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BERBIQUÍ REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTORA Alma Alicia Peláez Mejía COMITÉ DE REDACCIÓN Diego Estrada Giraldo Elda Patricia Correa Garcés Evelyn Monsalve Londoño Gustavo Adolfo Pinzón Hernando Antonio Bustamante Triviño Jesús Olimpo Castaño Quintero Juan Carlos Higuita Cadavid María Antonieta Peláez Peláez Martha Cecilia Upegui Velásquez Mónica Gutiérrez Berni Omar David Tapias Rafael Antonio Matos Rodelo ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES Saúl Álvarez Lara CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 2626568 Correo electrónico: jueces@une.net.co Página web: www.juecesyfiscales.org DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo • Soluciones Editoriales 301 287 5942 • Medellín, Colombia soledito@gmail.com

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septiembre de 2009

contenido Editorial_______________________________________ 5

Medidas de descongestión para la justicia al día.

Verdades y quimeras Gabriel Fernando Roldán Restrepo_ _________________ 7

Reflexiones sobre la taxatividad de las nulidades en materia procesal civil, la preclusión para alegarlas y su inconveniencia Germán Alonso Flórez Hincapié____________________ 14

Comentarios sobre la nueva ley de oralidad laboral Hugo Alexander Bedoya Díaz______________________ 22

Nueva línea jurisprudencial y reformulación dogmática de los derechos fundamentales (Concepto y criterios de identificación) Tulio Chinchilla _________________________________ 27

La lógica interna del sistema acusatorio Andrés Nanclares Arango_________________________ 33

Nepotismo e independencia judicial en Colombia Jaime Jurado_ __________________________________ 38

Charles Darwin Alberto Giraldo C._______________________________ 42

Panorama literario de Marguerite Yourcenar Vicente Torres Mariño____________________________ 51

Yacija Elda Patricia Correa______________________________ 54 La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación.

Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

Editorial La cadena perpetua

Desde hace algún tiempo se viene promoviendo en el país, por algunos sectores de opinión y varias ONG, un proyecto de reforma a la Constitución que pretende imponer, a través de un referendo, la pena de cadena perpetua para los abusadores y explotadores sexuales, homicidas, secuestradores, maltratadores de menores de catorce años y menores con discapacidad física y/o mental, norma que ya fue aprobada en el Congreso y sancionada por el Presidente de la República el pasado 16 de julio. La misma deberá someterse al control de la Corte Constitucional, previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, y si es aprobada, la Registraduría deberá definir las fechas para citar y organizar el referendo.

Se ha alegado como argumento a favor de esta iniciativa que los abusadores sexuales no tienen rehabilitación y que las penas en Colombia tienen demasiadas rebajas que a la postre resultan ineficaces.

La pena es un instrumento que el Estado impone a una acción antisocial; es la reacción jurídicamente organizada que el Estado utiliza para quien demuestra ser un peligro para la sociedad. Tiene dos objetivos: un castigo a quien resulte penalmente responsable de la comisión de un delito, declarado después de un debido proceso, y como medida de resocialización o de enmienda del delincuente, fin este último que persiguen casi todas las legislaciones penales del mundo, alegando que no hay delincuentes incorregibles, y que si existen, deberán ser sometidos a tratamientos especiales.

La cadena perpetua para los delitos muy graves está contemplada en las legislaciones penales de varios países de la Unión Europea, con amplia tradición democrática, como Francia, Gran Bretaña, Alemania e Italia, pero en la práctica, estas penas pueden ser revisadas, y el plazo para las mismas varía de un Estado a otro: 26 años en Italia, 20 a 25 en Gran Bretaña, 20 años en Grecia, 15 años en Francia, Alemania y Suiza, 12 en Dinamarca y 7 años en Irlanda. En España no existe esta pena. En Latinoamérica la cadena perpetua está contemplada en Chile, México, Perú, y Argentina, que la impuso a varios oficiales del ejército por los crímenes cometidos durante la dictadura militar.

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Se ha demostrado que no intimida la severidad de las penas, ni este factor ha sido efectivo en la reducción de los delitos, lo determinante es la seguridad y la certeza de que las penas impuestas se van a cumplir, y para los casos más graves cometidos contra los menores, deberán serlo en su totalidad. En el caso colombiano es muy diciente que el aumento de las penas para el secuestro y el homicidio (Ley 40 de 1993 y ley 1200 de 2008) y para los actores armados (Ley 890 del 2004), no han influido en la reducción de estos delitos; así mismo, las sanciones para los delitos sexuales contra menores han sido endurecidas, es así como

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el acceso carnal violento contra un menor de 14 años contempla una pena de 12 a 20 años de prisión, y el artículo 199 de la Ley 1098 del 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) prohibió la rebaja de penas y la concesión de cualquier tipo de beneficio para los autores de delitos contra la vida e integridad personal y la libertad y formación sexuales, cuando las víctimas son menores de edad.

Desde esta página se convoca a la reflexión acerca de si la imposición de la cadena perpetua para los delitos cometidos contra los menores de catorce años resulta una medida eficaz en la lucha contra estos delitos, o si lo que debe implementarse en el país es una verdadera política criminal, originada en investigaciones científicas interdisciplinarias, encaminadas a la prevención y lucha de los delitos de que son víctimas los menores en Colombia, quienes por mandato constitucional tienen protección especial.

No podemos olvidar que el conflicto armado y la violencia generalizada en el país influyen en la violencia intrafamiliar y en particular en los niños, quienes son las víctimas más propicias por su estado de indefensión. Si queremos evitar que sigan viviendo en medio de la agresión y el autoritarismo, se deberán implementar políticas de Estado sobre formación en valores, prevención y educación para romper ese círculo vicioso, en aras a una sociedad que forme ciudadanos sanos, física y mentalmente.

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El Estado Social de Derecho consagrado en nuestra Carta Fundamental se estructura en la defensa de la persona y en el respeto de su dignidad, y por ello el ordenamiento penal contempla como fin primordial de la privación de la libertad la rehabilitación y readaptación de los condenados. La cadena perpetua es contraria a dicho fin, pues si bien con ella se pretende proteger a los menores como lo manda la Constitución, ya existen en nuestra legislación penas suficientemente altas que deben imponerse en su máximo límite y sin rebajas a los delitos cometidos contra los menores; siempre con sujeción a los principios de ponderación y proporcionalidad y a criterios de necesidad, validez y corrección. Lo contrario sería desconocer los avances progresistas en materia penal desde Beccaría hasta hoy, siendo el principal la abolición de los castigos irreversibles como la pena de muerte y la cadena perpetua, porque le niegan toda posibilidad de enmienda al delincuente y el derecho a una segunda oportunidad en la sociedad, por supuesto, tras haber purgado la pena merecida.

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Medidas de descongestión para la justicia al día.

Verdades y quimeras Reflexiones sobre la reforma a la Ley Estatutaria y sobre el proyecto de descongestión 197 de 2008 –Senado– Gabriel Fernando Roldán Restrepo

Ponencia Ganadora del XVIII Simposio Nacional de Jueces y Fiscales de Colombia realizado en la ciudad de Villavicencio. del 12 al 14 de agosto de 2009.

Introducción y aspectos generales

Las recientes y aún no consolidadas reformas que buscan extender el principio de oralidad a especialidades como la laboral, civil, familia, y contenciosa administrativa, y cuya trayectoria gradual —que va para un lustro en materia penal— aún no arroja los resultados esperados, se ha presentado como una verdadera panacea de celeridad, y como signo indiscutible de modernidad. Pero pese a ser vista como una herramienta imprescindible para imprimir celeridad a los procesos, ella por sí sola no se ha traducido en una justicia pronta y oportuna.

Así mismo, la creación de jueces administrativos, representó un paso importante para la descongestión

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Una justicia agobiada por problemas estructurales que la sobrecargan, limita las posibilidades de acceso de los ciudadanos y deviene en problema de legitimidad del Estado, que conlleva la crisis del Derecho como mecanismo de solución de los conflictos.

La congestión judicial, característica no deseable de las sociedades actuales, signadas por una mayor complejidad —sobre todo en las más conflictivas—, es un problema endémico de la justicia colombiana. Ésta es un permanente laboratorio de ensayo de reformas que —cada una en su momento—, han pretendido solucionar “de una vez por todas” la congestión y la morosidad, siendo la rama judicial blanco de críticas desde diversos sectores que atacan su “ineficiencia”, bajo el supuesto de que tiene a su alcance y se le brindan los recursos necesarios (el Ministro del Interior, en cuya cartera se gestó el último proyecto de reforma, y por ende es quien suscribe la exposición de motivos, indica que en tres años, desde 2003 a 2006, los recursos para la Rama Judicial han crecido en un tercio).

Sin embargo, hay quienes con voz autorizada lo desmienten: el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura —creemos que con conocimiento de causa—, señala que una década atrás la apropiación presupuestal de la Rama Judicial representaba el 2% del presupuesto general de la Nación, y hoy equivale a 1.12%, lo que muestra un dramático decrecimiento.

de la jurisdicción contenciosa, pero no puede decirse que ha sido la panacea y que atacó el mal de raíz, porque la congestión y la morosidad siguen siendo características de esa jurisdicción. Los trámites ante el Consejo de Estado y los Tribunales tardan años en resolverse, y ante el colapso que registra esa jurisdicción el propio Ministro en su exposición de motivos indica que un caso tarda aproximadamente nueve años en ser resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado1.

Ahora, el Gobierno Nacional, por medio del Ministerio del Interior y de Justicia, teniendo “el terreno abonado” con el marco legal que le proporcionó la reciente Ley 1285 del 22 de enero de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, presentó ante las Cámaras Legislativas un nuevo proyecto de descongestión judicial que debe ser objeto de análisis y debate amplio por parte de quienes seremos destinatarios directos o afectados —para bien o para mal— con las reformas que se proponen.

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Esa reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que ahora se pretende consolidar con el proyecto de descongestión, establece un Plan Nacional de Descongestión para la Justicia al Día, concertado con el Consejo Superior de la Judicatura para que éste lo ejecute; modifica el Plan Sectorial de Desarrollo para la Rama Judicial, previsto en sus orígenes en el artículo 87 de la Ley Estatutaria como “función propia” del Consejo Superior de la Judicatura, sin que precise ahora quién lo elaborará, dejando un vacío legal que de seguro allanará el Gobierno Nacional para injerir más en las políticas de la Rama Judicial.

De otro lado, si como lo plantean los índices ofrecidos w por el Consejo Superior de la Judicatura2 pese a tan constante empeño por descongestionar a la justicia el problema subsiste —no obstante la asignación de recursos y a las sucesivas reformas intentadas—, hay que analizar si el incremento de recursos ha sido proporcional a las necesidades de la rama judicial, o si ésta engulle con voracidad los recursos asignados, sin mostrar resultados que hagan reaccionar significativamente a la baja las tasas de congestión judicial. Al respecto, en la exposición de motivos, al menos el Ministro, si bien destaca que ha habido más asignación de recursos para la Rama Judicial en los últimos años, evita atribuir los insuficientes resultados de gestión al mal desempeño o a ineficiencia de los jueces, sino a que el crecimiento de demandas no ha tenido equivalencia en los recursos asignados, pero descarta de una vez que la solución pueda encontrarse en la creación de nuevas plazas3, y en cambio propone la búsqueda de “otros caminos”.

Será preciso tomar con beneficio de inventario esa búsqueda de “nuevos caminos” hacia la descongestión judicial por los que propende el nuevo proyecto en el cual se empeña el Gobierno, porque la sensación que queda tras analizar alternativas de desjudicialización (para que los notarios asuman tareas que siempre se consideraron propias de la función jurisdiccional, como el conocimiento de los procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios, y que a juicio del proponente es más bien una función de recuperación de cartera), y de vinculación de particulares que tra-

2. El magistrado Ricardo Monroy Church, Presidente (E) de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, habló de descongestionar 552.000 procesos en todas las jurisdicciones, frente a un volumen de más de tres millones de procesos (3.040.000). Ver ÁMBITO JURÍDICO, edición 275, 15 al 28 de junio de 2009.

1. Para solucionar la congestión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se crearon 257 juzgados administrativos, que recibieron el 73% de la carga represada en los Tribunales, por lo que los juzgados nacieron congestionados.

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3. No se entiende cómo frente a un crecimiento exponencial de la población, la cartera que agenda las relaciones del ejecutivo con la rama judicial (Ministerio del Interior y de Justicia), descarte de entrada, que parte de la significativa asignación de recursos autorizada por la reforma a la Ley Estatutaria, los planes de desarrollo sectorial de la Rama Judicial no incluya una actualización del número de Juzgados y de integrantes de Tribunales y Cortes.

bajen ad honorem para la Administración de Justicia, a fin de que estudiantes del SENA laboren como escribientes y para que egresados de las facultades de Derecho “hagan trabajos de investigación” para optar al título, sirviendo como “sustanciadores” de decisiones de los jueces, son medidas “ingeniosas”, por decir lo menos, para escamotear una asignación de recursos proporcional y digna para a una de las ramas del poder público en la que necesariamente se soporta la democracia.

Los puntos centrales de la reforma Si bien en la exposición de motivos se habla de tres ejes centrales, así: desjudicializar conflictos, simplificar procedimientos y racionalizar el acceso, proponemos un agrupamiento por temas, que busca básicamente abreviar o simplificar procedimientos, desestimular procesos civiles que atiborran los juzgados, limitar el uso de la doble instancia y eliminar del grado jurisdiccional de consulta, y utilizar mecanismos alternativos.

De manera más amplia, intentamos un decálogo del proyecto, así:

Críticas y razones frente a la reforma Sea lo primero señalar que no me anima la intención de descalificar de entrada el intento de descongestión que se propone ahora el Gobierno Nacional por medio del Ministerio del Interior y de Justicia; proyecto que,

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1. Estratificación de cuantías, como factor determinante de la competencia, según la categoría de los municipios, y redefinición de las mismas cuando a juicio del juez hayan sido insufladas como estrategia para acceder a la doble instancia. Así mismo, el aumento de los montos de mínima cuantía a fin de limitar el uso de recursos.

2. Rechazo de plano de demandas manifiestamente infundadas o donde se presenta caducidad.

3. Creación de Jueces de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples, de jueces itinerantes en zonas campesinas, y asignación de empleados gratuitos a los despachos judiciales (estudiantes de Derecho en casas de justicia, egresados como sustanciadores y estudiantes del SENA como escribientes).

4. Establecer como único factor de competencia territorial de los jueces laborales el lugar de prestación del servicio, eliminando el del domicilio del demandado; facultar al juez laboral para que auto-

rice pago anticipado de derechos ciertos e irrenunciables, mientras se decide de fondo.

5. Competencia a prevención en tutela según la especialidad y obligación a entidades públicas de acatar jurisprudencias reiteradas.

6. Decisiones unitarias por parte de los magistrados para dictar autos y señalar recursos, sin aprobación por la correspondiente sala de decisión; y no exigencia de respetar el orden cronológico de entrada de los negocios, a fin de que los Tribunales y las Cortes puedan agrupar causas similares para fallarlas en conjunto.

7. Creación de un arancel judicial del 2 % sobre el monto pretendido en demandas en materia comercial y contencioso administrativa, se gane o se pierda, para acopiar recursos con destino a la descongestión y modernización de la justicia, administrados por el Consejo Superior de la Judicatura.

8. Desjudicialización de procesos ejecutivos y de adopción para someterlos a trámite notarial; desjudicialización de los trámites de notificación, para que se hagan por medio de empresas particulares o públicas; y conciliación en casas de justicia y centros de convivencia, en causas menores y violencia intrafamiliar.

9. Eliminación de incentivos a promotores de acciones populares, entre 10 y 150 salarios mínimos legales mensuales de lo que recupere una entidad estatal de casos de inmoralidad administrativa, lo que ha llevado a contingentes de abogados dispuestos a ejercer una especie de camorrismo por la paga, que recorren el país y se convierten en tósigos de las administraciones municipales.

10. Reconocer validez a la sentencia oral en materia contenciosa administrativa, en sentencias de única o de segunda instancia.

valga decir de una vez, no ha concitado la atención del Congreso, embebido ahora en el tema del referendo reeleccionista, y que tampoco cuenta con mucha simpatía por parte de quien ejerce el gobierno de los jueces, el Consejo Superior de la Judicatura. A los jueces nos corresponde hacer un estudio concienzudo, porque no está bien la posición del rebelde sin causa, que critica sin fundamento y torpedea toda iniciativa, al tiempo que juzga la falta de resolución para implementar reformas en temas que nos conciernen.

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Jueces de pequeñas causas y competencias múltiples El artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en la reciente modificación introducida por el artículo 4° de la Ley 1285 de 2009 incorporó a la jurisdicción ordinaria esta nueva categoría de jueces, para dirimir conflictos menores de la jurisdicción ordinaria, en penal, civil, laboral y familia; lo que plantea, frente al revés que la figura de los jueces de pequeñas causas, reservados por la malograda Ley 1153 de 2007 a conocer de contravenciones penales, alcanzándose a crear toda una infraestructura que se vino abajo con la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, deberán ser los jueces que ocuparon estas plazas quienes nuevamente se convoquen en caso de que el nuevo proyecto de descongestión salga avante; sin embargo, ello plantea una preocupación: la capacitación de tales funcionarios en materias civil, laboral y de familia, quedándoles una alta responsabilidad a tales funcionarios, pues al proyectarse el aumento de 15 a 22 salarios mínimos legales mensuales vigentes —S.M.L.M.V.— de las cuantías, según lo previsto en los artículos 1° y 2° del Proyecto de Descongestión, las mínimas cuantías no serán “tan mínimas”, atendiendo las posibilidades y condiciones reales de existencia de nuestra población, generándose la posibilidad de que la congestión simplemente “cambie de dueños”, y pasen a ser unos funcionarios noveles quienes asuman cargas excesivas. En tal caso, es preciso reclamar de los proponentes de la reforma, como corresponde a una acendrada técnica legisla-

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tiva, como saber aplicado, para que se sopesen de la mejor forma las ventajas, cargas y costes.

Desjudicialización La tendencia de hoy en día a implementar mecanismos alternativos para la solución de conflictos, hace parte de la búsqueda de nuevos esquemas de justicia, que debe reinventarse para responder a los retos que le plantean las complejidades de la vida moderna; y hay soluciones pragmáticas, propias de una nueva visión del Derecho en las que conceptos como soberanía o jurisdicción no pueden asirse ahora conforme a visiones caducas; sin embargo se ha de tener cuidado en presentar a la Administración de Justicia como candidata idónea —por su inoperancia— para ser desmontada y entregada a los particulares. Recuérdese que la reciente Ley 1285 del pasado 22 de enero, al reformar la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —Ley 270 de 1996— discernió entre el ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial y el que pueden ejercer otras autoridades y los particulares, según los artículos 12 y 13; pero trasladar a los notarios funciones que tradicionalmente han sido jurisdiccionales, para que terminen siendo una especie de “coadministradores de justicia”, no sólo puede significar un eslabón más del desmonte del Estado en el cumplimiento de sus funciones esenciales, razón de ser de su actividad, sino también el fin para los usuarios del principio de gratuidad inmanente a la administración de justicia. Los notarios realizan hoy actividades que estaban antaño reservadas a los jueces, como matrimonios, divorcios, adopciones, conciliaciones, remates y declaraciones extrajudiciales; y en el proyecto de reforma se pretende descargar a los jueces de los procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios, porque no se trata propiamente de una función jurisdiccional sino más bien de una “función administrativa de cobro de cartera”, lo cual nos debe llevar a reflexionar si puede relevarse a los jueces de esa función que indudablemente colapsa a los jueces civiles hoy, hasta dónde le queda mejor a los notarios fungir como “cobradores de cartera”, y si existe la ca-

a los notarios se les pueden deferir asuntos de mera “jurisdicción voluntaria”, hay de por medio un interés superior del menor que es preciso salvaguardar con la función tuitiva de los jueces, sobre todo porque quienes son dados en adopción suelen ser menores en condiciones de abandono y debilidad manifiesta; por ello, actualmente a los Jueces de Familia se les encarga de examinar y homologar esas adopciones de manera oficiosa, función que, estimo, deberá mantenerse, no sólo cuando resulte alguien que se oponga acreditando un “interés legítimo” (la ley no precisa quién puede tenerlo y cuándo lo hay), como está previsto en el artículo 15 del proyecto. Sobre todo, es sensible el tema de las adopciones frente a la vigilancia a entidades “sin ánimo de lucro” que trabajan con la adopción de niños, y a los adoptantes extranjeros que sacan niños del país dados en adopción.

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pacidad logística de esos particulares tan especiales, a cargo de una función pública que pudiéramos llamar “fedataria” (dar fe), en el sentido de que dan fe, como testigos privilegiados de la ocurrencia en su presencia de ciertos actos de trascendencia jurídica, realizados por los particulares conforme a la ley. Debe quedar en claro que la función pública de administrar justicia corresponde a la rama judicial, y aunque en principio parece beneficioso para los jueces civiles que se les descargue de algo tan indiscutiblemente perturbador como los procesos ejecutivos, que son verdadero cuello de botella que atiborran los despachos y ponen a sus titulares en la tarea descarnada de meros cobradores de entidades y corporaciones, debe establecerse un límite conforme a la Constitución misma, en el sentido de que sea siempre opcional acudir ante el juez o el notario; y que en el caso de este último, sólo se autorice su trámite cuando no haya discusión; esto es, cuando no se propongan excepciones o haya oposición a medidas cautelares sobre bienes; pues donde haya discusión, el notario no podrá arrogarse la función de dirimir y declarar sobre controversia alguna, porque esta función es típicamente jurisdiccional.

Ahora bien, se advierte sana la medida de permitir que las declaraciones sean producidas por las partes fuera del proceso en asuntos contenciosos, y sólo controvertibles a criterio del juez; ello amplía el principio dispositivo en un esquema de partes, y bien que ellas se produzcan, incluso con la concurrencia de ambas partes interesadas, pero debe regularse legalmente cómo tienen que producirse esas declaraciones con fines judiciales para que sean auténticos medios de prueba y no sólo un requisito que ahora se cumple con meros formatos sin ningún rigor, tomando como declaraciones en notaría verdaderos estribillos lapidarios a los que generalmente por economía se pliegan varios “declarantes”, salvo cuando hoy el destino de esas declaraciones impone mayor rigor, como se exige para el cobro de seguros. En el trámite notarial de la adopción, que de hecho ya está implementado en la Ley de Infancia y Adolescencia —Ley 1098 de 2006—, cabe hacer la misma reflexión, respecto a que el Juez de Familia, ante cualquier oposición, es quien tiene a cargo la potestad jurisdiccional; y que si bien

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La competencia

Medidas sanas

En primer lugar, la atribución al Consejo Superior de la Judicatura de la potestad para variar la competencia en razón de la cuantía, atendiendo la carga que registren los distintos distritos judiciales, puede generar problemas de igualdad de acceso; pues sin desconocer que las particularidades que la geografía colombiana ofrece en sus regiones, puede autorizar medidas diferenciales, establecer una cuantía mínima para Quibdó y otra para Bogotá, con la incidencia que esta catalogación tendrá en materia de recursos, dado que los procesos de mínima cuantía no dispondrán de acceso a doble instancia, puede ser francamente limitativa de ese principio de igualdad de trato frente a la ley.

El rechazo in límine de la demanda por advertir el juez, al rompe, lo infundado de una pretensión, puede significar igualmente una limitación al derecho de acceso a la administración de justicia, por lo que la razón dada en el proyecto de descongestión acerca de que los jueces y tribunales se apliquen a casos serios y con vocación de prosperar, o de lo contrario, contar con atribuciones para inadmitir lo vanal o inviable, debe tomarse con tiento, porque es preciso entender que el derecho de acción significa precisamente que se someta un caso ante el juez, y es el resultado mismo del proceso el que determina si se tiene el derecho. Y a fe, que donde más “tentadora” resultaría tal facultad, es en materia constitucional, en la que por lo informal y célere de los trámites, si un gran número de casos de tutela se autorizan a ser “fallados” instantáneamente, a través de medidas cautelares, con mayor razón cuando cabría la potestad de rechazo in límine de demandas de tutela ostensiblemente infundadas. Así mismo, la posibilidad de que el juez fije motu proprio la cuantía, sujetándola a sus criterios de razonabilidad, cuando la vea desproporcionada, no será pacífico, pues el juez tendrá que inadmitir o declarar su incompetencia, dando lugar a discusiones sobre competencia y la instauración de recursos; por lo tanto, la medida puede tener un efecto contrario al desiderátum de eficiencia que predica el proyecto de descongestión.

El acatamiento de líneas jurisprudenciales para acabar con la mala costumbre de entidades de salud y pensiones, debe reforzarse más que con el mandato de que tales entidades “deberán acatar” los precedentes jurisprudenciales cuando se hubieren proferido por los mismos hechos y pretensiones en más de cinco casos, estableciendo sanciones por “mala fe”, de lo contrario ese “deberá” se podría convertir en intenciones pías. Así mismo, se advierte como mecanismo pragmático, que se dé facultad a jueces, tribunales y Cortes para desatender el orden de entrada de los procesos, a fin de que puedan fallar en conjunto casos similares; la admisión de testimonios como prueba preconstituida es agilizadora, y estimo que en materia penal, es lo más adecuado en incidentes de reparación integral, y cabe hacerlo para efectos de estipulaciones probatorias; la eliminación del grado jurisdiccional de la consulta en fallos de jueces administrativos de condena a entidades públicas es altamente beneficioso porque suprime la posición relevante para poner en plano de igualdad en el proceso a los particulares y al Estado cuando éste es demandado; y finalmente, la facultad a los magistrados ponentes para que dicten autos sin necesidad de reunir las salas de decisión también es mecanismo plausible, siempre que el asunto se circunscriba a decisiones de trámite y no de fondo, porque significaría atomizar decisiones que deben corresponder a la esencia de jueces colegiados.

Epílogo

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Si con arreglo al parágrafo transitorio del artículo 4°, la Ley 1285 del pasado 22 de enero de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996, ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, por primera vez ordenó una apropiación específica del 0.5% del Producto Interno Bruto —PIB— , en los próximos cuatro años, para desarrollar gradualmente la oralidad y para la ejecución de planes de descongestión, estos últimos deben estar orientados más que a buscar formas “ingeniosas” (a decir del Ministro “otros caminos” diferentes al aumento de plazas de

jueces y magistrados), para atacar causas derivadas de los procedimientos (agilizar trámites, desjudicializar, etc.); pues estimamos necesario revisar el mapa judicial, atendiendo crecimientos de población y otras variables estadísticas conectadas con el acceso y demanda de justicia; pues resulta elemental suponer que si la población sigue creciendo, y con ella la conflictividad (por las formas que motivan ese crecimiento desigual en las ciudades, estimulado en parte por el desplazamiento), si aumentan las escuelas, los hospitales y las cárceles, también deben aumentarse los despachos judiciales y la nómina de empleados y funcionarios que los atiendan.

Preocupa la falta de armonización en las políticas públicas frente a la Rama Judicial; pues la reforma que se analiza, y el anuncio reciente, hecho por el Presidente (E) de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, acerca de que ese organismo trabaja en un proyecto de descongestión, de la mano con altas Cortes, Congreso, Gobierno Nacional y academia, muestra que al respecto sigue habiendo un “diálogo

de sordos”, que ha abonado la pugnacidad reciente que se padece, como lo muestran los llamados choques de poderes. Y preocupa aún más, que los Jueces sigamos siendo ignorados por el propio órgano rector de gobierno —el Consejo de la Judicatura—, pues no es suficiente que se convoque en la preparación de las reformas que los jueces y magistrados tendremos que implementar y “sufrir”, a las altas Cortes, sino también que se tenga en cuenta a los Jueces, que bien bajo esta estructura gremial de Colegios de Jueces, aglutinados hoy en una Federación Nacional, mucho tiene para decir y aportar.

Si no nos convocan, tendremos de todas maneras que dejar la impronta de nuestra posición, por lo que invito a cada uno de los Colegios, para que se organicen mesas de discusión, a fin de detectar entre los afiliados de cada una de las jurisdicciones (civil, penal, laboral, administrativo, familia, menores) cuáles son los “cuellos de botella” de la congestión, qué urge cambiar y qué aspectos de las reformas que “se cuecen” columbran auténticas soluciones y cuáles pueden ser perturbadoras, nocivas o contraproducentes.

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Reflexiones sobre la taxatividad de las nulidades en materia procesal civil, la preclusión para alegarlas y su inconveniencia Germán Alonso Flórez Hincapié

1. La taxatividad de las nulidades y sus inconvenientes La redacción del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil con la reforma introducida por el Decreto 2282 de 1989, es semejante a la que tenía antes el artículo 152 del mismo estatuto, en donde la expresión “solamente” fue utilizada por el legislador para establecer las causales de nulidad en materia procesal civil, eliminando de manera categórica cualquier motivo diferente a los expresamente consagrados.

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La doctrina no es unánime en torno a un sistema taxativo de causales de invalidez del proceso1, en especial

porque obliga al juez a hacer caso omiso de otras irregularidades, por graves que sean, así constituyan flagrante violación de derechos fundamentales.

Quienes defienden el sistema actual afirman: Bajo la vigencia del Código de 1931 y debido a que las causas de nulidad que contemplaba eran muy restringidas e incompletas, se utilizaron mucho las teorías de nulidad por violación de garantías constitucionales

po procesal civil han sido permanentes y unánimes en desterrar las denominadas nulidades constitucionales, que se enseñorean dentro del procesal penal, que con base en amañadas interpretaciones del artículo 29 de la Constitución Política pretenden erigir las menores e intrascendentes en causal de nulidad’.

1. En este sentido dice la doctrina nacional: “Los civilistas y procesalistas que entienden el Derecho desde las cómodas estrecheces conceptuales del formalismo jurídico, tan allegado al aparato argumental del Derecho Civil, se sienten muy orgullosos de este tipo de restricciones, erigiendo en mérito el desdén al derecho al debido proceso. En este sentido las palabras del formalista López Blanco, para quien ‘la jurisprudencia y la doctrina en el cam-

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“Conforme con lo expuesto, resulta entonces procedente atender al instituto de las nulidades constitucionales, inicialmente proclamadas en el proceso penal, que tanto critican los civilistas y que bien pueden ser identificadas como uno de los antecedentes de la vía de hecho constitucional” (Manuel Fernando Quinche Ramírez, Vías de hecho, acción de tutela contra providencias, Editorial Huella de Ley, Bogotá, primera edición 2001, págs. 235 y 236).

y por antiprocesalismo (ésta demasiado amplia, que sirvió a los abogados para pedirlas por cualquier irregularidad del procedimiento, lo cual era muy inconveniente) (...) Esas teorías quedaron incorporadas en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil de 1970, que en la reforma de 1989 quedó de 140, por lo cual desde entonces son las nulidades rigurosamente taxativas; así se ganó en claridad y se puso freno al abuso de este medio para dilatar los procesos (...).2

Por el contrario, algunos ven en la Carta Política argumentos suficientes para considerar que hoy (...) no es dable que la ley se erija en óbice del desarrollo de los mandatos constitucionales, al restringir las causales por medio de una determinación taxativa, bastante apretada, que no facilita la tutela de tal derecho en las diferentes situaciones de lesión. No resulta viable seguir aplicando el principio de especificidad en los términos desarrollados por la doctrina tradicional, por medio de una interpretación restrictiva y estricta, y bajo la limitación casuística exagerada de las situaciones de nulidad a las meras hipótesis que el legislador haya establecido (...).3

Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-491 de noviembre 2 de 1995, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell, dejó pasar la oportunidad para eliminar el sistema taxativo de causales de nulidad en el procedimiento civil, no obstante que en la parte resolutiva afirmó: “en consecuencia, además de dichas causales, es viable y puede invocarse la prevista en el artículo 29 de la Constitución, según el cual, ‘es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’”.

Luego, existen hechos que, lejos de constituir simples irregularidades procesales, son en su esencia violatorios del debido proceso, del derecho de defensa, de la organización judicial o de los derechos fundamentales, cuyo remedio por disposición del legislador no puede ser adoptado por el juez al interior del proceso mediante el instituto de las nulidades procesales, lo que en desmedro de los principios de economía procesal, de prevalencia de los derechos fundamentales, así como de la credibilidad del órgano jurisdiccional, de la legitimidad y de su buena imagen, exige la solución por fuera del proceso a través del ejercicio de la acción de tutela.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, también se ha pronunciado reiteradamente ratificando el principio de la especificidad, indicando que4: (...) como se sabe, el régimen que gobierna la matria está orientado por el principio “pas de nullitté sans texte”, según el cual sólo es fuente de dicha irregularidad la causa prevista expresamente en la ley; de ahí que el Código de Procedimiento Civil enliste minuciosamente los motivos que tienen la virtualidad de dar al traste con la validez procedimental y disponga que cualquiera otra deficiencia no tiene ese alcance, razón por la cual esa anomalía debe corregirse mediante la interposición oportuna de los recursos, conforme se colige del parágrafo único del artículo 140 de la aludida codificación...

En la práctica el principio de la taxatividad no es tan firme y excluyente como lo consagra el legislador, lo 2. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. El proceso civil, parte general, Medellín, Biblioteca Jurídica DIKÉ, 1990, pág. 223.

3. AGUDELO RAMÍREZ, Martín. Introducción al estudio del derecho procesal, Medellín, Señal Editora, 2000, pág. 274.

4. Sentencia del 21 de mayo de 2008. M.P. Pedro Octavio Munar C.

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La parte resolutiva, muy a pesar de la intención de la Corte, resulta ser la desaparición del carácter taxativo, absoluto, del artículo 140 del estatuto procesal

civil: se puede sostener para las causales de origen legal, limitadas a las que el legislador, en ejercicio de su función propia, señale, desaparece frente a causales constitucionales, ya que, al menos una —la ya indicada— debe forzosamente añadirse. Y no se pueden excluir, sin fundamento alguno, otras causales resultantes de la aplicación del texto constitucional.

sostienen las altas cortes y la doctrina; e incluso resulta contradictorio como se pasa a indicar.

El mismo estatuto procesal civil consagra en el artículo 34 dos causales de nulidad autónomas e independientes a las contempladas en los artículos 140 y 1415 (atinentes a la actuación del funcionario comisionado que excede el límite de las facultades conferidas y el que actúa sin competencia territorial). En el evento indicado en el inciso final del artículo 354, se permite al juez dejar sin valor la sentencia, lo que en otros términos constituye una declaratoria de nulidad6.

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El artículo 37, núm. 4°, por su parte, contempla como un deber del juez el de emplear los poderes que el código le otorga para evitar providencias inhibitorias, lo que se ratifica en los artículos 101, parágrafo 5°, 401 y 412; no obstante no puede ejecutarlos con claridad, en especial cuando se advierten irregularidades después de admitida la demanda, que pasan desapercibidas para el demandado, quien bien lo pudo reparar interponiendo recursos contra el auto admisorio o proponiendo excepciones previas, o el demandante, reformando la demanda, porque cuando tales anomalías tienen como fuente el contenido de la demanda, dicha situación no está consagrada como causal de nulidad, e incluso el Art. 62 contempla como regla la irreversibilidad del proceso. A decir verdad, el único mecanismo para que el juez pueda cumplir con tal deber, es dejar sin valor la actuación y retrotraerla para inadmitir la demanda y dar oportunidad al demandante para corregir las deficiencias y empezar de nuevo el tráaite del proceso; también puede hacerlo en la audiencia preliminar, e incluso antes de dictar sentencia; todo lo anterior, para reiterar que se estuvo en presencia de una nulidad no consagrada legalmente.

5. Hace relación a la nulidad del remate, en los procesos en que haya lugar a él.

6. Se presenta cuando el juez de primer grado, no obstante recibir la comunicación del secretario del juez de segundo grado informándole que ya se resolvió el recurso de apelación frente a un auto revocando la providencia recurrida, dicta sentencia.

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La doctrina desarrolla, explica y aplica el principio de la especificidad, para indicar que no existen otras nulidades fuera de las legalmente consagradas; no obstante, y en forma por demás confusa, acepta la existencia de otras irregularidades constitucionales de nulidad que se originan en la sentencia7.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no obstante defender el principio de la especificidad y predicar que fuera de las nulidades consagradas legalmente no existen otras, desde vieja data viene aplicando una teoría consistente en que los autos interlocutorios ilegales no atan al juez, que ha servido de soporte para dejar sin efecto o sin valor actuaciones, que en la práctica es lo mismo que una declaratoria de nulidad8.

Igual ha hecho el Consejo de Estado9.

7. El desaparecido Hernando Devis Echandia , en su obra Compendio de derecho procesal civil, tomo III, pág. 183, relaciona los siguientes casos: a) cuando estando legalmente terminado el proceso (por sentencia, transacción, desistimiento, conciliación, pago, etc.) a continuación y como única actuación, se profiere sentencia frente a la que no proceden o dejaron de interponerse recursos; 2) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, por no figurar como demandante, demandado o interviniente; 3) cuando se dicta sentencia estando suspendido el proceso, sin ninguna otra actuación y, 4) cuando se excede la competencia recociendo en un proceso ejecutivo una excepción oficiosamente. Azula Camacho (Manual de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo I, pág. 348), añade el declarar probada una excepción de mérito que no ha sido propuesta por el demandado y para cuya consideración requería esa formalidad y cuando se profiere sentencia extra o ultra petita.

8. Esta teoría ha sido aceptada en providencias del 29 de agosto de 1977, 4 de febrero y 23 de marzo de 1981 (citas realizadas en Código de Procedimiento Civil comentado, Editorial Leyer, pág. 456), posición ratificada mediante auto del 25 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, dentro del expediente 2007-00190-00, en los siguientes términos: “…lo interlocutorio no tiene la virtualidad de ser definitivo ni atar indisolublemente al sentenciador, por lo que advertido la comisión de algún yerro y, una vez presentada la oportunidad posterior de enmendarlo, como aquí sucede, el funcionario instructor tiene el deber de hacerlo y no persistir en él” (En: Procesos ordinarios, Armando Jaramillo Castañeda, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., pág. 603).

9. “(…) La Sala es del criterio que los autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia de un título ejecutivo, al no constituir ley del proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa juzgada, por su propia naturaleza de autos y no de sentencias, no deben mantenerse en el ordenamiento jurídico.

La Corte Constitucional a pesar de considerar constitucional el principio de la taxatividad en materia de nulidades, ratificada de manera por demás amplia, anula procesos y actuaciones por el mecanismo de la acción de tutela.

2. La preclusión y sus inconvenientes La ley establece y regula varias oportunidades para invocar las nulidades; llama la atención la regla contemplada en el artículo 142, inciso 1°, del C. de P. Civil al indicar que: “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella” .

Y se afirma de esa manera, porque con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la calificación de la República como un Estado de Derecho con Justicia Social tiene implicaciones, entre otros, en la Administración de Justicia.

No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.

Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N.), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico (art. 86 C. C. A.), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?

Recuérdese que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia define el error judicial como “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” (art. 65).

Por consiguiente el juez:

(…) Tal circunstancia conduce al juzgador a que tome medidas sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar, declarando el error advertido y, en consecuencia, la insubsistencia de lo actuado y, en segundo lugar, …” (subrayas ajenas al texto)(expediente 16868, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez).

La posibilidad de alegar nulidades después de la sentencia no se debenlimitar a las causales antes indicadas.

Es posible que un proceso afectado por una causal de nulidad insaneable concluya con sentencia como ocurre con la ausencia de jurisdicción, falta de competencia por el factor funcional, por haberse tramitado el proceso por un procedimiento diferente al legalmente previsto, pretermitirse íntegramente una de las instancias o revivir un proceso legalmente concluido, e incluso cuando la nulidad a pesar de ser saneable no se ha convalidado.

No existe razón para impedirle al juez que tramitó el proceso que decrete la nulidad de la actuación; lo que obliga al afectado a obtener dicha declaración en un escenario diferente.

El actual Magistrado de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar, resaltó como uno de los aspectos sobre los cuales se deberá reflexionar acerca del futuro de la casación en Colombia: “…Examen de constitucionalidad dentro del proceso, en todos los recursos, incluso en el de casación. No puede el juez ordinario ceder sus espacios como juez constitucional, so pena de que le sean llenados por terceros invasores”10.

Como la Corte Constitucional ha sostenido que las actuaciones judiciales que vulneran derechos funda-

10. Revista No. 21, Corte Suprema, pág. 25.

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No debe permitir con sus conductas continuar el estado del proceso, como venía, a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar el destino o rumbo del juicio; no está vendado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de la legalidad real, y no formal por la ejecutoria, de otra anterior.

Conforme a esta regla no es posible invocar una nulidad después de haberse proferido sentencia definitiva, por irregularidades ocurridas con anterioridad a ella, excepto en el proceso ejecutivo, donde se puede alegar la indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, mientras el proceso no haya terminado legalmente, lo que permite concluir que es posible decretar la nulidad, así se haya proferido sentencia, aun de segunda instancia, como lo ha admitido la jurisprudencia.

mentales son nulas de pleno derecho, tal afirmación permitiría concluir que no requieren declaración judicial, siendo entonces, un caso de inexistencia11. Dicientes son sus palabras: “Si se comete la equivocación de tramitarse un asunto jurídico por la jurisdicción que no corresponde, surge la vía de hecho en cuanto se habría proferido un remedo de sentencia” (negrillas y subrayas ajenas al texto).

3. La nulidad constitucional

En todo caso se trata de situaciones que deben clarificarse, ya que en presencia de un acto o actuación inexistente, incluso después de proferirse la sentencia, podría el juez de conocimiento adoptar al interior de la actuación la solución pertinente y proceder al restablecimiento del derecho.

De manera que en sana lógica, el artículo 29 de la Constitución modificó el texto de las normas legales que consagran causales de nulidad en los distintos procesos, añadiendo a ellas la de haberse obtenido una prueba con violación de la garantía allí plasmada12. En tales eventos, el proceso es nulo, al menos en parte, o podría serlo todo, si la prueba afectada por la nulidad, resulta concluyente dentro del trámite correspondiente, como por ejemplo un proceso ejecutivo que se inicia allegando como título una sentencia condenatoria, cuyo único soporte fueron pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

11. Resaltando este aspecto, así lo planteó el Dr. Alberto Ceballos Velásquez: “Si [se] hace un recorrido somero por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, paralelamente, se hace un ejercicio de identificación de las imperfecciones de actividad de los jueces que han sido objeto de control por vía de la tutela, se observará, sin necesidad de esfuerzos agudos, que hay una evidente tendencia, cada días más acentuada, de fundir las dos nociones: La vía de hecho (inexistencia), en sede de tutela, ha absorbido la nulidad procesal. La Corte Constitucional adjudica la calificación de vía de hecho a toda violación dañosa y trascendente del derecho fundamental al debido proceso, sin establecer distinción alguna entre requisitos de existencia y de validez del acto. Ha producido, entonces, un resquebrajamiento de la dogmática procesal, que puede plasmarse en el siguiente aserto: el acto anulable en sede de tutela, se torna inexistente.

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“Y este sin sentido adquiere contornos más problemáticos si se tiene en cuenta que la nulidad es el remedio que tiene a su haber el juez de instancia ordinaria para suprimir los efectos dañinos del extravío en que se ha incurrido en el proceso; es el instrumento de control interno de que disponen los sujetos del proceso para retornar por el sendero de la constitucionalidad del proceso. Pero, ese mismo extravío, que torna nulo el proceso si se ejerce un control interno, se transforma en una circunstancia que hace inexistente el proceso, cuando es sometido a un control externo por vía de tutela…

“En este tópico la jurisprudencia de la Corte Constitucional pone en evidencia otra severa inconsistencia: La vía de hecho reclama una declaración judicial. La vía de hecho, que es acto inexistente, produce efectos hasta tanto, mediante acción de tutela, se conceda al justiciable la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Lo inexistente se comporta como lo anulable” (El debido proceso, vía de hecho y nulidades procesales, ponencia presentada en el encuentro de distritos judiciales – zona occidental, Pereira, noviembre de 2001).

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En el año de 1991 irrumpe una nueva Carta Política que amplía la garantía del debido proceso, estableciendo de manera expresa,una nueva causal de nulidad de claro linaje constitucional: “Es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.

A mi juicio, no es cierto, ni en lógica ni en Derecho, que la declaración de inexequibilidad pedida, en el caso de haber sido acogida por la Corte, hubiera sido inocua: habría tenido el innegable efecto de obligar a los jueces a desechar el sentido taxativo de la enunciación legal, abriendo la posibilidad cierta de reconocer nulidades originadas de pleno derecho en la práctica de pruebas por desconocimiento del debido proceso, como resulta natural al aplicar la Constitución.

Al declarar exequible la expresión acusada, la Corte dijo que lo taxativo de la enunciación legal no choca con la Carta Política y que, por ende, un juez puede hacerlo valer en un proceso determinado, si bien se incurrió en el imperdonable contrasentido de declarar “viable” y susceptible de ser “invocada” la perentoria causal de nulidad de origen constitucional, que en la Carta es imperativa y de pleno derecho, al paso que en la Sentencia de esta Corte resulta apenas opcional.

12. La Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de 2002, hizo un exhaustivo análisis sobre la ilicitud de las pruebas. También puede consultarse la sentencia C-591 de 2005.

Quien así se expresa es el Dr. José Gregorio Hernández Galindo, el cual pone de presente las inconsistencias de la doctrina de la Corte Constitucional en esta materia. Mírese, a título de ejemplo, lo decidido en la sentencia C-037 de 1998 que con ponencia del Dr. Jorge Arango Mejía declaró la exequibilidad del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal anterior que establecía como principio “que orienta la declaratoria de las nulidades”, el de que: ‘6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 304 de este Código’ ”.

La decisión estuvo acompañada nuevamente del salvamento de voto del Dr. Hernández Galindo quien expuso además, con un ejemplo, la inconveniencia de aceptar un sistema taxativo de causales de nulidad, así: El carácter taxativo y absoluto de la disposición legal es ostensible, como también lo es, precisamente por ello, su contradicción con el mandato prevalente del artículo 29 de la Constitución Política.

Así, pues, con estricta sujeción a la Carta y a la lógica, ha debido ser declarado inexequible, al menos en su interpretación rígida, que riñe con la Constitución, máxime cuando del proceso penal se trata.

Sin embargo, es comprensible que la Corte no haya querido decir ahora lo contrario de lo que ya dijo en la difícil Sentencia C-491 de 1995. Debía, entonces, para conservar una mediana coherencia, sostenerse en la tesis de la exequibilidad de la restricción legal. No lo comparto, pero lo entiendo, aunque quizá lo que se había podido esperar de este nuevo análisis sería una rectificación jurisprudencial que hiciera el pronunciamiento, así fuera tan sólo en materia penal, más acorde con la Constitución Política.

Empero, lejos de tal corrección, lo que se vislumbra en esta oportunidad, además de la persistencia en mantener como constitucional lo que a todas luces se opone a la Carta, es la eliminación del tímido reconocimiento que, si bien en forma contradictoria, se había hecho en la aludida providencia, en su parte resolutiva (obligatoria), en el sentido de que “además de dichas causales (las legales de nulidad), es viable y puede invocarse la prevista en el art. 29 de la Constitución (...), que es aplicable en toda clase de procesos” (subrayo).

Ahora manifiesta la Corte, citando parcialmente los considerandos de la anterior sentencia, que “no se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causas o motivos de nulidad”, a la vez que agrega algo muy discutible y diríase que en sí mismo -por lo menos en su expresión absoluta, que es la usada en la Sentenciacontrario a la Constitución y a la naturaleza del debido proceso y de las nulidades procesales: que la nulidad de origen constitucional mencionada está “limitada a la prueba y que no comprende todo el proceso”.

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Tal aseveración no la puedo compartir, por desconocer cuanto la propia Corte ha sostenido sobre el alcance de esta preciosa garantía constitucional, y por cuanto, además, elimina de un tajo toda posibilidad de obtener no sólo las nulidades de los procesos penales por tal causa, sino la protección constitucional, mediante la tutela, cuando pueda establecerse a posteriori que el juez penal -o cualquiera otro- ha practicado una prueba, ignorando o violentando el debido proceso, y ha fundado en ella su decisión. Es decir, tal comportamiento, que a mi juicio representaría una flagrante vía de hecho, en los términos de la jurisprudencia de esta Corte, no podría dar lugar al amparo y todo se limitaría a la nulidad de la prueba, sin repercusión en

el fallo, lo que resulta francamente lesivo de los más elementales derechos de los procesados.

dejando de lado las limitaciones que al respecto contempla el artículo 140 del estatuto procesal civil14.

Por otra parte, no se olvide que, según el artículo 85 de la Constitución, el 29 es de aplicación inmediata, es decir, que la nulidad en él contemplada opera con arreglo directo a la norma constitucional, sin que tal operancia dependa de lo que disponga el legislador al enunciar las causales de nulidad.

Al contrario de lo que ocurre con las nulidades de origen legal, sometidas al principio de la taxatividad y

Además, en materia penal, la norma posterior favorable, así fuera apenas legal, debe preferirse a la restrictiva o desfavorable. Con mucha mayor razón tal postulado impera tratándose de norma constitucional favorable y posterior.

Fuera de las causales de nulidad contempladas legalmente y la constitucional del artículo 29 de la Carta Política, se deben tener en cuenta otras que resulten de la norma superior como el desconocimiento de los derechos fundamentales y el de acceso a la administración de justicia, imponiéndose la aplicación directa de la Constitución como lo ordena el artículo 4º 13 y

13. “En el derecho colombiano coexisten, entonces, dos sistemas de protección jurisdiccional del debido proceso: el de nulidades, que es de estirpe legal, y el de tutela, que es de linaje constitucional.

En momentos sucesivos la judicatura tiene dos referente distintos para controlar la constitucionalidad del proceso. En el primero, el juez ordinario de instancia está sometido al principio de legalidad; no puede decretar nulidad sino en tanto que haya causal descrita en el texto legal. Pero, en el segundo momento, cuando obra como juez de tutela, aplica directamente la Constitución.

El control interno del debido proceso, mediante el remedio de la nulidad, está regido por el principio de legalidad; el control externo, ejercido en la tutela, está gobernado por el principio de aplicación directa de la Constitución.

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El control externo (de tutela) prima sobre el control interno (en el proceso). El veredicto de constitucionalidad del juez de tutela prevalece sobre el juicio, que sobre el mismo tópico de constitucionalidad emite el juez de instancia.

Si lo anterior es cierto, se crea una necesidad sistemática: Que el sujeto controlado por la tutela, que es el juez de instancia, disponga de los mismos referentes de validez que tiene a su haber el juez de tutela. Si ello no se da de esta manera, se genera, de modo inevitable, una situación insoportable: Es posible que, en un caso concreto, el juez de instancia está impedido para decretar una nulidad, porque el estrecho marco del sistema de taxatividad no se lo permite, pero luego, en sede de tutela, esa misma imperfección genera un drástico juicio de reproche, lanzado por el juez de tutela contra el juez de

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instancia a quien le fue vedado decretar la nulidad: El último es reo de haber incurrido en vía de hecho…”.

Si el control externo, del que es titular el juez de tutela, es posterior y prevaleciente y si el control interno a cargo del juez ordinario de instancia, es anterior y dominado, una medida se impone: El control externo y el control interno deben estar sometidos a un mismo referente, que es la Constitución.

Las argumentaciones anteriores imponen una conclusión según la cual los efectos normativos de las sentencias 491/95 y 217/96 han decaído. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al amparo del debido proceso conduce a una única afirmación: Cualquier juez, tanto cuando oficia como contralor interno de su propio proceso, como cuando obra como contralor interno del proceso de otro, tiene un referente único, la Constitución, para lo que concierne a la fiscalización de la constitucionalidad de los procesos.

En Colombia, entonces, el principio de legalidad de las nulidades ha cedido a favor del principio de la constitucionalidad de las nulidades” (Ceballos Velásquez. El debido proceso, vía de hecho y nulidades procesales, ponencia citada).

14. La doctrina se ha pronunciado diciendo que: “Si se atiende a la rígida lectura que los civilistas hacen de las nulidades, las únicas que podrán ser decretadas, habrán de ser las precisamente enumeradas en el Código de Procedimiento Civil. A este lo llaman sus defensores, el principio de la taxatividad. La consecuencia de la aplicación de este principio, sería la de excluir de plano el decreto de cualquier otro tipo de nulidad, así ésta provenga de las prescripciones del propio texto constitucional, con lo cual se violaría de plano la normativa del artículo 4° de la Carta, que establece los principios de supremacía y prevalencia constitucional, así como la lectura garantista del artículo 29 de la Carta, que fija el derecho fundamental al debido proceso.

En términos bien concretos, los que se enfrentan son los dos modelos comprensivos del derecho que operan en Colombia. De un lado los formalistas, educados en la estrecha hermenéutica del derecho civil y del formalismo jurídico, que entienden sus vidas y el mundo a partir del principio de legalidad; y del otro lado quienes entienden el derecho a partir de la consideración del principio de la supremacía constitucional, y de la garantía de los derechos fundamentales de la persona. Para aquellos, la Constitución no tiene un carácter normativo fuerte, en tanto que pertenecía más al plano ideológico de los principios que orientan la actividad estatal. Por lo mismo, hacen una lectura más fuerte de la ley que de la propia Constitución, razón por la cual, llegan a la inconsecuencia lógica de defender la existencia de las nulidades legales, negando tal posibilidad a las nulidades constitucionales” (Manuel Fernando Quinche Ramírez, Ob.cit., p. 237).

de la preclusión, en materia constitucional, cuando se trata de la vulneración de derechos fundamentales o de la violación al debido proceso, el sistema es abierto y amplio. Así, frente al debido proceso son innumerables las irregularidades que lo pueden afectar, como se infiere de la jurisprudencia, que al efecto indica15: En algunos procesos, el asunto sustantivo que se discute se relaciona directamente con un derecho fundamental. En dichas circunstancias la vulneración del debido proceso puede aparejar una violación de otros derechos fundamentales, como la libertad personal, o la libertad de expresión. En estos casos el mecanismo alternativo de defensa tiene que ser idóneo para garantizar la protección eficaz e integral de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos, so pena de admitir la procedencia de la acción de tutela, al menos, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre alguno de los mencionados derechos. No basta entonces con que exista un mecanismo suficiente para asegurar la integridad del derecho fundamental al debido proceso si, para cuando esto ocurra, ya se ha producido una vulneración irremediable sobre el derecho fundamental de carácter material que se discutía en el proceso viciado.

No obstante, en otros casos, el proceso versa sobre derechos constitucionales, no fundamentales o sobre derechos de rango legal o reglamentario. En estos eventos, el único derecho fundamental que se encuentra en juego es el derecho al debido proceso. En consecuencia, en este tipo de casos, basta con que exista un mecanismo alternativo que resulte idóneo para garantizar integralmente la defensa del derecho al debido proceso, para que la acción de tutela no sea procedente.

Una conclusión se impone: eE juez no puede olvidar el mandato constitucional de protección a los derechos fundamentales y que el proceso se constituye, sin duda, en el escenario perfecto y natural de protección de ellos; no puede renunciar a su amparo, con el solo argumento de la especificidad de las causales de nulidad. Se necesita de un esfuerzo argumentativo desde lo constitucional, para darle solución a múltiples situaciones que entrañan verdaderas nulidades y que, lamentablemente, sólo encuentran solución ante otro juez que funge como juez de constitucionalidad: La finalidad que el proceso persigue no es otra que la tutela de los derechos reconocidos en la Constitución y en la ley. En ese sentido el proceso no es sino “el instrumento con el cual los ciudadanos, a través de los órganos jurisdiccionales, piden y obtienen la tutela judicial efectiva que la Constitución les otorga en defensa de sus derechos e intereses legítimos, cuando consideran que han sido vulnerados” . El proceso es el instrumento máximo para la tutela de los derechos de las personas, de toda índole, incluso los llamados ahora fundamentales. En este orden de ideas, la garantía de justicia y de debido proceso que la Constitución consagra se realiza y consigue a través del proceso.

El proceso es el cauce para que las personas puedan reclamar la tutela de sus derechos y es el medio por el cual los órganos judiciales cumplen su función. No puede perderse la perspectiva de que la razón de ser de todas las instituciones jurídicas, incluyendo el proceso y la casación, no es otra que la justicia .

17. Ibíd., Sentencia T-984 de 1999.

15. Corte Constitucional. Sentencia T-029 de 2000.

18. Ibíd., Sentencia SU-478 de 1997.

16. Corte Constitucional. Sentencia T-488 de 1999.

19. Ibíd., Sentencia T-325 de 1998.

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Constituyen algunos ejemplos de casos concretos de nulidad constitucional, de los múltiples que se dan en la práctica: (1) la omisión de la prueba antropoheredobiológica en procesos de filiación de menores de edad16; (2) cuando el juez adiciona una sentencia luego de haber precluido la oportunidad por encon-

trarse debidamente ejecutoriada17; (3) cuando a pesar de tener pruebas sobre la existencia de otros procesos que necesariamente influyen en la sentencia que se va a proferir, el juez no decreta la prejudicialidad18; y (4) cuando habiendo prueba de que el proceso ha sido utilizado para defraudar a un tercero, no se ordena el llamamiento ex officio19.

Comentarios sobre la nueva ley de oralidad laboral Hugo Alexander Bedoya Díaz

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Con la nueva ley de oralidad en el proceso laboral —la 1149 de 2007— que se pretende implementar en el año 2010 en las grandes ciudades, dos cambios fundamentales se produjeron: un juez gerente del proceso y la reducción del número de las audiencias, de seis a sólo dos.

Intencionalmente se ha dejado de lado el principio de oralidad, pese a llamarse la ley de “oralidad laboral”, porque no se puede señalar que éste es un elemento nuevo del proceso por cuanto siempre ha estado en el Código Procesal de la materia de 1948, específicamente en el artículo 42, sólo que por efectos de un mal manejo de las audiencias públicas y orales se fue convirtiendo en un proceso dictado, donde inicialmente las máquinas de escribir y posteriormente los computadores fueron dejando una memoria escritural, si se quiere necesaria por cuanto lo que se quería era que lo narrado dentro de la audiencia fuera exacto, y dado que no se dotaron los juzgados de grabadoras que pudieran suplir estas memorias , ésa era la manera más usual de cumplir este cometido.

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Con esta necesaria aclaración, se puede ahora señalar que con relación al primer cambio fundamental, esto es, que se convierte al juez en un director del proceso, podemos decir que en la actualidad, si bien es el coordinador del proceso, encargado de sacarlo adelante para que culmine con una providencia definitiva, su labor estaba bastante diluida por varias causas. Entre otras, la congestión judicial provocada por el reducido número de jueces frente al gran número de demandas, especialmente las relativas a la seguridad social, que desde 1997 viene incrementándose, llegando a una relación de 8 a 1 entre este tipo de demandas y las demás demandas laborales, esto es, procesos individuales, colectivos, fuero sindical, ejecutivos, etc. Otra razón para este cambio era la actitud del juez, quien no se asumía como verdadero director del proceso y por ello sólo conocía del mismo en el momento en que estaban a despacho para fallo, cuando su obligación legal era conocerlo desde el mismo momento de la admisión de la demanda, dirigir la etapa conciliatoria, estar presente activamente durante toda la etapa probatoria para poder llevarlo a buen recaudo, con una decisión consciente, fruto de su presencia permanente durante todo el proceso.

Hoy, para lograr ese cambio de actitud, se requiere un juez gerente, activo, que guíe el proceso desde su inicio, sin olvidar su dirección social o material, que propugne para que se descubra la verdad real, ejerciendo las pruebas de oficio si es que las partes se han quedado cortas en las solicitadas y decretadas por el administrador de justicia, pues un presupuesto diferente con la jurisdicción civil es que en el proceso laboral las partes son desiguales, ya que la concepción de la relación laboral arrastra el efecto de que quienes se presentan a dilucidar el derecho son normalmente un trabajador y un empleador, o un usuario frente a una entidad de la seguridad social. Los primeros son personas que por su labor entregan su fuerza personal o cotizan por causa de éste, mientras los segundos detentan poderes económicos e informativos, siendo necesario igualar lo desigual, debiendo el operador jurídico facilitar el real acceso de la justicia, haciendo que ambas partes desarrollen sus intereses con las mismas facilidades a través del debido proceso, buscando siempre el logro de la justicia material. Del otro lado, la dirección técnica o gerencial del proceso, tiende a que éste sea corto y menos costoso para la administración de justicia, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y celeridad procesal. Es entonces la posición del juez frente al proceso lo que permite que lleve el control del mismo:

1. Bedoya Diaz, Hugo Alexander. La oralidad en el proceso laboral, Ed. Leyer, Medellín, 2008.

Ahora bien ¿cómo lograrlo a través de la nueva ley?

Fortaleciendo tres principios, que aunque ya estaban presentes desde el Código Procesal de 1948, se habían ido diluyendo en el quehacer judicial. Éstos son: el principio de oralidad —el cual fue referido de forma sucinta anteriormente—, el de inmediación y el de celeridad.

Lo que se pretende con el principio de oralidad —entiéndase aunado al principio de publicidad—, es que la mayoría de las actuaciones judiciales se hagan en audiencia pública y de viva voz. Si bien el proceso sigue siendo mixto —pues varias actuaciones procesales son por escrito—, la demanda, la admisión de la demanda, la notificación de la misma, la respuesta a la demanda, su admisión, la notificación a la audiencia de primera audiencia, la prueba pericial, la liquidación de costas, etc., la esencia del proceso está en que se desarrolle de forma oral, es decir, que la conciliación, la resolución de excepciones, el saneamiento, la fijación del litigio, el decreto de pruebas y sus prácticas, los alegatos de las partes, la sentencia y la apelación, se hagan bajo la escucha del juez.

Pese a que el principio de inmediación no obra en la ley de oralidad procesal, todo su articulado esta imbuido de esta importante regla técnica, que conlleva que el juez debe estar presente en el desarrollo del proceso, en especial en la demostración de los hechos, esto es, enfrentar directamente la prueba. Ello implica una interacción entre el juez y las partes y un contacto directo entre él y el objeto del pleito, como una respuesta a la práctica actual que se hace en la mayoría de los procesos, vale decir, la aplicación del principio de mediación, pues no es el operador jurídico quien en muchas ocasiones estudia la demanda, la respuesta a la demanda para admitirlas, ni las excepciones previas o practica la prueba, pues quien realmente lo hace es algún personal de la secretaría, dada la sobrecarga que pesa en los despachos “…y sólo cuando se presentan dificultades en la audiencia, por-

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Como consecuencia de ello, las políticas de orden judicial se dirigen a instaurar nuevas herramientas para convertir al operador jurídico en un gerente de procesos que conlleve al fortalecimiento del poder de la justicia, lo cual implica una nueva concepción del juez, más dinámico, quien controla el ritmo del proceso, sin permitir que sea dilatado por los apoderados de las partes, es él quien desde un inicio fija la agenda o el plan que se llevará a cabo en cada proceso, elimina actividades procesales innecesarias o superfluas y utiliza activamente mecanismos alternativos de los conflictos.1

La combinación equilibrada de estas dos tendencias, es lo que permite un exitoso proceso judicial.

que se objeta una prueba, sea en el interrogatorio de parte o en una declaración de testigos, el juez la resuelve a partir de lo que su empleado le informa, sin tener un entendimiento cabal de la prueba por cuanto no ha estado presente en ella, no tiene claro el problema jurídico a resolver en el proceso y no conoce las partes procesales.”2 Lo anterior era un cambio necesario e imperioso ante la poca confianza de los ciudadanos frente a una administración de justicia cuyo juez no era conocido en ninguna de las etapas procesales, pues aun en la etapa de la conciliación, algunos jueces enviaban al secretario a preguntar si existía ánimo de conciliar, y si no era así, se continuaba en la siguiente etapa procesal. Por ello, bienvenido este principio revitalizado por la ley.

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El otro cambio interesante de la ley se basa en la necesidad de hacer efectivo el principio de celeridad, entendido como la posibilidad de realizar un máximo de actividades o etapas procesales dentro de una misma audiencia, en que se redujo de mínimo seis audiencias procesales a sólo dos, pues actualmente existen la de conciliación, cuatro de pruebas y trámite, y una de fallo, quedando sólo en dos; la audiencia de conciliación, de resolución de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio, en donde se incluye la práctica de pruebas y la segunda de trámite y juzgamiento, en donde se producen cuatro etapas procesales: la probatoria, el alegato de conclusiones, el fallo y el recurso de apelación.

En materia probatoria no hubo cambio sustancial en el tratamiento de la demostración de los hechos pues se seguirán decretando y practicando las mismas, con excepción de la prueba pericial, la cual deberá realizarse en el interregno entre la primera y la segunda audiencia, esto es, en un término máximo de tres meses. Ello implica el nombramiento y posesión del auxiliar de la justicia, el estudio del problema técnico, el rendimiento del dictamen pericial, el traslado a las

2 Ibídem.

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partes para que lo revisen, soliciten aclaración, complementación u objeten por error grave, además de lo anterior, la decisión del juez si debe nombrar nuevo perito al salir avante la objeción, la presentación del nuevo dictamen del perito, etc., tiempo que implica una efectiva dirección del proceso para hacer cumplir eficazmente todos los pasos de esta etapa procesal, si quiere que al llegar la segunda audiencia de trámite y juzgamiento ya se haya evacuado dicha prueba, que es sin lugar la que más aplazamientos de audiencias causa en el proceso laboral actual, dado que en muchas ocasiones sin ella no se puede tomar una decisión definitiva.

Valga la pena anotar en este aparte que la nueva normatividad indirectamente trae una enseñanza para el profesional de Derecho, pues cuando actúa en un proceso laboral inicia su planteamiento o hipótesis

con la demanda o la respuesta a la demanda, desarrolla el problema planteado en ellas a través de la etapa probatoria y luego guarda silencio en espera de una sentencia, olvidando una parte importante y esencial de su ecuación jurídica, como es la de concluir a través del alegato de conclusiones, donde debe mostrar al juez que su verdad fue probada a través de las pruebas aportadas y practicadas, siendo ello una ayuda esencial para el juez, pues si cada apoderado muestra en su mejor alegato cuáles pruebas o parte de su contenido sirven para probar los hechos en que fundó su pretensión, el juez tendrá una panorama más claro de cómo fallar, teniendo en cuenta todos los pormenores que se le dicen en los argumentos expuestos antes de fallar. Sin embargo, inexplicablemente los alegatos de conclusión, que estaban en vía de extinción, por la actitud displicente del apoderado y, de otro lado, la creencia del fallador de que no tenía que revisar dicho alegato por cuanto la ley procesal laboral no lo contiene, vuelven a revivir en esta ley, siendo entonces en la mayoría de los casos necesarios para que a través de la vía oral se pueda verdaderamente concluir la labor eficiente y de lealtad procesal del abogado.

Queda claro entonces que el juez determinará el tiempo para alegar y para sustentar el recurso de apelación y por ello será de gran utilidad a la parte afectada con la decisión el poder intervenir en segunda instancia, una vez enviado el recurso de apelación al Tribunal Superior, en la nueva audiencia de “trámite y fallo”, donde además de practicarse las pruebas previstas en el artículo 83 del CPT y de la SS, podrá alegarse de conclusión, siendo ésta la ocasión especial para poder ampliar las breves ideas que se hicieron al momento de interponer el recurso para que decretado un receso, que no será de una hora, sino un tiempo prudencial, pueda resolverse el asunto en segunda instancia, y es lógico que la ley no haya fijado un tiempo para decidir por la potísima razón de que es un cuerpo colegiado —tres magistrados— los que deben reunirse posteriormente y tomar la decisión que mejor se aven-

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Así mismo la exigencia de un fallo oral implica una nueva preparación del operador jurídico, no sólo en la argumentación judicial oral, en un tiempo limitado como lo será una hora a lo sumo, sino un cambio en la forma de hacer la sentencia, esto es, deberá ser breve y clara, donde los elementos jurisprudenciales o doctrinales que servían para apoyar la decisión tendrán que ser precisos y concisos y no usarlas de no ser estrictamente necesarias, dejando un poco de lado el mayor método interpretativo de los últimos tiempos cual es el precedente judicial. Así mismo, un problema esencial para tener en cuenta se encuentra en la liquidación de las pretensiones que salgan avante, por cuanto, si la decisión es oral, no es conveniente que se deban leer las operaciones y los resultados. Sin embargo considera el autor que deben mostrarse al apoderado al momento de fallar para efectos de que pueda revisar, si las mismas son correctas o no.

Otro cambio sustancial del nuevo proceso de oralidad es el breve tiempo que se le dará al profesional del Derecho para que interponga el recurso de apelación, dado que la providencia final al ser notificada por estrados, implica la participación inmediata en la sustentación del mismo, lo cual llama a la brevedad y la proposición de un discurso de ideas principales, lo que lleva implícito el haber estado durante toda la etapa probatoria, ya que al ser esta principalmente oral, implica que se debió estar atento y tomando nota de los aspectos principales de ellas, para poder sustentar no sólo como ya se dijo en el alegato de conclusión sino en la apelación de la sentencia, no olvidando que el recurso deberá estar en consonancia con lo dicho por el juez en su decisión final. Por lo anterior podrá el apoderado de la parte cuya decisión fue contraria a su finalidad, llevar al estrado, previo a la decisión un plan A ó B, para el caso en que el fallo fuere parcial o totalmente contrario a su pretensión, lo cual, dado el conocimiento que se tenga del problema jurídico, podrá llevarse un formato o proyecto de alegato o apelación, para ser completada a continuación de la decisión judicial , sea en una palm, en un computador personal, en manuscrito, o aun apoyarse en las grabaciones del despacho, solicitando una copia a costa de las partes, una vez decretado el receso de una hora.

ga a lo demostrado en segunda instancia, sin que ello implique traicionar el espíritu de la ley en el sentido de que debe ser a la mayor brevedad posible.

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Si bien este cambio en la ley procesal fue realizado para el proceso ordinario, que termina con la decisión de segunda instancia, dado que el recurso de casación es un recurso extraordinario y por ende no toca la oralidad, es importante anotar que los jueces se verán avocados a que otros procesos, entre ellos el de fuero sindical, por lo menos en la primera instancia sea oral, o el de acoso laboral. En igual sentido el proceso ejecutivo tendrá oralidad en la audiencia de decisión de excepciones y si es necesario otro momento para practicar pruebas solicitadas por las partes, deberá hacerse de forma oral. El único proceso que no será objeto de esta nueva imagen del proceso laboral es el sumario de suspensión, disolución y liquidación de sindicatos por cuanto éste es un proceso netamente escritural, y no existen audiencias públicas.

Un tema importante que no podrá ser objeto de esta disertación escrita, son los recursos, pues si bien la nueva normatividad, ley 1149 de 2007, no trató el asunto, los efectos que causan en éstos son importantes. Por ejemplo, con el recurso de apelación o de queja, frente al querer del legislador de que fuera un proceso plano, en donde al no permitirse que las audiencias puedan suspenderse, debiendo cumplirse todas sus etapas procesales, podría llegarse a decisiones controvertidas de tener que conceder las apelaciones de autos que vayan decidiéndose en la audiencia de “trámite y juzgamiento” o las quejas frente a su negación, y finalmente la de la sentencia, y enviarlas luego conjuntamente a ser decididas por el Tribunal Superior, en el estricto orden en que fueron concedidas, lo cual implicaría una grave consecuencia para el proceso, pues de llegar a salir avante alguno de los recursos por autos interpuestos, la decisión final se afectaría y peor aún, se convertiría la Sala de Decisión en juez de

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primera instancia al tener que decidir nuevamente un proceso, dado que el juez a quo ya decidió de fondo, afectándose el derecho de defensa y el debido proceso al concluir que la segunda instancia tuvo que recoger pruebas no decretadas y fallar con base en ellas de una manera diferente el proceso. Por lo anterior se aboga para que en caso de que se presenten recursos de apelación o de queja, en la segunda audiencia, esto es, la de “trámite y juzgamiento” ante las decisiones del juez y una vez concluida la etapa probatoria y la de alegatos de conclusión, se remita el proceso al Tribunal Superior para que decida los recursos interpuestos frente a los autos de turno. Si bien el autor es consciente de que esto implicaría una suspensión de la audiencia, lo cual contradice en parte lo querido por la ley, es claro que de no hacerse de la manera propuesta, el debido proceso general y el derecho de defensa de las partes sufrirían consecuencias más gravosas que las que se presentarían de enviar los recursos interpuestos de autos y la sentencia para ser resueltos de manera conjunta.

Adicionalmente es importante señalar que esta ley no resolverá por sí sola el problema de la congestión judicial, pues ello dependerá de otros tipos de soluciones como el aumento paulatino de jueces, dada la gran demanda de justicia de la comunidad, y obviamente la consecución de recursos para desarrollar una labor más eficiente.

Por último, que sea este breve escrito un abrebocas para estudiar detenidamente no sólo estos 17 artículos del cambio procesal, tres de ellos informando cómo se va a implementar el sistema dentro de los cuatro años que da la ley, sino además una concientización para prepararse no sólo el juez sino el togado, en lo relativo a saber hablar en público, en la comunicación efectiva de las ideas, el manejo de resolución de problemas y la argumentación judicial, incluido el manejo técnico del interrogatorio y el contrainterrogatorio.

Nueva línea jurisprudencial y reformulación dogmática de los derechos fundamentales (Concepto y criterios de identificación) Tulio Chinchilla

1. ¿Por qué una redefinición del concepto de derechos fundamentales?

Las nuevas líneas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional en estos últimos nueve años hacen necesaria una actualización del significado que tiene la expresión derechos fundamentales en el Derecho colombiano. No sólo se advierten algunos virajes en los criterios de identificación de tales derechos, su contenido esencial y las metodologías para interpretarlos (y zanjar sus conflictos) sino también en el concepto mismo de derecho fundamental.1

1. Buena parte de estas innovaciones jurisprudenciales fueron introducidos o consolidados por la que podría denominarse “tercera Corte Constitucional”, integrada por magistrados cuyo periodo se inició el 1º de marzo de 2001 y culminó el 28 de febrero de 2009.

2. Un derecho de construcción pretoriana ¿Por qué una conceptuación de los derechos fundamentales se nutre básicamente de la fuente jurisprudencial?

Porque la forma significativa como la fuente judicial ha superado y re-creado la textualidad normativa en este campo, hace de nuestros derechos fundamentales un derecho básicamente pretoriano, un auténtico ius praetorium. La Corte Constitucional ha ensayado un modus operandi similar al utilizado por los magistrados romanos en cuyo edicto pretoriano hacían públicas las reglas de Derecho que seguiría —él y otros jueces— en las causas de que conocerá durante su periodo. El tono afirmativo y consagratorio como nuestro supre-

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Espigando en la exuberante jurisprudencia nacional y sometiendo sus frutos al análisis lógico, es posible y necesario reformular una teoría adecuada de los derechos fundamentales en Colombia, que sirva como

herramienta de la dogmática constitucional nuestra.

Bajo esta perspectiva los derechos fundamentales constituyen una categoría especial de derechos, que el operador jurídico ha de manejar como los nuevos componentes ético-jurídicos de los ordenamientos estatales occidentales.

mo juez constitucional deja expuestos los criterios en que fundamenta sus fallos y el evidente propósito de canonizar tales pautas como doctrina oficial vinculante, se asemeja mucho al edicto pretoriano.

Lo evidencian sentencias tales como la T-760 de 2008 sobre el derecho a la salud. Quien hoy en Colombia ignore la profusa madeja de reglas sobre prestaciones médicas, quirúrgicas y farmaceutas, etc., contenidas en tal providencia —calificada como la mejor sentencia del 2008— sencillamente desconoce el contenido esencial judicialmente exigible del derecho a la salud y a la seguridad social en salud. 2 Además, a pesar de ciertas ondulaciones de nuestro supremo juez constitucional, contamos hoy con un cuerpo de doctrina constitucional, surgido de la abundante y diversificada producción jurisprudencial.3 Este corpus sobre el concepto y contenido de los derechos fundamentales ha venido afinándose y reafinándose paulatinamente hasta configurar verdaderas líneas jurisprudenciales irreversibles, con solidez suficiente para resistir incluso los intentos de contrarreforma constitucional.4 Y gracias a la reiteración

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2. Hasta el punto de que hoy puede hablarse de un segundo sistema de salud, construido judicialmente y paralelo al legal y reglamentario.

3. En la jerga técnica del Derecho Constitucional colombiano se denomina doctrina constitucional a las pautas trazadas por la Corte Constitucional cuando ella, actuando como supremo intérprete de la Constitución, sustenta sus decisiones, especialmente de revisión de tutela (sentencias T- y SU-) en materia de derechos fundamentales.

Denominación que se reitera en las Sentencias T-842 de 2001, T-133 de 2006, T-152 de 2006, T-292 de 2006 y T-418 de 2006, apartado II.4.). También se puede extender el campo semántico de la expresión doctrina constitucional a la interpretación que la Corte Constitucional da a los preceptos constitucionales cuando ellos son aplicados directamente por el juez a falta de ley o al margen de ésta (sentencias integrativas, según las Sentencias C-083 de 1995 y T-292 de 2006).

4. El anteproyecto de Acto Legislativo preparado por el Ministerio del Interior en el mes de julio del año 2003 y que el Gobierno decidió a última hora no presentar al Congreso, despojaba a los derechos sociales, económicos y culturales del carácter de fundamentales y prohibía a los jueces “imponer a las autoridades públicas obligaciones de imposible cumplimiento o que supongan alterar las leyes, ordenanzas o acuerdos del Plan de Desarrollo o del Presupuesto Nacional, Departamental o Territorial.”

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de precedentes esa doctrina constitucional ha ganado fuerza vinculante casi plena para todos los operadores jurídicos del sistema normativo. Las sentencias de la Corte Constitucional en su parte resolutiva y en los fundamentos necesarios de la decisión son hoy fuente formal de Derecho en cuanto generan pautas normativas generales —principios y reglas— cuya inobservancia constituye vía de hecho judicial o una causal de procedibilidad de tutela contra sentencias.5 La Sentencia T-292 de 2006 (apartado 23) lo ha expresado en los siguientes términos: “Con fundamento en estas precisiones, contenidas en la jurisprudencia constitucional y en la Ley 270 de 1996, —Ley estatutaria de la Administración de justicia—, puede concluirse que la ratio decidendi de los fallos de tutela —descrita y caracterizada en los mismos términos de aquella correspondiente a las providencias de constitucionalidad—, resulta vinculante para los jueces.”6 Parece ser ésta la herramienta indispensable para asegurar certeza, coherencia y respuestas igualitarias en el amparo constitucional cotidiano de los derechos fundamentales.

De otro lado, la insuperable dependencia dogmática de la producción de nuestro tribunal constitucional tiene otra razón: sucede que en Colombia la jurisprudencia constitucional, por su metodología acentuadamente académica y teorizante, ha ocupado casi todo el espacio de la doctrina, prácticamente la ha absorbido y desplazado. Cuando, por ejemplo, la Sentencia T-881 de 2002 dedica veinte páginas a compilar y sis-

5. Específicamente, a partir de la Sentencia SU-640 de 1998 la Corte Constitucional no ha vacilado en reiterar y hacer efectivo el valor normativo de su doctrina y la fuerza vinculante del precedente vertical. Y el desconocimiento del precedente constitucional vertical ha sido calificado como causal de procedibilidad de la tutela contra sentencias en las sentencias T-200 de 2004, T-949 de 2008 y T-1276 de 2008.

6. La jurisprudencia de la “tercera Corte” mantuvo invariable tan radical criterio en las Sentencias T-569 de 2001, T-842 de 2001, SU1023 de 2001, SU-1219 de 2001, T-203 de 2002, SU-388 de 2005, T-726 de 2005, C-590 de 2005 (fundamentos 20-26), T-1385 de 2005, T-292 de 2006, T-023 de 2007 y en el Auto A-204 de 2006.

tematizar in extenso las elaboraciones jurisprudenciales sobre el concepto filosófico de dignidad humana, es poco lo que los doctrinantes pueden añadir en este campo. Una Corte que —caso de la Sentencia T-133 de 2006— gasta casi diez páginas de compleja disertación en la disección y crítica de sus propias teorías sobre la dignidad humana, develando sus presupuestos metafísicos y deduciendo las implicaciones que de ellas se derivan—, relega la dogmática a una tarea de ordenación lógica y crítica de pautas jurisprudenciales.

Los cambios sustantivos o de matices acentuados que merecen resaltarse se refieren a los siguientes aspectos: a) el concepto de derechos fundamentales como categoría especial de derechos que el jurista debe aprender a manejar (muy diferentes de los derechos subjetivos civiles, laborales, administrativos, procesales, etc.); b) el discurso filosófico que fundamenta tales derechos; c) los criterios de identificación y reconocimiento de derechos fundamentales específicos; y d) el contenido esencial de algunos derechos fundamentales, especialmente los sociales prestacionales.

3. Cambios en el concepto

Bajo esta nueva concepción, la noción de derecho fundamental se ha difuminado: abarca toda situación ventajosa para una persona —natural o jurídica—, que puede ser sustentada en los postulados axiológicos de nuestra Carta, especialmente el de dignidad humana y que puede defenderse o efectivizarse mediante una orden judicial específica dirigida a un sujeto jurídico determinado en términos de deber concreto de dar, hacer o no hacer. Cuando, a juicio de los jueces constitucionales —y todos nuestros jueces lo son— una orden judicial tiene la capacidad de conjurar una situación de arbitrariedad o aliviar un sufrimiento injustificado de una persona, entonces afirmamos —como vivencia ético-jurídica intensa— la existencia de un derecho fundamental, viable para ser amparado como derecho subjetivo.

A la luz de la citada definición, un derecho fundamental es algo más que un derecho subjetivo: traduce una exigencia ética impostergable, dada su vinculación directa con la dignidad humana (primer momento axiológico). Sin embargo, su viabilidad como componente del derecho positivo —su “justiciabilidad”— está condicionada a la posibilidad de ser vertido en el formato de un derecho subjetivo civil, laboral, procesal, administrativo, etc. Sólo así el juez puede impartir la orden específica de tutela a un sujeto determinado.

Definición que nos traslada la carga de saber qué es un derecho subjetivo (¡vaya faena!) y que, en la práctica, impone al juez la tarea de “rebuscarse” en la maraña de nuestro orden jurídico alguna pieza normativa —ley, reglamento, resolución, programa social, política pública, acta de Consejo de Gobierno, etc., etc.— que le permita identificar un sujeto obligado y unos deberes (cargas) de dar, hacer o no-hacer específicos a favor del sujeto pretensor.

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En cuanto al concepto de derechos fundamentales, la propia Corte reconoce haber manejado hasta ahora dos líneas jurisprudenciales paralelas para definirlos: la una gira en torno al criterio técnico-jurídico de la eficacia directa y la otra en torno al razonamiento axiológico la inherencia (criterio ético). Para superar la dicotomía de tales posturas extremas ha venido ensayando, a partir de la Sentencia T-227 de 2003, una línea “intermedia” o ecléctica que los define como derechos funcionalmente imprescindibles para hacer efectivo el ideal-guía de dignidad humana, siempre y cuando tales derechos puedan traducirse en derechos subjetivos específicos. Así lo corroboran, entre otras, las sentencias T-859 de 2003, T-219 de 2005, T-1318 de 2005 y sobre todo la T-585 de 2006, la cual resume y da plena aplicación a toda esta nueva línea jurisprudencial. La Sentencia T-227 de 2003 —sentencia hito— lo define así:

“Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.”

4. Virajes en la fundamentación filosófica y ética La indispensable fundamentación discursiva de los derechos fundamentales, más allá de su sustento normativo positivo, —que es una característica de tales derechos en Colombia— ha empezado a variar. Así, de una inicial sustentación filosófica de raíz escolástica, basada en la búsqueda de una supuesta “esencia” humana (esencialismo) o naturaleza humana (naturalismo), se ha pasado a una argumentación más cercana a la concepción filosófica pragmatista, que la Corte denomina “funcionalista”. Bajo esta nueva visión, y tal vez bajo la influencia de los aportes de Richard Rorty, se asume la dignidad de la persona más bien como un ideal histórico valioso y viable de realizar en nuestras sociedades occidentales, acorde con cierto consenso sobre los estándares que nutren de realidad tal ideal (sentencias T-881 de 2002, T-227 de 2003 y T.133 de 2006).7 5. Cambios en los criterios de identificación

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Aunque la Corte Constitucional no ha abandonado los cinco criterios iniciales de identificación de los derechos fundamentales —arraigo en un valor supremo como la dignidad humana, la expresa mención, la aplicabilidad inmediata, el núcleo esencial y la conexidad con derechos fundamentales en sí mismos— los utiliza con menor frecuencia.8 En su lugar prefiere otra argumentación de fundamentalidad o asume sin más la calidad de fundamentales de ciertos derechos.

Superando los criterios restrictivos iniciales de orden técnico, nuestro Tribunal Constitucional toma la vía metodológica de reconocer calidad de fundamentales a ciertos derechos por su fuerte vinculación con el estándar axiológico de la dignidad humana y por

7. Richard RORTY: “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”, en DE LOS DERECHOS HUMANOS, editorial TROTTA, p. 118 y ss.

8. Criterios expuestos en Sentencias tales como la T-002 de 1992, T-406 de 1992 y T-426 de 1992).

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la posibilidad de concreción en derechos subjetivos.

Bajo esta perspectiva, cualquier derecho puede ser asumido como fundamental si apunta a realizar una vida digna, pero sólo será fundamental respecto de ciertos contenidos (sentencias T-859 de 2003 y T-585 de 2006). Para un jurista colombiano de hoy el problema no reside tanto en demostrar que un derecho X es fundamental —todo derecho de fuente constitucional (bloque de constitucionalidad) podría serlo— sino en saber qué contenidos (a, b, c) de X tienen el carácter de contenidos fundamentales del derecho X y cuáles no.

Por ello, en la jurisprudencia actual no es tarea difícil ni exige mucha sutileza filosófica la argumentación para sustentar un determinado derecho X como fundamental si se tiene la certeza ética de estar ante una arbitrariedad. El ejercicio arduo reside, entonces, en

la delimitación exacta de su contenido esencial del derecho, ámbito nuclear amparable mediante la acción de tutela y otras garantías reforzadas. Por ello, la investigación de hoy no indaga tanto sobre cuáles derechos constitucionales son fundamentales (y cuáles no lo son) sino sobre cuáles contenidos de tales derechos son fundamentales y respecto de qué sujetos lo son.

Así, la salud es derecho fundamental pero su contenido varía: pleno respecto a los niños y algunos sujetos de especial protección constitucional (ancianos, discapacitados, víctimas del desplazamiento); restringido a tratamientos incluidos en los planes obligatorios de salud en cuanto a todas las personas; y por conexidad con la vida, la integridad física y el trabajo en casos concretos.

6. “Nuevos” derechos fundamentales

De otra parte, aunque en ocasiones la Corte se apega todavía al inicial criterio de conexión en el caso concreto para otorgar ese carácter a los derechos sociales, económicos y culturales, ha venido consolidando la tesis de la conexión presunta (sin necesidad de prueba) cuando se trata de amparar tales derechos a personas en situación de vulnerabilidad.9 Pero en cuanto al derecho a la salud, la Corte ha tomado el camino del reconocimiento directo como derecho fundamental autónomo, sin conexión, en relación con ciertos contenidos esenciales, verbigracia, a tratamientos o medicamentos incluidos en el POS o frente a ciertas situaciones tales como la “sujeción especial” (caso de los reclusos, según las sentencias T-570 de 2005, T-133 de 2006, T-102 de 2007, T-270 de 2007 y sobre todo la T-760 de 2008). También se ha venido utilizando el criterio intuitivo —con cierta argumentación éticopolítica— de sensibilidad frente a actuaciones intolerablemente arbitrarias (por ejemplo, en las sentencias T-223 de 2003, T-1318 de 2005 y T-585 de 2006).

En buena medida tales derechos innominados parecen más bien derechos derivados o “derechos adscritos” (en términos de Robert ALEXY) y todos ellos la concreción del macro-derecho dignidad humana, el cual, bajo la formulación de vida digna, se ha consolidado, sobre todo con la Sentencia SU-66 de 1999, en un derecho social y económico autónomo, de aplicación directa, uno de cuyos contenidos esenciales es el mínimo vital.11 7. Delimitación y expansión del contenido esencial de ciertos derechos fundamentales En cuanto al núcleo esencial de los derechos fundamentales sociales la Corte ha superado la inicial dificultad del carácter programático de tales derechos,

10. Sobre derechos de las víctimas, la SU-1184 de 2001 unificó la siguiente doctrina: “Las víctimas de los hechos punibles tienen no sólo un interés patrimonial, sino que comprende el derecho a que se reconozca el derecho a saber la verdad y a que se haga justicia....De ahí a que ostenten la calidad de sujetos procesales.”

11. Esta línea jurisprudencial se consolida en la sentencia T-133 de 2006 en la cual la dignidad humana es expresamente reconocida como un derecho fundamental “autónomo y subjetivo”. Igualmente, la sentencia T-270 de 2007, para amparar el derecho a la “vida en condiciones dignas”, ordenó a las Empresas Públicas de Medellín reconectar el servicio de agua potable a favor de una persona con grave enfermedad renal, a pesar del no pago de cuantiosa deuda acumulada por este rubro.

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9. La Corte sigue aludiendo –al menos teóricamente- a la necesaria conexión de los derechos a la salud, la seguridad social y la vivienda digna con los derechos individuales de aplicación directa (sentencias T-101 de 2006, T-152 de 2006, T-05 de 2007, T-040 de 2007 y T-026 de 2007).

Como nuevos derechos fundamentales de reconocimiento jurisprudencial, cabe resaltar el derecho a la “paz familiar” (sentencia T-789 de 2001), al agua potable (sentencias T-410 de 2003 y T-270 de 2007), los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas de delitos en general y del conflicto armado en especial (sentencias SU-1184 de 2001, T-249 de 2003, T-558 de 2003 y C-370 de 2006), los derechos “sexuales y reproductivos” (sentencia T-143 DE 2005), entre otros10.

También la Corte ha reconocido derechos inéditos tales como el derecho “a la reubicación y a la estabilización socioeconómica”, de las víctimas del desplazamiento forzado (Sentencia T-704-A de 2007)

recurriendo para ello a la fundamentalización de ciertos contenidos prestacionales que los concretan: ya sea porque tales contenidos se encuentran hoy incorporados en norma general —legal o reglamentaria— vigente y en esa medida han adquirido forma de derechos subjetivos específicos, ya sea porque a ellos conduce un razonamiento axiológico de cara a nuestro contexto social.

Ejemplo del primer supuesto es la fundamentalización del derecho a recibir tratamientos médicos incluidos en los planes obligatorios de salud (plan obligatorio y plan subsidiado) mediante decisión administrativa12.

Ejemplo del segundo es la fundamentalización del acceso al “más alto nivel” de tratamientos médicos a nuestro alcance, como contenido derivado del derecho a una vida digna13.

8. Consolidación del constructivismo judicial como giro metodológico

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En estos años recientes la Corte Constitucional consolidó la metodología para verter el difuso contenido axiológico de un derecho fundamental en un repertorio de derechos subjetivos específicos: a) afirmar la existencia de un derecho fundamental a partir de un enunciado de rango constitucional así sea difuso; b) búsqueda exhaustiva de deberes concretos que puedan ser exigibles a sujetos jurídicos determinados, por estar previstos en alguna pieza del ordenamiento (leyes, reglamentos, resoluciones, “políticas públicas”, planes y programas sociales, directrices de política

12. Tal línea comienza a abrirse paso en la sentencia SU-819 de 1999 y se consolida en las sentencias T-859 de 2003, T-860 de 2003, T-538 de 2004, T-1076 de 2004, T-219 de 2005, T-962 de 2005, T-025 de 2006, T-572 de 2006 y T-110 de 2007 entre otras.

13. Para dignificar la vida de ciertos grupos de población en situación de “especial sujeción” (verbigracia, los reclusos) la sentencia T-133 de 2006 ordena, entre otras prestaciones de salud, la provisión de gafas o prótesis dentales.

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social, etc.). Metodología ésta que se aprecia en algunas sentencias sobre derecho a la vivienda de las víctimas del desplazamiento forzado, entre otras, en las T-704-A de 2007 y T-585 de 2006.

Toda esta profusa configuración del derecho fundamental como derecho subjetivo debe tener un límite y ya los jueces lo han visualizado: no pueden entrar al terreno que el principio de separación de poderes reserva a la órbita de decisión puramente política o político-administrativa (ejercicio de auto-restricción).

9. Derechos fundamentales en el contexto tercermundista Todas estas audacias tienen, además, un gran valor intelectual: son suficientemente originales y se atreven a tomar distancia de las elaboraciones europeas sobre la materia. Su profundo anclaje en nuestro contexto subdesarrollado las muestra como un destacable aporte al constitucionalismo universal, una significativa propuesta sobre los derechos fundamentales en contextos de Tercer Mundo, no exenta de exhuberancia tropical.

Tal vez la distorsión del modelo de Estado constitucional democrático hacia un Estado social judicial —tendencia subyacente a algunas de estas audacias— sea el costo pagado por asegurar la mayor eficacia posible a la Constitución, ante la omisión de los estamentos político-administrativos.

La lógica interna del sistema acusatorio Andrés Nanclares Arango

¿Qué se propone uno con la filosofía?

Simplemente, enseñarle a la mosca a salir del frasco.

Ludwig Wittgenstein

La Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, en el n° 3 de su publicación trimestral, expresó con todas las letras, a modo de base de lanzamiento del sistema acusatorio, lo siguiente: El propósito de cada una de las partes del juicio, es convencer al juzgador de que su versión de los hechos es la correcta, y que su teoría del caso, y no la de la contraparte, es la que debe acoger. Para lograrlo, el abogado debe planificar cada una de sus actuaciones en el juicio, teniendo en cuenta que a éste se llega, no a saber lo que pasó, sino a probar lo que ocurrió.

Durante todos estos años, la cultura jurídica formalista se había empeñado en poner día a día sus huevos

Ahora que está en marcha el sistema acusatorio, esa cultura jurídica de cuadrícula deberá darle paso a una cultura fundada en lo dúctil, lo flexible y lo contingente. La vieja idea de que son la vida, los hechos y las conductas las que se deben adecuar al Derecho, deberá declinar ante el concepto de que es el Derecho, convertido en una disciplina práctica y maleable, el que se debe adaptar a los comportamientos humanos, a la realidad.

Hasta antes de implantar el sistema acusatorio, en materia jurídica no habíamos pasado de movernos dentro del espacio de las cuatro alambradas de un corral de gallinas. De la exégesis, cansados de cacarear silogismos formales, habíamos pasado, entre kikirikíes, a la concepción teleológica; y de ésta, aleteando, a la funcional y a la sociológica. Desde estas trincheras, a mansalva y sobreseguros, habíamos proferido la mayoría de nuestras sentencias.

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Lo descrito en ese párrafo, lo estimo como un cambio radical en el modo de ejercer la judicatura y, en general, la profesión de abogado. Por eso, creo que estamos ante un vuelco cultural de proporciones en la manera de juzgar, acusar y defender dentro de una determinada causa judicial.

hueros en nuestra descolorida sangre mezclada con chocolate y, gracias a esa silenciosa labor de hormiga, se había permitido hacer de las suyas entre nosotros.

Durante todo ese tiempo, nos empecinamos en afirmar que la justicia estaba en la letra de la ley o, a lo sumo, en las “intenciones o propósitos” del legislador.

En eso se nos fue la vida. En darle picotazos al hierro de la ley, husmear en su sistematicidad o hurgar en su “espíritu” el querer de su creador. Sólo por excepción, y como gran hazaña, pero muerto del miedo de cometer un sacrilegio contra el sacrosanto icono de la seguridad jurídica, alguien en esos días se permitió dejar pasar, por el cedazo de los incisos, los principios y valores constitucionales.

Ahora las cosas se perfilan cualitativamente diferentes.

Está entrando en vigor una nueva comprensión de lo jurídico. Ella viene propiciando un derrumbe epistemológico. Por fuerza de esa demolición gnoseológica y cultural, están cambiando la idea del Derecho, la manera de interpretar sus normas y la postura ética del juez, el fiscal y el abogado al momento de aplicarlas. Sobre una concepción lógico-formal del Derecho, basada en el castigo, está prevaleciendo, fundada en la utilidad, una visión material de esa disciplina. Sobre el concepto de seguridad jurídica legal, está avanzando, para ampliar el margen de maniobra del juez, el de seguridad jurídica constitucional.

En el sistema inquisitivo —mixto, o como se le quiera apellidar—, veníamos actuando dentro del marco de unos referentes definidos.

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Desde el principio, ese modelo —el inquisitivo— nos señaló el objeto de conocimiento que debíamos abordar en nuestra labor jurisdiccional, el método para penetrar en la esencia de ese objeto, la clase de juicios que debíamos emitir y las finalidades prácticas de esa operación cognoscitiva.

Desde la perspectiva de cualquiera de las teorías del Derecho enumeradas —la exegética, la teleológica, la funcionalista y la sociológica—, el sistema inquisitivo nos exigía lo siguiente:

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Que el objeto de conocimiento de las partes intervinientes en el proceso, debía ser la realidad, pero mediatizada por la ley.

Que el método empleado para develar ese objeto de conocimiento, tenía que ser, bien por inducción o por deducción, el método lógico, el de los silogismos formales, o el sistemático.

Que la clase de juicios que debíamos emitir, cuando encontrábamos la concordancia entre los hechos y el supuesto legal, eran los juicios lógicos, los de correspondencia o no con lo legal o lo ilegal.

Y, por último, que la finalidad del juez, el fiscal y el defensor, era la de demostrar cómo sobre determinado comportamiento humano sólo existía una verdad, la verdad cierta y monolítica, la Verdad con mayúscula.

En el sistema acusatorio, las cosas son distintas.

En este modelo penal, se da una modificación de nuestra postura teórica frente al Derecho y también frente a la epistemología y la ética que permiten desarrollar, en la práctica, esa nueva concepción de lo jurídico.

La única teoría compatible con el sistema acusatorio oral, es la concepción tópica de lo jurídico o, como también se ha denominado, la concepción problemática del Derecho. Entre este modelo penal y esta teoría, hay absoluta empatía. Se atraen. Están imantadas por su común vocación por lo dócil, por lo dúctil.

El modelo acusatorio busca hacer maleable y dinámico el proceso de discernimiento de la justicia, o al menos del Derecho. Como esta teoría concibe lo jurídico como una “textura abierta”, y no como un orden estático o como un simple molde para fabricar conductas humanas, o como un espejo en el cual ellas se reflejan, es por eso que ella proporciona las directrices adecuadas para desarrollar este sistema penal.

Para esta teoría, la conformación del Derecho se asemeja a una goma de mascar. Pero con una diferencia:

su materia no está hecha de las esquirlas de la ley. Sus componentes son los valores morales, religiosos, las costumbres y los modos de comportamiento social.

Para decirlo con una frase efectista, la teoría tópica de lo jurídico piensa el Derecho como un Derecho sucio, enturbiado por los efluvios pasionales de los hombres, por oposición tajante al Derecho puro, estrictamente metódico y encastillado en su rigor lógico.

Una atrayente definición de esta manera de ver el Derecho, la trae el tratadista Fernando de Trazegnies Granda en su libro Ciriaco de Urtecho: litigante por amor. Dice el creador de Ciriaco de Urtecho, paradigma de abogado para un sistema acusatorio oral:

El Derecho es más palabra que escritura. Es más razonamiento vivo que un código inmovilizado. Es un discurso que se rehace continuamente, antes que un libreto que se repite monótonamente. La ciencia tradicional del Derecho, ha enfatizado en las formas, en la estructura, en la arquitectura de las normas. Son las formas, y no las reacciones del hombre frente a esa estructura, las que verdaderamente le interesan.

Y, más adelante, agrega:

El Derecho no es un dato. Es una operación. No es algo previamente establecido. No es una plantilla. No. No puede serlo. El Derecho es algo que se construye en la medida en que se lo utiliza. Algo que no está hecho. Es algo que se hace a sí mismo a partir de una multiplicidad de focos locales, particulares, de enfrentamiento entre las partes. El Derecho constituye, así concebido, una suerte de campo de batalla. Un campo de batalla en el que se dan múltiples combates.

Combates con diversa incidencia, de acuerdo con la magnitud de la victoria o la derrota, sobre el funcionamiento del orden social. Pero las conquistas obtenidas, así como las derrotas, son de nuevo dialectizadas por los combatientes posteriores.

El sistema acusatorio oral, digo, sólo puede ponerse en práctica desde la visión caleidoscópica de esta teoría.

El hermetismo de las superadas hipótesis jurídicas, lo apesta, lo torna enclenque, raquítico, lo desvirtúa, lo asfixia, en razón de que su objeto de conocimiento, su método de análisis, la clase de juicios que posibilita y las finalidades que se propone, por ser de naturaleza cualitativamente diferentes a las del sistema inquisitivo, requieren del aire, de la vida, de la tragedia, del humor, de la crueldad y la solidaridad. En una palabra, de los torbellinos que inopinadamente desata el espíritu de los hombres.

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Su objeto de conocimiento, por ejemplo, no es la ley mediatizada por la realidad, sino la realidad mediatizada por la ley.

Su método, así mismo, no es el exclusivamente racional, el de los silogismos formales, sino la retórica.

que “la verdad no se ha casado con nadie y es sólo una puta juguetona”.

Los juicios que emite quien actúa parapetado en esta teoría, además, no son juicios lógicos sino juicios de valor.

Sus argumentos de verosimilitud, sin fundamento en pruebas, los llevaron a inventar los discursos dobles o antilogías. Con ellos, hicieron evidente cómo, en realidad, sobre cualquier asunto podían realizarse mínimo dos razonamientos mutuamente opuestos. A su contraparte en un juicio, acostumbraban oponerle un argumento diferente al suyo, hasta obligarlo a aceptar la validez de ambos o a abandonar el que se venía sosteniendo.

Y, por último, su finalidad no es probar la verdad única y absoluta que encarna un determinado acontecimiento humano. No. Su objetivo es persuadir al interlocutor —juez o fiscal— de que alrededor de un determinado hecho existen múltiples verdades, ciertas o falsas, pero que la suya, la que ha construido por medio de la retórica, es la más razonable, la más equitativa, la más justa, la que mejor consulta, no el esquema legal, no la previsión normativa, sino —ojo grande, ojo de vaca cagona— los valores admitidos en la sociedad.

Esa técnica argumentativa, creada por los sofistas griegos, y luego ampliada por el alemán Alexy, el belga Perelmam, el español Atienza y el filósofo Popper, es la que da las claves para revalorar y reorientar el ejercicio de la profesión de abogado, y obviamente el de la judicatura, dentro del nuevo modelo procesal penal.

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Los sofistas —hagan memoria de las clases de filosofía que recibieron en el colegio— eran Hipias, Gorgias, Critias, Antifonte, Protágoras y Trasímaco. Estos hombres, fundamentalmente empíricos, cultivaron el arte de hablar persuasivamente en público y se lo enseñaron a sus contemporáneos.

Lo elaborado por ellos, fue la técnica de la sofística, orientada a dotar al individuo de la preparación necesaria para salir triunfante en los debates políticos y forenses. El suyo era un instrumento, no de conocimiento de la realidad —ojo, de nuevo—, sino de persuasión. Mediante la lógica de la ambigüedad, tornaban grande lo pequeño; volvían blanco lo negro y lo nuevo lo hacían ver viejo. Y procedían de esta forma porque ellos, como miles de años después lo vio “el brujo de Otraparte”, Fernando González, sabían

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Estos hombres se idearon, además, la erística. Con esta técnica, basada en la falacia, la ambigüedad y la lógica ilógica, buscaban a cualquier precio obtener la victoria en un debate, sin importarles si lo que pretendían probar era cierto o no, moral o inmoral, con tal de derrotar a su oponente. Una buena muestra de ello —y a la lectura de esos textos los remito—, lo constituyen La defensa de Palades y el discurso Sobre lo justo y lo injusto, atribuidos a Gorgias.

Esta técnica argumentativa de los sofistas, en un sistema penal como el acusatorio, diseñado para persuadir y no para demostrar, y en el que además el juez no está obligado a emitir juicios lógicos sino juicios de valor sobre las conductas de las personas, es el mejor medio, el mejor conducto para sacar el Derecho de su marmóreo santuario de incisos y parágrafos.

Es esto lo que se está empezando a aplicar en los estrados judiciales. Esta visión, este método y esta ética, son las que corresponden al revolcón cultural anunciado por la Comisión Interinstitucional para el Impulso de Oralidad en el Proceso Penal. En su desarrollo, ya se está viendo el reinado del Derecho sucio y su ejercicio a través de la retórica sofística.

El desarrollo de las habilidades y destrezas orales, como la técnica del interrogatorio y el contrainterrogatorio y el lenguaje gestual y el de los silencios tácticos, para abrirle camino a la materialización de los principios de igualdad, inmediación, contradicción

y concentración de la prueba, constituyen apenas el esqueleto del sistema. Pero lo determinante, lo verdaderamente novedoso, es comprender, para abrir trocha hacia esa nueva cultura jurídica, la importancia de los contenidos lógicos y epistemológicos que encarna esa armazón.

repliegue la deducción racional, rígida e impersonal, del sistema penal anterior.

Esos nuevos contenidos, esos soportes conceptuales y prácticos, se harán realidad a medida que se vayan dando las siguientes condiciones:

Cuando frente a la lógica de lo razonable, capitule la lógica formal.

Cuando a una clase de Derecho poroso, de contextura plástica, sucio, le ceda su espacio el Derecho hermético, cerrado, puro, que por siempre nos ha regido.

Cuando a la verdad bruja, a la verdad duende, a la verdad polisémica del sistema acusatorio, les permita su ingreso la verdad unívoca del modelo inquisitivo.

Cuando frente a las adhesiones del juez a la solución “más razonable, equitativa y justa”, nacidas de la simple percepción de las particularidades de cada caso, se

Cuando a los juicios de valor, propios del sistema acusatorio, les abran plaza los juicios lógicos del sistema inquisitivo.

Cuando a la persuasión, en últimas, se someta, de una vez por todas, el convencimiento de la demostración silogística.

La meta, contra el querer de los juristas jurásicos, es llegar a la plenitud de un Derecho Penal casero. Paso a paso, algunos jueces están accediendo a mudar la vieja escama. Otros, en cambio, se resisten a salir del frasco en que se hallan conservados en formol. Con relación a estos últimos, habrá que esperar a que llegue Wittgenstein con la llave de la filosofía y les ayude a salir de él.

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Nepotismo e independencia judicial en Colombia Jaime Jurado

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En los momentos más álgidos del agudo enfrentamiento entre el presidente Uribe y la Corte Suprema de Justicia, hacia el mes de septiembre de 2008, el jefe de Estado utilizó, a modo de denuncia, el colorido colombianismo “roscograma”, para referirse a la ubicación en cargos importantes de la justicia de una red de parientes y amigos de magistrados y jueces.

Estas acusaciones se dieron en el marco de la crisis política y de legitimidad derivada de las investigaciones judiciales contra un número elevado de congresistas, en su mayor parte pertenecientes al partido de Gobierno, y en momentos en que el sindicato que agrupa a los jueces y empleados judiciales adelantaba un paro nacional en demanda de mejoras salariales y en defensa de la independencia y autonomía de la justicia, en serio riesgo por la actitud gubernamental de desconocimiento de su papel institucional, evidenciado en hechos como el señalamiento a la Corte Suprema de Justicia de ser “cómplice del terrorismo” por fallar en ocasiones con lineamientos diferentes a las pautas del ejecutivo.

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Revelaciones posteriores han dado cuenta de que las amenazas y hostigamientos provenientes del ejecutivo, son de una dimensión mayor de la sospechada inicialmente y que la actividad del ejecutivo contra la Corte Suprema, que se hizo extensiva a otras autoridades judiciales, personalidades opositoras y defensores de derechos humanos, incluyó seguimientos a los magistrados y a sus familias, lo mismo que un descarado espionaje telefónico, que hizo que el alto tribunal pidiera medidas protectoras por parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la visita del delegado de las Naciones Unidas para la independencia judicial.

En su momento, destacados voceros de la judicatura y diferentes líderes políticos le recordaron al Presidente que si del favorecimiento de amigos y familiares se trataba, la discusión no le convenía mucho porque su gobierno se ha caracterizado por nombrar en altos cargos, especialmente de la diplomacia, a personas cuestionadas por la justicia, o cuyo mérito simplemente ha sido el respaldo a las aspiraciones de reelección del

primer mandatario. Salieron así a relucir casos como el del ex embajador en Chile, Salvador Arana, ahora procesado por homicidio y vínculos con grupos paramilitares, y la presencia en el gobierno del ideólogo y vocero del presidente, José Obdulio Gaviria, primo de Pablo Escobar, quien de paso ha dado también cargos oficiales a dos hermanos, en su época condenados por relaciones con el famoso capo. Como si fuera poco, también se cuestionó el rápido ascenso económico de Tomás y Jerónimo, jóvenes hijos de Álvaro Uribe, quienes en el breve lapso de seis años se convirtieron en prósperos empresarios a la sombra de su padre.

El agudo columnista y escritor Antonio Caballero, sostiene que en Colombia todo es grave pero nada es serio, una variante del otro aforismo corriente en el país que dice que aquí lo urgente no deja tiempo para lo importante. Pues bien, el debate sobre el roscograma o nepotismo en la justicia, es grave pero no fue serio, y era urgente que se discutiera y resolviera, pero no pasó de ser una escaramuza verbal alrededor de la cortina de humo tendida por el Presidente para desviar la atención sobre los problemas que enfrentaba, algunos con verdadero sabor a “Watergate”, como la reunión de altos dignatarios en la propia sede presidencial con paramilitares y abogados de narcotraficantes para tratar de enlodar a magistrados de la Corte Suprema.

Pasados unos meses del agrio y corto debate sobre el roscograma, conviene entonces retomarlo y profundizarlo, ya no en la órbita del enfrentamiento partidista o en la irritación personal, sino en el marco de la discusión seria sobre la justicia y su papel en el Estado Social de Derecho.

Uno de los puntos de partida, es el referente a que si bien nominalmente la Constitución de 1991 eliminó el reparto de los cargos de la justicia entre los dos partidos tradicionales (Liberal y Conservador) y estableció la carrera judicial, en realidad ese bipartidismo sigue rigiendo, especialmente en las altas cortes, dado que en ellas no se aplican las normas de carrera y prima la escogencia y nombramiento por criterios y mecanismos sumamente complicados que distribuyen los cargos al arbitrio y del modo más intrincado imaginable, fomentando un perverso clientelismo judicial y su variante nefasta del nepotismo. El Senado elige a los magistrados de la Corte Constitucional: la Corte Suprema elige al Fiscal General de terna elaborada por el Presidente; el Senado escoge al Procurador de

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Fue así porque, más allá de los señalamientos y de alguna propuesta cínica de algunos senadores, en el sentido de que ante la proliferación de casos de nepotismo en todas las ramas del Estado, lo mejor era derogar las prohibiciones e inhabilidades, no se tocaron a fondo los problemas de corrupción en el ejecutivo, legislativo y judicial, ni los compadrazgos entre el ejecutivo y algunos de los órganos que deben controlarlo.

Menos se discutió a profundidad la seria amenaza que para la independencia de la justicia representa la posibilidad de la reelección presidencial por un tercer período, dado el inmenso poder del Presidente y su facultad de postulación para cargos de magistrados, Fiscal General y Procurador.

Con todo, algo de verdad hay en las acusaciones de nepotismo en la justicia y desde años atrás se ha señalado la existencia de una maraña de nombramientos de parientes de magistrados en la Fiscalía o en la Procuraduría y de familiares del Fiscal o del Procurador en cargos directivos de la judicatura. Así, el periódico El Espectador documentó en 2006 la existencia de 41 de estos casos y no hubo pronunciamiento al respecto de la opinión pública ni de los organismos de la sociedad civil. Solamente la ONG Asociación para el Rescate de lo Público —Asopúblico—, presidida por el jurista Jorge Iván Manzano, que en sus acciones ciudadanas utiliza el estepario heterónimo “Igor Yavlaka”, recabó sobre ese punto y presentó una demanda de acción popular, dirigida a restaurar el derecho a la moralidad administrativa que considera vulnerado con el nombramiento como fiscales delegadas por parte del Fiscal General de dos abogadas integrantes de las familias de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, organismo que elige al Fiscal, a pesar de la expresa prohibición constitucional.

terna integrada por candidatos de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente; el Congreso elige a los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de ternas elaboradas por el Presidente y el Consejo de la Judicatura y en medio de esa compleja red se cuelan en todos los organismos, y no precisamente en los niveles inferiores, los parientes de unos y otros, a pesar de la expresa prohibición constitucional.

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En estas condiciones, el juicio histórico a la justicia colombiana es matizado porque, si bien de un lado presenta un panorama preocupante de impunidad frente a las violaciones a los derechos humanos y aparece desbordada y casi impotente frente a los conflictos sociales y jurídicos, es a la vez un reducto de legitimidad y legalidad ante las tendencias autoritarias más recientes que vienen concentrando en el ejecutivo la

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conducción de los asuntos públicos. También ante la desinstitucionalización y la personalización del poder en Álvaro Uribe, las cortes y la judicatura en su conjunto vienen cumpliendo una importante tarea de defensa de la democracia, entendida como un sistema no sólo de separación de poderes sino de control mutuo entre ellos, los famosos pesos y contrapesos entre las distintas ramas que deben impedir la concentración del poder en manos de un solo grupo político, aspecto que forma parte de la esencia de la democracia y de las constituciones modernas, al grado que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa proclamó que un pueblo carece de Constitución si no tiene un catálogo de derechos y si el poder del Estado no se ejerce de forma separada.

Cabe recordar que no toda la responsabilidad por el estado de la justicia le corresponde a la misma rama judicial porque es deber del conjunto del Estado asegurarle a ésta su independencia y dar garantías para su funcionamiento, lo que no siempre ha ocurrido en la mejor forma, especialmente cuando la judicatura da verdadera muestra de autonomía y se toma en serio su papel de garante de los derechos ciudadanos. A pesar de haber transcurrido más de 22 años del llamado holocausto del Palacio de Justicia, cuando a la demencial toma de la sede de las cortes por el grupo guerrillero M-19 en 1985 el gobierno respondió con una más absurda y sangrienta retoma que incendió las instalaciones y produjo la muerte de los asaltantes y de decenas de rehenes, entre ellos los más importantes jueces del país, así como la desaparición de personas ajenas a los hechos que tuvieron la mala suerte de estar en la hora y lugar equivocados, todavía no hay total verdad ni justicia sobre esa tragedia. En la actualidad, cuando la Fiscalía y los jueces investigan la responsabilidad de los mandos militares de la época en estos hechos, es evidente la frialdad del ejecutivo ante estos procesos y es elocuente el silencio presidencial frente al intento de la justicia penal militar (dependiente del ejecutivo) de reclamar la competencia para conocer de estos hechos.

Así las cosas, conviene ser implacables con las situaciones de nepotismo en la rama judicial, organismos de control y en todas las instituciones estatales. Pero más allá de ello, hay que reclamar mayor participación de la sociedad civil en los temas de la justicia.

Esto debe incluir la evaluación ciudadana de la actividad de los jueces o, dicho de otro modo, alguna especie de rendición de cuentas a la comunidad por parte de los administradores de justicia, que no vaya en desmedro de su independencia y autonomía, lo mismo que formas de participación por lo menos parcial en los nombramientos de los integrantes del Consejo Superior de la Judicatura, órgano de gobierno de una rama en la que brilla por su ausencia la presencia de la sociedad civil.

Cualquier reforma a la justicia que pretenda ir más allá de resolver sus tradicionales problemas de congestión, morosidad y poca eficiencia, debe contemplar un verdadero acceso a ella por parte de los ciudadanos y su independencia tanto externa como interna.

La independencia interna es aquella de que deben gozar los jueces frente a sus colegas y frente a los órganos colegiados de mayor jerarquía, y ella tiene por lo menos la misma importancia de la externa, y también se ha visto amenazada por una mal entendida jerarquización, precisamente por el temor reverencial hacia quienes ocupan los peldaños superiores de la escala o hacia sus parientes.

En esa tónica, la controversia sobre el clientelismo judicial, si se plantea con ánimo constructivo y no como mecanismo de retaliación por actuaciones de las cortes que no sean del agrado del Príncipe, es muy bienvenida. Seguramente en ella, si se llega a fondo, no nos centraremos tanto en los lazos familiares y personales (que existen y ciertamente son una forma de corrupción) sino que se mostrará la necesidad de romper otras formas de compadrazgo y corrupción aún más incestuosas y condenables, como el carácter subordinado al ejecutivo y al propio mando castrense de la justicia militar, el sistema de puertas giratorias entre la Fiscalía y el ejecutivo, la falta de independencia del Fiscal General, cuya designación sale de una terna elaborada por el Presidente de la República, los acuerdos burocráticos entre senadores y el Procurador nombrado por ellos, la selección por parte del Presidente de la terna entre la cual la Cámara de Representantes elige al Defensor del Pueblo, hoy conocido popularmente como “defensor del puesto” porque su papel, que debía ser de vocero de la sociedad y vigilante de los derechos humanos, se ha limitado a tramitar su permanencia y reelección en el cargo.

En fin, dentro de la grave crisis institucional, de violencia paramilitar, guerrillera y estatal que vive el país en el marco de un conflicto armado y catástrofe social, la defensa de la rama judicial y el planteamiento de una reforma que profundice su carácter democrático y participativo, es indispensable para acercarnos al objetivo de lograr la paz con justicia social que la nación reclama.

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En Colombia, no obstante los avances en materia normativa y jurisprudencial y el importante papel de la rama judicial como reserva democrática y del Estado de Derecho, el acceso a la justicia sigue siendo muy limitado, empezando por el hecho de que aún en muchas partes del país los jueces y fiscales apenas sí cumplen un papel decorativo, en tanto los conflictos son decididos por grupos ilegales, fenómeno que un investigador llamó los “jueces sin Estado”. Añádase a esto que como consecuencia de las imposiciones de

los organismos financieros internacionales y por el sempiterno cipayismo de la clase dominante, los conflictos jurídicos derivados de los empréstitos y de los contratos de obra pública más significativos, no son conocidos por la justicia ordinaria sino por tribunales de arbitramento casi siempre operantes fuera del país.

Charles Darwin

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Alberto Giraldo C.

En una carta dirigida por Isaac Newton a Robert Hooke en 1976, le manifestó que si había podido llegar hasta allí en su investigación científica, ello se debía a que lo hizo en “hombros de gigantes”. Reconoció, con la honestidad que debe caracterizar a un buen científico, que los conocimientos aportados por antecesores le permitieron arribar al descubrimiento de los legados que transmitió a la posteridad. Así lo reconoce, también, uno de los mayores físicos teóricos de la actualidad, Stephen W. Hawking, en su reciente obra, que tituló precisamente A hombros de gigantes. Allí explica que grandes hombres de ciencia como Nicolás Copérnico, Galileo, Kepler, Newton y Einstein, elaboraron sus teorías a partir de las ideas geniales de sus antecesores. No por simple azar, Hawking desempeña la cátedra Lucasiana de Matemáticas que otrora ejerció el mismo Isaac Newton. Algunos precursores de Darwin fueron su propio abuelo Erasmus, Buffon, Lamarck, Malthus y Lyell. No es posible olvidar a Alfred Russel Wallace, contemporáneo suyo, quien llegó a conclusiones parecidas.

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Charles Darwin, denominado el Genio de la Evolución, merece el mejor de los homenajes, por ser el gigante que inició el despojo de la especie humana de los privilegios que tenía en la naturaleza, y derribó algunos mitos que en su ignorancia los sustentaban.

Sea el momento apropiado, por cumplirse en este año dos siglos de su nacimiento (nació en Shrewsbury, Inglaterra, el 12 de febrero de 1809. El mismo día nació Abraham Lincoln). Éste es un pequeño y humilde aporte como reconocimiento al legado del gran científico, y colaboración a nuestra revista del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia.

Sinopsis Dice el Génesis que en principio Dios creó el cielo y la Tierra. Como todo estaba rodeado de tinieblas, hizo la luz. Así apareció el día y la noche. También creó el firmamento y las aguas, a las que llamó mares. Igualmente la hierba y las plantas, para que fructificaran de acuerdo con cada especie, y los animales. Finalmente dijo: “Hagamos al hombre a imagen y semejanza

nuestra; y domine a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a las bestias, y a toda la Tierra, y a todo reptil que se mueve sobre la Tierra”. Luego de dar al hombre y a la mujer su bendición, les pidió crecer y multiplicarse. Acerca del origen de la Tierra y el hombre existen numerosísimas leyendas. Por ejemplo, la diosa Nammu, divinidad sumeria, propició el nacimiento del cielo y la Tierra. Enlil hizo germinar de la Tierra la simiente. Y así ad infinitum.

Darwin se matriculó en 1825, en la Universidad de Edimburgo, para estudiar Medicina. Abandonó su idea para trasladarse a Cambridge, con el fin de ingresar en la Iglesia Anglicana como sacerdote. Pero pudo más su gran afición a las ciencias naturales.

Tuvo la oportunidad de ser aceptado en el barco HMS Beagle, que zarpó de Portsmouth el 27 de diciembre de 1831. Como naturalista aficionado, ya tenía una amplia ilustración. Su abuelo paterno, Erasmus (17311802), era médico, poeta, filósofo y botánico. Escribió un libro, Zoonomia, or the Laws of Organic Life. Allí planteó la transmisión hereditaria de ciertas características. Como deísta, creía que Dios creó el mundo pero se retiró para no intervenir más. Lamarck (1744-1829), en su obra Filosofía zoológica, publicada en 1809, adujo que las especies permanecían invariables sólo si el entorno se mantenía igual. Como ello no ocurría, los animales se adaptaban y desarrollaban características que legaban a sus descendientes. Por ejemplo, la jirafa debió empezar como algún antílope, que para alcanzar las hojas más altas tenía que estirar su cuello, órgano que fue alargando con el paso del tiempo, y así lo heredaron sus hijos. Según él, no eran los órganos de un animal los que originaron hábitos y facultades particulares, sino que precisamente su manera de vivir y las circunstancias particulares de su hábitat, con el transcurso del tiempo llegaron a constituir “la forma de su cuerpo, el número y estado de un órgano, y las facultades, en suma, de que goza”.

Predicó, pues, la herencia de las características adquiridas. A su esquema añadió la generación espontánea para ocasionar formas de vida simples; para especies más complejas, el desarrollo de nuevos órganos heredables, surgidos por la repetición de actos. De allí la frase popular de que la función crea el órgano, y su no ejercicio lo degenera. La teoría de Lamarck care-

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Según Aristóteles, los seres vivos tenían unidad de cuerpo y alma. Cada órgano era apropiado para ejercer su función específica, creada por la naturaleza. Obviamente, no se conocían los procesos bioquímicos.

Si el cuerpo estaba sano, todas sus partes trabajaban en armonía. Adujo que el hombre es un animal racional, en virtud de su intelecto, de su alma diferente a las almas animal y vegetal, noción distinta a la introducida por Descartes. Desde Hipócrates se empezó a decir que no era dable atribuir a los dioses la causa de las enfermedades. Galeno dijo que ellas surgían por el desequilibrio entre la sangre, la mucosa, la hiel amarilla y la hiel negra. En el Medioevo se consideró que la enfermedad era un castigo por los pecados cometidos por el paciente. Al alma se atribuyó la influencia en el cuerpo, mas no se trató de averiguar el porqué de tal aseveración, en forma científica. La fisiología, por ejemplo, inició su desarrollo sólo cuando ambas ideas empezaron a separarse. A partir del Renacimiento se levantó la prohibición de diseccionar los cadáveres, para determinar las causas de muerte. Aparecieron grandes anatomistas, como Da Vinci y Vesalio, pero sólo Descartes planteó el dualismo, y pregonó que el cuerpo no dependía del alma, la que fue despojada de su función vital. William Harvey, con el descubrimiento de la forma en que circulaba la sangre, le dio su respaldo. Y Darwin, dos siglos después, con su espíritu científico de observación, enseñó que el organismo viviente es una máquina bioquímica eficaz, que ha funcionado en su evolución durante miles de millones de años. La biología, la medicina, la genética, todas las diversas ramas que de allí se derivan, han tenido como base fundamental las nociones darwinianas. Desde entonces sabemos de dónde venimos y el

humilde lugar que ocupamos en el universo, pues nos despojó de los privilegios arrebatados a otros seres, con los que compartimos el legado de la naturaleza que nos rodea, quizás inferidos de textos presuntamente dictados por seres sobrenaturales creados por el hombre para suplir u ocultar su propia ignorancia.

Pero el hombre insiste en ignorarlo.

cía de pruebas experimentales. Si alguien se esfuerza por ser un buen pintor, esa cualidad adquirida por él no se transmite a sus hijos. Y en cuanto a las jirafas, no podía explicar cómo aparecieron sus manchas. El pequeño matiz introducido por Darwin satisface más: las jirafas que nacieron con cuellos más largos podían sobrevivir mejor que las que los tenían más corto.

Charles Lyell (1797-1875) llevó a la Geología a ser tenida como una auténtica ciencia. También Darwin se basó en estudios de Hutton, Buffon y Cuvier. Aquél enseñó que las rocas y formaciones geológicas son producto de largos períodos. Una de sus obras acompañó a Darwin en el viaje, y le fue de gran utilidad como él mismo lo confesó. Su método de observación que aplicaba a la Geología, lo tomó como referente para sus propias investigaciones. Georges Louis Leclerc, conde de Buffon (1707-1788) expresó que la Tierra fue formada por los materiales arrojados por el sol, en choque con un cometa. Su enfriamiento progresivo determinó las etapas de su desarrollo, y su estado actual dependía de las condiciones en que operaban las fuerzas de la naturaleza. Inicialmente calculó la edad de la Tierra en 75.000 años, cifra que después alargó a tres millones.

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En cuanto al tema religioso, Darwin creía en lo expuesto por el Génesis; que cada especie animal o vegetal fue creada separadamente por Dios, y en tal estado permanecía para siempre. Se hallaba en boga, entonces, lo expuesto por el pastor William Paley, autor de La Teología natural, libro que también llevó consigo Darwin. Paley trajo a colación el diseño inteligente, o intervención de alguna deidad, y que así expuso: “Supongamos que, al cruzar un brezal, diera mi pie contra una piedra y se me preguntara cómo llegó a estar la piedra allí; posiblemente podría responder que, como no sabía nada que indicara lo contrario, esa piedra siempre había estado allf; y tampoco sería muy sencillo demostrar lo absurdo de esa respuesta.

Pero supongamos que hubiera encontrado un reloj en el suelo, y se me preguntara cómo era que el reloj había llegado a ese lugar; en ese caso jamás se me ocu-

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rriría dar la misma respuesta que antes: que por lo que sabía, siempre había estado allí”.

Agregó Paley que el funcionamiento de un animal era más complejo si se comparaba con el del reloj, y por tanto la naturaleza debió haber sido diseñada y creada por Dios. Este argumento convenció a muchos, como hoy a la gente inculta, pero se ha rebatido en forma concluyente, como lo hace por ejemplo Richard Dawkins en su obra El relojero ciego, en donde se pregunta quién diseñó entonces al diseñador. La teoría de la selección natural lo refutó íntegramente, y con ella la lenta desaparición de Dios como creador. Víctor J. Stenger pregunta si acaso esa deidad hizo el diseño con el propósito actual, en forma preestablecida, o si la función evolucionó por combinación de accidentes y mecanismos de la selección natural. El diseño no es muy apropiado, por demás. Los humanos deben vivir lo suficiente para reproducirse y criar a los más jóvenes, a pesar de su mengua vital, ya que éstos necesitan madurar durante muchos años, lo que no ocurre en otras especies1.

En la travesía alrededor del mundo, lo más fructífero para Darwin fue su llegada a América del Sur. En Brasil se quedó embelesado con la exuberancia de la selva tropical. No quería perder un minuto en algo que le distrajera de su misión. Se preguntaba por qué la inmensa variedad de la flora y la fauna, y admiró tanta belleza creada para tan poca utilidad; qué motivo llevaba a las conchas y corales a incrustarse en rocas, a pocos metros de la playa, sin observar signos de alguna catástrofe. Pensó que la Tierra se había levantado un poco del mar, y quizás una fuerza natural distinta a un acto de la deidad pudo haberlo hecho durante un largo tiempo, una eternidad. Así pensaba, en contra de lo que había determinado la Iglesia Anglicana, que la Tierra había sido creada el 25 de octubre del año 4004, antes de Cristo, exactamente un domingo. Así lo dictaminó el arzobispo James Ussher. En Argentina recolectó esqueletos de animales, “cachivaches

1. Victgor J. Stenger. ¿Existe Dios? Ed. Robinbook, 2008.

inútiles” según el capital del barco, Fitzroy. Allí le comentaron que en la Patagonia había cierta ave parecida al avestruz, pero más pequeña. La buscó, en vano, hasta que se percató de su existencia por los huesos de un animal que habían comido. En Tierra del Fuego observó a un grupo de nativos paupérrimos, que se habían adaptado “al clima y a los productos míseros del país”. Pensó en la diferencia entre humanos civilizados y salvajes. Llegó a las Islas Galápagos en 1835. Sitio nada acogedor, porque estaba constituido por campos de lava negra y escasas plantas raquíticas, entre las que se movían feos reptiles. Observó que unos pájaros, los pinzones, eran similares en todo el archipiélago y en el continente, y ocupaban entornos parecidos. Recolectó numerosos ejemplares, incluso treinta tortugas que fueron comidas en el viaje. Permaneció sólo cinco semanas. Mas la impresión que le produjo el estudio ulterior del material recolectado, le llevó a formular la denominada teoría de la evolución, o el origen de las especies por medio de la selección natural. Todavía a bordo del barco, reflexionó que los pinzones asentados en las diversas islas diferían un poco en su estructura, aunque ocupaban el mismo lugar en la naturaleza, lo que le llevó a inferir que se trataba de sólo variedades, y ello minaba la estabilidad de las especies. Pero sus reflexiones importantes surgieron después de regresar a Inglaterra.

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A partir de 1837, Darwin empieza a sufrir una extraña enfermedad que le acompañaría por el resto de su existencia, pero no mermó su interés en la investigación que se había forjado. Puso en orden los numerosos especímenes recolectados, y los envió a otros estudiosos para obtener ayuda en su clasificación.

Uno de ellos, el ornitólogo John Gould, advirtió que las distintas variedades de pinzones eran especies distintas, aunque muy parecidas. Por tanto, si llegó una sola especie a las Galápagos, su dispersión por las islas y el aislamiento geográfico la llevó a formar otras especies. En carta al botánico Joseph Dalton Hooker, en 1844, le confió que el estudio de los cirrípedos (crustáceos hermafroditas, sin ojos, viven libres en su fase larvaria y parásitos o fijos en su estado adulto), le dio las primeras pruebas de un desarrollo paulatino de las

especies. Darwin se convenció, entonces, de que los seres vivos no fueron creados tal como existían en ese momento, sino que tuvieron un origen lejano común.

Pero admiraba su gran proliferación, y continuamente se preguntó acerca de lo que generaba esas mutaciones, que parecían surgir para vivir adecuadamente en el entorno en que medraban. Conocía las mejoras obtenidas por los agricultores en sus cultivos y en sus animales domésticos, pues elegían los mejores individuos para lograr superiores resultados, lo que bien podía ocurrir en la naturaleza, sin la intervención de alguna deidad. Sabía suficientemente lo enseñado por su abuelo y por Lamarck, y los ataques virulentos de sus detractores, por atreverse a desafiar la opinión dominante, o sea la estabilidad de las especies. La respuesta la obtuvo cuando leyó el Ensayo sobre el principio de la población, de Thomas Malthus, en septiembre de 1838. Según éste, la población humana tiende a crecer más rápidamente que los recursos de que

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dispone para alimentarse. Dedujo que la escasez era precisamente la clave. Por tanto, las variedades más adaptadas a las exigencias del entorno podrían sobrevivir para transmitir sus cualidades a la siguiente generación. Es la teoría de la evolución por selección natural, el gran aporte de Darwin a la ciencia. Parecía tan fácil, tan lógico de inferir, que hizo exclamar a Thomas Huxley: “Qué increíblemente estúpido no haber pensado en ello”. Y de ahí en adelante se convirtió en el gran divulgador de las ideas darwinianas.

Sabemos que la mayoría de las especies engendra más descendientes que los requeridos para sustituir a sus padres. Las copias de los seres replicantes son levemente inexactas, en lo que interviene el azar. Los recursos ilimitados y los descendientes deben competir entre sí, en una verdadera lucha por la existencia.

Los levemente mejorados serán mayoritarios, si bien esa característica no tiene finalidad trascendente, es local, oportunista y pasajera. Es la selección natural, que escoge a los individuos con cualidades ventajosas, y puede adaptarse mejor al entorno. Evolucionan, se ramifican y llegan a desaparecer. Las imperceptibles variaciones les brinda alguna ventaja en la lucha por la supervivencia, o reducen esa posibilidad frente a la competencia. De allí la búsqueda de nichos ecológicos que les ofrezca algún provecho. En ese largo proceso, que dura millones de años, surgen los órganos que permiten un desempeño eficaz. Las manos, las alas, el cerebro, los ojos, los mecanismos para la circulación de la sangre o de la savia, son otras tantas maravillas que desarrolla la naturaleza en el proceso evolutivo Ella misma es la diseñadora inteligente. Algunos casos, sin embargo, parecen no tener explicación plausible. Las cornamentas abundantes de los ciervos y alces, por ejemplo, limitan sus movimientos en la maraña de los bosques. Parece que las hembras valoran esos rasgos al elegir pareja, lo que Darwin denominó “selección sexual”. Concluyó que los seres vivientes poseemos un origen común, somos parientes, y nuestros recientes antepasados son los simios. En síntesis, la evolución predica que todos los seres vivos provienen de uno solo o pocos ancestros primitivos.

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En 1839 Darwin contrae matrimonio con su prima Emma Wedgwood. Al año siguiente publica El viaje del Beagle. Sus ideas evolutivas ya le habían llevado a cuestionar sus dogmas religiosos. Entre 1850 y 1851 leyó escritos de Francis William Newman, quien no fue aceptado como profesor en la Universidad de Oxford por haberse negado a firmar los Treinta y Nueve Artículos del Anglicanismo. Éste llegó a una intensa creencia religiosa, pero rechazó los dogmas tradicionales de recompensa o castigo ulterior por actos terrenales. Darwin terminó como un escéptico en esa materia, como su abuelo, pero no abandonó totalmente las referencias a un Dios creador. En abril de 1851 falleció su hija mayor, Annie, a quien amaba intensamente. Esto catalizó sus dudas, pues perdió su creencia personal en un Dios solícito. Pero evitó cualquier referencia en sus escritos, máxime que la férrea tenaza moral de la era victoriana así lo imponía, factor éste que también retardó la presentación pública de sus ideas evolucionistas. En 1856 Darwin empezó a escribir, pero no haría alusión al hombre, porque tal sacrilegio provocaría una reacción de graves consecuencias en la timorata sociedad, y faltaban algunas conclusiones, como la conquista de nuevos terrenos por las diversas especies, y el parentesco que indudablemente presentaban con otras ubicadas en terrenos distantes. Hizo numerosos experimentos, por ejemplo para comprobar el desplazamiento por el corrosivo ambiente marino, la germinación en las heces de las aves: hibridación, etc. Su espíritu crítico y exigente no se conformaba con indicios, y se convirtió en un infatigable buscador de los detalles que completaran su teoría. Ello explica en gran parte su retraso para hacer conocer del público sus ideas.

En mayo de 1858 llegó a Darwin un paquete enviado por su amigo, el naturalista Alfred Rusell Wallace, que contenía un manuscrito de veinte páginas, para que lo revisase y enviara a una revista científica. Lo leyó con asombro, puesto que el remitente exponía ideas que podían explicar el misterio del origen de las especies y surgimiento de variedades en su lucha por la existencia. Tenía que apresurarse, pero no trató de ocultar el escrito. En una reunión de la Línnean Society fue

leído, además de apuntes privados de Darwin. El 2 de noviembre de 1858 salió a luz el primer ejemplar de su obra magna. La edición de 1.250 ejemplares se vendió inmediatamente. Todos querían saber el cambio del antiguo aspirante a ministro anglicano al mundo de la herejía, o deseaban ridiculizarlo. Pío IX respondió en 1864 condenando la modernidad, y enumeró los “ochenta principales errores de la época, entre ellos la evolución, el liberalismo, etc. Wallace admitió, con humildad, que él no hubiera podido presentar en forma tan convincente la teoría. Otros críticos, despojados de fanatismo, lo admiraron. En 1864 recibió el máximo galardón de los naturalistas. Darwin no asistió, tal vez porque se le homenajearía por sus méritos como naturalista, no por su libro. En ese momento empezaba otro escrito, referente al origen del hombre.

También se dedicó a la botánica. Falleció eI 19 de abril de 1882, sepultado en la Abadía de Westminster. Parece que el denominado mal de chagas2, contraído durante su viaje en el Beagle, lo llevó a la tumba. Darwin quería que su cadáver reposara en su aldea adoptiva de Downe, pero Thomas Huxley y otros amigos influyeron para que finalmente fuera llevado al sitio qu~ merecía, cerca de la tumba de Newton.

Los planteamientos de Darwin también originaron interrogantes, cuya solución los fue acreditando como la teoría más adecuada. Uno de ellos era que el darwinismo no tenía explicación apropiada acerca de la forma en que se transmitían los caracteres a los descendientes. En 1865, el monje agustiniano Gregor Méndel publicó un breve pero importantísimo escrito, Experimento en híbridos de plantas. Describió sus observaciones en el cruce de guisantes, y demostró que las unidades de la herencia no estaban sujetas a variar durante la vida del individuo, y se transmitían intactas a los descendientes. Es decir, no se heredaban

Es indudable que nuestro cerebro es resultado de la evolución, acerca de lo que reflexionó Darwin durante muchos años, pero no se atrevió a publicar sus notas acerca de tema tan abstruso para la época. La Tierra ha existido durante 4.500 millones de años. Los gérmenes de la vida aparecieron 900 millones de años después.

La primera división de tipos básicos son las células eucariotas (con núcleo) y procariotas (sin núcleo), y podían estar en cualquier hábitat. En las primeras está la ameba y el hombre, cuyo organismo está compuesto de más de 200 células diferentes, encargadas de formar el cerebro, hígado, ojos, corazón, etc. En el desarrollo de las eucariotas (al parecer formadas por la colaboración de bacterias distintas, en efecto simbiosis, como lo presenta Lynn Margulis) se ha pasado por un sinnúmero de seres, hasta llegar a los animales, plantas y hongos. A pesar de su diferencia, todos tenemos un origen común, como se ha recalcado, aunque las plantas se alejaron al principio de este proceso evolutivo.

El género Homo surgió en Etiopía, hace unos 2.5 millones de años, y coincide con la aparición de las primeras piedras talladas. Especies posteriores de Homo, el Hábilis y el Erectus, tenían cerebros más grandes. El primero desapareció, y el segundo pudo desplazarse a grandes distancias. Fue el primero que salió de África, hace menos de dos millones de años. Se llega al Homo sapiens, hace menos de cien mil años. Cada ola migratoria desplazó a la anterior, por su capacidad cerebral, o la remplazó parcialmente. En resumen, los humanos y chimpancés eran los mismos hasta hace unos seis millones de años, cuando tomaron sendas diferentes.

Aparecieron los Australopitecus, y finalmente el primer Homo, cuya capacidad cerebral se fue aumentando paulatinamente.

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2. Meter Medawar, premio Nobel de Medicina, hace valiosos comentarios acerca de la enfermedad de Darwin en su obra El caso extraño de los ratones moteados. Allí también hace una crítica implacable aTheilard de Chardin por su obra El fenómeno humano, en la que plantea un abstruso evolucionismo hacia la conciencia universal, el Punto Omega, o sea Dios.

las características de los padres sino su disposición a manifestar ciertas particularidades; eran combinables, pero sus efectos no podían mezclarse. Ninguna importancia se le dio hasta 1900, cuando el científico británico William Bateson, quien inventó el término “genética”, reconoció que las leyes de Mendel explicaban mejor que sus puntos de vista el importante asunto. Así se inició, pues, el importantísimo campo de la genética.

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Antes de emerger las células relacionadas en el acápite anterior y las famosas moléculas de información denominadas ADN, debió iniciarse un proceso en la materia inerte y finalizó en materia viva. Alejandro Oparín publicó una obra en 1924, que tituló El origen de la vida. Dijo que en los océanos aparecieron proteínas y otras sustancias análogas. En un largo proceso químico, su estructura se fue perfeccionando, hasta su conversión en seres vivos, que en principio carecían de estructura celular; luego se convirtieron en unicelulares y más tarde en pluricelulares. Es un concepto de evolución química. Francis Crick y James Watson anunciaron en1953, en Cambridge, que habían descubierto el secreto de la vida, la doble hélice del ADN, o sea la causa última por la cual los seres vivos pueden replicarse, al sacar copias muy aproximadas de sí mismos. El mismo año, Stanley Miller y Harold Urey demostraron que los componentes básicos de los organismos vivos podían formarse espontáneamente en el laboratorio, utilizando solamente agua, metano y amoníaco, los que reunidos en un recipiente fueron pasados por una corriente eléctrica durante una semana. Surgieron aminoácidos y elementos básicos de la vida que se sintetizan en las proteínas. Javier Sampedro, doctor en genética y biología molecular, indica que la clave de la vida está en el código genético, que evolucionó a partir de la materia inerte. Aunque es sinónimo de ADN, se concreta en “el sistema de reglas que transforma el lenguaje de ADN al lenguaje de las proteínas.3 Otras teorías ubican su principio en la tierra dentro de charcas de agua, manantiales que surgen del fondo marino, etc. Incluso, en 1906 Svante Arrhenius dijo que la vida nos llegó de otros planetas por medio de cometas y meteoritos, en los que había esporas o gérmenes. Es la teoría conocida como “panspermia”.

to a las leyes naturales. Contrariando a William Paley, Richard Dawkins enseña que la selección natural es un relojero ciego, porque no ve ni prevé el futuro, ni tiene propósito determinado. Pero sus resultados son abrumadores, como si realmente hubiese un designio detrás de todo ello, con una planeación lenta, bella y compleja pero impresionante.4 El 90 por ciento de los estadounidenses afirma no haber dudado de la existencia de Dios, y serán llamados a responder por sus pecados; el 53 por ciento son creacionistas, y cree que el universo tiene seis mil años de antigüedad; el cuarenta y cuatro por ciento cree que Cristo volverá en menos de cincuenta años para juzgar a los vivos y a los muertos. Sólo el doce por ciento cree que la vida ha evolucionado sin causas sobrenaturales. Y en 1984, el presidente Ronald Reagan se mostró muy interesado

A pesar de la solidez de los principios darwinianos y su comprobación por el desarrollo científico ulterior, muchos siguen admitiendo el creacionismo, al estilo del Génesis, de un ser con designio inteligente distin-

3. Reconstruyendo a Darwin, Ed. Drakontos, 2007, p. 254.

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4. The Blind Watchmaker.

en la profecía bíblica, referente al poco tiempo que faltaba para el Armagedón.5 No es de extrañar que también consultara a un astrólogo para diferentes asuntos. La derecha fundamentalista norteamericana, a la que pertenece George W. Bush, fue decisiva para su triunfo electoral, y sostiene la creación del universo en siete días.6

5. Dios no existe, Christopher Hitehens, Debate, 2009, p. 486 6. Ver El mundo secreto de Bush, de Eric Laurent.

Pío XII admitió a regañadientes la teoría evolucionista, en la encíclica Humani Generis de 1950. Los católicos podían aceptarla para su cuerpo, como una mera hipótesis, por demás peligrosa, pero no en cuanto a su alma creada directamente por Dios. Juan Pablo II, medio siglo después, confesó que los adelantos científicos estaban a favor de la evolución.

La vida deja trazas en las rocas y en el genoma. La palabra fósil se aplica a los restos y huellas de organismos con antigüedad superior a diez mil años. Los fósiles constituyen prueba esencial para la teoría de la evolución. Antes de Darwin se aventuraron numerosas hipótesis. Unos dijeron, con base en el diluvio universal, que constituían prueba de los ahogados.

Aristóteles manifestó que eran evidencia de la creación a partir del lodo; algunos organismos no quisieron despertar a la vida, y permanecieron ocultos en el suelo. Otros aludieron a experimentos malogrados de la naturaleza. No faltó quién adujera que el mismo Dios los había esparcido en la Tierra para probar a los que dudaban de su autoría en la creación. Cuvier reconstruyó el esqueleto de un megaterio, y demostró que los fósiles podían rehacerse para comprobar la existencia de animales extinguidos. En fin, como lo expresó Demócrito, y se ha enseñado por la ciencia, todo lo que existe en el universo es fruto del azar y la necesidad. Jacques Monod, médico y biólogo, recibió el Premio Nobel de Fisiología y Medicina en 1965.

En 1970 publicó su obra más conocida, El azar y la necesidad. Dijo que la naturaleza no se proyecta, no tiene finalidad, es objetiva. Un cuchillo, por ejemplo, ha sido creado para algo. Allí se pregunta si es posible definir, por criterios objetivos y generales las características de los objetos artificiales, hechos con alguna

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William Jennings Bryan fue candidato demócrata a la presidencia de los Estados Unidos y ganó su primera nominación en 1896. Su visión progresista inicial se transformó en populismo rampante, y hoy se le recuerda más por el juicio contra John Scopes en Dayton, Tennessee, en 1925. Scopes era un librepensador que sustituyó al profesor de biología temporalmente en su cátedra. Se encargó de los capítulos referentes a la evolución, y fue acusado de enseñar teorías distintas al creacionismo. En ese momento regía una norma legal antievolucionista en Tennessee. Bryan concurrió al juicio como testigo versado en tales asuntos, y en su discurso negó que los humanos fuesen mamíferos; incluso, admitió que días de la creación pudieron durar más de 24 horas. Sin embargo, el juez no aceptó recibir declaración a científicos eminentes, puesto que Scopes sólo iba a ser juzgado frente a la norma, y los testimonios resultaban irrelevantes. En síntesis, Bryan quedó en ridículo, pero Scopes fue condenado a multa de cien dólares, por enseñar temas prohibidos. Tal decisión fue anulada, porque el juez podía imponer multa hasta de cincuenta dólares, y de allí en adelante correspondía a un jurado. No se logró la finalidad de la defensa, para que la teoría de Darwin fuera reconocida, y el creacionismo siguió campante, pidiendo escuelas en las que no se enseñara la evolución. En 1968, una profesora de Arkansas, Susan Epperson, impugnó un decreto similar ante el Tribunal Supremo, y logró su cometido. Arkansas y Louisiana aprobaron, a finales de 1970, leyes en las que se otorgaba igual tiempo a la enseñanza de ambas posiciones. La norma de Arkansas fue impugnada en 1981. En 1982

el juez federal William R. Overton la declaró inconstitucional, decisión no recurrida. Otro juez invalidó la ley de Louisiana, pero el caso fue apelado ante el Tribunal Supremo, en donde fue confirmado. Stephen Jay Gould, eminente paleontólogo, divulgador de la ciencia y profesor en la Universidad de Harvard, fue uno de los seis testigos llamados como expertos. Hace un relato de lo ocurrido en su obra Ciencia y religión.

finalidad, por oposición a los objetos naturales, resultantes del mero juego de fuerzas físicas. Deben tenerse en cuenta los criterios de regularidad y repetición.

Alude a propiedades más generales que caracterizan a los seres vivos, y los distinguen del resto del universo, como son la invariancia y la teleonomía. La primera es, simplemente, la capacidad de reproducir una estructura de alto grado de orden; es decir, la cantidad de información que, “transmitida de generación en generación a otra, asegura la conservación de la norma estructural específica.7 La teleonomía es el plan, la finalidad, como parte de un proyecto más general, y la define como “la transmisión, de una generación a otra, del contenido de invariancia característico de la especie”. Concluye, después de un análisis pormenorizado del tema, que las estructuras de los organismos obedecen a la ley general del azar.

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Desgraciadamente, la teoría evolucionista así planteada se ha distorsionado. Por ejemplo, el darwinismo social afirma que la competencia de los seres humanos es la forma natural de conducta; por tanto, es moralmente legítima y útil para la humanidad. No entiende el significado de lucha por la vida, que es un proceso de adaptación. Y de un hecho natural no puede inferirse que también sea moralmente legítimo. Tal posición ha servido de fundamento al colonialismo; sus seguidores se oponen a la ayuda estatal a las clases

7. Tusquets, 2000, p. 23.

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menos favorecidas, porque ello interfiere en la selección natural. Los nazis, los racistas y xenófobos traen argumentos similares para los genocidios y persecuciones, en aras de la supervivencia del más apto. De allí que la evolución, entendida en su exacto contenido, lleve en sí un mensaje ético para la verdadera comprensión de nuestro ser en el mundo. Nadie puede afirmar que es superior a los demás por razones biológicas, porque todos tenemos un origen común, pertenezcan o no a determinada etnia, religión, partido político, etc. Monod propugna por hallar la fuente de la verdad y la inspiración moral de un humanismo socialista y científico, que se halla en la misma ciencia, en la ética que funda el conocimiento, valor supremo y fundamento de los demás valores. Por lo demás, el hombre ha evolucionado hasta ser el gran depredador de la naturaleza, y ha transformado los ecosistemas, actividad que al final redundarán en su contra, quizás para llevarlo a su propia extinción.

Bibliografía Detlev Ganten y otros. Vida, naturaleza y ciencia. Ed. Taurus.

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Javier Ordóñez y otros. Historia de la ciencia. Ed. Espasa. 2004.

John Dupré. El legado de Darwin. Katz editores. 2006.

Carl Sagan. El mundo y sus demonios. Planeta. 2003.

Peter Dawkins. The Selfish Gene. Oxford Universíty Press. 2006.

John J. Medina. El reloj de la edad. Drakontos. 1997.

Panorama literario de Marguerite Yourcenar Vicente Torres Mariño

Si se debiera definir el pensamiento y la obra de Marguerite Yourcenar en breves palabras, tres de ellas se impondrían al espíritu del lector familiarizado con sus libros: erudición, sabiduría, marginalidad.

En lo que respecta a la marginalidad, siempre han existido dos clases de seres humanos: aquellos que se construyen gracias a la confrontación —a menudo dolorosa— entre la experiencia vital y el conocimiento, entre la soledad y el tráfago del mundo. Ellos logran desarrollar sus propias leyes de gravitación desde las cuales replantean comportamientos y legados ancestrales. Y existen quienes giran alrededor de los anteriores, satélites que no alcanzan a generar un recorrido propio y los cuales se nutren parasitariamente de logros ajenos. Estos últimos, mayor en número, conforman la doxa, la voz pública, que desde la noche de los tiempos anatematiza, juzga y destruye. Varios personajes yourcenarianos —Lina Chiari, Ana de la Cerna, Zenón, Nathanael, entre otros— pertenecen al

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Sin haber frecuentado establecimiento educativo alguno —y tal vez por ello—, el profundo conocimiento que Yourcenar tiene de la historia, de la filosofía y de las religiones porta el sello de la universalidad. A este conocimiento es necesario añadir el de las lenguas: su primer y gran preceptor, Michel de Crayencour —su padre— la inició desde la infancia en el estudio del inglés, del latín y del griego, gusto que ella ampliaría hacia el italiano, el japonés y el punjabi; de estos dos últimos, junto con el inglés, realizaría traducciones al francés. En cuanto a la sabiduría, Yourcenar opta por el eclecticismo y es así como la trascendencia inherente a la materia propia del budismo zen, o la sexualidad como forma de acercamiento a lo sagrado —según el tantrismo—, o la serena decisión del suicidio dictada por los estoicos, se convierten en herramientas de construcción literaria. Por otro lado, la primera mujer

en ser admitida en la Academia Francesa de Letras en 1981 desenmascaró el antiguo y sangriento juego de las religiones del libro —a las que denomina las tres imposturas— manchadas por la ansiedad de poder y responsables en gran parte, por su abusivo antropocentrismo, de la destrucción del planeta.

primer grupo y se convierten, de alguna manera, en extraños para el mundo. El gran principio de autonomía que rige a las criaturas de Yourcenar se encuentra expuesto en Recordatorios, el segundo libro del tríptico genealógico El laberinto del mundo:

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Actuar y pensar igual que todo el mundo no constituye nunca una recomendación; no siempre es una disculpa. Existe, en cada época, gente que no piensa igual que todo el mundo, es decir que no piensa como aquellos que no piensan. (p. 75)

Esta penumbra luminosa de la marginalidad irradia, a la manera de un sombrío sol, todos los géneros que la autora francesa practicó, comenzando por la novela: ya en Alexis o el tratado del inútil combate (1929), el joven pianista austro-húngaro —el personaje central— abandona un matrimonio de conveniencia para seguir la vocación de sus inclinaciones sexuales, desafiando así la pesada máquina institucional y moral reinante a principios del siglo XX en materia de religión y de gustos sensuales: “Todo, hasta una tara, puede tener sus ventajas para un espíritu lúcido; nos procura una vista menos convencional del mundo”, afirma Alexis (p. 147).

Por otra parte, en Memorias de Adriano (1951), a pesar de que el ejercicio del poder limita la libertad del emperador, éste acaricia el sueño de no poseer identidad cultural alguna, ya que este tipo de arraigos —nacionalistas, políticos, religiosos— suele coartar libertades y es fuente de violencia: “Estar solo, sin bienes, sin prestigio, sin ninguno de los beneficios de una cultura, exponiéndose en medio de hom-

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bres nuevos, entre azares vírgenes ... “ (p. 46). Pero el personaje que lleva a sus máximas consecuencias su oposición a la doxa y a las instituciones es un médico alquimista de la opresora Europa flamenca del siglo XVI, en la novela Opus nigrum (1968). Se trata de Zenón, cuyas posturas científicas, políticas, religiosas y morales terminan por llevarlo a la hoguera: él contradice la teoría eclesiástica reinante sobre la diástole y la sístole, desvela las manipulaciones de príncipes y canónigos que enmascaran mal su ambición de poder y de gloria; la negación del alma y la acusación de sodomía terminan por perderlo. Para escapar del fuego inquisitorial recurre al suicido, obra maestra que encarna su saber médico y le señala el camino hacia la libertad. Antes de morir, es descubierto por el guardián de la prisión de Brujas: “Un momento antes, el agonizante se hubiera aterrorizado ante la idea de ser tomado y obligado a vivir y a morir unas horas más. Pero toda angustia había cesado: era libre.” (p. 362).

Por otra parte, Marguerite Yourcenar practicó ampliamente la escritura crítica como lo testimonian sus cuatro libros de ensayos, A beneficio de inventario, El Tiempo, gran escultor, Peregrina y extranjera y Una vuelta por mi cárcel. La autora aborda en ellos problemáticas contemporáneas por intermedio de “paseos” eruditos a través de los tiempos.

Valga como ejemplo el estudio que ella hace del mundo político de los emperadores romanos en el ensayo de A beneficio de inventario, los rostros de la historia en la Historia Augusta y los nexos que establece entre los emperadores romanos y algunos estadistas del siglo XX, para demostrar que los desmanes y la

crueldad son, en todo lugar y en cualquier época, inherentes al poder político: Las caóticas aventuras de la Historia Augusta se prolongan hasta nuestros días, hasta Hitler librando sus últimas batallas en Sicilia o en Benvenuto como si fuera un César Romano Germánico de la edad Media, o hasta Mussolini, a quien mataron cuando huía y después colgaron por los pies en un garaje de Milán, con lo mal murió en el siglo XX con una muerte digna de un emperador del siglo III. (p. 35)

su minotauro?), el abuso del poder (Electra o la caída de las máscaras), o el drama de la muerte (El misterio de Alcestes). En cuanto a la poesía, con la cual Yourcenar inicia en su adolescencia el ejercicio de la escritura, fue el género menos practicado, tal vez el más rechazado por la autora misma. Y sin embargo, los temas que allí se abordan vaticinan obras posteriores, como es el caso del poema en el que anuncia, en Les Dieux ne sont pas morts (1922), el advenimiento de Adriano a través de su favorito Antínoo: Aparición

Tal vez el único género que Yourcenar no practicó fue el de la autobiografía, en parte por su pudor de hablar de ella misma, en parte por la dificultad que este tipo de empresa literaria representa. En su lugar, escribe el tríptico El laberinto del mundo, memorias familiares que se extienden durante cuatro siglos, con algunas incursiones en los tiempos en que el hombre no había aún hecho su aparición sobre la Tierra. En esta trilogía la autora aborda la historia de Europa, hace un balance de las vicisitudes políticas y sociales que gestaron la modernidad y señala recurrentemente, de forma premonitoria, la descontrolada reproducción humana como una de las causas directas del agotamiento del planeta, y el maltrato hacia los animales como el origen de la crueldad ejercida sobre nuestros semejantes. Al evocar, en Recordatorios, la maternidad de su abuela materna, Yourcenar escribe: La fertilidad de Matilde, vista bajo cierto ángulo, recuerda a la floración superabundante de árboles frutales atacados por la herrumbre o por parásitos invisibles, o a los que un suelo empobrecido no consigue ya alimentar. La misma metáfora puede aplicarse quizá a la indebida expansión de la humanidad de hoy. (p.

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A la hora en la que los remos y su fuerte batir de alas, Hacen temblar la sombra clara al resplandor del viejo muro, Sólo, el tibio beso de la claridad fiel Consolaba la estatua de gesto tranquilo y puro.

Los siglos han destruido aquella imagen mística y empañado el candor del mármol deslumbrante. ¿Qué importa...? Veo de nuevo al bello Adolescente: Sube lentamente las gradas del pórtico, Y posando sus pies desnudos sobre la arena bermeja, Vuelve a la vida por un instante y avanza hacia al sol...

Bibliografía Yourcenar, Marguerite, Recordatorios, traducción de Emma Calatayud, Alfaguara, 1984.

Yourcenar, Marguerite, Alexis o el tratado del inútil combate, traducción de Emma Calatayud, Alfaguara, 1977.

Yourcenar, Marguerite, Memorias de Adriano, traducción de Julio Cortázar, Buenos Aires, Ed. Suramericana, 1955.

Yourcenar, Marguerite,Opus nigrum, traducción de Emma Calatayud, Alfaguara, 1995.

Yourcenar, Marguerite, Les Dieux ne sont pas morts, Sansot, 1922.

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Otros géneros literarios que Yourcenar abordó en menor grado fueron el teatro y la poesía. El primero, de factura esencialmente griega, constituye una visión moderna a través de la cual la escritora denuncia crípticamente la persecución a minorías (¿Quién no tiene

En la galería donde sueña su inmortal juventud, El efebo Antínoo en los jardines de Tíbur Vio, entre los despojos de las piedras, Las zarzas bajo el impasible azur.

Yacija

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Elda Patricia Correa

Lisandro se removió fatigado entre las sábanas, con un cansancio hace años olvidado, pero que ahora rememoraba era el propio de las madrugadas en las que el cuerpo agradecía las dulzuras de la pasión. No saltó de la cama inmediatamente, como era su costumbre desde la mañana siguiente al nacimiento de Lucía; día que decidió no volver a dormir en la cama con su esposa y por esto organizó un cuarto al final del corredor, en una habitación amplia, amoblada con una cama dura, de baldaquín dorado, una mecedora para las horas de lectura, el espejito, el aguamanil, la correa para asentar la barbera de la afeitada diaria, un escaparate y la mesa de madera en la que despachaba sus negocios y hacía las cuentas del ganado y las cosechas.

Ese mismo día en que abandonó la cama y con ello el sexo de su esposa, decidió también, para ahorrar salidas a la calle y como el cuarto lindaba con el balcón, frente al marco de la plaza, construir una escalera que ponía los domingos de la acera al balcón y, con la mesa de las cuentas arrimada a la puerta, atender a los peones desde su habitación.

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A Lisandro, quien desde que vio los ojos de Lucía, negros y profundos como lagos, en los que su corazón se perdió con un escalofrío, por lo parecida que era la carne de la criatura a la dulzura del seno de la abuela.

Los arreglos para atender sus negocios desde la habitación permitieron a Lisandro no apartarse más de la niña, disfrutó de los gorjeos cuando ella aprendió a hablar, de sus primeros pasitos vacilantes por el patio central lleno de azaleas. Más adelante le permitió contar con tiempo para jugar con ella a la casita, con unos pocillos pequeñitos que se perdían en las manazas de Lisandro, cuando él hacía de papá y la niña de mamá que le servía la comida en su vajillita de baquelita azul.

“Hasta antinatural será que un hombre juegue a las muñecas como una mocosa” decía Blanca, quien cada vez estaba más aislada en esa vida en la que su esposo apenas le hablaba lo necesario para determinar el rodaje de los asuntos domésticos. Pues desde el mismo momento del nacimiento se había generado entre padre e hija una relación tan excluyente, que él era el

único de quien la niña recién nacida se dejaba bañar, cambiar el pañal o dar el tetero; cualquier persona, pero de manera particular la madre, provocaba que la niña prorrumpiera en un llanto desolador al que se unían los terneros en los establos y cortaba la leche del ordeño.

La relación se estrechó con el paso de los años, la niña y el hombre que la seguía solícito por cuartos, patios y corredores, hablaban en jerigonza para no ser entendidos por Blanca ni por la servidumbre de la casa o los peones, a quienes encontraban en sus recorridos por los potreros, cuando Lucía, amazona a hombros de su padre, corcel de brincos y relinchos, aprendía de vacas, cosechas y herrería; nada disolvió esta unión de almas. Cuando fue hora de empezar a estudiar, Lisandro en persona la matriculó en el colegio de las monjas a la salida el pueblo y diariamente la llevaba a clases y la recogía, aun al comienzo de la pubertad, edad en la que otras niñas prefieren a sus amigas y se alejan de los padres. Lucía permaneció fiel al amor paterno y sólo departía con sus compañeras de clase en los recreos, para contarles de los viajes maravillosos que haría en el futuro con su padre, de las historias que él le narraba sobre amores románticos de la literatura, con heroínas tristes que morían por un amor imposible. Las tareas eran compartidas con Lisandro, en la mesa junto al balcón y había que ver a ese hombre rudo y silencioso en el día, deshacerse en risas y arrumacos con la muchacha, cuando se les iba un punto en la labor de costura o el dibujo de un ángel para el cuaderno de religión parecía un gallinazo estrellado contra el papel cuadriculado.

amorosamente cultivaban Lisandro y Lucía. Habían sembrado desde hacia tiempo, cuando Lucía apenas tenía cinco años, un San Joaquín de flores rojas, grandes y lustrosas que a la madre le parecían ostentosas, impúdicas, demoníacas por sus colores irisados y ese sexo floral vergonzosamente expuesto en medio del cáliz traspasado por el estambre, eso no era una flor ni una alegoría, era sexo explícito que no debía ser visto por los ojos de la niña. Pero como el padre hacía todo lo que la muchacha dijese y ella quiso un San Joaquín, nada pudo opinar doña Blanca, quien sabía bien del carácter impúdico de la flor, porque se lo habían enseñado las monjas al advertirle que esa planta debía ser desterrada de los jardines decentes y sólo se cultivaba en casas de lenocinio.

El San Joaquín fue multitud de veces motivo de discordia, por el amor que le profesaban Lucía y Lisandro

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Blanca apenas miraba a distancia los progresos que hacía en la vida su hija; una extraña, una rival. La niña se dirigía a ella como “doña Blanca”, en las pocas conversaciones que sostenían a la hora de la comida, cuando el ambiente era tenso, plagado de celos, críticas y reclamos por parte de la madre y de risitas burlonas y palabras sobreentendidas entre padre e hija. Casi imposible era sostener una conversación completa, de manera particular desde el día en que a Blanca se le ocurrió criticar el jardín del patio que

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y por la multitud de oportunidades en las que Blanca intentó quemarlo, cortarlo, arrancarlo, descubierta oportunamente por su esposo, quien defendía el arbolito como si fuera su hijo. Y entonces en la noche que seguía a cada intento de Blanca por acabar con el San Joaquín, Lucía la miraba con sus profundos ojos negros y le expresaba con ese solo gesto todo su fastidio, su desprecio, le decía con la mirada cuánto le estorbaba para la felicidad de ella y de su padre, que hubiese sido completa sin la existencia de la madre.

Inútil, pues ya había cumplido con su papel: traer a la vida a Lucía.

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La mañana en que Lisandro despertó con el cuerpo molido por la pasión, escuchó desde su habitación rumores en los corredores, como de gente que entraba y salía de la casa. Se vistió despacio, con la guayabera bordada de las ceremonias y se dispuso a bajar al comedor para el desayuno. Cuando pasó por el cuarto de Lucía lo vio abierto de par en par, lleno de rosas y con una extraña luminosidad. Pensó que nunca lo ha-

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bía visto así y luego recordó que solía tener ese brillo cuando era el cuarto de su madre, antes de que él se casara con Blanca, y que la sombra de su madre desapareciera definitivamente de la casa. El reloj de péndulo del corredor dio las diez, “demasiado tarde para desayunar”, pensó, y siguió hacia la escalera. En el primer tramo sintió el golpe de un olor a cirios y flores que venía de la sala, se aproximó a las puertas del salón y en medio de cuatro cirios vio la caja cubierta con el velo blanco que se usa cuando muere una virgen. No necesitaba ver más, se dirigió al jardín, cortó del San Joaquín la flor más grande y brillante, la puso en un vaso, la llevó a su cuarto y se sentó en la mecedora a leer; esperaría con calma para regalar la flor a la sombra que desde la noche anterior lo acompañaba en su lecho, con ese amor que lo arrobaba desde quince años atrás o tal vez desde mucho tiempo antes. Durmió toda la tarde, recordó confundidos los requiebros de Lucía su madre, los ojos negros de Lucía su hija y sintió de nuevo, al despertar, el cuerpo cansado como en la mañana, como en su lejana adolescencia.

colaboran en este número:

Alberto Giraldo Procurador Regional de Antioquia y Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura.

Andrés Nanclares Abogado y escritor.

Elda Patricia Correa Juez 1 Penal del Circuito de Itagüí, abogada de la Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Penal de la misma universidad.

Gabriel Fernando Roldán Restrepo Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia Germán Alonso Flórez Hincapié Abogado y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Docente universitario. Actual Juez Primero Civil del Circuito de Envigado (Ant.).

Hugo Alexander Bedoya Díaz Abogado y Psicólogo, Universidades Autónoma Latinoamericana y Antioquia, respectivamente. Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Ex Juez Cuarto Laboral del Circuito de Medellín. Especializado en Derecho Empresarial, Derecho Administrativo y Derecho de la Seguridad Social. Autor La oralidad laboral, Editorial Leyer.

2008.

Jaime Jurado Abogado. Nacido en El Líbano (Tolima). Defensor de derechos humanos. Ex-magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura.

Tulio Chinchilla Herrera Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia.

Profesor de la Maestría en Derecho Procesal y de la Especialización en Derecho Administrativo en la Universidad de Medellín.

Profesor externo de pregrado en la Universidad Pontificia Bolivariana.

Abogado Egresado de la Universidad de Antioquia, 1979.

Especialista en Derechos Humanos en la Universidad Complutense de Madrid y con estudios de Derecho Constitucional en la misma Universidad, 1991.

Conjuez del Tribunal Administrativo de Antioquia (1988-1989).

Obras publicadas: De la Organización del Estado, Comentarios al Título V de la Constitución, Editorial Comisión Colombiana de Juristas, 1996.

De la Rama Legislativa, Comentarios al Título VI de la Constitución, Comisión Colombiana de Juristas, 1998. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Editorial Temis, 1999 y 2009.

La mayoría no existe, Universidad de Antioquia y Unesco, 2003.

Vicente Torres Mariño Profesor Asociado de la Universidad de los Andes de Bogotá. Obtuvo el doctorado con una tesis laureada sobre la obra de Marguerite Yourcenar en la Universidad París III, Sorbonne Nouvelle. Presidente de la Asociación Colombiana de Estudios Yourcenarianos, organizó en 2001 el coloquio internacional La escritura del yo en la obra de Marguerite Yourcenar y realizó la traducción al español de las actas del mismo (Ediciones Uniandes, 2005). Autor de El mundo según Marguerite Yourcenar (Icono Editorial, 2006) y coeditor del libro Marguerite Yourcenar y la ecología. Un combate ideológico y político (Ediciones Uniandes, octubre de 2007). Ha participado en coloquios internacionales y publicado artículos en revistas nacionales y extranjeras. Prepara actualmente el libro Marguerite Yourcenar entre Grecia y Oriente.

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