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BERBIQUÍ REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTOR Diego Estrada Giraldo COMITÉ DE REDACCIÓN Hernando Antonio Bustamante Triviño Elda Patricia Correa Garcés Evelyn Monsalve Londoño Alma Alicia Peláez Mejía María Antonieta Peláez Peláez Gustavo Adolfo Pinzón Luz Miriam Sánchez Arboleda Maritza Suárez Herreño Olga María Toloza Pinillos

ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES Saúl Álvarez Lara

CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - AA 053644 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 262656 Correo electrónico: jueces@epm.net.co DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo • Soluciones Editoriales 301 287 5942 / 3361068 • Medellín, Colombia soledito@gmail.com


BERBIQUÍ 38

abril de 2008

contenido 5 6 23 38 43

Editorial

El restablecimiento de derechos en la ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia Mabel Londoño Jaramillo

El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral Alejandro Decastro González

El imperativo categórico de Javert Jaime Francisco Coaguila Valdivia La sentencia como un acto de amor. Aplicada contribución hacia una Poética de la Justicia Jaime Francisco Coaguila Valdivia


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La injusticia de la justicia

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Viento de luz en Boa Viagem

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Fabiola Arbeláez Botero

Andrés Nanclares Arango

Figurita R.H. Nelson

Origen de la facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia Vicente Pérez Silva

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación. Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.



editorial

E

l Comité de Redacción de la Revista planteó en la última reunión, previa a la definición final del contenido de esta edición, que debería reflexionarse en esta página sobre el humanismo, con la convicción válida de que se hacía un referente al jurista Guillermo Escobar, quien fue invitado a una reunión el 14 de marzo pasado a un evento en el cual se destacó su trayectoria en el estudio, conocimiento, difusión y ejercicio del Derecho, y quien sin duda alguna es catalogado como un humanista pleno. La pregunta por responder es: ¿Qué es el humanismo?, el tema sin duda alguna gira en torno al hombre, así parezca muy obvio; pues lo trascendente es la dignidad humana, el interés por la vida y lo que ocurre con el hombre en el mundo, en la realidad. Lo afirmado no es concreto y por ello puede dar lugar a que cada quien adopte la condición de humanista, porque asume que cuenta con suficiente capacidad para construir una concepción sobre lo que es el hombre. Apenas haré un mínimo referente histórico, y es al Renacimiento, cuando los filósofos y literatos se ocuparon del tema como una aproximación al sujeto y un distanciamiento del teocentrismo medieval. Desde ese entonces hasta hoy cabe todo el humanismo posible y de ello cada quien puede estudiar el interesante proyecto, para lo cual debe contarse como punto de partida con El elogio de la locura de Erasmo de Roterdam, el erudito canónigo agustino, para no dar tumbos y dárselas de humanista sin saber siquiera qué es el cuento. Con lo expresado en el párrafo anterior basta, el espacio es muy breve para responder al complejo planteamiento y los lectores son muy versados, como para contar con la presunción de resumir en una página siglos de conocimiento; ojalá se tuviera semejante virtud.

Nada en lo absoluto legitima que se pisoteen los derechos de los demás, y de manera perpleja se escuchan asentimientos insólitos de los fiscales y de los jueces, de quienes se espera sólo lo justo. No se puede caer en esa incapacidad a la cual criticaba la Ilustración, por ello es que los líderes o a quienes se les tiene por tales, hacen y deshacen, justamente contra el humanismo.

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Con un enorme salto, expuesto a toda crítica, diré que con lo que experimentamos actualmente, sorprende que muchos de quienes se autoproclaman humanistas, se regodeen de aceptar y elogiar al régimen; además descalifican de manera casi histérica a quienes no están de acuerdo con el mismo o con el personaje elevado a la categoría de mesiánico que lo representa.


El restablecimiento de derechos en la ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia*

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Mabel Londoño Jaramillo

RESUMEN El Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, pretende desarrollar dentro del marco jurídico, una política pública que se ajuste al paradigma de protección integral de la niñez, bajo las directrices de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la ley 12 de 1991, y demás instrumentos internacionales en materia de infancia. A partir del artículo 96 se regula el procedimiento administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que han sido inobservados, amenazados o vulnerados, impartiendo claras directrices para que las decisiones de los funcionarios competentes sean adoptadas en forma inmediata, de tal manera que se evite la causación del daño o la agravación de la situación disfuncional.

El tema que desarrolla el artículo fue presentado en el Seminario “Ley de infancia y adolescencia”, realizado por el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia y la Facultad de Derecho del CES, los días 6 y 7 de septiembre de 2007. Además es objeto de investigación por parte del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica de Oriente, del cual hago parte. *

PALABRAS CLAVE Niño, niña, adolescente, familia, maltrato infantil, restablecimiento de derechos.

1. INTRODUCCIÓN La ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, derogatoria del decreto 2737 de 1989 “Código del Menor”, con excepción de los artículos 320 a 325 y los del juicio especial de alimentos, pretende desarrollar dentro del marco jurídico una política pública que se ajuste al paradigma de protección integral de la niñez,1 bajo las directrices de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la ley 12 de La protección integral está vinculada con cinco ejes fundamentales: 1) El reconocimiento de los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de derechos, es decir, como personas íntegras desde el momento de su nacimiento; 2) La necesidad de garantizarles el ejercicio efectivo de sus derechos; 3) La prevención de su vulneración o amenaza; 4) El restablecimiento de los derechos a aquellos 1

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1991, y demás instrumentos internacionales en materia de infancia.2 Claramente señala el artículo 1º que la finalidad del Código, lo que se constituye en la carta de navegación de los operadores jurídicos, es garantizar a los niños, las niñas y los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor, comprensión; entendiendo por niño o niña las personas entre 0 y 12 años y por adolescente las personas entre los 12 y los 18 años de edad (artículo 3º).

asumir una posición de adultos en una sociedad que o los excluye o los explota. Es decir, lo que se espera es que los niños y niñas asuman su posición de niños y niñas, al igual que los adolescentes, y que vivan las etapas y experiencias propias de su edad, dejando a los adultos las tareas que corresponden a los adultos, entre ellas, principalmente, su cuidado. Además de lo anterior, se exige a los adultos que respeten esa condición de infantes y adolescentes y que les brinden la posibilidad de construir un espacio-tiempo vital3 que garantice un sano desarrollo integral que potencie la formación de una persona útil para la sociedad; lo que evidentemente es empañado por el fenómeno disfuncional de la violencia intrafamiliar y, particularmente, del maltrato infantil.4 Hay que aclarar que esta preocupación no es nueva, pues a partir de la puesta en evidencia de la violencia intrafamiliar en el siglo XIX se vio al legislador empeñoso en la intervención de la familia, cuyas relaciones tradicionalmente estaban en el campo de lo privado, para prevenir su posible desviación o disfuncionalidad, o, para encausarla, en caso de presentarse lo que ha sido llamado por investigadores de

niños, niñas o adolescentes a los que les han sido violados, y 5) La materialización de esos derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en los ámbitos nacional, departamental y municipal. Estos cinco elementos se constituyen en el marco de la protección integral dentro de la ley 1098. 2 De igual forma se espera ser consecuentes con las políticas mundiales establecidas por diversas organizaciones como la UNICEF (www.unicef.org), la OMS (www.who.int/es/), la OPS (www.col.opsoms.org), entre otras, y con las Metas del Milenio adoptadas en la Cumbre del Milenio de la ONU realizada en diciembre del año 2000 en Nueva York, que en materia de infancia proyectan: 1) Velar porque los niños y las niñas de todo el mundo puedan terminar la enseñanza primaria; 2) Eliminar las desigualdades entre los géneros en la enseñanza primaria y secundaria (2005), y en todos los niveles de la enseñanza (2015); 3) Reducir en dos terceras partes la mortalidad de los niños menores de 5 años, y 4) Reducir la mortalidad materna en tres cuartas partes, entre otras. Para la consulta del tema se recomienda: NUÑEZ, Jairo; GONZÁLEZ, Néstor. Colombia en el contexto de las metas del milenio: tropiezos, logros y el camino hacia adelante. Bogotá: Universidad de los Andes, enero de 2006. (Edición electrónica). (Consultado el 24 de julio de 2007).

www.economia.uniandes.edu.co/var/rw/archivos/cede/documentos/ d2006-02.pdf. 3 El concepto se toma de: BOTERO BERNAL, Andrés y otros. Teorema de las relaciones complejas en el discurso interventor: el espacio vital, el maltrato familiar, el individuo y la familia antioqueña. En: Revista Universidad de Medellín. Vol. 40, No. 79 (enero-junio de 2005); p. 39-53. Los autores presentan el concepto de espaciotiempo vital como todo lo que en un tiempo y lugar es configurante del individuo, es decir, aquello que si es quitado hace que el individuo sufra un cambio al igual que lo pueden sufrir los sistemas en el que él se desenvuelve. Se explica que el concepto es derivado de la palabra alemana lebensraum, la cual ha sido redefinida para abarcar no sólo territorios sino otros espacios que pueden ser construibles con el devenir. 4 Como causas del maltrato infantil se pueden señalar, principalmente, la pobreza estructural, la alimentación deficiente, la impiedad de los adultos, la violencia intrafamiliar, el abandono, la influencia de medios de comunicación masiva y la violencia contextual. El maltrato infantil tiene múltiples referencias anteriores a la definición médica de la problemática. Es conocido por los estudiosos del tema, desde la perspectiva jurídica, el caso de Mary Ellen Wilson, la primera niña

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Bueno, pero ¿cuál es el discurso estatal que se lee tras el cambio de denominación de estos sujetos de derecho que ya serán llamados como niños, niñas y adolescentes y que han sido identificados como sujetos débiles o potenciales víctimas del maltrato familiar? ¿Cuál es el trasfondo sociológico? Será que detrás de todo este discurso público lo que se pretende sugestivamente es influir en el imaginario de los grupos familiares, para que se hagan cargo responsablemente del desarrollo integral de sus miembros en estos rangos de edad y, consecuencialmente, esperando de los niños, las niñas y los adolescentes una respuesta en el sentido de disminuir sus deseos vertiginosos de


Entonces, como respuesta a la violencia intrafamiliar surgió, dentro del proceso de publización, un discurso (entre otros) legal cuya función fue brindar en principio una eficacia simbólica6 en medio de un marcado síndrome normativo,7 a partir de la consagración de parámetros de conducta socialmente censurables para evitar la degradación comportamental del grupo social en desarrollo, bajo el entendido de que “un niño maltratado o violentado será muy posiblemente un padre maltratante o un adulto abusador”, lo que constituye de entrada una estigmatización y un etiquetamiento propio de un

discurso social excluyente,8 que no necesariamente se cumple cuando hay una intervención oportuna y eficaz del infante o adolescente que ha sido violentado. La idea es sancionar la violencia al interior de la familia (figura que goza de reconocimiento constitucional en el artículo 42, que la erige como núcleo esencial de la sociedad) para evitar efectos negativos en la construcción del espacio-tiempo vital de aquellos que están en desarrollo. Piénsese en la siguiente premisa: un infante o adolescente que ha sufrido eventos traumáticos de violencia al interior de la familia, modifica sus esquemas de conducta, es decir, altera negativamente la construcción de su espacio-tiempo vital individual, familiar y social.9

rescatada del maltrato severo ocasionado por su madre. Fue rescatada por una vecina del barrio con la complicidad de un juez del Estado de Nueva York, quien decidió acoger la demanda aludiendo crueldad contra un representante del rey de los animales, pues la legislación que pudiera proteger a los niños contra el maltrato era inexistente. El juez sustentó el caso apoyado por la Sociedad Protectora de Animales, para lo cual argumentó que Mary Ellen era representante del género humano, rey de los animales, y logró retirar a la niña del lado de su familia y darle protección. Su caso dio origen en 1874 a la Fundación de la Sociedad de Prevención de la Crueldad contra los Niños, la más antigua del mundo. Cfr. CUADROS FERRÉ, Isabel. Manual básico para el diagnóstico y tratamiento del maltrato infantil. Bogotá: Save the children y Asociación Afecto, 2002. p. 12. La historia puede ser consultada en American Humane (protecting Children & Animals). Sección: who we are - mission - mary ellen. (Consultado 26 de julio de 2007). w w w. a m e r i c a n h u m a n e . o r g / s i t e / PageServer?pagename=wh_mission_maryellen. La UNICEF tratando de explicar el tema del maltrato infantil, sostiene: “El maltrato se define como: niños que sufren ocasional o habitualmente actos de violencia física, sexual o emocional, sea en el grupo familiar o en el entorno social. El maltrato puede ser ejecutado por omisión, supresión o trasgresión de los derechos individuales y colectivos e incluye el abandono completo y parcial”. UNICEF. Protección infantil contra el abuso y la violencia. Centro de prensa. Tema: protección infantil. (Consultado 22 de julio de 2007). www.unicef.org/ spanish/protection/ 5 Cfr. BOTERO BERNAL, Teorema de las relaciones… Op. cit. En dicho trabajo es reiterativo el uso de la palabra publización, que apunta, según aclaración de los autores, al proceso de volver (se)

de la cosa pública un tema, una institución, etc., que no tenía esta calidad. 6 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas. Bogotá: Ediciones Uniandes - Facultad de Derecho, 1993. Este autor plantea que el derecho no siempre se promulga para ser aplicado, pues a veces se crea para ser promulgado. Cuando se aplica y resulta ineficaz, su ineficacia no se puede entender como un fracaso sino como un propósito implícito perseguido por el derecho mismo. Surge entonces una pregunta más allá de las causas del fracaso del derecho: ¿En qué medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder dentro del cual el Derecho cumple una función determinante? Ver también frente al tema: BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos. Medellín: Biogénesis y Señal Editora, 2003. 7 Se refiere a la continua expedición normativa: BOTERO BERNAL, Andrés. El síndrome normativo. En: Revista Última Ratio. Año 1 – No. 0 (Editora Lumen Juris, Río de Janeiro), 2006; p. 87-106. 8 BOTERO BERNAL, Teorema de las relaciones… Op. cit. 9 MUÑOZ RODRÍGUEZ, Diana Isabel. El maltrato infantil: Un problema de salud pública. (Consultado 22 de julio de 2007). www.facultadsalud.unicauca.edu.co/fcs/2006/diciembre/ MALTRATO.pdf. Desarrollando el tema del maltrato infantil, sostiene: “Diversos estudios han demostrado que los niños maltratados o abandonados son por lo menos el 25% más susceptible a experimentar problemas tales como delincuencia, embarazo, bajo rendimiento académico, uso de drogas y problemas de salud mental (Keller et al., 1997). Así mismo, el abuso y el abandono incrementan la probabilidad de comportamiento criminal violento del adulto en un

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la temática como “publización” de las relaciones familiares, al quedar bajo el panóptico de la público.5

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Así nos encontramos en el ámbito colombiano con el decreto 2737 de 1989, hoy derogado casi totalmente por la ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”,10 la ley 12 de 1991 “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño”, la ley 294 de 1996 “a través de la cual se desarrolla el artículo 42 constitucional y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”, la ley 575 de 2000 “por medio de la cual se reforma parcialmente la ley 294 de 1996”, la ley 1008 de 2006 “por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia”, entre otras, que desarrollan una política clara de protección de los menores, hoy infantes y adolescentes, ya que de ellos depende el desarrollo futuro de la nación. Sin embargo, los índices de violencia intrafamiliar, a todos los niveles, van en continuo aumento (pese al alto nivel de sub-registro), de ahí la preocupación de entidades públicas, privadas, ONG’s y de la comunidad en general, dado que es un factor de descomposición social, toda vez que como ya se mencionó, un individuo que ha vivido experiencias de maltrato altera la construcción de su espacio-tiempo vital por las secuelas dejadas en cada dimensión de su vida.11 Al respecto, la Defensoría del Pueblo con ocasión de

Algunas estadísticas según informe presentado por la Defensoría del Pueblo,13 son: Respecto a los dictámenes médico-legales, en el 2005 se realizaron 10.170 dictámenes por maltrato en menores de 18 años, correspondientes al 16% del total de dictámenes, en contraste con 9.847 en el 2004 y 10.337 en el 2002. El 17% de estos totales ha sido, según el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, maltrato en menores de cinco años, porcentaje que se mantiene en los últimos años. Según el Centro Nacional de Atención Virtual (CNAV) del ICBF, en el 2005 las denuncias por violencia intrafamiliar y maltrato infantil se incrementaron en 65% en relación con el año 2003, al pasar de 28.894 a 47.767 en el 2005. En donde cuatro de cada diez denuncias fueron por maltrato físico,

afirmado, se trae a cuento un planteamiento del autor: “Las llamadas desviaciones sexuales de los adultos no son explicables a partir del hecho de considerar la sexualidad en sí misma como perversa, sino de acontecimientos reales en los que el sujeto pueda haberse visto involucrado en la época infantil; así los abusos sexuales comúnmente son tomados por los sociólogos como fundamento, por ejemplo, de la prostitución femenina y masculina”. Cita de BOTERO BERNAL, Teorema de las relaciones… Op. cit. 12 Defensoría del Pueblo. Se siguen violando los derechos de niños y niñas. Comunicado de prensa número 1233, Bogotá, D.C., abril 27 de 2007. En: Observatorio de justicia constitucional (consulta en línea). (Consultado el 22 de julio de 2007). www.defensoria.org.co/ ?_s=e6&c=1233. 13 Ibíd.

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28 a 30% (Widom & Maxfield, 2001). El problema se incrementa y no tendrá cómo detenerse si se considera que los padres que maltratan a sus hijos frecuentemente han experimentado maltrato durante su propia infancia y por lo tanto serán potenciales maltratadores; se estima que aproximadamente una tercera parte de los niños abusados y abandonados eventualmente maltratarán violentamente a sus propios hijos (Prevent Child Abuse New York, 2001)”. 10 Una mirada crítica del proyecto de ley en clave sociojurídica, BOTERO BERNAL, Andrés, y MUÑOZ GAVIRIA, Diego Alejandro. Análisis socio-jurídico del sistema de responsabilidad penal juvenil (énfasis en el caso colombiano). En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, No. 7 (enero – junio de 2005), Vol. 4; p. 106-124. 11 GALLO, Héctor. Usos y abusos del maltrato: una perspectiva psicoanalítica. Medellín: U. de A., 1999. Para ilustrar un poco lo

la celebración del “Día Internacional de los Niños y las Niñas”, señaló que “a pesar de los esfuerzos que se han venido adelantando por parte de las diferentes instituciones del Estado para lograr un avance en la garantía y protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, se siguen violando sus derechos fundamentales, particularmente por la violencia que proviene de la delincuencia común, el maltrato, la acción de los grupos armados ilegales y la violencia intrafamiliar”.12


causa seguida de abuso sexual con un aumento del 15%, maltrato psicológico y abandono. Las denuncias por maltrato físico aumentaron en un 52%, pasando de 13.261 en el 2003 a 20.211 en el 2005, mientras que el maltrato psicológico pasó de 2.495 a 4.090 con un incremento de 64%. El maltrato por negligencia aumentó en un 78% de acuerdo con el Informe Nacional 2003-2006: Seguimiento de la aplicación del plan de acción “Un mundo más apropiado para los niños y las niñas”.14 Durante el 2005, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses reportó 195 suicidios de infantes y adolescentes entre 8 y 17 años; 283 homicidios y cerca de 1.010 muertos al año en circunstancias violentas. De acuerdo con los registros de la Policía Nacional, desde el año 2003 y hasta abril de 2006, murieron en el país de forma violenta 67.315 personas. De ese universo, 3.772 correspondieron a infantes y adolescentes (el 5.6%). Otro hecho atroz que viene acabando con sus vidas son las masacres. De acuerdo con las estadísticas de la Policía Nacional, los grupos violentos, a través de esta modalidad, dieron muerte a 1.083 personas entre el 2003 y abril de 2006. El porcentaje de menores muertos en estas circunstancias es del 10%, es decir, 896 entre niños, niñas y adolescentes.15

2. SOBRE LA LEY 1098 DE 2006 El Código de la Infancia y la Adolescencia trae la siguiente estructura: LIBRO I. Consagra todos los aspectos filosóficos de la política de protección de los infantes y los adolescentes, definiendo los principios orientadores, los derechos y las libertades, las obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado (quienes se constituyen en garantes de esta protección integral),17 las medidas de restablecimiento de los derechos y las autoridades competentes; además de regular los procedimientos administrativos y jurisdiccionales tendientes al efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos. LIBRO II. Adopta el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y los procedimientos especiales a adelantar en el evento de que los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas de delitos.

Según estimaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “en Colombia 30.000 niños y niñas pasan en la calle gran parte de su tiempo. La mayoría de

LIBRO III. Organiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF), y define las políticas públicas de la infancia y la adolescencia, entendiendo

Nueva York, 2002. Los datos dan por tierra las esperanzas que la UNICEF había alentado en los últimos tiempos, principalmente desde el foro especial de octubre de 2002, donde mandatarios de 70 países manifestaron su compromiso para conseguir “un mundo más apropiado para los niños”. 15 Ibíd. El Defensor del Pueblo manifestó además que, en el marco de la confrontación armada, los niños, las niñas y los adolescentes, principalmente estos últimos, se han convertido en autores y víctimas de actos de violencia. Un gran número de infantes y adolescentes han quedado huérfanos y han sido sometidos a la explotación y a abusos sexuales; también han sido víctimas del secuestro. Los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas del conflicto armado cuando son reclutados por los grupos armados, cuando

se ven en la necesidad de desplazarse por razón de las hostilidades, cuando son afectados por la explosión o manipulación de minas antipersonales, o cuando como población civil, son víctimas de las disputas territoriales de los grupos alzados en armas. Igualmente son utilizados como “raspachines” en la explotación de cultivos ilícitos. 16 Ver UNICEF. Foro de discusión, marzo de 2006. (Consultado 22 de julio de 2007). www.unicef.org/colombia/. 17 La ley 1098 de 2006 entiende por protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio de interés superior (artículo 7º).

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ellos abandona la familia debido al maltrato infantil o a la violencia, lo que los obliga a sobrevivir de la mendicidad, el robo, la explotación sexual y el trabajo informal. Esta problemática constituye una de las causas de mayor vulneración de sus derechos, sin dejar de lado que se les niega el acceso a la educación, salud e integración familiar, exponiéndolos frecuentemente a la indiferencia social, al maltrato y a la violencia generalizada”.16

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por políticas públicas, según el artículo 201, “el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”; y señala como responsables del diseño, la ejecución y la evaluación de dichas políticas públicas en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes, c u y o i n cumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta (artículo 204). A su vez, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación, con la asesoría técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), tienen a su cargo el diseño de los lineamientos técnicos mínimos contentivos de los planes de desarrollo, en materia de infan-

Corresponde al ICBF, como rector del SNBF, la definición de los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento 18 , así como la prestación de ayuda a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada uno de ellos (parágrafo artículo 11). Ahora sí me detengo en el Libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia resaltando algunos parámetros normativos: 1. El principio de interés superior de los niños, las

del servicio público de Bienestar Familiar, compete al ICBF como ente rector, coordinador y articulador del SNBF, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que presten servicios de protección a los menores de edad o a la familia y a las que desarrollen el programa de adopción (negrillas fuera de texto).

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Según el artículo 205 el ICBF es el rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal y en los resguardos o territorios indígenas. A su vez el inciso 2º del artículo 16, dispone que de acuerdo con las normas que regulan las prestación 18

cia y adolescencia teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y el restablecimiento de los derechos (Ibíd.).


niñas y los adolescentes19 se erige en guía interpretativa en la aplicación del sistema de fuentes, en correspondencia con el principio de favorabilidad (artículo 6º) y la prevalencia de sus derechos (artículo 9º en concordancia con el inciso final del artículo 44 C. P.). 2. En desarrollo del principio de igualdad (artículo 13 C. P.), la ley desarrolla una clara perspectiva de género (artículo 12) al reconocer las diferencias sociales, biológicas y psicológicas existentes en los niños, las niñas y los adolescentes, según el sexo, la edad,20 la etnia21 y su entorno social y cultural.22 3. Ratifica la corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado en la atención, cuidado y protección de los infantes y adolescentes, sin perjuicio de la prestación de servicios sociales que sean de competencia de instituciones públicas o privadas, verbigracia, educativas, de salud, etc., para la satisfacción de sus derechos fundamentales (artículo 10). Dichas obligaciones son definidas claramente a partir del artículo 38; a grandes rasgos se resaltan: Obligaciones de la familia (artículo 39): 1) Promover la igualdad, el afecto, la solidaridad y el respeto de sus integrantes; 2) Proteger a los infantes y adolescentes contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal; 3.

Artículo 8º ley 1098 de 2006: “Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. 20 Ver artículo 3º. 21 Ver artículo 13. 22 El artículo 25 consagra el derecho de identidad en los siguientes términos: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su cultura e idiosincrasia”. 23 Carlos Gaviria frente al concepto de autonomía que fundamentó en el libre desarrollo de la personalidad, artículo 16 constitucional (al

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Formarlos, orientarlos y estimularlos en el ejercicio de sus derechos y responsabilidades y en el desarrollo de su autonomía23 ; 4) Inscribirlos desde que nacen en el registro civil de nacimiento; 5) Proporcionar las condiciones necesarias para asegurarles nutrición, salud, educación, recreación y buen trato, que les permita un óptimo desarrollo físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo; 6) Abstenerse de realizar actos y conductas que impliquen maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerido, entre otras. La norma aclara que cualquier forma de violencia en la familia se considerará destructiva de su armonía y unidad, por lo que debe ser sancionada. Obligaciones de la sociedad (artículo 40): 1) Conocer, respetar y promover los derechos de los infantes y los adolescentes y su carácter prevalente; 2) Responder con acciones tendientes a la protección inmediata de sus derechos ante situaciones de amenaza o vulneración, así como formular las respectivas denuncias o quejas; 3) Participar en la formulación, gestión, evaluación, seguimiento y control de las políticas públicas relacionadas con la infancia y la adolescencia, entre otras. Obligaciones del Estado como contexto institucional en el desarrollo integral de los derechos

menos en su plano individual, porque en el colectivo es la democracia participativa la que lo describe), afirmó: “Si la Constitución lo que quiere es un sujeto autónomo, que sea capaz de decidir las cosas que a él le incumben y que sea capaz de decidir comunitariamente las cosas que a su comunidad le incumben, no es el castigo, la heteronomía, la imposición desde afuera o las conductas impuestas las que pueden guiarlo por senderos de civilización. Tiene que ser justamente la educación en la autonomía la que le permite al sujeto autónomo identificar valores, normas de convivencia civilizada que son las que tienen que presidir ese proceso educativo”. GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Poder, castigo y derechos de la niñez. En: Memorias del VIII Congreso colombiano de prevención y atención del maltrato infantil. Bogotá: FNUAP y Asociación Afecto, 2001. p. 67. El libre desarrollo de la personalidad está contemplado por la ley 1098 como una libertad fundamental de los niños, las niñas y los adolescentes en el artículo 37.

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de los niños, las niñas y los adolescentes (artículo 41): 1) Garantizar el ejercicio de sus derechos y asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los mismos cuando han sido vulnerados; 2) Diseñar y ejecutar políticas públicas de niñez y adolescencia a nivel nacional, departamental, distrital y municipal y asignar los recursos necesarios para el efectivo ejercicio de los derechos y su protección; 3) Promover la convivencia pacífica en el orden familiar y social; 4) Investigar y sancionar severamente los delitos cometidos contra los niños, las niñas y los adolescentes, y garantizar la reparación del daño y el restablecimiento de sus derechos vulnerados; 5) Resolver con carácter prevalente los recursos, peticiones o acciones judiciales que presenten los niños, las niñas y los adolescentes, determinando la forma de hacerlos efectivos; 6) Apoyar a las familias para que éstas puedan asegurarle a sus hijos e hijas desde su gestación, los alimentos necesarios para su desarrollo físico, psicológico e intelectual, por lo menos hasta que cumplan los 18 años de edad, 7) Facilitar el acceso al sistema educativo y de salud; 8) Prestar especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de riesgo, vulneración o emergencia; 9) Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual y contra la vinculación y el reclutamiento en grupos armados al margen de la ley; 10) Buscar y ubicar a la familia de origen o a las personas con quienes conviva a la mayor brevedad posible cuando sean menores de edad no acompañados, entre otras. En razón del papel de garante que está a cargo de todos los estamentos de la sociedad, cualquier perso-

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4. Define la responsabilidad parental como la obligación de los padres inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los infantes y los adolescentes durante el proceso de formación (lo que evidencia la publización de las relaciones familiares), tendientes a la máxima satisfacción de sus derechos, entre los que se encuentran, además de los contemplados en el artículo 44 constitucional25 y en los instrumentos internacionales: • El derecho a la vida, a la calidad de vida, es decir, acorde con la dignidad del ser humano, y el derecho a un ambiente sano (artículo 17). • El derecho a la integridad personal (artículo 18). • El derecho a la rehabilitación y la resocialización en el evento en que hayan cometido una infracción a la ley (artículo 19). • El derecho a la protección contra: el abandono físico, emocional y psicoafectivo; la explotación económica; el consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas; la violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual y la pornografía; el secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o servidumbre; las guerras y los conflictos armados internos; el reclutamiento y su utilización por parte de grupos armados organizados al margen de la ley;26 la tortura y toda

zarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. 26 Se recomienda la lectura del artículo: UNICEF rechaza el reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes. Bogotá, 26 de junio de 2007. Sala de prensa. (Consultado 24 de julio de 2007). www.unicef.org/colombia/.

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Ver inciso 2º artículo 44 y artículo 11 ley 1098 de 2006. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Go-

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na puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.24


clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria; la situación de vida en la calle; los traslados ilícitos y su retención en el extranjero; el desplazamiento forzado; el trabajo, con las salvedades establecidas en el artículo 35; 27 las peores formas de trabajo infantil conforme al Convenio 182 de la OIT28 ; el contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después del nacimiento, o la exposición durante la gestación al alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo o su expectativa de vida; los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia; la indebida administración de su patrimonio; las minas antipersonales; la transmisión de VIH-SIDA y las enfermedades de transmisión sexual; y cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos (artículo 20). 29 • El derecho a la libertad y a la seguridad personal (artículo 21).

• El derecho a la custodia y al cuidado personal, en donde se plantea la solidaridad entre los padres, y se hace extensiva la obligación de cuidado personal a quienes convivan con los infantes y adolescentes en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representante legales (artículo 23). • El derecho de alimentos (artículo 24). • El derecho a la identidad bajo el reconocimiento de una sociedad multicultural (artículo 25). • El derecho al debido proceso, que exige, entre otras cosas, el derecho a ser escuchados en toda actuación jurisdiccional, administrativa o de cualquier otra naturaleza en que se vean involucrados, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta (artículo 26). • El derecho a la salud integral. Lo que implica que ninguna entidad dedicada a la prestación del servicio de salud, sea pública o privada, pueda abstenerse de atender a un niño, niña o adolescente que requiera atención (artículo 2730 ).

• El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de su familia cuando ésta no les garantice las condiciones necesarias para la realización y el ejercicio de sus derechos, sin que en

• El derecho a una educación de calidad, cuya prestación deberá ser obligatoria por parte del Estado

El artículo 35 permite la admisión al trabajo de adolescentes que se encuentran entre 15 y 17 años de edad, siempre y cuando obtengan la respectiva autorización del Inspector de Trabajo o, en su defecto, del ente territorial local. Igualmente, concede a los menores de 15 años la posibilidad de desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo, siempre y cuando cuenten con la misma autorización anterior, en la que se indicará el número de horas máximas (que no podrá exceder de 14 horas semanales) y las condiciones en que la actividad debe llevarse a cabo. 28 El Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción inmediata para su eliminación, realizado en Ginebra el 17 de junio de 1999, puede consultarse en: Página Web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España. Sección normativa, legislación. (Consultado el 23 de julio de 2007). www.mtas.es/insht/legislation/OIT/oit_182.htm. 29 En este punto opto por casi trascribir el contenido del artículo 20, para llamar la atención del lector en dos aspectos: 1) La razón de ser de la existencia de corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado

para garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, pues hay eventos que ponen en riesgo tales derechos, cuya protección exige una acción directa del Estado; 2) El deseo de que el lector experimente la misma sensación de inquietud, estupor, desasosiego que sentí al dar lectura al listado de los derechos de protección, porque confieso que hay casos en los que uno dice para sí “increíble que tengamos que proteger a nuestros infantes y adolescentes contra estas conductas o prácticas” y, si se repara, se evidenciará que son situaciones de muy frecuente ocurrencia en el contexto colombiano. 30 Establece que la Nación asumirá el costo del servicio de salud de los niños, las niñas y los adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el subsidiado. Además señala una multa de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, imponible a las autoridades o personas que omitan la atención médica de infantes y adolescentes. Se recomienda consultar los parágrafos de la norma en cita para efectos del entendimiento del concepto de salud integral y su implementación progresiva.

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ningún evento la situación económica pueda dar lugar a dicha separación (artículo 22).

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en un año de preescolar y nueve de educación básica, siendo gratuita en sus instituciones, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos31 (artículo 28). • El derecho al desarrollo integral en la primera infancia, que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad, en la que se establecen las bases para el desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano (artículo 29). • El derecho a la recreación, a la participación en la vida cultural y en las artes (artículo 30). • El derecho a la participación en las actividades que se realicen en la familia, las instituciones educativas, las asociaciones, los programas estatales, departamentales, distritales y municipales que sean de su interés (artículo 31).

3. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES La ley 1098 de 2006 regula el procedimiento administrativo para el restablecimiento de los derechos a partir del artículo 96, y señala al Estado, a través de sus autoridades públicas, como el responsable de dicho restablecimiento cuando han sido inobservados, amenazados o vulnerados los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.32 3.1. Autoridades competentes. En este punto hay que distinguir: a) Autoridades encargadas de dirigir, adelantar y resolver el proceso de restablecimiento de los derechos: - Defensores de familia (artículos 79 a 82).

• El derecho de asociación y reunión (art. 32). • El derecho a la intimidad personal (artículo 33).

- Comisarios de familia (artículo 83 a 86). - Inspectores de policía (artículo 98).

• El derecho a la información (artículo 34).

- Jueces de familia o promiscuos de familia (numeral 4º, artículo 11933 ).

A su vez, el artículo 36 señala los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad, entendiendo por tal, toda limitación física, cognitiva, mental, sensorial o cualquier otra, sea temporal o permanente, para el ejercicio de actividades esenciales de la vida cotidiana.

En los municipios en donde no haya defensor de familia, el procedimiento administrativo de restable-

Ver al respecto artículos 67 y 68 C. P. Artículo 50 ley 1098 de 2006: “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. 33 Artículo 119 ley 1098 de 2006: “Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al Juez de Familia en única instancia: 1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes; 2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los casos previstos en esta ley; 3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, y 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el Defen-

sor o el Comisario de familia haya perdido competencia. Parágrafo. Los asuntos regulados en este Código deberán ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta” (negrillas fuera de texto). Con referencia al trámite de única instancia, se aclara que la ley 1008 de 2006 dispuso que en las controversias judiciales que se resuelven en el marco de Tratados y Convenios internacionales, se garantizará el principio de la doble instancia. 34 “El juez civil municipal o promiscuo municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista éste”.

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- Jueces civiles o promiscuos municipales (artículo 12034 ).

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- Defensoría del Pueblo a través de la Defensoría delegada para los derechos de la niñez, la juventud y las mujeres (artículo 21336 ).

cimiento de los derechos corresponde a los comisarios de familia, y en ausencia de este último, al inspector de policía. Es así como la competencia del inspector de policía es residual, es decir, a falta de los anteriores. No obstante, la declaratoria de adoptabilidad del niño, la niña o el adolescente corresponde exclusivamente al defensor de familia (artículo 98). Compete a los jueces de familia o promiscuos de familia o, en su defecto, a los jueces civiles o promiscuos municipales, resolver sobre el restablecimiento de los derechos cuando la autoridad administrativa respectiva haya perdido competencia, trámite que tendrá prelación sobre los demás asuntos, salvo la tutela y el habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo del expediente. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta conducta. b) Autoridades de promoción, vigilancia y control de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes: - Policía Nacional, a través de la Policía de Infancia y Adolescencia (artículos 88 a 90). - Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia (artículo 21135 ). A través de las procuradurías judiciales ejercerá las funciones de vigilancia superior, de prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, conforme a la Constitución y la ley. En el artículo 95 de la ley 1098 de 2006 se pueden consultar las funciones que se le asignan al Ministerio Público en esta materia específica. 36 Le corresponde la divulgación, la protección, la promoción de derechos y el seguimiento a las políticas públicas que comprometan los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes. 37 Se resalta que el parágrafo de la norma establece como función de las personerías distritales y municipales la vigilancia y actuación en todos los procesos jurisdiccionales y procedimientos administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo, les señala el deber de

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- Personerías distritales y municipales (artículo 9537 ). - Contraloría General de la República (artículo 21238 ). - Autoridades étnicas, en cumplimiento del derecho de identidad (artículo 13). - La sociedad civil organizada, en desarrollo de los artículos 40 y 103 de la Constitución Política (artículo 21439 ). c) El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (inciso final, artículo 96). 3.2. Competencia territorial. Conforme al artículo 97 será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente (independientemente de que no sea su domicilio o residencia); pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. 3.3. Conocimiento de los hechos. Los hechos de inobservancia, amenaza o vulneración de los dereinspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su cumplimiento. 38 Le corresponde el control posterior y selectivo del manejo de las finanzas, la gestión y los resultados de las políticas, programas y proyectos relacionados con la infancia, la adolescencia y la familia, teniendo en cuenta los objetivos y principios que plantea la ley. 39 “En desarrollo del principio de corresponsabilidad, las organizaciones sociales especializadas, como las veedurías ciudadanas, o cualquier otra forma de organización de la ciudadanía, participarán en el seguimiento y vigilancia de las políticas públicas y de las acciones y decisiones de las autoridades competentes. Las autoridades nacionales y territoriales deben garantizar que esta función se cumpla”.

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chos de los niños, las niñas o los adolescentes, pueden llegar al conocimiento del funcionario encargado de su protección o restablecimiento, a través de: a) Conocimiento oficioso del funcionario competente. b) Información suministrada por:

Se deberá verificar por parte del equipo técnico interdisciplinario:40 1. El estado de salud física y psicológica. 2. El estado de nutrición y vacunación.

- Autoridades públicas, nacionales, extranjeras o internacionales.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento. 4. La ubicación de la familia de origen.

- Particulares, nacionales o extranjeros. - Organizaciones gubernamentales o no gubernamentales, nacionales o extranjeras. - Los represetantes legales o la persona que lo tenga bajo su ciudado o custodia. - Los familiares.

5. El estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos. 6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social. 7. La vinculación al sistema educativo.

- Los mismos niños, niñas o adolescentes. - Las autoridades de las comunidades indígenas. 3.4. Verificación de la garantía de los derechos (artículo 52). La autoridad competente de manera inmediata deberá verificar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en los artículos 17 a 37 de la ley, en la Constitución y en los instrumentos internacionales. De dicha actuación se dejará constancia expresa (acta de verificación de derechos), que servirá de

8. El cumplimiento de los demás derechos contemplados en la ley 1098, en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Si de la verificación de los derechos del niño, la niña o el adolescente resulta uno o varios derechos inobservados,41 amenazados42 o vulnerados,43 se dará inicio inmediato al procedimiento administrativo para su restablecimiento por parte de la autoridad competente, en cumplimiento del principio de interés superior, adoptando las medidas provisionales de responsabilidades ineludibles que tienen las autoridades públicas, nacionales o extranjeras, las personas naturales, nacionales o extranjeras, y sociedad civil en general, de garantizar, permitir y procurar el pleno ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Lineamientos técnicos Procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Marzo de 2007. p. 12. 42 La amenaza representa una situación de puesta en peligro o inminente riesgo de vulneración de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 43 La vulneración evidencia la afectación de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y, con ello, el posible daño o perjuicio ocasionado.

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Es importante tener en cuenta que las defensorías de familia y las comisarías de familia son organismos de naturaleza multidisciplinaria, es decir, integradas por un equipo técnico con saberes y competencias específicas (abogados, psicólogos, trabajadores sociales, nutricionistas), quienes deberán trabajar coordinadamente en procura de la protección inmediata de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (artículos 79 y 83 ley 1098/06). Igual previsión debió hacer la ley para las inspecciones de policía en los municipios en los que no haya defensor ni comisario de familia, pues al respecto nada se dice; no obstante, podrán requerir la ayuda de los funcionarios de la administración municipal, como médicos, nutricionistas, psicólogos, trabajadores sociales, etc., en caso de requerir sus conocimientos técnicos. 41 La inobservancia se presenta por la negación de acceso a un servicio o por el no cumplimiento o la omisión de los deberes y las 40

fundamento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos.


urgencia que requiera su protección integral (artículo 53), a saber: • Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico44 (numeral 1º); • Retiro inmediato del niño, de la niña o del adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado (numeral 2º);

3.5. Término de la actuación administrativa (parágrafo 2º, artículo 100)

• Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, niñas o adolescentes.

La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación. Vencido dicho término, la autoridad administrativa perderá la competencia para seguir conociendo del asunto y deberá remitir inmediatamente el expediente al juez de familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, quien deberá informar la situación a la Procuraduría General de la Nación para que promueva la investigación disciplinar ia a qque ue ha ug ar disciplinaria hayya llug ugar ar. Igual tratamiento será aplicado en el evento de que no se decida en término

La amonestación comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas o el adolescente, so pena de la imposición de multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa (artículos 54 y 55 ley 1098). 45 Esta medida consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, parientes (de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código civil) o responsables, cuando estos ofrezcan las condiciones que garanticen el ejercicio de sus derechos. Si la familia carece de los recursos económicos necesarios para ofrecerles un nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del SNBF, para que le brinden los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos (ver artículo 56 ley 1098). En el evento de no ser posible la ubicación con la familia de origen o con una familia extensa, de manera inmediata y provisional el niño, la niña o el adolescente podrá ser remitido a un hogar de paso. La ubicación en hogar de paso es una medida transitoria y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección (ver artículo 57 ib.). Conforme lo regula el artículo 57 ib., en todos los distritos, municipios y territorios indígenas del terri-

torio nacional, los gobernadores y alcaldes, con la asistencia técnica del ICBF, organizarán las redes de hogares de paso, entendiendo por tales, el grupo de familias registradas en el programa de protección de los niños, las niñas y los adolescentes, que están dispuestos a acogerlos de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en forma inmediata, para brindarles el cuidado y atención necesarios. 46 Los Centros de Emergencia en el contexto de la protección integral, prestan un servicio temporal, dirigido a la satisfacción de las necesidades básicas, el desarrollo de actividades pedagógicas, recreativas y de tiempo libre. Consultar al respecto Lineamientos técnicos para los Centros de Emergencia. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Mayo de 2007. p. 4. 47 Ibíd. Verbigracia, no es aplicable la medida de hogar de paso en los casos en que el niño, la niña o el adolescente se encuentre en una situación de vulneración que requiera especial atención en sus condiciones psicológicas o emocionales, que haga necesario la asunción de una medida de contención. Es el caso de los niños, las niñas o los adolescentes en situación de calle, con problemas de consumo de sustancias psicoactivas, problemas psiquiátricos o en situación de crisis, con comportamientos agresivos o bajo grave amenaza que ponga en peligro su vida o integridad personal.

• Ubicación inmediata en medio familiar45 (numeral 3º); • Ubicación en centros de emergencia46 para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso47 (numeral 4º);

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Además de lo anterior, si se advierte que el niño, la niña o el adolescente ha sido víctima de un posible delito, deberá formularse la denuncia ante la autoridad penal competente (parágrafo 2º, artículo 52, y numeral 16, artículo 82).

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oportuno el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que decide el caso.48 No obstante lo anterior, excepcionalmente y por solicitud motivada de la autoridad competente (defensor de familia, comisario de familia o inspector de policía), el Director Regional del ICBF podrá ampliar el término para decidir el asunto hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro (4) meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.

garantizar el cumplimiento de la filosofía de protección integral del infante y del adolescente que propone la ley, y que exigen la acción oportuna de la Procuraduría General de la Nación, a través del procedimiento regulado a partir del artículo 66 de la ley 734 de 2002, Código disciplinario único. Veamos: • Según el artículo 204 de la ley 1098 de 2006, el incumplimiento del diseño, ejecución y evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia a cargo del Presidente de la República, de los gobernadores y alcaldes, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, respectivamente, será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta; señalando que dicha responsabilidad además de ser indelegable, conlleva la rendición pública de cuentas.

4. CONTROLES Y SANCIONES La ley 1098 de 2006, en su artículo 208, entiende por vigilancia y control las acciones de supervisión, policivas, administrativas y judiciales, encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar, y prevenir su vulneración a través del seguimiento de las políticas públicas y de la evaluación de la gestión de los funcionarios y de las entidades responsables.

Contra la resolución que decide el procedimiento de restablecimiento de derechos procede el recurso de reposición, el que deberá interponerse verbalmente en la audiencia una vez es notificada la resolución por estrados, caso en el cual el recurso se decidirá allí mismo; o en el término de ejecutoria, es decir, dentro de los 3 días siguientes a la notificación por estado, para aquellas personas que no asistieron a la audiencia, y será decidido dentro de los 10 días siguientes.

49 “…Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña o adolescente que requiera atención en salud. “En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación…”.

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En la presentación del tema se ha hecho referencia a diferentes controles disciplinarios que se prevén para

• Para garantizar el derecho a la salud integral, se establece como falta sancionable disciplinariamente la abstención en la atención médica de un niño, niña o adolescente, a cargo de las entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas (artículo 27 ibíd.49 ), señalando una multa de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, imponible a las autoridades o personas que omitan tal atención.


• El parágrafo del artículo 84, señala como causal de mala conducta el incumplimiento de la obligación que tienen los municipios de crear al menos una comisaría de familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio, en el evento de no contar con dicha entidad, dentro del año subsiguiente a la vigencia de la ley 1098. Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos Municipales (inciso 1º artículo 84).

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• El parágrafo del artículo 100 ibíd., establece como falta sancionable disciplinariamente, el incumplimiento del término fijado por el Código de la Infancia y la Adolescencia para la definición del procedimiento de restablecimiento de derechos, a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia o inspectores de policía. A su vez, el artículo 119 señala como causal de mala conducta, el incumplimiento del término fijado para que los jueces resuelvan sobre el restablecimiento de derechos cuando la autoridad administrativa ha perdido competencia.

tos previstos en el código que conlleve incumplimiento de los deberes50 y la extralimitación en el ejercicio de los derechos y las funciones (artículo 23). Específicamente, el numeral 38 ibíd., señala que constituye falta gravísima el omitir o retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias del cargo, permitiendo que se origine un riesgo grave o un deterioro de la salud humana; falta en la que se puede incurrir fácilmente cuando no se adelante en forma oportuna el procedimiento administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, una vez se tenga conocimiento de su inobservancia, amenaza o vulneración. De otro lado, se deben tener en cuenta los controles punitivos que se establecen para garantizar el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución y la ley a los servidores públicos. Es así como el Código Penal regula el prevaricato por acción y por omisión, en los siguientes términos: Artículo 413. Prevaricato por acción. Modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004. “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

Igualmente, tratándose de sanciones disciplinarias, hay que tener presente las normas generales que establece el Código Disciplinario Único, cuyo objeto es salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que deben ser observados en el desempeño del empleo, cargo o función (artículo 22), bajo el entendido de que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamien-

Artículo 414. Prevaricato por omisión. Modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004. “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de

Artículo 34 ley 734 de 2002. “Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisio-

nes judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente; 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función…”.

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treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”. oerción51 Poder d dee cco Con miras a la protección de los derechos reconocidos en el Código de la Infancia y la adolescencia, los defensores de familia, los comisarios de familia, o en su caso, los inspectores de policía, podrán sancionar con multa de uno a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los particulares que rehúsen o retarden el trámite de las solicitudes formuladas en ejercicio de las funciones que dicha normativa les atribuye. En el evento de que el renuente sea servidor público, además se dará aviso al respectivo superior y a la Procuraduría General de la Nación para efectos de que sea adelantada la investigación disciplinaria a que haya lugar (parágrafo del artículo 104). Cuando la medida impuesta para la protección integral de los derechos del niño, niña o adolescente, sea la amonestación amonestación, el incumplimiento de las obligaciones, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada SDMLV de multa. Esta sanción será impuesta por la Defensoría de Familia (artículos 54 y 55). CONCLUSIONES La ley 1098 de 2006 orienta una clara filosofía de protección integral de los niños, las niñas y los ado-

nes perturben su curso. Obsérvese que la ley 1098 dota del poder de coerción a los funcionarios administrativos que adelantan el procedimiento de restablecimiento de derechos, con la finalidad de hacer eficaces sus decisiones. En ejercicio de dicho poder podrán imponer multas, convertibles en arresto incluso, en el evento de presentarse incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación (ver artículo 55).

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El poder de coerción, uno de los poderes jurisdiccionales, consiste en la potestad disciplinaria que tiene el juez de imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen o perjudiquen el proceso en su desenvolvimiento, incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. En este sentido, el juez por autorización expresa del legislador, puede imponer multas, sancionar con pena de arresto, ordenar la devolución de escritos irrespetuosos y expulsar de las audiencias y las diligencias a quie-

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lescentes, acorde con las directrices internacionales, con el propósito de construir y garantizar para el grupo social en desarrollo un espacio-tiempo vital sano, que potencie el ejercicio de sus derechos y la formación de una persona útil para la sociedad. Pero se precisa hacer las siguientes reflexiones: ¿bastará el sólo interés legislativo de vincular a la familia, a la sociedad y al Estado con la ejecución y cumplimiento de políticas públicas de infancia y adolescencia?; ¿bastará con el reforzamiento de las conductas que idealmente deben asumirse al interior del grupo familiar en donde debe darse una especial protección del niño, la niña o el adolescente?; ¿bastará con delimitar competencias y responsabilidades en cabeza de autoridades públicas, para que verifiquen el cumplimiento de los derechos de los infantes y adolescentes y persigan su restablecimiento en el evento de que sean inobservados, amenazados o vulnerados?; ¿bastará con establecer controles y sanciones aplicables a autoridades públicas y privadas, y a particulares, para coaccionar el cumplimiento de la normativa?, es decir, ¿será suficiente todo un discurso jurídico de protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, sin que paralelo a ello, hayan políticas presupuestales igualmente claras que respalden ese discurso público? No se evidencia, por ejemplo, que al ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar se le haya asignado más presupuesto para la efectiva aplicación de la ley, para la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y en los resguardos o territorios indígenas, y, bajo estas condiciones ¿cómo se espera impactar eficazmente en los


círculos sociales?, ¿cómo se espera influenciar positivamente la construcción del espacio-tiempo vital individual, familiar y social?; a no ser que lo que se pretenda alcanzar sea una posible eficacia subliminal que pueda progresivamente penetrar las mentes de los individuos (a todo nivel) ya cuando el daño sea irreversible y las generaciones futuras estén corrompidas. REFERENCIAS BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos. Medellín: Biogénesis y Señal Editora, 2003. CUADROS FERRÉ, Isabel. Manual básico para el diagnóstico y tratamiento del maltrato infantil. Bogotá: Save the children y Asociación Afecto, 2002. p. 12. GALLO, Héctor. Usos y abusos del maltrato: una perspectiva psicoanalítica. Medellín: U. de A., 1999. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Eficacia simbólica del Derecho: examen de situaciones colombianas. Bogotá: Ediciones Uniandes - Facultad de Derecho, 1993. GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Poder, castigo y derechos de la niñez. En: Memorias del VIII Congreso colombiano de prevención y atención del maltrato infantil. Bogotá: FNUAP y Asociación Afecto, 2001. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamientos técnicos Procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos. Marzo de 2007. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamientos técnicos para los Centros de Emergencia. Mayo de 2007.

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ARTÍCULOS: BOTERO BERNAL, Andrés y otros. Teorema de las relaciones complejas en el discurso interventor: el espacio vital, el maltrato familiar, el individuo y la familia antioqueña. En: Revista Universidad de Medellín. Vol. 40, No. 79 (enero-junio de 2005); p. 39-53. ISSN 0120-5692. BOTERO BERNAL, Andrés, y MUÑOZ GAVIRIA, Diego Alejandro. Análisis socio-jurídico del sistema de responsabilidad penal juvenil (énfasis en el caso colombiano). En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, No. 7 (enero – junio de 2005), Vol. 4; p. 106-124. BOTERO BERNAL, Andrés. El síndrome normativo. En: Revista

Última Ratio. Año 1 – No. 0 (Editora Lumen Juris, Río de Janeiro), 2006; p. 87-106. NUÑEZ, Jairo; GONZÁLEZ, Néstor. Colombia en el contexto de las metas del milenio: tropiezos, logros y el camino hacia adelante. Bogotá: Universidad de los Andes, enero de 2006. ISSN 1657-7191 (Edición electrónica). (Consultado el 24 de julio de 2007). www.economia.uniandes.edu.co/var/rw/ archivos/cede/documentos/d2006-02.pdf.

DOCUMENTOS DE INTERNET: Defensoría del Pueblo. Se siguen violando derechos de niños y niñas. Comunicado de prensa número 1233, Bogotá, D.C., abril 27 de 2007. En: Observatorio de justicia constitucional (consulta en línea). (Consultado el 22 de julio de 2007). www.defensoria.org.co/?_s=e6&c=1233. American Humane (protecting Children & Animals). Sección: who we are – mission – mary ellen. (Consultado 26 de julio de www.americanhumane.org/site/ 2007). PageServer?pagename=wh_mission_maryellen. MUÑOZ RODRÍGUEZ, Diana Isabel. El maltrato infantil: Un problema de salud pública. (Consultado 22 de julio de 2007). www.facultadsalud.unicauca.edu.co/fcs/2006/diciembre/ MALTRATO.pdf. UNICEF. Artículo: UNICEF rechaza el reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes. Bogotá, 26 de junio de 2007. Sala de prensa. (Consultado 24 de julio de 2007). www.unicef.org/colombia/. UNICEF. Protección infantil contra el abuso y la violencia. Centro de prensa. Tema: protección infantil. (Consultado 22 de julio de 2007). www.unicef.org/spanish/protection/. Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y de la acción inmediata para su eliminación, hechos en Ginebra el 17 de junio de 1999, puede consultarse en: Página Web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España. Sección normativa, legislación. (Consultado el 23 de julio de 2007). www.mtas.es/insht/legislation/OIT/ oit_182.htm.

OTRAS PÁGINAS WEB CONSULTADAS: www.unicef.org www.unicef.org/colombia/ www.who.int/es/ www.col.ops-oms.org

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El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral Alejandro Decastro González

INTRODUCCIÓN Este artículo discurre sobre la debida utilización que corresponde en el juicio oral de ciertos documentos que componen la preparación del caso de las partes, como por ejemplo, los informes oficiales (policivos, ejecutivos, etc.), dictámenes periciales o “resúmenes de la opinión pericial”, exposiciones y entrevistas, entre otros. Desde los inicios de la práctica forense en el sistema acusatorio colombiano se percibe en los intervinientes un afán por “introducir” al juicio oral todos los “documentos” —en sentido amplio— que tienen en su poder y que fueron descubiertos bien en la audiencia de acusación (por la Fiscalía) o en la audiencia preparatoria (por la defensa).

Al analizar esta curiosa práctica se denota el deseo de “desarmar” el expediente en la audiencia respectiva donde se deban descubrir uno a uno sus componentes para luego “rearmarlo” en la audiencia de juicio oral mediante la introducción de cada una de sus partes mediante “testigos de acreditación”. Este afán por introducir todo al juicio oral es comprensible por cuanto el “expediente” otorgaba seguridad psicológica a los operadores jurídicos del anterior sistema mixto—escritural; la costumbre de lo

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Por ejemplo, es normal que a través del agente de policía que elaboró y suscribió el informe de captura en flagrancia se “introduzca” el mismo; o que se haga lo propio a través del perito respectivo con el dictamen preliminar, o definitivo, en los casos de estupefacientes; e incluso, algunas veces se introduce en el juicio oral la exposición o la entrevista con quien la tomó.

En la audiencia de formulación de acusación el Fiscal descubre en sus partes la carpeta que conforma su caso; pareciera que con el cambio de sistema se produjo una especie de asimilación o equivalencia entre ese legajo de documentos y lo que se denominaba “expediente” en la práctica forense correspondiente a las anteriores regulaciones procesales, lo cual, sumado a una errada concepción del actual sistema, ha contribuido a que los intervinientes perciban el juicio oral como una oportunidad para “reconstruir” esa carpeta mediante la introducción a cuenta gota, y con la aprobación del juez, de todos los “documentos” que la componen.


la audiencia de juicio oral, con riesgo de contaminación del juez, de documentos que sin duda alguna, por lo que son ellos, por lo que contienen, son prueba de referencia. La Sala observa con preocupación el establecimiento de esa necia y perjudicial costumbre, sin que reaccionen jueces de control de garantías y de conocimiento, pues en su potestad está impedir ese foco de contaminación. El informe de captura en flagrancia y el documento que contiene el examen anticipado de la sustancia incautada (PIPH), que son los que menciona críticamente la defensa, no tienen por qué incorporarse a la carpeta porque en todo caso la parte interesada tendrá que llevar a la audiencia de juicio oral, por la vía testimonial, a aquellos que originan lo uno y lo otro. De otra manera dicha: lo que contienen esos documentos no vale por lo narrado en su interior sino por lo que de ello testifique su autor. La valoración de sus alcances no se circunscribe a su contenido sino a la credibilidad que merece quien los crea.3

escrito y la novedad de la utilización del “registro” para recoger las manifestaciones orales, hace que la actual regulación genere inseguridad y poca confianza en el interviniente por la dificultad de consulta del registro, la rapidez de la actuación y la carencia de unas destrezas cognitivas que eran innecesarias en el anterior sistema pero imprescindibles en el actual: buena memoria, rapidez de pensamiento, facilidad de expresión y capacidad de persuasión oral, entre otras. Y también se percibe en los jueces, las más de las veces, una actitud complaciente con la introducción, por las partes, de la mayor cantidad posible de información documental, la cual se filtra hacia la valoración del testimonio oral, pues junto con éste se introduce un “testimonio documental” que termina haciendo parte de la actuación.

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Este enfoque de litigación desconoce abiertamente la esencia del sistema penal acusatorio diseñado en la Ley 906 de 2004, a la par que atenta contra sus principios fundamentales y vigencia efectiva. En efecto, el sistema acusatorio pretende que la prueba ingrese mediante los testigos que declaran oralmente ante el juez, jamás que se sustituyan sus declaraciones orales por escritos o documentos previos. El uso de documentos y escritos en un juicio oral es bastante limitado y sujeto a estrictas reglas técnicas que deben ser perfectamente dominadas por los intervinientes y el juez. De no ser así, la nueva sistemática habrá implicado la continuación del método de enjuiciamiento anterior, con la diferencia de que “La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido.”1 Un cambio legislativo tan importante no se justifica con algo que ya permitía la regulación anterior.2 A la práctica forense que se cuestiona se refirió la jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín en estos términos: Y finalmente tiene razón la parte recurrente en cuanto a la censura que comienza a hacer por la actitud de los fiscales que introducen a la carpeta, incluso desde mucho antes de

DESARROLLO CONCEPTUAL Baytelman y Duce advierten lo siguiente en cuanto a la experiencia adversarial chilena, que resulta aplicable al caso colombiano: La primera cuestión que es necesario despejar, aun cuando sea un tanto obvia en la lógica de un sistema acusatorio, es que la regla general del sistema sólo considera como testigo a la persona que comparece al juicio a prestar declaración en la audiencia, sometiéndose a las reglas de examen y contraexamen. Su declaración personal no puede ser sustituida o reemplazada por la lectura de actas anteriores en las que consten versiones previas de la misma. En este esquema, un testigo o la prueba testimonial jamás podrá ser la lectura de un acta o protocolo en el cual consta una declaración prestada en forma previa ante algún órgano del sistema (fiscalía o tribunal, por ejemplo). Sólo es testigo y

Artículo 9 de la Ley 906 de 2004. El artículo 147 de la Ley 600 de 2000 permitía grabar las diligencias: “Requisitos formales de la actuación. Las actuaciones deberán adelantarse en idioma castellano y se recogerán por el medio más idóneo disponible. Si estuvieren en otro idioma o la persona no pudiere expresarse en castellano, se hará la traducción correspondiente o se utilizará un intérprete…” 3 Sentencia del veintiséis de septiembre de dos mil seis. Acta número 257, radicado 2006—1663 (7559), M. P. JARAMILLO DÍAZ. 1 2

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puede ser valorada como prueba testimonial la declaración prestada en juicio por la persona que comparece al tribunal bajo el formato de presentación de la prueba testimonial (examen directo y contraexamen).4

Y agregan: Uno de los mayores desafíos para la real implementación de juicios orales genuinamente adversariales es la correcta comprensión acerca del rol y uso que se puede dar en juicio a las declaraciones previas rendidas por testigos y peritos. Así, existe una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes que provienen de sistemas inquisitivos de intentar introducir al juicio oral los documentos en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones previas las que el tribunal debiera valorar para adoptar su decisión final del caso. Nada más alejado a la lógica del juicio oral en un sistema acusatorio. La regla general de un juicio oral, en un sistema acusatorio, es que la prueba de testigos y peritos consiste en la comparecencia personal del testigo o perito al juicio y su declaración será aquella que se presenta en el mismo juicio oral. (…) En consecuencia, la única información que el tribunal puede valorar para efectos de su decisión es la entregada por los testigos y peritos en su declaración personal prestada en el juicio. Toda otra declaración previa prestada por ellos antes del juicio no tiene valor ni puede utilizarse en reemplazo de la declaración personal de los testigos y peritos el día del juicio, salvo algunas excepciones que suele contemplar la legislación comparada en la materia…5

Un “documento”, escrito o declaración previa ciertamente pueden hacerse valer en el juicio oral de distintas formas y con variadas finalidades, como pasa a explicarse:

En el primer caso el documento sustituye la declaración del testigo porque aquél es lo que prueba el hecho al que se refiere; el documento es el fin y el testigo de acreditación —con el que se incorpora o acredita el documento— es el medio medio; nótese cómo no es el

Un ejemplo puede explicar más claramente esta situación: un testigo puede reconocer el título valor que firmó y entregó a cambio de una mercancía, evento en el cual el documento será la prueba (documental) de su contenido. En cambio, en el caso del agente de policía que elabora el informe de captura en flagrancia, lo que prueba directamente el hecho allí consignado (la captura) es el testigo que la llevó a cabo; pero si ese mismo informe se aportara al proceso como prueba de

Cf. Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 108, cursivas en el texto original. 5 Ibíd., pp. 253 y 254.

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De un lado, un documento puede ser utilizado en juicio como medio de prueba propiamente dicho, es decir, con finalidad probatoria sustantiva o para probar la verdad de lo contenido en el documento, bien en la modalidad de (i) prueba directa o (ii) prueba de referencia, si resultare admisible.

testigo quien prueba la verdad del hecho al que se refiere el documento, sino que con éste se introduce el documento que es la prueba en sí de su contenido. Es por eso que el artículo 433 de la Ley 906 de 2004, ubicado dentro de la Parte IV sobre “Prueba Documental” se refiere al evento en que “se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba…”


referencia6 lo que demostraría el hecho allí contenido sería el propio informe, no el testimonio del testigo de acreditación con que se introduzca.

dispone: Artículo 392. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: (…) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;

De otro lado, repárese en que no todo documento que se usa en juicio tiene vocación de convertirse en prueba en el juicio oral. Los documentos, escritos y declaraciones previas también se pueden “hacer valer” en el juicio oral pero con finalidades distintas a la ya expresada, como son las siguientes:

Por su parte, el artículo 399 expresa:

a) Para refrescar la memoria del testigo

Artículo 399. Testimonio de policía judicial. El servidor público de policía judicial podrá ser citado al juicio oral y público a rendir testimonio con relación al caso. El juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar.

b) Para impugnar la credibilidad del testigo c) Para fundamentar y aclarar la respuesta del testigo experto En estos tres casos el documento no se usa para hacerlo valer como prueba sustantiva de los hechos a los que se refiere su contenido ni para sustituir la declaración del testigo. Si el documento se usa con esas finalidades estaríamos ante prueba de referencia (artículo 437 de la Ley 906/04), que por regla general es inadmisible, salvo taxativas excepciones (artículos 379 y 438 ibídem). Estos eventos implican, en los términos del artículo 346 de la Ley 906/04, que el documento, declaración previa o escrito no tiene vocación de ser “aducido al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”.

Se repite que en estos casos el documento no se introduce como prueba sino que se lo utiliza para refrescar la memoria del testigo. Nada más. Al respecto E. Chiesa Aponte, refiriéndose a las reglas de evidencia de Puerto Rico y de Estados Unidos, explica lo siguiente, que resulta claramente aplicable a la sistemática probatoria prevista en la Ley 906 de 2004: Cuando el testigo sólo utiliza el escrito para refrescar memoria, lo que se recibe como prueba de la parte que presenta el testigo es su testimonio, no el contenido del escrito. El escrito, para probar la verdad de las declaraciones contenidas en él, constituye prueba de referencia.7

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En los tres casos señalados el documento no se introduce como “prueba” en el juicio oral; es más: no se introduce, ya que el documento es un simple medio (con alguna de tres finalidades especificadas) y el fin es el testimonio del testigo que opera como medio de prueba para acreditar los hechos del caso, es decir con finalidad de prueba sustantiva o “con el propósito de ser valorado como prueba” (art. 433 ibídem).

Y agrega: Se permite al testigo refrescar la memoria por medio de un escrito, y se recibe como evidencia el testimonio del testigo sin que sea necesario usar las declaraciones en el escrito como prueba sustantiva, por lo que no se suscita un

Veamos cada una de estas tres finalidades con que puede usarse el documento en el juicio oral: a) Uso de documentos para refrescar la memoria del testigo. A esta finalidad se refieren los artículos 392.d) y 399 de la Ley 906 de 2004. La primera de las normas

Por ejemplo, porque para el momento del juicio oral el agente de Policía que elaboró el informe y efectuó la captura “padece de una grave enfermedad que le impide declarar”, Cfr., art. 438.c) de la Ley 906 de 2004. 7 Chiesa Aponte, Ernesto L., Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Publicaciones JTS, 2005, p. 359. 6

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problema de prueba de referencia. Si se utilizara el escrito para probar las declaraciones contenidas en él, habría que hallar alguna excepción a la regla de exclusión de prueba de referencia.8

P. ¿Puede describir más exactamente al vehículo rojo?

El uso de documentos o declaraciones previas para refrescar o ayudar a la memoria del testigo requiere la previa fundamentación por el interrogador de unas precisas bases probatorias que bien pueden resumirse así:9

P. Desde el lugar en que usted se encontraba, según ya nos explicó en el plano, ¿podía usted observar las placas de dicho vehículo?

C. Sí, era un Mazda color rojo, tenía los vidrios polarizados y estaba en mal estado.

C. Sí.

1) Fundamentar la falta de memoria del testigo sobre un hecho. 2) Fundamentar la existencia de una declaración previa en la que el testigo recuerda ese hecho. 3) Fundamentar la utilidad de la declaración previa para refrescar la memoria sobre ese hecho. 4) Exhibición y reconocimiento de la declaración previa por parte del testigo. 5) Que el testigo lea para sí la declaración previa en lo pertinente (ya que el documento no debe sustituir la declaración del testigo). 6) Fundamentar que la declaración previa refrescó la memoria. 7) Solicitar al testigo el texto de la declaración previa (para evitar que “lea” su testimonio).

P. ¿Vio usted las placas de dicho vehículo? C. Sí. P. ¿Nos puede decir cuáles eran las placas de ese vehículo? C. Pues, en este momento no recuerdo con exactitud, me parece que era… no, sinceramente no recuerdo ese detalle pero yo si las vi. (Aquí se han sentado los fundamentos de la falta de memoria del testigo). P. ¿Recuerda usted haberle entregado algo a un guarda de tránsito momentos después de los hechos? C. Sí, claro, aproximadamente 15 minutos después del accidente llegó un guarda de tránsito y yo le entregué un papelito pequeño que tenía en mí poder. (Esta respuesta fundamenta la existencia de la declaración previa).

8) Interrogar para que el testigo declare sobre el hecho no recordado previamente.

P. ¿Qué papelito era ése? C. Uno en el que anoté las placas del vehículo.

Un ejemplo ilustra la situación:

P. ¿Por qué las anotó?

P. Y estando allí ubicado, díganos exactamente que vio usted. C. Vi cuando el vehículo rojo se pasó el semáforo en rojo y atropelló a la motocicleta.

C. Para que no se me fueran a olvidar, en cuanto las vi sólo pensé en anotarlas. P. Si le mostrara ese papelito, ¿le ayudaría ello a recordar las placas del vehículo? (Esta pregunta así como la respuesta a la misma, sienta fundamentos sobre la utilidad de la declaración previa para refrescar la memoria del testigo).

Ibíd., Tomo II, p. 688. Cf. Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, pp. 258—270.

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El testigo recuerda el accidente de tránsito pero olvida el detalle de las placas del vehículo que pasó el semáforo en rojo y arrolló la motocicleta, pero la Fiscalía y el testigo saben que él anotó el dato en un papelito que luego le entregó al guarda de tránsito que se hizo presente en el lugar de los hechos. El interrogatorio puede adoptar este formato para refrescar la memoria del testigo sobre el detalle de las placas:


C. Sí, claro. P. ¿Por qué? C. Porque yo fui el que anoté ahí las placas del vehículo. P. Permiso señoría para acercarme al testigo. ¿Podría decirle al señor juez qué es lo que le exhibo a usted en este momento? (Aquí se cumple lo relativo a la exhibición y reconocimiento de la declaración previa por parte del testigo). C. Es el papelito que yo le entregué al guarda de tránsito. P. ¿Cómo sabe que es ese papelito y no otro? C. Porque tiene la misma forma, el mismo color y las anotaciones que yo hice con mi puño y letra. P. ¿Podría leer para usted en silencio lo que aparece escrito ese papelito? C. Sí. (El testigo lo lee para sí a fin de evitar que el documento reemplace —no refresque— la memoria del testigo y su declaración oral) P. ¿Lo leyó usted? C. Sí P. ¿Recuerda ahora, o no, cuáles eran las placas del vehículo?

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C. Sí. (Esto fundamenta que la declaración previa refrescó la memoria). P. Es tan amable y me regresa el papelito. Permiso señoría para acercarme al testigo y recoger el documento (Se retira el documento de las manos del testigo para que declare desde su memoria refrescada y no “desde” el documento). Gracias. ¿Puede ahora decirnos cuáles eran las placas del vehículo? (Aquí se interroga al testigo para que declare sobre el hecho no recordado previamente) C. Las placas del vehículo eran ASD123. El incumplimiento de las bases probatorias por parte del interviniente que pretenda utilizar documentos o declaraciones previas para refrescar o ayudar a la memoria del testigo puede dar lugar a que la

parte contraria se oponga a la pregunta por falta de bases probatorias, o lo que se conoce simplemente como falta de fundamentos (lack of foundation). Si la objeción expone adecuadamente el yerro del interrogador, el juez debe aceptar la oposición a fin de que la parte que pregunta asiente adecuadamente los fundamentos para refrescar la memoria del testigo. Al respecto se debe tener presente que “para revivir la memoria del testigo se permiten las preguntas sugestivas, con las precauciones de rigor.”10 En este aspecto conviene resaltar el conflicto aparente que se presenta entre dos normas aplicables al interrogatorio de testigos: de un lado las que prohíben preguntas sugestivas en el interrogatorio11 , pero, del otro, se exige que quien interroga siente las bases probatorias para preguntar12 . El conflicto es aparente, pues una de las excepciones a la regla general de prohibición de preguntas sugestivas durante el interrogatorio se presenta cuando se sientan las bases del interrogatorio.13 De no ser así, un litigante podría habilidosamente —que no hábilmente— “bloquear” a su contraparte durante el interrogatorio mediante objeciones formalmente “técnicas”: cuando la contraparte pretenda “sentar las bases” para una pregunta, objetaría porque la pregunta es sugestiva, y cuando aquella evite la pregunta sugestiva —que sienta los fundamentos— le objetaría por falta de fundamentos, con lo que no dejaría avanzar de ningún modo el interrogatorio.

Chiesa Aponte, Ernesto L., Ob. Cit., Tomo I, p. 333. Artículo 392.b) de la Ley 906 de 2004. 12 Esta exigencia se puede derivar de la prevista en el artículo 402 ibídem: “Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (…)”, de donde se deduce que primero hay que demostrarle al juez cómo sabe el testigo aquello sobre lo que se le preguntará; en otras palabras, la razón de la ciencia del dicho del testigo precede al dicho mismo. 13 Evans, Keith, Common Sense Rules of Advocacy for lawyers, The Capitol Net. Inc., 2004, p. 115: “When laying foundation, you are allowed to use leading questions.” 10 11

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Ahora bien: puede suceder que un testigo no logre recordar la sustancia de su testimonio a pesar de que la parte interesada intentó refrescarle la memoria. En ese evento, sentando las bases apropiadas, se podría introducir como evidencia el escrito contentivo de la declaración previa como prueba sustantiva de referencia bajo la excepción de escrito de pasada memoria.14 De ahí la necesidad de diferenciar claramente el uso de documentos para refrescar memoria de los escritos de pasada memoria, como explica la doctrina: Si el escrito no puede refrescar la memoria del testigo, de modo que éste pueda testificar a base del recuerdo revivido con la ayuda del escrito, podría resultar que el escrito mismo resultara admisible como escrito de pasada memoria. No deben confundirse una y la otra cosa. Cuando el testigo sólo usa el escrito para refrescar memoria, se admite su testimonio basado en el recuerdo revivido; cuando se admite el escrito mismo, el testigo no puede recordar los hechos ni siquiera con la ayuda del escrito, aunque da fe de que los mismos ocurrieron como son relatados en el escrito.15

En este caso la regla de los fundamentos exige sentar las siguientes bases probatorias:

2. El conocimiento previo del testigo: Exigible para todo testigo por vía del art. 402 de la Ley 906 de 2004, cuando dispone que “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.” Cuando se usa un escrito de pasada memoria es porque el testigo no recuerda de forma suficientemente precisa los he-

… el testigo debe satisfacer al tribunal en cuanto a que el contenido del escrito refleja unos datos sobre los cuales él tuvo conocimiento personal. No basta con testificar que “no lo hubiera escrito si no me hubiera constado”; el testigo debe declarar algo que permita al tribunal inferir razonablemente este elemento de conocimiento previo. Algún tipo de evidencia, aunque sea circunstancial, se debe exigir para satisfacer este requisito esencial de conocimiento previo.17

3. Que el escrito se haya elaborado en un momento en que la materia estaba fresca en la memoria del testigo: No necesariamente es asunto que dependa del transcurso del tiempo. Se trata de fundamentar que para el momento en que el testigo elaboró el escrito sus recuerdos sobre el hecho estaban frescos (freshness). A este respecto debe tenerse en cuenta que “eventos importantes dejan un recuerdo más prolongado que hechos triviales o insignificantes para quien los vive o percibe. Un récord detallado de un evento tiende a sugerir que estaba presente este requisito de memoria fresca.”18 4. Como último requisito, se exige que el escrito de pasada memoria haya sido elaborado o adoptado por el testigo, como cuestión esencial de autenticidad. b) Uso de documentos para impugnar la credibilidad del testigo. A esta finalidad se refieren los artículos 347 y 403.4 de la Ley 906 de 2004. La primera de las normas citadas señala:

Artículo 438 in fine Ley 906/04: “También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” 15 Chiesa Aponte, Ernesto L., Ob. Cit., Tomo I, p. 360. 16 Ibíd., Tomo II, p. 690. 17 Ibíd., Tomo II, pp. 690-691. 18 Ibíd., Tomo II, p. 691. 14

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1. La falta de memoria del testigo: Pero en un grado superlativo a la exigible en el caso de simple refrescamiento de memoria, como quiera que este procedimiento se intentó previamente con resultados negativos. Las reglas de evidencia de Puerto Rico exigen que el testigo no recuerde “lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa”. La Ley 906 de 2004 no consagra este requisito pero bien puede entenderse razonablemente exigible para aplicar esta excepción a la prohibición de prueba de referencia. Según esto, la regla sería aplicable “cuando el testigo sólo recuerda en términos generales, pero no recuerda los detalles contenidos en el escrito”.16

chos como para testificar idóneamente, pero nótese que en todo caso se debe exigir que alguna vez el testigo tuviera ese conocimiento. De ahí que se afirme que:


Artículo 347. Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad. La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral. Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.

Por su parte, el artículo 403.4 dispone:

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Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: (…) 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.

De nuevo conviene insistir que en estos casos el documento, escrito o declaración previa no se hace valer, introduce o incorpora al juicio oral como prueba, solamente se lo utiliza 19 para impugnar la credibilidad del testigo. Es por eso que el legislador advierte que la información contenida en las exposiciones “no puede tomarse como una prueba”, debiendo tenerse en cuenta que la Ley expresamente exige que las afirmaciones contenidas en el documento utilizado para impugnar credibilidad20 deben ser leídas durante el contrainterrogatorio “para hacerse valer en el juicio como impugnación”. Sobre este tema la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín ha expresado con acierto: Las pruebas no son las que aparezcan en la carpeta, sino las que se presentaron, incorporaron y realizaron en el juicio. Eso que se llama “entrevista o interrogatorio”, como

no se introdujo conforme al procedimiento establecido, para el juez no obra en el expediente ni puede obrar. Repárese que en la regulación de la práctica de la prueba testimonial, el artículo 403 de la ley 906 de 2004 estableció la posibilidad de impugnar la credibilidad del testigo, entre otras opciones, lo dice el literal 4, con: “las manifestaciones anteriores del testigo”. Pero esto tiene que ocurrir en ese juicio público y frente a sus adversarios, por ejemplo, para que éstos puedan elaborar la inmediata estrategia de confrontación interrogativa. Por ello el artículo 347 del mismo código perentoriamente advierte que: “Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el

El art. 347 Ley 906/04 utiliza la expresión “aduce”. Por ej. en las exposiciones, por disposición expresa del art. 347, pero debe extenderse la exigencia a toda declaración previa que se use con propósitos de impugnación de credibilidad, como las entrevistas (art. 271), las declaraciones juradas (art. 272) y los interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías (art. 403.4), entre otros. 19 20

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contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. Esto, tan obvio, no ocurrió. La defensa no desarrolló ningún interrogatorio de impugnación del testigo en el juicio por vía de las anteriores manifestaciones porque no quiso o porque no supo cómo hacerlo. Cuando se trae esa impugnación por fuera de ese espacio principal para ingresarlo a este escenario, es a no dudarlo una mala praxis, que asalta una lealtad debida y que no puede generar convicción, porque esas razones se presentan sin prueba.21

Un ejemplo ilustra esta situación: el testigo de cargo de la Fiscalía declara en una exposición que presenció el homicidio de A por parte de B; pero en el juicio oral el testigo declara que no le consta nada sobre el homicidio de A. La Fiscalía puede impugnar la declaración rendida en juicio utilizando para ello las afirmaciones contenidas en la exposición, pero no para probar que son verdad las afirmaciones contenidas en la exposición (que el testigo presenció el homicidio A por parte de B) sino para impugnar la credibilidad de lo declarado en juicio, esto es: para que el juez no le crea al testigo cuando dice que no le consta nada sobre el homicidio de A. Téngase en cuenta que lo contenido en dicha exposición es, en principio, prueba de referencia inadmisible por tratarse de una declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar un aspecto sustancial objeto del debate: la responsabilidad penal de B en el homicidio de A.22 Por razones técnicas deben sentarse previamente las siguientes bases (que a la vez son reglas técnicas del litigio) para impugnar credibilidad de un testigo en juicio:

2. El contrainterrogador debe fijar las condiciones en que se produjo la declaración previa. 3. El contrainterrogador debe exhibir y hacer que el testigo reconozca la declaración previa. 4. El contrainterrogador debe obtener del testigo

El siguiente formato ilustra esta metodología: en el informe policivo el agente de Policía señala que se bajó de su moto y, cuando se disponía a hacer la requisa, vio que el acusado arrojaba una bolsa negra al piso que posteriormente se determinó contenía sustancia estupefaciente; pero en el interrogatorio en juicio el agente declaró que cuando iba manejando la motocicleta (sin bajarse de la misma) vio que el acusado arrojó una bolsa negra al piso. Dejando de lado el asunto de la relevancia de la contradicción, la impugnación por declaración previa inconsistente se puede presentar así: P. Usted le dijo a la Fiscal hace un momento que “iba manejando cuando vio que él arrojó la bolsa al piso”, ¿es eso cierto? C. Sí. P. ¿Está seguro de haber visto eso? C. Sí. P. Pero han pasado cuatro meses desde que eso ocurrió, ¿no estará usted confundido? C. No, estoy seguro de que fue así. (Aquí el contrainterrogador ha fijado la declaración inconsistente prestada en juicio). P. Usted elaboró un informe de captura en flagrancia, ¿cierto? C. Sí. Sentencia del veintiocho de septiembre de dos mil seis, aprobado en sala, Acta 346, radicado 050-266-00203-2006-01086, negrillas originales, M. P. Gómez Jiménez. Se trató de un caso en el que la defensa criticó en apelación la versión de la víctima sobre la base de que incurrió en manifestaciones contradictorias con entrevistas previas, a pesar de que no desarrolló ningún interrogatorio de impugnación del testigo en el juicio por vía de las manifestaciones anteriores. 22 Artículos 437 y 438 Ley 906/04. 21

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1. El contrainterrogador debe fijar la declaración inconsistente prestada en juicio.

la declaración previa inconsistente, teniendo en cuenta que “Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio”.


P. Y ese informe se elaboró el mismo día en que se dio la captura, ¿o no? C. Sí. P. ¿Dijo usted la verdad en ese informe? C. Sí. P. Ese informe se rinde bajo juramento, ¿correcto? C. Correcto. P. ¿Y usted recordaba mejor estos hechos cuando hizo ese informe o ahora, cuatro meses después? C. Los recordaba mejor cuando hice el informe. (Aquí el contrainterrogador ha fijado las condiciones en que se produjo la declaración previa). P. Permiso señoría para acercarme al testigo (Se le exhibe el informe). Dígame si reconoce o no esto. C. Si, es el informe policivo que yo elaboré de este caso. P. ¿Es ésa su firma? C. Sí. (Aquí el contrainterrogador ha exhibido y ha hecho que el testigo reconozca la declaración previa). P. ¿No es cierto que en ese informe de policía usted dijo “me bajé de la motocicleta e inmediatamente vi cuando él arrojó la bolsa al piso”? (El contrainterrogador intenta obtener del testigo la declaración previa inconsistente leyendo la afirmación respectiva contenida en la misma).

tigo por determinadas razones.23 Cumplido el procedimiento de impugnación de credibilidad no parece razonable exigir la introducción de la declaración previa por medio del testigo de acreditación respectivo24 porque el testigo ya reconoció que hizo esa declaración y su respuesta afirmativa en la diligencia de testimonio es la “prueba”, dentro del juicio, de que él hizo esa declaración. Pero si se presenta la segunda alternativa resulta aconsejable que la parte interesada introduzca al juicio la respectiva declaración previa, y aquí conviene una vez más precisar lo que se viene sosteniendo a lo largo de este escrito: en este caso la declaración previa se introduce al juicio oral con el respectivo testigo de acreditación, no para probar la verdad del contenido de la declaración previa (finalidad de prueba sustantiva) sino y únicamente “para hacerse valer en el juicio como impugnación” (artículo 347 Ley 906/04), es decir: para probar que la declaración previa fue hecha por el testigo, toda vez que él niega o no recuerda haberla hecho. Si la declaración previa se introduce con “finalidad de prueba sustantiva” estaríamos ante un caso de prueba de referencia, en principio inadmisible, salvo que se configure para el caso alguna de las excepciones legales de admisibilidad (art. 438). Esto se traduce prácticamente en que el Juzgador no puede dar por probados en la sentencia los hechos contenidos en la declaración previa usada con fines de impugna-

C. (…)

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Ahora bien: el procedimiento de impugnación puede culminar con alguna de las siguientes situaciones: a) El testigo reconoce el contenido de la declaración previa con la que se le impugna. b) El testigo desconoce o no recuerda la declaración previa con la que se le impugna. Si ocurre lo primero, el procedimiento de impugnación está completo y la credibilidad del testigo ha sido atacada. Son innecesarias, antitécnicas y objetables las expresiones de parte tendientes a argumentarle al juez que impugna la credibilidad del tes-

Esta práctica es muy común en los funcionarios de la Fiscalía. En la dinámica del testimonio en el sistema acusatorio sólo es admisible preguntar u objetar preguntas (en cuanto a las partes) y responder (en cuanto al testigo). Los argumentos tienen su escenario natural en los alegatos de conclusión y las réplicas, donde se debe presentar la conclusión o valoración de la impugnación. Esta costumbre de “decir” que se impugna la credibilidad del testigo se asemeja a la práctica forense del proceso civil de “tacha” del testigo de la contraparte. De otro lado, la impugnación de credibilidad habla por sí misma si se llevó a cabo correctamente. 24 Por ejemplo mediante el investigador que realizó la entrevista o el funcionario de policía judicial que tomó la exposición. 23

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ción de la credibilidad del testigo. Si lo hiciera podría incurrir en error de hecho por falso juicio de legalidad al tener por probado un hecho sin el cumplimiento de las formalidades legales esenciales. Cuando el testigo niega o no recuerda haber hecho la declaración previa el procedimiento de impugnación se completa al probarse que el testigo hizo la respectiva declaración previa. Es por lo anteriormente expuesto que la doctrina anglo norteamericana sostiene: If the witness admits the inconsistency, then the impeachment is complete, and you usually are not permitted also to introduce the statement into evidence unless you can lay the foundation for a hearsey exception. However, if the witness denies or does not remember making the statement, you may introduce it and read the inconsistent portion to the jury.25

c) Uso de documentos para fundamentar y aclarar la respuesta del testigo experto. Este evento sólo se permite en la Ley para el caso de la declaración de peritos o expertos. En estos casos la regla de los fundamentos exige sentar las siguientes bases: 1) Establecer la necesidad que tiene el testigo de fundamentar o aclarar la respuesta. Al igual que en el refrescamiento de memoria, usualmente esto ocurre a iniciativa del testigo. 2) Fundamentar la existencia de un documento previo en el cual el testigo consignó la materia sobre la que declara.

men para fundamentar o aclarar la respuesta. 4) Exhibición y reconocimiento del escrito o dictamen. 5) Que el testigo lea el escrito o dictamen en lo pertinente. 6) Establecer que el escrito o dictamen sirvió para fundamentar o aclarar la respuesta. 7) Solicitar el escrito o dictamen. 8) Interrogar por el hecho que requería fundamentación o aclaración. LA DOCTRINA DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Mención aparte merece la interpretación que desde la academia y la práctica forense se le viene dando a la doctrina casacional sobre el valor de las entrevistas y declaraciones previas al juicio, tema que fue abordado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de noviembre de 2006.26 Lamentablemente este precedente está siendo interpretado y aplicado en el sentido de que basta “leer para el registro” la declaración anterior del testigo que asiste a testificar al juicio oral para tenerla como prueba sustantiva por vía de “complemento del testimonio”. Esta manera de interpretar la citada jurisprudencia respalda precisamente lo que se critica en este escrito, con la diferencia de que la declaración previa no se “introduce” a la actuación como documento sino que se “lee”, y eso, supuestamente, basta para que pueda ser valorada por el juez. Nada más equivocado.

3) Establecer la utilidad del documento o dictaPULIDO DE BARÓN y QUINTERO MILANÉS) donde la Corte inadmitió la demanda de casación presentada contra la sentencia de una Sala del Tribunal Superior de Medellín citada en este escrito (sentencia del veintiocho de septiembre de dos mil seis, aprobado en sala, Acta 346, radicado 050-266-00203-2006-01086, negrillas originales, M. P. GÓMEZ JIMÉNEZ). .

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Tanford, J. Alexander, The Trial Process: Law, Tactics and Ethics, p. 324, traducción: “Si el testigo admite la inconsistencia, entonces la impugnación está completa y normalmente a usted no se le permitirá introducir en evidencia la declaración, a menos que pueda fundar las bases para una excepción de prueba de referencia. Sin embargo, si el testigo niega o no recuerda la declaración previa, usted puede introducirla y leer la porción inconsistente al jurado.” 26 Radicado 25738, M. P. ESPINOSA PÉREZ. Este precedente fue reiterado en el auto del 7 de febrero de (2007, radicado 26727, MP 25


De nuevo los rezagos culturales del modelo procesal anterior se filtran en la aplicación de la nueva sistemática. Algunos operadores jurídicos están asimilando materialmente el “registro”27 al “expediente” del anterior sistema procesal escritural de tendencia inquisitiva, lo que lleva a concluir —erradamente— que “todo lo que quede en el registro es prueba” susceptible de valoración judicial. Semejante enfoque desnaturaliza los pilares del sistema penal acusatorio y sus principios de inmediación y contradicción, pues la relación entre “registro” y “prueba” no es absoluta ni necesaria. Es verdad que toda prueba tiene que aparecer en el registro, pero el juicio inverso no es correcto: no todo lo que “quede” en el registro es prueba. El “registro” cumple funciones de acta de la diligencia y para dejar constancia de aspectos relevantes a la actuación, lo que obviamente no es una “prueba” en el sentido técnico y jurídico del término. Nada es más pernicioso, en punto a la interpretación de los precedentes judiciales, que su estudio por extractos o, en todo caso, inconexo de los hechos que dieron origen al pronunciamiento jurisprudencial. La ratio decidendi de un caso debe buscarse en los argumentos de la sentencia a partir de los hechos relevantes.28

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Una completa lectura del precedente judicial emanado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia permite concluir que se trató de un caso cuyos contornos fácticos son los siguientes: La Fiscalía interrogó al indiciado A como autor material de un homicidio, quien lanzó cargos contra B y C señalándolos como determinadores del delito. En el juicio contra B y C la Fiscalia ofreció el testimonio de A para probar la coautoría de aquellos. El testigo A compareció a la audiencia de juicio oral, pero en el desenvolvimiento del interrogatorio a que fue sometido, desde la primera respuesta a pregunta realizada por la Fiscalía, se mostró evasivo y contrario a la versión que había dado a conocer en el interrogatorio rendido en las actividades de indagación, negando no sólo que en el recinto se encontra-

ran presentes los determinadores del hecho sino la responsabilidad en el mismo de los acusados B y C.29 Esta situación ameritó que la Fiscalía, previa autenticación, utilizara el documento que contenía el interrogatorio de A, documento que reconoció y que por petición de la Fiscalía procedió a leer en voz alta, lectura de pasado que se convirtió básicamente en su declaración en el juicio porque propició una serie de preguntas que llevaron al testigo a recabar importantes informaciones allí suministradas, retomando su verdad inicialmente vertida, y de las cuales se derivaban circunstancias suficientes para sostener que B y C eran los determinadores del homicidio. Es a partir de estos hechos que la Corte procede a dictar sentencia de casación con el fin de “desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el procedimiento del sistema acusatorio oral, a saber el alcance, naturaleza y eventual validez de las entrevistas o interrogatorios de verificación tomadas por fuera del juicio”. Bajo estos hechos la Corte se aparta de lo que considera una “interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal”, advirtiendo que “lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política”. Y concluye sobre el caso concreto:

El record en el sistema americano Sobre ello Cueto Rúa, Julio César, El Common Law. Su estructura normativa y enseñanza, Abeledo Perrot; López Medina Diego Eduardo, El Derecho de los jueces, Legis. 29 Los motivos por los que A cambió su versión en el juicio oral son anecdóticos y en todo caso irrelevantes frente a la ratio decidendi del caso: lo hizo por la repercusión sicológica que para él representaba estar detenido en la misma cárcel con uno de los señalados como determinadores y al considerarse engañado por la Fiscalía en su promesa de otorgarle una debida protección. 27 28

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Véase cómo en este caso, una vez leída la exposición vertida por el testigo en la etapa de indagación, “previa su autenticación” como se hizo constar, se suscitaron una serie de preguntas que necesariamente llevaron a introducir al testimonio el dicho pasado, sobre el cual se activó en ese momento el derecho de la parte contraria para contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisficieron a plenitud los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad, y en tales condiciones, carece de todo fundamento sostener que la valoración del testimonio de Oscar Duvan Acosta para sustentar el fallo de responsabilidad contra los aquí incriminados pueda ser lesiva del derecho del procesado a ser juzgado con todas las garantías de un juicio precedido por tales principios.

teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política. No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

El hecho relevante en este caso es que, luego de que el testigo fue impugnado haciéndole leer la entrevista previa, reconoció su contenido y comenzó a responder otras preguntas produciendo evidencia en el testimonio oral sobre lo que había dicho en el interrogatorio previo al juicio. La exigencia no consiste solamente en “leerle” al testigo la declaración previa (art. 347 Ley 906/04), pues adicionalmente es necesario realizar un “interrogatorio subsiguiente” a la lectura; es así como aquella, según lo que responda el testigo, puede “complementar” el testimonio en juicio, como se desprende de esta consideración de la Corte:

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Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata. (…) Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable.

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Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad. Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida,

Una lectura rápida de la sentencia pareciera sugerir que la Corte autoriza al juez para que valore la declaración previa leída en el contrainterrogatorio como prueba sustantiva, es decir: que podría formarse el convencimiento de la responsabilidad penal a partir de una incriminación contenida en la declaración previa, a pesar de que dicha incriminación no se retome por el testigo en el testimonio prestado en el juicio oral. De los siguientes pasajes de la sentencia podría sacarse esa ligera conclusión:


(…) El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.

Sin embargo, por las razones ya explicadas, estas afirmaciones aisladas de la Corte deben conectarse con los hechos del caso estudiado; el equívoco surge de la parte de la sentencia que señala que el juez puede “optar” por la versión que considere más fiable, dando a entender que puede escoger entre dar por probados los hechos narrados en la declaración previa o mediante el testimonio oral. Esa conclusión no es posible en el sistema acusatorio30 ni es el tema tratado en la sentencia de la Corte, pues tiene que ver con otro asunto: el uso de declaraciones previas como evidencia sustantiva en el juicio oral (prueba de referencia), aspecto problemático en el sistema acusatorio da lugar a las más grandes controversias y que tarde o temprano deberá ser tratado por la Corte.31

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El problema jurídico tratado bajo los hechos del caso estudiado por la Corte es el del testigo que, al declarar en juicio, en principio niega la incriminación hecha en su declaración previa, pero luego, al ser impugnado mediante la lectura de la misma, la reconoce y en el subsiguiente interrogatorio retoma o recaba los dichos iniciales haciéndolos parte de su testimonio en juicio. En el caso fallado por la Corte, una cosa es que el juez valore la declaración previa COMO PRUEBA DE IMPUGNACIÓN, en cuyo caso la valora para no creer en la versión rendida por A en juicio (que no le consta que el acusado mató), el juez no cree esa afirmación a partir de lo manifestado en la declaración previa. Pero otra cosa es que el juez valore la declaración previa que solamente fue “leída” COMO PRUEBA SUSTANTIVA, lo que significa que le asigna mérito para probar la verdad de lo aseverado en dicha declaración, es decir, para dar por probado en juicio que el acusado mató. Lo delicado del asunto es que si el juez procede así, está asumiendo la declaración previa como prueba de referencia sin apoyo en alguna de las

causales que excepcionalmente autoriza la admisión de esta prueba en juicio (art. 438 C. P. P.). La Corte no concluyó que basta “leer” la declaración previa para que adquiera finalidad de prueba sustantiva; la tesis de que aquella sirve de “complemento” al testimonio es admisible solamente en el caso en que el testigo retoma su dicho anterior en el juicio oral, como en efecto ocurrió en el asunto estudiado por la Corte, porque en ese evento sí se presenta un auténtico “complemento” del testimonio; de donde la declaración previa vale como prueba sustantiva (para probar la verdad de lo aseverado) en la medida en que el mismo testigo repite o retoma lo dicho antes, pero en el juicio oral, con inmediación y sujeto a contrainterrogatorio. De ahí a concluir que toda declaración anterior del testigo se convierte en “complemento” del testimonio si se “lee” durante el mismo hay un paso enorme, porque repárese que son múltiples las hipótesis (a las que no se refiere la sentencia de casación citada) que pueden ocurrir cuando a un testigo se le formula el “interrogatorio subsiguiente a la lectura” en el juicio oral, entre otras: (i) el testigo puede no reconocer la declaración anterior; (ii) el testigo puede no contestar sobre la declaración anterior, como cuando se ampara en el artículo 33 de la Carta; (iii) el testigo puede reconocer la declaración anterior, pero aclararla en un sentido diferente al allí plasmado, como cuando explica que antes dijo algo que apenas parece distinto a lo que expresa en el juicio oral. En estos casos la declaración previa no puede entenderse simplemente como “un complemento” del

A menos que la declaración previa se incorpore válidamente como prueba de referencia, lo que en principio es inadmisible si el testigo se encuentra presente en el Despacho rindiendo testimonio. 31 Sobre el tema véase: “Perpetual Confusion: The use of Prior Inconsistent Statements in Certain Criminal Proceddings”, David B. Cosgrove, Journal of the Missouri Bar, Vol. 53, No. 6, NoviembreDiciembre de 1997, en http://www.mobar.org/journal/1997/novdec/ cosgrove.htm 30

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testimonio; es necesario tener en cuenta las respuestas del testigo en el interrogatorio subsiguiente a la lectura, porque quien complementa el testimonio es el testigo con sus respuestas, no el interrogador mediante la lectura. CONCLUSIÓN No deben ser introducidos todos los documentos o escritos utilizados, firmados o relacionados con el testigo que declara en el juicio oral. Se reserva el uso del documento como prueba sustantiva cuando el hecho contenido en él se pretende probar como fin en sí mismo, no con la declaración de testigo que funge como medio para acreditar el documento. Los documentos o escritos también se pueden utilizar para refrescar memoria o para impugnar la credibilidad de los testigos, y en el caso de los expertos para fundamentar o aclarar sus respuestas. En estos tres casos el documento no se introduce al juicio oral sino que se lo utiliza con esas expresas finalidades como

un medio, siendo la declaración o testimonio la prueba en cuanto tal. Si el refrescamiento de memoria es ineficaz el documento puede ser introducido como prueba de referencia (escrito de pasada memoria), bajo ciertas condiciones. Es equivocado interpretar los precedentes de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recaídos sobre la materia en el sentido de que respaldan la incorporación al juicio oral, mediante la simple lectura, de manifestaciones anteriores como prueba de referencia, es decir, para probar la verdad de lo allí consignado. El sentido de dichos precedentes es validar las manifestaciones previas como “complemento” del testimonio cuando el testigo, en un interrogatorio subsiguiente a la lectura de las mismas, retoma en el juicio oral el contenido de verdad allí plasmado y lo hace parte de su declaración. En ese caso la “prueba” no es la declaración previa, autónomamente considerada, sino su contenido admitido y retomado por el testigo en el testimonio rendido en el juicio oral.

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El imperativo categórico de Javert

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Jaime Francisco Coaguila Valdivia

LOS CANDELABROS DE UN EX FORZADO La novela Los Miserables (1845) del escritor francés Víctor Hugo puede ser resumida como la vida de un hombre llamado Jean Valjean, a quien la ley condenó a pasar diecinueve años en las galeras por el simple hecho de haber roto un vidrio y sustraído un pan. Pero el destino de este ex forzado cambia radicalmente por la intervención del bondadoso obispo de Digne que lo acoge al salir del presidio, luego de haber sido rechazado en todas las posadas por identificarse con un pasaporte amarillo propio de los proscritos por la ley. A pesar de la hospitalidad brindada, Jean Valjean traiciona la confianza de su anfitrión y sustrae los cubiertos de plata de la iglesia, con tan mala suerte que al día si-

guiente es capturado por la Policía; no obstante, el obispo lo perdona e incluso le regala los candelabros de plata de la iglesia con la única condición de que se convierta en un hombre de bien. Esta actitud permite al protagonista comprender el significado de la bondad en medio de la desesperanza, de la justicia divina por encima de las leyes terrenales y de la naturaleza noble del ser humano frente al rigor de los intereses públicos. La solemnidad de las palabras del obispo en esta parte de la novela son culminantes: “Jean Valjean, hermano mío, ya no pertenecéis al mal sino al bien, yo compro vuestra alma, yo la libro de las negras ideas y del espíritu de perdición, y la consagro a Dios”.1 Es en estas circunstancias que el ex forzado deja atrás los

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diecinueve años de vejámenes al interior de las galeras, olvida el dolor ocasionado a su familia por la miseria y sobre todo, entrega su destino al designio de la justicia divina. Este hombre, medio campesino y medio artesano, ha descubierto que la ley positiva no se condice con la justicia, y que la racionalidad de la ley esconde una profunda irracionalidad, donde las emociones y los sentimientos de compasión están definitivamente proscritos. Jean Valjean también descubre que jamás podría encontrar la libertad en un universo gobernado por las reglas del imperativo categórico, y que es necesario elevarse por encima de la ley co-

1 HUGO, Víctor. Los Miserables. Traducción de Aurora Alemany. Empresa Editora El Comercio S.A., Lima, 2000, Tomo I, p. 112.


mún para rescatar su alma, su irreductible fuerza moral y, por último, su desbordado corazón. De esta manera los personajes de la novela denotan un heroísmo en el sentido homérico, porque trascienden las limitaciones humanas y en sus proezas físicas o morales se acercan a los dioses o quizá a los demonios,2 en el caso de Jean Valjean no se trata de un personaje promedio, sino reconocible en las formas más extremas de lo humano, en el arquetipo de lo santo y justo, y que resalta de entre el conjunto de seres mediocres e incompletos que pueblan el resto de la novela.3 Se puede decir que la ley reclama a Jean Valjean sobre todo por su carácter simbólico en relación a la justicia. En esta dirección la filósofa norteamericana Martha NUSSBAUM ha abogado por una sociedad que admita las necesidades y vulnerabilidad de sus propios ciudadanos y descarte las grandiosas demandas de omnipotencia y completitud que han permanecido en medio de tanta miseria pública y privada,4 la novela Los Miserables devela el contradictorio papel de un Derecho elaborado para hombres ejemplares en medio de gen-

JAVERT Y EL RESPETO POR LA LEY Precisamente el agente Javert es el principal representante de la ley a lo largo de la novela, y su principal misión consiste en atrapar al reincidente y peligroso Jean Valjean, quien es perseguido por la justicia por haber sustraído un par de candelabros de la iglesia de Digne y despojado de una moneda a un niño en medio de un sendero, como aparece en las requisitorias de los tribunales. Víctor HUGO describe al policía Javert de la siguiente forma: “El orden era su dogma, y le bastaba; desde que tuvo edad de hombre y empezó a desempeñar su cargo, cifró en la policía casi toda su religión, siendo, y aquí empleamos las palabras sin la menor ironía y en su acepción más seria, espía como se es sacerdote”.5 De manera más amplia Javert representa aquellas reglas y leyes

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Víctor Hugo

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VARGAS LLOSA, Mario. La tentación del fracaso: Víctor Hugo y Los Miserables. Lima, Editorial Alfaguara, 2004, p. 80. 3 VARGAS LL., M. Op. Cit. pp. 80-81. 4 NUSSBAUM, Martha. Justicia poética. Traducción de Carlos Gardini. Editorial Andrés Bello Española, Barcelona, 1997, p. 30. 5 HUGO, Víctor. Op. Cit. Tomo I, p. 419 2

te de carne y hueso, y que simultáneamente descarta el perdón de su rígido y parco vocabulario. En esta medida la ley ha perdido todo romanticismo y Jean Valjean únicamente tiene de su parte a un par de candelabros que le permiten seguir viviendo con la conciencia tranquila y con un humanismo del cual están desprovistos los mercenarios de la justicia.


que los seres humanos deben respetar para vivir en comunidad y evitar la anarquía, la razón humana opuesta al instinto y a la imaginación, la justicia social opuesta a la libertad individual, los derechos de la colectividad opuestos a los del individuo.6 Javert persigue al ex forzado Jean Valjean no únicamente porque pertenece al presidio, más bien porque resulta un grave precedente para la infalibilidad de la justicia y un riesgo para el orden con que debe mantenerse la sociedad civilizada.

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Esto nos permite reflexionar sobre el estrecho parentesco que existe entre Javert y la filosofía moral de Inmanuel KANT, materializada en su célebre libro Fundamentación de la metafísica de las costumbres (1786), donde el filósofo apunta que todos los imperativos mandan hipotéticamente, cuando simbolizan la necesidad práctica de una acción posible como medio para llegar a otra cosa que quiere y mandan categóricamente cuando enmarcan una acción objetivamente necesaria por sí misma, sin referencia a otro fin.7 De lo que se tiene que la ley al interior de la novela se entiende como un verdadero imperativo categórico; porque implica una acción buena en sí misma, un deber perfecto que no admite excepciones y cuyo cumplimiento es inexorable. En la lógica de KANT el imperativo es único y puede ser resumido de la siguiente manera: “Obra sólo según la máxima a través de la cual puedas querer al mismo tiempo que se convierta en una ley uni-

versal”,8 así en la mente de Javert capturar a un ex presidiario es un deber intrínseco, un mandato dictado por la razón, una máxima universalizable que predispone a experimentar la sensación del puro y a veces brutal “respeto por la ley”. Pero ¿puede un hombre vivir asumiendo siempre el respeto a la ley? La filosofía de Kant nacida en los albores de la modernidad exige un comportamiento sobrehumano, una fe racional sustentada en el sentido del deber, una moral desesperante como inaccesible a la práctica terrenal.9 Javert es esclavo de la ley y por consiguiente un sacerdote fanático de sus mandatos imperativos, en tanto Jean Valjean es un servidor de los designios de Dios y por ello un defensor de la naturaleza humana. Esta contraposición ha sido puesta en evidencia por el propio Víctor HUGO cuando se cuestiona sobre si la sociedad obedece al único y perfecto modelo del deber ser, o por el contrario, la sociedad es múltiple y responde a una realidad dada pero en perpetuo movimiento, es claro que el novelista optó por esta última alternativa.10 La razón de esta decisión fluye de las propias críticas que ha merecido el imperatiVARGAS LL., M. Op. Cit. p. 104. KANT, Inmanuel. Fundamentamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción José Mardomingo, Madrid, Edición bilingüe, Editorial Ariel S.A., 1999, p. 159. 8 KANT, I. Op. Cit. p. 173. 9 DONOSO, Pedro. En “Crítica de la razón práctica” de Inmanuel Kant. Traducción de Antonio Zozaya, Madrid, Mestas Ediciones, 6 7

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vo categórico, por cuanto debido a su formalismo conduce a formas rígidamente insensibles y es incapaz de resolver por sí solo un conflicto entre obligaciones contradictorias,11 el imperativo no entiende de emociones y su fuerza se retroalimenta de la devoción suprema por la coacción en tanto brazo armado de la ley. EL DESTINO TIENE CIERTOS EXTREMOS CORTADOS A PICOS Sin embargo, la fuerza de la coacción patrocinada por el buen Javert tiene sus límites, porque no ha tomado en consideración que el imperativo categórico puede doblegarse ante las decisiones personales en desmedro de los intereses públicos, así el destino se puede dibujar con ciertos extremos cortados a pico sobre lo imposible y más allá de los cuales la vida es sólo un precipicio.12 En la novela Javert ha llegado exactamente a esta incómoda posición, donde debe decidir entre dejar en libertad a Jean Valjean o entregarlo en manos de la justicia, a pesar de que en medio de las revueltas estudiantiles el ex forzado le perdonó alguna vez la vida.

Madrid, 2000, p. 14 HUGO, Víctor. Literatura y filosofía. Buenos Aires, Espasa Calpe S.A., Segunda edición, 1947, p. 174. 11 O´NEILL, Onora. En “La ética kantiana” de Compendio de ética, Lima, Alianza Editorial S.A., 1995, p. 261-263. 12 HUGO, Víctor. Op. Cit. Tomo I, p. 416. 10


Esta incertidumbre ha sido descrita muy explícitamente por Mario VARGAS LLOSA cuando apunta que esto determina en el agente Javert el descubrimiento de la existencia de verdades contradictorias, de valores incompatibles y la evidencia de que el bien y el mal son caminos que se cruzan y descruzan y a veces se pierden el uno en el otro,13 una lógica que quiebra las resistencias modernas y que obligaba a encontrar una solución lejos de las reglas, la propia racionalidad e incluso de la sociedad misma.

“¡Un honrado servidor de la ley podía verse de repente cogido entre

Dentro de este contexto la muerte de Javert simbólicamente permite advertir el fracaso del imperativo categórico y la necesidad de encontrar alguna clase de mecanismo racional para lidiar con los conflictos de principios en el Derecho contemporáneo, si bien el sistema ahora es consciente de que no basta con el ejercicio puro de la fuerza para cumplir las decisiones; sin embargo ha comenzado a construir discursos alrededor del concepto de legitimidad a través del cual se pretende erigir un nuevo paradigma jurídico de la modernidad. El suicidio de Javert, ocurrido en el río Sena, ha dejado la clara lección de que es imposible sobrevivir al peso insoportable del deber absoluto y que una máxima universal puede terminar por encarcelar incluso a la propia justicia, en sus propios barrotes. UNA LÁGRIMA EN LOS OJOS DE LA LEY La invocación a los valores de abnegación, misericordia, indulgencia, austeridad en el alma in-

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VARGAS LL., M. Op. Cit. pp. 105-106. HUGO, Víctor. Op. Cit. Tomo II, p. 423.

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En este dilema Javert tomará una decisión dramática que consiste en liberar a Jean Valjean, limpiarlo de toda culpa ante la sociedad y traicionar el cumplimiento de la ley, de la cual había sido esclavo durante toda su vida. Esta conversión contrapone el orden público a los motivos personales, la razón al espíritu, los deberes perfectos a los deberes comunes, con la reconfortante conclusión de que incluso un personaje como Javert puede experimentar la gratitud hacia otro ser humano. Lamentablemente su conversión estaba prácticamente condenada al fracaso, puesto que este agente consciente de su traición decide suicidarse en su incapacidad de seguir viviendo al margen de la ley, como si la muerte pudiera arrastrar hacia el fondo una forma de vida asentada en el gobierno de los imperativos morales. El raciocinio de Javert en este sentido es dilucidador:

dos crímenes, el crimen de dejar escapar a un hombre y el crimen de detenerle! ¡No era todo cierto en la consigna dada por el Estado al funcionario! ¡Podían surgir dificultades en el deber! (...) ¿Era cierto que un antiguo bandido, doblado por cadenas, pudiera alzarse al fin y acabar por tener razón? (...) Si los hechos cumpliesen con su deber, se limitarían a ser las pruebas de la ley; los hechos los envía Dios ¿Es que ahora la anarquía iba a bajar de lo alto?”.14


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flexible de Javert han sido tomadas en la novela como la posibilidad de que la ley denote algunos sentimientos, e incluso derrame una lágrima en el afán de privilegiar la justicia de Dios por encima de la justicia de los hombres15 . La reflexión sobre las ventajas del Derecho Natural son puestas de manifiesto claramente por el autor de la novela al denigrar la supuesta racionalidad de la ley positiva, y denunciar la persecución de un hombre bueno como Jean Valjean por un sistema penal que lo ha estigmatizado desde el primer momento que ingresó al presidio. Los agentes de la ley no conocen de redención y viven entrenados para cazar a los reincidentes, algo que aparece reflejado en la propia legislación de la época que sancionaba ejemplarmente a los ex presidiarios hasta con la pena capital. Martha NUSSBAUM ha apuntado con inteligencia que los juristas más cautos terminan por aceptar la presencia de la compasión en el proceso de toda sentencia, por lo que cualquier intento de eliminarla podría violar derechos fundamentales.16 La precisión es bastante seria y coloca dentro del marco jurídico el debate acerca de si es posible encuadrar a la compasión dentro de la categoría de un derecho natural ¿acaso Jean Valjean no tenía derecho a la compasión? ¿está regulado este derecho dentro del derecho a la dignidad de la persona?, la respuesta no ha sido trabajada doctrinariamente, aunque en la práctica judicial se puede concluir que este factor se encuentra

presente implícitamente en los fallos judiciales. El derecho de la compasión no ha merecido la atención de los juristas y quizás puede convertirse en la alternativa a un enfoque estrictamente positivista, es interesante conocer que las lágrimas en esta dimensión pueden jugar un rol importante en el debate de la ley frente a la compasión. Desde el punto de vista humano el triunfo de la compasión se ha visto reflejado en la novela cuando Jean Valjean es librado de sus cadenas al borde del río Sena, y su cuerpo inmenso se levanta torpemente hasta alcanzar la libertad en medio de las calles parisinas, sin el temor de ser atormentado por el rostro inflexible de la ley. La justicia ha aceptado que tiene un compromiso con los derechos fundamentales ¿por qué no puede ser así con la compasión?, ¿o es que los cancerberos de la justicia quieren condenar también el alma de sus enemigos?

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HUGO, Víctor. Op. Cit. Tomo II, p. 418. NUSSBAUM, M. Op. Cit. p. 73.

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La sentencia como un acto de amor. Aplicada contribución hacia una Poética de la Justicia Jaime Francisco Coaguila Valdivia

POEMA PRIMERO

INTROITO La sentencia puede ser un acto de amor, pero antes que todo debe también acoger la noción de alteridad y estructurarse en base a la narración. La vida de un hombre sin amor es la subsistencia de un alma sin historia, la versificación de un poema sin metáforas, la argumentación de un proceso sin personajes. La justicia sin amor tiene poco de humana y es fríamente instrumental, porque rechaza la solidaridad y se afianza en el mero egoísmo. Aquí un conjunto de poemas desde la justicia, que devotamente se entregan al estilo de un aplicado cronopio.

LA JUSTICIA DE LA ALTERIDAD Muchos consideraban a JeanBaptiste Grenouille como un monstruo, porque carecía de todo tipo de aroma y no albergaba en su corazón ninguna clase de sentimiento, por lo que su único objetivo en la vida consistirá en fabricarse un perfume que lo dote de aquel atributo humano del cual estaba desprovisto. Ésta es la trama de la novela El perfume1 del escritor Patrick SÜSKIND, que nos permite indagar sobre aquello que nos convierte en seres humanos y nos hace reconocibles entre nuestros semejantes. ¿Acaso la metáfora de un hombre sin aroma puede revelarnos la necesidad de una justicia de la diferencia? Lo cierto es que la pretensión de Grenouille esconde — 43 —

la exigencia de mayor humanidad en un mundo completamente deshumanizado, la urgencia de amor en un sistema plagado de injusticias, y la reconfiguración de las sentencias a partir del reconocimiento de la vida. Para Paul RICOEUR la virtud de la justicia se establece a partir de una distancia con el otro, tan originaria como la relación de proximidad ofrecida en su rostro y en su voz,2 acaso también en su aroma; por lo que el lugar filosófico de lo justo se encuentra en el deseo de

SÜSKIND, Patrick. El perfume. Traducción de Pilar Giralt Gorina. Barcelona, RBA Editores S.A., 1993, p. 223. 2 RICOEUR, Paul. Lo justo. Traducción Carlos Gardini. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 14. 1

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Dedicado simplemente a una Rosa


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una vida lograda con y para los otros en medio de instituciones justas.3 De esta forma, según este filósofo es necesario entablar una dimensión dialógica entre el sí mismo y el otro a través de la institución encarnada en el personaje del juez, y cuyo propósito no es instaurar lo bueno ni lo legal, sino lo equitativo en situaciones de conflicto.4 Así, la justicia viene ligada al deseo integral de vivir bien con respeto a los derechos de los demás y considerando al otro como un ser humano igual a uno mismo y susceptible de ser juzgado por la justicia, no con los ojos vendados sino plenamente consciente de que se trata de una persona que merece ser tratada con dignidad y respeto a sus derechos. El ingreso a la alteridad permite reconstruir el tejido roto de la justicia con la sociedad, de las instituciones con el hombre común, de los sentimientos del juez en relación con las partes, para develar el trasfondo profundamente autoritario a que responde la justicia sin rostro de los tribunales contemporáneos. En estas circunstancias no es entonces casual encontrar criminales sin olor, víctimas sin voz, litigantes sin alma, todos ellos exigiendo unánimente un poco de sensibilidad y quizás algo de comprensión a sus dramas personales. La metáfora de un hombre sin olor es en gran medida menos dramática a la de un juez sin corazón.

POEMA SEGUNDO LA JUSTICIA DE LAS NARRACIONES Pero el rescate de la alteridad resultaría incompleto de no proveerse con el arte de contar, porque la justicia como relato es la corriente de historias que flota y espejea a tramos tan distinta, en un gran río de otros relatos,5 la justicia desde este enfoque solamente cobra vida a partir de las narrativas personales de los implicados y su intención de confrontar su relato en una batalla judicial. Así, la justicia depende de las narraciones y de sus mecanismos literarios, y las historias en juego se cotejan a su vez a través del cristal de la alteridad. Resulta sintomático en este orden encontrar tramas similares y desenlaces predecibles en un tramado de versiones diversificadas por el tiempo. Jerome BRUNER propone por su parte una interpretación psicoanalítica, y apunta a que la narratividad permite la construcción y reconstrucción del sí mismo desde la cultura a que pertenecemos, ya que es imposible concebir a alguien desprovisto de la capacidad de narrar y forjarse una historia.6 Desde esta perspectiva, el sujeto se configura en tanto trama personal y se humaniza en la dimensión que su versión de la vida se interpola con otras narrativas, porque la palabra confiere al hombre el dinamismo de los acontecimientos y le permite entender a la justicia a partir de relatos encontrados e historias reconstituidas. — 44 —

La sentencia no escapa al discurso de las narraciones y tiene la misión de articular un universo en cierta medida ficcional que responda al clamor de una narrativa razonable, esto es, finalmente una historia coherente que encaje perfectamente en aquel espacio existente entre el sí mismo y el otro. Se puede concluir entonces que nada puede crecer, ni siquiera la justicia, si no se alimenta del arte de narrar y la fuerza de la literatura implícita en nuestras vidas. POEMA TERCERO LA JUSTICIA DEL AMOR Al inicio de La insoportable levedad del Ser7 de Milan Kundera, uno de sus personajes imagina a su compañera como un niño al que alguien había colocado en un cesto y enviado río abajo. A continuación el novelista interviene y recrimina frontalmente para advertir a los lectores que: “Con las metáforas no se juega, porque el amor puede surgir de una sola metáfora”. Basta esta referencia

RICOEUR, P. Op. Cit. p. 16. RICOEUR, P. Op. Cit. p. 26. 5 CALVO, José. La Justicia como relato. Málaga. Editorial Ágora S.A., 2002, Segunda Edición, p. 81. 6 BRUNER, Jerome. Making Stories: Law, Literature, Life. Cambridge-London, Harvard University Press, 2002, pp. 85-87. 7 KUNDERA, Milán. La insoportable levedad del Ser. Traducción de Fernando de Valenzuela. Barcelona, RBA Editores S.A., 1993, p. 316. 3 4


para estar prevenidos sobre la inusual fortaleza del amor y su importante papel a desarrollar en el campo de la justicia, pero ¿es sinceramente posible especular sobre una alianza entre el amor y la justicia? Desde nuestro punto de vista el amor brinda armonía y equilibrio a la justicia; ya que como bien ha anotado RICOEUR, la poética del amor tiende a la sobreabundancia y la gratitud, en tanto la prosa de la justicia corre el riesgo de caer en una simple regla utilitaria,8 una metáfora de la justicia puede dibujarse como un puente dialéctico trazado entre el amor y la justicia, 9 a través del cual circulen demostraciones de reconocimiento y solidaridad plenamente humanos.

RICOEUR, Paul. Amor y justicia. Traducción Tomás Domingo Moratalla. Madrid, Caparrós Editores, 1993, p. 11. 9 RICOEUR, P. Op. Cit. p. 26. 8

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No se debe temer al amor ni a sus metáforas, porque sólo a través del amor la justicia puede entrar en la esfera de la vida práctica y ética, una justicia sin amor se convierte en un imperativo material defendido exclusivamente por la razón instrumental; en cambio, una decisión sustentada en el amor por la justicia aplica la fuerza de las convicciones, el respeto por la alteridad y la aceptación de la vida en cuanto historia narrada. El amor en las sentencias no puede ser desproporcionado si se acompaña de la noción de “lo justo” como armonía social. Es por estas razones que la lógica del amor se impone a pesar de que incluso el Derecho tema asumir que puede estar preso de algunas cuantas metáforas.

EXCURSO La poética de la justicia muy bien puede comenzar por dibujar las sentencias por medio de estrofas, o mejor aún, (re)dibujarlas en virtud del mensaje del amor, que renace a veces incluso en el despertar de una flor enamorada.


La injusticia de la justicia Fabiola Arbeláez Botero

¿C

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ómo es posible que a los casi 14 años de haber ingresado a la Fiscalía General de la Nación por concurso de méritos aún sigamos en provisionalidad, con el riesgo de quedar por fuera, o al menos sin la posibilidad de concursar para un ascenso para Fiscal Seccional o Delegado ante Tribunal, debemos concursar para el mismo cargo en el que fuimos nombrados hace cerca de 14 años y en el que nos hemos desempeñado con honestidad, responsabilidad, sentido de pertenencia, entre otras, sin que registremos ninguna clase de investigaciones durante tantos años? ¡SOMOS ADMINISTRADORES DE JUSTICIA Y NO PODEMOS PERMITIR QUE SE COMETA ESTA INJUSTICIA CON NOSOTROS! Seríamos los primeros funcionarios y empleados en el mundo que después de haber aprobado y superado todas y cada una de las etapas del concurso de mérito realizado luego de acudir al llamado que nos hiciera tan prestigiosa institución, la Fiscalía General de la Nación, quedáramos en la calle y nuestros derechos violados, por argumentos de forma.

Participamos en la convocatoria realizada por el ente acusador en el mes de junio del año 1994 para proveer los cargos de esta seccional Medellín, la cual fue necesaria por un mal cálculo en la planta de cargos de la Fiscalía, siendo insuficientes los fiscales que superaron el concurso de enero de 1994 para proveerlos. Se trató de un verdadero concurso ajustado a los parámetros de un proceso de selección en los términos de ley: autónomo e independiente, porque no tuvo nada que ver con la convocatoria del mes de enero, como lo puede certificar el doctor Mario Nicolás Cadavid Botero, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín y Director Seccional de la Fiscalía de Medellín, encargado para la época del referido concurso, a quien además le correspondió coordinar el transporte de los exámenes de la ciudad de Bogotá en un carro de valores para la evaluación que se aplicaría en la Universidad de Medellín. Público porque fue ampliamente difundido en el en el diario El Colombiano, considerado como de circulación nacional, lo que permitió una buena difusión y la participación de aspirantes de casi todas las regiones del país, Bogotá, Pasto, Santanderes, costas Atlántica y Pacífica,

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El hecho que aparezca en la convocatoria el texto “NOTA: El Proceso de Selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere

compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.” No significa que no tengamos derecho a ser inscritos en el (Registro Único de Inscripción en Carrera) RUIC, porque la (Comisión Nacional de Administración de Carrera) CNAC ordenó la inscripción de todos los participantes en el concurso de méritos de enero del 94 a pesar de reposar en la convocatoria, página 10 anverso, segundo párrafo, la misma NOTA sin que se variara ni un punto ni una coma, de tal suerte que por el derecho a la igualdad a todos los participantes en los diversos concursos del año noventa y cuatro (94) nos deben reconocer los derechos de carrera que tenemos . El 9 de mayo del año 2000 la Comisión Nacional de Administración de Carrera (CNAC) en el acta No. 17 aprobó por unanimidad que “El proceso de selección para proveer cargos en las Unidades Locales de Fiscalía realizado en 1994 se trató de un concurso y en virtud de ello, quienes participaron y aprobaron el concurso con plenitud de requisitos exigidos mediante convocatoria de ese momento podrán solicitar a la Comisión se evalúe su situación particular frente al escalafón de la carrera, adjuntando los documentos que acrediten lo relacionado con dicho proceso. Así mismo, la Comisión será el organismo que se encargará de examinar, constatar y decidir en cada caso particular sobre la inscripción en el escalafón de carrera del solicitante, de acuerdo con los criterios que se establezcan en su interior”. Con base en lo dicho anteriormente, fue que este año la Comisión Nacional de Administración de Carrera decidió inscribir en el RUIC a los participantes del concurso de enero de1994 y negar la inscripción a los del mal llamado repechaje, que podría decirse es una continuación del concurso de enero, porque fueron citados para continuar el proceso por la misma Fiscalía y a los del concurso de Medellín. No estamos en contra de la implementación de la carrera ni del concurso de méritos, es excelente para lograr la estabilidad laboral que tanto hemos deseado, pero respetando los derechos adquiridos. Nunca esperamos que la Comisión nos negara en primera instancia la inscripción en el RUIC porque

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entre otras, además de muchas personas que venían vinculadas a la institución en cargos inferiores, y otros que habían superado el concurso de enero y el mal llamado repechaje, incluso después de haber sido nombrados por otro concurso. Abierto, porque dice… “CONVOCA: a todas las personas interesadas en ocupar cargos en la Fiscalía General de la Nación para que se inscriban en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín durante los días 20 y 21 de junio del … Establecía además la convocatoria en año en curso”… la última página, que “Los cargos a proveer se encuentran especialmente en la ciudad de Medellín, no obstante, los aspirantes aprobados podrán ser nombrados en cualquier parte del país…”. No fue restringido. Se realizó en fases sucesivas y eliminatorias, el proceso de selección se hizo en dos etapas la prueba de conocimientos específicos con un valor del 50% y un mínimo aprobatorio de 30 puntos (el del mes de enero con un valor en el concurso del 30% y un mínimo aprobatorio de 18 puntos) y la entrevista con un valor en el concurso del 50% y un mínimo aprobatorio de 30 puntos, (en tanto que en enero la entrevista tenía un valor del 20% y un mínimo aprobatorio de 12 puntos), en junio para superar el concurso se exigía un puntaje mayor o igual a 60 puntos (en enero, mayor o igual a 50 puntos) en las convocatoria de enero y junio de 1994 se estableció que “Con los nombres de quienes hayan llegado al final del concurso con un puntaje mayor o igual a.….se elaborará en estricto orden de mérito la lista de aprobados”. Así se hizo el nombramiento en estricto orden descendente de puntajes. Hasta fue eliminatorio el Estudio de Seguridad que no generaba puntaje, pero decía que tenía el carácter de eliminatorio a discreción del Fiscal General de la Nación o su Delegado, al igual que en la convocatoria de enero. Superamos también la prueba psicotécnica que nos realizaron para el ingreso.


además existía el concepto previo del Señor Fiscal General de la Nación, doctor Mario Germán Iguarán Arana, emitido el 14 de enero del año 2002 en el sentido que era procedente inscribir en el Escalafón de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación a todos los servidores que participaron en los concursos realizados por la entidad en el año 94. Cuando en las diversas instituciones en el país se ha implementado la carrera o se ha puesto en marcha, siempre se han hecho inscripciones automáticas, como ocurrió con la rama judicial y los empleados de los entes territoriales inscritos por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el año 94, estos últimos cuando llevaban seis meses en el desempeño de un cargo de carrera fueron inscritos en forma extraordinaria y de manera automática, sin concurso.

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En el año 1994 No existía la Ley Estatutaria de la Administracion de Justicia 0270 de marzo 7 de 1996, la cual consagra el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en su art. 159, el cual establece que la Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. La convocatoria es ley para las partes y si alguna falla tuvo la que nos convocó, no puede la administración alegar en su favor su propio error en detrimento del trabajador, la parte débil de la relación laboral, máxime que para la época del concurso no existía la carrera administrativa en la Fiscalia General de la Nación, ni siquiera la Comisión de Administracion de Carrera, que sólo fue creada hasta el mes de febrero del año 1997, y como se anotara, tampoco existía la Ley Estatutaria de la Administra-

ción de Justicia. Además no existían las jurisprudencias que ahora se invocan y las cuales deben tenerse en cuenta para el concurso que hoy se convoca, como las sentencias de la Honorable Corte Constitucional, que la más antigua citada en las resoluciones data del año 1998, ¿por qué no aplicar la favorabilidad?, ¿el principio pro hómini?, sentimos que es al contrario que se están interpretando las normas y con ello conculcando y pisoteando derechos. Nosotros, con el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia y Asonal Judicial, hemos viajado dos veces a la ciudad de Bogotá a la Vicefiscalía a tratar de explicarle primero a la doctora Mary Lu Méndez Rada, cuando estuvo encargada de la Vicefiscalía, y luego al doctor Guillermo Mendoza Diago, actual presidente de la Comisión Nacional de la Administracion de Carrera nuestra situación, les aportamos todos los documentos que respaldan los derechos que tenemos de carrera y desafortunadamente hemos tenido que tutelar para poder conocer las respuestas a nuestras peticiones respetuosas, ahora mismo estamos tutelando para que la CNAC nos resuelva los recursos de reposición interpuestos contra la resolución que nos negó la inscripción en el RUIC, a los del llamado Concurso de Medellín, y a lo del mal llamado repechaje. ¿Será que un examen es suficiente y el medio más expedito para valorar la capacidad de desempeño de los empleados y funcionarios que llevamos tantos años al servicio de la institución y que aprendiéndonos los códigos y jurisprudencias no corremos el riesgo de quedar derogados mañana, ante tantas reformas?

ESPERAMOS QUE SE CUMPLA ESE VIEJO ADAGIO: “LA JUSTICIA TARDA PERO LLEGA”

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Viento de luz en Boa Viagem Andrés Nanclares Arango

E

La brisa y los lamentos del mar, mientras recorrían a paso lento y abrazados la distancia de arena con gaviotas que había entre el

hotel y el Parque de los Barcos Naufragados, les parecieron de una tibieza y un acento diferentes a los de la costa caribeña de Colombia. La noche anterior al viaje, en la biblioteca de su apartamento, donde se dieron a disfrutar de unos tragos de martini, habían sentido aposentarse en ellos el halo de una ligera desavenencia. Sin proponérselo, la construcción de un sueño compartido, hecho de casa de campo poblada de perros y de pájaros y de sembrados de pan coger, había abierto en la mirada de ella un fugaz y minúsculo espacio para el encono y, en la de él, el discreto temor de haber causado en ella una herida o de haber plantado en su corazón el germen predecible del desencanto. Entre el aire cálido y el bullicio de la playa, vino ese recuerdo: Que — 49 —

“no eran los perros y los pájaros los que había que encerrar para evitar que dañaran las cebollas y las lechugas de la huerta”, había dicho él, molesto, cuando ella, vehemente, se empecinaba en sostener que era la huerta la que había que dejar libre de cercas y que los pájaros debían cantar desde las jaulas y los perros pasar sus horas amarrados a gruesas cadenas. Caminaron por entre confiterías y puestos de frutas y oyeron el voceo de los vendedores de papagayos y refrescos. Entraron a un bar del Casco Antiguo y, otra vez al calor de unos martinis, convinieron hacer al día siguiente un recorrido en jangada por la costa y gozarse a fondo la Noche de los Tambores Silenciosos. Sin dejar de mirar el lento movimiento de un velero de viaje hacia las brumas,

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l día de su boda, sus amigos, a escondidas del destino, les recomendaron Recife como el lugar ideal para pasar su luna de miel. Que sus arrecifes de coral y sus puentes venecianos sobre los ríos Beberibe y Capiberibe, les dijeron, habrían de deslumbrarlos. Que cuando estuvieran allá, les aconsejaron, procuraran no permanecer demasiado tiempo en la alcoba del hotel. Para los menesteres del amor, tendrían por delante una vida entera. Por nada del mundo, les advirtieron, podrían privarse de dar un paseo a lo largo de la playa Boa Viagem, ir a las ruinas de Olinda y disfrutar del frevo y el maracatu.


avanzaron a través de un grupo de hombres y mujeres que se exponía perezosamente al sol y llegaron hasta una piscina natural de agua azul, formada entre la arena y los arrecifes, y se sentaron al lado de almejas aferradas a las piedras y de cangrejos color sangre y de caracoles surcados de grises y de blancos.

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Ambos, años atrás, en su época de novios, habían leído juntos, a una sola voz alta, a Geraldinho Brasil. “Clase media”, uno de sus poemas, había despertado en ellos reacciones de signo contrario, similares a los de la noche anterior al viaje, en la biblioteca de su apartamento. Mientras ella había encontrado plausible la vida cautiva de los hombres del común, él había hecho expresa su simpatía por la vida sin amarras de los espíritus tocados por el hechizo de la poesía. Ahora, recorriendo sus playas, ella recordó que Recife era el lugar de nacimiento del poeta y sintió cómo su voz de luz devastadora irrumpía sin quererlo en su memoria de recién casada: Un médico. Maravilloso en la familia. Un ejecutivo. Excelente. Un ingeniero. Un arquitecto. Un abogado. Magnífico.

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Un poeta. Mejor en otra familia. Caía la tarde y decidieron regresar al hotel. Desde la terraza, donde se había tendido bocarriba en una silla de plástico al lado de él, ella vio sobre el mar una nube espesa, una nube del color de la ceniza. Cuando sintió la nube reflejada en el espejo de su corazón, tuvo un presagio incierto. Se volteó hacia su marido y quiso repetirle al oído cada una de las palabras del poema. Pero un sentimiento de temor imperceptible, la hizo desistir. Inquieta, decidió dejarse adormilar por las quejumbres del mar y la estridencia de las gaviotas. Vuelta sobre sí, pensó en perros atados a gruesas cadenas y en pájaros enjaulados. Pensó en el verdor libre de cercas de su huerta de lechugas y tomates. Volvió a ella la imagen de almejas aferradas a las piedras y de cangrejos color sangre y de caracoles surcados de grises y de blancos. Pensó en su marido y en el lento deslizarse del velero hacia las brumas. Pensó otra vez en el poema de Geraldinho y, sin saber por qué, en los barcos naufragados del Parque de los Barcos Naufragados. Por último, creyó soñar que en un país lejano, contra un castillo de frágiles columnas, construido a porfía y a escondidas del destino por una pareja de recién casados, soplaba amenazante un devastador viento de luz.


Figurita R.H. Nelson

A la memoria de Orlando Rivera

L

Tenía tres años o menos y ellos pensaban que no sabía “asar” un pollo, así contaba mi hermana que

decía, pues yo no lo recuerdo, y cada vez que demostraba lo contrario se reía sin parar. Me sobreprotegía con obsesión. Aprendió las destrezas de masculinos juegos infantiles y hacía las veces de niño para acompañarme, buscaba suplir la falta de papá; mamá estaba demasiado ocupada atendiendo a su nuevo esposo, un hombrón robusto y masón y cosiendo para vecinas y señoras encopetadas…en esa época apenas si había para nuestro sustento. Decían que papá murió en otra habitación el mismo día de mi nacimiento, pero a fin de cuentas era como si lo tuviera porque mi hermana hablaba tanto de él que lo imaginaba, a veces sentía su presencia… Cuentan de su nacimiento en Panamá cuando ése era un pedazo crudo de tierra colombia-

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na… Relataban que como amaba más su patria original nunca volvió y prefirió matar a un panameño ofensor de su amor patriótico y pasar el resto de sus días exiliado en su propio país. Tampoco mamá lo vio muchas veces porque era hombre de espectáculo, trajinaba actos de variedades de pueblo en pueblo. Será por eso que soy arrebatado y por ello sólo he conseguido relacionarme con lo insólito: en burdeles, entre putas y alcohol, librerías perdidas, cafés de mala muerte y bares del mismo tipo, casas de reposo y eternas noches de carnaval, y que a los amigos los he encontrado en prospectos de escritores, pintores, editores, bailarines y, en fin, cualquier personaje que represente parcelas exóticas de lo artístico. En esos compañeros intuí el característico

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a felicidad es cuento. Aunque para creer en premoniciones se necesita ser diferente, resulta extraño lo que pasa desde que llegué a la terminal para abordar este bus que realizará un viaje incierto de retorno a mi tierra... La desazón se estampa en mi pensamiento. ¿Será acaso la duda de volver a contemplar aquella mancha terracota que me albergó un par de años y dejo atrás insertada entre esa cuenca de montañas azulosas?... eso pasa siempre cuando abandono cualquier lugar... Soy itinerante… Esta inusitada sensación, más el tedio provocado por la sinuosa ruta, me han puesto melancólico… Recuerdo mis primeros escarceos en el ingrato oficio de vivir.


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hedor a fracaso que a mí se me impregnó desde que tengo memoria… tal vez por eso acometí la osadía de robar, una mañana llena de sol, a aquella monja de clausura a la que colmé de pelados y cuatro boleros. Esas risas suscitadas por mis pollos no las volví a ver hasta muchos años después… A esa edad quedé solo, entre modistas, pobreza, círculos de masones y polvaredas, en una pequeña casa de barro y techo de enea. A mi hermana la enviaron a un internado de huérfanos hasta mi adolescencia y todavía no sé la razón, pero la intuyo… No era huérfana… Por los dibujos que trazaba en la arena batida del solar ante la mirada incrédula de trabajadores contó mucho después, al tratar de explicar el origen de los rudimentos del fuego desenfrenado que brota de la combinación de mi mano con el pincel y el lienzo, el color y la paleta, que nos daban centavos que cambiábamos por Kola Román, pan dulce, esferas de millo y sésamo a las que llamábamos alegrías; o bolis de anilina. Aún me imaginó su reacción si hubiera visto el día en el que un par de años más tarde, esbocé con ese realismo desbordado, que me distingue, por impulso, sin más utensilios que una tapa curtida de cartón y un pedazo de lápiz, al caballo y su jinete en aquella época que algunos apenas sí pueden hablar… ….No joda coño, ni sé cómo voy a parecer en casa de mi mujer sin un peso, no me va a creer cuan-

do le cuente que apenas vendí dos acuarelas y ningún óleo, que todo mi trabajo lo dejé expuesto en la librería Aguirre…. ….es mejor si llego a casa de mamá o donde mi hermana mientras resuelvo algo. Al pensar en ellas aparece en detalle, como carrete de película, el tiempo que pasé en una soledad desmedida cuando no entendía los desvaríos de los más de cien años de la abuela Maximina en el sardinel, peleándose con quienes pasaban mientras fumaba el tabaco al revés y fraguaba pilatunas hasta que al volarse de sus custodios con la picardía de una niña se despelotó del sardinel alto al arcén y así descalabrada halló su fin… La muerte debería ser solemne y, en la mayoría de las veces, es absurda… …al menos allá quedarán algunos amigos. Si está Alvarito no me va a dejar a la suerte, primero hablo con él antes de intentar cualquier cosa, el gobernador Carbonell sería la última opción. Me llena de ansiedad saber que pronto volveré a pasear por sitios repletos de valor, por calles que son mucho más que pavimento, recintos que trascienden a sus paredes; la cueva, el roma, caminaré por la San Blas a las tertulias de la librería Mundo, podré ir cuando se me antoje al teatro Granada, al Barrio Abajo, al Chino, al burdel de La Cabarcas, de quien aprendí del amor antes de la pubertad. Añoro el mar, las clases, los estudiantes de bellas artes, el pueblo. La vida cambia con rapidez. Las

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cosas han sido apresuradas desde la Mujer del Arrebatamachos, ese concurso, los triunfos a veces acarrean problemas…hace cuánto no paso temporada en el pueblo, arriba en el zarzo con el mico y el olor a sapolín de los cuadros, ahí es donde mejor lo hago, tumbo la escalera y nadie puede interrumpir. En mi trabajo las sombras estorban… después de carnaval voy a remodelar la casa, me quedo, organizo un par de exposiciones y veremos el año que viene…lo más seguro, emprendo camino a Centroamérica… pintar, vender, viajar…Vivir al día… Dicen que la vida es lo que nos pasa mientras hacemos planes…bueno, la exposición de Bogotá, la del Automático, logró ser exitosa después de tantos ires y venires, al fin y al cabo es de por sí un logro salir vivo de esa madriguera de existencias acartonadas y frías. …Veo caer el poniente sobre el manglar, las garzas se recogen en los árboles que hay en las veras; el tiempo ha cambiado, es húmedo y caluroso, destila vientos salinos, la carretera ahora es una prolongación recta, la gente la tolera más y vomita menos. Acabo de encender la pipa… Suelo fumar picadura y llevo por lo general boina vasca que contrasta con un bigotico que mantengo atusado a lo galán del cine mudo, hablo atropellado y gesticula menos un mimo, en los lugares que frecuento entro zapateando a lo flamenco y refiriendo mil anécdotas precedentes. La ropa la uso holgada y combino tonos tropicales según mi antojo.


Vengo de residir en Guayaquil, un barrio pernicioso donde converge una atemperada mezcla de hampa, bohemia, prostitución, tango y navaja; allí me apodaban Figurita, “El Cubano”. Las riñas eran comunes, se formaban por nada, una tras otra. Yo nunca les rehuí, supe sofocarlas a patadas y gracias a mi tamaño escurridizo y a esta delgadez de faquir resulté afortunado en esquivar el sinnúmero de puñaladas que allí repartían como confites en día de brujas.

Lo cual resultó, pero tanta juntura estrechó los lazos más de lo tolerable para un padre, sembré mi

Pinto ojazos mestizos lejanos y melancólicos parecidos a bolas negras de billar, mulatas haciendo equilibrio en su cabeza con bandejas repletas de cocadas; pescadores y lavanderas despiertos desde temprano dispuestos a surcar días repetidos; plañideras de lágrimas contagiosas; músicos de sombreros trenzados de paja volteada, apabullados por los sueños y las verbenas, los arrabales y el fandango. En fin, pinto sin complejos a mi pueblo.

2. Sobresaltada, en la madrugada, se levanta una anciana por unos violentos golpes que estremecen la puerta, se pregunta quién podrá ser a esas horas. Cuando abre asume la actitud del que ha visto un fantasma. Las ráfagas del viento de la noche golpean su cara con el frescor del trópico, siente satisfacción y temor, quizás sea presagio, en ese momento no lo cree así. —¿Tú acá?—exclama. Su voz dulce es de madre. El visitante calla. Se abalanza sobre su magro cuerpo, la aprisiona sin tener en cuenta la avanzada — 53 —

edad. La mujer no sale del asombro y vuelve a preguntar: — ¿Esa sorpresa? La suelta, recoge la maleta, en ésta apenas cabe una muda de ropa. Vuelve a abrazarla por los hombros. La casita está penumbrosa pero cada rincón es iluminado por la presencia que emana del recién llegado, por esa excepcional furia vital que colma todo. Entra sin pedir permiso. La arropa contra sí, de nuevo parece asfixiarla. Sus ojos se humedecen y un par de lágrimas se escapan y recorren los huesos salidos de sus plisadas mejillas. Dice entrecortado: —Vine para las fiestas. Desde la muerte del único hombre que la había acompañado durante la mayor parte de su vida no lo veía, de eso hacía dos años y la única vez que tuvo noticia suya directa ocurrió el último diciembre. Él la llamó. No quedaba resentimiento pero sí un dejo de tensión. Había sido muy duro. La mantenían al tanto los periódicos dispersos que comentaban con notas de margen pequeños logros de artista desesperado. Sabía que tenía apetito voraz y siempre poca plata, quizá sería la primera comida decente en todo ese tiempo, sin embargo, preguntó: —¿Vas a comer? —Claro vieja. La contemplaba perplejo. La mujer raspó los restos de un arroz

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Si bien a la gente le he hecho creer lo contrario nunca he ido a Cuba, pero hablo con un desparpajo más propio que el de los nativos. Estuve gran parte de mi infancia pegado a emisoras de La Habana en la radiola de banda ancha que tenía mamá al lado de las máquinas de la costura para que las trabajadoras vencieran el sopor oyendo radionovelas y música de timbales. Gracias a esos sones soy excelso bailarín. Alguna vez trabajé en una compañía cubana de baile con tal éxito que al final querían que me uniera el resto de la gira. Me negué, el frío de la parte baja del continente me hubiera matado. También realicé una temporada larga de circo, danzaba junto a la Nena Tabares, la joven y exuberante hija del dueño de la carpa. Su único oficio había sido ocuparse de las fieras desde su nacimiento. Yo le propuse enloquecer las gradas a punta de ritmo.

simiente y un día, él que ignoraba todo pero lo suponía, cegado por el desquite a costa de mi pellejo, exigió trasladar el número dentro de la jaula de tigres y con esa propuesta inaceptable apareció el final de mi experiencia circense.


de lisa, fritó en aceite quemado tajadas de plátano amarillo y calentó agua panela a la que tiño con leche. Sentados junto a una mesa de tablones largos de madera se reencontraron a la luz de la vela.

traste neutro azul oscuro y el aladrillado rectángulo, quizá una puerta, daba la idea de luz.

Luego de atragantarse, se animó a suplicar, a zanjar las heridas.

3.

—¿Perdóname lo del viejo? Pero soy sincero, ese: el día más feliz de mi vida, de verdad. Ese señor nunca pudo representar a mi padre. Después de un lento y pesado silencio preguntó pensativa. —¿Te estás alimentando bien? —Como siempre vieja. —Yo ya estoy de partida mijo —sentenció para que no quedara duda.

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Continuó hablando como desaparecido, lo escuchaba sin entender ese torrente acústico mientras se preguntaba por qué sus arrugas, por qué se había envejecido en dos años como si hubieran pasado diez, por qué era ese viejo a los cuarenta y dos, por qué veía tan cerca la muerte. Sin embargo, parecía feliz. Compartieron media hora más, al cabo le dijo que estaba extenuada y sacó un catre de tijera, lo abrió justo al lado de varias máquinas de coser y debajo de lo único que colgado hermoseaba esa casita sin atenuantes: uno de sus cuadros, “Maternidad”, era simple, la mujer mulata de arqueadas y largas cejas que ribeteaban unos profundos ojazos, en sus brazos sostenía un niño desnudo de rojizo pelo quieto, en el fondo, el con-

Cuando se levantó ya no estaba.

aval de la junta. — Mmm… veamos qué se hace. Consíguete el patrocinio, y me lo mandas. Pero si logro algo es por ti. No por él —concluyó.

4.

—Volvió Figurita. — ¿Se había ido?… ¡qué novedad, Cepeda! — Hombre Alfredo, tenemos que ayudarle a Orlando. — Cepeda, tú sabes cómo es. Desde la última vez dije que más nunca me enredaría con él. — Está mal de plata. — Cosa de camajanes. — Démosle una oportunidad, hombre… la responsabilidad de una de las reinas por ejemplo, puede ser que se encargue de la carroza, nada que tenga que ver con la muchacha, con el diseño de su vestuario, la confecciona, va ese día, la reina desfila y asunto saldado. — En eso no me meto yo. —Ten en cuenta que ya no está solo… esos niños y la mujer, la monja…. ¿qué podrán comer? ¿Cómo se sostienen?... Hagámoslo por ellos. Si quieres tómalo por caridad… — No es mi problema, en todo caso, yo no podría conseguir mayor cosa, en cambio tú estás dentro de la cervecería, y ahí está el dinero. — No obstante, necesitamos el

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Dos semanas. — Acá tengo el billete, ahora lo único que falta es guindar a la reina de la dichosa carroza, no joda, va a ser memorable, qué vaina inusitada, nunca antes vista, la trompa de ese caimán irá a moverse y de qué modo, le voy a poner focos, se verá como si lanzara llamas, así….así…así y en medio una flor de tulipán, ¿lo puede creer?... —mientras decía esto su rostro transfigurado por muecas, seguía atento el movimiento de sus manos que representaban garras que pretendían rasgar la cara de su interlocutor quien esquivó varios zarpazos; aquel era un hombre maduro, blanco, macizo y a más de eso de aspecto crispado, como si una desazón permanente lo acompañara en los mínimos detalles y le hubiera arruinado la vida entera, como si la existencia tuviera pulverizados todos sus sueños dorados, además ese evidente aire altivo, ¿alcurnia?, elevaba barreras que sólo desquiciados osarían franquear. — ¡Deja de ser pantallero, déjate de tanta morisqueta y anda a trabajar que también tengo cosas


que hacer! —lo despachó con el regaño y el sobre membreteado con el sello del Carnaval de Barranquilla. En arrebatos, extroversiones y mujeres llegaron los días venideros. Sumado a la bruma de la parranda, los disparates se sucedieron uno tras otro y los intervalos, aunque escasos, fueron suficientes para visitar a Enriqueta, su hermana y asustar a sus sobrinas que lo veían como un ser extraño, de ánimo cambiante y ojos colorados, ir al pueblo donde su familia, cantarle los boleros a sus hijos de afán y medio terminar el encargo.

tarse —repitió Rosa sacudiéndolo. Tuvo la oportunidad para preservarle el dinero y aunque pensó en ello quiso evitar malentendidos.

En la mañana conservaba los bolsillos bien cargados de dinero. Amaneció entre las piernas de La Cabarcas y La Turca, rodeado de nuevos conocidos que no habían dormido un solo segundo y que todavía bailaban al ritmo de cumbias decadentes.

Trató de incorporarse sin éxito y todas se miraron con complicidad y soltaron risotadas.

— Apúrate Orlando, a levan— 55 —

— Coño, ¿dónde está la capucha? —preguntó entre dormido. Nadie contestó. Lo llevaron a rastras a un cuarto forrado de tafetanes, damascos recamados, un reino del amor venal en dorados cuyo trono estaba cubierto por un edredón estampado de fondo ciprés, donde lo descargaron y allí volvió a preguntar: — Coño, ¿El capuchón?

— El resto se sale. Los borrachos se evaporaron cantando aires del Caribe. Incapaz de cambiarse solo, empezaron a desvestir al pintor sin encontrar

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La víspera a la batalla de flores transcurrió igual a las noches precedentes, rodeado por murales suyos, en una sacrílega capilla sixtina del lenocinio. El lugar era impregnado por el olor a azufre que despedía el fresco del diablo que años atrás había plasmado en la pared

occidental de la casa de citas y daba un tinte macabro a los cosméticos, a las fragancias baratas y empalagosas de las mujeres, al aroma del licor, a los sonidos que carraspeaba la vieja rocola. Ese Satanás había convertido a varios pecadores más por su hálito que por su imagen, esa misma que incentivaba al desenfreno, viéndolo bien era un álter ego del pintor del barrio chino de cachos y rabo. En ese ambiente resultaba difícil discernir quiénes eran los personajes reales y cuáles boceteados en las lonas de bahareque.


mayor resistencia. Así lo empaquetaron en el atuendo propicio. — Niña, abre esa cortina y ve por algo que pare muertos ¡así no va a llegar a ninguna parte! —dijo una de las mujeres. — ¡Abre la boca Orlando! —ordenaron. Alcanzaron a embutirle dos tazas de sustancia de cabeza de pescado con medio aguacate y luego despacharon al loco de La Cueva, pintarrajeado, seguras de que algún día, sin esperarlo, volvería.

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Salió retrasado junto a tres de sus peores compinches. Recibió las primeras descargas de harina, y vio nostálgico, a lo lejos, pandillas de muchachos en una batalla conocida pero olvidada de bolsas de agua. Durante el trayecto de tres cuadras encontraron sujetos mal travestidos, otros de machete y embadurnados con tinta negra que batían lenguas rojísimas, sus morisquetas amenazaban arruinar la nueva pulcritud con el betún si no los compensaban algunas monedas, y a otros tantos de eléctricas máscaras tradicionales de marimonda o mono cuco. Tres se montaron en la parte trasera y uno de ellos encendió el vehículo prestado por La Cervecería que sustentaba lo que consideraban una maravilla del arte cinético, de la plástica en movimiento. Quizás habría pensado, al concebirla, en una manifestación extrema del movimiento dadá.. Orlando se subió en el altísimo pedestal y se agarró de las barras

paralelas que más tarde sostendrían la reina lanzando coquetos besos sin reparar en géneros ni edades. Caminó hacia la vía Murillo, encontró ese grande caserío, o, más bien, las menuzas dejadas por el puñado de dirigentes de estirpes foráneas, que habían sometido su raza y gastado lo mejor de sus recursos en inmensas casas republicanas del barrio Prado, que era la única parcela que merecía nombre de ciudad, en ese conglomerado de necesidades, convertido en un logrado e intenso retrato primitivista al mejor estilo suyo, repleto de detalles, de empastadas tonalidades, de gamas marinas. La sugerente exuberancia festiva estaba ambientada por un pueblo repleto de gente en trance. Así, el que deseaba subirse al compartimiento era bien recibido y pronto se instaló un número significativo de desconocidos, entre ellos un conjunto vallenato de hombres con maquillaje y polleras enloquecidas al vaivén del acordeón y la guacharaca. Más adelante varias personalidades discutían. El más preocupado, un hombre grueso, de aspecto vivaz, que rondaba los cuarenta años, de pelo negro abundante, porque según le reclamaban era su culpa que a ese sábado de batalla de flores le faltara una carroza. — ¿Ahora qué hacemos con la muchacha? — Cepeda, yo lo había pronosticado, en ese irresponsable mal

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hacíamos en confiar — le dijo al de pelo tupido. — No es hora de achacarnos culpas, más bien busquemos soluciones — repuso con ese aire de solvencia que tienen los que han sobrepasado las fronteras de su nacimiento. — Alfredo ¿y si la montamos junto a otra reina?—sugirió un tercero. — Sería lo único para evitar la retención indefinida del desfile. ¿Y dónde está la niñita? — Ahí al lado de su chaperona, en la caseta —señaló otro. — Mírala, está al borde del llanto. — Llámala —ordenó Alfredo. Al poco rato, cuando persuadían a la reina para apiñarse junto a su homóloga, se escuchó el estruendo y alguien gritó triunfante: — ¡Ahí vienen! —el anuncio los hizo voltear y desde el horizonte brumoso vieron espantados que se despejaba aquel vehículo, que vivía su propio festejo interior. Lento y pesado, cubierto de papel globo de muchos colores y unas amorfas figuras indescifrables a base de engrudo, se extendían más allá de las expectativas sobre el capó. — ¡Y eso! Nadie comentó. El sonido vago se propagó hasta que el vehículo se detuvo. Bajó, la máscara no dejaba inteligir lo que vociferaba.


— Quítate eso —ordenó el hombre grueso. Al levantarse la capucha emergieron esos grandes ojos petrolizados, vidriosos como cristal de botella, esas dos francas carcajadas descarriadas que lo penetraban todo.

— Yo no me monto — sentenció la reina entre lágrimas al ver su carruaje mientras alguno de sus ocupantes, por medio del complicado mecanismo de cabuya y poleas, basculaba las figuras sobre el capote desde el platón.

Ante la unánime y definitiva resolución de dejarlo fuera de la parada, exclamó: — Qué vaina coño. No joda, ustedes sí se complican la vida, le … encuentran problema a…

5. ¿Y estos abusivos que me arrastran trasportándome sin pudor? ¿Dónde estaré ahora? ¿Qué horas serán? ¡No me joda el Carnaval!… …Qué dolor de cabeza. Ojalá ese caldo sirva para algo diferente a provocar náuseas….desde el viaje — 57 —

no sentía esta desazón…. …el tiempo parece detenido en la fiesta que viven esos niños que disparan bolsas de agua, son la continuación de mi infancia, esa distancia que media de aquella época al presente y que se repite sin cesar. Si supieran lo fugaz de esos momentos los disfrutarían más sensatamente…. …. ¡Alucinante! a esta carroza la deberían dejar expuesta, destinarle espacio propio en un museo para exhibir la belleza del arte sin pretensión…. Al ver las comparsas, la alegría, la variedad de disfraces, las emplumadas coronas es fácil olvidar los baches de mis calles, el desfalco de los fondos públicos, el desvío político de nuestro bienestar, tolerar las mansiones y la opulencia siempre ajena... Un año sin este contacto, la falta de ver el sudor que resulta del mapalé, la guacherna, haber olvidado los sonidos graves que ema-

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— ¿Y esa vaina? ¿Qué es ese mamarracho? No me jodás la vida Orlando, eso parece cualquier cosa menos el caimán y la flor de tulipán que prometiste —dijo aquel sujeto que días antes le había dado el sobre con el aval —¿Y se supone que esas bombillitas fundidas, mal pintadas de naranja son fuego?

Mil fonemas locos, habaneros, revolucionarios brotaron de la esculpida boca costeña para convencer a la señorita de que su mejor elección sería formar parte de una carroza memorable, que haría historia, le dijo.


nan de los golpes al cuero de las tamboras y casi extraviado de la memoria el eco vivo de los vientos trémulos que lloran melodías desde el fondo de los compases del acordeón, es la muerte…hace un mes estaba perdido entre oficinas, caricaturas y cachacos y hoy estoy nostálgico entre vallenatos, trago y corronchos ¿qué me pasará?... Qué sé yo si no tolero más bebida. Los vaivenes los encuentro pronunciados, llenos de adrenalina y peligro, a los soportes debilitados. Podría ser mi cabeza, las mismas calles, los andamios o, bien, todo el conjunto… …Estoy de acuerdo con la frase que alguna vez descubrí. Decía que la vida de los pintores es una infinita sucesión de ciudades. No obstante, nunca necesité de otra para la inspiración, por suerte ésta sobrepasó mi imaginación.

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¡Súbanse, a los que no quepan los cargamos! No importa si están cubiertos de grifen… tanta alegría es difícil contener dentro del cuerpo, dan ganas de llorar dentro de este paraíso de bafles picot. Sin embargo, resulta salvaje reprimirse cuando la gente siempre espera que le exprima sonrisas, y además es Carnaval. ¡No joda! ¿Llegamos? ¿Que baje? ¿La reina? Reproches. Gritos. ¿Por qué tanto aspaviento? Escasamente conoceré a dos de estos furibundos de blanco hasta los zapatos, engominados,, pulcros, demasiado aplanchados para la situación, se-

guro gente de élite que nada sabe de mi raza. Si abajo no viera a Alvarito desesperado y a Alejandro y Germán me quedaba festejando con esta agrupación vallenata de negros afeminados y mal maquillados con sus pelucas largas de serpentina plástica.

La segunda se abrió paso entre la romería y vio cuando al hombre le descubrían la cabeza impactada, con el rostro manchado de témperas y sangre.

Para qué me debo quitar la capucha, ¿no hay desfile?...de nada sirve hablar con esta niñita, como toda reina es mimada y pretensiosa, entiende más mi mico de razones.

En el lugar no había carroza, tampoco dinero en los bolsillos, acaso una vasta idea de soledad. A aquella estructura, después, inexplicablemente, la encontraron abandonada en jalapa con los soportes vencidos; y a sus tres amigos iniciales desmayados en cantinas de Barranquilla, a las chamizas que sirvieron de último lecho para la leyenda del barrio chino quemadas por manos en busca de impunidad o por un alma que siempre fue brasas de fuego.

— No joda, qué vaina coño, ustedes sí se complican la vida, encuentran problema en todo.

6. Dio la espalda. Se marchó. Atrás dejó palcos atiborrados, las comparsas listas y partió sin rumbo a su propio agasajo. A la mañana siguiente, bajo un cielo recién pintado de impecable caribe, mientras una señora salió a comprar leche y en su camino encontró un objeto extraño a orillas de la carretera, que la detuvo por completo, otra mujer tomó el colectivo que por la avenida La Cordialidad la devolvería a Baranoa, también halló en su camino un tumulto que impidió seguir el viaje y bajó ante todo por curiosidad de ver el incidente. La primera atinó a decir: —¿A quién se le ocurre morirse disfrazado de caimán y en pleno carnaval? — 58 —

Y apenas si pudo gritar. — Mierda, es Orlando.

Ese año, tal vez el único en que Joselito Carnaval mereció perder a sus deudos y pasar a segundo plano, que el luto debió teñir al color aunque se resistiera a morir antes de tiempo. Que el alborozo se debió dejar reemplazar por el duelo. En que María Mollito se debió esfumar hasta la siguiente cuaresma. Pero no, nada de esto ocurrió porque el carnaval del 62 sobrevivió sin alma. Al velorio del barrio Las Delicias además de los más cercanos asistieron siete vecinos y al entierro la familia, mi hermano y yo.


Origen de la facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia Vicente Pérez Silva

Dedico esta memoria a los directivos, suscriptores, lectores y colaboradores de Berbiquí.

E

n atención a la solicitud que había hecho el Rector interino del Colegio de Antioquia, de la Provincia de Antioquia, en Medellín, con el fin de que se concediera a dicha institución educativa la facultad para la enseñanza de la jurisprudencia y teniendo en cuenta, además, que varios padres de familia se habían comprometido a sufragar los gastos necesarios para dicha finalidad, el Libertador Simón Bolívar, mediante Decreto de fecha 12 de diciembre de 1827, concedió al mencionado Colegio de Antioquia la facultad solicitada y encargó al Secretario de Estado del Interior, doctor José Manuel Restrepo, para su debida ejecución.

De conformidad con el plan general de estudios, se determinaron las materias en la siguiente forma: En el primer año, el primer catedrático, durante la mañana, dictará lecciones de Derecho Político

En el artículo 4º del referido Decreto, se dispuso que una vez obtenido el grado de Bachiller en la Universidad Central del Departamento, los estudiantes que quieran graduarse de Licenciados y Doctores, debían continuar los estudios del modo siguiente: En el cuarto año, el primer catedrático, o sea el Rector, durante la mañana, dictará lecciones de Instituciones Canónicas, Disciplina e Historia Eclesiástica; y el segundo catedrático, o sea el Vicerrector, en las horas de la tarde, dictará lecciones de Institucio-

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En desarrollo de este Decreto, la enseñanza de la jurisprudencia se encomendó a dos catedráticos. El primero sería el Rector y el segundo el Vicerrector. La asignación de estos catedráticos no sería menor de cuatrocientos pesos anuales

Constitucional y Constitución de Colombia; y el segundo catedrático, durante la tarde, dictará lecciones de Legislación Universal y de Legislación Civil y Penal. En el segundo año, el primer catedrático leerá un curso de Ciencia Administrativa y Principios Generales de Estadística; y el segundo catedrático continuará el curso de Legislación Universal y de Legislación Civil y Penal. En el tercer año, el primer catedrático dictará un curso de Derecho Público Eclesiástico, y el segundo, otro de Historia e Instituciones de Derecho Civil Romano comparado con el colombiano.


nes del Derecho Civil Romano, comparado con el patrio. En el quinto año, el primer catedrático, le da un curso de Derecho Internacional; y el segundo, un curso de Economía Política y otro de Estadística de Colombia. Por último, en el sexto año, el primer catedrático continuará otro curso de Derecho Internacional, el cual debía comprender el conocimiento de los principales tratados; y el otro catedrático, continuaría con la enseñanza de un segundo curso de Economía Política y Estadística de Colombia. De especial notoriedad, es preciso destacar el ordenamiento contenido en el artículo 9º del citado Decreto, cuyo texto es de este tenor: En lugar de academias de emulación prescritas en el plan de estudios, cada uno de los catedráticos tendrá por lo menos dos veces a la semana a la hora de la noche que se fije certámenes o conferencias privadas en el colegio sobre las materias que se estudien, cuyos puntos señalarán los mismos catedráticos. Una de ellas y muy principal será el estudio del idioma latino especialmente las traducciones tan necesarias a los cursantes para que aprovechen el conocimiento de la jurisprudencia civil y canónica. Se consagraba así, en esa época remota, el estímulo o la relación que debe tener la literatura con el estudio del Derecho.

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En relación con la primacía que se daba al estudio de la lengua latina, conviene recordar que el nombrado antioqueño José Manuel Restrepo, con anterioridad al año de 1828 había preconizado la sustitución del latín por el castellano como lengua universitaria, condenando de paso a los que “juzgan que nada se debe enseñar sino en latín”; y lo hace en estos términos que, a nuestro parecer, cobran entera vigencia: Mientas que en todas las provincias no se enseñe por principios nuestro majestuoso idioma, destinándole al estudio de las ciencias, sin que por esto se prohíba el conocimiento de otras lenguas, así de las vivas, como de las muertas, que se llaman sabias…, será muy poco lo que adelantaremos en la carrera de las ciencias, de las artes y de los verdaderos conocimientos.

Así establecido el plan de estudios, el Decreto en referencia dispuso que los cursos de estudio antes determinados, se iniciarían, a más tardar, el primero de febrero del siguiente año 1828, es decir, hace precisamente 180 años. En este punto, cabe recordar que, el origen de la actual Universidad de Antioquia se remonta al Colegio Real que se estableció en Medellín el 20 de junio de 1803. Y con el nombre propiamente dicho de Universidad de Antioquia, cabe señalar la fecha del 9 de octubre de 1822, seis años antes de haber comenzado la enseñanza de la jurisprudencia a la cual nos hemos referido. En otras palabras, el nacimiento de la actual Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, una de las más antiguas en el ámbito educativo de nuestro país. Sobre este particular, para una mayor y más detenida recordación histórica, se impone acudir a las páginas de la obra del docto investigador Emilio Robledo: La Universidad de Antioquia: 1822-1922, Medellín, 1923. PRIMERA OBRA JURÍDICA EDITADA EN COLOMBIA Aparte de la anterior reminiscencia, nos parece oportuno, en esta ocasión, traer el recuerdo de que la primera obra jurídica editada en Colombia tuvo lugar en el año de 1829, en la Tipografía de Bruno Espinosa de los Monteros, en Bogotá, se trata de la obra que lleva por título: Ius civile abbreviatum, redactum ad fefinitiones, distinctiones et quaestiones, singulos Imperialium Institutionum Iustiniani libros ac titulos breviter atque perspicue persequentes et enuncleantes. Titulo que, traducido a nuestro idioma, quiere decir: Derecho civil abreviado, redactado para explicar con claridad y de manera sucinta las definiciones, distinciones y cuestiones referentes a cada uno de los libros y títulos de las Instituciones Imperiales de Justiniano. Su autor fue el catalán D. Antonio Jugla y Font, doctor en ambos derechos y abogado de los Reales Consejos y de la Real Audiencia de Cataluña. Este ca-

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tecismo jurídico, de 121 páginas, dispuesto en preguntas y respuestas, está dividido en cuatro libros, a saber: el primero trata del derecho en general y de las personas; el segundo, de los bienes, de los modos de adquirirlos y de los testamentos; el tercero, de la sucesión intestada, de las obligaciones y sus fuentes y de los contratos en particular; y el cuarto, de los delitos como fuentes de obligaciones, de las acciones y de las excepciones. Cabe agregar que esta edición que ya pertenece al reino de los libros raros y curiosos, es la reimpresión de un texto en latín publicado en España, aunque ni

esta circunstancia, ni la identidad del autor se hagan constar en la edición bogotana. En esta forma, hemos hecho la recordación de dos acontecimientos que, aunque ya se pierden en la lejanía de los tiempos, conviene traerlos a la memoria de los amantes de la historia, particularmente, de los estudiosos y profesionales del Derecho y de los investigadores que se interesan por estos hitos de carácter histórico. Bogotá, D.C., Bosques de la Cañada, febrero del 2008.

Revista BERBIQUÍ

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Colaboran en este número Alejandro Decastro González Abogado litigante, Coordinador Académico Defensoría Pública, Especialista en Derecho Constitucional Comparado de la Universidad Autónoma de Madrid en convenio con la Universidad Autónoma de Madrid. Andrés Nanclares Arango Abogado y escritor. Fabiola Arbeláez Botero Fiscal local de Medellín. Jaime Francisco Coaguila Valdivia (Perú, 1970) es abogado graduado y magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Ha concluido sus estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú) y obtenido el Título de Especialista Universitario en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España). Asimismo es magistrado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, donde ha desempeñado los cargos de Juez de Paz Letrado y Juez Especializado en materia penal, laboral y civil por diferentes períodos desde su nombramiento el año 2002. Además ha recibido el Premio Buenas Prácticas Gubernamentales 2007 del Proyecto Auditoría Social al Sistema de Justicia de la Comisión Andina de Juristas, y obtenido una Beca de Intercambio Judicial en la Audiencia Provincial de Palencia por el Programa de Aula Iberoamericana el año 2007, organizado por la Agencia de Cooperación Española. Ha publicado el libro de crónicas Líneas al margen (2001), la colección de cuentos Ese animal solitario que es la muerte y otros cuentos (2004) y el compendio La Ley Procesal del Trabajo: Concordancias/Jurisprudencias (2005). Sus investigaciones y artículos han aparecido en Revistas como Opinión Jurídica de la Universidad de Medellín, Revista Isonomía de México, Revista Jurídica del Perú, Diálogo con la Jurisprudencia, Actualidad Jurídica, entre otras nacionales e internacionales. Mabel Londoño Jaramillo Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín; Doctoranda en Filosofía en la Universidad Pontificia Bolivariana. Docente investigadora de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín y docente de pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y de la Universidad Católica de Oriente. Integrante del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: mlondono@udem.edu.co. Nelson Echeverri Maury Pseudónimo: R.H NELSON ramonerreh@yahoo.com Tel: 2 65 15 16 / Calle 39 No. 66ª 44 apto 501/ Jardines 1- Conquistadores / Cel: 315 47 47 361 Vicente Pérez Silva Abogado y escritor.


a nuestros colaboradores Solicitamos respetuosamente a nuestros colaboradores tener en cuenta las siguientes instrucciones: 1. Entregue sus artículos luego de una cuidadosa revisión. Preste atención a las convenciones ortotipográficas más universalmente aceptadas. Tenga especial cuidado en incluir toda la información bibliográfica completa en sus citas y notas de pie de página. Presente unos originales cuidadosamente revisados. Remita sus trabajos digitados en una única fuente, Times New Roman. Todo artículo debe ser procesado en Word y el texto se ha de entregar impreso, además del respectivo archivo electrónico. 2. El artículo debe estar acompañado de un mini-currículum vitae del autor. 3. Se aceptan máximo quince (15) páginas y mínimo cinco (5) por artículo. 4. El autor es responsable de los enfoques y conceptos expresados en su colaboración. 5. El Comité de Redacción es completamente autónomo para hacer las correcciones de forma de los textos que recibe.



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