente técnico del entrenador de la selección que representaría a Antioquia. Total, ninguno de los que integraron aquel conjunto había mandado carta al noticiero (la formalidad exigida), eran más bien una mezcla de jugadores de equipos allegados a los técnicos. En definitiva, rosca, componendas.

Allí me codeé como nunca con lo más selecto de la clase baja: vi mulatos desmesurados invitar al plantel entero para que les hicieran barra a su masturbación nocturna en la bañera del cuarto de hotel, también observé cómo una madeja de brazos acosaban y manoseaban a fans precoces en los corredores, y a los integrantes de un equipo de costeños que en la habitación, en sus horas de descanso, jugaban desnudos en torno a un balón hecho con largas medias de lana y celebraban los goles al eyacular contra los muslos de los compañeros.

un conjunto africano desmejorado, cercano fenotípicamente a los de Mozambique, Etiopía o Camerún, y por qué nuestros representantes de este deporte son sujetos muchas veces víctimas de un dudoso comportamiento como el de Asprilla, en el que se combina una dosis altamente peligrosa y bastante frecuente en varios ámbitos que no son exclusivos al fútbol: dinero y escasa educación. Definitivamente el fenotipo depurado y la clase no van al futbolista colombiano.

Para los que a todas éstas no saben quién es Figo o no se interesan por el fútbol, él es un tipo Portugués con pinta estrato seis, y para más señas, igual o mejor parecido que a esos modelos que contratan para lucir cachacos Everfit o Carlos Nieto, que desarrolló su carrera profesional en el equipo estelar del Real Madrid, en donde gastan millones de dólares como emplea un niño centavos en bombones. En cambio, el fútbol en regiones que claman por alegrías a cualquier precio es un arma de doble filo que sirve para distraer y atraer multitudes gregarias, sedientas de bálsamos que maticen la violencia y la pobreza imperantes por medio de nacionalismos y regionalismos sospechosos que obran como espejo extraño, que convierte su reflejo en más violencia dentro y fuera de los estadios, y en celebraciones temibles y contradictorias con tantos muertos como la conmemoración del día de la madre o la del 31 de diciembre.

Todo lo anterior me lleva a la firme conclusión que si el destino de Luis Figo hubiera sido nacer en Colombia no hubiera sido en lo absoluto futbolista.

Si mucho luego de terminada su carrera profesional habría engrosado las filas de un equipo de yuppies y demostrado su aptitud de buen jugador los domingos en elitescos campeonatos realizados en las lustrosas mangas de un club campestre, country o cualquiera otro de su clase.

Si este origen de lo que es acá el profesional del balompié no es certero, por qué la Selección Colombia no nos representa a cabalidad y más bien parece

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colaboran en este número Jorge Luis Borges Escritor argentino fallecido en 1986, de prolífica producción en el ensayo, el cuento y la poesía. Vasto y agudo lector, devastador polemista, fantástico narrador y deslumbrante poeta.

Hugo Correa Londoño Nelson Ramón Echeverri Maury Abogado. Escribe como R.H. Nelson.

E-mail: ramonerreh@yahoo.com Jaime Jaramillo Corrales Paula Astrid Jiménez Monroy Alicia Kerber Palma Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana de Mexico, doctorante en derecho internacional por la Universidad Autónoma de Mexico (UNAM), miembro del Servicio Exterior Mexicano. Actualmente se desempeña como representante alterna en la misión de México ante la Organización de Estados Americanos (OEA) sita en la ciudad de Washington D.C. Luis Peraza Parga Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, maestro en cooperación internacional Unión Europea América Latina por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y el Instituto de Investigaciones Dr. José María Luis Mora, Doctor en derecho constitucional por la UCM. Actualmente se desempeña como profesor investigador invitado de la Escuela de Derecho de la Universidad George Washington en Washington D.C. lperazap@hotmail.com Vicente Pérez Silva Abogado, ensayista, historiador.

Gabriel Fernando Roldán Restrepo Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Coordinador Comité de Estudios Políticos y Jurídicos. Juez Penal del Circuito en funciones de conocimiento de Medellín.

Michele Taruffo Profesor titular de la Universidad de Pavía, Italia. Autor de los textos La prueba de los hechos y Sui Cofini, entre otros.

José Fernando Uribe Merino El autor es docente e investigador de la Universidad de Antioquia y Antropólogo de esta Universidad, Magíster en Salud Pública de la Facultad Nacional de Salud Pública de Rio de Janeiro, Brasil. Tiene estudios doctorales en Antropología Social en la Universidad Autónoma de Barcelona, España. Álvaro Vásquez Melo

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