Berbiquí 40 by Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia

BERBIQUÍ REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTORA Alma Alicia Peláez Mejía COMITÉ DE REDACCIÓN Diego Estrada Giraldo Elda Patricia Correa Garcés Evelyn Monsalve Londoño Gustavo Adolfo Pinzón Hernando Antonio Bustamante Triviño Luz Miriam Sánchez Arboleda María Antonieta Peláez Peláez Maritza Suárez Herreño Mónica Gutiérrez Berni Olga María Toloza Pinillos Omar David Tapias

ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES Saúl Álvarez Lara

CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - AA 053644 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 262656 Correo electrónico: jueces@epm.net.co DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo • Soluciones Editoriales 301 287 5942 / 3361068 • Medellín, Colombia soledito@gmail.com

BERBIQUÍ 40

diciembre de 2008

contenido 5 7 18 25 33

Editorial

La idea del derecho implícito Miguel Humberto Jaime Contreras

La función judicial en el nuevo orden mundial Socorro Vásquez Posada

La oralidad como norma rectora y su implementación en la etapa de ejecución de la pena Nelson Saray Botero

¿Qué tanto ha logrado la Constitución del 91 moldear una nueva sociedad colombiana? Tulio Elí Chinchilla Herrera

Créditos hipotecarios próximos a cancelarse. Crónica de un problema anunciado

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Oscar Ortiz Estrada Carlos Ramírez Páez

Las fisuras de la democracia y el feminismo político Margarita María Peláez Mejía

La justicia absurda de Lewis Carroll

Presagio de muerte

Jaime Francisco Coaguila Valdivia

Dinamita

Reencuentro Cantabrisa

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación. Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

editorial Democracia en la administración de justicia

o han corrido con suerte los proyectos de reforma a la justicia que en los últimos años ha presentado el Gobierno ante el Congreso. La tan esperada reforma, que requiere cambios estructurales para acercarla a la ciudadanía, ha fallado por diferentes motivos, ya que no fueron consultados los actores principales —los funcionarios judiciales— y se improvisó en los contenidos, resultando los cambios propuestos más de forma que de fondo. Uno de los ámbitos más importantes de la reforma a la justicia es el que tiene que ver con los mecanismos de selección de los magistrados de las altas cortes. Con motivo de la elección de los seis nuevos magistrados de la Corte Constitucional que renovará dos terceras partes de sus integrantes, elección a cargo del Congreso, de ternas conformadas por la Corte Suprema de Justicia, por el Consejo de Estado y por el Presidente de la República, trece reconocidas organizaciones de la sociedad civil, entre las que se encuentran Corporación Excelencia en la Justicia, Congreso Viable, Transparencia por Colombia, Instituto de Ciencias Políticas, Ámbito Jurídico, Proantioquia, Consejo Privado de Competitividad, Invimer S.A., Fedesarollo; conformaron el colectivo “Elección Visible”, cuyo objetivo es el de “blindar de toda duda la legitimidad de los nominados”, para lo cual solicitó a los nominadores que incluyeran en sus ternas dieciocho ciudadanos que tuvieran las más altas calidades —integridad académica, ética, profesional y personal— y que se hicieran convocatorias y audiencias públicas para garantizar la publicidad, visibilidad y transparencia de la nominación y elección, trasparencia que se erige en la salvaguarda de una sociedad democrática y en garantía de los derechos ciudadanos. Por su parte, para ejercer veeduría en la elección de los magistrados, ocho universidades, entre las que figuran Los Andes y El Rosario cumplen esta labor ante el Congreso de la República. Un Estado democrático demanda unos magistrados probos, académica y jurídicamente preparados, con una conducta personal y social intachables, pero sobre todo independientes, sin sujeción a la intervención indebida de los otros poderes. Es fundamental que el Congreso, como elector y la Corte Suprema, el Consejo de Estado y la Presidencia, como nominadores, se comprometan a observar un procedimiento que garantice que los candidatos no lo sean por consideraciones políticas, sino que cumplan los más estrictos criterios de idoneidad ética, moral personal y profesional.

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En la medida que la democracia se ha fortalecido en América Latina y se han venido dando reformas estructurales, el concepto de sociedad civil ha cobrado importancia en las decisiones públicas y en la implementación adecuada de políticas estatales. Es tan importante la participación de la sociedad civil, que se puede identificar el grado de democracia de un país en la medida que cuente con una sociedad civil organizada. El ejercicio de la vigilancia sobre la gestión pública tiene amparo en el ordenamiento legal (ley 850 del 2003) y la facultad de elección y nominación de magistrados hace parte de la gestión pública; en consecuencia, está sometida a la veeduría ciudadana.

La propuesta elevada por el colectivo “Elección Visible”, ya fue aceptada por el Consejo de Estado, que abrió convocatoria pública para la inscripción, remisión de hojas de vida y empezó a entrevistar a los aspirantes. La Presidencia anunció que publicará las hojas de vida en su página web. La elección de los magistrados de la Corte Constitucional es importante porque de ella depende que continúe y se fortalezca la doctrina constitucional desarrollada a lo largo de estos diecisiete años, en materia de derechos sociales, económicos y culturales y continúe con el mismo vigor la tutela, institución tan cara a la sociedad colombiana. La institución más importante para mantener la independencia interna y funcional de la rama jurisdiccional es el Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que su sala administrativa maneja el presupuesto y se encarga del funcionamiento de la rama en lo que concierne a capacitación, concursos, elaboración de listas, evaluación de los despachos judiciales en cuanto al rendimiento, y la sala disciplinaria, investiga a los funcionarios judiciales y a los abogados, decide los conflictos de competencia y en segunda instancia, las acciones de tutela interpuestas ante los Consejos Seccionales de la Judicatura. La constitución del 91 determinó que los magistrados de la sala disciplinaria fueran ternados por el presidente y elegidos por el Congreso. Como está concebida la norma, ningún presidente podría ternar a más de dos magistrados, pero por la reelección, el presidente ternó a cinco y si se aprueba la reelección para el 2010, captaría la totalidad de los siete integrantes de la sala, hecho sumamente grave porque pone en entredicho la independencia de la sala, en particular en las acciones de tutela; la mejor muestra de ello, es la decisión reciente en la tutela que ordenó dejar sin efecto jurídico los apartes de la sentencia de la Corte Suprema donde se menciona al Ministro de la Protección Social. La falta de un criterio serio en la nominación de candidatos se hizo evidente en las últimas elecciones, las que estuvieron presididas de cuestionamientos, por hechos suficientemente conocidos, de los que dieron cuenta los medios de comunicación.

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Una reforma judicial debe contemplar —entre otros importantes temas estructurales— la nominación y elección de los magistrados de las altas cortes, pero no bajo la sombra de un estado de excepción, que afectaría la integridad de la misma y no sería la que reclama el país, en cuyo diseño deben participar todas las fuerzas vivas de la sociedad. En buena hora, surgen iniciativas como las del colectivo “Elección Visible”, que propende por la dignificación de la administración de justicia, bien recibida por la opinión pública y por los funcionarios judiciales, quienes la deberán reforzar, haciendo aportes críticos en los procesos de nominación y elección, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 95 ordinal séptimo de la constitución nacional, que establece la obligación ciudadana de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, con el fin de hacer realidad el Estado democrático de Derecho. Sólo con los mejores ciudadanos en las altas cortes, se garantiza que sus decisiones tengan legitimidad y que se restablezca la confianza ciudadana.

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La idea del derecho implícito1 Miguel Humberto Jaime Contreras

INTRODUCCIÓN

Esto nos remite al tema de la indeterminación del derecho, que abordaré a partir de la discrecionalidad judicial. Esta última constituye un escenario de primer orden en la confrontación entre positivistas y no positivistas, ya que constituye el talón de Aquiles de aquéllos, pues en el ámbito de la discreción la diferencia entre el derecho que es y el que debe ser, no es muy discernible, con lo cual el propósito emblemático del Este texto recoge la ponencia completa presentada en sesión plenaria en el cierre del 7° Congreso de Filosofía del Derecho y Filosofía Social realizado en Barranquilla los días 23, 24 y 25 de octubre de 2008. 2 Libro III – 1286a. 3 Ídem. 1

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i revisamos la historia política, el ejercicio del poder suscita sospechas que a fuerza de reiterarse conducen a que el poderoso nos inspire desconfianza. Por esto, si se trata de optar, ante la pregunta que se hace Aristóteles en la Política: “¿Si acaso conviene más ser gobernados por el mejor hombre que por las mejores leyes?”2 me inclino por la respuesta del filósofo, quien se decide por la segunda opción, al considerar que las leyes no son víctimas de las pasiones, como sí lo son los hombres, y desestimar la opinión contraria sustentada en que las leyes sólo se refieren a lo general y porque “resulta ingenuo mandar según la letra de las normas”.3 Con su postura, Aristóteles valoriza la ley, entre otras razones, por su función de limitar la arbitrariedad de quien ejerce el poder. Pero al parar mientes en que las mejores leyes son aplicadas en ocasiones con cierta discreción igualmente por hombres, quizás no los mejores, nos percatamos de que la respuesta dada no disipa toda preocupación por la limitación del arbitrio de los funcionarios estatales, pese a que, se supone, están some-

tidos al imperio del derecho. Entre estas autoridades es menester incluir a los jueces, en cuya actividad ordinaria centraré mi reflexión, con mayor razón cuando en la actualidad nadie razonablemente cree que éstos sean la boca de la ley, pues muchas de sus decisiones pueden atribuirse más a sus criterios que a las normas que dicen aplicar.

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positivismo, sustentado en esa distinción, queda en entredicho. Más que centrarme en las controversias usuales que origina la discrecionalidad judicial y, en general, la indeterminación del derecho, tales como la existencia de principios jurídicos, su naturaleza y diferenciación con las reglas y la posibilidad de que se presenten una o varias respuestas correctas en la resolución de los casos jurídicos, asunto algo ya trajinado, esta ponencia se dirige a examinar la posibilidad de afirmar la existencia de un derecho implícito que sea referente de la decisión en el contexto de la discreción. Con esto, participo de los afanes de dirigir la atención iusfilósofica a los campos que el positivismo jurídico de ordinario desatiende por negarle relevancia. No voy a limitar el uso de la expresión derecho implícito al restringido sentido que le da Lon L. Fuller,4 quien lo contrapone al derecho creado. En este último, el arquetipo clásico es la ley: fuente del derecho que se caracteriza porque su existencia depende de una decisión patente, explícita y determinada en el tiempo por la autoridad. En contraste, este iusfilósofo ubica la costumbre como el modelo del derecho implícito, que así se define porque su autor es difuso, ya que se origina en una práctica social desplegada en el tiempo, carece de promulgación y publicación, con un contenido regulativo no expresado previamente en palabras, por lo cual su reconstrucción demanda el ejercicio de una labor cognitiva. Tampoco voy a circunscribir la expresión al resultado de aplicar el método jurídico al derecho explicito (Aguiló5 ), ni mucho menos limitaré su acepción a la relación semántica que se presenta entre lo explícito y lo implícito, que pareciera restringir su alcance a un asunto lógico de deducción. Más bien, propongo considerar otra acepción del derecho implícito, de manera que pueda entenderse también como el conjunto de postulados ideales no enunciados que tienen un vínculo fuerte con el derecho del caso y las ideas de justicia, cuya función, sin ser un algoritmo, es guiar al juez en su decisión, dentro de un contexto de descubrimiento. Así, se intenta especificar parámetros de justicia y satisfacer requerimientos de legitimación que demanda el fin de aplicar correctamente el dere-

cho. También, se apunta a la resolución del asunto de un modo más jurídico que político, pese a la alta ingerencia de la política, la moral, y en general, de la ideología en este ámbito. Se trataría de una idea regulativa dirigida básicamente al juez, quien por actuar como un aceptante y partícipe del derecho, el que éste le resulte más o menos indeterminado no lo autoriza a decidir arbitrariamente, ni lo libera de la responsabilidad de procurar resolver acertadamente. Para desarrollar mi planteamiento voy a reseñar lo esencial de la visión de positivistas como Kelsen y Hart y de un no positivista como Dworkin, con miras a esbozar un marco teórico sobre la indeterminación parcial del derecho, inevitable e insuperable para aquéllos y salvable para este último. Centrándome en la cuestión de cómo se pasa de un sistema jurídico positivo con ámbitos de indeterminación a una decisión judicial concreta, y por ende, determinada; descontando al juez, ubico dos referentes interrelacionados como son el del orden jurídico y el del caso, factores ambos pasibles de manifestaciones explícitas e implícitas. En este último espacio, es decir, en lo implícito, muestro que pueden actuar las ideas de justicia que concita el caso, pero que es menester concretizar los referentes más allá de la genérica alusión a la justicia que subyace en la aplicación de lo jurídico. Termino mostrando que la idea de derecho implícito responde al poder ideológico y que su ubicación como derecho, y no como política, proviene de que con ella se pretende limitar el arbitrio del juez, demandar su auto responsabilidad y posicionar en esta labor, hasta donde se pueda, la sustentación

Este iusfilósofo fue profesor de Dworkin, y en nuestro medio cabe reseñar que Carlos Gaviria Díaz tuvo la envidiable oportunidad de asistir a su seminario de jurisprudencia en Harvard. Fuller, L.L, Anatomy of the Law. Citado por Escudero Alday, Rafael. Positivismo y moral interna del derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2000. p. 232. 5 Aguiló, Joseph. Teoría general de las fuentes del derecho. Ariel, Barcelona. 2000. 4

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de las decisiones en principios o derechos y no en objetivos. En otras palabras, para que en lo posible, la decisión judicial no sea efecto de la configuración política ex novo y mucho menos arbitraria. LA INDETERMINACIÓN PARCIAL DEL DERECHO

En Kelsen, el ejercicio de la discrecionalidad judicial, que vive en ese ámbito que lo jurídico positivo no puede eliminar, demanda acudir a la política y la moral para tomar la decisión. Este iusfilósofo se percató muy bien de que la política se vincula al derecho

Kelsen no podía llegar a otra conclusión, pues el presupuesto metodológico del que partía es que la ciencia es segura y la moralidad es incierta. Aquélla, para ser tal, se reduce a la constatación de lo empírico, labor subordinada al principio de objetividad, que demanda la neutralidad valorativa o la no valoración, lo que en esta materia impone la separación entre derecho y moral, así como entre ser y deber ser. Como garantía de esta separación se adopta la posición del observador del fenómeno jurídico como la única perspectiva admisible y la descripción como la concreción del saber. Se recorta el sentido de la “ciencia jurídica” para excluir de su alcance la aplicación del derecho, de modo que pueda esquivarse la objeción de que ésta sería una disciplina en la que no conocen los científicos sino los jueces. En nombre del rigor científico y la separación entre el derecho y la moral se renuncia a precisar el proceder correcto del juez al resolver los casos, lo cual no obsta para que Kelsen formule algunos postulados sobre la interpretación de las normas que pueden resumirse así: i) Quiérase o no, en el orden jurídico, la determinación que hace la norma superior de la inferior sólo es parcial.7 ii) Para ser aplicado el dere-

Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa. México. 2002. p. 353. 7 Ibíd. p. 350. 6

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Al desgastarse la visión mecánica de la aplicación del derecho, propia de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos (el formalismo del siglo XIX), sustentada en la tesis de la determinación, la cual excluye la discreción al entender que cada caso cuenta con una solución preestablecida en el orden jurídico, los iuspositivistas más representativos del siglo pasado, como Kelsen y Hart, sostuvieron una concepción fuerte de la discrecionalidad judicial. Esta concepción se soporta en la tesis de la indeterminación parcial del derecho, característica que sería inevitable ya que la producen las dificultades semánticas que afectan el lenguaje empleado en la enunciación de las normas, como la vaguedad, la ambigüedad y, en general, su textura abierta, o por efectos de contradicciones normativas, sin contar los supuestos vacíos o lagunas del orden jurídico. Según la comprensión positivista, ya sea porque las normas jurídicas sólo alcanzan a fijar pautas generales, ora porque dejan zonas de penumbra, se generan marcos de decisión en los que el juez, con su visión peculiar, inspirada en razones políticas, morales e ideológicas, adjudica el derecho, o dicho con más precisión, lo constituye. En estas condiciones, una visión relativista del resultado de dicho proceso implica que se pueden encontrar varias respuestas jurídicas correctas, que serían las que se ubican dentro de esos marcos de decisión. No sin alguna discusión, estas dos últimas tesis se les pueden atribuir al concepto de derecho al que adhieren estos autores, es decir, su reducción a lo positivo.

no sólo en su instauración sino también en el momento de su aplicación. Pero, al encontrar que en este último campo apenas se podrían formular juicios de valor subjetivos, consideró que este tema no era objeto de la ciencia jurídica. Conforme a esta perspectiva, el saber en la aplicación del derecho quedó limitado a establecer el marco jurídico de una norma, dentro del cual se adopta la solución del litigio del que se trate. “La pregunta de cuál sea la posibilidad ‘correcta’, en el marco del derecho aplicable, no es [...] ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta teórica-jurídica, sino que es un problema político”.6

cho contenido en las regulaciones generales, debe ser interpretado.8 iii) La interpretación no es un mero acto de conocimiento sino también de voluntad.9 iv) La interpretación auténtica no es únicamente declarativa sino también constitutiva;10 por lo tanto, con ella se crea derecho.

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Asumido lo anterior, no es de extrañar, entonces, que en su Teoría pura del derecho, Kelsen apenas se refiera a la existencia de los varios métodos de interpretación sin detenerse en ellos. La labor teórica al respecto sería insuficiente porque estos métodos apuntan exclusivamente a conocer, y determinar la solución correcta de los casos demanda un acto de voluntad. Desde esta visión, la función de los tribunales es asimilada a la del legislador; aunque Kelsen precisa que este último goza de mayor libertad de configuración y de ordinario sus decisiones son más generales, ya que las providencias judiciales, salvo que constituyan precedentes, se limitan a resolver un caso y no un grupo de ellos; claro que esta última diferencia es significativa frente al juez ordinario, no tanto respecto al encargado de ejercer el control constitucional, cuyas decisiones tienen validez para un grupo de casos, cuando se ocupa de definir la exequibilidad de normas generales. Cercano a estos planteamientos, aunque no tan empecinado en lograr la pureza de la ciencia jurídica, pero sí partidario de limitarla a la descripción del derecho que es, encontramos a Hart, quien piensa que las normas jurídicas son como un texto abierto cuya aplicación hace posible que los jueces al decidir desarrollen una acción creadora. Por eso, acepta que algunos doctrinantes asimilen su actividad a la desarrollada por el legislador; pero, por su parte, remarca una diferencia significativa: la creación judicial del derecho, a diferencia de la legislativa, suele hacerse desde una postura de imparcialidad y neutralidad que obliga al juez a considerar las diferentes alternativas de solución, con referencia a todos los intereses enfrentados e intentando basarse en algún principio general aceptable que informe una decisión razonada. Empero, aun aceptando que se reúnan estas virtudes judiciales, este iusfilósofo entiende que “no se

puede demostrar que una decisión es la única correcta”,11 por la plural existencia de principios; así que únicamente se puede aspirar a que se trate de una decisión que sea “producto razonado de una elección imparcial bien informada. En todo esto aparece la “ponderación” y el “balance” característicos del esfuerzo por hacer justicia en medio de intereses en conflicto”.12 La textura abierta del lenguaje normativo, a la que se refiere este iusfilósofo, hace que sea posible distinguir casos centrales claramente regulados por la norma y otros ubicados en una zona de penumbra.13 Según Hart, la resolución de estos últimos casos, de ordinario, se hace de un modo razonable sin intentar realizar una injusticia, de modo que es insensato suponer que la moral siempre pueda dar una respuesta clara a los significados dudosos del derecho.14 Así mismo, piensa, que el ámbito de discrecionalidad, además de ser efecto de dicha textura abierta, se produce por la incapacidad del legislador de prever los hechos regulados; por la relativa indeterminación de los objetivos que persigue la regulación jurídica y aun por el fundamento intuitivo de algunas decisiones judiciales. Con todo, la indeterminación del derecho, que en este autor no puede ser absoluta o radical, pues se dejaría de estar en un orden jurídico, no siempre debe ser mirada negativamente, pues también puede responder a cierta flexibilidad funcional del mismo.15 Para Hart, la historia de la teoría jurídica ha oscilado entre los extremos de negar el carácter indeterminado del derecho y estimarlo siempre indeterminado. Ante estas posiciones radicalmente enfrentadas, que denomina formalismo a la primera y a la

Ibíd. p. 349. Ibíd. p. 354. 10 Ibíd. p. 247. 11 Hart, H.L.A El concepto de derecho. Editora Nacional. México. 1980. p. 253. 12. Ibíd. 13 Ibíd. p. 162. 14 Ibíd. p. 253. 15 Ibíd. p. 162. 8 9

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otra escepticismo frente a las reglas, se decide por transitar en el medio,16 lo cual implica asumir que “aunque toda regla puede ser dudosa en algunos puntos, es por cierto una condición necesaria de un sistema jurídico existente que no toda regla sea dudosa en todos los puntos”.17 En contraposición a la visión de los positivistas jurídicos, Dworkin entiende que para un adecuado estudio del derecho es necesaria una teoría jurídica que sea a la vez conceptual y normativa,18 por cuanto no le resulta cierto que los desacuerdos jurídicos se superen sólo con constataciones empíricas, sino que, a su juicio, es necesaria una práctica interpretativa que demanda una justificación moral y política de las reglas y principios que se encuentran envueltos en la situación, máxime si el concepto de derecho no puede dejar de considerar la justificación de la coerción estatal. Este enfoque no positivista presupone la correlación entre los puntos de vista externo e interno del derecho. El primero es el propio del observador, similar a la perspectiva de un historiador o un sociólogo, cuando constata las pautas jurídicas vigentes en una comunidad. El último es la visión del partícipe, al que le asiste el interés práctico de esclarecer lo que el derecho requiere que haga o deje de hacer. 19 Esto último tiene importancia en nuestra indagación porque los jueces fungen como partícipes, colocados en un escenario moral o político especial en el que la sede previa a la decisión escapa a la perspectiva del observador, con mayor razón en los espacios que el positivismo jurídico identifica como de discreción. Para ilustrar esta idea, con base en una analogía amplia, pueden traerse a colación estas palabras de Habermas:

Frente a la tesis fuerte de la discrecionalidad, la que implica, según Dworkin, crear el derecho y aplicarlo retroactivamente en la solución del litigio, este autor opone la tesis según la cual, aunque “ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos”.21

“Leído desde la cultura jurídica local (la colombiana), el compromiso medianero de Hart entre escepticismo y formalismo resulta siendo antiformalista.” Diego Eduardo López Medina, Teoría impura del derecho. Legis. Bogotá. 2004. 17 Hart, Op. cit. p. 189. 18 Ronald Dworkin, Los derechos en serio. Ariel. Barcelona. 1984. p. 328. 19 Dworkin, El imperio de la justicia. Gedisa. 2. ª. ed. Barcelona. 1992, p. 23-24. 20 Habermas, “Glauben und Wissen” citado por Guillermo Hoyos Vásquez. “La política entre la ética y el derecho en el pensamiento de Habermas. Los clásicos de la Filosofía política. Francisco Cortés Rodas y Lucy Carrillo Castillo. Editorial Universidad de Antioquia. Medellín. 2003. p. 314. 21 Ibíd. p. 146. 16

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Esta conciencia acerca de la autoría responsable es el núcleo de una autocomprensión que sólo se abre en la perspectiva del participante y no en la del observador, y escapa a una observación científica revisionista. La fe cientifista en un saber que un día no sólo completará la autocomprensión personal gracias a una autodescripción objetivante, sino que reemplazará aquélla por ésta, no es ciencia, sino mala filosofía. 20

Dworkin discute la caracterización que hacen los positivistas de la discreción para definirla como los casos en que el funcionario judicial no está subordinado a las pautas impuestas por otra autoridad jurídica; de un lado, porque carece de sentido emplear el concepto de discreción en un contexto en que alguien no tiene sujeciones, esto es, cuando su libertad de decisión no cuenta con alguna restricción. Entiende que por lo menos en este ámbito vinculan al funcionario normas de sensatez y justicia, de modo que su decisión puede ser válidamente objeto de crítica. De otro lado, esos espacios aparentemente no regulados estarían ausentes de reglas, pero no de principios, los que constituirían estándares jurídicos vinculantes, que deberían ser empleados por el juez en pos de obtener una solución correcta, lo que considera posible.

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Sin embargo, a renglón seguido, advierte que su teoría no provee un procedimiento mecánico que permita demostrar el derecho que le asiste a una parte en un caso difícil, sino que presupone la controversia al respecto. En este mismo sentido, Habermas, a partir de la hermenéutica filosófica, descarta que la aplicación del derecho por los jueces pueda reducirse a una tarea algorítmica.22 A diferencia de la visión clásica que critica, que concibe dos momentos en la decisión de los casos: un primer paso en el que se establece el límite que impone el derecho explícito y otro posterior en el que se legisla, al ejercitarse la discreción, Dworkin entiende que su juez mítico —denominado Hércules por sus potentes virtudes para juzgar— procedería de una vez a fijar el derecho que le asiste a las partes sin parar mientes primero en los contornos normativos. Al plantear que las tradiciones morales de la comunidad inciden desde antes, al tenerse en cuenta, sin solución de continuidad, en la determinación de los derechos,23 se diferencia notablemente de los positivistas para quienes la moralidad y la política sólo influyen en la decisión judicial dentro de los límites jurídicos. El derecho así concebido es un concepto interpretativo 24 que no se agota en ningún catálogo de reglas y principios. 25 En este contexto, los jueces son a la vez autores y críticos de lo jurídico, es decir, aumentan la tradición que interpretan. Con todo, Dworkin piensa que el juez no legisla ni debe hacerlo, porque la función que éste desarrolla se realiza con base en una argumentación de principios y no política. Desde su óptica, se argumenta políticamente cuando la decisión se justifica demostrando que favorece una meta o un objetivo de la comunidad, mientras que se argumenta con base en principios cuando se justifica la decisión demostrando que asegura algún derecho individual o de grupo.26 Pero esto no lo obliga a pensar que el juez carece de poder político, pues admite que en un sentido amplio las decisiones judiciales son decisiones políticas. Como tal, pese a que los jueces encarnan valores de imparcialidad, frente a ellas se asume una responsabilidad que exige coherencia

con decisiones anteriores y disposición a tomarlas en circunstancias análogas. En síntesis, según la doctrina que aquí se expone, por causa del carácter teórico de los problemas jurídicos, al juez le resulta necesario argumentar para esclarecer el concepto de derecho, instancia en la que describir y justificar se aproximan. Lo anterior cuestiona el postulado metodológico de la estricta distinción entre el derecho que es y el que debe ser, que aprecian mucho Kelsen y Hart, pues hace admisible pensar que el ser del derecho es complejo e incluye en su interior cierto nivel deontológico que cobra efectos en su aplicación. Se trata de considerar que el partícipe de las relaciones jurídicas y especialmente el juez, tiene opciones de actuación cuya definición no se logra con lo meramente descriptivo y que lo obligan a ingresar en el campo de lo prescriptivo, en el que es inevitable considerar algún tipo de racionalidad moral o práctica para aproximarse al objeto de estudio jurídico. La objeción de Kelsen de que el concepto de razón práctica es contradictorio por unir conocer y querer, con lo que se recogería en un mismo nivel el dualismo del ser y del deber ser,27 le resta toda trascendencia a la posibilidad de que la acción humana, por fuera de los condicionantes objetivos, esté guiada por la racional moral, así esto parezca relativamente escaso. Esbozadas estas posturas, de los desacuerdos que se reseñan apenas acotaré que no todos parecen ser genuinos pues en algunos la aparente contraposición radical existente se explica por la diversa perspectiva

Habermas, Jurgen. Facticidad y validez. Trotta. Madrid. 1998. p. 288. 23 Así se disuelve la dicotomía positivista entre casos fáciles y difíciles, pues en todos cabe la interpretación y se deben examinarse las reglas y principios relevantes para el asunto. 24 Ibíd. p. 287. 25 Ibíd. p. 289. 26 Dworkin, Los derechos… Op. cit. p. 158. 27 Hans Kelsen, Teoría general de las normas. Trillas. México. 1994. p. 90. 22

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con que se abordan las cuestiones. Así, por ejemplo, en lo que atañe a si existe una o varias respuestas correctas en los casos jurídicos, las distancias entre estos planteos se acortan si entendemos que la tesis no positivista de la única respuesta correcta se limita a tener un carácter regulativo. Una idea es regulativa cuando al margen de la posibilidad de su verificación empírica, es moralmente deseable y como tal guía la acción. En la resolución de un conflicto jurídico, por fuera de las decisiones de autoridad, no es posible acreditar de antemano la solución correcta, pero ello no es reparo suficiente para dejar de considerar que el intérprete autorizado del derecho asume que aun en los casos difíciles existe una sola respuesta correcta. Dicho de otro modo, ni aun en estos eventos el juez dirige su argumentación a demostrar que su decisión es una más de las razonablemente posibles, sino que es la acertada para resolver el caso.

Recapitulando, mientras el positiUn buen estudio de este problema se puede encontrar en Doxa 20, Teorías del Derecho e indeterminación normativa, de Cristina Redondo. 29 En contra Juan Antonio García Amado: “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? O de cómo en la actual teoría del Derecho (casi) nada es lo que parece y (casi) nadie está donde dice”. Berbiquí No. 30. p. 30. 28

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Para el asunto que nos ocupa, apenas voy a referirme a la indeterminación parcial del derecho, concepto que por su ambigüedad demandaría muchas más precisiones.28 Al respecto, conviene reparar que cuando Dworkin atenúa el sentido de la discrecionalidad con la idea de que aun en dichos espacios subsisten la sujeción y los estándares jurídicos, con ello no se retorna sin más a la tesis de la determinación,29 que, como ya vimos, podría reducirse a la

consideración de que en el sistema jurídico está preestablecida una solución para cada asunto. En efecto, el reconocimiento de que los principios están presentes en la resolución de los casos, no excluye la controversia en la medida en que a priori no puede fijarse cuál de ellos rige en su resolución, ni en qué medida y no sólo en los ámbitos que el positivismo jurídico identifica como de discrecionalidad, sino aun antes de ellos. Dicho de otro modo, la inclusión de principios en la resolución de asuntos jurídicos, de que éstos en una situación dada convergen y la percepción de que en cada regla subyace también un principio, hace surgir la tesis de la derrotabilidad de todas las normas (reglas y principios) que resultarían apenas vinculantes prima facie, esto es, mientras la ponderación y la argumentación establecen de modo definitivo que regulan la resolución del asunto o, en sentido contrario, que sean desplazadas por otras en esta función.

El caso, para el juez y para la ciencia jurídica, es esencialmente un acontecimiento problemático que plantea la cuestión de cómo responder al mismo, de cómo resolverlo en términos jurídicos. Para el derecho, por tanto, el caso no es algo que deba ser simplemente registrado, sino algo que debe ser resuelto, la resolución viene exigida por la existencia del problema. Como sucede con todos los problemas también los problemas jurídicos deben ser “comprendidos”. Ahora bien, no es lo mismo la comprensión de un problema matemático que la comprensión de un problema de “deber ser”. De cara a la aplicación (y, aún antes, a la individualización por medio de la interpretación) de la regla jurídica, la comprensión del caso presupone que se entienda su “sentido” y que se le dé un “valor” a través, precisamente, de las categorías de sentido y de valor de que disponga el intérprete. La categorización del caso a la luz de las mismas indicará así en qué direcciones y en vista de qué resultados deberá buscarse en el ordenamiento la regla idónea para ser aplicada.30

vismo jurídico postula un inevitable e insuperable ámbito de discreción, delimitado por las posibilidades semánticas de las normas, absteniéndose de superar la perspectiva externa para no perder objetividad, la concepción no positivista tiende de algún modo a reducir la indeterminación parcial del derecho ampliando las fuentes, con el reconocimiento de los principios, donde pueden encontrarse las soluciones correctas e introduciendo la racionalidad práctica y demandando la argumentación y ponderación en procura de validar una de las opciones como la correcta. Sea como sea, lo cierto es que se pasaría de un orden jurídico no totalmente determinante a decisiones judiciales concretas, que al margen de su acierto por fuerza de autoridad, serían derecho claramente determinado. ¿Cómo se pasa de lo uno a lo otro? O mejor: ¿cómo se debería pasar? Son las cuestiones capitales que surgen, las que no pretendemos resolver de un modo cabal, sino tan sólo mostrar que en este ámbito puede operar una idea de derecho implícito.

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EL ORDEN JURÍDICO Y EL CASO A simple vista, descontando aparentemente el propio factor que constituye el juez, en la concretización del derecho aparecen dos referentes: el orden jurídico y el caso, que en ocasiones no surgen con nitidez ni simpleza, demandan valoración y mantienen una interrelación dinámica, del uno al otro y viceversa, conformándose un círculo hermenéutico. El orden jurídico para la resolución del litigio ofrece diversas fuentes, cuya prevalencia no está necesariamente definida. En un contexto así, la determinación de cuál es la disposición jurídica adecuada para resolver el caso no siempre surge pacíficamente, ni tampoco el esclarecimiento de su sentido y alcance. Dicho de otro modo, aunque es imprescindible acudir al sistema jurídico para concretar la solución de un asunto, se trata en ocasiones de un referente complejo. Algo similar ocurre con la especificidad del caso. Sobre éste dice Zagrebelsky, en El derecho dúctil:

Cabe destacar que, desde esta perspectiva, el referente del caso alude a su capacidad de configurar o, cuando menos, soportar un aspecto normativo. No versa sobre las dificultades de su reconstrucción como fenómeno fáctico, tema que tendría que ver con la prueba y la verdad de las aseveraciones sobre su existencia, problema al que no me refiero aquí. Se trata de algo así como que el caso puede reclamar el derecho que lo regula. Naturalmente, esto no se puede entender literalmente como si el caso fuera algo animado que pudiera reclamar una u otra cosa, sino que al discernirlo el intérprete, al dotarlo de sentido y valor, actúan precomprensiones31 de lo jurídico o lo justo, que concitan o hacen aceptable cierta regulación jurídica. Para ilustrar el primer aspecto, es decir, la precomprensión de lo jurídico, creo que, aunque

30 Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Trotta. 1999. Madrid. p. 136. 31 “Bultman mismo destaca que en toda comprensión se presupone una relación vital del intérprete con el texto, así como su relación anterior con el tema. A este presupuesto hermenéutico le da el nombre de precomprensión, porque evidentemente no es producto del procedimiento comprensivo sino que es anterior a él.” Gadamer, Hans-Georg. Verdad y Método. Ediciones Sígueme. Salamanca. 2007. T. I p. 403.

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no desarrolló ideas en este sentido, puede encontrarse apoyo en Kelsen, cuando en su Teoría pura del derecho dice: “El conocimiento conceptual del derecho encuentra a veces ya una autocaracterización jurídica del material, que se anticipa a la explicitación que cumplirá el conocimiento jurídico”.32 Y para el segundo, remontémonos a un aparte de lo que dice Aristóteles sobre la equidad: [...] lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La causa de ello es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectas de un modo universal. En aquellos casos, pues, en los que es necesario hablar de un modo universal, sin ser posible hacerlo rectamente, la ley acepta lo más corriente, sin ignorar que hay algún error. Y no es por eso menos correcta, porque el yerro no radica en la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa, pues tal es la índole de las cosas prácticas.33

La importancia de estos dos referentes hace que no sea extraño que Joseph Aguiló categorice “los dos grandes modelos del derecho contemporáneo” como las teorías del “orden jurídico”, en el que podemos situar a Kelsen y Hart, y las teorías del “Derecho del caso”, en el que se puede ubicar a Dworkin. Además, Aguiló entiende que la labor del legislador, artífice del orden jurídico, se expresa en mayor medida como un acto de voluntad, mientras la del juez, que sustenta el derecho del caso, se asocia más a un acto de racionalidad.34 EL DERECHO IMPLÍCITO

Si el concepto de derecho implícito se reduce a lo que semántica o lógicamente se deduce del derecho explícito, entendido como el orden jurídico, no ofre-

Si una norma jurídica dice que yo tengo derecho a ir a misa, a ninguna doctrina positivista le hará violencia interpretar que ese derecho no comprende sólo la posibilidad de que yo entre en la iglesia para escuchar la misa, sino que también va implícito mi derecho a hacer todo cuanto corresponde al comportamiento normal y evidente del fiel que asiste a misa: rezar, arrodillarme cuando corresponda, dar la paz a mi vecino de banco o comulgar.

Pero si esto surge como una consecuencia lógica y, por ende, forzosa, la fuente del derecho sigue siendo lo explícito, así entiendo lo estima Aguiló.36 Como anticipé, Lon L. Fuller centra su caracterización de lo implícito en la identificación de las fuentes del derecho. Ahora, más que la costumbre, el arquetipo que actualmente tendría mayor vigencia por su importancia sería el de los principios, que no se encuentran positivamente consagrados en el ordenamiento jurídico. Sin que lo anterior sea incorrecto, a mi modo de ver, el sentido de lo implícito queda aquí restringido a las fuentes generales o al orden jurídico. Por su parte, Aguiló, además de excluir el orden jurídico explícito y sus obvias consecuencias del concepto de derecho implícito, le fija el alcance de ser el resultado de la aplicación del método jurídico, es decir, de la elaboración racional del derecho, que demanda reconstruir el derecho como una unidad práctica, que en cuanto vaya más allá de lo precisamente suministrado por el derecho explícito, requiere ingresar “en la dimensión valorativa del derecho”.37 Entonces, esto va a depender de lo que se conciba como método juríKelsen, Teoría pura… p. 17. Ética Nicomaquea (1137B). 34 Aguiló, Joseph. Teoría General de las fuentes del derecho. Ariel, Barcelona. 2000. P. 13046. 35 Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo. En Teoría del neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (ED.) Trotta. Madrid. 2007. 36 Aguiló, Joseph. Teoría General de las... p. 146. 37 Ibíd. p. 145. 32 33

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Ahora bien, quizás sea posible distinguir lo explícito y lo implícito en cada clave de la resolución del asunto, esto es, en el orden jurídico y en el derecho del caso. De lo explícito no me ocupo, pues su expresión clara y determinada facilita su reconocimiento. Lo segundo, entiendo, ha ocupado menos la reflexión de los juristas.

ce reparos a los positivistas. Juan Antonio García Amado,35 al respecto ejemplifica así:

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dico, en el que de ordinario se incluyen la analogía, la interpretación, la ponderación de principios, la argumentación, instrumentos que se emplean bajo la asunción de la unidad y racionalidad del derecho. Dicho en palabras de Aguiló, se trata de hacer hablar al derecho con una sola voz, tanto en su dimensión directiva (la consistencia) como en su dimensión valorativa (la coherencia).38 No me resulta convincente que el derecho implícito se determine en todos los casos como el resultado de ejercitar el método jurídico sobre el derecho explícito, pese a que es coherente con la visión de Aguiló, que le asigna a dicho método la función de justificar decisiones más que la de hallar soluciones. Una primera objeción que surge se fundamenta en la distinción entre decidir y decidir correctamente. En efecto, cómo saber si el resultado obtenido del empleo del método jurídico está de acuerdo con la corrección normativa, que es lo que le interesa definir al partícipe, si la resolución del asunto es realmente difícil. A un juez atribulado por el embrollo del orden jurídico y del caso, más que preocuparse por la justificación argumentativa de su decisión, lo que le interesa primordialmente es determinar cuál de las posibles decisiones es la acertada. Dicho de otro modo, es posible que una decisión medianamente razonable concite en su apoyo más de un argumento atendible. La ponderación y la argumentación parecen ser medios para justificar o validar decisiones y aun para establecer cómo se llega a ellas (si creemos en la tesis de Habermas de que la coerción de la mejor razón motiva a obtener la decisión), pero si está precisamente en discusión cuál es la mejor razón puede ponerse en duda que estos instrumentos muestren adónde hay que apuntar para atinar. Otro posible reparo a este modo de concebir el derecho implícito consiste en que en su reconstrucción cabe tener en cuenta la pretensión normativa que se deriva de la preconcepción que se encuentra en el caso, lo que parece ir más allá de la mera aplicación del método jurídico al orden jurídico abstracto. Pues bien, mi discrepancia con Aguiló radica en que es menester distinguir el derecho implícito del

derecho concreto o aplicado que puede ser correcto o no, al margen de que sea el definitivamente válido. Entiendo que el derecho implícito puede ubicarse idealmente como la guía aproximada para establecer la corrección del caso, dentro de un contexto de descubrimiento del derecho, más que de justificación. Asumo, entonces, que el derecho aplicado puede responder al derecho explícito o al implícito, entendido este último respecto a las fuentes, a la escogencia del método y al ideal de corrección que consulte la particularidad del caso. En estos espacios, creo que el derecho que es, entendido como el que emana del orden jurídico, entra en simbiosis o en tensión con el que debe ser, cuando lo demandan las exigencias de la justicia del caso. Volvamos al punto de partida. La proposición regulativa que aquí se hace tiende a recoger el fin político expreso de limitar al máximo el arbitrio del juez, hasta donde sea posible, lo cual demanda en este ámbito auspiciar su auto responsabilidad y el esclarecimiento de los referentes de la decisión. Con ello no se evitará la falibilidad de estos funcionarios, ni su arbitrariedad si a ella se deciden. La propuesta de derecho implícito es consciente de las limitaciones del juicio concreto del juez y de que la visión de éste incide en la resolución de la situación; por ende, no puede considerarse que constituya una guía segura para llegar a la respuesta correcta, así tienda a ella, persiguiendo una mayor concreción en las pautas de decisión que la simple alusión a la justicia, aunque sin duda alguna desde la Antigüedad ella es la que subyace en la aplicación del derecho. De hecho, el jurado del caso de Sócrates, que decidía en conciencia y sin deliberación, juró votar acorde a las leyes donde las hubiera y votar lo más justamente posible donde éstas no existieran. No obstante, el veredicto al que llegaron no ha dejado de considerarse injusto. El esclarecimiento de los referentes de la decisión pasa por considerar varios factores, tales como la legitimidad del juez —requerimiento que se acentúa

Ibíd. p. 153.

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cuando no deriva con claridad de la del derecho—, justificando el activismo judicial o su restricción; la definición de la racionalidad con la que opera, esto es, si con su cosmovisión propia o la racionalidad pública, en términos de Rawls; o con la razón jurídica formal o material; el paradigma jurídico que realmente se asume, recordando que el del Estado Social de Derecho le impone ser el garante de los derechos fundamentales; el ejercicio de las virtudes judiciales de las que hablaba Hart, entre las que se destaca que la imparcialidad en los discursos de aplicación demanda considerar de manera adecuada los contextos relevantes para la decisión, lo que a su vez obliga a estimar todos los intereses enfrentados, bajo la pretensión de corrección inmersa en una razón práctica moral, en la que el juzgador debe definir si auspicia una moralidad social o crítica. Probablemente aún falten factores por relacionar; pero no puedo dejar de incluir la intuición de justicia y los sentimientos del juez, pues al fin y al cabo éste no deja de ser un humano más, que aplica justicia a otros hombres.

Para concluir, me gustaría ilustrar cómo el caso, naturalmente que atravesado por el intérprete, concita en términos normativos su resolución acorde a la valoración de las premisas de su reconstrucción. Ya

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Si la configuración del derecho que es, entendido como el definido por el orden jurídico positivo en abstracto, le corresponde al poder político, que en últimas emana del monopolio de la fuerza, la reconstrucción del derecho implícito, permeado por el que debe ser, recoge el influjo del poder ideológico. Por eso, en este último ámbito viven con fuerza la política, la moral y la ideología. La denominación de derecho a los postulados que derivan de los referentes concretos mencionados no intenta ser un eufemismo para obviar la vigencia de estos últimos factores; al contrario, bien puede afirmarse que esta idea se aproxima a la de derechos morales de Dworkin. En este contexto, la alusión al derecho implícito y no a la política del derecho se explica porque se pretende que el juez asuma la responsabilidad de comportarse como tal y no como legislador.

que estoy por estos lares, voy a recordar el caso de Miguel Schmulson vs. Telecaribe, ventilado por tutela. Hace algunos años la emisión de un programa del primero “De frente con Mike” fue vetado por el gerente del canal regional, quien impidió su transmisión por cuanto, a su juicio, afectaba su honra y dignidad, así como los intereses del canal, pues contenía una entrevista con un dirigente sindical de Telecaribe que denunciaba irregularidades en la administración que rayaban con el derecho penal. En primera instancia se consideró que el asunto estaba regulado por el contrato de concesión del espacio televisivo; en consecuencia, que el solicitante, quien era el concesionario, así actuara también como periodista, tenía otro medio judicial de protección y que de proceder la tutela se podría afectar la presunción de inocencia del gerente. En cambio, en segunda instancia se percibió que a nivel del orden jurídico existía un conflicto entre el derecho a la libertad de información, tanto del periodista como el de la comunidad a ser informada, y el de la honra, buen nombre y eventualmente el de intimidad del gerente del canal. Su resolución pasaba entonces por hacer prevalecer uno u otro derecho, para lo cual, mirando el caso, se estableció que la información versaba sobre la gestión pública del gerente y no sobre su vida privada; que se le había dado la oportunidad de participar en el programa; que la fuente de las críticas no eran anónimas, sino que tenían respaldo en documentos de la misma administración; que el derecho del periodista a informar conexaba con su derecho a ejercer su oficio, sin que por su carácter fundamental pudiera quedar restringido por el convenio o por la voluntad de quien dirigía el medio de comunicación; y en últimas, porque presumir la inocencia del gerente era asumir que el directivo sindical lo calumniaba, siendo que ello es asunto que se definía en otra sede. Con lo dicho es fácil saber que lo resuelto por la segunda instancia fue tutelar el derecho del periodista, quizás influenciada porque de no hacerlo se permitía que el gerente fuera juez y parte en un asunto del cual sacaba provecho, cuando menos de imagen, en detrimento del control público de su gestión, lo cual no consulta las ideas de justicia que de modo crítico predominan en nuestra sociedad.

La función judicial en el nuevo orden mundial Socorro Vásquez Posada

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n los Estados democráticos de Derecho, la rama jurisdiccional del poder público asume el control de legalidad sobre todos los actos de los órganos estatales, como garante que es, de los derechos ciudadanos en la organización política. En este orden de ideas, se impone una reflexión judicial, acerca del impacto que el proceso de globalización mundial ejerce sobre la labor del juez. Éste será el objeto del presente trabajo. En la actualidad, el hombre asiste a la consolidación de un nuevo orden mundial, basado en la estructuración de entes supraestatales de tipo económico, político, jurídico y cuya legitimidad no discute la gran masa de la población, pues mira a aquéllos como un medio, (casi el único) de alcanzar los fines sociales, limitados en su ejecución por el desgaste de las economías locales, las grandes concentraciones de poder, el deterioro de la condición humana y el consecuente avance del desconocimiento de los derechos esenciales del hombre. Ese nuevo orden mundial apunta a la consolidación de una mega organización política en la cual, los Estados democráticos tienen que despojarse en gran medida

de sus soberanías, en la forma como hasta ahora las ha entendido la teoría constitucional, esto es, una soberanía ajena a la de cada territorio estatal, sin posibilidades de ingerencia de todo tipo, por otro miembro de la comunidad internacional. El mismo principio de participación democrática territorial, debe ceder el paso en muchos aspectos, a la intervención de la gran masa de la población, en asuntos concernientes al género humano y su supervivencia, en los territorios donde se demande una mayor protección jurídico-política, como lo son, los asentamientos humanos generados en los procesos de desplazamiento por los conflictos bélicos. Se plantea así para el Derecho, el análisis de una soberanía nueva, supraestatal, difusa, sometida en su control no sólo al juicio del pueblo en cada territorio en particular, sino del conjunto de la gran masa de la población mundial o al menos, de la ubicada en aquellos Estados aglutinados en grandes grupos político-económicos, como sería a modo de ejemplo, la Unión Europea. En este trabajo se asume por globalización el proceso de integración mediante el cual los estados inde-

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pendientes establecen vínculos por encima de su estructura política interna, en pos de atender intereses económicos, políticos y sociales comunes, con la superación de sus propias fronteras, pero sin la desaparición del propio ordenamiento. Esto es, se busca armonizar la implementación de aquellos nuevos órdenes, a los cuales, los Estados no pueden sustraerse, so pena de quedar inmersos en un ostracismo político económico, que pueden implicar efectos negativos para sus nacionales. Allí los ordenamientos internos reciben profundos cambios para garantizar el cumplimiento de los acuerdos, los cuales demandan un mayor control del juez, frente a la legalidad de aquéllos frente al ordenamiento jurídico. En este proceso de globalización, debe indagarse cuál es el rol que corresponde asumir al juez en él; debe responderse si su labor se concreta en administrar justicia en el sentido en que tradicionalmente se ha entendido el término y valor social, “Dar a cada uno lo suyo”, con fundamento en la lectura literal del texto jurídico, al margen del contexto social donde ejerce la labor. Como respuesta inicial habrá de decirse que ello no es posible si se parte del hecho indiscutible de que la labor del juez se centra en el hombre, y por tanto se enfoca en restablecer la armonía social, desde la eliminación del irrespeto de los derechos de aquél, no sólo por sus congéneres en su diario discurrir, sino por el mismo Estado.

...la gran novedad de la globalización en el ámbito de las instituciones reales consiste en que se ha constituido una soberanía nueva, supraestatal, difusa y policéntrica, que limita la soberanía de los Estados, de sus instituciones políticas. Es una novedad también para el hacer teorético, para la reflexión filosófica y filosófico-jurídica, pues hace entrar en crisis un núcleo central de la teorización moderna de la ciudadanía.

No hace mucho, en agosto de 2008, nos visitaba el señor Fiscal de la Corte Penal Internacional, quien con la anuencia del gobierno colombiano, vino a conocer de cerca las investigaciones adelantadas por nuestras autoridades, en torno a los delitos de lesa humanidad de los cuales conoce dicho tribunal. El argumento central para justificar dicha visita, lo dijo el mismo funcionario cuando afirmó ante los medios de prensa: “La Corte Penal Internacional representa un nuevo Derecho en el que la impunidad ya no es viable. O se encargan los tribunales nacionales o nos encargamos nosotros”.2 Tal visita y palabras, habrían sido inadmisibles unos años atrás, cuando aún no estábamos inmersos en ese nuevo orden mundial objeto de análisis y sometidos a sus nuevos parámetros normativos, que nos acercan al concepto de la globalización del Derecho. Ese nuevo orden, es también objeto de aplicación e interpretación de los jueces en el ejercicio de su función en sus propios territorios, en la medida en que ingresa directa o indirectamente al propio ordenamiento patrio. Así entonces, unas posibles preguntas para la judicatura en este marco jurídico-político, CAPELLA, Juan Ramón. “La Globalización: ante una encrucijada político- jurídica”. En: Derecho y Justicia en una sociedad globalizada. Editorial Cátedra Francisco Suárez- Universidad de Granada. 2005. 2 Noticieros nacionales en la fecha. 1

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Las nuevas estructuras para estatales de tipo económico, imponen el dominio del más fuerte, excluyente de quienes no puedan seguir el ritmo y no acepten las reglas impuestas en las mega organizaciones creadas a partir de acuerdos que involucran grandes grupos de Estados, interesados en los avances de sus propias economías, tal como se busca con los conocidos tratados de libre comercio y similares. Ahí toman fuerza como elemento indispensable al nuevo poder mundial e interno, indiscutiblemente, los nuevos tribunales de justicia globales, como la Corte Penal Internacional, con fuerte control político-administrativo de quienes ejercen el poder y deben, a través de aquéllos, lograr que el nuevo orden funcione,

pues se parte del concepto de que el mundo ya no lo conforman estados aislados en sus propias democracias y estructuras internas, sino que se está en proceso de estructurar una aldea global. Como lo plantea Juan Ramón Capella,1

serían: ¿cómo deberá darse la hermenéutica de esos textos legales y cuya aplicación indebida puede generar afectaciones de los derechos ciudadanos desde el orden interno? ¿ Deberá tenerse en cuenta como elemento hermenéutico, el fin buscado por el Estado en la vinculación del nuevo esquema mundial?

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En todos los campos del Derecho surgen cambios derivados de las nuevas relaciones humanas, que saltan del pequeño Estado, al gran conglomerado mundial. La interpretación de los tipos penales, mirados en un proceso de globalización, requiere replanteamientos doctrinarios, ante una comunidad mundial que define unos valores propios y comunes en el orbe, resultantes de las nuevas relaciones, los cuales pueden generar cambios en las tipologías internas de ciertos delitos. En el campo tecnológico es apabullante el avance de la ciencia y es indiscutible el impacto de ello en la función judicial. Mírense no más, los procesos industriales, tecnológicos; en muchos aspectos éstos conducen a replantear los criterios interpretativos de ciertos derechos fundamentales tales como el de la intimidad de la correspondencia, sometida al avance de las telecomunicaciones. Ya hemos visto discusiones jurídicas en torno al acceso sin control a los correos electrónicos personales, desde las macroempresas que ofrecen el acceso a aquéllos; las nuevas tecnologías dejan poco espacio para la privacidad en las comunicaciones y ello tiene que incidir en la interpretación normativa, cuando se reclame en los estrados judiciales locales, por el acceso de terceros a esos correos “personales”. Ante todo, y más que su defensa ante la agresión exterior (determinante de la agrupación), el ser humano busca en el grupo social su bienestar, y en ello, la justicia como un valor esencial. El Estado Social de Derecho se estructura sobre la garantía al hombre del disfrute de sus derechos fundamentales en el grupo al cual pertenece, lo cual le permite lograr las metas sociales. Es aquí donde se halla la figura del juez como garante de ese proceso humano. Las obligadas adaptaciones normativas de cada estado al proceso de cambio, suponen un riesgo para el disfrute de los

derechos fundamentales del grupo social, puesto que para cumplir los acuerdos firmados, el ordenamiento interno puede llegar a contemplar normas que los desconozcan o afecten su aplicación. Ello ha llevado a un reforzamiento de las organizaciones enfocadas a la salvaguardia de estos derechos y al ejercicio de las acciones constitucionales en las cuales se exige la intervención de los jueces como guardianes de esos derechos ciudadanos. El reflejo del impacto del nuevo orden mundial en la judicatura, se percibe en la creciente demanda de las acciones constitucionales. Ahí, el concepto de justicia debe afianzarse y fortalecerse en bien del hombre, pues los grandes compromisos globales por parte de los Estados, sacrifican en gran medida sus propias soberanías para cumplir dichos pactos; la Filosofía debe ocuparse de ubicar y prevaler ese valor fundamental del hombre, en un mundo donde priman supra Estados que determinan la economía mundial y deciden los cambios de los ordenamientos jurídicos internos, generalmente, a costa del mismo bienestar del ser humano más desvalido. Sobre este punto del análisis, la profesora Nancy Fraser, en cita de Thomas W. Pogge,3 plantea: En la actualidad, por el contrario, ya no se acepta la idea de que la territorialidad pueda servir de trampolín a la efectividad social. En las condiciones actuales, las posibilidades que tiene el individuo de vivir bien, no dependen totalmente de la constitución política interna del Estado territorial en el que reside. Aunque es innegable que éste sigue siendo relevante, sus efectos se ven influidos, al menos en el mismo grado, por otras estructuras, tanto extraterritoriales como no territoriales…

En la globalización, el bienestar humano está sometido a fuerzas externas, resultantes del control ejer-

Fraser, Nancy. “Redefiniendo el concepto de justicia en un mundo globalizado”. En: Derecho y Justicia en una sociedad global. Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Editorial Universidad de Granada. España. 2005. p. 79. 3

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cido por los grupos de poder que jalonan el cambio sociopolítico. Son los países con mayor desarrollo y calidad de vida de sus propios habitantes, quienes centran su atención en los países con mayores niveles de atraso y menor calidad de vida para, a través de reformas normativas internas impuestas por aquéllos, desarrollar los proceso industriales, los mercados internacionales, que permitirán el avance económico propio, a costa del desarrollo interno de aquellos sectores de la población más vulnerables al cambio. No es gratuito entonces el movimiento social, cuando se habla de mercados comunes, tratados de libre comercio, procesos de judicialización internacionales, acuerdos políticos supraestatales. Lamentablemente el proceso de cambio a una sociedad global, implica en gran medida, como ya se dijo, la pérdida de parte de la soberanía estatal, la pérdida de poder en el propio manejo interno de los estados, el empobrecimiento de muchos sectores de la población que no alcanzan a ingresar al cambio por su nivel de pobreza, la cual los arrastra al peor signo de la deslegitimación de un ordenamiento jurídico frente a sus nacionales: la emigración, el abandono de sus territorios de origen hacia los grandes centros de poder. Ante un Estado ineficiente, incapaz de garantizar el disfrute de los derechos fundamentales, no queda sino el abandono del terruño hacia un nuevo lugar donde sí se le permita alcanzar el logro de las metas y vivir en paz, derecho fundamental. Tal vez sea ésta una de las secuelas más lamentables de la globalización para un ordenamiento jurídico y la que más reflexión debe provocar en la función jurisdiccional, desde la responsabilidad que le cabe a aquélla, por el resultado de su gestión como garantista del ordenamiento jurídico.

En respuestas a los interrogantes formulados, se impone considerar en lo tocante con los derechos ciudadanos y su defensa por la judicatura, el concepto del Valor de Eficiencia predicado por la teoría del Análisis Económico del Derecho. Aquel valor lo define Carlos S. Nino, en cita de Pareto4 , “como un estado de la sociedad en que no hay ningún estado alternativo en que algún individuo puede estar mejor sin que alguno esté peor”. No puede favorecerse a una clase en detrimento de otra, en desarrollo del proceso de globalización y sin que se afecte el derecho de igualdad. No es fácil para la judicatura resolver conflictos ciudadanos derivados de los cambios mundiales expuestos. La mayor parte de las veces el juez no se involucra académicamente en esos procesos. La malentendida independencia judicial, marginada del conocimiento y cercanía teórica o práctica de esa variación en el contexto mundial y patrio, le impide contextualizar los debates judiciales con los cambios

Nino Carlos S. “Justicia”. En: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, No. 11. Editorial Trotta. Madrid. 2ª edición. 2000. p.478. 4

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El rostro más duro del cambio mundial lo presentan los acuerdos económicos, los impactos en las normas laborales, en la devaluación de la moneda, en los costos de los servicios. Es conocido el profundo efecto en ciertas economías locales europeas por la implementación del euro como moneda oficial. En los países que entraron a conformar la Unión Euro-

pea, para aquellos con economías sólidas como Alemania, el impacto no fue duro, mas para otros como Grecia, con una economía mas débil, el costo social fue inmenso; la población tuvo que resistir y resiste aún, el aumento descomunal de su costo de vida, pues se le impuso por el acuerdo supraestatal un replanteamiento en su moneda y en su nivel de vida, a fin de acomodarse al nuevo orden europeo; cambió el régimen de seguridad social en los Estados, para acomodarlos al acuerdo; cambiaron las normas migratorias, con la imposición de una visa común, por citar sólo algunos. Nuestro país vive y vivirá a diario situaciones similares con los tratados internacionales que los centros económicos de poder nos imponen e impondrán a futuro y los que a la vez, busquemos, para ingresar a ese nuevo super Estado que se impone para la humanidad; hoy no extraña la lucha por la firma de un tratado de libre comercio con una de las potencias económicas.

jurídicos supranacionales. Si no se ubica el juez en la realidad social mediante el estudio permanente de los cambios socioeconómicos, jurídicos, políticos, crece la dificultad para emitir decisiones en el marco de la justicia material, acorde con las innovaciones normativas, de las cuales ni él ni los destinatarios de sus decisiones pueden sustraerse. El ejercicio de la función hoy en día, aparte del amplio conocimiento del Derecho y de la realidad social patria, exige al juez buscar apoyo en la Sociología (ella permite entender y proteger los procesos migratorios y de desplazamiento forzado); en la Economía, en el Análisis Económico del Derecho, en el nuevo Derecho Internacional, en la Filosofía del Derecho. El profesor Rodrigo Uprimny, en un magnífico trabajo colectivo sobre la función judicial en nuestro país5 , plantea: [...] los derechos sociales son derechos de la persona y su realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático, razón por la cual debemos admitir algún control judicial de las decisiones económicas. Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas es defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importante para la consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza.

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El profesor Francisco Laporta6 con relación al proceso de globalización del Derecho en los Estados, afirma: [...] tanto si queremos que todas las comunidades humanas disfruten de los potenciales beneficios de la globalización como si pretendemos que las comunidades humanas no sufran las consecuencias negativas de éstos, la solución que parece imponerse es que se doten de un ordenamiento jurídico eficaz y bien articulado, es decir, de un Estado bien implantado y riguroso.

Hablar de un mundo globalizado en buenos términos, esto es, aceptable como opción jurídico-política, supone la existencia de una comunidad mundial donde todos los Estados son copartícipes de unas

metas comunes; comparten mercados, comparten tecnología, comparten academia. El Derecho no es ajeno a estas nuevas relaciones estatales, pues a través de las regulaciones normativas internas se garantiza el logro de esos fines supraestatales, mediante la acomodación de aquéllas para permitir una regulación internacional facilitadora del cumplimiento de los pactos. Ahí, en la correcta interpretación normativa interna y supra estatal, es donde entra a operar el verdadero control garantista por parte de la judicatura. En el ejercicio de este control sobre los actos estatales, se plantean discusiones constantes sobre el límite que tiene el juez en él. No hace mucho, se discutía por la comunidad jurídica colombiana7 una decisión judicial donde se le impuso al presidente de la República la prohibición de firmar el tratado de libre comercio, bajo el argumento de proteger derechos fundamentales de los habitantes del Estado. La crítica fue implacable, pues se dijo, el juez desconoció el Principio de Separación de Poderes, al punto de pretender indicar la ruta a seguir al ejecutivo en dicha labor, propia y exclusiva de su cargo; este criterio fue parte de las razones de la revocatoria de esta sentencia por el superior. Este debate, si bien no es el objeto de análisis en esta ponencia, sí puede tomarse como un ejemplo cercano para mostrar cómo la globalización no es una realidad ajena a nuestro país y, querámoslo o

UPRIMNY, Rodrigo. RODRÍGUEZ, César. GARCÍA, Mauricio. ¿Justicia para todos? Editorial Norma. Bogotá. 2006. 6 LAPORTA, Francisco J. “Globalización e Imperio de la Ley”. En Derecho y Justicia en una sociedad global. Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Editorial Universidad de Granada, España. 2005. 7 Léase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fecha 12 de diciembre de 2005 y notificada el 15 del mismo mes, en el curso de una de las acciones populares interpuestas por RECALCA, donde se pedía al juez constitucional, se le impidiera al gobierno colombiano la firma del tratado de libre comercio con los Estados Unidos, en defensa de los derechos colectivos de los colombianos. El fallo fue revocado en segunda instancia, por estimarse vulnerado en ella, el principio de separación de poderes. 5

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no, toca con la función judicial, lo cual hace perentorio el análisis del papel que deberá asumir aquélla, ante las implicaciones derivadas de los acuerdos internacionales, resultantes del nuevo orden mundial en todos los campos sociales. El proceso de globalización actual, no sólo del mercado sino también de las instituciones jurídicas, toca muy de cerca a la estructura de la rama judicial. Mírese no más la pretensión, ya en desarrollo en América Latina, de lograr un único proceso en todos los países, a fin de unificar la función jurisdiccional en el orden procesal, enfocado ello en la agilización de los trámites judiciales, en los juicios orales que permitan motivar la inversión extranjera en los Estados, mediante procesos con decisiones ágiles de los conflictos surgidos en las inversiones que llegan de las grandes potencias, a los Estados menos desarrollados. En este mismo orden de ideas y como reflejo de esa globalización del Derecho, se busca en diversas comisiones de estudios la uniformidad de Códigos Sustantivos en los países americanos, que posibiliten el mercado inmenso que se abre con los acuerdos internacionales. Se pretende la unificación de las estructuras internas del aparato judicial con una común formación académica de los jueces, lo cual indudablemente traerá un beneficio para los usuarios de la justicia en estos Estados.

Bajo la concepción simple y exegética de la función judicial, llamada a aplicar una ley proveniente de un legislador sabio, dentro de un sistema pleno y coherente, ubicar la labor del juez en un Estado de Derecho es bastante simplista: su papel se concreta en asignar el Derecho a las partes en conflicto, sin considerar la realidad social; no está llamado a cambiar esa realidad a

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Todas estas reformas reflejan el ánimo de la comunidad mundial de eliminar fronteras en el orden jurídico para posibilitar los procesos de globalización. Ello, aparte de favorecer el nuevo orden económico, se sustenta según sus gestores, en el respeto al derecho fundamental del ciudadano, de acceder a una Administración de Justicia pronta y eficaz. Lo lamentable es que fue preciso que la economía mundial así lo demandara para su propio desarrollo, para que los Estados reconocieran la falencia de agilidad y eficiencia en los sistemas procesales de los Estados en vía de desarrollo, y no fue fruto de un proceso de reflexión filosófica sobre el derecho ciudadano a una justicia pronta y eficaz, la que motivara al cambio.

Quienes sostienen que al juez le compete sólo impartir justicia mediante la aplicación simple y llana de la ley, no admiten una función judicial crítica de la realidad social, ni conciben un juez partícipe desde su función, del cambio social. Se ubica al funcionario al margen del grupo humano y de sus conflictos socio políticos, en un monólogo frente a la norma, so pretexto de proteger al ciudadano del abuso judicial, de la invasión de las otras ramas del poder, del llamado “Gobierno de los jueces”, ante el cual tiemblan todos los estamentos y que está lejos de ser una meta de las decisiones judiciales.

través de sus fallos, pues ésta es función del legislador y del ejecutivo. Para este juez, la inmersión del orden jurídico en un proceso de globalización, no sólo le es ajena, sino que debe estimarse como materia indiferente a la producción de los conflictos que dirime. Cambia bastante la concepción de la función judicial cuando se mira al juez ubicado para su labor, en un Estado Social de Derecho sometido a proceso de globalización, en el cual se pretende la eliminación de barreras económicas, políticas y jurídicas y donde aquél deberá tener en cuenta en la interpretación normativa, las nuevas relaciones interestatales resultantes del proceso, enfocadas a ampliar mercados y afianzar unos sistemas económicos, en medio de todo lo cual se halla el ser humano desvalido ante un poder superestatal que cada día toma más fuerza. Es entonces cuando la función garantista del órgano jurisdiccional debe fortalecerse.

por cualquiera de los órganos del Estado en forma directa o indirecta, mediante actuaciones que si bien guardan armonía con el texto legal, conducen al desconocimiento de esos derechos en la práctica. En esta función, no es preciso, como tampoco es admisible, que la judicatura tenga que acudir a la invasión de otras esferas que escapan de su competencia y cuyas funciones no puede asumir, so pena de afectar la organización democrática del Estado. Los principios de Legalidad y de Separación de Poderes, no impiden que la administración de justicia sea responsable de su deber de garantizar el cabal logro de los fines sociales. El profesor Agustín Squella 8 sobre esta función garantista señala: Porque bien puede la judicatura, sin vulnerar el principio de legalidad, con mayor temperamento, valiéndose de la imaginación e inspirada por el espíritu progresista que no tiene por qué ser confundido con alistamientos de tipo político partidista que le están naturalmente vedados, movilizar en alguna medida esas disposiciones programáticas y hacer así de las sentencias no simplemente un espejo que refleja la constitución y las leyes en perfecta inmovilidad, sino un cuerpo de decisiones razonables y dinámicas que, junto con venir dadas en el marco de la legislación vigente, reviertan sobre ésta, fertilizándola para hacerla dar de sí no sólo el fruto ya visible de su letra, sino el más furtivo y preciso de su espíritu.

Esta otra visión filosófica de la función jurisdiccional, muestra a un juez vinculado con el grupo humano en el cual ejerce su labor, consciente del efecto social de sus decisiones y encaminado a impartir justicia material en ella; cobran fuerza las escuelas interpretativas, llamadas a lograr la eficacia del Derecho, la toma de decisiones enmarcadas en la realidad social.

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La labor judicial no sólo mira la adjudicación del derecho subjetivo, sino que busca restablecer el equilibrio roto por el conflicto, no de manera formal sino material esto es, con la real satisfacción del Derecho. Se plantea un juez activo, consciente del resultado que deviene del irrespeto de los derechos fundamentales

En suma, los jueces están llamados a ejercer su labor, ubicados en el contexto social, con claro conocimiento de los fines estatales y a la vez, con el norte de ser los garantes de los derechos ciudadanos en todo su ejercicio constitucional, para lo cual, la formación académica integral se impone como elemento esencial a su labor.

Squella, Agustín. Democracia y Derecho. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, No. 11. Editorial Trotta. Madrid. 2000. 2ª edición. p. 519. 8

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La oralidad como norma rectora y su implementación en la etapa de ejecución de la pena Nelson Saray Botero

PRIMERA PARTE

De entrada y sin que genere discusión alguna, la fase de ejecución de pena definitivamente no puede motejarse como preprocesal.

1. PROBLEMA JURÍDICO Se trata de dilucidar como problema jurídico el siguiente: ¿Qué clase de actuación (escrita u oral) se ha de surtir en peticiones e impugnaciones de autos dictados por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad adoptados en procesos culminados bajo la égida de la Ley 906 de 2004? El artículo 9° de la Ley 906 de 2004 expresa que “la actuación procesal será oral”; por su parte, el artículo 145 ibídem consagra que “Todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales”.

2. FASE PREPROCESAL Fase en la que no hay captura o bien no hay imputación de cargos (art. 126 Ley 906 de 2004).

En rigor técnico jurídico, la Fiscalía General de la Nación primero debe adelantar actuaciones de indagación o investigación para luego ejercer la acción penal, ése debe ser el entendido correcto del artículo 66 Ley 906 de 2004. Así pues, la fase de ejecución de pena no es preprocesal, pues ya se ha terminado la investigación y se ha dictado sentencia de condena.

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Se debe dilucidar entonces cuál es la actuación preprocesal y cuál es la procesal y a cuál de ellas corresponde la fase de ejecución de la pena.

La ley de procedimiento ordena la conciliación preprocesal en el artículo 522 como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, pues es una actuación que deberá realizarse antes de las audiencias preliminares. La querella y la petición especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal (art. 70 ib.). Recuérdese que la calidad de imputado se adquiere con la formulación de imputación de cargos “o desde la captura, si ésta ocurriere primero” (arts. 126 y 286, ib.).

3. FASE PROCESAL 3.1 Primera fase procesal El inicio de la denominada primera fase procesal se encuentra en el artículo 126 Ley 906 de 2006, esto es, con la captura o bien con la imputación de cargos en audiencia. Sobre esta primera fase o etapa, la Corte Constitucional en sentencia C-920 de noviembre 7 de 2007, expone:

La segunda fase o fase de juzgamiento, comprende el escrito de acusación, la audiencia de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral. Así se indicó por la Corte Constitucional en sentencia C-920 de noviembre 7 de 2007, al decir que “De acuerdo con la estructura y las denominaciones utilizadas por el legislador, tanto la etapa intermedia como la del juicio oral, propiamente dicho, conforman la fase de juzgamiento3 , en tanto que una y otra se encuentran precedidas de una acusación formalmente presentada por la Fiscalía”. 3.3 Tercera fase procesal

La primera etapa, denominada de indagación e investigación,1 cuyo objetivo básico es la preparación del juicio, supone el conocimiento por parte de los sujetos e intervinientes, de la existencia del proceso, quienes despliegan una actividad de recaudo de la evidencia y de los elementos materiales probatorios que pretenden llevar al juicio para respaldar sus posiciones procesales.

El juicio oral y público constituye la tercera fase procesal (C-920 de 2007): La tercera fase corresponde al juicio oral4 , público, concentrado y con inmediación de la prueba, que gira sobre tres ejes fundamentales: la presentación de la teoría del caso por las partes, la práctica de las pruebas previamente decretadas por el juez, y la exposición de los alegatos por las partes e intervininientes. Concluido el debate, se anunciará el sentido del fallo. En esta fase, como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corporación,5 adquieren su mayor énfasis los rasgos adversariales del sistema.

Llega esta primera fase hasta la presentación del escrito de acusación. 3.2 Segunda fase procesal El canon 149 de la Ley 906 de 2004 indica que “Todas la audiencias que se desarrollen durante la etapa de juzgamiento serán públicas”.

Libro II, títulos I a VI del Código de Procedimiento Penal. Aunque la Ley 906 de 2004 no hace explícita referencia a una fase intermedia o transitiva, el Libro III (Título I a II, artículos 336 a 365), regula la acusación, la audiencia de formulación de acusación (en la que se produce el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física), la audiencia preparatoria y los preacuerdos y negociaciones, como el preludio de lo que será el juicio oral. Cabe aclarar que a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en el colombiano esta fase no está sometida a una valoración del juez acerca de la viabilidad del juicio oral. 3 El Libro III del Código se denomina “El juicio”, e incluye la presentación de la acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral. 4 Título IV del Libro III. Arts. 356 a 454. 5 Sentencia C-209 de 2007, MP, Manuel José Cepeda Espinosa, y C-516 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño. 1

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La Corte Constitucional fija una fase intermedia o segunda fase en la actuación penal (Sentencia C-920 de 2007), así: La etapa intermedia se caracteriza porque una vez que las partes y los intervinientes se encuentran preparados, se presentan ante el juez con el propósito de buscar una aproximación al objeto del debate y una definición del marco en el que habrá de desenvolverse el juicio oral. Proceden al descubrimiento de los elementos de convicción recaudados en la investigación, a la definición de la aptitud legal y la pertinencia de los mismos para ser llevados a juicio, y a establecer acuerdos acerca de tópicos comúnmente aceptados y que por lo tanto no serán objeto del debate, a la vez que constituye un espacio para eventuales negociaciones entre fiscal y acusado.2

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El juicio es público y oral y culmina con el proferimiento de la sentencia. 4. FASE DE EJECUCIÓN DE LA PENA El título del Libro IV de la Ley 906 de 2004 es precisamente denominado “Ejecución de sentencias”, que corresponde “a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad” (art. 459 Ley 906 de 2004).

atorio penal cuando no está expresamente consagrado. 5.3 Igual sucede con el trámite del recurso de reposición y en subsidio el de apelación, no consagrado en la Ley 906 de 2004, pero que se ha admitido por remisión al inciso 2° del art. 352 del CPC, modificado por el art. 36 de la Ley 794 de 2003. En efecto, sobre el particular dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sede de tutela: En materias no reguladas expresamente en ese Estatuto, se dice en su artículo 25, se aplican las normas del Código de Procedimiento Civil. Consiguientemente, de la misma manera como en consonancia con esa disposición cabe concluir que hay lugar al recurso de queja en el proceso oral cuando se nieguen los recursos de apelación o casación, se sigue que es pertinente interponer directamente el recurso de apelación o en subsidio del de reposición —ante el fracaso de éste—, acorde con el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que si la decisión se dicta en audiencia la apelación deberá proponerse inmediatamente de forma verbal, que el Juez la resolverá allí mismo y que esa impugnación se podrá interponer directamente “o en subsidio de la reposición. Impedir la posibilidad de utilización de los recursos ordinarios contra una decisión que los tolere desconoce la naturaleza de un proceso regido por la oralidad, en el que el funcionario judicial permanentemente decide y las partes, como es propio de un debate, pueden inmediatamente pedir que se reconsidere y el Juez corregir un error que se le hace ver o persistir en su mandato. Si así es como suceden las cosas cuando existe controversia, no puede privarse al proceso de un instrumento de discusión como lo es el recurso de reposición, que básicamente tiene como función impedir que el caso vaya al superior cuando es posible superar alguna diferencia en el mismo instante en que ella se presenta, con los efectos protectores propios del principio de pronta y cumplida justicia.6

El canon 464 Ley 906 de 2004 indica que los aspectos relacionados con la ejecución de la pena y no regulados en la ley procesal se regirán por las normas del Código Penal y el Código Penitenciario y Carcelario. Ni el Código Penal ni el Código Penitenciario y Carcelario indican la forma en que se deben surtir las audiencias y los recursos una vez ejecutoriada la sentencia, así que se debe acudir al artículo 25 de la Ley 906 de 2006 sobre “integración”, el que remite a las normas del Código de Procedimiento Civil. 5. REMISIÓN A NORMAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL (ART. 25 INTEGRACIÓN) 5.1 En este tema se debe acudir pues a las normas del proceso civil porque es el art. 25 Ley 906 de 2004 el que así lo dispone; y, por supuesto, como es apenas obvio, la remisión se hace a un tema concreto y específico para llenar el vacío y no a una remisión general y abstracta. Las normas que se pueden aplicar son los artículos pertinentes del título de los “recursos” (artículos 348 y ss del CPC, modificados por el Decreto 2282 de 1989).

De no actuarse de tal jaez, no se ve cómo es que se acepta el desistimiento de apelación en el sistema acus-

En esta situación se debe acudir a las normas procesales civiles, concretamente al recurso de queja (arts. CSJ. Sala Penal, Sentencia de Tutela, Rad. 28.680 de 12 diciembre de 2006.

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5.2 Esa remisión a la legislación civil se ha cumplido pacíficamente en tema como el desistimiento del recurso de apelación no expresamente consagrado en la Ley 906 de 2004 como sí se hizo para el desistimiento de la casación y la revisión (art. 199 Ley 906 de 2004).

5.4 Si en una determinada situación el juez no concede el recurso de apelación interpuesto siendo procedente, ¿qué actuación tiene el interviniente?

En lo referente a la declaratoria de nulidad por falta de competencia del fiscal, la Corte considera que la solicitud del recurrente es improcedente de cara a los principios que orientan la declaración de las nulidades, dentro de cuales se destacan el de taxatividad y de trascendencia, previstos en la Ley 600 de 2000, cuyas normas son aplicables en este caso por virtud del principio de integración regulado en el artículo 25 del C. de P.P.7

5.6 Si se impugna en apelación un auto que no tiene expresamente consagrado el efecto en que se debe conceder según el artículo 177 Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007, ¿qué debe hacer el juez? Por virtud del artículo 25 del SAP, se aplica la regla general del procedimiento civil, en cuyo caso esa apelación se concede en el efecto devolutivo “a menos que la ley disponga otra cosa” (art. 354 CPC, modificado por el artículo 37 de la Ley 794 de 2003). 5.7 El Sistema Acusatorio Penal no puede tomarse en su más acabada teoría, pues el Congreso patrio

CSJ. Sala Penal. Sentencia de agosto 14 de 2008, Rad. 30.261, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Aunque en oportunidad anterior expresó la alta Corporación: “En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Sala en decisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser inherentes a ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus garantías, según el artículo 29 Superior. En consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora”, Cfr. CSJ. Sala Penal. Sentencia de 6 de junio de 2007, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 7

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377 y 378 CPC). El recurrente deberá entonces interponer reposición en contra de la decisión que deniega la apelación y en subsidio que “se expida copia de la providencia recurrida y de las demás piezas procesales conducentes del proceso” (art. 378 CPC). Esas copias no son otras que la grabación del acto oral (par. art. 146 Ley 906 de 2004), y mutatis mutandi, se seguirá el trámite del artículo 378 de la legislación procesal civil. 5.5 Otro caso donde se ha acudido a “otros ordenamientos procesales”, por virtud del artículo 25 Ley 906 de 2004, es en los principios que gobiernan las nulidades. La Corte Suprema de Justicia ha acogido en varios pronunciamientos los principios de las nulidades de la ley 600 de 2000 al Sistema Acusatorio Penal.

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tiene libertad de configuración en tema legisferante siempre y cuando respete los valores, normas y principios de la Carta, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en múltiples providencias de constitucionalidad. En nuestro medio [...] no se adoptó un específico sistema acusatorio que de entrada permita advertir matriculada la Ley 906 de 2004, a los presupuestos que gobiernan la forma de tabular el proceso penal en los Estados Unidos o en el continente europeo (sistemas anglosajón y continental europeo). Todo lo contrario, en Colombia, existe una mixtura de sistemas que torna peculiar el procedimiento de la Ley 906 de 2004, aunque, desde luego, conserva el norte y principios básicos que permiten advertir su adscripción a la óptica acusatoria”.8

Otras situaciones específicas: ( i ) El recurso de apelación de la sentencia absolutoria en un sistema puro acusatorio no está permitido; sin embargo, nuestro legislador consagró expresamente esa posibilidad para el Fiscal, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima (art. 177-1° Ley 906 de 2004, modificado por el art. 13 Ley 1142 de 2007, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-047 de 2006).

5.8 Por esa potestad o libertad de configuración del legislador fue que no consagraron las audiencias orales en trámites ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Nuestra tradición jurídica ha permitido definir o considerar esa fase o etapa de vigilancia de la sentencia condenatoria como penal-administrativa. Ese régimen tiene una regulación administrativa. Es así como por ejemplo el trabajo como forma de redención de pena está regulado en la Ley 65 de 1993 y además en resoluciones y acuerdos del Inpec, así: Ley 65 1993, arts. 10, 80, 142 al 145; Acuerdo 011de 1995 Reglamento General para internos, Arts. 58 al 66; Acuerdo 010 de julio 01 de 2004 Reglamento General para el manejo de recursos propios del INPEC, generados en Establecimientos de Reclusión; Res. 6091 de 26 de julio de 2007 por el que se crea el programa general SOMA (Salud Ocupacional y Medio Ambiente) y deroga la resolución 0236 de enero 9 de 2006; resolución 7302 noviembre 23 de 2005, sobre pautas para la atención Integral y el Tratamiento Penitenciario; resolución 2392, mayo 3 de 2006 sobre Actividades válidas para redención de pena; resolución 2521, mayo 10 de 2006 sobre Aprobación metodología P.A.S.O.; circular 032 de 4 julio de 2006 sobre asignación máxima de cupos por establecimiento para el área de servicios bajo la modalidad de administración directa. El Juez de Ejecución de Penas cumple su función en coordinación con las autoridades carcelarias (T-718 de 1999; C-312 de 2002; CSJ. Sala Penal. Auto de 4 febrero de 2004, Rad. 7.026). 7. DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL PARTICULAR La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha concluido que las disposiciones sobre ejecución de pena no muestran la construcción de una institución propia del sistema de la oralidad y que su trámite es escritural.

CSJ. Sala Penal. Sentencia de 29 de julio de 2008, Rad. 28.961, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 8

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(ii) En ningún sistema acusatorio se presenta la intervención del Ministerio Público y en otros, ni siquiera de las víctimas. Precisamente, consultando los valores y principios constitucionales el legislador reglamentó la intervención de las víctimas en el SAP como interviniente especial que actúa a través del Fiscal del proceso (C-209 de 2007; C-210 de 2007; C-343 de 2007; C-516 de 2007, entre otras).

6. FASE PENAL ADMINISTRATIVA

SEGUNDA PARTE

Así, por ejemplo, en auto de 16 de marzo de 2006, Rad. 2.459, se indicó:

9. PROBLEMA JURÍDICO […] dicho precepto, por integrar el proceso de ejecución de la pena, no hace parte del nuevo modelo de investigación y juzgamiento establecido en dicho Estatuto, e involucra tan sólo un asunto de competencia con posterioridad a la normativamente establecida para la investigación y juzgamiento, que no compromete para nada garantías fundamentales del sentenciado aforado constitucional o legal, y si, por el contrario, como ha visto en los precedentes aquí mencionados, le reporta mayores ventajas, es de concluirse que resulta de aplicación inmediata por haber derogado tácitamente la disposición sobre dicha temática contenida en el artículo 79 de la ley 600 de 2000.

Posición reiterada en auto de colisión de competencias de febrero 1° de 2007, Rad. 26.582. Posteriormente, en decisión de 11 abril de 2007, Rad. 27.182, precisó la Corporación: Y porque en “relación con la ritualidad, el régimen de ejecución y vigilancia de la pena, en uno y otro procedimiento agota trámites escriturales símiles”, según lo precisó la Sala en auto del pasado 1º de febrero de 2007, radicación 26.582. Concluye la Corte que en tema de ejecución de pena no es régimen exclusivo de la oralidad, y por el contrario, se impone el trámite escritural.

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8. EN CONCLUSIÓN El trámite de peticiones, decisiones e impugnación de autos proferidos por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en asunto culminados bajo el rigor de la Ley 906 de 2006, sigue el sistema escrito indicado al efecto por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Una vez concluido que en el trámite de peticiones, decisiones e impugnación de autos proferidos por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en asuntos culminados bajo el rigor de la Ley 906 de 2006, se sigue el sistema escrito indicado al efecto por las normas del Código de Procedimiento Civil, se debe dilucidar entonces, como problema jurídico, ¿ante quién se sustenta el recurso impetrado? 10. LEGISLACIÓN En tema de la oportunidad y los requisitos para la apelación, establece el parágrafo 1° del artículo 352 del CPC, modificado por el art. 36 de la Ley 794 de 2003: Par. 1°.- El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.

11. EL DERECHO VIVIENTE

Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia En una de las primeras decisiones en vigor de la Ley 794 de 2003, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 7 de octubre de 2003, expediente con radicación N° 110010203000-2003-30631, entendió que la sustentación escrita del recurso bien puede presentarse en primera instancia o bien en la segunda.

“La doctrina del derecho viviente subraya la importancia constitucional de la doctrina probable definida por la jurisdicción ordinaria”. Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, segunda edición, Universidad de los Andes, Editorial Legis, Bogotá, 2006, p.131. 9

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Civil, el cual al señalar las reglas de interpretación de las leyes, establece que “[e]l contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

En efecto, se expresó en aquella oportunidad: Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior. La norma habló, sí, de que se sustentará «ante el juez o tribunal» que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que «a más tardar» dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360. Enlazada una cosa con otra, no puede haber alcance diverso al de que la norma anduvo ocupándose de la oportunidad última para expresar la inconformidad; si no, quedaría sin sentido tal añadido. Por supuesto que si en el trámite de la apelación no hay más de una oportunidad para alegar, ¿a qué agregar la expresión «a más tardar»? Por lo demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo acá. El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual. Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al principio de economía.

[…] Por ello, cuando la norma en cuestión consagra que «[E]l apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo...», es porque precisamente permite acudir ante cualquiera de ellos. Dicha interpretación se deriva del alcance de los principios de conservación del derecho y de favorabilidad. Bajo esta perspectiva, si una norma admite diversas interpretaciones, es deber del intérprete preferir aquella que más garantice el ejercicio efectivo de los derechos; en aras de preservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador. Ahora bien, en tratándose de normas procesales y de orden público dicha interpretación debe privilegiar el acceso a la administración de justicia y los presupuestos que orientan el debido proceso. Pero, en caso contrario, es decir, cuando la interpretación dada por el juez ordinario se aparta de los citados principios y derechos constitucionales, tal decisión se introduce en el terreno de la irrazonabilidad, tomando procedente el amparo tutelar.

Así pues, la interposición y concesión del recurso se debe hacer ante el a quo.

12. DECISIÓN EN SEDE DE TUTELA La Corte Constitucional en sede de tutela es del mismo criterio, esto es, que la sustentación escrita del recurso se puede hacer tanto en primera como en segunda instancia (T-449 de mayo 10 de 2004).

La sustentación, bien puede hacerse en primera o segunda instancia. Cuando no se sustenta en primera instancia, el término de sustentación en segunda instancia es dentro de los tres días siguientes al auto que admite el recurso y además ordena traslado para sustentación, según el artículo 359 del CPC, modificado por el art. 1° num. 177 del D.E. 2282 de 1989. 13. EN CONCLUSIÓN En cuanto a la oportunidad y requisitos del recurso de apelación, se deben seguir las directrices del art. 352 del CPC, modificado por la Ley 794 de 2003, art. 36; esto es: (i) que el recurso de apelación se interpo-

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La Corte comparte íntegramente los argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, pues se acogió entre los dos entendimientos posibles de la norma, el que más se ajusta a la Carta Política, esto es, aquel según el cual, el recurso de apelación puede ser sustentado ante el juez del conocimiento o ante el tribunal que debe resolverlo. Para esta Sala de Revisión, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios tienen la obligación de interpretar las normas de manera que todos los contenidos incursos en ellas produzcan efectos jurídicos. Dicha finalidad se alcanza mediante la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, a través de la cual se pretende otorgar un contenido armónico a todas las disposiciones que componen un sistema jurídico integral. Éste es el propósito previsto en el inciso 10 del artículo 300 del Código

La admisión del recurso se debe hacer por la segunda instancia.

plimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales, con las excepciones que establezca la ley. Ésta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos. Parágrafo Transitorio. Autorízase al Gobierno Nacional para que durante los próximos cuatro años incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5 % del Producto Interno Bruto de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, para desarrollar gradualmente la oralidad en todos los procesos judiciales que determine la ley y para la ejecución de los planes de descongestión.

ne y concede por el a quo; (ii) que el recurso debe ser admitido por la segunda instancia; (iii) que la sustentación del recurso puede hacerse por escrito ante la primera o la segunda instancia; y (iv) (iv), en caso de sustentarse en la segunda instancia, el término de tres (3) días corre después del auto de admisión del recurso en los términos del art. 359 del CPC, modificado por el art. 1°, num. 177 del D.E. 2282 de 1989.

TERCERA PARTE 14. REFORMA DE LA LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Por sentencia C-713 de julio 15 de 2008, la Corte Constitucional efectuó la revisión oficiosa de constitucionalidad del Proyecto de ley N° 286 de 2007 Cámara y N° 023 de 2006 Senado, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”. El actual 4° de la Ley 270 de 1996 consagra la oralidad como regla general en las actuaciones judiciales y la escrituralidad como excepción. En efecto, establece el canon en mención:

Precisamente en esa línea de la oralidad es que se encuentra en trámite la reforma del Código de Procedimiento Civil, el cual en caso de regular las impugnaciones en audiencias, igualmente en aplicación del artículo 25 de la Ley 906 de 2004 se debe acudir por integración a dichas normas procesales, excepto que el legislador disponga expresamente el régimen escrito en las actuaciones antes los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

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ARTÍCULO 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 270 de 1996: Artículo 4º. Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cum-

La Corte Constitucional declaró exequible este artículo “en el entendido de que la oralidad sólo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador”.

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¿Qué tanto ha logrado la Constitución del 91 moldear una nueva sociedad colombiana?1 Tulio Elí Chinchilla Herrera

1. CONSTITUCIÓN Y PROCESO SOCIO-CULTURAL

l tema de este panel posee el atractivo de sacar un problema constitucional del campo jurídico-normativo para situarlo en el de las ciencias sociales y políticas. Convoca a reflexionar sobre el valor y el papel social de una nueva Carta Constitucional.

Y hay también quienes reducen la nueva constitución a la total irrelevancia como factor de configuración social. Aquí —dicen— no ha pasado absolutamente nada. Con vieja o nueva constitución la sociedad será la misma. Ponencia presentada en la Universidad de Manizales. Discurso del presidente de la República César Gaviria Trujillo al clausurar las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente el 4 de julio de 1991. Su texto aparece publicado en la edición de la Constitución Política de Colombia realizada por la Presidencia de la República, en 1992. 3 Lo ha planteado, entre otros escritos, en el comentario titulado “Sobre una pésima Constitución”, publicado en El Tiempo, jueves 6 1 2

Hay quienes le atribuyen a la Constitución de 1991 un poder mágico, una fuerza propulsora formidable para alumbrar un orden social nuevo y cambiar el modo de ser de nuestro pueblo. “¡Bienvenidos al futuro!” fue la frase famosa presidencial al anunciar el nacimiento de la nueva Constitución y que consigna

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Situados ya en este terreno surge una pregunta de entrada: ¿Qué grado de incidencia tiene la constitución política en la construcción de una sociedad? ¿Qué impacto tiene una norma fundamental en la configuración de un orden socio-cultural? ¿Qué tanto es capaz de moldear actitudes colectivas?

esta visión optimista2 . Otros hacen culpable a nuestra Carta de todos los males —no pocos— que sobrevinieron a este país después de 1991: la profundización del conflicto armado, la exacerbación de la violencia en todos lo órdenes, el desorden institucional, la postración del Estado. Es la apocalíptica visión del ex ministro Fernando Londoño Hoyos. 3

Dilucidar rigurosamente el tema precisa indagar por el tipo de constitución que se implantó en 1991 —su función social y ética—, por el grado de asimilación que el pueblo ha hecho de ella o de algunos de sus contenidos. Es lo que quiero hacer a continuación. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO ESTATUTO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD El constitucionalismo clásico definió la constitución como “el estatuto fundamental del poder político”4 . Superando esta definición, la Carta del 91 pretende ser algo más que el “estatuto fundamental del poder”; quiere ser el estatuto prefigurador de la sociedad entera y postular modelos de relaciones sociales más relevantes.

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En tal sentido, esta constitución desarrolla a plenitud la idea de Estado social, que empieza por borrar la otrora nítida frontera entre Estado y sociedad. De allí que los derechos fundamentales no rijan únicamente en la relación gobernado-soberano sino también entre sujetos privados. De allí que la norma fundamental intente limitar y controlar no sólo el poder político, sino también los poderes fácticos de naturaleza civil que se anidan en la sociedad con un poder subordinante igual o superior al Estado mismo. Conforme lo reclama un verdadero Estado social, la Constitución de 1991, además de un proyecto de organización estatal, contiene un proyecto de sociedad. Prefigura un modelo de relaciones sociales, una idea de equilibrio social y de orden social justo. Por eso pretende moldear las relaciones entre patronos y trabajadores; entre padres e hijos; entre productores de bienes y servicios y consumidores y usuarios de los mismos; entre maestros y alumnos; entre medios de comunicación y receptores de los mensajes de éstos; entre sacerdotes y feligreses, etc. Hay un modelo constitucional de empleador (artículos 25 y 53), un modelo constitucional de familia (art. 42), de padre o madre (art. 44), de periodista (art. 20), de maestro y de escuela (artículos 67 y 68); hay un paradigma de

trato hacia los ancianos y discapacitados (art. 54), hacia los indígenas, hacia los homosexuales y otras minorías. Hay un modelo constitucional de gremio (art. 39) y de organización partidista (art. 107). Tan sustantivo ensanchamiento del objeto constitucional ha alimentado la formación de nuevas claves socio-culturales de relación durante estos quince años. A partir del nuevo texto constitucional se generó un nuevo discurso de referencia, comenzamos a hablar otro lenguaje, otros conceptos fundamentan las reflexiones éticas, las propuestas. Este nuevo discurso ha permeado poco a poco las organizaciones sociales, el hogar, la empresa, la escuela, las iglesias, incluso el ejército. El niño crece hoy con la conciencia de tener derechos intangibles frente a los padres y maestros, idea totalmente ignorada por las generaciones que crecimos bajo la anterior Carta. El ciudadano raso comienza hoy a tener conciencia de que no puede estar sometido e indefenso frente a su empresa prestadora de salud, a su empresa de transporte, a la empresa de correos, a su entidad financiera. 3. IMPACTO DE ESTE CAMBIO EN EL MUNDO DEL DERECHO Para el mundo de los juristas la función y la fuerza normativa de la constitución se ha transformado. De ser la fuente formal de validez de todo el ordenamiento, se ha convertido en la primera fuente de derecho, de aplicación directa, primera cantera a la que todo juez y abogado tiene que acudir en busca de materiales para confeccionar su decisión o su pretensión cotidianamente. En el terreno puramente jurídico las normas constitucionales se han convertido en instrumentos de manejo cotidiano en la práctica de todos los juristas y no sólo de los constitucionalistas: jueces y abogados de todas las disciplinas —incluso en campos antes tan refractarios al Derecho Constitucional, verbigracia 4

Maurice HAURIOU, uno de los más lúcidos autores clásicos.

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el Derecho Comercial— invocan los preceptos constitucionales para fundar argumentativamente sus decisiones y pretensiones. La transformación del significado de constitución ha sido decisiva, vital, gracias sobre todo a la aplicabilidad directa de las normas constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. Hemos pasado de la idea kelseniana de constitución —norma suprema y fuente de validez de las restantes normas del ordenamiento— a la idea de constitución como primara fuente formal de derecho, es decir, primera cantera a la que todo operador jurídico debe acudir para buscar en ella los materiales con los que configurará su decisión judicial o administrativa o su pretensión como abogado. Así, entonces, todo juez es juez constitucional y todo abogado, a fuer de jurista tiene que ser un constitucionalista. Durante los quince años que ejercí como abogado durante la Carta del 86, observé que mis amigos jueces y colegas tenían la constitución en un lugar muy respetable de su biblioteca, pero no la habían consultado en los últimos meses. Mis amigos jueces y colegas de hoy la tienen en su escritorio, y el estado del librito evidencia que la han leído y releído varias veces al día. 4. LA CONSTITUCIÓN: MUCHO MÁS QUE NORMA JURÍDICA

Y ello por cuanto la constitución cumple una serie de funciones extra jurídicas. Superando la concepción formalista de la constitución —norma funda-

• Es fuente de discurso ético. Alrededor de ciertos valores axiales del orden constitucional —dignidad humana, derechos inherentes a la persona, solidaridad, pluralismo, trabajo, libertad e igualdad— la Constitución ha devenido en una especie de catecismo laico de una ética civil que se pretende construir. Lo que antes se leía sólo como un código político, ahora provee de contenidos valiosos al discurso axiológico. El anclaje constitucional del respeto por la diferencia, del valor de la heterodoxia y la diversidad cultural, de la consideración hacia los débiles, ha permitido popularizar lo que hace quince años no pasaba de ser un ideario exótico de elites intelectuales o sermón religioso; ha servido para doblar la resistencia de las visiones más conservadoras y prejuiciosas. Se ha revalorizado el concepto de minoría, en detrimento de la omnipotente mayoría de otros tiempos. Incluso hoy puede ser más “rentable” políticamente ser minoría. Como saludable consecuencia, hoy se advierten signos de cambio positivo en la actitud frente al indio, al discapacitado, al evangélico, a la pareja de hecho homosexual. Hoy la sociedad se atreve a dar un debate público a temas tabú tales como el aborto. • Es el discurso político de referencia por excelencia. Como tal, la Constitución del 91 sirve como criterio orientador de la opinión pública, pauta para evaluar la gestión gubernamental y descalificarla fundadamente. Un catálogo tan frondoso de derechos sociales, económicos, culturales y colectivos, como el que tenemos, puede constituir una herramienta de oposición y crítica al gobierno. • En el ámbito socio-político la Constitución del 91 creó un campo dentro del cual se debe desarrollar la lucha social legítima. Sus preceptos darán la mejor sustentación a reivindicaciones

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La Constitución de 1886 sólo era objeto de interés para juristas, carecía de atractivo para filósofos, sociólogos, antropólogos, economistas, educadores. Incluso no era el objeto de estudio ni el instrumento de acción de todos los juristas sino de un grupo reducido de constitucionalistas. En contraste con ella, la Carta del 91 ha generado un fecundo campo de estudio y reflexión para disciplinas diversas: la Ética, la Antropología, la Sociología, etc.

mental del sistema normativo, soporte y dispensadora de validez formal del orden jurídico—, la Carta del 91 ha venido desempeñando al menos cuatro funciones sociales adicionales:

cuyo fundamento era gaseoso en la anterior constitución. Bajo la Carta de 1886 banderas sociales tales como la vivienda digna, la seguridad social en salud para todos, etc., no pasaban de simples consignas políticas o promesas del Constituyente. Hoy son verdaderos derechos, políticamente reivindicables, y algunos de ellos judicialmente exigibles (“justiciables”).

• En 1992, recién inaugurada la nueva Carta, se presentaron 10.732 demandas de tutela ante los jueces de la República. • En 1993 se dobló el número: se presentaron 20.181 tutelas. • En 1994 el aumento fue considerable: los jueces dictaron 26.715 sentencias de tutela. • En 1995: siguió la curva ascendente: se dictaron 29.950 sentencias. • En 1996: 31.248 sentencias • En 1997 aumentó a 33.603 sentencias. • En 1998 el crecimiento es súbito y comienza la explosión de tutelas: 38.248 sentencias. • En 1999 se produce un saltó descomunal: 90.248 fallos de tutela. • En 2000 la explosión sigue en aumento: 131.765 sentencias de tutela. • En el 2001 se mantuvo en ese altísimo nivel: 133.273. • En el año 2002 los jueces fallaron 131.764 demandas de tutela. • De acuerdo con estadísticas que maneja la Corte Constitucional, desde la promulgación de la Carta del 91 hasta la fecha, se han interpuesto y los jueces han decidido más de 2.000.000 tutelas. • Cerca del 60 por ciento de las tutelas se relacionan con la falta de respuesta a los derechos de petición, especialmente en materia de pensiones, con la ineficiencia de los servicios de salud y el debido proceso. • El año pasado cerca de 300.000 y para este año se tiene un estimado de cerca de 400.000 tutelas.

• En el ámbito ético-político, los ciudadanos han reforzado su conciencia de “tener derechos”, lo cual va aparejado con la formación de una cultura de los derechos humanos, cultura que no existía bajo el anterior régimen constitucional. Gracias a este cambio, los jóvenes de hoy —generación de la Carta del 91— ha crecido dentro de este nuevo ambiente cultural. 5. TUTELA Y DEMOCRATIZACIÓN DEL DERECHO

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En el plano socio-jurídico, durante estos años hemos asistido a un proceso de democratización del Derecho y de la jurisdicción. La Constitución como norma ganó significación real para el ciudadano raso, a tiempo que la idea de juez adquirió presencia amable y cercanía en la vida cotidiana del hombre colombiano. Gracias, sobre todo, a la acción de tutela, la gente común ha recobrado la confianza en el derecho y en la jurisdicción. El niño ya sabe que puede acudir al juez para corregir situaciones de maltrato de sus padres y educadores. El ciudadano impotente ante la negativa arbitraria de su EPS a un tratamiento de salud, tiene hoy en el juez una institución protectora de su dignidad humana. El ciudadano raso ha ganado la certeza de que su petición será respondida en el breve término legal. Y todos ellos saben hoy que en un término perentorio de diez días, sus derechos fundamentales probablemente serán amparados. Algunas estadísticas básicas sobre el crecimiento explosivo de la acción de tutela dan cuenta de este fenómeno inédito de fe en una institución jurídica:

De tales datos cabe inferir: ninguna vía judicial había tenido tanta acogida y jamás el pueblo se había apropiado de un instrumento procesal. El desbordado crecimiento de las demandas de tutela está evidenciando que la ciudadanía ha descubierto la otra justicia, la paralela a la ordinaria. Esta vivencia cotidiana

Maurice HAURIOU, uno de los más lúcidos autores clásicos.

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de solución a sus angustias, ha venido generando, sin duda, un “sentimiento constitucional”, para utilizar la expresión acuñada por Kart Loewenstein. 5 Por ello, no es esperable que la opinión ciudadana aplauda una sustantiva desmejora de la tutela. Al fin y al cabo, los derechos fundamentales —dice Robert Dahll— son las reclamaciones más intensamente vividas por los ciudadanos de una sociedad moderna.6 Es la intensidad reflejada en las estadísticas. La acción de tutela y las acciones populares no sólo han reemplazado otras vías legales de reclamo de los derechos sino que desactivaron las extra institucionales. Y esto último es lo más memorable.

6. CONTRASTES DECEPCIONANTES En abierto contraste con el proceso de formación de una cultura ciudadana y constitucional, a

Como en la peor de las guerras, el número de homicidios alcanzó la cifra de 28.534 en el año 2002. Como en la más bárbara de las sociedades, en

LOEWESTEIN: Teoría de la constitución, Ariel, Barcelona, 1979, pp. 199 y ss. 6 DAHL lo dice de la siguiente manera: “Como uno puede realmente observar, la intensidad es casi una moderna versión sicológica de los derechos naturales”. En: A Preface to Democratic Theory, University of Chicago Press, Chicago and London, 1956, Capítulo 4, apartado I, p. 90. 5

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Sin duda, la Corte Constitucional ha contribuido decisivamente a nutrir esta renovada fe en el juez. Comenzó en 1992 revisando 590 casos de tutela y ya en el 2001 dictó 2.094 sentencias en esta materia. En total, hasta 2002 había revisado 19.835 casos y en el 58% de ellos la Corte amparó los derechos reclamados.

partir de 1991 se desenfrenaron los más terribles procesos de violencia y disolución nacional. A tiempo que se popularizaba el discurso de la dignidad humana y la Corte se engolosinaba elaborando la más sofisticada filigrana constitucional —especialmente en cuanto a derechos de autonomía individual—, el derecho a la vida, a la seguridad personal, a expresar ideas heterodoxas, perdían vigencia práctica. Mientras la Corte nos garantizaba los más altos niveles imaginables de libre desarrollo de la personalidad, la organización institucional legítima de la sociedad —el Estado— iba perdiendo eficacia real y las barbaries de uno y otro signo ganaban terreno.

Antioquia —para referirme sólo a mi región— se denunciaron 1.196 casos de maltratos físicos sobre niños durante el año 2005.

permitía hablar de ellos o se les asumía como desajustes normales del orden social. Tal es el caso de la violencia intrafamiliar o los crímenes de intolerancia. Bajo la nueva Constitución esos mismos problemas llenan las estadísticas y conmueven a la opinión.

Aquí es donde reaparece la pregunta inicial de mi intervención: ¿Qué tanto puede la Carta constitucional moldear los procesos sociales más torrentosos? ¿Qué responsabilidad le cabe a la Constitución de todo este desastre? Tampoco se puede olvidar que en algunos fenómenos como el de las agresiones intrafamiliares, lo que puede haber sucedido en estos quince años es la formación de una sensibilidad sobre el problema, pues tales formas de violencias eran consideradas legítimas bajo la anterior constitución.

• La Constitución del 91, por su condición de nuevo estatuto ético-social, sólo produce efectos a mediano y largo plazo, a medida que sus valores y su espíritu van siendo asimilados y logran arraigarse en la conciencia colectiva y de las elites. • Ninguna constitución tiene el poder mágico de cambiar una sociedad de manera inmediata. Ni siquiera la mejor de las constituciones del mundo podría transformar un infierno en un cielo de la noche a la mañana. En el mejor de los mundos puede llegar a moldearla progresivamente y a mediano o largo plazo

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A manera de hipótesis, pueden aventurarse las siguientes, para ser verificadas: • La Constitución del 91 parecería sufrir una condena: el eterno desfase histórico en Colombia entre constituciones de primorosa elaboración textual y de exquisita factura técnica frente a una realidad social tormentosa y con ribetes bárbaros. Así, la Carta de 1863, tan aplaudida por su concepción libertaria, servía de marco a una situación de guerras regionales y de disolución nacional.

Pero hay un fenómeno social esperanzador que podemos intuir: el espíritu de la Constitución del 91 se aprecia claramente en la visión —aún difusa pero bien orientada— de la generación que está creciendo bajo su amparo.

• La Constitución del 91, como norma de contenidos avanzados —revolucionarios—, produce el destape de todos los males de una sociedad, por lo cual inicialmente origina una situación caótica mientras se asienta el proceso político y éste va tomando su cauce. Muchos problemas sociales permanecieron silenciados o solapados bajo la Carta de 1886, sencillamente porque ese marco constitucional ni siquiera

Todos los pueblos ilustres de Occidente han entrado a la modernidad a la sombra de una constitución que les aporta su valor aglutinante. Finalizo mi disertación con un recuerdo agradable. Al intentar traducir la palabra ‘constitución’ a su idioma no occidental, los indios cubeos del Vaupés definieron la Carta del 91 así: “Es corteza que envuelve el árbol de la vida de Colombia”. Tal vez esta definición dice más de lo que un abogado constitucionalista puede elucubrar.

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Créditos hipotecarios próximos a cancelarse. Crónica de un problema anunciado Oscar Ortiz Estrada Carlos Ramírez Páez

nalizando las reliquidaciones y liquidaciones efectuadas por los bancos a los créditos hipotecarios para la financiación de vivienda individual a largo plazo, hemos encontrado un grave problema en aquellos a los que les falta por pagar menos de 40 cuotas para la cancelación de un total de 180, como lo pactaron, en la gran mayoría de los casos, con sus clientes.

El pasado 29 de agosto, Barack Obama aceptó la postulación por el Partido Demócrata a la aspiración presidencial de Estados Unidos. En su discurso dijo: “Muchos de ustedes han perdido sus viviendas y muchos están mirando el desplome de sus casas”, éste es un problema económico que, en el momento presente, angustia más al ciudadano común norteamericano que la misma seguridad nacional porque pone

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La solución al problema, objeto de este artículo, implica la capacitación anticipada de los jueces, abogados y peritos financieros, porque la correcta y pronta solución del asunto, aplicando estrictamente las normas y la jurisprudencia de las Altas Cortes, puede eliminar la ocurrencia, en el curso de los próximos tres años, de un problema social de orden público de consecuencias impredecibles, como resultado de la incorrecta aplicación, por años, de la ley de vivienda vigente y la existencia de vacíos jurídicos y técnicos, aún no resueltos, a pesar de la extensa jurisprudencia existente. Una de las controversias entabladas por los usuarios de estos créditos contra los bancos es la capitalización de intereses. Esta práctica fue prohibida por la ley 546 de 1999, que también ordenó la

reliquidación de los créditos de vivienda. Sin embargo, los bancos capitalizaron intereses en las reliquidaciones del período 1993-1999 y contaron para ello con el aval de la Superintendencia Financiera. Bancolombia ha dicho claramente que las normas contenidas en la Ley 546 de 1999 no son aplicables a la reliquidación de los créditos de vivienda y que, en su lugar, aplica las del derogado Estatuto Financiero de 1993 que autorizaba la capitalización de intereses y el uso de la fórmula de interés compuesto. ¿Qué dice la Corte Constitucional al respecto? Dilucidar éste y otros temas de igual importancia debe ser el objeto de una eficaz capacitación en temas técnicos, jurídicos y constitucionales, que descongestionará la justicia con la pronta toma de decisiones.

en grave riesgo la promesa del “sueño americano”. Al día siguiente, el presidente Uribe pidió reabrir el debate sobre la reducción de las tasas de interés en Colombia. En materia económica y política, Colombia ha sido el espejo de Estados Unidos, pero con efectos más desastrosos como el caso de la crisis de la Bolsa. La pregunta obligada es ¿Qué va a pasar en Colombia con los créditos hipotecarios? 1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

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Hace más de un año, una familia antioqueña se aprestaba a celebrar jubilosa porque su casa pronto estaría completamente libre de hipoteca, pues sólo les faltaban por pagar tres de las cuotas pactadas con el banco, celebración que se convirtió en tragedia cuando recibieron de Banco Colmena una invitación para que se acercaran a sus oficinas, con el propósito de pactar la forma de cancelar unos 15 millones que todavía adeudaban y que todo se debía a un error del banco en el asiento de un pago. Entre nerviosos e indignados contestaron al banco que estaban a punto de cancelar su deuda y que no estaban dispuestos a llegar a un acuerdo, ante lo cual el banco de “las personas naturales de estratos medios y bajos”, ni corto ni perezoso, dividió la deuda entre las tres cuotas faltantes, con lo cual cada cuota quedó en la increíble suma de $5.000.000, más los intereses, que cayeron en forma de extractos mensuales como pipetas de gas encendidas sobre las cabezas de estos compatriotas, sin que hubiera mediado un proceso judicial, como lo ordenó la Corte Constitucional para estos casos puntuales. El problema detectado es el resultado de la incorrecta reliquidación, de algunos créditos hipotecarios, por la errónea interpretación y aplicación de la ley de vivienda vigente y de la jurisprudencia de las Altas Cortes por parte de los bancos, dando como resultado un desproporcionado incremento del saldo de la obligación durante la vida del crédito, contrario a las indicaciones de la Corte Constitucional según la cual, éste debe decrecer gradualmente. Por ese motivo, y faltando menos de 40 cuotas pendientes

de pago, pueden presentarse, al menos, las siguientes dos opciones: Primera. Que los Bancos obliguen a los deudores a cancelar ése tan elevado saldo pendiente de pago, lo cual implicaría pagar mensualmente unas cuotas que superarían su capacidad de pago, violando así lo ordenado en Ley 546 de 1999, Capítulo V. Artículo 17, numeral 6, en donde se hace mención a la primera cuota del préstamo pero, por protección al deudor, la estabilidad y el patrimonio familiar (Ley 546 de 1999. Capítulo V. Artículo 22), esta exigencia debe hacerse extensiva a todas las cuotas del crédito. Segunda. Que las restantes 40 cuotas, que mensualmente debe cancelar el deudor, no superen su capacidad de pago, pero al pagar la cuota 180, según lo pactado en el pagaré, sin duda alguna quede un saldo sin pagar. ¿Qué sucederá con ese saldo sin pagar? 2. CAPACITACIÓN RECOMENDADA El análisis de esta compleja situación implica la capacitación teórico-práctica de los operadores judiciales, abogados y peritos, impartida por expertos en los siguientes temas, sin limitarse a ellos: ¿Qué es un sistema de amortización? (Ley 546 de 1999. Art. 7, numeral 7). Correcta aplicación y control de los sistemas de amortización aprobados en UVR y en pesos. (Superintendencia Financiera. Circular Externa 085 de 2000. Circular Básica Jurídica, Título III, Capítulo cuarto, numeral 5.1). ¿Cuándo se aplica, y cuál es el correcto procedimiento de liquidación de intereses de plazo, mediante sistema simple o compuesto? ¿Por qué razón?, ¿Cuándo se aplica cada uno de estos sistemas? Metodología de análisis detallado y solución, ceñida al estricto cumplimento de las leyes de vivienda vigentes acerca del problema objeto de este artículo. Profundización y actualización permanente acerca de los conceptos jurídicos presentes en la jurisprudencia de las Altas Cortes y su conversión a fórmulas y procesos financieros. Fuera de los temas anteriores, existen otros temas igualmente importantes que deben aclararse correctamente, ciñéndose estrictamente a las normas vigentes y a la jurisprudencia. Estos temas son:

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Primero. Al reliquidar un crédito hipotecario deben analizarse únicamente las fechas en las cuales el deudor efectuó o debió efectuar un pago y las fechas en cuales hubo algún acontecimiento decisivo para la historia del crédito, como reducción de la tasa de interés o las fechas de inicio y terminación de los años bisiestos. Para las fechas en que el usuario no efectuó pago, o sea que incurrió en mora, se generaron unos intereses de plazo que, para no capitalizar intereses, práctica declarada inexequible, deberían haberse cobrado sumándolos a los intereses de plazo del período siguiente. Si esto es así y dado que el deudor se atrasó en el pago, el deudor también estaba pagando intereses por mora; es necesario aclarar si el deudor incurrió entonces en un triple pago de intereses: por mora, por plazo y por capitalización de intereses. Esta duda debe aclararse porque afecta enormemente los intereses de los deudores. Segundo Segundo. Ninguna de las reliquidaciones, efectuadas por los bancos y presentadas en formato de la Superintendencia Financiera tiene el control de la capitalización de intereses mediante la inclusión en su reliquidación de la columna “Intereses pendientes de pago”, en la cual se lleven en cuenta aparte los intereses no pagados y se evite así que engrosen las arcas del capital. Debe estudiarse y analizarse en detalle este importante tema.

Cuarto Cuarto. La tasa de interés para los créditos de vivienda, incluida la vivienda de interés social, siguen siendo muy altas debido a la sesgada interpretación de la Junta Directiva del Banco de la República de las

Quinto. Incorrectamente, algunos bancos dividen un pago efectuado por el deudor en dos (2) pagos asentados el mismo día o en días diferentes. Este incorrecto manejo contable origina un erróneo aumento del número de cuotas que tendrá gran influencia en el correcto cálculo de la cuota mensual, que el deudor debió pagar a partir del 15 de septiembre de 2000, fecha a partir de la cual debe aplicarse a los créditos hipotecarios uno de los únicos planes de amortización aprobados por la Superintendencia Financiera (Circular Externa 085 de 2000. Numeral 5). Además, no siempre los bancos, a partir del 15 de septiembre

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Te r c e r o . Los pagos extraordinarios, efectuados por el deudor, en UPAC o en UVR, deben abonarse a capital mediante un corte de cuenta con dos opciones: disminuir la cuota mensual sin alterar el plazo, o disminuir el plazo sin alterar el valor de la cuota mensual pactada (Ley 546 de 1999. Artículo 17, numeral 8º. Circular Básica Jurídica, Título III, Capítulo cuarto, numeral 4º). Debe existir una capacitación sobre el correcto asiento de pagos extraordinarios, en UPAC y en UVR.

instrucciones dadas por la Corte Constitucional en el sentido de que debería ser “la menor tasa de interés real que se cobra normalmente en el mercado”; por el contrario, la Junta optó porque “lo más recomendable es utilizar el promedio de la información reportada”, en desmedro de los intereses de los usuarios y así se ha manejado desde septiembre de 2000. No hace falta ser un matemático connotado para darse cuenta de que si se tienen 3 números: por ejemplo: 1, 2 y 3, el número más bajo es 1 y el promedio, 2, lo rebasa ampliamente. De igual forma ocurrió con la tasa de interés. El siguiente ejemplo es evidente: Conavi, hoy Bancolombia, tenía planes con tasas de interés en créditos UPAC que oscilaban entre UPAC+4% y UPAC+20%, de acuerdo con el rango del cliente. La tasa más baja que se estaba cobrando en el mercado de la vivienda era, al menos, 5%, de acuerdo con las liquidaciones analizadas hasta el momento. ¿Por qué, entonces, la Junta Directiva del Banco de la República fijó la tasa mínima en 13,1% nominal anual y 11% para vivienda de interés social? ¿Es suficiente el argumento que “el promedio por definición evita reflejar situaciones de privilegio o castigo”, si la intención de la Corte Constitucional fue precisamente privilegiar los créditos de vivienda y democratizar el crédito con tasas bajas para garantizar el paulatino acceso de todos los colombianos a una vivienda digna? Por otra parte, es indudable que también se desconoció el interés garantista de la ley de vivienda de proteger a los usuarios y su patrimonio representado en la vivienda (Ley 546 de 1999. Artículo 2º).

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de 2000, aplican correctamente uno de los planes de amortización aprobados por este organismo de control, lo cual, sin duda alguna, afecta el saldo de la deuda en contra del deudor y a favor del banco. Se requiere capacitación sobre este importante tema. Sexto Sexto. Cuando un deudor hace un pago mensual mayor que el debido, en conformidad con el plan de pagos que rige el crédito, ese exceso de pago debe abonarse a capital (Circular Externa 085 de 2000, numeral 4., Ley 546 de 1999. Capítulo V. Artículo 17 numeral 7.). El problema es que desde el momento del desembolso de la obligación en UPAC hasta el 15 de Septiembre de 2000, fecha a partir de la cual debe aplicarse uno de los únicos planes de amortización aprobados por la Superintendencia Financiera (Circular Externa 085 de 2000. Numeral 5), se desconoce el plan de estructura de pagos aplicado por el banco, el cual está pobremente especificado en el pagaré y que la entidad bancaria no entrega al deudor aun cuando éste lo requiere, mediante derecho de petición. Al respecto, tampoco ha sido posible que Bancolombia entregue los historiales de los créditos de vivienda a partir del año 2000 en el que consten simultáneamente: los pagos efectuados por el cliente, la tasa de interés, los abonos a intereses y capital y el saldo de capital a la fecha, como lo hicieron con las reliquidaciones. Todo esto origina el natural entorpecimiento de la labor del juez y del perito y refleja una total ausencia de control a los créditos hipotecarios y de su correcto saldo, permitiendo a los

bancos que hagan lo que les plazca, abusando de su posición dominante. Grave error esta total falta de control, que no se hace por ignorancia. 3. SISTEMA DE AMORTIZACIÓN DEL PAGARÉ Erróneamente, en algunos medios se asevera que antes del año 2000 no existía un sistema de amortización para los créditos hipotecarios y que éste solamente se aplicó a partir del 15 de Septiembre de 2000 (Circular Externa 085 de 2000. Numeral 5). Esto no es cierto, porque en el pagaré de cada crédito hipotecario figura el cálculo de la primera cuota y el plazo, según uno de los centenares planes de amortización utilizados por los bancos. Además, anualmente éste debe entregar al deudor la proyección de las cuotas que debe cancelar mensualmente; lo cual es calculado por esta entidad cumpliendo con los parámetros que rigen el plan amortización pactado en el pagaré (Ley 546 de 199, Artículo 17, numeral 7º). No obstante, la existencia de este plan de amortización, pactado en el pagaré y aprobado por la Superintendencia Financiera, siempre ha sido ocultado por los bancos al deudor, quien tiene derecho a conocerlo para mantener el estricto control del saldo de su obligación. De lo contrario, firmar el pagaré sin recibir la información que define la estructura de pagos mensuales del crédito, es algo similar a entregarle al banco la chequera personal en blanco con todos los

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cheques firmados, para que éste les ponga el valor y la fecha en que unilateralmente decida hacerlos efectivos. Éste es un gran vacío en el control correcto de los créditos hipotecarios. Porque los bancos han tenido la libertad de cobrar al deudor más de lo debido y, como dijo la Corte Constitucional, se han lucrado de ello sin que el usuario sepa si ese pago está de acuerdo o no con el plan de amortización, o si fue en exceso, en cuyo caso ¿cuál ha sido el valor que debe abonarse a capital para no incrementar ficticiamente el saldo de la deuda? De esta manera, los bancos han formado un capital con el propio dinero del deudor cobrado en exceso, sobre el cual le incrementan el saldo de la obligación y le cobran intereses. Llegados a este punto es fácil comprender por qué faltando 40 o menos cuotas para cancelar las 180 cuotas de un crédito hipotecario, el saldo ha crecido injustificablemente y el deudor aún no se encuentra abonando sumas considerables a capital, como preveían estos planes. Ese dinero pendiente de pago al cancelar la cuota 180, es el resultado de la capitalización del dinero perteneciente al deudor, que el banco le cobró al deudor en exceso, mes a mes, durante toda la vida del crédito; porque el banco, intencionalmente, le ocultó al deudor el plan de amortización pactado en el pagaré y le cobró unas cuotas mensuales a su libre albedrío. Recientemente, el periódico Portafolio anunció que las ganancias de Bancolombia estuvieron por el orden de 250 mil millones de pesos en el primer semestre de 2008, lo cual, aunque significa una reducción con relación al último trimestre de 2007, de todas maneras refleja un incremento del 23% con respecto al mismo periodo del año anterior, con unos ingresos de casi 800 mil millones de pesos por intereses cobrados a sus clientes.

4. CONCLUSIÓN A pesar de toda la extensa jurisprudencia existente sobre el tema de créditos hipotecarios, aún hay serios vacíos para una correcta delegación y capacitación por parte de la Corte Constitucional y de la Superintendencia Financiera, a los jueces, abogados y peritos, a fin de que cumplan eficazmente la misión que improvisadamente les delegaron sin el acompañamiento necesario y suficiente. Este grave problema debería iniciar su pronta solución porque, según lo anotado en este escrito, puede presentarse un grave problema social que para resolverlo exige acción, mediante la capacitación, por parte de expertos en el tema de créditos hipotecarios, tanto en lo técnico como en lo jurídico y constitucional. Y ¿quiénes más expertos y capacitados que las Altas Cortes y el organismo de control de las entidades crediticias para que la justicia cumpla cabalmente la delegación que le fue entregada (pero sin la capacitación debida y necesaria para resolver las controversias surgidas entre los deudores y las entidades crediticias)? Afortunadamente, en la actualidad existen excelentes medios de comunicación interactivos y quizás no sea necesaria una capacitación totalmente presencial, sino a través de Internet. Entidades educativas de diferentes partes del planeta dictan cursos de capacitación virtual a todo el mundo y, de esta forma, el capacitado puede aprender y presentar los trabajos realizados en su casa, utilizando el tiempo que más se acomoda a sus obligaciones. Sólo se requiere voluntad, porque ante tanta falta de claridad, felices los bancos e infelices los deudores que nunca podrán cancelar sus créditos a pesar de pagarlos muy cumplidamente. ¿Se está abusando de la ignorancia en la correcta solución a los problemas antes mencionados? ¿Será que este asunto no tiene solución eficaz a tiempo, o esperamos a que llegue la crisis anunciada para iniciar, a las carreras, una solución a medias?

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El estricto cumplimento de un plan de amortización es la única garantía para la cancelación de la deuda en el plazo y condiciones pactadas, porque ese plan define: el valor de las cuotas mensuales, la periodicidad de pagos y la porción de la cuota aplicada a capital e intereses. Si la cuota mensual es mayor que la definida por el plan de amortización, y ese exceso de

pago mensual no se abona a capital, se incrementa el saldo y la obligación se hace impagable.

Las fisuras de la democracia y el feminismo político Margarita María Peláez Mejía

Dicen que es nuestra la mitad del cielo. Pero nosotras no queremos dividir el cielo ni la tierra, sino juntos, mujeres y hombres, aprender a conservar entero el planeta, plena la vida y vivos los sueños. Feministas chinas

mujeres ha sido una constante. Históricamente, la democracia no ha respondido ni satisfecho las necesidades y expectativas de las mujeres, y ha desconocido las propuestas y la teoría política del feminismo.

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“Fisuras de la democracia” es el tema que nos convoca. Los debates sobre la democracia, el género y la ciudadanía de las mujeres han ocupado en las últimas décadas la producción de las ciencias sociales y de la filosofía política feminista, con temas tan diversos como la teoría política feminista, el enfoque de género en las políticas públicas, el acceso de las mujeres al poder, su incorporación al desarrollo, y otros. La empresa de determinar cómo entre las fisuras de la democracia están consideradas las mujeres es bastante ambiciosa. Mi propuesta es desarrollar una breve reflexión que nos permitirá acercarnos a algunos puntos de vista del movimiento social de mujeres frente a la democracia, pero antes cabe advertir que desde sus orígenes como sistema de gobierno o sistema político, en el régimen democrático la exclusión de las

OBSTÁCULOS AL EJERCICIO DE LA CIUDADANÍA El tema de lo público y lo privado es eje central para entender los obstáculos culturales que siguen presentes en el ejercicio de la ciudadanía femenina. El origen histórico de estos conceptos nos remite al mundo griego, donde la separación entre lo privado y lo público es tajante: el oikos, el hogar, es el ámbito de lo doméstico, de la administración de lo privado, mientras la polis, la Ciudad-Estado, es el ámbito de lo público, del interés común y la relación entre iguales. La desigualdad es propia del mundo privado, las mujeres, los esclavos, los niños y las niñas son parte de ese universo privado, no son ciudadanos o ciudadanas y por ende no “salen” al espacio público a relacionarse con otros/as iguales. En el universo privado

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las jerarquías son claras, se está sometido al régimen de la necesidad y ésa es precisamente la función: satisfacer las necesidades, bien sea de alimentación, vestido, vivienda o reproducción. En la polis se es libre, allí los ciudadanos son iguales entre sí y se relacionan en términos horizontales, no jerarquizados. En lo público, espacio reservado históricamente a los varones, se encuentran las actividades socialmente más valoradas, más prestigiosas, las que reciben mayor reconocimiento por estar al alcance de las miradas públicas. En este espacio público se admite la competencia para definir quiénes son las personas mejores, las más capacitadas y cuáles no, allí se produce el filosóficamente denominado “principio de individuación”, el cual expresa las diferencias entre sujetos o individuos con sus respectivos espacios y territorios de actuación, sus espacios de poder. Con base en los argumentos anteriores, se ha dicho que quienes actúan en lo público son sujetos con poder y es en este espacio donde actúan los iguales, los pares. El poder que nuestra sociedad ha construido como hecho humano fue hasta un tiempo reciente y de manera exclusiva, una especialidad masculina.

El origen de esta división entre lo público y lo privado está inscrito en el patriarcado, sistema simbólico que determina un conjunto de prácticas cotidianas concretas que niegan los derechos de las mujeres y

A partir de esta contextualización podemos entender las fisuras de la democracia hoy, explicar las restricciones y limitaciones del actuar de las mujeres en el complejo tránsito de lo privado a lo social y lo público. Como ejemplo veamos la Revolución por excelencia, la Revolución Francesa, la cual pregonó los principios de libertad, igualdad y fraternidad que inspiran los proyectos políticos modernos. Las mujeres se movilizaron, lucharon junto a los hombres y en medio del combate fueron asumidas como iguales, más no sucedió lo mismo cuando triunfó la Revolución, pues entonces las mujeres contrastaron el carácter androcéntrico de la misma, al observar que valores como la justicia, la libertad o la igualdad ellas los vivían como injusticia, opresión y discriminación. Maximilien de Robespierre no les perdonó a las mujeres que en cabeza de la inteligente y audaz Olimpia de Gouges, publicaran la Declaración de los derechos de las mujeres y la ciudadanía. El principio de igualdad de esta Revolución fue el guillotinamiento de las líderes y la negación a las mujeres de los derechos que se les reconocieron a los varones. La Ciudadanía Democrática implica pertenecer a una comunidad política basada en derechos y deberes civiles, políticos, sociales y económicos. En tanto concepto histórico, dicha ciudadanía se ha construido socialmente y presenta variaciones, según el contexto donde sean incluidos o excluidos los derechos de algunos sectores de la población. Es importante señalar cómo, aun en los países más democráticos, sólo a los varones se les recono-

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En el espacio privado que se les ha asignado como “natural” a las mujeres, se desarrollan las actividades de menor valor social, menor prestigio y escaso reconocimiento. La individuación no se da en lo privado, y por lo tanto éste es el espacio del anonimato, del sin sentido social, de lo que carece de significado y trascendencia. Es el espacio de lo repetitivo, de las labores domésticas, en las cuales no existen estímulos para competir por reconocimiento o prestigio, y desde allí es más difícil luchar por espacios de poder. Lo privado es el lugar de “las idénticas”, no individuas y menos aún sujetas con poder, pues ellas no están ubicadas en el espacio donde la individuación tiene sentido político.

reproducen el desequilibrio y la iniquidad entre los sexos. El patriarcado condenó a las mujeres a la oscuridad, al silencio, a la invisibilidad, al no-reconocimiento y a ser parte excluida de una comunidad de seres libres e iguales; durante siglos se ha insistido en la oposición entre lo público y lo privado y de esta manera se ha perpetuado la división del trabajo entre hombres y mujeres en función del sexo, asumiéndola como algo natural.

ció en un principio el derecho a la ciudadanía, pero no a todos los hombres. No todos eran iguales en el mundo de lo público; los no propietarios de tierras, los esclavos, los negros, los analfabetas y los extranjeros quedaron excluidos de la ciudadanía, junto a las mujeres, a quienes se las consideraba incapaces de ocuparse de lo público. Todavía hoy las mujeres no son ciudadanas plenas y el derecho a vivir una vida libre de violencias está lejos de hacerse realidad. LAS TEORÍAS POLÍTICAS Y EL FEMINISMO POLÍTICO

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Las teorías políticas que sustentan la construcción de las sociedades democráticas actuales son el liberalismo, el socialismo y el feminismo. Todas ellas buscan definir la identidad de los sujetos sociales y establecer los diversos mecanismos para lograr la cohesión social que debe ser alcanzada con los cambios y dinámicas institucionales permanentes del Estado. El objetivo de toda teoría política es explicar cómo se han de configurar el Estado, la sociedad civil y la relación entre estas dos instancias, y cómo debemos entendernos, relacionarnos y actuar cada uno/a de nosotros/as en la sociedad civil en cuanto sujetos; es decir, la teoría política nos construye y nos posibilita los caminos hacia la cohesión social. Precisamente, es a partir de lo que somos y del ideal de sociedad que soñamos que podemos construir la praxis política. Nuestras aspiraciones de justicia, libertad e igualdad determinan el grado y tipo de democracia que podamos tener, pero hasta el presente los modelos de la misma han tratado de manera excluyente estas tres aspiraciones humanas que se basan en dos teorías políticas: el liberalismo y la socialdemocracia clásica. No obstante, esos modelos le han aportado a la teoría política dos principios: el concepto de individualidad, que dio lugar a los derechos individuales; y el concepto de distribución de las riquezas, del cual derivan y son producto los derechos sociales.

El feminismo político reconoce estos aciertos y desarrollos, pero les señala unas limitaciones fundamentales a las dos teorías, en cuanto ninguna afecta la distribución de la riqueza, ni ha cambiado la valoración que se tiene sobre las mujeres. Al liberalismo le critica su escaso interés en la transformación de las instituciones, y a la socialdemocracia el no profundizar ni hacer énfasis en las políticas de reconocimiento que son fundamentales para la idea de construir la igualdad. Un paso más allá de la justicia es el reconocimiento, por el cual luchan los seres humanos en diversas esferas: reconocimiento personal por el amor; social por la valoración del trabajo individual o grupal; y jurídico, ligado a los Derechos Humanos. Para que exista el reconocimiento no basta “tolerar”, hay que participar e incluir las singularidades ajenas. Desde el reconocimiento se puede entender y ampliar el campo de las dominaciones no del todo explicitas, como los malos tratos a las mujeres en tanto expresión de la dominación masculina que subsiste a pesar de los avances jurídicos, e igualmente la discriminación salarial y laboral. Otro elemento a destacar en la actualidad es que a los principios emblemáticos de la democracia —libertad, justicia e igualdad— se les plantea el principio del pluralismo, entendido en su dimensión de diferencia, no sólo colectiva sino individual. La democracia enfrenta el reto de incluir el carácter fragmentado de los pluralismos emergentes que luchan por su reconocimiento, entre los cuales se halla la diversidad de géneros. Es importante señalar que en el debate teórico sobre la democracia está planteado el problema que supone incluir las diferencias de los colectivos y las individualidades no identificadas con el paradigma patriarcal, o sea con el arquetipo viril de la historia: hombre blanco, letrado y de clase alta. Un asunto derivado del anterior e intrínsecamente relacionado con él se refiere a la ciudadanía en general y la ciudadanía de las mujeres en una democracia incluyente, pues ésta aún no se deslinda del para-

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digma hegemónico masculino, para permitir la entrada a nuevos actores sociales. La ciudadanía, en tanto categoría patriarcal, se señala como una imposición a las mujeres. LA IGUALDAD COMO RECONOCIMIENTO No sólo queremos un trozo de pastel, sino que queremos elegir también su sabor y saber hacerlo nosotras mismas. Ela Bhatt1

El feminismo político parte del reconocimiento, sin fisuras, de la igualdad entre los sexos, porque la desigualdad sexual es común a todas las sociedades y no existe un país en el mundo que trate de igual manera a sus mujeres y a sus hombres. La desigualdad sexual es real y no equivale a otras desigualdades, el sexismo tiene su expresión en todos los ámbitos de la vida de las mujeres y esto hace que el movimiento social de mujeres sea planetario en sus luchas por la conquista de los derechos civiles y políticos, los cuales expresan derechos y libertades que las personas poseen frente al Estado y deben ser garantizados por las políticas sociales. Las mujeres reivindican que “lo privado también es político”, como una forma de visibilizar las iniquidades y abrir el debate sobre las desigualdades que ocurren en el mundo doméstico, familiar, laboral y social, y así evidenciar los obstáculos y circunstancias que limitan el ejercicio pleno de su ciudadanía.

La desigualdad de los sexos está en relación directa con el desarrollo social, la democracia y la pobreza: 1 Ela Bhatt es quien fundó la Asociación de Mujeres Trabajadoras Independientes de la India (SEWA).

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En su dimensión de concepto, la ciudadanía está determinada también por los acontecimientos que la gente protagoniza en la esfera pública y las derivaciones de tendencias globales como las migraciones, las exclusiones sociales, las reivindicaciones de minorías étnicas y otros asuntos que permiten ampliar los derechos y las dimensiones de lo público. Podemos decir que el mayor poder de incidencia de las y los ciudadanos está relacionado estrechamente con la calidad del ejercicio de sus derechos ciudadanos.

Las mujeres, en la mayoría de los países del mundo, son más vulnerables a la violencia física, están peor alimentadas, poseen dificultades reales derivadas de la cultura para la movilidad, el acceso a la propiedad y la plena participación política. En los puestos de trabajo deben enfrentar obstáculos como el acoso laboral y el sexual, sumados a la discriminación por sexo en el salario, y con frecuencia tienen doble jornada debido a su actividad laboral y las responsabilidades en el hogar. Además de éstas y otras realidades, ellas carecen de tiempo libre o de ocio, o su tiempo es limitado e insuficiente para desarrollar sus facultades imaginativas, intelectuales y recreativas.

En los países en desarrollo, tomados en conjunto, hay un 60% más de mujeres que de hombres entre los adultos analfabetos. La tasa de escolaridad de las mujeres, incluso la de primaria, es un 13% más baja que la de los varones y el salario de las mujeres alcanza solamente las tres cuartas partes del salario de los varones2 . Como lo plantea el texto anterior hay una discriminación significativa de las mujeres en cuanto al salario. Este desfase ha generado un fenómeno que se denomina “feminización de la pobreza”. Las mujeres se encuentran en desventaja frente a los hombres, existen barreras culturales, sociales, económicas y políticas que obstaculizan el disfrute de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. La discriminación, la violencia sexual, la violencia doméstica, física, sicológica e intrafamiliar, derivan en una baja autoestima y calidad de vida para ellas.

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Si observamos esta realidad, encontramos que en Antioquia la jefatura de hogar femenina es de 35,39% según la Encuesta de Calidad de Vida que se hizo para la región en 2007. Este patrón de comportamiento está dado por las pautas de las instituciones socializadoras —familia, medios de comunicación, escuela e Iglesia—, las cuales han sobrevaluado la función materna y le han restado importancia al papel del padre en las funciones de reproducción y cuidado de la vida y la familia; el abandono alimentario y la negligencia en la crianza, además de la violencia intrafamiliar y sexual, son algunas manifestaciones de ese comportamiento masculino. Como movimiento social contemporáneo, el feminismo ha enriquecido la interpretación y el estudio de las pobrezas al cuestionar la mirada economicista y plantearlas como situaciones sociales e históricas de injusticia social, opresión y desigualdad en los derechos. Entendiendo que la explotación mata al cuerpo y la opresión al espíritu, el feminismo afirma que la ciudadanía de las mujeres pasa por re-

construir su valoración cultural y social en cuanto seres humanos y grupo subordinado. El reconocimiento debe ser tanto individual como colectivo y así el ejercicio de la ciudadanía plena implica que las mujeres sean reconocidas como actoras por la justicia social y económica, por la igualdad de derechos y oportunidades, pues con la ausencia de reconocimiento y la invisibilización de lo femenino en la sociedad es que se han promovido dos tipos de ciudadanos: los varones que ejercen una ciudadanía activa —lograda en condición de soldados y trabajadores— y las mujeres con una ciudadanía defectiva que se funda en su condición de madres y educadoras. Se habla de una ciudadanía femenina defectiva porque se estableció sobre la diferencia sexual y no sobre la igualdad de derechos, porque con ella se justificaron aún más la división sexual del trabajo, la doble jornada y la subvaloración del trabajo femenino. Corregir estos errores de concepción política es una de las metas del feminismo para lograr la ciudadanía plena de las mujeres, una ciudadanía que incluya el ejercicio de todos los requisitos: elección, participación, distribución de la riqueza y reconocimiento. Reclamar plenos derechos para las mujeres implica recuperar nuestra palabra, nuestra autoría y nuestra presencia en el relato de la historia. Si bien los varones han podido ser excluidos a causa de su clase, ninguno lo ha sido en razón de su sexo y en cambio a las mujeres siempre las han excluido del relato de la historia en razón de su sexo3 . La historia universal ha estado compuesta por relatos de hechos que los hombres ganadores han pensado y actuado, la narrativa de la construcción civilizatoria le da amplia importancia a los cazadores y a los guerreros, pero no se interroga sobre lo que

Martha Nussbaum, Las mujeres y el desarrollo humano, Chicago, Herder, 1999, p. 29. 3 G. Lerner, citada por Alicia Mirayes, “Democracia feminista”. En: Feminismos, Madrid, Cátedra, 2003, p. 163. 2

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pasó con las mujeres en los tiempos de guerra. ¿Dónde está narrada la historia de las mujeres recolectoras responsables de la seguridad alimentaria del grupo y de mantener la cohesión social y la paz? Ésta ha sido la historia del silencio, de la invisibilización del aporte que ha hecho la mitad de la humanidad. EL FEMINISMO POLÍTICO Y LAS FISURAS DE LA DEMOCRACIA El feminismo político tiene una propuesta de Estado, acerca de cómo debe ser la sociedad civil y en qué términos se define la pluralidad de sujetos que la integran. En cuanto teoría política, el feminismo incorpora los conceptos de individualidad y distribución de la riqueza. Hace también de su cuerpo teórico el concepto de conciencia de sexo, para visibilizar cómo la realidad no puede ser condicionada por el determinismo biológico y la asignación sexual, pues con ello se le da un tratamiento diferencial y parcializado a la libertad y la igualdad. Para el feminismo político estos principios se entienden en el sentido de equivalencia humana (igual valor), equifonía (igual valor de las palabras) y equipotencia (igual poder), como diferencias equivalentes. Se trata de la homologación de intereses y demandas de las mujeres en relación con las que plantean los hombres, es decir, de validar a las mujeres en su ciudadanía plena, sin dominación u opresión e incluyendo las diferencias de género. Ésta es una propuesta realmente igualitaria y democrática.

Para nuestra sociedad el poder siempre ha estado mediado por el poder de la apropiación, el poder de dominio y el poder de control, o sea la posibilidad de ejercer coerción de distintas maneras sobre las demás personas. El feminismo político cree en la democracia participativa que implica el cuestionamiento y la redefinición del concepto de libertad para superar la dicotomía público-privado, y con este fin exige que las instituciones representativas, formales y socializadoras establezcan unos mínimos éticos para abordar problemas como la prostitución, el abuso sexual, el aborto y la violación. Igualmente, el feminismo político cree en un Estado laico. Siguiendo el mismo orden de ideas, la praxis feminista considera fundamental la crítica a los medios de comunicación y al sistema educativo. El feminismo político cuestiona el sexismo inherente a los contenidos que estas instancias transmiten mediante imágenes y expresiones estereotipadas de las mujeres. PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS MUJERES Desde Noé, hemos hecho casi todo en parejas, salvo gobernar, y el mundo ha sufrido por ello. Bella Abzung

La democracia feminista cuestiona el ejercicio actual de la llamada democracia plena, ya que en ella se 4

Kate Millet, Política sexual, Madrid, Cátedra, 1995, p. 68.

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Según el feminismo político es necesario incluir asuntos formales como leyes, cuotas y porcentajes de participación, pero lo definitivo es la inclusión de la memoria ancestral —la historia— de las mujeres y la visibilización de su palabra, su simbología y su narrativa; esto supone construir una nueva realidad que integre los dos mundos, el femenino y el masculino. El objetivo de la democracia feminista es en concepto de Alicia Mirayes, que la categoría sexo pierda su función narrativa y el lugar prevalente que ocupa en la actualidad.

El feminismo político es una teoría del poder que define la política “como el conjunto de relaciones y compromisos estructurados de acuerdo con el poder, en virtud de los cuales un grupo de personas queda bajo el control de otro grupo”4 ; en esa dirección, el feminismo señala a diversos centros de poder, no sólo económicos, de ser los causantes de la discriminación y exclusión de las mujeres. El poder se considera el eje fundamental de la reflexión política y punto central de la práctica feminista y de las luchas de las mujeres.

cumplen los requisitos del derecho al voto o la existencia de diversos partidos políticos sin reestructurar los fallos que tiene la representatividad. Según la democracia feminista, la garantía para la participación de las mujeres en el ejercicio del poder y en la toma de decisiones, está íntimamente relacionada con que ellas logren el ejercicio pleno de su ciudadanía a partir del respeto a sus Derechos Humanos.

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En el terreno de lo público, la desigualdad tiene su raíz y explicación en las actitudes y prácticas discriminatorias, el desequilibrio de las relaciones entre hombres y mujeres en el seno de la familia y la tajante diferenciación entre lo público y lo privado. La situación es clara en el caso colombiano, donde las mujeres con sus luchas han obtenido logros de carácter formal en el campo legislativo y otros que se han plasmado en avances reales, aunque muchos derechos aún están por hacerlos realidad. Señalaré algunos reconocimientos que han sido fundamentales en la ruta hacia la conquista de la ciudadanía plena: 1922

Administración de sus bienes personales por las mujeres casadas.

1933

Acceso a la educación superior.

1936

Derecho a ejercer cargos públicos.

1957

Derecho a elegir y ser elegidas.

1962

Igualdad de remuneración.

1974

Igualdad de derecho frente a los hombres. Se elimina la potestad marital.

1982

Igualdad de los hijos(as) del matrimonio y extramatrimoniales.

1991

La Constitución Política consagra el principio de la no-discriminación, la participación en niveles decisorios de la administración pública y la sanción a la violencia intrafamiliar.

El proceso de conquistas femeninas continúa, no obstante que la participación está íntimamente relacionada con el reconocimiento y el ejercicio de los derechos de las mayorías, ya que sentirse y ser sujetos de derechos va más allá de la consagración en una Constitución Política o una ley. Ejemplo de lo anterior es la participación mayoritaria de las mujeres en las organizaciones de base —en las formas políticas no convencionales— y su ausencia notable en las elites y lugares de dirección y representación, un obstáculo que comúnmente se denomina “techo de cristal”. La paridad, como mecanismo de exigibilidad, se considera un derecho de las mujeres y la democracia participativa será entonces la génesis democrática del Estado de Derecho en cuanto permite la conformación de un espacio público pluralista, enriquecedor en ideas, proyectos y debates al incluir a la otra mitad de la población, las mujeres. La democracia participativa será el espacio del aprendizaje fundamentado en razones, pactos y concertaciones que permitan trazar un destino común y democratizar la gestión del desarrollo y la misma democracia. En tal sentido, la democracia feminista incluye las políticas redistributivas, las políticas de reconocimiento —que como rasgo de la ciudadanía implican la erradicación de las normas y estereotipos sexuales— y la inclusión de la denominada esfera privada en el ámbito de lo público. El eslogan feminista de los años sesenta del siglo XX, “Lo privado también es público”, ha servido para visibilizar las fisuras de la democracia con respecto a las mujeres: la feminización de la pobreza y la desigualdad en el acceso a los centros de poder, a los lugares donde se toman las decisiones que afectan sus vidas y su futuro. REPRESENTACIÓN FEMENINA EN LOS PARLAMENTOS A diciembre de 2002, el promedio de mujeres que tenían un escaño en los parlamentos del mundo era de 14,3%. Los porcentajes estaban repartidos así:

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Europa (excluyendo los países nórdicos)5 Asia América Estados árabes África subsahariana

15,5% 15,2% 16,5% 5,7% 13,6%6

PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS MUJERES EN ANTIOQUIA La participación política de las mujeres antioqueñas en los diferentes escenarios de representación no dista mucho de la forma como la misma se comporta en el ámbito mundial. De los 125 municipios que integran el departamento de Antioquia, únicamente en seis hay alcaldesas (4,8%), y en los concejos municipales la relación es de 84% de hombres y 16% de mujeres. La distribución porcentual de participación según el cargo se puede apreciar en la tabla siguiente. Participación política en Antioquia 2008-2011 Corp. / Cargo

Total

Hombres

Alcaldía

125

119

95,2

4,8

Concejo

1.439

1.205

234

92,3

Asamblea

Mujeres %

núa manifestándose de formas diferentes: explotación, por medio de la cual algunos grupos o personas controlan y obtienen beneficios de las capacidades de otros. Marginación, como forma de expulsión del derecho a participar en la producción, es la exclusión del derecho al trabajo y la vida social. Opresión, entendida como la susceptibilidad de ser blanco de maltratos, violencias, exclusiones y subordinaciones que son motivadas por la diferencia, sexual para el caso de las mujeres, y que son aceptadas por la sociedad. A comprender las dificultades que tienen las mujeres para acceder al poder ha contribuido mucho la categoría género, la cual develó cómo hombres y mujeres han sido construidos históricamente con una valoración de sus funciones que no es equivalente sino dual, organizada jerárquicamente y patriarcal. Por lo tanto, necesitamos reflexionar sobre esta cultura que excluye, discrimina y violenta, y esa reflexión debe incluir los modelos de identidad de lo masculino y lo femenino, la valoración de la vida y su significado, para generar una convicción profunda sobre la importancia de cuidar, respetar y conservar la vida para restablecer su valor y sentido como derecho y posibilidad.

7,7

Fuente: Departamento de Antioquia, Registraduría Departamental del Estado Civil, 2008.

AVANCES HACIA LA CIUDADANÍA PLENA

Queremos desarticular los poderes enajenantes, clientelistas, burocráticos y guerreros. Soñamos con una sociedad donde el poder potencie el desarrollo personal y colectivo basado en la cooperación solidaria entre las personas y las instituciones, y para ello

Suecia es el país del mundo que tiene un parlamento más igualitario, con un 42% de mujeres. 6 Véase: http://www.ipu.org 5

Esto permite afirmar que hemos logrado grados importantes de inclusión, aunque la opresión conti-

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Sin embargo, en el modelo se están produciendo fisuras que implican avances en la conquista de la ciudadanía plena de las mujeres. En el caso de Colombia, se registran logros significativos en tres campos: la educación, porque hoy las mujeres son en promedio más educadas que los hombres; lo demográfico, en cuanto las mujeres redujeron la tasa de natalidad drásticamente; y lo laboral, porque han incrementado significativamente su participación en el mercado de trabajo.

Trabajamos por la ciudadanía plena de las mujeres, la cual implicará en lo global un cambio civilizatorio que reconozca su humanidad y sus derechos como la única forma de estar en una democracia incluyente. Sin embargo, hay que avanzar respecto a la igualdad normada y enunciada que no corresponde a la igualdad real, porque continúa existiendo una desigualdad legitimada.

proponemos superar los viejos esquemas de ejercicio del poder y reemplazarlos por unos nuevos.

BIBLIOGRAFÍA

Poder entendido como

Implicaciones en la praxis política

___________, “Medellín con equidad de género”, Plan de Desarrollo 20042007.

Poder sobre

Conflictos y confrontaciones directas entre quienes tienen y no tienen el poder. Movilización social, establecimiento de alianzas y coaliciones. Incremento de la autoestima, ampliación de la conciencia, construcción de confianza y credibilidad.

Poder para

Poder interno y personal

Apropósito del feminismo y el ejercicio de una ciudadanía plena de las mujeres, dice mi querida amiga y feminista Olga Amparo Sánchez: [...] las mujeres vienen construyendo una resignificación de las prácticas sociales y políticas, del lenguaje, de los paradigmas, del Estado, la economía, de la sociedad en su conjunto. El feminismo es entendido entonces como cultura, como crítica a la sociedad patriarcal, a la estructura de poder, a las formas de vida, a la forma como se asientan las relaciones sociales entre sexos, etnias, entre los países. En resumen, el proyecto emancipatorio del feminismo busca incorporar, explícitamente, no sólo las demandas de las mujeres sino, al mismo tiempo, un conjunto de reivindicaciones para el ejercicio pleno de la ciudadanía, que tiene como efecto la ampliación del contenido, garantías, y el ejercicio de la democracia social, económica y política7 .

Alcaldía de Medellín, Departamento Administrativo de Planeación, “Encuesta Calidad de Vida Medellín 2006”, noviembre 2007.

CINEP ,

“Justicia y paz. Banco de datos de Derechos Humanos y violencia política. Panorama de Derechos Humanos y violencia política en Colombia”, en: Noche y niebla, en línea: www.nocheyniebla.org.co

Colombia, Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), “Encuesta continua de hogares”, citada por: Jorge Bernal, La pobreza y la desigualdad en Medellín 2000-2006, Medellín, 2007. ___________, Instituto Nacional de Medicina Legal, “Datos para la vida, año 2005”, en: Forenses, 2006, en línea: www.nuevoarcoiris.org.co/ local/políticas pazauc.pdf García, Evangelina, Derechos políticos y ciudadanía de las mujeres. Una vía género sensitiva y paritaria al poder y al liderazgo, Caracas, GENDHU, 1996. Gobernación de Antioquia, “El derecho a la vida en Antioquia”, en: Boletín Observatorio de Vida, Medellín, junio 2005. ___________, Secretaría de Equidad de Género para las Mujeres, Lecciones de equidad para la vida. Un ejercicio de gestión de política pública, Medellín, La carreta, 2007. Irigaray, Lucy, Ser dos, México, Paidós, 1992. León, Magdalena, “El empoderamiento en la teoría y práctica del feminismo”, en: Poder y empobrecimiento de las mujeres, Santafé de Bogotá, Tercer Mundo, 1997. Londoño, Luz, et al., La dominación de regreso a la casa. Impacto de la reinserción paramilitar en la seguridad humana de las mujeres. Caso Medellín, Bajo Cauca y Urabá, Medellín, Gobernación de Antioquia, Universidad de Antioquia, UNIFEM, 2007. Meertens, Donny et al., Colombia: brechas, diversidad e iniciativas. Mujeres e igualdad de género en un país en conflicto, Bogotá, ASDI, Embajada de Suecia, 2006. Millet, Kate, Política sexual, Madrid, Cátedra, 1995. Mirayes, Alicia, “Democracia feminista”, en: Feminismos, Madrid, Cátedra, 2003. Naciones Unidas ( ONU ), “Objetivos de desarrollo del milenio”, en línea: www.un.org/spanish/millenniumgoals/

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Nussbaum, Martha, Las mujeres y el desarrollo humano, Chicago, Herder, 1999.

De ahí que el avance por la igualdad debe ser visto como una estrategia clave para superar las violencias, como un mecanismo para profundizar la democracia en el hogar y en la sociedad en su conjunto, y como un acto de ampliación de la ciudadanía plena de las mujeres y de las personas excluidas. Dicho avance se debe entender como un paso civilizatorio para alcanzar la humanidad entre los seres humanos, hombres y mujeres.

Peláez, Margarita, “Derechos políticos y ciudadanía de las mujeres en Colombia: cincuenta años del voto femenino”, en línea: w w w. g o b a n t . g o v. c o / o r g a n i s m o s / s e g u r i d a d / d o c u m e n t o s / ponencia_dra.pdf ___________ y Stella Rodas, Política de género en el Estado colombiano: un camino de conquistas sociales, Medellín, Editorial Universidad de Antioquia, 2002. Sánchez, Olga Amparo, “Conferencia Mujer y Poder. En: Encuentro Mujer, Poder y Estado, Santafé de Bogotá, 1995. Springer, Natalia, “Los niños van a la guerra”, en: El Tiempo, Bogotá, 14 de abril 2008, pp.1 y 15. Valcárcel, Amelia, Sexo y filosofía, Barcelona, Anthropos, 1991.

Olga Amparo Sánchez, “Conferencia Mujer y Poder”. En: Encuentro Mujer, Poder y Estado, Bogotá, 1995. 7

Valcárcel, Amelia. La política de las mujeres, Madrid, Cátedra, 1997. Young, Iris, La justicia y la política de la diferencia, Madrid, Cátedra, 2000.

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La justicia absurda de Lewis Carroll Jaime Francisco Coaguila Valdivia

EL PAÍS DE LAS NARRACIONES “La Justicia como relato importa en cuanto a narratividad, que es la capacidad de contar historias”1 , palabras que según el teórico español José CALVO resumen la conexión entre narración y justicia, que permite articular una novedosa perspectiva dentro del campo jurídico. Las historias de la justicia no son solamente diagnósticos estadísticos o discursos oficiales, las narraciones del Derecho tienden a proporcionar personajes, escenarios y, sobre todo, tramas de la vida que se integran a su vez con los grandes metarrelatos sociales.

Lewis Carroll en Alicia en el País de las Maravillas propone la historia de un aprendizaje, la crónica de una niña en medio de un universo de adultos completamente irracionales, y por esta circunstancia, la oportunidad de escribir sobre el carácter absurdo de una vida desprovista de narraciones, la inutilidad de una CALVO, José. La justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces. Málaga, Editorial Ágora, Segunda Edición, 2002, p. 81. 2 MIRANDA Alonso, Tomás. En Introducción de Alicia en el País de las Maravillas de Lewis Carroll. Madrid, Editorial Siruela. 2003, p. 11. 1

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La obra aparentemente infantil Alicia en el País de las Maravillas (1865) de Lewis Carroll, que narra la historia de una niña extraviada en un mundo absurdo poblado de personajes fantásticos y gobernado por la Reina de Corazones, quizás constituya el perfecto pretexto para comprender en qué medida las historias delimitan nuestras vidas y específicamente cómo la noción de justicia se articula muy tempranamente en la infancia y se desarrolla progresivamente en la adolescencia.

En esta exacta medida las historias brinda unidad y coherencia a la existencia, y no es extraño notar que muchas veces cuando sentimos que los acontecimientos que vivimos nos superan, cuando nos sentimos perdidos, entonces necesitamos contarnos una historia que relacione las diferentes piezas que componen nuestra vida2 , así también la justicia necesita encontrar unidad, confluencia, armonía entre los actores en disputa y dejar a un lado lo desintegrado, lo absurdo y desencajado.

justicia sin sentido humano y la posibilidad de imaginar un mundo respetuoso de las reglas del Derecho. La obra de Lewis Carroll abre el camino, inicia el recorrido y resulta una ayuda imprescindible para aprender a vivir, esto es, imaginar y escribir el gran relato o novela de nuestras vidas3 . LA JUSTICIA DE LO ABSURDO Para CAMUS el absurdo nace de la confrontación de la irracionalidad con el deseo profundo de claridad que resuena en lo más hondo del hombre, lo absurdo depende tanto del hombre como del mundo4 . En el caso de la obra de Lewis Carroll es plausible que el universo absurdo propuesto en Alicia en el País de las Maravillas tiene la clara finalidad de contraponer la lógica del mundo real con el irracionalismo del mundo ficticio, la necesidad de encontrar significado a las cosas con la futilidad de entenderlas. En ninguna otra novela coexisten un delicado placer y a la vez dolor por la pérdida del significado para luego hallarlo, o viceversa, en una suerte de mejor sin sentido5 .

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Existen en la obra dos momentos fundamentales en los que se toca el tema de la justicia. Uno de ellos acontece cuando un ratón cuenta a Alicia la historia de su desgracia al presentarse ante la Ley y una furia determina que el ratón sea acusado, procesado y sentenciado a muerte sin ninguna clase de garantías. El fragmento correspondiente es el siguiente: Juntos iremos ante la LEY: ¡Yo acusaré! ¡Tú te defenderás! ¡Vamos! ¡No aceptaré más dilación! ¡Un proceso hemos de tener, pues en verdad, no he tenido esta mañana otra cosa que hacer!” Dijo el ratón a la energúmena: “Tal pleito, respetable dama, sin jurado ni juez, no serviría más que para desgañitarnos inútilmente” “Yo seré el juez, y el jurado”, replicó taimada la vieja furia, “¡Seré yo quien diga todo cuanto diga y YO quien a muerte de condene! 6

La descripción del proceso judicial en contra del ratón advierte del paroxismo legal presente en la figura del juez inquisidor que cumple paralelamente los roles de instructor y juzgador, tan igual como si

fuera una vieja furia. El proceso absurdo a que es sometido el ratón devela también los profundos sin sentidos que contiene la práctica procesal y la implícita crueldad que arrastra la dogmática cuando se deja guiar por el puro legalismo, sin cuestionar las injusticias y negar el rol protagónico que merecen las historias de los procesados. La justicia arbitraria de la furia condena al ratón porque está contaminada por su propia reconstrucción narrativa de los hechos y el modelo de un juez evidentemente “justiciero”. Otro de los pasajes culminantes de la obra está compuesto por el proceso iniciado en contra de la Sota de Corazones por la sustracción de las tartas de la Reina, en el que irán desfilando diferentes testigos, desde el Sombrerero, la cocinera de las tartas, la propia Alicia y la procesada. Es interesante la presentación del caso en la novela a través de un poema-canción: La Reina de Corazones hizo una buenas tartas todo un día de verano La sota de Corazones esas tartas ha hurtado ¡y desde luego se las ha llevado!7 Las reglas de la evidencia durante todo el proceso son transgredidas sistemáticamente, ya que cada uno de los testigos es interrogado maliciosamente por el Juez-Rey sobre cuestiones ajenas al caso investigado, de tal forma que ninguna de las respuestas resulta relevante ni conducente al esclarecimiento de los he-

Ibídem. CAMUS, Albert. El mito de Sísifo. Traducción Esther Benítez. Madrid, Alianza Editorial S.A., 2003, p. 42. 5 HAUGHTON, Hugh. Introducción a Alice´s Adventures in Wonderland and Throught the Looking-Glass, London, Penguin Classics, 1998. 6 CARROLL, Lewis. Alice´s Adventures in Wonderland and Throught the Looking-Glass. Op. Cit. p. 60. 7 CARROLL, L. Op. Cit. p. 137. 3 4

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no se puede concluir en la responsabilidad de la Sota de Corazones, con base en un anónimo que incluso tiene una redacción tan ambigua y oscura que difícilmente permite incriminar a alguien. Esta secuencia a manera de cajas chinas revela que al gran absurdo del proceso se suman una serie de sin sentidos, con la finalidad de crear un mundo maravilloso donde lo irracional adquiera una lógica irreal y alucinante.

chos. Sin embargo es rescatable la crítica velada que Lewis Carroll realiza a la forma retórica e insidiosa con que a veces se llevan a cabo los interrogatorios a los testigos y la coacción indirecta del juez para lograr la confesión de la Sota de Corazones, algo que está proscrito ahora en los sistemas acusatorios. Una demostración de los ribetes ridículos del proceso está dibujada en el momento de la presentación de la carta incriminatoria ante la procesada:

El razonamiento empleado para extraer la evidencia deviene en evidentemente falaz, por cuanto

La justicia en Alicia en el País de las Maravillas reniega de la lógica y apela al sin sentido para eludir de alguna manera las responsabilidades de la vida social, la justicia de una sentencia sin veredicto apunta a condenar al procesado sin ninguna clase de antecedentes, la justicia del absurdo olvida las narraciones sociales con el objeto ilusorio de crear sentencias sostenidas sobre la nada.

CARROLL, L. Op. Cit. p. 148. CARROLL, L. Op. Cit. p. 186. 10 CARROLL, L. Op. Cit. p. 145. 8

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—Con la venia de Vuestra Majestad —dijo entonces la Sota—, yo no he escrito eso, y nadie puede probar lo contrario, puesto que el escrito en cuestión no lleva firma. —Si no lo habéis firmado vos —declaró el Rey—, eso sólo agrava más vuestro caso, pues entonces no cabe la menor duda de que lo habéis escrito con alguna intención nefanda, ¡de lo contrario, habrías firmado, como toda persona honesta!”8

Procesos delirantes, jueces-reyes con indumentarias ridículas, testigos impertinentes y jurados estúpidos son algunos de los personajes de este mundo a los que Alicia debe enfrentarse con el arma siempre útil de la justicia. Para ello la joven heroína recurrirá a su propia experiencia de vida, al universo real de donde proviene, allá al otro lado del espejo, y que la ha dotado de una noción de lo “justo” a partir de sus narrativas personal y social. Incluso en un determinado instante Alicia cuestiona las leyes y acusa que una ley no es justa si surge de la voluntad caprichosa y absoluta de un Rey9 , en directa referencia a la Ley de que: “Todas las personas que midan más de una milla de altura habrán de abandonar la sala”,10 con lo que enuncia casi intuitivamente el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad, que otorga a las personas el derecho de oponerse a los actos arbitrarios de cualquier índole.

UNA HEROÍNA EN UN PAÍS SIN SENTIDO

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Una lectura paralela de la obra de Lewis Carroll también puede admitir la interpretación de que en realidad el mundo maravilloso de Alicia representa una prueba de vida, un período que marca la transición de la niñez a la adultez. Así, el sin sentido describe los inocentes caminos del pensamiento y del sentimiento que han sido dejados atrás al asumir el mundo de los adultos11 . Desde la óptica del Derecho, este universo ilógico e irracional se plantea ante la heroína como un obstáculo por vencer, como si en el futuro debiera entender que la sociedad tiene determinadas reglas que son de inevitable cumplimiento12 . Es en virtud de esto que resulta sintomático que Alicia raramente hable sin sentido y que en todo momento trate de imponer su lógica sobre el orden, el respeto y la justicia en una esfera donde sus personajes parecen reaccionar de forma absurda y a veces ridícula.

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Si la inocencia del mundo está en la niñez y si las historias de la justicia se adquieren a muy temprana edad, es evidente que el caso de Alicia es singular, porque quiere dotar de sentido a una realidad sin sentido, otorgar significado a aquellos actos privados de significado y dotar de narraciones a un mundo de historias inconclusas. Como heroína de este país innominado, Alicia tiene la alta misión de entrelazar la claridad con el absurdo y el sin sentido con la coherencia en un marco de “justa” narratividad social. Al principio se mencionó que la justicia implicaba la capacidad de contar historias, Alicia ha cumplido suficientemente con narrarnos la crónica del absurdo de los procesos inquisitoriales y la injusticia de las leyes arbitrarias, pero apunta también con el dedo hacia aquel lugar donde la sonrisa del gato de Cheshire se delinea hasta de pronto desaparecer en medio de un maravilloso resplandor. Una heroína del absurdo puede incluso cometer algunas travesuras en un salón de espejos infinitos.

HAUGHTON, Hugh. Op. Cit. p. Lii. Ibídem.

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Presagio de muerte Juan Guillermo Jiménez Moreno

Segundo puesto del concurso de cuento convocado por el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Seudónimo: Dinamita.

a ella parece no importarle. Los perros del vecindario ladran sin cesar. La mujer sigue reburujando en la cocina, abre la alacena, y la desazón se dibuja en su rostro al no encontrar la libra de panela que le mandó ayer su amiga Virgelina. Schan debió habérsela llevado —piensa—. Hoy, igual que muchas otras noches, se tendrá que acostar sin merendar. Penetra a su habitación, una luz mortecina que alumbra una pequeña estatua de San Martín de Porres, difícilmente le permite ver para caminar, mira por la ventana. El pavimento húmedo brilla con la luz que le lanzan las lámparas. Los celadores, con la cachucha en la mano, están tomando tinto en la esquina, su hijo no está con ellos como suele hacerlo a esa hora. Enciende un cigarrillo para distraer el hambre. Alarga la mano instintivamente para encender el radio, pero, se le va más hondo de lo que pensó, porque no recordaba que Schan había alzado con él. Era lo último de valor que quedaba. Contrariando las súplicas de su madre, Schan todo se lo había ido llevando en los últimos años para venderlo por naderías o canjearlo por aguardiente y marihuana.

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espués de haber detenido su mirada en un retrato de Schan, su hijo, que guarda al lado de una estampita de San Martín de Porres, el santo de su devoción, (dizque para que lo contagie de su santidad) pone su cara al espejo con un rictus de desconsuelo, luego lanza sus marchitos ojos a la mariposa negra que hace tres días la acompaña, y que, desde el día en que llegó, no se ha movido del techo. Schan, inútilmente, a petición suya, estuvo tratando de alejarla con una escoba. Afuera, las lechuzas entonan la melodía de su feliz desdicha. Con el cha – cha – cha - de las arrastraderas se acerca a una ponchera con agua, y humedece su cara con ambas manos. Una gata en celo maúlla en el tejado al tiempo que el reloj de la iglesia de San Germán, con sus campanadas, anuncia la media noche. Vuelve sus ojos hacia la mariposa y se santigua en señal de que comprende su mensaje. Se acerca nuevamente a la ponchera, y esta vez bebe agua con el cuenco de la mano derecha. Va a la cocina con el mismo cha – cha – cha, destapa, una a una, las ollas vacías. Toma un cuchillo y prueba su filo con la yema del dedo pulgar. El silencio es interrumpido por un estallido que viene de afuera, pero

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Como anunciando lo que sucederá cuando raye el día, el cielo se resquebraja con un trazo irregular, todo se impregna con una desvaída luminosidad azulosa muy fugaz, después viene el estruendo y, detrás de éste, otros sucesivos de menor intensidad como si se tratara de una hecatombe. No hay estrellas en el firmamento. Comienza a llover con fortaleza, al poco rato está diluviando. Schan está sentado en un arrume de adobes que hay en el corredor de la casa de doña Trinidad Aristizábal, la última que se encuentra antecito de las escalas para ascender al cerro “El Volador”, sus dientes castañetean de frío, el ojo que le queda (el otro se lo tumbó John Casimbo de un machetazo en represalia porque lo aventajó en el reparto de lo que le robaron a un repartidor de quesitos en el barrio) lo tiene como un coágulo sanguinolento. El aroma de la marihuana que hace años fuma mezclada con picadura de cigarrillo Pielroja le sale por los poros de su magra anatomía. Su estado físico es francamente deplorable, su cara está desinflada, sus pómulos sobresalen. Un amonado bigotito apenas se insinúa. La camisa desabotonada deja ver su tórax cubierto de vellos y el abdomen con innumeras cicatrizaciones. Después de beber el último trago de media botella de aguardiente la deja caer al suelo sin que se quiebre y, seguidamente, saca otra, sin descorchar, que tiene guardada en una oquedad del arrume de adobes, la tumba sobre ellos y escarba insistentemente con sus dedos el bolsillo de la camisa. Su cara pálida se ilumina con el relampagueo que viene del cielo, en ella se aprecian algunas de las muchas huellas que le dejaron los plomazos que le metió Albeiro Cañaveral, El Mono, en el granero El Son Catorce del barrio Las Mercedes, porque no le quiso pagar un pucho de marihuana. Fueron siete, todos los que estábamos en la esquina los contamos. Lo dimos por muerto. Ninguno tocó fondo, parecía que cuando le llegaban a la piel rebotaban, porque al otro día estaba en la misma esquina con la cara remendada.

Con mano temblorosa extrae del bolsillo de la camisa un “varillo” que tiene armado, y luego de escupir, lo aprieta entre los labios para prenderlo. Su cara se ilumina con la llamita del fósforo. Su mente viaja a épocas pretéritas, recuerda el día en que por primera vez quemó un ”marihuano”. Salía del Liceo de la Universidad de Antioquia cuando un estudiante de sexto se lo regaló y le enseñó a chuparlo. Aquel día llegó a su casa con los labios tumefactos, una risa incontenible y comió con apetito voraz todo lo que encontró en la cocina. La tormenta ha disminuido, pero continúa lloviendo. En lejanía se ve pasar un sirenazo y en las ramas del eucalipto del frente está el lúgubre ulular de las lechuzas que noche a noche bajan del cerro “El Volador” en busca de los ratoncitos que pululan en el basurero del barrio. Schan sigue pensando. Se dice para sus adentros: Hoy no tuve necesidad de pedir la “liguita” a nadie. Ese

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radio alcanzó pa’ mucho. Es bueno dejar descansar la gente. Mañana les caigo. Hey parcerito, tírese ahí la liga pa’ pasar este guayabo. Schan coloca el “cachito” humeante sobre un adobe para poder destapar la botella de aguardiente, de la cual bebe directamente un trago que se le chorrea por la comisura de los labios. Le alarga la mano con la botella al celador que está observándolo, y le dice con voz pesada: Empújese uno pa’l frío. Schan no entiende lo que le farfulla el sereno, quien continúa su marcha metido en su ruana impermeable dejando caer gotas de lluvia al pavimento. Tres estallos impidieron que Schan cogiera de nuevo el cigarrillo de marihuana que había soltado para destapar la botella. Esta vez los plomazos sí fueron realidad. Dos hilos de sangre manan de su frente y se desplazan por la cara hasta perderse en la nuca. Por su boca sale sangre espumosa. Sus labios no volverán a pronunciar palabra alguna.

3 Ansiando el día en que pueda acostarse a dormir tranquila, la mujer se arrellana en la mecedora con los brazos en cruz, entrelazando los dedos detrás de la cabeza. Sus várices comienzan a dolerle con el frío y tiene que cubrirse las piernas con las medias que usaba su hijo, Schan, cuando jugaba al fútbol en el equipo de Invatex.

4 Doña Trinidad, indicando horror con las palmas de las manos en las mejillas, mientras miraba el cuerpo de Schan sobre los adobes, le decía al inspector de policía que ella no había escuchado ningún disparo, y que cuando abrió la puerta de la casa para salir a comprar la leche, creía que él estaba dormido. Ella apuntó con estupor que no se le podrá olvidar la manera tan particular en que Schan actuaba después de que se bebía un trago. Él, indicó, tintineaba el borde de la copa de vidrio contra los dientes del maxilar inferior y la descargaba con fuerza contra el mostrador forrado en lámina de aluminio del kiosco, mientras le decía que se lo apuntara. Agregó que ella no tenía necesidad de apuntar porque él nunca le pagaba. La mujer llega envuelta en un pañolón negro, y, después de saludar con la cabeza a doña Trinidad, con su mano derecha, le hace la señal de la cruz a lo que queda de su hijo Schan. Luego, sin pronunciar palabra, se dispone a ascender las escalas que la llevan al atrio de la iglesia, para, finalmente, perderse, tristemente feliz, por la nave central limpiando con la punta del pañolón las gotas de agua que han caído sobre el retrato de su hijo, que luego guarda dentro de las hojas amarillentas del misal que siempre lleva a la iglesia.

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Con el fru - fru - fru de su bata de dormir, deja la mecedora y se acerca a la ventana a ver chorrear el agua de las tejas de las casas vecinas. Su mirada gris es el reflejo de una profunda tristeza. No es la primera vez que ve el crepúsculo esperando a Schan. A esta hora, baja muy despacio el primer bus de Palenque –

Robledal que va para el centro de la ciudad, aún lleva las luces encendidas y se detiene en la esquina, con el motor en marcha, a esperar unos pasajeros que vienen del lado de la iglesia. La mariposa se despega de su sitio y, después de dar varias volteretas por la habitación, golpeando las paredes con sus anochecidas alas, encuentra la libertad a través de la ventana donde está la mujer, a quien, en su huida, aletea en el rostro. Ella la mira yéndose por encima del bus. Con ella vuela su preocupación.

Reencuentro Gilberto Rodríguez Osorio

Tercer puesto del concurso de cuento convocado por el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Seudónimo: Cantabrisa.

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i madre no me ha llamado hoy como suele hacerlo cada mañana. Por eso me he levantado de mal humor y he corrido a enrostrarle mi reclamo: “Por tu culpa voy a llegar tarde al banco” (esto le pasa a uno por atenerse a los demás; bastaría con levantarme apenas sonara el despertador y no quedarme haciendo pereza en la cama, confiado en que ella me apremiará para que no se me haga de noche, igual que lo viene repitiendo desde hace doce años: “Te va a coger el día, muchacho”). Pero no me ha respondido. Ni siquiera ha volteado a mirarme. Tiene los ojos rojos y la mirada inmóvil, como si estuviera mirando en reversa, buscándose por dentro. Por eso he llegado pensativo al banco (y también en ayunas, aunque la verdad es que hoy el hambre ni ha amagado asomarse por mi estómago): ¿Qué estará ocurriendo en casa? ¿Se habrán puesto de acuerdo para hacerme cargar el peso de algún reproche? Si es así, están cometiendo una severa injusticia, pues yo no recuerdo haber realizado acto censurable. Pero por otra parte, ¿por qué revelan tanta aflicción? ¡Dios mío, ¿qué atrocidad habré cometido? A pesar de que extremé mi amabilidad con él, el portero también ignoró mi saludo; así mismo mis compañeros: cada quien siguió en lo suyo y ninguno quiso enterarse de

mi presencia. De mi escritorio había sido retirado el rótulo en acrílico que me acreditaba como jefe de tarjetas de crédito, pero nadie prestó oídos ni ojos para atenderme cuando pretendí exigir explicaciones. A las nueve subí donde el jefe para pedirle que me permitiera regresar a casa, pues la preocupación por lo que estaba sucediendo me impedía concentrarme en mis funciones. Volteó a verme, pero no llegó a mirarme, de eso estoy seguro. Parecía estar observando el cuadro que colgaba en la pared de enfrente, justamente a mis espaldas, como si no estuviera yo interpuesto o como si fuera etéreo. No pronunció ni media sílaba. Por eso abandoné el trabajo y corrí a casa, tirado por la ansiedad. Llegué en el momento en que mi mamá y mis hermanos se aprestaban a abordar un taxi: Roberto en el asiento delantero; atrás, mi mamá y mis dos hermanas. En silencio me acomodé junto a éstas, pegado a la ventanilla. Y aunque el asiento no era sino para tres personas, y pese a la gordura de mamá, los cuatro viajamos perfectamente cómodos, como si no hubiera sobrecupo. Mis temores comenzaron a desbordarme cuando el taxi se detuvo frente a “La última morada”, una casa de velación. Sin embargo, permanecí callado, con el con-

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vencimiento de la inutilidad de mis palabras. Luego sí, en la acera, saludé e indagué a familiares y amigos acerca de la identidad del muerto. Pero tampoco: unos y otros se obstinaban en mostrarse ciegos, sordos y mudos, completamente insensibles a mi existencia. Entonces me disparé sobre el féretro y lo que vi paralizó cada una de mis células. Mas no fue sino un instante, pues ahí mismo estremecí el recinto con un grito desesperado y espantoso, hecho a la medida de la mejor película de terror: “¡Nooooo! ¡Yo estoy vivooo, yo no he muertoooo!”, y arrastré una silla hasta el sarcófago y me encaramé en ella y vociferé y manoteé igual que un desquiciado, argumentando en contra de mi muerte, hasta que me convencí de que jamás convencería a nadie porque nadie me escuchaba ni me escucharía jamás, porque estábamos situados en dos dimensiones diferentes. Los abracé con una mirada, bajé de la silla, apoyé los codos sobre el ataúd, me tomé las sienes con las manos y, cerrando los ojos para ver mejor, traspasé el umbral de los recuerdos:

Fue de improviso. Como por ensalmo apareció aquel hombre con arma de fuego y les ordenó a los de la caseta que se pusieran contra el muro. Había más

Un remolino de imágenes en cámara rápida atravesó mi mente: Vereda Cuatro Esquinas Alborozo de fiesta Extraños que irrumpen con instrumentos de muerte Fatídica orquestación de balas Acordes de metralla ante los cuales todo el mundo se dobla Trabajadores que duermen en la finca Durabá Insurge la fatal cuadrilla Trabajadores en el suelo tendidos boca abajo Horroroso arrullo de detonaciones que los empuja a dormir Sueño definitivo más allá de la vida Masacres. Enseguida me aferré con todas mis entrañas a una idea salvadora: la mente es una alta fuente de energía y para proyectar su fuerza sólo se requiere aplicar un dispositivo: la fe total, creer que uno es Dios mismo. Y me dispuse a accionarlo, convencido de que nada podía perder con intentarlo. Di medio giro, descargué sobre el hombre todo lo que tenía acumulado en mi cabeza, aspirando a que el impacto invisible lo hiciera volar por los aires como un muñeco al que se le da un puntapié. Pero apenas alcancé a verme envuelto por un relámpago rojizo, un segundo antes de caer en la más cerrada oscuridad. Después, nada… hasta hoy que me he levantado tarde porque mi madre no me ha llamado como suele hacerlo todos los días, desde hace doce años, para que yo esté puntual en mi trabajo. Y por eso estoy aquí, contemplando este agujero que parece un lunar en medio de mi frente. El peso de la soledad ya no me agobia, pues me he reencontrado. Ahora, después de darme una última mirada, entraré en mí mismo, en mi muerte.

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El desfile avanzaba multitudinario y decidido, pero huérfano de voces. Las pancartas y pasacalles y los pitos de los vehículos expresaban la carga de rabia y de tristeza que se había quedado atascada en cada pecho. Adelante, en primer plano, el presidente de la Asociación de Empleados Bancarios era la figura central del cortejo fúnebre. Se llamaba Hugo Suárez y había venido conduciendo la negociación del pliego petitorio unificado de los sindicatos que conformaban la agremiación. A él le gustaba el fútbol; era un buen defensa. Talvez por eso lo dejaron terminar el partido. Pero de regreso a casa le salieron: a una cuadra de su vivienda quedó tendido, con su uniforme ensangrentado. Incluso uno de los asesinos se devolvió para rematarlo apenas advirtió que aún medio se movía. En el cementerio se pronunciaron discursos por el muerto, por la vida… Después, cuando cayeron los primeros terrones sobre el ataúd, cada quien dejó de ser multitud.

de diez personas ahí esperando el bus, entre ellas cuatro empleados bancarios de la Junta del sindicato y entre éstos yo, ahí en la caseta esperando el bus, contra el muro, de espaldas al frío cañón de una metralleta sostenida por un hombre de corazón helado.

Colaboran en este número Carlos Ramírez Páez Ingeniero civil de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, especializado en Administración de Empresas del Colegio Mayor del Rosario. Perito ingeniero y financiero. Colaborador de Berbiquí. Gilberto Rodríguez Osorio. Seudónimo Cantabrisa. Tercer puesto del concurso de cuento convocado por el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Fiscal Seccional de Medellín. Su cuento se titula Reencuentro. Jaime Francisco Coaguila Valdivia Juez Especializado en lo Civil de Arequipa, Magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (Perú). Especialista Universitario en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España). Profesor de la Escuela de Postgrado de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Juan Guillermo Jiménez Moreno. Seudónimo Dinamita, segundo puesto del concurso de cuento convocado por el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Juez 12 penal del circuito Medellín. Su cuento se titula: Presagio de muerte. Margarita María Peláez Mejía Sociologa, Master en salud pública, Consultora, docente-investigadora en género, políticas de igualdad, liderazgo y participación política y afines. margaritapelaez2000@yahoo.com Miguel Humberto Jaime Contreras Abogado universidad de Antioquia. Especialista en Derecho penal y criminología. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Nelson Saray Botero Magistrado Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Óscar Ortiz Estrada Ingeniero mecánico de la Universidad Pontificia Bolivariana especializado en el diseño, control de construcción, instalación, pruebas y puesta en servicio de sistemas mecánicos para proyectos hidroeléctricos, control de construcción de proyectos de ingeniería, diseño técnico y seguro de proyectos industriales para el uso del gas combustible: gas natural, gas licuado del petróleo y mezcla propano aire. Socorro Vásquez Posada Ex magistrada Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. Ex Juez Civil de circuito. Profesora de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín. Tulio Elí Chinchilla Herrera Profesor de la Universidad de Antioquia, Medellín,Especialista en Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, Estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid. Ex asesor de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, 1993-2000.

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