Berbiquí 47 by Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia

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Editorial

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Conocimiento más allá de toda duda y Convencimiento más allá de toda duda razonable Por: Andrés Nanclares Arango

Stieg Larsson: Del Periodismo Investigativo a la Igualdad de Género Por: Luis Otoniel Higuita Cadavid

Ernesto Sabato La Resistencia (Tercera Carta: Entre el Bien y el Mal) Por: Ernesto Sábato

Donación de Órganos con fines de Trasplante en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “Apertura al compás de la conciencia” Por: Alexis Peña Fernández

Crónica Judicial: Asesinos o víctimas de un calumnioso hecho homicida

Por: Jesús Aureliano Gómez Jiménez

Procedencia, Pertinencia y Oportunidad Histórica para una Reforma a la Justicia Por: Albeiro Pulgarín

De Nuevo sobre "Independencia e Imparcialidad de los Jueces y Argumentación Jurídica"

Por: Josep Aguilo Regla

Del Reino de los Jueces al Reino de los Políticos Por: Roberto GARGARELLA

Editorial T

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odos los Estados, tienen un mal inherente a su forma de gobierno, la corrupción; es así que el mismo gobierno procura adecuar su discurso de tal manera que la prensa escrita, hablada y visual, presente los hechos que muestran tal situación, como si no lo fueran, ello genera una falta de control administrativo y una ausencia de cultura de servicio; por su parte, la sociedad continúa enajenada por su anhelo de poseer más que de bienestar, llevando a que se pierda la identidad misma de la Nación. Aún con perdida de identidad, los ciudadanos están en constante lucha por el reconocimiento de sus derechos fundamentales en materia de salud, educación, trabajo, etc; y a los funcionarios públicos les ocurre algo similar, están tan inmersos en su función, que desatienden el desarrollo de la carta en aras de atender el desarrollo de la ley o los decretos que regulan o rigen su actuar. La constante información que se maneja, permite ver que la historia en Colombia se mueve de manera muy rápida, lo que genera que hasta los funcionarios públicos, terminen por tener una visión borrosa de lo público, en detrimento del concepto de bien común. Un ejecutivo procurando resolver los constantes conflictos, ofrece un sinnúmero de reformas constitucionales; por otro lado, el legislativo a espaldas de los desfavorecidos y en busca de la repartición burocrática de puestos, acoge pasivamente esos proyectos y en forma apresurada los aprueba. Actos legislativos que limitan o impiden el pleno desarrollo de ese pretendido Estado Social de derecho que fue la piedra angular de la reforma Constitucional de 1991.

Finalmente, el eterno conflicto entre la Sociedad y el Estado, es dirimido por la rama judicial del poder público a través de sus actuaciones y decisiones; al parecer, sin darse cuenta o aún siendo consciente de ello, la rama judicial termina construyendo sociedad, construyendo una cultura política de reconocimiento de valores y derechos; labor que corresponde al ejecutivo, termina siendo resuelta por esta rama del poder público, que aunque es recordada como la rama seca, termina siempre reverdeciendo y sacando adelante las aspiraciones de la sociedad.

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Que podemos decir frente a la forma como la sociedad Colombiana asumió la Constitución promulgada hace 20 años?; igual cabe preguntar, que se puede decir del nuevo Sistema Penal oral Acusatorio, que se inició hace 05 años?; son interrogantes que generan reflexiones y que han llevado a discusiones y debates tanto de la sociedad a través de reclamos elementales, como de los funcionarios judiciales en diferentes instancias, incluso del mismo ejecutivo, solo que este último, antes procurar la resolución de los problemas a través de medidas que debe tomar el mismo en reconocimiento de los derechos reclamados, acude a la creación de más leyes como forma de solución, ofrece reformas legales que antes que mejorar los requerimientos de la sociedad, logran un retroceso en el reconocimiento de los anhelados derechos fundamentales.

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Conocimiento más allá de toda duda y Convencimiento más allá de toda duda razonable Por: Andrés Nanclares Arango “No basta la sustancia; requiérese también la circunstancia”. Baltasar Gracián “Ninguna de las realidades percibidas por los seres humanos, ha sido tan simple como para estar compuesta por dos caras únicamente”. Bryan Key

Introducción n tiempos oscuros, los dómines del poder distraen a los hombres mediante los mismos métodos que utilizan para entretener a los gatos: les lanzan madejas de lana para que no maúllen. A los colombianos, a lo largo de la espesa tiniebla en que han vivido, recurrentemente los han domesticado y administrado por medio de esta didáctica.

Valgan dos ejemplos al vuelo. En la época de la Colonia, Felipe de Vergara y Caicedo, clérigo notable y consagrado jurisconsulto, convocó a los cartageneros para elucubrar a lo largo de un año, sin tregua ni medida, y sólo con el propósito de ocultar los desmanes de los inquisidores, en torno al origen y antigüedad de la redondez de los buñuelos y sobre el uso de tocar las campanillas en las iglesias. Sobre estos dos temas, para pasmo del menos avisado de los colombianos, y no es una broma, escribió dos tratados: “La exposición sobre el uso de tocar las campanillas en las iglesias” y “Del ayuno de nochebuena y del origen y la antigüedad de la redondez de los buñuelos”.

La didáctica de la bola de lana, pues, ha estado al orden del día en el país desde sus orígenes. Ahora, en plena era del Pequeño Capataz, los legisladores han puesto a los abogados a hacer pompas de jabón para que se olviden de pensar en las iniquidades del régimen. El asunto les tiene sorbido el seso a los hombres de la ley. En la cátedra y en el foro, profesores y letrados se están sacando los ojos para descifrar el sentido exacto de los dos logogrifos que el legislador ha incluido en el nuevo Código de Procedimiento Penal: el convencimiento más allá de toda duda razonable (artículos 91, 101 y 372 del Código de Procedimiento Penal) y el conocimiento más allá de toda duda (artículos 7° y 381 de la codificación citada).

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Y por las mismas calendas, también en Cartagena, como si estuviéramos en Bizancio, un misionero español reclutó cientos de fieles para discutir durante meses, mientras ardía la miseria en las calles y los esclavistas insistían en la inexistencia del alma de los esclavos, en torno a si la sangre de Jesús recogida por sus seguidores durante el viacrucis, conservaba intacta o no su naturaleza divina.

Desde cuando empezó la discusión, nadie se ha vuelto a tomar la molestia de reflexionar sobre la importancia del motor y de la sierra en el impulso de la reforma agraria en Colombia. El tema, para decirlo con un giro de cajón, es apasionante. Cualquiera podría equipararlo a una entelequia similar a la que pretende determinar el número de ángeles que cabe en la cabeza de un alfiler. Pero no hay tal. La verdad es que la cuestión no tiene nada de bizantina. Su desarrollo permite hacer claridad sobre el vuelco lógico y epistemológico que ha propiciado el advenimiento entre nosotros de un nuevo modelo investigativo penal. El cambio incide en el esquema mental de los jueces y en la manera de juzgar penalmente a las personas. Varía el modo de aproximarse al objeto de conocimiento del derecho y altera en su esencia la manera de raciocinar sobre él. El interés por el tema, me surgió después de hacer un rastreo de las sentencias penales proferidas por los jueces desde el 2005, año en que entró a regir la Ley 906 de 2004. Este seguimiento, deja al descubierto dos hechos de importancia negativa: que un alto porcentaje de los fallos, tanto condenatorios como absolutorios, carece totalmente de motivación o, en el mejor de los casos, que ambos tipos de sentencias acusan motivación indebida, incoherente, inconsonante.

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La causa del fenómeno, es fácilmente detectable. Los juzgadores han asimilado relativamente bien los ritos de la nueva manera de juzgar a las personas que incurren en delitos. Pero se han mostrado reacios a interiorizar el espíritu de ese modelo penal. Hasta ahora, han actuado sobre la base de una errónea comprensión del sentido y la funcionalidad de los dos estándares de prueba que informan el sistema procesal vigente: el convencimiento más allá de toda duda razonable y el conocimiento más allá de toda duda. Siguen creyendo que lo que cambió fue la caparazón del sistema, su parafernalia, y que sus principios, su lógica interna, permanecen inmutables, idénticos a los del esquema penal superado.

Alrededor de estos puntos, hay una notoria confusión. Académicos, abogados, magistrados y jueces, a pesar de su interés por desenmarañar el sentido del lenguaje cabalístico del legislativo, no han hecho otra cosa, abstraídos, que darle vueltas y revueltas, sin penetrar en su almendra, a la carnada epistemológica que les han puesto sobre la mesa. Algunos estiman que la transformación provocada por la Ley 906 de 2004, fue apenas de vocablos, de maneras de decir y de ceremoniales, y que los patrones de prueba de la nueva normativa penal, los estándares, son los mismos que le daban forma y vigor a la codificación derogada. Son ellos, entre ellos los miembros actuales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los que sostienen que la certeza racional sigue siendo el presupuesto para proferir una sentencia condenatoria. Otros consideran que no cabe hacer distinción alguna entre el convencimiento más allá de toda duda razonable y el conocimiento más allá de toda duda. Las dos expresiones, dicen, constituyen elementos diferentes de un único cartabón probatorio. El primer concepto, es asimilable al segundo. Su sentido y su funcionalidad, sostienen, son intercambiables. Son dos formas equivalentes de referirse a la certeza probable. Y es la certeza probable, expresión de la verdad probable, el estándar de prueba que posibilita la expedición de una sentencia condenatoria. Ese es el criterio de los abanderados de esta tesis. Por último, hay quienes piensan que lo que se insertó en el nuevo procedimiento -y critican el retroceso que ello entraña en materia de juzgamiento-, fue el principio de la íntima convicción. A juicio de este grupo, lo que se hizo fue facultar al juez, por fuerza de la inclusión de ese principio en el cuerpo de la codificación, para juzgar las conductas delictivas, sin tener en cuenta las pruebas y sin objetivar los fundamentos de su determinación. Es decir, se les dió poder a los jueces, según los partidarios de esta opinión, para que juzgaran a la gente mediante el rasero de la certidumbre moral.

A mi modo de ver, estas posturas son desenfocadas. Hoy por hoy, en el sistema procesal de tendencia acusatoria, es un despropósito epistemológico hablar de certeza racional como fundamento de una sentencia condenatoria. Tampoco cabe utilizar, para ese efecto, la expresión certeza probable, grifo gnoseológicamente inaceptable aquí y en Cafarnaún. Menos aún es admisible, si se comprende el meollo de la metamorfosis procesal a la que estamos abocados, referirse a la certidumbre moral para indicar que fue ese el patrón probatorio implantado en el medio judicial penal a partir del 2005. La innovación no fue epidérmica. A partir de esa fecha, es otro el estándar de prueba requerido para condenar a una persona: el conocimiento más allá de toda duda. Mejor dicho: la certeza discursiva. Otra cosa. Cuando digo otra cosa, es otra cosa. Por eso, sin ánimo pontifical, trataré de explicar por qué estamos, en materia del supuesto probatorio para emitir una sentencia condenatoria, ante una verdadera vuelta de tuerca, para emplear la expresión del escritor inglés Henry James. I. Lo que había

En el modelo penal puesto a funcionar por la Ley 600 de 2000, el perfil del director del proceso era el de un juez de derecho, a quien sólo le incumbía, de conformidad con la naturaleza de

A través del primer estándar de prueba –lógica de las formas- se dotaba al juez del bagaje probatorio que más adelante habría de servirle para proferir su juicio lógico. Por virtud de la observancia de estos procedimientos, las pruebas recolectadas adquirían la categoría de legales, regulares y oportunas. Es decir, esas características de la prueba, se las daba el hecho de haber sido recogidas en la forma indicada en los procedimientos penales. Una prueba así allegada al proceso, se reputaba válida. Con la materia prima ofrecida por esa prueba válida, el juez hacía un razonamiento lógico. Tomaba las premisas –la mayor y la menor- y sacaba su conclusión. Para que esa conclusión fuera veraz, la argumentación que la arrojaba tenía que ser lógica. Tenía que ceñirse a las reglas del pensamiento silogístico: principio de identidad, principio de contradicción y principio del tercero excluido. Estas reglas de la lógica, debía complementarlas, para reforzar la veracidad de la conclusión, con las reglas de la sana crítica: los principios de la ciencia (universalidad, síntesis, verificación y contrastabilidad) y las máximas de la experiencia (cláusulas protocolarias surgidas de la inmediatez del conocimiento perceptivo). Está claro, entonces. Ese sistema penal estaba apoyado en dos estándares de prueba: la lógica de las formas y la argumentación lógica constrictiva. Con los elementos que le ofrecían esas pruebas formalmente válidas, el juez construía su juicio lógico. Pero la argumentación lógica, reduccionista y tiesa por naturaleza, no le permitía ser creativo. Su labor era de verificación. El carácter constrictivo de la argumentación lógica, no lo autorizaba para controvertir las premisas. Aceptadas éstas, obligatoriamente tenía que admitir la conclusión.

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El cambio producido, el que se dio al pasar de un sistema penal a otro, fue de trascendencia. La lógica del régimen penal vigente –la de la Ley 906 de 2004-, es cualitativamente diferente a la del derogado. Y lo es porque instaura en nuestro medio una forma distinta de razonar en materia procesal penal y una manera novedosa de juzgar a las personas. El juez, para asimilar esta metamorfosis, debe recomponer su cableado mental. No le basta ponerse la toga, fruncir el entrecejo y ordenar la retención y la expulsión de la sala de audiencias de la parte que decide no amilanarse ante sus procederes autoritarios.

ese esquema penal, emitir juicios lógicos. Su propósito era demostrar, mediante el razonamiento silogístico, y sobre la base de las premisas dadas –sin controvertirlas-, la veracidad de una conclusión. Dicho en otras palabras: la estructura del proceso en que actuaba este juez de derecho, estaba conformada por dos estándares de prueba: la lógica de las formas y la argumentación lógica constrictiva.

Eso era lo que acompasaba con la argumentación lógica o silogística propia del estatuto penal anterior. En ella, las premisas aparecían dispuestas de tal manera que la mayor contenía implícitamente la conclusión y la menor la ponía en evidencia. Un argumento así conformado, resultaba formalmente válido, así una de las premisas, o las dos, expresaran una falsedad. La materia prima del juicio, estaba formada por el cúmulo de pruebas recogidas a través de los procedimientos o formalidades lógicas establecidas en la ley. El instrumento que se utilizaba para manipular esa masa legalizada, hasta darle entidad de conclusión o juicio lógico, era la argumentación silogística. Producto de esa operación, era la certeza racional que adquiría el juez sobre el delito y la responsabilidad del acusado. Y era esa certeza racional la que hacía de almendra o entraña del juicio lógico que finalmente profería el juzgador. II. Lo que hay

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En la regulación procedimental vigente, las cosas se desenvuelven de otra manera. El estándar de prueba básico, sigue siendo la validez de las pruebas. El convencimiento sobre la validez de la materia prima probatoria recibida a través de los conductos establecidos por la ley procedimental, es lo que se conoce como convencimiento más allá de toda duda razonable. Este es el primer estándar de prueba. El instrumento que sirve para actuar sobre esa materia probatoria, hasta extraer de ella un juicio de valor, es el argumento discursivo. Los elementos estructurales de ese argumento discursivo, son los siguientes: un punto de vista (que es la tesis, convicción o proposición que se quiere sacar avante), la fundamentación (constituida por las razones y los motivos que sustentan el punto de vista) y el garante (representado por uno o varios de los principios rectores de la disciplina penal o por un principio general de derecho). Esta estructura constituye la base de lanzamiento de la tesis que se quiere defender en un determinado litigio. Desde ella, y a través del

uso de la lógica argumentativa, y a diferencia de lo que toleran hacer el esquema lógico y la argumentación silogística, se puede razonar sin apocamiento o constricción, hasta darle cuerpo al juicio de valor que le otorga sustento a la certeza discursiva. Es lo que se conoce como conocimiento más allá de toda duda. Es el segundo estándar de prueba. Al juez, para operar con esta lógica argumentativa -o argumentación discursiva, que es otra manera de decir lo mismo-, se le dota de una libertad relativa y se le dan alas para que despliegue una actividad de juzgamiento mucho más flexible que la que podía desarrollar dentro del estatuto procesal anterior. Al juez se le autoriza, para indicarlo de otra manera, a valerse más de la hermenéutica que de la lógica. El funcionario, en esa línea de acción, no está obligado a aceptar el contenido de las premisas que le son entregadas a través de los procedimientos lógico-formales. Puede negociar su contenido con la contraparte. Puede acordar y preacordar sobre sus extremos. Escalpelo en mano, puede controvertirlas. Aunque se le autoriza para modificarlas, no le está permitido prescindir de su existencia. La adopción de la argumentación discursiva por el proceso penal vigente, debería haber ocasionado de inmediato un verdadero salto de campana en la forma de razonar jurídicamente y en la manera de juzgar a quien incurre en conductas al margen de la normatividad establecida. Cualquiera hubiera esperado, a poco de expedida la normatividad procesal, un cambio profundo de actitud y de maneras de pensar y de hacer en la práctica judicial. Pero no fue así. El propósito real, el fin verdadero de la reforma, por lo menos hasta hoy, se halla oculto entre los intersticios del articulado del Código de Procedimiento Penal. Para apreciar la magnitud y la trascendencia de ese vuelco lógico y epistemológico subyacente en esas normas, los invito a admitir, como lo acepta todo el mundo, que la Ley 906 de 2004 puso en marcha un régimen penal de tendencia acusatoria.

No trajo esta ley al medio judicial, en todo caso, y así lo han refrendado los estudiosos del tema, un sistema acusatorio puro. Lo que trasplantó esa normatividad, y la instituyó, fue una contrahecha imitación orgánica del modelo de juzgamiento original. Un sistema penal marca gato, han dicho con sorna los hombres de la ley. No se acogió por los legisladores, pues, el más puro de los sistemas acusatorios. Los legisladores incorporaron una fórmula procesal indeterminada. Híbrida, si se quiere. Un remedo del modelo de juzgamiento primigenio. Prueba de ello, es que el actual reglamento penal está erigido sobre dos estándares de prueba de signo contrario y naturaleza diferente. Me refiero a los estándares de prueba rotulados como convencimiento más allá de toda duda razonable y conocimiento más allá de toda duda. El primero, responde a las pulsiones de la lógica formal y, el segundo, a los dictados de la lógica material o de contenidos. El primero, posibilita la formulación de juicios lógicos y, el segundo, de juicios de valor. La primera clase de juicios, está fundada sobre la certeza racional y, la segunda, sobre la certeza discursiva. De las entretelas de esos cánones procedimentales indefinidos, ha surgido igualmente, por implicación, la figura de un juez de funcionalidad y condición fronterizas. Un juez que no es de derecho en sentido estricto. Pero que tampoco lo es de conciencia en el significado exacto del término. Un juez cuyos fallos no son fruto exclusivo del razonamiento silogístico. Pero que tampoco toma decisiones irreductiblemente extraídas de la aplicación del principio de la libre convicción.

No son fallos en derecho. Es decir, decisiones estrictamente ceñidas a los dictados de la ley. Pero tampoco son veredictos del tipo de los que desde siempre han proferido los jueces de conciencia. Ni son, valga anticiparlo, sentencias de contenido mixto. En el interior de estas providencias, no bullen, mezcladas con pulsiones de la conciencia, convicciones de las que ofrece al raciocinio el ejercicio de la lógica de las formas. Ellas son determinaciones fundadas en un tipo de certeza diferente al que exigía elaborar y expresar el modelo penal abolido. La suya es una certeza decididamente extraída de la vida y sus circunstancias, de los valores y opiniones del ciudadano, antes que de la ley y sus condicionamientos. Pero se trata de una certeza mediatizada –eso sípor las reglas del pensamiento complejo. Son estas reglas, respaldadas además por las normas rectoras de la disciplina penal y por los principios generales del derecho, las que hacen posible que los destinatarios de las decisiones jurisdiccionales se adhieran al sentido y a la capacidad persuasiva de la sentencia elaborada sobre la base de la certeza discursiva. Explicaré lo anterior. Voy al grano. El estándar de prueba denominado convencimiento más allá de toda duda razonable, uno de los dos sustentáculos del nuevo régimen procedimental, tiene una significación y una funcionalidad definidas. Referirse a ese estándar de prueba, equivale a aludir a la serie de formalidades que sirven de carriles para acopiar las pruebas que habrán de debatirse en el juicio. A través de estas formas hechas conductos, el juez recibe los elementos que le proporcionan el convencimiento de los hechos y circunstancias materia del juicio, así como de los hechos y circunstancias que dan cuenta de la responsabilidad del acusado.

Ese doble origen, les confiere a esos pronunciamientos jurisdiccionales una esencia sui generis. La singularidad de su sustancia, les viene del lugar indeterminado en que se gestan.

En la medida en que los elementos constitutivos de ese convencimiento le llegan al juez por los cauces procedimentales previstos o definidos en el sistema -en esa medida, digo-, la persuasión

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Las sentencias de este juez, son expresión del contraste diacrónico entre el convencimiento que le ofrece el primer estándar de prueba –la validez derivada del uso de la lógica formal- y el conocimiento que le otorga el segundo –la certeza discursiva que emerge luego de operar lógica argumentativa o de contenidos-.

que de allí obtiene él adquiere los rasgos propios de un convencimiento más allá de toda duda razonable. Si esos elementos los recibe el juez por otras vías, por rutas alternas, heterodoxas o informales, ese único hecho da al traste, no sólo con la certidumbre lógica que tiene el juez sobre la validez del medio probatorio, sino que también destruye la razonabilidad de la persuasión. Ese es el real significado de la expresión convencimiento más allá de toda duda razonable. Se trata de la serie de ritualidades que le confieren validez a las pruebas recaudadas. Con ese modo de decir, se quiere indicar que lo que el juez conoce a través de unas pruebas válidas, procedimentalmente bien agenciadas, es lo que le da a él, al juez, un conocimiento a salvo de la duda lógica y de la falta de razonabilidad.

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La validez de las pruebas, dimana menos de la veracidad de su contenido, que de la forma, de la manera, del modo como esa probanza es incorporada al proceso. Esos procedimientos, por sí mismos, tienen la virtualidad de darles validez a los hechos y circunstancias que habrán de servirle al juez de fundamento para proferir su sentencia. El otro estándar de prueba –el conocimiento más allá de toda duda-, segundo sostén del régimen penal de tendencia acusatoria, tiene también un significado y una finalidad inconfundibles dentro de la ordenación general del estatuto procedimental punitivo. Ese estándar es el instrumento que utiliza el juez para abordar el análisis de las pruebas sobre las cuales ha adquirido un convencimiento más allá de toda duda razonable. El convencimiento que le infunde al juez la validez formal de las pruebas –convencimiento más allá de toda duda razonable-, es el que hace las veces de objeto de conocimiento en el sistema penal de tendencia acusatoria. Sobre esa materia, sobre ese objeto, el juez ejerce, sirviéndose de la argumentación discursiva, que es su instrumento de análisis, una actividad creativa. Actúa sobre las premisas. Las controvierte. Las modifica. Hace acuerdos y

preacuerdos sobre ellas. Las mira por el derecho y por el revés. Las vuelve de cabeza. Les descubre su falsedad empírica y, si quiere, les otorga un sentido más acorde, no tanto con la ley, como sí con la realidad. En una palabra, el juez pone a actuar sobre las premisas, sin excluirlas, sin desecharlas, su espíritu crítico afinado por el uso de la hermenéutica. Pero hay algo que debe ser precisado de manera imprescindible: esa actividad creativa del juez alrededor de los premisas puestas en su mesa, no es absolutamente libre. No es equiparable a la que le concede el ejercicio del principio de la libre convicción. Esa libertad argumentativa, tiene una limitación: debe plegarse a las reglas del pensamiento complejo. Ese despliegue argumentativo, no es algo que pueda ejercerse al estricote, al pálpito o arbitrariamente. Esta argumentación discursiva no expresa, dicho de otro modo, los simples caprichos del juez. A ella la disciplinan, le ponen el tate-quieto, como anoté, las reglas del pensamiento complejo. Estas normas que gobiernan el pensamiento complejo, son totalmente distintas a las que disciplinan las reglas pensamiento lógico propio del régimen penal anterior. Esas normas son cuatro: la claridad, la pertinencia, la relación y la consistencia. La observancia de esas guías o preceptos, le confieren validez y eficacia esclarecedora –ojo: capacidad cognitiva “más allá de toda duda”- al conjunto de argumentos discursivos que le dan forma a la sentencia. Utilizar correctamente las reglas del pensamiento complejo, no es tarea fácil. Contra ellas no atenta, como en el sistema procedimental derogado, el desconocimiento de las reglas de la lógica y el hecho de negarse el juez a tener en cuenta las restantes pautas de la sana crítica. El empleo correcto de las reglas del pensamiento complejo, tiene sus propios enemigos. Esa corrección puede ser escamoteada por la intromisión en su seno de errores del tipo de los paralogismos y los sofismas. Los primeros, los paralogismos, son errores –digamos imprevistos- en que se incurre a lo largo del proceso racional discursivo. En cambio, los sofismas son trampas incluidas

deliberadamente por el emisor en las secuencias del proceso argumentativo. Su finalidad es engañar al sujeto receptor. Estas dos clases de virus, por decirlo así, inciden negativamente en una argumentación discursiva hecha de acuerdo con las reglas del pensamiento complejo. Si se entremeten en el proceso discursivo, esos errores invalidan la estructura del argumento discursivo y neutralizan su capacidad de persuasión. Cualquiera de estos virus –la petición de principio, la conclusión inatinente, la falsa relación causal, el falso dilema, los estereotipos, por enumerar unos cuantos-, vicia la irreprochabilidad del razonamiento discursivo, sustento imprescindible de la certeza discursiva que habrá de servirle de base al juez para proferir su sentencia condenatoria. La corrección de la argumentación discursiva –la no inclusión en su desarrollo de errores imprevistos o trampas deliberadas-, depende de la aplicación rigurosa de las normas del pensamiento complejo. A su vez, una argumentación discursiva elaborada de acuerdo con estas reglas del pensamiento complejo, conduce a la certeza discursiva que le otorga solidez y capacidad persuasiva a una sentencia condenatoria. Es ese un fallo dictado de conformidad con el estándar de prueba denominado conocimiento más allá de toda duda.

En esa zona opaca, nebulosa, germina la duda. Para superarla, para salir de ella, hay que conjurar la presencia de esos sofismas y esos paralogismos. De lo contrario, si no se exorcizan esos errores, el conducto para que se instale en la mente del juez el llamado conocimiento más allá

Y al quedar obstruido ese canal, será la duda discursiva acerca del delito y la responsabilidad del acusado –recalco: la duda discursiva-, la que determine el sentido y la objetivación del fallo. En ese caso, la sentencia no podrá ser condenatoria. Habrá de imponerse la absolución del reo. III. Lo que debe hacerse Parece, por lo visto hasta aquí, que el proceso penal colombiano no ha mudado únicamente de piel. Por debajo de la letra de la Ley 906 de 2004, corre una moderna forma de pensar el derecho y una manera singular de juzgar las conductas delictivas. Entre los pliegues de esa normatividad, alcanzo a vislumbrar un giro de esos que los sabelotodo llaman copernicano. Algo va, y muy de fondo, de un argumento silogístico a uno discursivo. Y algo va también, y de un calado bastante hondo, entre un razonamiento lógico y uno discursivo. Y no sólo eso. Alguna diferencia debe existir, y quizás muy profunda, entre la certeza racional y la certeza discursiva. Es la oportunidad para que jueces y magistrados de todos los humos y rangos, integren a su quehacer judicial cotidiano, si quieren darle a su función la voltereta máxima, los elementos de esta verdadera e importante ruptura epistemológica, según el concepto creado en su momento por el filósofo Louis Althusser. Para hacer realidad ese volantín, primero tendrán que recordar los jueces que en Colombia, desde 1991, viene rigiendo una Constitución Política levantada sobre valores y principios de avanzada. Pero no basta darse cuenta de que esa Carta Política está vigente. Es necesario tener en cuenta que una Constitución de estos perfiles y esta carnadura, por la forma como incide en la realidad, sigue provocando cierta repulsión en una sociedad como la nuestra, conservatizada hasta la médula. Ni los tarascazos que a sus preceptos han podido darles los neandertales de siempre, han atenuado el rechazo.

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La intromisión de cualquier sofisma o cualquier paralogismo en el seno del argumento discursivo, como dije y reitero, produce un defecto nocivo en la impecabilidad de sus elementos constitutivos: la claridad, la pertinencia, la relación y la consistencia. La intrusión de esos errores en el proceso argumentativo de índole discursiva, en razón de que esa intrusión debilita la solidez de sus componentes, da lugar a la formación de una zona gris en mitad de la línea que separa la certeza racional de la certeza discursiva.

de toda duda a través de la argumentación discursiva, queda cerrado.

La vía para abrirle plaza a esta Constitución, le pertenece al Poder Judicial. Pero para que de verdad ella entre al torrente circulatorio de la sociedad, se requiere que los jueces y magistrados de toda índole y categoría –los que levitan y los que no pueden hacerlo-, se decidan a ejercer su oficio de conformidad con los lineamientos propios de la jurisprudencia de principios generales. Si no lo hacen; si se niegan a medírsele a esta aventura, los ejes de la Constitución Política del 91 habrán de oxidarse indefectiblemente, como van en vía de hacerlo, y sus piñones, si no se les unta el aceitito de la libertad de espíritu, habrán de ser devorados por el moho que destilan por los poros de su corazón y su cabeza los momios que mueven desde la sombra los hilos de la maquinaria. El ejercicio de la función judicial desde esa perspectiva, no es un proyecto imposible. Es preciso que los funcionarios judiciales hagan suyos, interioricen y comprendan, el significado y la funcionalidad de los estándares de prueba que sirven de pilares al procedimiento penal de inclinación acusatoria: el convencimiento más allá de toda duda razonable y el conocimiento más allá de toda duda.

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A través de la incorporación de esos patrones de prueba al trabajo diario, puede establecerse una simetría dinámica entre unos valores y unos principios de vanguardia –los de la Constitución Política- y una manera dúctil, maleable, de razonar y juzgar conductas en los estrados judiciales, como implícitamente lo está autorizando el sistema procesal de tendencia acusatoria. El argumento discursivo, es el vehículo a través del cual se puede efectuar la conexión funcional entre las normas rectoras de la ley penal y los valores y principios de la Constitución Política. Pero para que se dé ese enlace, es necesario activar la estructura de ese argumento mediante el uso de la lógica discursiva. Esa herramienta ha sido subvalorada, cuando no despreciada, por quienes tienen acostumbrado el ojo a verle a la realidad únicamente dos caras, según advierte Bryan Key en una de las dos frases que hace de epígrafe en este escrito. Pero hoy, con motivo de

la llegada del nuevo procedimiento penal, se impone reivindicar su utilidad cognoscitiva. Esta herramienta hace las veces del aparato que los operarios de la fontanería denominan hombresolo. Sirve para todo, claro. Pero su función principal –la función de la lógica discursiva-, es la de aflojarle las tuercas a la lógica silogística, siempre tan rígida e inflexible, hasta hacer de ella una lógica informal, holgada y maleable, que permita llevar unidos a la entraña de las sentencias de los jueces, los principios rectores de la ley penal y los valores y los altos fundamentos de la Constitución. Los jueces y magistrados, pueden utilizarla. Está a disposición de todos. La guarda en su faltriquera el sistema penal de tendencia acusatoria. Ella le imprime al ejercicio judicial una notable vivacidad y una mayor amplitud de miras. Remueve el orín que se le pega a la ley en su diario trajín por los recovecos de las cabezas romas y ensancha el panorama del derecho hasta límites insospechados. Conocer sus elementos constitutivos, facilita su uso. Ellos son tres: punto de vista, garante y fundamentación. Cuando se dispone a dictar su sentencia, el juez tiene en mente sacar avante la convicción que se ha formado en torno a la conducta sometida a juzgamiento y también alrededor de la autoría y la responsabilidad del acusado. Ese es su punto de vista. Para sustentar ese punto de vista, acude a unas razones que lo justifican. Esas razones las toma de los avances de todas las ciencias, de los criterios de autoridad sobre la materia, de las experiencias suyas y de otras personas, de sus emociones, deseos, temores, prejuicios, de la impugnación del carácter universal de las reglas de la lógica y de la refutación del contenido del material probatorio que le ha ofrecido el convencimiento más allá de toda duda razonable. Con todos, o con uno o dos de estos elementos, y sumadas a ellos la jurisprudencia constitucional y las normas del bloque de constitucionalidad, el juez hace un discurso argumentativo. Es decir, desarrolla una serie de razones orientadas a convencer a los destinatarios de que su decisión es clara, pertinente, relacionada y consistente.

Una decisión acorde con las reglas del pensamiento complejo. Sin embargo, no le basta al juez asegurarse de que su razonamiento se ha desarrollado de acuerdo con lo que disponen las reglas del pensamiento complejo. Esto es lo mínimo. Le corresponde buscar, además, para diferenciar su fallo de aquellos que se profieren de conformidad con el razonamiento silogístico, que su sentencia reciba el respaldo, la adhesión, la aceptación pacífica de la contraparte. Para ello no es suficiente la argumentación discursiva que ha desplegado en orden a fundamentar su punto de vista. Es necesario acudir, para que le sirva de garante de su punto y de vista y de su fundamentación, a un lugar común, a un tópico de esos que todo el mundo acepta sin discusión. Ese garante, ese punto de enlace inmune a toda controversia, lo encuentra en las normas rectoras del derecho penal –debido proceso, favorabilidad, principio de acto, antijuridicidad, por ejemplo- y en los principios generales del derecho –la duda favorece al reo, la ley posterior deroga la anterior, una ley especial deroga una general, por citar sólo algunos-. Estas normas rectoras y estos principios generales del derecho, de los cuales sólo he relacionado algunos, constituyen el eslabón que une y solidifica el punto de vista y la fundamentación.

Estas dos actitudes, han conducido a darle vía libre, en la práctica judicial, a igual número de manifestaciones del subjetivismo inquisitivo de que habla Luigi Ferrajoli en su “Derecho y razón”. Por efecto de la primera actitud, algunos juzgadores omiten toda forma de motivación en sus sentencias. Inopinadamente, saltan de la narración de los hechos a la utilización de la frase sacramental más allá de toda duda. La determinación de condenar o absolver a una persona, por tanto, es francamente apriorística. Por obra de la segunda forma de subjetivismo inquisitivo, los que descreen de que se haya producido algún cambio en la forma de juzgar a quienes delinquen, se valen de la argumentación silogística para motivar sus sentencias. Pero al momento de tomar la decisión sobre el delito y la responsabilidad del acusado, utilizan como comodín, sin qué ni por qué, la frase sacramental conocimiento más allá de toda duda, estándar de prueba propio de la argumentación discursiva, para darle apariencia de coherencia al raciocinio empleado en la construcción de su veredicto. El bacilo del subjetivismo inquisitivo, en sus dos formas, ha infestado también la jurisprudencia de la Corte. Según puede leerse en la sentencia N° 28.432 del 5 de diciembre de 2007, ratificada luego por la casación N° 30.043 del 4 de febrero de 2009, la Sala de Casación Penal considera que el juicio de responsabilidad penal más allá de toda duda, debe edificarse a partir de la certeza racional, por cuanto ese concepto obedece, rezan las sentencias, a la siguiente

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Es de este modo, entonces, y a partir de la concatenación racional de estos elementos, que el juez se hace con un juicio de valor sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado. La materia de este juicio de valor, toma cuerpo a partir del momento en que el garante establece el nexo entre el punto de vista y la fundamentación. Y esa materia, producto de ese enlace entre estos dos extremos del argumento discursivo, le da al juzgador un conocimiento del tipo de los de más allá de toda duda. Ese conocimiento es la base de la certeza discursiva que habrá de dar lugar a la objetivación de la sentencia condenatoria.

El modelo procesal vigente, autoriza a jueces y magistrados a valerse de esta fórmula en su diaria labor de raciocinio y juzgamiento. Mis pesquisas, sin embargo, revelan que vienen echando de lado esta práctica. Desde el principio, les han restado importancia a la significación y funcionalidad de los estándares de prueba del nuevo procedimiento penal. Un buen número de ellos, por puro y simple desinterés, le ha sacado el cuerpo a la forma de razonar que se halla implícita en la Ley 906 de 2004. Otro grupo, convencido de que las cosas cambiaron para seguir igual, insiste en quedarse anclado a la lógica formal y al razonamiento silogístico.

fórmula de la lógica formal: “si ocurre A, entonces, necesariamente acontece B”. Así están las cosas, luego de la última reforma, en el mundo de los delitos y las penas. Nuestros jueces se resisten a dejarse despeinar por estos vientos refrescantes. A la jurisprudencia de principios generales, no cesa de cerrarle el paso la jurisprudencia de conceptos. Las sentencias de laboratorio, hechas in vitro, se mantienen como un mal crónico en los despachos judiciales. Las reglas del pensamiento silogístico, por oposición a las reglas del pensamiento complejo, no ceden un milímetro en su afán de gobernar el razonamiento de los funcionarios encargados de discernir la justicia. La rigidez de espíritu, el envaramiento mental, insisten en hacerles aduana, en los fallos, a los duendes de la flexibilidad y la desenvoltura. La lógica astringente, entumecida, se opone a que germine y se empenache, en un medio abotonado hasta el cogote como el nuestro, la racionalidad alada de la argumentación discursiva.

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Ni la recomendación de Gracián ha obtenido eco en nuestros juzgadores. A su juicio, la sustancia de las conductas humanas subyace, no en la vida, sino en la descripción legal. Y lo circunstancial de esos comportamientos, entienden, sólo se extiende hasta el límite de las paredes del tubo de ensayo en que se mezclan los elementos lógicos de la sentencia. Los hombres de la toga tampoco han sido receptivos a la frase de Key. A la hora de juzgar, siguen viendo los comportamientos humanos, por lo general, en blanco y negro. Persisten en negarse a creer que la realidad tiene las caras que revela de ella un caleidoscopio. Bajo otro ropaje, hay un empecinamiento por quedarse en el pasado. Esto indica que el tema abordado en este trabajo, no tiene nada de bizantino. Supera en

importancia, por lo menos, a cualquier investigación sobre el origen de la redondez de los buñuelos y a las hondas cavilaciones que al cura Vergara y Caicedo le suscitó la práctica de tocar las campanillas en las iglesias. Algunos escépticos no compartirán mi parecer. Lo sé. Contradictores no le faltan a uno. Pero la verdad es, digan lo que digan, que a través de los estándares de prueba implantados en nuestro mundo de lo penal -y sólo eso justifica su estudio-, se ha querido poner de revés unos usos y costumbres de rancia tradición en la judicatura colombiana. Pero no sólo eso. Bajo el lenguaje hermético utilizado por el legislador para designar esos estándares, se halla oculta la esencia del sistema procesal de tendencia acusatoria. Tras la mampara del convencimiento más allá de toda duda razonable y del conocimiento más allá de toda duda, hay otra manera de raciocinar el derecho y otra forma de emitir juicios de responsabilidad penal sobre las personas. No me atrevo a sostener que sea esta la fórmula óptima para impartir una mejor justicia en el país. Habrá mejores modelos, quizá. Lo que sí puedo afirmar, y lo digo sin ánimo dogmático, es que en esta lógica de contenidos y en esta argumentación discursiva, pilares de este régimen procedimental, está el germen de lo que habrá de permitirnos dar el salto de la jurisprudencia de conceptos a una jurisprudencia de principios generales. Puede que a algunos, sobre todo a los sedentarios de pensamiento, les parezca ocioso este cambio de chip cerebral a estas alturas. Pero es posible que a otros, a los traviesos amigos de la racionalidad flexible, se les haga divertido saltarse los valladares de su cuadril. Con estos últimos, quiero unirme para hacer un llamado a mantenerse despabilados. A no dormirse sobre la oportunidad de poner a rodar sobre los carriles dados, una jurisprudencia de principios generales. Lo digo porque si nos dormimos, cuando despertemos vamos a encontrarnos, como en el relato de Augusto Monterroso, con que el dinosaurio -la jurisprudencia de conceptos-, todavía está ahí.

Stieg Larsson: Del Periodismo Investigativo a la Igualdad de Género Por: Luis Otoniel Higuita Cadavid

a novela policíaca sufrió un cambio profundo con la obra del autor sueco Stieg Larsson, al aportarle una protagonista de las características de Lisbeth Salander. La suya es una escritura innovadora también, ya que introduce temas poco comunes dentro del género como la corrupción y defraudación financiera, el racismo, la xenofobia, la trata de personas y la violencia contra la mujer.

Stieg Larsson es uno de los escritores más leídos del mundo porque su obra se ha convertido en una vos crítica y una implacable denuncia y confrontación a las injusticias que caracterizan a las sociedades contemporáneas. Su escritura es un apasionante y trágico fresco de una realidad que desnuda y cuestiona a fondo, señalando los horrores y la violencia que se ejerce a diario contra las mujeres, los inmigrantes, los gay y las prostitutas. Es un duro y lúcido relato acerca de los dramas que vive la humanidad. Lisbeth Salander es una protagonista difícil y compleja de aceptar, sobre todo, por esa ingeniosa mezcla de ingredientes que le dan una especie de perfil multifacético y extravagante: poseedora de una fuerza inhumana increíble, justiciera vengativa, individualista irremediable, hacker excepcional, bisexual, autista explosiva, entre subversiva y anarquista, de memoria fotográfica envidiable, espalda tatuada, cierto aire gótico, y, finalmente, maltratada y violada. Estas características, pero sobre todo su manera de asumir el maltrato y la violación, la han convertido en una suerte de heroína de millones en el mundo.

El estudio de los grupos de extrema derecha y neonazis convirtió a Larsson en un erudito y experto sobre el tema, al punto de ser uno de los conferencistas privilegiados de la Scotland Yard, la policía secreta del Reino Unido. Pero la vida de Stieg Larsson se truncó abruptamente cuando alcanzaba su plena madurez intelectual. Su temprana desaparición ha dado pié a toda clase de polémicas que se abordarán más adelante. Su muerte repentina ocurrió el martes 9 de Noviembre del 2004 cuando un infarto paró su corazón. En aquel instante se desvaneció una de las vidas más comprometidas, prolijas y gallardas que ha dado Suecia en los últimos tiempos.

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Pero nada de ello surge de la simple imaginación del autor. El origen de esta genial ficción literaria está, de una parte, en el reciente auge de la novela sueca dentro de un género dominado, principalmente, por la literatura anglosajona; y de la otra, en el contexto histórico y los cambios sociales, culturales e ideológicos que se han producido en la sociedad. Todos estos elementos conforman un entramado que se expresa en su máxima tensión poniendo a prueba los valores e ideales que han caracterizado a Suecia como tercera vía (entre el comunismo y el capitalismo) y como modelo de sociedad del bienestar.

¿Quién era Stieg Larsson? Stieg Larsson nació en el norte de Suecia, en Skelleftehamn, el 15 de Agosto de 1954. Vivió los primeros años de su vida con sus abuelos Severin y Tekla. Severin fue miembro del partido comunista y junto con centenares de socialdemócratas, sindicalistas y opositores que criticaron y se opusieron al avance del nazismo fue internado en Storsien, uno de los campos de concentración que implementó el gobierno sueco para encerrar a los opositores de Hitler en su avance arrollador por Europa durante la guerra de expansión y exterminó que fue la II Guerra Mundial. Siendo un adolescente se presentó un hecho trágico que lo marcaría de por vida. Su pareja, Eva Gabrielsson, cuando tenía 14 años fue testigo de una traumática experiencia. Estando de camping, Stieg fue testigo de la violación de una chica por parte de sus amigos. Días más tarde se la cruzó por la calle y se acercó a pedirle perdón por no haberlo evitado, pero ella le rechazó. Siempre se sintió culpable. La década de los 70s fue la época de la militancia política y su compromiso con los procesos de liberación que se vivían en el Tercer mundo. Perteneció al partido socialista de Umeå, haciéndose miembro de la Liga Comunista de los trabajadores e internacionalista. Dos experiencias del Tercer Mundo, Eritrea y Granada, serían la prueba de fuego de su compromiso internacionalista. Stieg Larsson viajó a Eritrea para conocer de cerca lo que se peleaba en 1977. Se contactó con el Frente para la Liberación del Pueblo Eritreano, FPLE, y partió a Eritrea. Una vez arribó a las bases de la guerrilla en las montañas, entrenó a un grupo de mujeres en el lanzamiento de granadas, algo que había aprendido durante el servicio militar. La segunda experiencia internacionalista de Stieg Larsson fue con la revolución que se llevó a cabo en isla de Granada.

Stieg Larsson y Eva Gabrielsson viajaron a Granada en 1981. No lo hicieron como turistas, fueron allí a estudiar y conocer de cerca el proceso revolucionario de aquel pueblo antillano que con orgullo se mostraba al mundo como un ejemplo de solidaridad, socialismo y dignidad, a escasas millas de la costa de la primera potencia militar del planeta. Así mismo, fue corresponsal de Escandinavia para el magazín Searchlight, una publicación inglesa antifascista que en su primera pagina llevaba como eslogan: no pasarán. En 1988 en colaboración con Anna-Lena Lodenius inició una de las mayores cartografías e investigaciones conocidas sobre el racismo organizado en Suecia, investigación que dio como resultado el libro La extrema derecha (Extremhögern) publicado por la editorial Tiden en 1991. En la primavera de 1995, junto con un grupo de activistas de izquierda, periodistas y antifascistas fundó un nuevo periódico, Expo, para cartografiar, investigar, recoger información y exponer públicamente el fenómeno del racismo y la extrema derecha. La trilogía de Stieg Larsson, Los hombres que no amaban a las mujeres; La chica que soñaba con una cerilla y un bidón de gasolina y La reina en el palacio de las corrientes de aire, sigue la tradición de la novela policíaca clásica. Aquí se revela como un conocedor profundo de los clásicos del género, tanto suecos como anglosajones. Su obra es una acertada combinación de la investigación, análisis, deducción, razón e intuición. Sus personajes son seres de ficción, la fuerza física y temeridad de Lisbeth Salander así lo confirman, que sin embargo reúnen virtudes y cualidades humanas, pero ante todo irreverentes y éticamente incorruptibles. Su aporte a la novela negra o de suspenso es eso, caracteres que rompen y confrontan los cánones de la sociedad contemporánea de profundos ideales conservadores, con un componente misógino fuerte, una corrupción globalmente extendida y con una fuerte tendencia fascista.

El periodismo investigativo Para Stieg Larsson el periodismo era sinónimo de búsqueda y denuncia. Excavar y escarbar, su ley motiv, es el compromiso de todo periodista investigativo hasta atar los hilos que revelan las injusticias y abusos presentes en las sociedades contemporáneas. Fue sin duda un periodista alternativo, entendiendo por ello el concepto desarrollado desde Ignacio Ramonet, John Pilger, Noam Chomsky y las comunidades en resistencia en todo el mundo, sobre el periodismo que se necesita hoy. Es decir, un periodismo ante todo independiente de los grandes conglomerados y corporaciones económicas; afín a los intereses colectivos, culturales, ancestrales y económicos de las comunidades; intransigente con la transgresión a la ética, las normas democráticas y la transparencia que deben regir las transacciones económicas y las relaciones entre el estado y el mundo financiero; no servir de caja de resonancia de los intereses superiores del Estado; jamás prestarse para campañas de guerra basadas en la manipulación de la verdad, en engaños y mentiras que destruyen pueblos, sociedades y culturas enteras; y ser la voz de los más expuestos, necesitados y desprotegidos, entre otros. Feminismo y violencia de género

Las actuaciones de la introvertida Salander son desafiantes, son la rebeldía y oposición violenta contra todo tipo de amenazas, una silenciosa desobediencia a la autoridad, una actitud que coquetea con el anarquismo. Se enfrenta al siquiatra que la quiere enviar de por vida a una clínica para enfermos sicóticos, empleado a sueldo del Estado y usado por la policía secreta para silenciar una testigo rebelde como Slander; al tutor que le impone el Estado quien la viola

Obligada y acorralada por las circunstancias emplea la violencia, incluso, más no solamente, para defenderse contra todo lo que la amenaza. Y esto en una sociedad donde las estructuras patriarcales siguen siendo dominantes, no es aceptable ni moral, ni ideológica, ni políticamente. Pues simboliza exactamente lo contrario a la arraigada estructura de poder y dominio que históricamente ha asignado un rolgénero inferior a la mujer. Para el autor las violaciones y abusos contra las mujeres es un problema fundamental que hay que discutir y enfrentar en la sociedad. Tan importante lo consideraba, que escribió con Cecilia Englund un libro Debatten om hedersmord - feminism eller rasism. Debate sobre muertes por honor- feminismo o racismo, que se publicó en el 2004, poco antes de su muerte. Uno de sus artículos, escribió decenas, reseña el caso de una violación brutal de un grupo de jóvenes suecos contra una sueca en un camping, lo que provocó una ira nacional. Fue tan brutal la violación que la joven estuvo a punto de morir. Con base en ello sostiene que las violaciones contra las mujeres no tienen nada que ver con el origen inmigrante o extranjero del violador. La realidad es que algunos hombres cometen actos violentos contra las mujeres. Pueden ser suecos, finlandeses o chinos. Pueden ser cristianos, musulmanes o judíos. Pueden estar a la derecha o la izquierda de la escala política. Y concluye diciendo que solo los Demócratas Suecos

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La propuesta literaria de Larsson contiene un detonante perturbador para una mentalidad conservadora e incluso liberal. Por eso ha generado tanto debate su obra. Porque, Lisbeth Salander, su heroína rompe con los cánones aceptables de lo que debería ser la mujer hoy. Por eso se ha convertido en una especie de heroína para millones de feministas en todo el mundo.

repetidamente amenazándola con enviarla de vuelta al encierro siquiátrico aprovechándose de su condición de “enferma y menor de edad”; a la policía que busca eliminarla o capturarla por delitos que no ha cometido; al Estado (querido estado un día te las tendrás que ver conmigo) por condenarla desde niña en defensa de los altos intereses del estado; a su padre criminal y asesino, exiliado de los servicios secretos rusos y protegido por la sección de la policía secreta sueca (Säpo), misógino y maltratador que le produjo la muerte a su madre por la violencia a que la sometió; a su hermanastro y el grupo de bandidos del club de motociclistas, Angels Club, que la quieren asesinar por encargo del padre.

intentan hacer de la violencia contra la mujer un caso de racismo. A manera de conclusión Stieg Larsson no solo fue un excelente escritor, también fue un intelectual comprometido con el periodismo investigativo, con una postura antifascista y feminista radical que llevó hasta al fondo en su lucha por la justicia. Se comprometió a fondo con las luchas por la justicia social, la defensa de la inmigración, de las mujeres maltratadas y violadas, contra el comercio sexual, fue siempre, casi desde niño, un radical opositor de los grupos neonazis y de extremaderecha en Suecia y Europa. También asumió un compromiso como internacionalista. El Estado, sus instituciones y la policía secreta han fracasado en sus responsabilidades constitucionales de defender al ciudadanoindividuo de la injusticia, la violencia y segregación. Pero también fracasa en la defensa de los derechos y libertades de los inmigrantes y las mujeres violentadas.

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Su visión política se sustenta en lo siguiente: las organizaciones nazis son una amenaza para los cimientos de la sociedad democrática. Pero su aguda observación no termina allí, dirigió igualmente su mirada hacia las violaciones de derechos humanos cometidas por el propio Estado y los aparatos de seguridad, otro de los temas principales en sus novelas, sus artículos en Expo y en los trabajos con otros investigadores e investigadoras. A diferencia de aquellos reconocidos intelectuales que desde los medios corporativos hacen propaganda al sistema neoliberal y las estructuras de poder ligadas a éste, el autor escandinavo es la negación completa de esta clase de artimañas apologéticas. Stieg Larsson jamás hizo elogios al sistema capitalista, en este sentido es la antípoda de aquellos. Estuvo hasta su muerte por la defensa de un mundo plural, multiétnico y multicultural.

La revista Expo fue el proyecto al que Stieg Larsson dedicó sus mayores energías y pasión hasta el día de su muerte. Este magazín fue, de alguna manera, su mayor realización como periodista investigativo. Resumiendo podría afirmarse, que Stieg Larsson reúne las características del periodista alternativo, es decir, lo mejor de la tradición periodística investigativa en el sentido que lo plantea John Pilger en la antología, Basta de Mentiras, cuando citando a T.D Allman afirma que: “El periodismo verdaderamente objetivo no solo capta los hechos correctamente: capta el significado de los hechos correctamente. No solo convence hoy, sino que resiste la prueba del tiempo. Lo respaldan no solo fuentes dignas de todo crédito, sino el despliegue de la historia. Es un periodismo que diez, veinte, cincuenta años después del hecho continúa sosteniendo un espejo veraz e inteligente ante los hechos”. El despliegue de la historia en el periodismo de Larsson lo encontramos en sus artículos de Expo enfrentando a los grupos de extrema derecha y nazistas de Suecia y de Europa; en sus artículos en el Internacional sobre la solidaridad con procesos independentistas como el de Eritrea y Granada; pero también en los libros que publicó sobre feminicidio y violencia contra las mujeres. Está claro que la suya es una propuesta arriesgada y exigente. Significa sacrificio y entrega, pero sobre todo, renunciar a cualquier reconocimiento de los grandes medios corporativos, el mercado y los oscuros intereses de Estado.

Ernesto Sabato La Resistencia (Tercera Carta: Entre el Bien y el Mal)

n la desesperación de ver el mundo he querido detener el tiempo de la niñez. Sí, al verlos amontonados en alguna esquina, en esas conversaciones herméticas que para los grandes no tienen ninguna importancia, he sentido necesidad de paralizar el curso del tiempo. Dejar a esos niños para siempre ahí, en esa vereda, en ese universo hechizado. No permitir que las suciedades del mundo adulto los lastimen, los quiebren. La idea es terrible, sería como matar la vida, pero muchas veces me he preguntado en cuánto contribuye la educación a adulterar el alma de los niños. Es verdad que la naturaleza humana va transformando los rasgos, las emociones, la personalidad. Pero es la cultura la que le da forma a la mirada que ellos van teniendo del mundo.

Es urgente encarar una educación diferente, enseñar que vivimos en una tierra que debemos cuidar, que dependemos del agua, del aire, de los árboles, de los pájaros y de todos los seres vivientes, y que cualquier daño que hagamos a este universo grandioso perjudicará la vida futura y puede llegar a destruirla. ¡Lo que podría ser la enseñanza si en lugar de inyectar una cantidad de informaciones que nunca nadie ha retenido, se la vinculara con la lucha de las especies, con la urgente necesidad de cuidar los mares y los océanos!

Gandhi llama a la formación espiritual, la educación del corazón, el despertar del alma, y es crucial que comprendamos que la primera huella que la escuela y la televisión imprimen en el alma del chico es la competencia, la victoria sobre sus compañeros, y el más enfático individualismo, ser el primero, el ganador. Creo que la educación que damos a los hijos procrea el mal porque lo enseña como bien: la piedra angular de nuestra educación se asienta sobre el individualismo y la competencia. Genera una gran

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Hay que advertirles a los chicos del peligro planetario y de las atrocidades que las guerras han provocado en los pueblos. Es importante que se sientan parte de una historia a través de la cual los seres humanos han hecho grandes esfuerzos y también han cometido tremendos errores. La búsqueda de una vida más humana debe comenzar por la educación. Por eso es grave que los niños pasen horas atontados delante de la televisión, asimilando todo tipo de violencias; o dedicados a esos juegos que premian la destrucción. El niño puede aprender a valorar lo que es bueno y no caer en lo que le es inducido por el ambiente y los medios de comunicación. No podemos seguir leyéndole a los niños cuentos de gallinas y pollitos cuando tenemos a esas aves sometidas al peor suplicio. No podemos engañarlos en lo que refiere a la irracionalidad del consumo, a la injusticia social, a la miseria evitable, y a la violencia que existe en las ciudades y entre las diferentes culturas. Con poco que se les explique, los niños comprenderán que se vive un grave pecado de despilfarro en el mundo.

confusión enseñarles cristianismo y competencia, individualismo y bien común, y darles largas peroratas sobre la solidaridad que se contradicen con la desenfrenada búsqueda del éxito individual para la cual se los prepara. Necesitamos escuelas que favorezcan el equilibrio entre la iniciativa individual y el trabajo en equipo, que condenen el feroz individualismo que pa rece ser la preparación para el sombrío Leviatán de Hobbes cuando dice que el hombre es el lobo del hombre. Tenemos que reaprender lo que es gozar. Estamos tan desorientados que creemos que gozar es ir de compras. Un lujo verdadero es un encuentro humano, un momento de silencio ante la creación, el gozo de una obra de arte o de un trabajo bien hecho. Gozos verdaderos son aquellos que embargan el alma de gratitud y nos predisponen al amor. La sabiduría que los muchos años me han traído y la cercanía a la muerte me enseñaron a reconocer la mayor de las alegrías en la vida que nos inunda, aunque aquélla no es posible si la humanidad soporta sufrimientos atroces y pasa hambre.

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La educación no está independizada del poder, y por lo tanto, encauza su tarea hacia la formación de gente adecuada a las demandas del sistema. Esto es en un sentido inevitable, porque de lo

contrario formaría a magníficos "desocupados", magníficos hombres y mujeres "excluidos" del mundo del trabajo. Pero si esto no se contrabalancea con una educación que muestre lo que está pasando y, a la vez, promueva al desarrollo de las facultades que están deteriorándose, lo perdido será el ser humano. Y sólo habrá privilegiados que puedan a la vez comer, tener una casa y un mínimo de posibilidades económicas, y ser personas espiritualmente cultivadas y valiosas. Va a ser difícil encontrar la manera que permita a los hombres acceder a buenos trabajos y a una vida que cuente con la posibilidad de crear o realizar actividades propias del espíritu. La historia es novedosa. El hombre, enceguecido por el presente, casi nunca prevé lo que va a suceder. Si atina a ver un futuro diferente lo hace como agravamiento de la situación actual o como el surgimiento de lo contrario, cuando los cambios suelen venir por hechos irreconocibles en su momento, o, al menos, no valorados en su dimensión. Hoy, ante la cercanía del momento supremo, intuyo que un nuevo tiempo espiritualmente muy rico está a las puertas de la humanidad, si comprendemos que cada uno de nosotros posee más poder sobre el mal en el mundo de lo que creemos. Y tomamos una decisión.

Donación de Órganos con fines de Trasplante en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “Apertura al compás de la conciencia” Por: Alexis Peña Fernández

opularmente se tiene la idea que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses es solamente la morgue de la ciudad, ese lugar a donde van todos los cadáveres y es sobre este concepto que se basan todos los prejuicios en el manejo de la donación de órganos. Tal es el caso del tráfico de órganos que tanto consterna a la comunidad, desconociendo en realidad cuáles son los requisitos de orden medicocientífico y legal que se necesitan para poder hacer este tipo de procedimientos. Se tiene una visión desde las noticias amarillistas en las cuales sus encabezados titulan “Le robaron los ojos” “Se despertó sin los riñones y lo dejaron en un andén”; es entendible que estos titulares aumenten la audiencia y la venta de periódicos, pero dejan entrever a su vez la irresponsabilidad de los medios y de los periodistas que desconocen el Principio de Solidaridad Constitucional, que nació del principio filosófico de la Fraternidad entre los seres humanos, producto de batallas en busca de la libertad, opacando la labor altruista que se pretende realizar con aquellas personas que necesitan la donación de órganos como última instancia para mejorar o salvar sus vidas.

Al hacer un rastreo de las normas que regulan este hecho social, se encuentra que existe una intención seria desde de la constitución en pro del mejoramiento de la vida de los asociados fundado en el principio de solidaridad ; es evidente que esta situación no surge desde la Carta Magna de 1991, pues desde la constitución de 1886, el principio de solidaridad existía, no con tanto desarrollo normativo de orden constitucional como ahora, pero sí, preocupados en su momento más por un desarrollo legal y en materia de la salubridad pública . 1

CONSTITUCIÓN NACIONAL ART. 2-48-49 95No.2 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD LEY 9 de 1979 por la cual se dictan medidas sanitarias el titulo ix se reglamenta todo lo relacionado con el traslado de cadáveres, inhumaciones, exhumaciones y trasplantes, artículos. 515 al 547. DECRETO 2363 DE 1986 por el cual se reglamenta el titulo IX de la ley 09 de 1979 2

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Los art del 540 al 547 de la ley 9 de 1979, contienen disposiciones sobre la donación de órganos, la autorización a los bancos de componentes anatómicos, las autorizaciones necesarias para realizar dicha actividad y las condiciones de orden sanitario, normas que posteriormente fueron complementadas con los desarrollos técnico-científicos sobre el tema pero que para la época tenían plena validez; nótese que éste tiene como característica que depende en gran parte del desarrollo de las ciencias biológicas, por lo tanto se cambiaran con regularidad.

La más importante y polémica ley sobre la donación surge en el año de 1988, en la cual se menciona por primera vez la hoy conocida PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN que es tema central de este escrito, pues allí se establece el término de tiempo de la seis horas, o este tiempo se recorta con la iniciación de la necropsia medico legal, para que los parientes se opongan a la donación de los órganos de su familiar, situación que ofrece discusión de índole moral y choque entre valores de orden constitucional que luego la honorable corte trata de solucionar en la sentencia 933 de 2004, y que fue más discursiva que acertada en la decisión como se explicará más adelante. 3

La ley 73 de 1988, en el resto de su articulado, pautaba las reglas para poder hacer la extracción y dejaba en claro que está prohibido en Colombia la venta compra o comercialización de órganos, con o sin consentimiento del donante pero nada decía de sanción alguna por dicha conducta. El decreto 2493 de 2004, nos da a conocer que el mayor número de órganos para extraer son las córneas, por lo tanto reglamenta la extracción de las mismas y su reemplazo con prótesis fungibles en el procedimiento que se llama técnicamente enucleación . 4

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Las resoluciones del ministerio de la protección social 511 de 2001, 00587 de 2004, empiezan a reglamentar técnicamente el procedimiento de extracción volviéndose cada vez más exigente

en la ruta de trabajo de los bancos de componentes autorizados para el procedimiento; a pesar de ello el Estado encuentra que no basta con exigirles requisitos técnico-científicos, hay que delegarle unas responsabilidades morales, como el hecho de notificar por escrito a los deudos, lo que se aplicó con la “presunción legal de donación” y que queda normado en el decreto 2493 de 2004 . 5

Solo hasta el año 2004 fueron consideradas conductas punibles la comercialización de componentes anatómicos ; en esta disposición legal básicamente se prohíbe el tráfico, compra o venta, o forma alguna de comercialización de algún componente anatómico, así mismo las consecuencias para quien realice procedimientos de extracción de órganos de persona viva o de cadáveres, sin la respectiva autorización por parte del INVIMA y del Ministerio de la Protección Social; como consecuencia de la misma ley se establecen nuevas resoluciones por parte del Ministerio de la Protección Social como la resolución 005108 de 2005 . 6

Esta resolución tiene por objeto establecer el manual de buenas prácticas para bancos de tejidos y de médula ósea, y dicta disposiciones relacionadas con el trámite de obtención del certificado de cumplimiento de las buenas prácticas y con las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades sanitarias competentes de conformidad con lo previsto en el artículo 48 del Decreto 2493.

3 Ley 73 de 1988 por la cual se adiciona la ley 09 de 1979 que contiene disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes. DECRETO 1546 DE 1988 (derogado del articulo 1 al 43 por el DECRETO 2493 DE 2004) por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos. “Artículo 2º. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.” (subrayas y negrilla fuera de texto). 4 Entiéndase el término enucleación como extirpación de un órgano después de una incisión 5 DECRETO 2493 DE 2004 Por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 9 de 1979 y 73 de 1988 en relación con los componentes anatómicos. 6 LEY 919 de 2004 Por medio de la cual se prohíbe la comercialización de componentes anatómicos para transplante. 7 RESOLUCIÓN 005108 DE 2005. Por la cual se establece el manual de buenas prácticas para bancos de tejidos y de médula ósea y se dictan otras disposiciones.

Como se había anunciado anteriormente, se hará un análisis detallado de la norma de Presunción Legal de Donación norma que ofrece mucha discusión por su redacción ya que requiere de conocimientos técnico-científicos para entender el fin perseguido por el legislador . 8

En este artículo se señalan conductas tanto del donante que hubiere manifestado en vida su deseo de donar los órganos como del receptor que manifiesta su voluntad de recibir el órgano a sabiendas de la procedencia y los riesgos que ello implica, así mismo de los familiares más cercanos del occiso que disponen de los restos mortales en pro del mejoramiento de vida a otro ser humano sin especificar cual, y de la conducta tácita de los deudos que no demuestran un interés por los restos mortales de su familiar. Con respecto al segundo artículo , los elementos estructurales de la norma son los verbos: abstenerse, oponerse en vida, en sentido negativo; si por concepciones religiosas o de conciencia no comparten el principio de solidaridad con sus congéneres en el evento de fallecer.

MUERTE CEREBRAL: Esta es llamada actualmente como muerte encefálica según la Resolución 2493 del 2004 del Ministerio de la Protección Social, y se refiere a demostrar bajo parámetros clínicos que el tallo cerebral tiene un daño irreversible verificando algunos de estos lineamientos médico-científicos que se describen en este decreto. Por lo tanto esta hipótesis sólo puede ocurrir en un centro hospitalario, pues es allí donde se encuentran los medios tecnológicos para preservar los órganos y procurar que éstos no se deterioren. Los eventos clínicos donde se presenta esta circunstancia son los casos del Trauma Encéfalo Craneal (T.E.C), en el cual el hecho clásico es una lesión en el cráneo que afecta el sistema nervioso central ya sea por trauma o por enfermedad.

La norma establece un plazo de seis horas y es aquí donde se presenta la discusión de interpretación, ya que este intervalo de tiempo es para ciertos componentes anatómicos que son viables para trasplante, diferente al concepto de muerte cerebral que trae la norma, la cual es diferente a la muerte donde cesan todos los signos vitales, por lo tanto se aclarará el concepto:

Continuando con el análisis de la norma, en ella encontramos la conjunción “o” y el Adverbio de tiempo “antes” de la iniciación de la autopsia medico legal, lo cual quiere significar que el tiempo de la seis horas le es aplicable a los cadáveres que se les practica autopsia médico legal dentro de la morgue del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ya que ésta se practica de acuerdo a la ley penal en los eventos de muerte violenta. En la práctica la Policía Judicial elabora en el lugar de los hechos violentos el respectivo informe policial y luego lo transporta para la correspondiente autopsia a las instalaciones de la morgue de Medicina Legal y es allí donde los Bancos de componentes, autorizados por el Ministerio de

LEY 73 DE 1988 Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos. DECRETA: “Artículo 1º. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 09 de 1979, quedará así: Artículo 540.- Parágrafo. Sólo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación” (subrayas y negrilla fuera de texto). 9 “Artículo 2º. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.” (subrayas y negrilla fuera de texto

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Protección Social para el retiro de los órganos, tienen la obligación de verificar si existe algún familiar en las instalaciones de Medicina Legal, que esté interesado en oponerse a que se extraigan los órganos, para lo cual hacen tres llamados de viva voz con presencia de un testigo en la puerta del Instituto de Medicina Legal, dejando en un acta constancia de los mismos .

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En una interpretación razonable, el legislador debió prever pero no lo hizo, la no aplicación del término de las seis horas para las autopsias medico legales, consultando el intervalo de tiempo tan perentorio, científicamente hablando, en que se puede hacer una extracción sin que ésta entre en proceso de descomposición; este intervalo de tiempo no es un capricho de la norma, obedece al tiempo prudente para que los componentes anatómicos en el caso de las corneas puedan utilizarse para trasplante, situación que no tuvo en cuenta la corte constitucional en la sentencia 933 de 2004, pues se preocupó más por el discurso filosófico y dejó aun lado la consulta técnicocientífica sobre el tema. No sobra aclarar que el retiro de componentes anatómicos que se hace en la Regional Noroccidente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se reduce solamente al retiro de tejidos tales como córneas y válvulas del corazón, no se realizan extracciones de otro tipo de componentes anatómicos, debido a que a la morgue del Instituto sólo ingresan cadáveres que trae la Policía Judicial y que han sido objeto de violencia, los otros casos de retiro se hacen en eventos de muertes cerebrales en centros hospitalarios. Es de resaltar que los únicos autorizados por el Ministerio de Protección Social para trasplantes de estos órganos en Antioquia son: La Corporación Banco de Corneas y Tejidos de Medellín – BANCÓRNEA -, El Banco de Ojos de La Cruz Roja Colombiana y La Clínica Cardiovascular de Medellín, y éstos a su vez están autorizados por el Instituto a ingresar a la morgue para realizar la

extracción con la supervisión del médico legista. Dentro de la línea jurisprudencial de la corte Constitucional se tiene como sentencia la C933/2004, la cual en su parte resolutiva al tenor menciona: Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, en el entendido de que para asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante: a) el término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; y b) el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligación del Estado colombiano de realizar campañas masivas de información y divulgación sobre el contenido de la ley.(negrillas y subrayas fuera de texto) Esta decisión debe ser entendida en concordancia a las razones expuestas en la parte motiva. “En consecuencia, procederá esta Corte a condicionar la exequibilidad de la expresión demandada, en varios sentidos: en primer lugar, en el entendido de que en todo caso deberá respetarse el término de seis (6) horas después de declarada la muerte cerebral o encefálica, establecido

por la ley para que ocurra la presunción legal de donación. Este condicionamiento quiere decir, que en ningún caso, la presunción legal de donación de que trata el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 operará antes del vencimiento del plazo legal de seis (6) horas después de la declaratoria de muerte cerebral de que trata la misma disposición. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia esta Corte reafirmará que el término que tienen los familiares para oponerse a la ablación de órganos será mínimo de seis (6) horas.” (Subrayas y negrilla fuera texto).

En conclusión Solo desde los años 70 Colombia ha tenido preocupación por el tema de donación de órganos, pues en sus inicios obedecía más a solucionar problemas de salubridad. Es claro que esta materia es inacabada pues depende de los desarrollos de la ciencia y la tecnología, para poder seguir creando normas que regulen conductas adecuadas que mantengan el equilibrio social. La Honorable Corte Constitucional no tuvo en cuenta conceptos técnico-científicos para opinar respecto a la presunción legal de donación, y por el contrario declaro exequible la norma dándole una interpretación lesiva con respecto al término de las seis horas pues este tiempo no le es aplicable a todos los procedimientos de rescate de componentes anatómicos.

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“En concordancia con lo anterior, esta Corte entiende que la necesidad de la realización o no de una autopsia o necropsia deberá determinarse y ordenarse por el médico responsable dentro del lapso de las seis (6) horas ordenado por la ley, en el entendido que una cosa es la determinación de la necesidad de su realización o su ordenación y otra distinta su realización, que puede ser posterior a este plazo. En este sentido, esta Sala encuentra que el médico responsable debe determinar la necesidad de la realización de la autopsia o necropsia y ordenarla dentro de las seis (6) horas después de la muerte cerebral o encefálica del paciente, previstas por la ley, lapso de tiempo dentro del cual los familiares podrán oponerse a la ablación de órganos, y sólo en el evento en que la autopsia o necropsia se encuentre ordenada y una vez vencido el término legal para ejercer oposición, el plazo de los familiares para oponerse a la ablación de órganos se extenderá hasta el inicio de la necropsia.” (Subrayas y negrilla fuera texto).

el evento de presentarse ante al instituto de Medicina Legal y luego de explicarle a los deudos los procedimientos de extracción de órganos con fines de donación para trasplante, estos aceptaran ya no abría allí la presunción de donación sino un consentimiento expreso.

La oportunidad de oposición que los deudos pueden hacer es desplazándose a las instalaciones del Instituto de Medicina Legal, a fin de manifestar su voluntad de rechazo frente a los procedimientos de extracción de órganos con fines de donación para trasplante, de lo contrario operaría la presunción legal de donación, y si en

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Crónica Judicial: Asesinos o Víctimas de un calumnioso hecho homicida Por: Jesús Aureliano Gómez Jiménez

l caso criminal que a continuación se analizara procede del Archivo Histórico Judicial de Medellín (A.H.J.M.), que es custodiado por la Universidad Nacional sede Medellín. En dicho archivo reposan infinidad de causas criminales que datan del siglo XVIII en adelante; procesos ricos en información que detallan precisamente como operaba nuestra justicia y sus operadores en diversos periodos de nuestra historia.

El sumario que aquí se tratara ocurrió durante el periodo en que Colombia y Antioquia se hallaban sumidas en la Guerra de los Mil Días, hecho criminoso acaecido en el distrito de Yolombo . Este sumario mostrará una visión del proceso criminal colombiano desde su praxis; cómo se iniciaba, quiénes lo investigaban o desarrollaban, de qué etapas se constituía, qué pruebas se practicaban, qué ocurría con los procesados, cómo se les interrogaba y por ultimo cómo eran juzgados. De los procesados se describirá sus padecimientos, cuál era el calvario que tuvieron que sufrir para que se les resolviese su situación judicial, debido a las carencias del mismo organismo jurisdiccional. La causa criminal estudiada, permite ver un perfil de quienes infringían la ley, su condición, social, económica y cultural; de su entorno nos mostrara a esa Antioquia lejana en distancias, pero nunca incomunicada; de sus localidades nos mostrara esa función tan activa y multifuncional de los alcaldes. Claro que un solo expediente no puede ser un universo, sino tan solo una pequeña muestra de lo que era la criminalidad del momento, que servirá de referencia para formarnos una idea de ella. 2

Este proceso al igual que muchos otros de la época, que no tienen nada que envidiar a los actuales, se inicia por la denuncia que se formuló el 4 de marzo de 1900, por alguien que ocultó ó, mejor pidió la reserva de su identidad, manifestándole al funcionario del momento:

Abogado e Historiador de la Universidad de Antioquia. Actualmente Fiscal en Medellín El Distrito de Yolombó, era una de las poblaciones más antiguas del Estado, poseedora de clima sano en las alturas y atmósfera poco propicia para la salud en las partes bajas; con vías de comunicación bien establecidas. Yolombó contaba para 1883 con 2.560 pacíficos y laboriosos vecinos de raza mixta conformada por varios elementos de la colonia. Este distrito tuvo un periodo de progreso derivado de la riqueza de sus minas, pero entre 1841 y 1879 vivió la decadencia del auge aurífero que le significó la perdida de su categoría de distrito para pasar a hacer parte de Santo Domingo. Con la posterior recuperación de la economía minera gracias al hallazgo de nuevos yacimientos auríferos, Yolombó vio la llegada de nuevos pobladores, y para 1905 contaba con 10679 almas, en 22 años creció mucho más que el crecimiento natural gracias a la gran migración minera y a la población estacional atraída por la bondad de sus terrenos y la riqueza de sus minas. Uribe. Ángel Manuel. Geografía general de Estado de Antioquia en Colombia. Ed. Edinalco 1985 Medellín, Colombia, pag.145 a 149. 2

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El 4 de marzo de 1900 supo, por denuncio anónimo el Alcalde municipal de Yolombó, que el 27 de febrero anterior había muerto en el paraje 'El Trianon' de ese municipio, Honorio Benjumea y que tal muerte pudo ser obra de un crimen. En efecto el citado 27 de febrero a prima noche supieron los vecinos de Benjumea la inesperada muerte de este y comenzaron a concurrir al velorio. Le notaron al cadáver sendas contusiones en las sienes, hechas con arma

contundente o clavo, otra contusión o herida a raíz de una oreja, una peladura en el estomago, que manaba sangre, y una herida en el brazo derecho, de la cual fluía también sangre hasta manchar la camisa. El velorio duro toda la noche, y al siguiente día fue sepultado el cadáver en el paraje mismo de 'Trianon' 3

A partir de esa denuncia secreta, se iniciaba la austera y precaria investigación criminal, en donde el Juez Segundo del Circuito de Santo Domingo, Rafael González se constituyó inicialmente en el consejero del señor Alcalde de Yolombó, indicándole la forma en que habían de realizarse las primeras diligencias instructivas. Respondiendo a sus inquietudes, en telegrama del 5 de marzo de 1900 le dice: Refierome telegrama de ayer diciéndole imposible trasladar el juzgado a esa, y mucho mas enviarle facultativo para el examen del cadáver de que me habla, debe usted rodearse de los individuos mas competentes que le sea posible para la investigación del hecho en mención. No olvide dejar perfectamente bien establecidas circunstancias antecedentes, concurrentes, subsiguientes al hecho. Si hubiese quedado alguna cosa como por pequeña que ella sea, y que hubiera podido ser causa de la muerte de que se trata, recójala con sumo cuidado y consérvela como cuerpo del delito. Juez segundo Rafael González 4.

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Complementando estas inquietudes, el mismo juez informa no contar con peritos idóneos para examinar el cuerpo del asesinado, aconsejando al alcalde en telegrama de la misma fecha: Sto Domingo 5 de marzo de 1900. Alcalde Yolombó. Imposible enviar facultativo no hay quien haga y hasta para vehículos, alimentación, estado de su traslado. Recoja en un gran frasco las vísceras del occiso si sospechase envenenamiento . No hay tiempo que perder en este asunto, auxilios de esta cabecera no deben aguardarse. Juez segundo Rafael González 5.

La labor de necropcia en aquellos lugares apartados, en los cuales no se contaba con médicos, era realizada por personas prestantes de la localidad que sabían leer y escribir, quienes en sus informes se limitaban a describir lo que podían percibir a través de la visualización de la 3

A. H. J. M. Doc: 9955. F 128 R Ibid: F 2 5 Ibid, F1 4

Ibid, F128 V

víctima, sin que pudiesen establecer la relación causal entre la muerte y el objeto con que esta se causo. Con la necropcia se buscaba antes que cualquier cosa probar lo que se denominaba “El cuerpo del delito”, definido por el Código Judicial vigente en la época ( art. 1512) como: “la existencia del cuerpo del delito es el fundamento de todo juicio criminal.– se entiende por cuerpo del delito un hecho criminoso y punible según las leyes.” En otras palabras con este se demostraba cual era el bien dañado con la conducta acometida, en nuestro caso como se asesinó a alguien, el bien contra el cual se atentó fue la vida de un ser humano, y el hecho se demuestra con el experticio médico, que comprobaba que un sujeto murió a consecuencia de la lesión que le propinó su agresor y no de una causa diferente. Mientras el señor Alcalde se debatía en la incertidumbre del peritazgo o necropcia del occiso, se veía en la necesidad de proseguir con la instrucción, recibiendo para ello diversidad de testimonios, que lo desconectaban de la prueba fundamental, de la materialidad del hecho o lo que se denomina como “El cuerpo del delito”. De lo dicho por el testigo anónimo se desprendió un juicio que habría de servir de hilo conductor a toda la investigación, y que de igual forma habría de presumirse cierto hasta el final de la misma; esto era que la causa posible del suceso era que la esposa del occiso tenía relaciones “ilícitas” con el señor Martín Celis, persona ésta que se hospedaba en la residencia de la víctima. Debido a ello fue que ambos fraguaron el asesinato de Benjumea, y al respecto de ello se dijo: Como nueve meses antes de la muerte de Benjumea llegó a aquellos parajes Martín Celis a trabajar en las minas de la localidad. Autorizado por Benjumea se instalo como huésped en la casa de este. A poco comenzó a exparcirse entre los vecinos el rumor de que Celis y la Pulgarin cultivaban entre si relaciones inmorales 6.

Pero ello, no se queda en meros comentarios parroquiales, estos se llevan al estrado judicial y son verificados dentro del proceso en las diversas declaraciones de los vecinos de la localidad, que desfilan como si se tratase del mismo velorio del occiso Benjumea. Estos tenían en común una misma idea, el amancebamiento de los procesados. Algunos testigos exponen así la relación de Eliana y Martín Celis: ... sospecha que entre los sindicados había relaciones pecaminosas porque notaba que la Pulgarín atendía más a Celis que a su marido Honorio, y añade que en cierta ocasión Celis decía indignado que a los que hablaban mal de él les daría rejo si eran mujeres, y plan si hombres hasta matarlos. Baltazar García observa que la Pulgarín salía con Celis “por cuantas partes andaba este; cuando salía a armar un coco para pescar sabaletas iba la Murillo (así designan a la Pulgarin) con él, y a la mina iba ella como ocho o diez veces al día, mientras que el trabajo de empradiza (inc) o vocera de Honorio su esposo no se asomaba.” Isaias Agudelo, sujeto familiar en la casa de Benjumea, se expresa así: “en ese tiempo note que Eliana frecuentaba el punto donde nos hallábamos Martín y yo trabajando y que se trataban con cariño, que el la llamaba mi muchachita y ella a él 'Tin', que era cuidadosa en llevarle a Martín el almuerzo y más pronto que a su esposo Honorio, algunas veces salían juntos a los alrededores de la casa y se internaban en el rastrojo.” Damaso Quintero dice: “ ... se que ella se arrimaba mucho a él, se sentaban juntos, que ella se comían el sobrao de él y que otras veces comían juntos y aun delante de Honorio” 7.

Esta misma impresión nos la revela el funcionario instructor inicial José Ma. Echavarría Vélez, cuando procedió a realizar la captura de los involucrados:

Hay algo que se deja en claro en todas estas versiones, y es que ninguno de los declarantes fue testigo directo de los hechos, todos se limitaron a especular sobre la situación de amancebamiento sostenida por ellos. A estos los denominamos testigos de oídas, por no decir calumniosos, pues construyen su discurso testimonial bajo la óptica del comentario callejero y subjetivo, no del testimonio directo y presencial de los acontecimientos que es verificable y no se sustentan en las especulaciones parroquiales. Caso contrario acontecía con el menor Raimundo Benjumea, hijo del occiso y de Eliana Pulgarín de cinco años de edad, quien acompañado y asistido de su hermano Vicente, para el momento padre putativo, se le recibió testimonio por parte de las autoridades de Yolombó. Este manifestó que la muerte de su padre Honorio Benjumea se debió a las lesiones que le causaron su madre, Eliana Pulgarín, y el señor Martín Celis. Narra, que Eliana lo cogió mientras Celis lo golpeaba . Es este el único testigo directo de los hechos, comparado con los demás, que solo lo han sido simples comentarios. 9

El testimonio del niño Raimundo Benjumea, quien se encontraba la noche de los acontecimientos en la residencia de su padre asesinado, no es valorado ni tenido en cuenta por los juzgadores al momento de emitir un fallo de responsabilidad contra los procesados. Es así como el Juez Primero Superior de Medellín, el 26 de septiembre de 1902, sobre este testimonio, única prueba directa que involucra a Celis y Pulgarin como los asesinos del señor Honorio Benjumea, se pronuncia diciendo: Se ha prescindido a drede el relato que a folio 57 hace el niño Raimundo Benjumea, de cinco años de edad e hijo de Honorio Benjumea y Eliana Pulgarín, sobre el modo como murió su padre. Tan extraño documento es inadmisible por múltiples razones ante la ley y la moral y puede decirse que se abuso de la inocencia de ese niño

Ibid, F128 y 129. Ana Rosa Rincón. Testigo Ibid, F129 V. 9 Ibid, F 57 10 Ibid, F131 V 8

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...el alcalde acompañado de vasallos a la casa de 'El Líbano' para prender a Martín Celis, conjeturamos que los sindicados estaban acostados en la misma cama, pues que no había más de una en la habitación, y bajo una de las almohadas se halló el recado de encender fuego que pertenecía a Celis. Amarrado este, se acostó en el lecho de la Pulgarín, estando ella también acostada, sin respetar la presencia de la autoridad observaron, además, que Celis daba ordenes con desenfado a la viuda, y esta llamo al Alcalde para

suplicarle no se llevara a Celis porque la mantenía a ella y a los muchachitos” 8

que no esta en uso de razón, para arrancarle revelaciones tremendas contra su madre 10.

Simultáneamente a la denuncia y practica de los testimonios, se produjo la diligencia de descargos de los incriminados, la indagatoria, la cual coincidió con la captura realizada el día 13 de marzo del mismo año, sin el beneficio de la libertad previa fianza. Eliana Pulgarín explica en su diligencia la muerte de su esposo así:

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Entre tanto la viuda de Benjumea explicaba así la muerte de su marido : ..... “Se puso a machacar (Benjumea) unas yerbas para un emplasto para mi...cuando me dijo que porque no iba a acompañarlo que no quería estar solo en la cocina pues no se hallaba sin yo en la cocina o adentro, y a lo que el me dijo así; yo le conteste que iba y largue lo que tenia porque en ese mismo instante oí que dijo ay !Jesús me cayó una picada y salí dejando las alpargatas y llegué y lo encontré arrecostado contra el cercado abriendo los brazos y la yerba la lanzó en media cocina; inmediatamente la lanzó y note que quería hablarme una cosa y que no podía. Fuí a cogerlo y no pude y nos caímos juntos al suelo. Entonces yo me levante, señor, prendida del cercado y le fuí a dar la mano para levantarse y el no se dejó y quiso levantarse por dos veces cayendo de nuevo sobre cajones y la piedra de moler. Entonces ya dió un ronquido y murió pronto, yo me aporrié más porque caí debajo la primera vez. Cuando murió yo solo esperaba en la misericordia de Dios, pues apenas habíamos cuatro que éramos mi marido, yo y los dos muchachitos.” 11

En su indagatoria Martín Celis manifestó haber estado el día de los hechos en Maceo. Afirmó que después de su llegada se enteró de la muerte del señor Benjumea, declaró además a las autoridades que era falso que el hubiera asesinado a Benjumea por causa de su esposa Eliana Pulgarín, ya que él no se encontraba posibilitado para cohabitar y tener relaciones con ninguna mujer: “Celis confiesa en la indagatoria (f9) que él se acostaba con la Pulgarín en la misma cama, después de la muerte de Honorio, porque a dicha mujer le daba mucho miedo, y añade que él no pasaba de eso porque es impotente y, por tanto no le hacen falta las mujeres.” 12

Ibid, F128 Ibid F 128 V 13 Ibid, F33 14 Ibid, F33 12

10 días después el señor Alcalde Yolombó, funcionario instructor inicial, consideró que el proceso probatoriamente se encontraba perfeccionado para continuar con la segunda fase que era la de juzgamiento, por ello lo remitió el 14 de marzo de 1900 a un funcionario judicial de mayor jerarquía, quien debía decidir si el proceso se encontraba perfeccionado para procederse a emitir, por parte del Juzgado Superior, el Auto de Proceder. El alcalde remitió el proceso al Juzgado del Circuito de Santo Domingo para verificar si era procedente remitirlo al Juzgado Superior de Medellín. Para decidirlo el juzgado puso en conocimiento del fiscal delegado la investigación, quien se pronunció diciendo: “Ministerio Publico Fiscalía del Circuito (fiscal suplente) Santo Domingo marzo 16 de 1900. Señor Juez la exhumación del cadáver de Honorio Benjumea se impone con carácter “absolutamente indispensable” . 13

A renglón seguido el señor fiscal enunció las posibles hipótesis de la muerte del señor Benjumea, concluyendo que la única prueba que daría la verdadera causa, sería la necropsia del cadáver, manifestando así: ¿Dejó de existir ese hombre a consecuencia de una enfermedad repentina, desconocida e imprevista? ¿Murió de una meningitis traumática a consecuencia de los golpes en las sienes o por hemorragia interna a causa de la perforación del cráneo con un clavo o por estrangulación según las lesiones vistas en el cuello, o por ruptura externa de uno vaso externo de un vaso arterial en uno de los miembros torácicos según la sangre que de dicho órgano surgió, fue envenenado por el jalomen, la extinmina o por yerbas que moliere como se dice, o mordido por una culebra que harto abundan en estos parajes, quien puede establecer esto sino 'los hombres del arte'- los médicos legistas?. ...telegrafíe dando cuenta al gobierno, para ver, que este ordene rápidamente respecto de peritos hábiles de Medellín o de aquí,..... ó sea cometido un crimen atroz que debe ser castigado o los sindicados son inocentes, y si no se comprueba su inocencia- cargara eternamente una mujer joven, madre de dos hijos, viviría con la sospecha

de haber con su mancebo asesinado a su esposo legítimo.14

El fiscal en su solicitud de pruebas, además de la necropcia del señor Benjumea, pidió comprobar lo manifestado por Celis en su indagatoria, establecer realmente su impotencia sexual: Ruego al señor juez que después de atender con la actividad y talento que le son peculiares .......mande practicar lo siguiente: 1º nombrar a los E.S.D. Vicente Duque y Juan C. Llano, peritos renocedores de Martín Celis sobre su impotencia para engendrar o su ineptitud para el coito: en que consiste; de cuando datan; porque causa es de advertir que este confiesa haber tenido un hijo, folios 31 v y 32 pero antes había dicho :” yo puedo comprobar con los mismos médicos que a mi no me hacen falta las mujeres y que yo no las necesito “, debe pues hacerse lo posible si esto es cierto o simplemente “ una infame bellaquería “ para engañar al cándido marido....15

La investigación siguió bajo la dirección de las especulaciones, y con el objeto de establecerse si era verdad que Martín Celis no habitaba ya con mujeres por su impedimento físico y en particular con su cómplice Eliana Pulgarín, se le nombró perito médico que lo examine y determinara si era cierto que se encontraba impedido para el coito:

Luego una vez examinado físicamente el cuerpo del reo, procedió el galeno a realizar toda una clase de maniobras con el objeto de determinar la capacidad del señor Celis para el coito: A pesar de todos los medios empleados para hacer entrar en erección aquel miembro no se pudo obtener. No pasaba de un ligero aumento de volumen, pero siempre con flacidez. Llamó la atención si la dureza de los cuerpos cavernosos, imposible dar una respuesta segura a lo que se pregunta pero juzgó conveniente hacer la siguiente disertación para ilustrar de alguna manera el proceso: creo impotente a Celis a pesar de las razones que tengo en contra cuales para citar alguna, la malicia del hombre, dado que es un criminal abesado, reacio, fugaz .....” y también nos justifica su no erección diciendo: “ ¿no puede influir también el temor del hombre para impedir una erección, la presencia de autoridades y médicos?, ¿no pasa esto como en un momento de la erección más fuerte se pasa rápidamente a la flacidez más absoluta debido a una impresión? Esto es un problema al oír de aquel hombre que ha tenido relaciones amorosas, que tiene un hijo, y que su impotencia data de un año, pues bien todo lo que dice Celis tanto más cuanto esta que esta puesto en razón con lo que dice el examen; pero eso no quita que este hombre tenga, si impotente todas las pasiones sexuales posibles; que quiera vivir con una mujer que la considere como su querida. ¿porque? Porqué un hombre...... que se siente impotente ensaya todos los medios posibles, espera días y días sin perder la esperaza; se esfuerza con excitante de los que el principal es la aproximidad y las caricias de una mujer . Hay pues unas relaciones ilícitas sostenidas, con la esperanza de volver a la realización del coito, el acto más sublime y común de la vida. Hay que pensar también en las aberraciones, la invenciones del instinto sexual, lo que no son posibles en el presente caso, dadas las confesiones del individuo, la causa de esta impotencia creo que existe en los designios venéreos que han llevado a este hombre a tal grado -no debilidad sino excitabilidad morbosa y de atonía en el aparato genital, suelta un esperma a cualquier lugar excitación sin dar lugar a la erección (Celis ha confesado que este

Ibid, F33 Ibid, F 35 R 17 Ibid, F 35 y 36 16

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... el 22 de marzo de 1900 compareció el doctor Vicente Duque y bajo la gravedad del juramento que tiene prestado dispuso: 'el señor Martín Celis hombre bien conformado, de regular estatura, de musculatura fuerte, negro caratoso, cuyas espaldas son bonitas y variadas figuras pues tiene pintados hasta un esfenoides por el carate. Unos 36 años de edad, soltero, labio grueso, boca grande, inteligencia clara y exposición facial. Como el examen ha de hacerse específicamente sobre los órganos genitales, su puesto se trata de saber si este individuo es o no impotente, digo: la verga de Celis, de tamaño normal en el estado de flacidez, no existe ni sinosis ni parasinosis; no hay epifarias, ni hiposfarias; los testículos son de un buen tamaño, muy regular: no son ni blandos ni tienen enduración ni espitimania consecuencial, hay lesión gonococsica anterior; cordones espermáticos buenos. Aunque este hombre, dice haber sufrido una gonorrea de hace 8 o 10 años no tiene estreches ninguna, pues fue fácil pasarle

una sonda común de estuche sin forzarla. No parece haber sido sifilítico, a pesar de que tiene plejadez angliomares inguinales: estas creo son debidas a la dermatosis caratosa de las piernas, conserva toda su sensibilidad, al calor, al frío y a la electricidad, no es alcohólico 16.

hecho le pasa) con un buen tratamiento e higienes rigurosas podría terminar esta impotencia 17.

Realizado este examen el alcalde de Yolombó procedió a solicitar a las demás autoridades del distrito, que en este caso equivalía al departamento de Antioquia, los antecedentes penales y de policía de ambos investigados para lo cual acudió a sus filiaciones y a su caracterización morfológica las cuales se describieron así: Eliana, hija legítima de Gregorio Pulgarín y Ana María Rincón, de 23 a 24 años, hoy viuda de Honorio Benjumea, natural de Ituango y vecino de Yolombó, de oficios domésticos, C.A.R..Estatura regular, ojos garros, cejas castañas, despobladas, frente angosta, pelo cobre castaño y rubio, boca grande, labios gruesos, fornida, de color blanco, dentadura pareja y fina, no sabe leer ni escribir 18.

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...Celis es hombre conformado de regular estatura, de musculatura fuerte, negro caratoso, cuyas espaldas son bonitas y de variadas figuras, pues tienen pintados hasta un esfenoides por el carate. De unos treinta y seis años de edad y soltero, labio grueso, boca grande, inteligencia clara y exposición fácil. Es hijo legítimo de Rafael y de Raimunda Álvarez, natural de Medellín, minero, vecino de este distrito y C.A.R. 19.

En las filiaciones las autoridades pretendían brindar la mayor cantidad de rasgos filiares, es decir los nombres de los padres, edad, lugar de nacimiento, ocupación; así como la mayor cantidad de rasgos físicos que permitieran individualizar al investigado de posibles homónimos, y corroborar de paso la caracterización del delincuente de finales del siglo XIX realizada por el Dr. Miguel Martínez, quien argumentaba que según el estudio de las razas y su relación con la criminalidad podía concluirse que la raza actual antioqueña era producto de la mezcla de la raza blanca, negra e indígena, de cada una de las cuales había tomado cualidades y defectos. De la raza blanca heredó la constancia, el amor al trabajo, un profundo respeto por la propiedad, pero también tomó la exaltación de las pasiones, factor que potenciado por las condiciones de vida en un 18

territorio agreste como el antioqueño, conformó un carácter agresivo, origen de los atentados contra las personas; de la raza negra tomo el espíritu vengativo y el amor a las reuniones tumultuarias (bailes, fiestas, etc.) origen de riñas y sus naturales consecuencias; y de la raza indígena tomó (al igual que de la negra) el gusto exagerado por las bebidas alcohólicas, causa más profunda de nuestra criminalidad. Las cualidades hereditarias de las razas, según la proporción de los elementos en los individuos, explican en mucho la delincuencia, de ahí la importancia del estudio de estas cuestiones antropológicas . 20

Veamos cual puede ser la filiación del criminal antioqueño, sacada en vista de la observación hecha en los penados del presidio de Reclusión a donde van de diversos puntos del Departamento y de lo que consta en los sumarios y edictos. Es la siguiente: ojos negros, también con mucha frecuencia garzos; pelo negro, (aindiado), labios generalmente gruesos; buena dentadura; estatura algo elevada ó regular; rostro un poco prolongado; pies grandes; barba no muy abundante; color moreno o aceitunado; y de buen vigor corporal 21.

Perturbado por su injusta detención y más aún por una causa judicial que no se compadece con lo realmente sucedido, Martín Celis empezó una contienda con la administración de justicia, elevando una serie de peticiones a los administradores de la misma para que en derecho le fuera resuelta la dudosa y especulativa situación que lo había llevado a perder su libertad, y ver como su actividad minera iba en detrimento. Sus memoriales, muy llenos de lógica jurídica y probatoria, no son en ningún momento elaborados por él, más aún cuando ni siquiera sabía leer ni escribir. Estos debían ser escritos bajo el asesoramiento de un abogado, que para nada inscribe su nombre en los mismos, por cuanto no era su defensor y para no comprometerse o verse compelido a defender oficiosamente Celis y a Eliana Pulgarín. Ésta al igual que Celis, elevó peticiones de libertad, en las que se ve como el acusado era obligado a

Ibid, F 30 R Ibid, F 46 20 Martínez, Miguel. Criminalidad en Antioquia 1895, tesis para doctorado. Imprenta “El Espectador” Medellín, 1895. P: 3-4 21 Ibid, P: 4 19

ejercer su propia defensa ignorando los ritos judiciales. Martín Celis elevó a las autoridades judiciales cerca de cinco peticiones, que se enmarcan dentro de la misma estructura jurídica, es decir constan de los mismos elementos y solicitudes. Para ilustrar, se cita una de las más significativas, que elevada al Juez Segundo del Circuito de Santo Domingo pidiendo su libertad. En ella manifestaba: Con el debido respeto, yo Martín Celis detenido hace más de cuatro meses en la cárcel publica de este cto, por imputárseme calumnioso o erróneamente complicidad en la muerte de Honorio Benjumea, a U. Expongo: “ No es justificable mi detención, bajo ningún aspecto, pues en (ningún) primer lugar esta comprobada la muerte violenta de Benjumea, ni se podría probar jamás, porque según se de una manera fidedigna murió de enfermedad natural, y faltando este requisito, constituye el cuerpo del delito, no hay base para el procedimiento criminal con forme a lo dispuesto en el artículo 1372 del código 22.

Esta será el eterno reclamo del señor Celis contra el andamiaje judicial, el no existir el peritazgo al cadáver de Benjumea, hecho este que va a ser acolitado por los señores fiscales que habrán de conocer el proceso. Y continúa Celis:

Ante la ausencia de peritos idóneos y de recursos para estos ser remitidos a la localidad del crimen, los funcionarios de superior jerarquía como jueces superiores, jueces del circuito y sus fiscales delegados adscritos a estos Juzgados, escriben a las autoridades de Yolombó, dándoles indicaciones de la forma en que habría de realizarse la diligencia de exhumación del cadáver. Al respecto el Fiscal Primero Superior en escrito del 3 de septiembre de 1900 decía: Sr. Juez. No creo que haya inconveniente mayor en exhumar con todas las precauciones posibles tan solo el cráneo del ofendido, desinfectarlo con cal y otras sustancias y remitirlo a su despacho, pues no es posible dejar en la cárcel a los sindicados, mientras se pudre bajo la tierra el producto natural de su adulterio e impotente amor. Eso es lo único conducente que se me ocurre, pues darle base al procedimiento que a pesar de ser tan grave, tan nefasto el hecho que lo motiva reposa sobre vagas hipótesis y pruebas morales más o menos fuertes. Sin esa base segura del cuerpo del delito, habría que poner en libertad a los sindicados, a pesar de hay muchos delitos que los comprometan 24.

La misma petición de exhumación se reiteró por parte del fiscal delegado ante el Juzgado Superior de Medellín, Joaquín Yepes, cinco meses después de la solicitud del fiscal del Circuito, el 2 de febrero de 1901 solicita al Juez Superior: “Sr. Juez: Insisto en solicitar la exhumación del cráneo nada más que del cráneo de Benjumea. Para que todo esto se verifique bien y a la mayor brevedad posible comisiónese para ello al señor Alcalde Mpal de Yolombó, individuo que no usa ni pereza ni miedo a nada ni a nadie. ” 25

Op, Cit. A. H. J. M. Doc: 9955. F 50 Ibid, F 50 24 Ibid, F61 23

Ibid, F85

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El señor funcionario de instrucción no le ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el titulo V del código Judicial y especialmente en los artículos 1572 a 1580 de la misma obra . En resumen no había cuerpo de delito, tampoco puede existir contra mi indicio de que he cometido un delito que seguramente no se ha efectuado; y termine detenido por vagas sospechas o caprichos, es infringir de una manera clara la constitución y las leyes de la República; es violar el sagrado derecho de las garantías de ciudadanía, es perforar abiertamente el derecho de gentes. Se me responderá: tal vez Benjumea fue asesinado, tal vez es usted responsable; y esto es una injusticia porque es lo que se llamara ensillar antes de traer la bestia, es lo que llama querer edificar un edificio en el aire sin ningún cimiento23.

La necropcia y posterior exhumación del señor Honorio Benjumea se constituirán en el dolor de cabeza de los funcionarios judiciales, pues con esta se pretendía establecer realmente si el occiso murió a consecuencia de los golpes que le propinaron, o su muerte fue producto de un hecho ajeno a la voluntad humana. Son diversas las críticas realizadas a los funcionarios de Yolombó ante la carencia de esta diligencia, incluídos el alcalde y el juez penal municipal.

Este mismo funcionario se encargó de indicar paso a paso los procedimientos que habría de seguir el funcionario que practicará la diligencia: Para llevar a efecto la exhumación, el funcionario comisionado tendrá presente las siguientes instrucciones: llevará a la sepultura de Benjumea dos testigos de los que le dieron sepultura y les recibirá declaración jurada sobre el punto preciso donde está enterrado Benjumea. Esos mismos testigos dirán hacia que lado está la cabecera de la sepultura. La hará abrir por ese lado a penas lo preciso para sacar la calavera, teniendo cuidado de que los que se ocupen en ese trabajo y los asistentes tengan puestas en las narices una faja de muselina doble empapada de alcohol o agua florida; que se den antes fricciones fuertes de alcohol o aguardiente y tomen alguna cantidad y que después de hecha la operación se laven con licor de vastrieten y se friccionen de nuevo todo el cuerpo con el mismo licor o con aguardiente. Las ropas las cambiarán después de la operación. La calavera la sacarán con cuidado y la meterán en una vasija capaz que contenga agua de cal fuerte y así se tendrá por varios días, renovándole la cal y el agua y luego se empacará en un cajoncito de manera que no sufra golpe ni daño alguno y se remitirá cuidadosamente a su despacho para reconocimiento médico legal 26.

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Acogiendo las reiteradas peticiones de los señores representantes de la fiscalía, el Juez Primero Superior de Medellín, en providencia del 4 de septiembre de 1900, ordenó la exhumación de dicho cadáver, teniéndose para ello en cuenta los testigos presentes en su sepelio, quienes dirían donde fue sepultado éste, y los médicos darían instrucciones para exhumar el cráneo por parte de particulares y de las autoridades. Este debía enviarse en una caja cerrada y sellada por el funcionario y su secretario, consignando en el oficio la forma en que quedaron puestos los sellos, para evitar que la calavera fuera cambiada en el tránsito. Frente a lo dispuesto por el Juzgado Superior el 4 de septiembre, manifestó uno de los médicos nombrado como perito, el 22 de septiembre de 1900 al Juzgado: ... la exhumación científica de un cadáver ó parte de él, exige ser ejecutada por verdaderos peritos, 26

Ibid, F 85 Ibid, F62 28 Ibid, F93 29 Ibid, F92 27

enteramente idóneos, en presencia de la autoridad que debe dar fe (....) juzgamos erróneo y aun peligrosos para los intereses de la justicia, comisionar para este efecto a individuos ignorantes, ó muy prácticos en el asunto aunque se les de un libro de instrucciones 27.

A pesar de las instrucciones dadas, el proceso nuevamente es remitido a la localidad de Yolombó y recibido por el señor Juez Municipal el 25 de octubre de 1900. Allí se reciben nuevamente algunas pruebas testimoniales, pero frente a la exhumación del cadáver no se pronuncian. El proceso está en dicha jurisdicción hasta el 22 de enero de 1901, de donde nuevamente fue devuelto al Juzgado Superior. El Juzgado Superior el 25 de febrero de 1901, ordena que se de tramite a la petición de exhumación solicitada por el señor fiscal, y los gastos que en ella se ocasionaran deberían ser sufragados por el Departamento, yendo nuevamente el proceso al Juzgado de Yolombó el día 6 de marzo de 1901. El juzgado Penal Municipal de Yolombó dirigió un telegrama el 15 de marzo de 1901 al Juez Primero Superior de Medellín manifestándole: “ Ordénese exhumación cráneo de Honorio Benjumea avise al gobierno para que ordene gastos que se necesitan a la oficina respectiva, el tiempo transcurre, la distancia de la cabecera al punto de la sepultura es de ocho leguas urge contestación ” 28

El juzgado municipal de Yolombó contestó al 3 de junio de 1901 que no podía realizar dicha diligencia de exhumación por falta de recursos, y porque el art. 14 de la ley 72 de 1890, decía que no tenía atribuciones para conocer de estas causas, por eso argumentaba que el más indicado era el señor alcalde quien si poseía recursos. Contesta el Secretario de Gobierno del Departamento de Antioquia, que los recursos para la exhumación debían ser costeados por el gobierno central. Finalmente se consiguió un presupuesto por la suma de 150 pesos para el 28 de agosto de 1901, pero se escuchó una oferta

para realizar dicha diligencia por la suma de $ 1.500 pesos. El 11 de marzo del 1902 se obtuvo una mayor apropiación presupuestal elevándose ésta a la suma de 380 pesos . 29

Martín Celis elevó el 24 de febrero de 1902 nuevamente petición de libertad, frente a la cual se pronunció el fiscal, diciendo que al no existir el cuerpo del delito era procedente. A pesar de ello el Juzgado Primero Superior se pronunció nuevamente en su contra, Celis apeló y el Tribunal Superior, confirmó la privación de su libertad. El 28 de febrero de 1902 el Fiscal Primero Superior, Jesús María Trespalacios escribió al Juzgado Primero Superior:

Los últimos telegramas cruzados entre este despacho y el Sr. Alcalde de Yolombó, convencen al suscrito Juez de que la exhumación del cráneo de Honorio Benjumea no se conseguirá fácilmente. Esta importante diligencia, anhelada con ahínco por fiscales y jueces, ha tropezado con invencibles obstáculos. En los primeros días de la investigación el funcionarios de la instrucción pudo y debió verificarla; más por fatal inercia o por carencia de energía no lo hizo ¿Ignoraba él que en los casos de homicidio es elemento sine qua non el reconocimiento del cadáver para darle base segura al procedimiento? ¿o creyó que no haciendo él tal diligencia, podría ser practicada después con más expedición por el juez que conociera del sumario en la capital del distrito Judicial, situada a considerable distancia del teatro de los acontecimientos. ?”. Entre tanto los sindicados sufren larguísima detención sin lograr que su suerte se decida ni por un sometimiento a juicio; los términos que fija la ley para la secuela están dos y tres veces vencidos y la justicia clama por que cese tan anómala situación.” “Póngase, pues, fin a esta serie de irregularidades, contratiempos y demoras, más conste, en honor a la verdad, que el poder judicial no secundado eficazmente por quienes debieran prestarle pronta ayuda, ha visto sus deseos paralizados por dificultades que no le era dado a él solo remover.” “ Si al menos de las dificultades presentes dedujeran los funcionarios de

Ibid, F112

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El cuerpo del delito es la base del procedimiento criminal, según el art. 1512 del código Judicial; y aquel se comprueba según el art. 1513 de la misma obra con el prolijo examen que se haga por facultativos o peritos, de las huellas, rastros o señales que haya dejado el hecho y con las disposiciones de los testigos que hayan visto o sepan de otro modo, la perpetración del mismo hecho, o con indicios necesarios o vehementes que produzcan el pleno convencimiento de dicha perpetración. Es presumible , dadas las relaciones que existían entre el sindicado y la mujer del occiso....... Más esta presunción por más razonable que a simple vista parezca, no tiene fundamento legal, desde el momento en que se prescindió del examen anatómico en el cadáver de Honorio Benjumea, cuando todavía sus viseras no habían alcanzado la total destrucción que da la muerte. No se practicó aquella importantísima diligencia, luego para nada hay que venir a decir hoy que el desgraciado ofendido murió por golpes, por consecuencia de intoxicación, por una enfermedad habitual que padeciese. En la sepultura a penas existe hoy, dado el tiempo transcurrido- la materia ósea; de esa materia ósea apenas es examinable el cráneo, única parte del organismo que pueda dar luz a la justicia por las señales que pueda presentar, tanto más cuando se dice en el sumario que en esa parte fue herido Benjumea con un clavo y recibió fuertes golpes. Luego la exhumación es necesaria, indispensable además, como lo pidió varias veces mi colega en las vistas anteriores. De lo contrario la prisión de los sindicados es injusta, por que la sociedad no tiene cargo que hacerles faltando elementos que acrediten el hecho criminoso 30.

Entre el ir y venir de esta investigación y después de perseverar en la realización de la exhumación del cadáver de Benjumea, y dadas las reiteradas peticiones de Celis, de pedir su libertad, después de estar privado de ella por más de 23 meses, el fiscal delegado se pronunció positivamente frente a la libertad de los procesados, pues como ya se había anotado al no existir la prueba del cuerpo del delito, no queda otro camino que el sobreseimiento de los investigados conforme el art. 1628 del Código Judicial. Éste mandaba que no existiendo otra prueba que practicar que permitiera determinar la responsabilidad de los procesados, “...el juez dictará auto de sobreseimiento, declarando sin lugar al seguimiento de causa”, Dicha petición fue acogida por el juzgado Superior, el cual el 26 de septiembre de 1902 se pronuncia sobre la investigación, en especial acerca de los contratiempos y percances a que se había visto abocada esta investigación diciendo lo siguiente:

instrucción, como lección provechosa que en los primeros días de un sumario es cuando debe hacerse todas la diligencias que prescribe la ley de procedimiento, porque entonces es cuando son más fácilmente allanables los obstáculos y porque los jueces que han de fallar después encontraran los estorbos que amontonan el tiempo y la distancia, saldría verdadero aquel común axioma de que de todo mal puede nacer un bien. Pero ello es problemático... 31

Una vez enunciados los contratiempos del proceso y su duración, el juez procedió a valorar la prueba que a su vista se encontraba en el proceso, para con fundamento en ella determinar o no la continuidad del Juicio:

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Tales son lo hechos principales de que da cuenta el sumario. ¿Que gravedad comportan? ellos pueden inducir en la creencia de la muerte violenta de Benjumea a manos de la esposa infiel y del huésped traidor. La realidad permanecerá siendo un misterio para la justicia humana. Estamos en presencia de este ineludible dilema : o los sindicados son asesinos o son víctimas de calumniosa preocupaciones. La investigación esta falseada por su base, como que le falta el cuerpo del delito. Este debe comprobarse en el caso de homicidio, dice el articulo 1516 del Código Judicial, con el examen detenido del cadáver y las heridas y contusiones que tenga, y nada de esto se hizo en el caso presente, como tampoco se practicó la exhumación que prescribe el articulo 1517 de la misma obra. Y así por más probable que parezca la muerte violenta de Benjumea, tal probabilidad no alcanza a excluir en absoluto la hipótesis de haber aquel muerto de una picada como dice la Pulgarín, o de algún ataque o accidente epileptiforme o de otra naturaleza 32.

Hechas las valoraciones por el Juez Superior y teniendo en cuenta el tiempo que habían estado privados de su libertad los procesados, desde marzo 7 de 1900, hasta la decisión final del 7 de septiembre de 1902, éste se pronuncia en derecho y conforme la prueba que debía respaldar la materialidad o existencia del hecho delictual, es decir la prueba del cuerpo del delito así: No habiendo plena prueba de la existencia del delito no concurren los requisitos del artículo 1627 del código procesal para declarar directamente con lugar a seguimiento de causa ¿pero será el caso de convocar jurado preliminar? 31

Ibid, F128 Ibid, F131 V 33 Ibid, F132 32

El juzgado reconoce la gravedad de los indicios que comprometen la responsabilidad de los acusados pero no viendo en los autos acreditado el cuerpo del delito, no ve tampoco descartada la probabilidad de un yerro; y en tal evento la prudencia le aconseja que se detenga. Debe recurrirse al jurado de acusación cuando de las diligencias de un sumario eficiente se deduzca, en concepto del juez, que se ha cometido un delito. ¿Y las diligencias de este sumario alcanzarán a fundar la convicción moral de la perpetración de un homicidio. ? la existencia del homicidio es opinión muy probable y verosímil; más en sana lógica no es dado confundir la opinión con la certeza moral: esta última esconde toda vacilación y aquella no, por muchos grados de probabilidad que tenga. El poder publico no ha convencido del crimen a los sindicados: luego la sociedad no tiene cargo legal que hacerles. Es fuerza, pues, que ceda la administración de justicia remitiendo la decisión de tan tenebrosa acusación al juzgador supremo cuyos fallos están exentos de la falibilidad inherente a todo lo humano.” “ En mérito de lo expuesto el juzgado, de acuerdo con el ministerio publico y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, sobresee en este sumario en favor de Martín Celis y Eliana Pulgarín por razón del cargo de homicidio que se le ha hecho. Notifíquese y consúltese.” “Los sindicados pueden ser excarcelados mediante fianza abonada de mil pesos por cada uno 33.

No pudiendo el juez valorar el testimonio del menor Raimundo Benjumea, que era verdaderamente la única prueba que los incriminaba, por clara disposición del Código Judicial, y al no existir “ el cuerpo de delito”, es decir la prueba de la materialidad del hecho criminal, en este caso la necropsia que permitiera determinar la verdadera causa de muerte del señor Benjumea, el juez dió aplicación del principio in dubio pro reo, el cual determina que en caso de duda debe absolverse a favor de los procesados y no en su contra. Este sumario al igual que muchos que reposan en dicho archivo histórico, ofrecen una hermosa radiografía de lo que ha sido nuestra justicia colombiana, que cuando se le compara con la actual, pareciera que muchas de sus dificultades y vicisitudes, permanecieran en el tiempo.

Procedencia, Pertinencia y Oportunidad Histórica para una Reforma a la Justicia Por: Albeiro Pulgarín

a Filosofía y la naturaleza pedagógica de la Universidad Santo Tomás cimientan su que hacer para investigar las causas de las dificultades contemporáneas desde lo local hasta lo global .En Colombia los efectos de las confrontaciones de las potencias en lo económico lo político, lo jurídico y lo militar se registran con énfasis en lo social y sus desenlaces exteriorizados en la desinstitucionalización, no como excepción, sino como regla general.

El estado y la sociedad anómicos equivocan sus fines éticos para ejercer el poder fáctico, no regulado ,críptico, abstracto, privatistico, autárquico utilizando métodos de dominación proclives a la guerra (vuelta al estado de naturaleza)como la violencia, el despilfarro y la corrupción. La antítesis a esta intimidación debe inspirarse en propuestas consecuentes con las estructuras del poder político y público consagradas en la Constitución que jerarquizan la voluntad popular como la base de la autoridad del poder público. La síntesis de estos ejercicios intelectuales y reflexiones académicas debe ser la revitalización del Estado Social de Derecho, modelo de Régimen Político que también sirve de paradigma macro curricular para que la Universidad realice su vocación ética señalada en la Constitución como pensamiento para la acción. En lo pertinente a la Justicia, la Universidad debe responder a la contrarreforma de inspiración privatística, no con respuestas débiles, sino con la fortaleza connatural al escenario académico y desatenderse de intereses no confesos que aspiran a que todo cambie para que todo siga igual.

Los teóricos del Estado y la Constitución, definen la crisis como una realidad política concreta, que evoluciona desde la incubación, los incidentes, la manifestación, la transformación, hasta la solución. En la década del ochenta, siglo pasado, se intensificó la crítica a la Constitución de 1886, proponiendo como respuesta o su reforma o la discusión y aprobación de una nueva Carta Política. Esta propuesta se concreta con la convocatoria a la Asamblea Constituyente que en junio de 1991, después de cinco meses de deliberaciones promulgó la normatividad vigente.

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I. LA REFORMA A LA JUSTICIA COMO RESPUESTA A LA CRISIS INSTITUCIONAL, SOCIAL, ECONÓMICA Y POLÍTICA DEL PAÍS.

Transcurridos veinte años y fundamentándonos en la Teoría del Derecho, en concreto en su aporte al precisar los tres criterios de valoración del Orden Jurídico, se explica desde la filosofía del derecho, el criterio de justicia del Código Político vigente. En cuanto a su validez, la convocatoria se fundamentó en la voluntad popular ; desde el punto de vista de la sociología jurídica, podemos calificarla como ineficaz. No es necesario reseñar los datos estadísticos, que demuestran la desobediencia a la estructura de la Constitución, tanto en su sentido material, estricto y amplio, como formal. El conjunto de esas infracciones, lo ha caracterizado la Corte Constitucional como un estado de cosas inconstitucional. La proyección que del análisis se haga a la institucionalidad, se concluye que hay una crisis del sistema por la huída de la solución a los problemas sociales y convertirlos en situaciones problemáticas.

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La inflación cualitativa y cuantitativa de las conductas infractoras a la Carta, demandan del analista, una respuesta fundamentada en el examen de las raíces históricas del conflicto expresado en conductas delictivas que afectan las tres ramas y demás órganos de poder. Pero con más énfasis se expresan estas desobediencias en el desacato a los derechos fundamentales. La respuesta a las indeseables circunstancias históricas del país, no puede darse con los mismos prejuicios ideológicos que engendraron el colapso institucional, en sentido contrario, se debe tener como paradigmas de solución :las enseñanzas de la historia, una óptica interdisciplinaria, una vocación de verdad y una perspectiva ética. Entendiendo una alternativa integral, sistemática, no excluyente, nuclear y parcelada, como han sido recurrentes las propuestas originadas en los sectores hegemónicos. II. LA REFORMA INTEGRAL A LA JUSTICIA PARA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL CONFLICTO. Se entiende por constitucionalización de la

crisis, idearse ante la Sociedad y el Estado, el método idóneo y eficaz para reconocerle a la parte filosófica de la Constitución, su fuerza vinculante como escenario de y para la legitimad. En observancia a esta reseña jurídica, la propuesta de reforma debe evaluar: A. El carácter justo y válido de la parte filosófica de la Constitución, no solo por la consagración de las tres corrientes que hoy sirven de paradigma al derecho, sino porque su aplicación incidiría en la justicia distributiva. B. Que la estructura de poder anunciada como organización del Estado en el Título V, no es idónea para el ejercicio del poder político y del poder público, porque la reglamentación supra legal del presidencialismo estricto afecta la administración de justicia y la administración pública, por la hegemonía del ejecutivo. III. LA TRANSFORMACIÓN DE RAMA DEPENDIENTE A PODER JUDICIAL AUTÓNOMO. El debilitamiento de la separación de poderes y la precariedad que influye negativamente en la soberanía de cada uno de ellos, son dos precedentes que exigen solución constitucional, propuesta orientada por los siguientes requisitos: ? Difusión al interior de la judicatura en cada una de sus entidades territoriales, de la necesidad de que los servidores y funcionarios judiciales reflexionen y se pronuncien sobre las manifestaciones de la crisis en cada uno de sus despachos. ? En período posterior los miembros de la Rama Judicial deberán organizarse en capítulos de acuerdo a la peculiaridad de sus disciplina, para que cada una presente su proyecto específico. ? Este ejercicio crítico y autocrítico debe dirigirse a lo institucional y a lo personal, para que los funcionarios judiciales ejerzan la iniciativa de presentar propuestas enmendadoras de las deficiencias políticas,

? epistemológicas

,filosóficas , funcionales, financieras y estructurales de la actividad judicial. ? Deben fortalecerse las organizaciones de empleados, jueces y fiscales existentes, para que el sentimiento corporativo impulse la sociabilidad. IV. FUNDAMENTO DE LEGITIMIDAD DEL PODER JUDICIAL Este componente esencial de la estructura del Estado, se origina en la previsión consagrada en los artículos tercero y cuarenta de la norma suprema vigente, como prescripción para la conformación, ejercicio y control del poder público que demanda: A. La propuesta de carrera judicial respetuosa del mérito académico, cultural, jurídico y Constitucional del aspirante. B. Diseñar un proceso de selección de jueces y fiscales, que respete los mecanismos de vinculación y ascenso a la institucionalidad . C. Que a su interior se fortalezca un modelo pedagógico de formación filosófica y socio política como insumos de la sindéresis innata a todo operador jurídico. D. Que la conformación de las altas cortes e instancias de decisión, se haga por sufragio universal con la participación de los servidores públicos de la rama judicial.

Estos antagonismos convergen a dos propuestas que se disputan su presencia en el planeta. La una la globalización económica comprometida con el esquema de la libertad de mercado y la otra tendencia cosmopolita que propugna por la

Ante esta bipolaridad, la Carta de 1991 optó por formularle a los actores y protagonistas de las relaciones de poder, una estructura filosófica que como debe ser aplique en esas relaciones entre factores de poder en conflicto, los valores, los principios, los derechos y garantías universales. Esta consagración axiológica ha sido reconocida en la opinión jurídica internacional, calificando la Carta vigente como de las de mayor perspectiva hermenéutica por inspirarse en una genealogía filosófica y política, adoptada ya por el constitucionalismo de la neo-modernidad (pos-guerra). El liberalismo económico es el fundamento epistemológico que ha inspirado las propuestas de los últimos tres gobiernos, pretendiendo en su lógica de poder depreciar la estructura autónoma de los poderes para reforzar el presidencialismo estricto aprobado por los constituyentes de 1991. En este contexto se entiende la teleología de la propuesta del ejecutivo, dirigida a: Normativizar la dependencia de la rama judicial a la administrativa; asumir desde el ejecutivo la administración y designación del presupuesto; privar a la rama judicial de su autonomía para elaborar, discutir y aprobar su plan de desarrollo; neutralizar la aplicación de la Constitución con criterio hermenéutico para someter la decisión del juez a la rigidez del positivismo. De salir avante este proyecto oficial, se consagraría un seudo constitucionalismo letal para el futuro del Estado Social de Derecho. La respuesta a esta amenaza debe proceder del protagonismo judicial, revitalizado y actualizado con las fórmulas jurídicas contemporáneas que reconocen a los derechos la categoría de fundamentales y que para su eficacia es indispensable una justicia autónoma, independiente, soberana y que le dé primacía al derecho sustancial sobre la ley. El reconocimiento público que con responsabilidad ciudadana debe dársele a la

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V. LA URGENTE RESPUESTA A LA AMENAZA DE CONTRAREFORMA A INICIATIVA DEL GOBIERNO La globalización como estrategia de poder irrumpe en el Siglo XX en el escenario de las contradicciones entre oriente y occidente, entre la libertad y el orden, entre la subjetividad y la objetividad, entre la individualidad y la sociabilidad y entre la razón y la fuerza.

regulación de las leyes de la oferta y la demanda, para que lo fáctico y lo particular esté sometido a lo axiológico y lo general.

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parte filosófica de la Carta de 1991, compromete a la judicatura en la defensa de los valores, principios, derechos y garantías, cuya vigencia tanto incomoda a la hegemonía unipolar, de la economía crematística. La perseverancia en la defensa del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como garantías extra-fronteras de la eficacia del Estado Social de Derecho, requiere que la propuesta de reforma a la justicia, gestada desde la rama judicial proteja por irreductibles, entre otras las siguientes prescripciones supra-legales: 1. L a j e r a r q u i z a c i ó n d e l n e o iusnaturalismo racionalista como fuente hermenéutica de aplicación del derecho. 2. La primacía del derecho sustancial. 3. El Debido Proceso 4. La soberanía popular 5. La participación democrática 6. Las garantías (Acciones: De tutela, de grupo, de cumplimiento, petición, populares, etc). 7. La iniciativa ciudadana para presentar proyectos de ley, de referendo y de asamblea nacional constituyente. 8. La facultad administrativa de presentar autónomamente el plan de desarrollo y el presupuesto de la rama judicial. 9. La defensa de la integridad del orden jurídico con el acatamiento al bloque de constitucionalidad. 10. El modelo de Estado Social de Derecho como principio fundamental.

VI. LA REFORMA POR VÍA DE LEY ESTATUTARIA, O POR ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE? Las dos propuestas no son excluyentes, debe emprenderse el estudio de un proyecto de ley estatutaria de reforma a la justicia, protector de la modernización estatal aprobada en 1991, para neutralizar las intenciones gubernamentales. Pero esta propuesta estatutaria a corto plazo, debe aprovecharse como estímulo a la convocatoria de asambleas constituyentes territoriales que al interior de la rama judicial, organicen y expresen sus propuestas, sobre las concepciones, viabilidad y operatividad de un poder judicial, soberano, autónomo, independiente, humanista y democrático. Ha de entenderse estas actividades como precedentes estimulantes de una convocatoria a una asamblea constituyente nacional, para que este órgano superior del estado, avance en una normatividad revitalizadora del Estado Social de Derecho, porque en veinte años puede demostrarse que este propósito inconcluso reclama de la rama jurisdiccional su iniciativa para que la eficacia de la Constitución, no se diluya en expectativas.

De Nuevo sobre "Independencia e Imparcialidad de los Jueces y Argumentación Jurídica"* Por: Josep Aguilo Regla

* El presente texto es una revisión en profundidad de la conferencia pronunciada en el Seminario de Argumentación Jurídica que tuvo lugar en México D.F. entre los días 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), y que bajo el título "Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica" apareció publicada en "Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho", N° 6, abril 1997. 1. Introducción. En esta sesión me propongo exponer algunas ideas a propósito de dos ideales relativos al rol de juez en el Estado de Derecho; me refiero a la independencia y a la imparcialidad. Se trata de dos tópicos (lugares comunes) ampliamente aceptados y recurrentemente utilizados sobre los que, en realidad, resulta difícil decir algo nuevo. Aquí, la única novedad tal vez consista en decir las mismas cosas de siempre aunque desde una perspectiva relativamente diferente: La de la teoría de la argumentación jurídica. Como se verá, esta aproximación no nos permitirá realizar "grandes descubrimientos", pero si hará posible, me parece, modificar algunos acentos en la consideración de la independencia y la imparcialidad y extraer algunas conclusiones que, tal vez por obvias, se olvidan con relativa frecuencia.

2.1. Contexto de descubrimiento de una decisión y contexto de justificación. En la teoría de la ciencia suele distinguirse entre el "contexto de descubrimiento" y el "contexto de justificación" de una teoría o hallazgo científico. La primera expresión se utiliza para referirse al contexto en el que se desenvuelve la ciencia, esto es, al proceso en el que se descubre algo o se formula una teoría. En el contexto de descubrimiento están particularmente interesadas la historia y la sociología de la ciencia y en él se pueden incluir y considerar relevantes, cosas tan heterogéneas como las fuentes de inspiración (Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna (Fleming y la penicilina), las peripecias de

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2. Explicación y justificación. Para desarrollar el análisis que me propongo conviene, antes que nada, introducir dos distinciones frecuentemente utilizadas en el ámbito de la teoría de la argumentación jurídica y que constituyen fragmentos de la distinción más general entre explicar y justificar. La primera opone lo que se ha convenido en llamar el "contexto de descubrimiento" de una decisión al "contexto de justificación". Y la segunda, las "razones explicativas" de una decisión a las "razones justificativas". Centrémonos en ellas.

generales (el papel de la guerra en el desarrollo científico), etc. Pero lo importante, para quienes aceptan esta distinción, es que no existiría una "lógica del descubrimiento".

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Frente a esta noción, la de "contexto de justificación" alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teoría o descubrimiento científico. A diferencia del caso anterior, sí habría una "lógica de la justificación" que vendría dada por lo que se conoce como el método científico. Para quienes aceptan la distinción, lo segundo es independiente de lo primero. Por decirlo de manera breve, la famosa manzana de Newton tal vez explicase muchas cosas pero no quitaría ni pondría nada a la validez o no de la teoría de la gravitación universal.

mismas 'decisiones benevolentes' están bien fundadas y son conformes a Derecho". La independencia entre ellas se muestra en que caben todas las combinaciones posibles en la aceptación y el rechazo de las mismas. La distinción entre "contexto de descubrimiento" y "contexto de justificación" de una decisión se ha utilizado para rechazar las críticas que algunos escépticos frente al papel de las reglas en la toma de decisiones de los jueces han dirigido en contra del silogismo judicial. La crítica consistiría en lo siguiente: los jueces presentan sus decisiones como si fueran el resultado de un proceso consistente en primero hallar las premisas relevantes del caso y después la solución que de ellas se sigue; pero el proceso real - dirán los críticos - es el inverso: primero deciden y luego racionalizan esa misma decisión. Es decir, presentan la decisión como si hubiera estado motivada por el Derecho. La ridiculización de estas actitudes críticas ha llevado a hablar incluso de "jurisprudencia gastronómica", queriendo poner de manifiesto que la decisión podría llegar a estar motivada por la buena o mala digestión del juez. Pues bien, a la luz de esta distinción, estos críticos se equivocarían porque estarían confundiendo dos cosas distintas e independientes entre sí: el proceso de la decisión (contexto de descubrimiento) y la corrección de la decisión (contexto de justificación).

Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la teoría de la argumentación jurídica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales, la transposición se ha hecho para distinguir entre lo que puedan ser los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc. que puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolución, por un lado; y, por otro, las razones que el juez alega para tratar de mostrar que su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto de lo primero cabrían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría gobernado por lo que se llama el método jurídico. Del mismo modo, aquí se produciría también una independencia entre unas cuestiones y otras: la corrección de una decisión judicial vendría dada por la corrección de las razones dadas por el juez en su resolución y sería, en este sentido, lógicamente independiente del contexto de descubrimiento en que se ha producido.

Un lugar común de la teoría estándar de la argumentación jurídica es que el Derecho está interesado en el contexto de justificación de las decisiones y no en el de descubrimiento. Más adelante, si mi análisis es correcto, trataré de mostrar que esta afirmación debe ser convenientemente matizada.

Pongamos un ejemplo para mostrar en qué pueda consistir esa independencia entre unas cuestiones y otras. Considérense estas dos afirmaciones: primera, "la tendencia a la benevolencia que exhiben algunos jueces hacia el delito de insumisión es debida a (se explica como consecuencia de) la proximidad social (afinidad de clase, cultural, vecinal, biográfica, etc.) entre jueces e insumisos"; y, segunda, "esas

2.2. Razones explicativas y razones justificativas de una decisión. Otra distinción importante, que coincide sólo parcialmente con la anterior, es la que opone "las razones explicativas" de una acción a "las razones justificativas". Para explicar la diferencia entre unas y otras voy a recurrir a un ejemplo muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considérese el siguiente texto:

"La razón por la que Pedro mató a su mujer es que ésta hablaba demasiado; pero 'hablar demasiado' no es razón para matar” Como se ve, en el texto se dice que "hablar demasiado" es y no es razón para matar. Ante este tipo de situaciones sólo caben dos alternativas: O bien contiene una contradicción o bien la palabra "razón" es ambigua. La primera alternativa puede ser descartada sin más porque parece claro que todos vemos sentido al texto. La segunda supone que la palabra "razón" adquiere un significado diferente en cada uno de sus dos usos: en el primer caso se usa en el sentido de "razón explicativa" para aludir a los motivos, los móviles de la conducta de Pedro; y en el segundo, en el sentido de "razón justificativa", para referirse a la valoración de la conducta de Pedro. El primer uso presenta la conducta de Pedro como una acción intencional; el segundo, la descalifica. Si se acepta que "decidir" es una acción (una acción cuyo sentido es cerrar un proceso deliberativo) entonces es fácil darse cuenta de que la distinción anterior es perfectamente proyectable sobre las decisiones judiciales. Ciertamente la teoría de la argumentación jurídica ha sido plenamente consciente de ello y, en este sentido, una posición que suele atribuirse a las concepciones estándares de la misma es que los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones (mostrarlas como correctas) pero no el de explicarlas (dar cuenta de sus motivos).

3. La independencia. La independencia de los jueces es, como dije al comienzo, un ideal (una idea regulativa) del Estado de Derecho. En general, no es difícil percatarse de que en la cultura jurídica han prevalecido dos concepciones diferentes a la hora de dar cuenta del Estado de Derecho, una más mecánica y otra más normativa (si es que puede hablarse así). La primera ha tendido a pensar que la eficacia de los ideales regulativos del Estado de Derecho depende (es básicamente una función) del correcto diseño de las instituciones (posiciones de los sujetos, equilibrios de poderes, formas de acción creadas, procedimientos, etc.). La segunda, por el contrario, ha tendido a pensar que la realización de los ideales (la eficacia de los valores y fines) depende básicamente de la conducta y de las actitudes de los sujetos relevantes y, en consecuencia, ha tendido a poner énfasis en la transformación de los valores en deberes dirigidos a ciertos sujetos. Obviamente estas dos concepciones han tenido su reflejo en el análisis de la independencia de los jueces; y, si se repasa la literatura relativa a la independencia, no es difícil mostrar algo así como dos posiciones contrapuestas. Por un lado, nos encontramos con infinidad de textos que se centran sobre todo en el diseño de la situación institucional del juez, de forma que la independencia viene a ser prácticamente una variable dependiente de factores tales como la inamovilidad, la predeterminación, el autogobierno de los jueces, etc. Por otro, están aquellos textos que interpretan el principio de independencia en términos de un deber de independencia de los jueces que se traduce en la exigibilidad de ciertas actitudes y conductas y que no depende sólo ni fundamentalmente del marco institucional en el que el juez desarrolla su función (aunque éste obviamente puede facilitar u obstaculizar el cumplimiento de ese deber de independencia).

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En este punto, antes de proseguir, quiero abrir un breve paréntesis kantiano. Kant consideraba que la conducta moral consistía no en obrar en correspondencia con el deber (esto es, que la conducta se adaptara al contenido del deber), sino en obrar por reverencia al deber (esto es, movido por el deber). Es fácil darse cuenta de que ello quiere decir que, de acuerdo con Kant, en el ámbito de la conducta moral, la razón explicativa -el motivo de la conducta, lo que mueve la conducta- y la razón justificativa -el deber, lo que la justifica- deberían coincidir. Es decir, que respecto de la conducta moral no debería poderse distinguir entre razones explicativas y razones justificativas. Reténgase

esta idea, pues será importante para nuestros análisis posteriores.

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Me parece claro que una buena concepción de la independencia de los jueces no puede prescindir de ninguna de las dos perspectivas. Ahora bien, también me parece claro que la tendencia dominante ha sido la de reducir el principio de independencia a la cuestión del marco institucional adecuado para que los jueces puedan ejercer su independencia. Una buena prueba de esa tendencia a la asimilación es, por ejemplo, la confusión que existe en España entre la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales y el autogobierno de los jueces (del poder judicial). En mi opinión, el autogobierno podrá ser todo lo más un elemento muy importante del marco institucional adecuado o idóneo para que los jueces puedan ejercer su independencia; pero lo que es obvio es que los jueces no son independientes sin más por el hecho de que se autogobiernen. Lo mismo podría decirse de la inamovilidad y otros tantos elementos del marco institucional que hace posible, facilita o trata de garantizar la independencia. Si no se está atento en procurar evitar la referida reducción se corre el riesgo de acabar concluyendo cosas tan ridículas como que por el hecho de contar con jueces predeterminados e inamovibles se cuenta ya con jueces independientes. Quede claro pues que una cosa es el principio de independencia y otra el estado de cosas institucional adecuado para facilitar, garantizar, etc. la independencia. Una prueba palpable de que la cosas son así es que el principio de independencia rige en Estados que prevén marcos institucionales muy diferentes entre sí; de manera que el principio de independencia es compatible con formas muy distintas de reclutamiento y selección de los jueces -desde la elección popular al examen por oposición pasando por el nombramiento por el poder ejecutivo con confirmación del legislativo-, de gobierno de los jueces -desde el autogobierno corporativo al gobierno desde el ejecutivo-, etc. La referida tendencia a la asimilación entre el principio de independencia y el marco institucional adecuado para ejercer la independencia ha producido, me parece, un desequilibrio en el análisis de las implicaciones

normativas del principio de independencia. Es una cuestión de acento, pero no es insignificante. El énfasis en el marco institucional suele ser el resultado de tomar en consideración fundamentalmente los riesgos que para el Estado de Derecho suponen las injerencias de los diferentes poderes sociales (especialmente las del poder político) en la actividad jurisdiccional. Ello, que sin duda es muy relevante, no debe llevar a restar importancia en el análisis normativo del principio de independencia a los que son sus principales destinatarios. Y, en mi opinión, es claro que éstos no son los gobiernos, los partidos políticos, los sindicatos, ni los grupos de presión, sino los jueces mismos. El principio de independencia tiene que traducirse normativamente también en un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales. 3.1. ¿En qué consiste ese deber de independencia?, En cumplir el Derecho. O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiar forma de cumplimiento que el Derecho exige a sus jueces. Pero, como es de sobra conocido, el Derecho exige cumplimiento a todos los destinatarios de sus normas. Centrémonos, por tanto, en el análisis de la referida peculiaridad. La conducta de los ciudadanos se justifica jurídicamente de manera diferente a la de las autoridades jurídicas en general. En el ámbito de sus deberes, un ciudadano queda justificado mostrando sencillamente que actúa en correspondencia con lo prescrito (adapta su conducta a las normas). Las razones por las que actúa, los móviles, no son en general relevantes siempre que su conducta no sea anómica. Y, en el ámbito de sus poderes, podría decirse algo parecido. La capacidad jurídica es un poder normativo reconocido a las personas para que puedan perseguir (y alcanzar) sus propios fines; por ello, en general a los ciudadanos les es suficiente con apelar a la titularidad de los mismos para justificar su uso. Obviamente, la situación de las autoridades jurídicas es completamente diferente. En el ideal del Estado de Derecho está la idea del sometimiento de los

poderes públicos a la razón y ello quiere decir, entre otras cosas, que la mera indicación de cuáles son sus poderes junto con la mera manifestación de voluntad de producir efectos normativos no es nunca justificación suficiente. Ello es particularmente claro en el caso de los jueces. En este sentido, podría decirse extremando un tanto las cosas- que el fallo de una sentencia no tiene presunciones favorables; nadie discute el poder del juez para dictar el fallo, pero hoy en día es casi un lugar común la consideración de que un fallo sin fundamentación es el paradigma de una sentencia arbitraria. Pero la situación del juez es también diferente a la de otras autoridades jurídicas. Obviamente todas ellas están vinculadas al orden jurídico, pero no todas tienen un deber de independencia. En este sentido y para aclarar las implicaciones del deber de independencia conviene explicar, por un lado, la oposición entre la idea de independencia y la de representación y, por otro, la oposición entre la idea de independencia y las de dependencia o sujeción. Para ello, no se me ocurre mejor vía que la de recurrir a la clásica distinción entre el "gobierno de las leyes "y " el gobierno de los hombres".

La idea de “gobierno per leges”, ha servido básicamente para caracterizar a las autoridades políticas y ha tomado como paradigma de las mismas al legislador. Ello implica la idea de que el Derecho está al servicio de la política. Es

Frente a ella, la idea de “gobierno sub lege" ha servido para caracterizar a las autoridades aplicadoras del Derecho y ha tomado como paradigma de las mismas a las autoridades jurisdiccionales. La idea de gobierno (autoridad) sometido(a) a la ley remite a la idea de una autoridad que no es portadora de más fines que los que la ley (el Derecho) le suministra. Por ello, los deberes de los jueces relativos al ejercicio de sus poderes no han sido concebidos por la cultura jurídica centralmente como límites, sino como determinaciones positivas de su conducta. Si tenemos claros estos dos modelos podemos explicar ya la oposición entre representación e independencia. Si bien se considera, la legitimidad de las actuaciones de las autoridades políticas son el producto de una combinación de juicios de legalidad (tienen límites en la persecución de fines sociales) y de representación (en torno a estos gira la responsabilidad política). Por ello, aunque la legalidad ha sido siempre un componente importante de su legitimidad, las decisiones jurídicas de las autoridades políticas no se ven jurídicamente afectadas por el hecho de que se interpreten como promotoras de intereses de ciertos grupos sociales, realizadoras de programas políticos, definidoras de nuevos objetivos sociales o promotoras de nuevos valores aún no incorporados al orden jurídico. No en vano una de las funciones que siempre se atribuyó a las autoridades políticas fue la de innovar, modificar, el Derecho. Frente a ello, la legitimidad de las acciones de las autoridades jurisdiccionales es el producto de una

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3.1.1. Independencia y representación. Como es sabido, una de las notas centrales con las que se ha caracterizado al Estado de Derecho es la del "imperio de la ley". Ello ha llevado en no pocas ocasiones a presentar el Estado de Derecho como la culminación del modelo del "gobierno de las leyes" frente al modelo del "gobierno de los hombres", No me voy a detener a glosar la diferencia entre estos dos modelos, pero sí quiero mostrar -como muy bien puso de manifiesto Bobbio - que la caracterización del Estado de Derecho como gobierno de las leyes requiere distinguir dos cosas diferentes: lo que él llamaba el "gobierno per leges” y el "gobierno sublege”

decir, el Derecho (las leyes) es el medio del que se sirve la política para alcanzar fines sociales. Obviamente, la idea de imperio de la ley o Estado de Derecho implica límites en la consecución de dichos fines sociales: Límites de tipo formal (las leyes tienen que ser generales y abstractas, claras, públicas, no retroactivas, etc.) y también límites de tipo material. Lo que quiere decir que en la cultura jurídica dominante los deberes "jurídicos" de las autoridades políticas en el ejercicio de sus poderes han sido concebidos básicamente como límites.

combinación de legalidad e independencia. De legalidad porque el Derecho trata de determinar positivamente su conducta y de independencia por cuanto en sus decisiones no pueden dedicarse a ninguna de las actividades de representación antes aludidas. Ello quiere decir que el juez no puede ser portador de intereses o fines extraños al Derecho.

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Este es el sentido en el que me parece que una buena concepción de la independencia debe mostrar la oposición entre ésta y la representación; y, de este modo, poder concluir que el deber de independencia trata, entre otras cosas pero muy centralmente, de preservar las decisiones judiciales de las influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social. Si ello es así, invirtiendo algo los términos, puede extraerse el siguiente corolario: el deber de independencia de los jueces tiene como correlato el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y no desde parámetros extrajurídicos provenientes del sistema social. Así, independiente es el juez que aplica el Derecho (actúa en correspondencia con el deber) y que lo hace movido por las razones que el Derecho le suministra (actúa movido por el deber). Finalmente una última cuestión que me parece de una extraordinaria importancia. En mi opinión, hay una fuerte conexión entre la idea de independencia en el sentido aquí contemplado y la idea de que el Derecho ofrece una única respuesta correcta para cada caso. La imagen que el formalismo construyó del Derecho como un sistema de normas cerrado (hacia el sistema social), coherente (carente de contradicciones) y pleno (sin lagunas) es obviamente falsa, pero no cabe duda de que resulta coherente con la idea de independencia del juez que aquí se ha dibujado. Del mismo modo, podría decirse que todos aquellos que se han mostrado muy escépticos frente a la capacidad de las normas para determinar las decisiones judiciales y que han predicado la indeterminación del Derecho en sentido fuerte, se han mostrado también muy escépticos frente a la noción de independencia de los jueces. En este sentido, el gran reto para las concepciones de la independencia de los

jueces es el de ser capaces de dar cuenta de las implicaciones de la misma en un contexto en el que no es sólo que esté agotada la imagen formalista del Derecho, sino en el que además se han producido transformaciones en nuestros ordenamientos que han llevado a dejar de concebirlos como Estados de Derecho (o Estados legales de Derecho) para pasar a concebirlos como Estados Constitucionales (o Estados constitucionales de Derecho). En este contexto, en mi opinión (aunque luego diré algo más sobre ello) la única vía abierta para dar cuenta de las exigencias normativas derivadas del principio de independencia es la de la argumentación racional y, en este sentido, la respuesta tiene que venir de la teoría de la argumentación jurídica. 3.1.2. Independencia y dependencia o sujeción. Para explicar esta oposición conviene de nuevo echar mano de la oposición entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres. Antes dije que el corre lato del deber de independencia de los jueces es el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, las normas, las leyes. Para que ello sea posible el juez debe estar sometido o prestar obediencia exclusivamente al Derecho, a las normas. En este sentido, la independencia de los jueces se ha tendido a ver como un estatus o un privilegio; como una posición que hace que el juez que tiene que realizar un acto jurisdiccional no esté sometido a ningún superior, a ningún "hombre". Obviamente ello es así y todas las concepciones de la independencia -mecanicistas o no- han resaltado esta característica. Pero, de nuevo, las cuestiones de énfasis son importantes. En efecto, lo anterior -la visión de la independencia como un estatus- pone el acento en la idea de que el juez no está sujeto a ningún superior, es decir, que no tiene el deber de obedecer a ningún "hombre". Sin embargo, la interpretación normativa del principio de independencia (la que lo presenta como un deber de independencia) implica algo más. Afirma que el juez tiene el deber de no someterse a ningún hombre; tiene el deber de someterse exclusivamente al Derecho, las normas, las leyes.

3.2. Dos deformaciones típicas de la independencia. El deber de independencia tal como lo estamos perfilando se traduce en un deber del juez de resolver los casos conforme al Derecho y movido por el Derecho. Ahora bien, esta idea (que, como se ha dicho, resultaba coherente con la imagen del Derecho construida por el formalismo), una vez que se ha desvanecido el encantamiento de un orden jurídico perfectamente pleno y coherente, ha dado lugar a dos deformaciones muy comunes de la independencia. Para explicarlas conviene tener claro que la definición de la posición institucional de cualquier autoridad jurídica en el Estado de Derecho viene dada por la determinación de cuáles son sus poderes (competencias) y de cuáles son sus deberes relativos al ejercicio de esos poderes. En el caso de los jueces ocurre lo mismo. Pues bien, cada una de estas deformaciones es el resultado de ignorar alguno de los dos elementos de la posición institucional del juez: la primera deformación tiende a ignorar la posición de poder que ocupa el juez; la segunda, los deberes relativos al ejercicio de ese poder.

La soberanía es otra imagen deformada de la independencia judicial. Suele denominarse soberano al poder supremo e independiente, esto es, último y no sometido a control. Es cierto que los jueces muchas veces detentan el poder último - tienen la última palabra - y no sometido a posterior control institucional, pero en esa asimilación hay una confusión conceptual que consiste en lo siguiente: mientras que la "independencia" del soberano es una cuestión de hecho - se trata de determinar quién de hecho es el soberano en una determinada sociedad política -, la "independencia" de los jueces es un principio normativo - se traduce en enunciados de deber relativos a la conducta de los jueces - o En este error, que consiste en definir la posición del juez dentro del orden jurídico a partir de tomar en consideración exclusivamente sus poderes (lo que les es posible hacer), ignorando sus deberes (lo que tienen el deber de hacer), ha incurrido con cierta frecuencia la teoría del Derecho. Una manifestación de este error ha sido, por ejemplo, el empeño que muchos autores han mostrado por integrar normativamente dentro del orden jurídico la sentencia firme (no revisable) irregular (contraria a las normas jurídicas). La famosa "cláusula alternativa tácita" de Kelsen, que venía a autorizar a los jueces a apartarse de las normas generales y a dictar sentencias cuyo contenido era determinado por el tribunal mismo, acababa transformando a los jueces en soberanos. En este punto, alguien podría replicarme que lo dicho es falso, que no es cierto que la cultura jurídica haya realizado esta asimilación, que es posible

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Muchas veces se oye decir que es independiente el juez que actúa desde la "propia convicción". La propia convicción, es decir, la sinceridad, tal vez pueda ser bajo ciertas circunstancias condición necesaria para la independencia, pero parece claro que no suficiente. Y ello es así porque la idea de sinceridad hace demasiado subjetiva a la independencia. La sinceridad como exigencia normativa cierra realmente poco el abanico de soluciones posibles. Piénsese, por ejemplo, en la amplia gama de prejuicios que pueden sostenerse sinceramente. En mi opinión, la asimilación de la independencia a la sinceridad sólo puede hacerse a costa de ignorar la posición de poder institucional que ocupa el juez; no se otorga poder para que se sea simplemente sincero. Téngase en cuenta que si se realiza esa asimilación, entonces la justificación de las decisiones judiciales debería verse como una simple enumeración o información de opiniones y creencias subjetivas. El deber de independencia exige algo más que el deber de sinceridad. Ese algo más es la "justificación" de

las decisiones. Por ello, la sinceridad no puede ser condición suficiente de la independencia; y, en ocasiones, un juez consciente de su deber de independencia se ve forzado a prescindir de sus propias convicciones subjetivas y sinceras ante la imposibilidad de justificarlas debidamente. La creencia sincera y subjetiva de que alguien es culpable tal vez pueda ser condición necesaria para la declaración de culpabilidad pero desde luego no es condición suficiente. En este sentido, el deber de independencia tiene mucho que ver con exigencias de racionalidad.

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que lo hayan hecho algunos teóricos del Derecho, pero que para la cultura jurídica en general el lugar común ha sido la vinculación entre independencia y legalidad y que, por tanto, siempre se ha sido muy consciente de que el poder de los jueces era un poder delegado y, en consecuencia, un poder no soberano. Quien así piense tiene parte de razón, pero sólo parte. Porque hay otra deformación (muy semejante a la anterior y que responde a las mismas causas) que consiste en adornar a los jueces (especialmente a los de última instancia) con el don de la infalibilidad (y no sólo en cuestiones de Derecho sino también en cuestiones de hecho). Esta deformación es también el producto de ignorar los deberes del juez o, peor aún, de transformar sus deberes en poderes. Antes dije que el deber de independencia tiene mucho que ver con la exigencia de racionalidad; pues bien, esta deformación, que sí ha sido muy común, consiste en invertir los términos: en lugar de ver a la razón como un límite y un medio de control del poder, supone considerar que el ejercicio del poder "es" (en lugar de "debe ser") la expresión de la razón. Una cosa es tener la última palabra (poder) y otra muy diferente es tener razón. El poder se confiere, la razón, no. 3.3. La independencia y la credibilidad de las razones del Derecho. Como ya he dicho, el deber de independencia de los jueces tiene su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al Derecho. Pero el principio de independencia protege no sólo la aplicación del Derecho, esto es, el fallo y las razones que se aducen en favor del fallo, sino que además exige al juez que falle por las razones que el Derecho le suministra. Nótese que, por ejemplo, al amparo del principio de independencia, es común justificar una fuerte limitación del derecho de asociación de los jueces, así como un estricto régimen de incompatibilidades. Todo ello va destinado no tanto (o no sólo) a prevenir prevaricaciones cuanto a reforzar la credibilidad de las razones que el juez aduce en favor del fallo. Es decir, que estas razones no puedan ser vistas como meras racionalizaciones de móviles extraños al Derecho. Aunque luego volveré

sobre ello, si lo dicho hasta aquí a propósito de la independencia judicial es acertado, no es cierto que el Derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y de las razones explicativas de las decisiones judiciales. 4. La imparcialidad. Hemos dicho que independiente es el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra. La independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social; y ello es así porque los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados desde (y sólo desde) el Derecho. Pues bien, la imparcialidad responde al mismo tipo de exigencias pero circunscritas al interior del proceso. Si la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad podría definirse como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso. Como se ve, estamos apuntando en la misma dirección de antes: imparcial será el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra. En este sentido, los procesalistas suelen distinguir entre lo que llaman "garantías objetivas" y "garantías subjetivas" de la imparcialidad. Las objetivas están vinculadas a la legalidad de la decisión (en nuestra interpretación, deber de aplicar el Derecho) y las subjetivas, a las características del juez llamado a decidir (en nuestra interpretación deber de actuar conforme a Derecho por las razones que el Derecho suministra). Aquí nos vamos a centrar básicamente en las segundas y para ello nos detendremos en dos puntos esenciales: el análisis de las instituciones procesales de la abstención y de la recusación y la relación entre imparcialidad y neutralidad. 4.1. Abstención y recusación. El deber de imparcialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos instituciones procesales como son

la abstención y la recusación. No voy a entrar a discutir si se trata de dos caras de la misma institución o si son dos instituciones diferentes. Esa discusión no me interesa. Lo importante para nuestra exposición es que se considera que obra mal tanto el juez que no se abstiene cuando concurre una causa justificada como el juez que deniega una recusación bien fundada. Naturalmente también se considera que obra mal el juez que se abstiene sin causa justificada pues estaría incumpliendo otro de sus deberes centrales: El deber de decidir. Como es obvio la concreción de todo ello requiere esclarecer qué cabe entender por causa justificada. Causas generalmente admitidas para la abstención y la recusación son el parentesco, la amistad íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como letrado, el interés en el objeto del proceso, la contaminación (instrucción previa a la vista), etc. A pesar de su carácter heterogéneo, es fácil darse cuenta de lo que tienen todas ellas en común. Lo que sobresale de todas ellas y las unifica es la extraordinaria fuerza motivacional de la conducta que se les reconoce. Denotan sentimientos e intereses a partir de los cuales explicamos cotidianamente las conductas de la gente en general; y este potencial explicativo obviamente alcanza también a los jueces.

En definitiva, la imparcialidad (y sus dos vehículos procesales, la abstención y la recusación) trata(n) de proteger no sólo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, sino también la credibilidad de las razones jurídicas. De nuevo pues, si lo dicho a propósito del principio de imparcialidad es acertado, no es cierto --como ocurría también con la independencia- que el Derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y las razones explicativas de las decisiones judiciales. Si todo lo anterior es acertado entonces creo que hay razones para estar en desacuerdo con la que me parece que es la doctrina jurisprudencial dominante a propósito de las causas de abstención y recusación; la que afirma que se trata de causas tasadas y que, por tanto, considera que debe excluirse la aceptación de otras posibles causas. No es este el lugar apropiado para detenerse en extenso en ello, pero me parece que lo que hace esa línea jurisprudencial no es más que confundir el principio jurídico de la imparcialidad con las reglas jurídicas de la imparcialidad.

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El sentido inmediato de estas dos instituciones procesales parece claro: Preservar la legalidad de las decisiones judiciales; evitar que la presencia en el juez de motivos para decidir provenientes del proceso y extraños al Derecho puedan llevar al juez a desviarse de la legalidad en la toma de sus decisiones. Obviamente ello es así, pero no agota me parece el análisis de estas dos instituciones; porque, en realidad, no tiene sentido pretender que el juez que se abstiene está afirmando algo así como que si juzgara se le podría debilitar tanto la voluntad que podría llegar a cometer una prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) o que dadas las circunstancias se le podría nublar el entendimiento de tal forma que no llegaría a discernir cuál es la solución correcta del caso. Lo mismo puede decirse del juez que admite la recusación de un compañero: no parece

adecuado interpretar ese acto como un juicio previo (o prejuicio) de prevaricación o de incapacitación para la formación del juicio. Si se interpretan así estas dos instituciones, no cabe duda de que realmente resulta muy duro abstenerse o admitir una recusación. En mi opinión, las cosas se ven más claras si estas instituciones se interpretan de una manera menos inmediata y no redundante con la exigencia de legalidad. En efecto, la abstención y la recusación protegen no sólo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho (legalidad de la decisión), sino también y fundamentalmente la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas. Lo que en realidad reconoce el juez que se abstiene es que si no lo hiciera sus decisiones podrían ser vistas como motivadas por razones distintas a las suministradas por el Derecho. Podrían interpretarse a partir de razones tan motivacionales como el parentesco o el interés en el proceso.

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En realidad, el principio de imparcialidad es la razón (Justificativa) por la que se han establecido las reglas, es decir, las causas de abstención y recusación; y precisamente por ello, el principio no puede quedar reducido a las reglas. Como todos sabemos las reglas en general tienen una formulación que hace que en ocasiones su aplicación pueda generar casos anómalos de infrainclusión o suprainclusión a la luz de las razones justificativas subyacentes a las mismas (los principios). Y si esto es así, no tiene sentido negar toda posibilidad a que se produzca un caso en el que a la luz del principio de imparcialidad parezca plenamente justificada la abstención o la recusación aunque dicho caso no sea subsumible en ninguna de las reglas de recusación previstas. En definitiva, una cosa es tener una actitud prudente hacia la aceptación de nuevas causas y otra muy diferente es negar toda posibilidad de su admisión. En España, en los últimos años, contamos, me parece, con bastantes ejemplos claros de infrainclusión. 4.2. Imparcialidad y neutralidad. Muchas veces se oye decir que la imparcialidad exige equidistancia respecto de las partes del proceso y que éste es precisamente el sentido de instituciones como la abstención y la recusación: evitar la presencia de jueces no equidistantes respecto de las partes en conflicto. Pero esto choca con otra intuición también muy arraigada: el Derecho no exige equidistancia entre violador y violada o entre acreedor y deudor moroso; el Derecho resuelve conflictos de intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los balances de intereses y valores que hace el Derecho y con mucha frecuencia estos no se sitúan precisamente en el punto medio. Para explicar estas dos intuiciones contrapuestas me parece imprescindible distinguir entre neutralidad e imparcialidad. En general, no es difícil aceptar que tanto la neutralidad como la imparcialidad aluden, en su núcleo central de significación, a actitudes de terceros en relación con otros sujetos que son partes en un conflicto. En este sentido, la actitud opuesta a la del neutral es la del aliado o del partidario y la actitud opuesta a la del imparcial

es la del parcial; lo que nos transmiten estos opuestos de manera más manifiesta es que un sujeto que está en esas actitudes pierde (por decirlo de algún modo) su condición de tercero en relación con el conflicto en cuestión. Ahora bien, eso que tienen en común en la vertiente negativa no significa que no haya diferencias entre la actitud de neutralidad y la de imparcialidad en relación con un conflicto; y estas diferencias se muestran de manera patente cuando esas dos actitudes vienen normativamente exigidas respecto del rol del tercero en cuestión. Generalmente al tercero se le exige neutralidad cuando su papel de tercero consiste precisamente en no decidir el resultado del conflicto o de la contienda; y, por el contrario, se le exige imparcialidad cuando sí está llamado a decidir dicho resultado. Por eso, muchos procedimientos que requieren la presencia de un tercero suelen exigir tanto la actitud de neutralidad como la de imparcialidad pero en momentos o aspectos diferentes del proceso. Para explicar lo, comparemos, por ejemplo, las exigencias de neutralidad y de imparcialidad en relación con el papel de tercero que juega un árbitro en un partido de fútbol y el que juega un juez en un proceso penal. Parece claro que el árbitro debe ser neutral respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud de no decidir el resultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es decidir, es contar y medir. Sin embargo, en relación con el desarrollo del juego la actitud que le viene exigida es la de la imparcialidad porque precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como si una cierta acción fue falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la hora de determinar si la "entrada" que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al árbitro no se le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que se le exige es que sea imparcial; y ello es así porque él está llamado a decidir el conflicto y, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos y la corrección de la decisión. Es decir, el papel de tercero que juega el árbitro de un partido de fútbol parece exigirle que sea neutral respecto del resultado del partido (es decir, respecto de lo que no está llamado a decidir) e imparcial respecto del desarrollo del juego (es decir, respecto de lo que sí está llamado

a decidir). Si bien se considera, su imparcialidad en el desarrollo del partido puede afectar al resultado; pero a él se le exige que actúe haciendo abstracción del mismo; se le exige neutralidad. Frente a la situación del árbitro que acabamos de describir, el rol de tercero que desempeña un juez en un proceso penal parece que puede ser descrito de modo inverso. En términos generales, el juez está llamado a dirigir el proceso y a decidir el resultado del mismo. En cuanto director del proceso al juez se le exige centralmente neutralidad (equidistancia) respecto de las partes en conflicto, de forma que las decisiones que toma no prejuzguen el resultado del proceso y mantengan el equilibrio entre ellas. Sin embargo, en relación con el resultado al juez se le exige imparcialidad, no neutralidad: el juez está llamado a decidir dicho resultado y, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos que considera probados y con la corrección de la decisión que toma. Lo que trato de resaltar es que mientras que respecto del árbitro de un partido la justicia exige imparcialidad respecto del desarrollo del juego y neutralidad respecto del resultado del partido, a un juez la justicia parece exigirle neutralidad durante el desarrollo del proceso (equilibrio ante los sujetos en tanto que partes de un proceso) e imparcialidad respecto del resultado (determinación de los hechos probados y de las consecuencias debidas). En definitiva, la neutralidad se exige al tercero cuando no está llamado a decidir el resultado y la imparcialidad cuando sí está llamado a hacerlo. Por ello la idea de imparcialidad remite a decisiones comprometidas con ciertos criterios de corrección sustantiva. Sin criterios de corrección, sin sustancia, no cabe, me parece, hablar de imparcialidad. La imparcialidad no puede ser una cuestión meramente formal o procesal.

5. Algunas conclusiones sobre la independencia y la imparcialidad de los jueces. Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos características

Ahora bien, los deberes de independencia e imparcialidad no tratan sólo de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, sino también la credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de asociación de los jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abstención y recusación no deben verse como juicios previos de inclinación a la prevaricación, sino más bien como intentos de salvaguardar la credibilidad de las razones jurídicas. Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten (o puedan ser interpretadas) como motivadas por razones extrañas al Derecho y que las argumentaciones que tratan de justificarlas se vean como meras racionalizaciones. 6. Estado constitucional, crisis de la ley y teoría de la argumentación jurídica. Si se observa, todo lo dicho hasta ahora podría resumirse en la afirmación de que el juez independiente e imparcial es el juez que se

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Si tenemos claro lo anterior creo que quedan suficientemente disueltas las perplejidades que ha generado la interpretación de la imparcialidad como equidistancia y como compromiso con las valoraciones que el Derecho realiza.

básicas de la posición institucional del juez en el marco del Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de cumplimiento del Derecho que el Derecho les exige. Independiente e imparcial es, pues, finalmente, el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y sólo desde el Derecho. Si lo dicho hasta aquí es cierto, entonces las afirmaciones de que al Derecho sólo le interesan el contexto de justificación y las razones justificativas es falsa. Todo lo anterior muestra de manera suficiente que el Derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actúan. Es más, y por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de Derecho de un juez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del Derecho: que la explicación y la justificación de la conducta coincidan. El ideal de un juez independiente e imparcial designa a un juez que no tiene más motivos para decidir que el cumplimiento del deber.

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somete exclusivamente al Derecho. En nuestra tradición jurídica esta imagen del juez ha estado muy vinculada a las concepciones legalistas del Derecho y ha operado con el modelo de referencia del "gobierno de las leyes". El peso del principio del "imperio de la ley" ha sido tan imponente que ha generado una acusada tendencia a hacer invisible el papel de los juristas, en general, y de los jueces, en particular. Y ello ha conllevado una tendencia fuerte a reducir las garantías subjetivas de la justicia a las garantías objetivas, de forma que la legalidad de las decisiones ha sido la medida tanto para unas como para otras. Esta tendencia es la que explica que la imagen del juez independiente e imparcial quedara prácticamente reducida a la del juez que aplicaba la ley y sólo la ley. Pero es obvio que hoy en día la imagen del Derecho subyacente a estos planteamientos se halla en crisis. No se trata sólo de que en el pensamiento jurídico hayan encontrado mejor acomodo corrientes antiformalistas o antilegalistas (aunque bastante de ello hay). Sino más bien de que se ha extendido una conciencia generalizada de que nuestros órdenes jurídicos han sufrido (y están sufriendo) transformaciones tan relevantes que llevan inexorablemente a un cambio de paradigma del pensamiento jurídico. En este sentido, es casi un lugar común la idea de que el paradigma dominante no es ya el del Estado legal de Derecho sino el del Estado constitucional de Derecho. Aunque no puedo detenerme aquí a explicar las transformaciones que este cambio de paradigma supone, sí conviene mostrar algunas concreciones de ese lugar común que, sin duda, podrán servir de ilustración: -En relación con los tipos de normas regulativas: Frente al cuasimonopolio de las reglas jurídicas, mayor peso cuantitativo y cualitativo de los principios jurídicos. -En relación con el razonamiento jurídico: Frente al cuasimonopolio de la subsunción y de la aplicación mecánica (condiciones necesarias y suficientes para), mayor peso de la ponderación y de la deliberación.

-En relación con las fuentes y la interpretación: Mayor peso de la constitución en relación a la ley. La constitución no se ve ya sólo como un instrumento político, sino que se le reconoce carácter jurídico y regulativo y, por tanto, se considera que contiene normas jurídicas que deben ser aplicadas por los operadores jurídicos. Ello supone, entre otras muchas cosas, el desplazamiento del principio de "interpretación de la constitución conforme a la ley" (la ley es el intérprete de la constitución) por el de "interpretación de la ley conforme a la constitución" (la constitución es la medida de la validez de la ley). -En relación con las autoridades jurídicas: desplazamiento del centro gravitacional del orden jurídico de los legisladores hacia los jueces. Y, así, podríamos seguir hasta conformar el nuevo paradigma. Aquí no lo voy a hacer; pero a modo de resumen creo que puede decirse que el nuevo paradigma supone la relativización, flexibilización, debilitamiento o difuminación de dos oposiciones que en el paradigma anterior parecían estar nítidamente trazadas. La primera es la oposición entre creado res y aplicadores del Derecho: El legislador opera ahora sub constitutione y el juez no opera sólo sub lege. La segunda es la oposición entre lo interno y lo externo al Derecho: la validez interna al Derecho incorpora hoy criterios de justicia material (como, por ejemplo, el respeto a los derechos humanos) que hacen prácticamente imposible trazar límites nítidos entre un ámbito y otro. En este contexto, pues, surge la gran pregunta: Si el juez independiente e imparcial no puede ser ya simplemente el juez que aplica la ley y que lo hace por los motivos que la ley le suministra ¿cómo reconstruimos el principio?. En mi opinión, la solución tiene que venir por la redimensión y compatibilización del modelo del "gobierno de las leyes" con el modelo del "gobierno de los hombres". La independencia y la imparcialidad como exigencia dirigida a los "hombres" que deben impartir justicia nunca debió quedar reducida a la simple legalidad de la decisión, porque la invisibilidad de los jueces no equivale precisamente a su inexistencia (y, en

este sentido, la invisibilidad probablemente siempre fue ideológica). En consecuencia, y a modo de conclusión, creo que las exigencias normativas derivadas del principio de independencia e imparcialidad de los jueces tienen que traducirse en exigencias de dos tipos. Unas objetivas que tienen que ver con exigencias de racionalidad (no simplemente de legalidad) de las decisiones y que están muy vinculadas a los aspectos justificativos de la tarea del juez. No cabe duda de que en esta reconstrucción tiene que jugar un papel muy importante la teoría de la argumentación jurídica. Y otras más de tipo subjetivo que tienen que ver, por un lado, con las disposiciones o inclinaciones de carácter de los jueces y, por otro, con las circunstancias sociales en las que desarrollan su labor. No es difícil darse cuenta de

que tanto unas como otras están más vinculadas con los aspectos explicativos de su conducta. Respecto de lo primero, las disposiciones de carácter, la discusión debería canalizarse a través de lo que M. Atienza ha llamado en diversas ocasiones las virtudes judiciales; y, respecto de lo segundo, las circunstancias sociales, a través del debate sobre las formas de reclutamiento, los regímenes de incompatibilidades y disciplinarios, las formas de relación adecuadas con los medios de comunicación, los partidos políticos, etc. AGUILÓ REGLÁ, JOSEP. CATEDRÁTICO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO, UNIVERSIDAD DE ALICANTE (ESPAÑA) Tomado de la revista Jueces para la Democracia de España.

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Del Reino de los Jueces al Reino de los Políticos Por: Roberto GARGARELLA

INTRODUCCIÓN 11. En este escrito me propongo, en primer lugar, explorar los alcances de un reclamo habitual dentro del ámbito jurídico contemporáneo, y según el cual un gobierno democrático no debe admitir la posibilidad de un "gobierno de los jueces" (esto es, de un sistema en donde los jueces tiendan, de hecho, a ocupar el lugar de los políticos). Aunque defenderé, en líneas generales, la virtud de este reclamo, mi principal objetivo será el de mostrar la pobreza de una proposición diferente, de algún modo vinculada con la anterior: la idea de que la democracia requiere el reconocimiento de márgenes de acción amplios y más bien discrecionales hacia el poder político, tal como hoy está organizado. Si pretendo detenerme en el examen de ambas proposiciones es porque ellas suelen ser presentadas una como contracara de la otra. En efecto, y típicamente, muchos de quienes defienden amplios márgenes de discrecionalidad para el poder político parecen sostener criterios como el siguiente: "rechazada la inaceptable posibilidad de un gobierno de los jueces, no tenemos más que reconocer lo obvio, que el gobierno debe ser desarrollado, plena y exclusivamente, por los poderes políticos". En este escrito, intentaré clarificar este reclamo, más bien opaco, para separar lo razonable de lo que no parece serio. Procuraré, en tal sentido, mostrar el "espacio lógico" que existe entre ambas proposiciones -la afirmación según la cual "el gobierno de los jueces resulta inadmisible", y aquella otra que dice que "quienes deben gobernar son los políticos y no los jueces"-. Trataré de desarrollar esta idea mostrando, en primer lugar, lo razonable que puede ser la crítica a una cierta discrecionalidad judicial, para luego mostrar lo irrazonable de su aparentemente obvia contracara, a la cual denominaré la "tesis fuerte" acerca (de los márgenes de acción posibles) del poder político. ACERCA DE LA DIFICULTAD QUE EXISTE PARA JUSTIFICAR CIERTAS ACCIONES JUDICIALES

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La necesidad de limitar el marco de acción de los jueces -hasta evitar un posible "gobierno de la judicatura"- encuentra fundamento en casi cualquier concepción razonable de democracia. Una presentación más o menos clásica de esta visión diría que, si queremos defender la idea de que la ciudadanía se autogobierne -la idea de que la ciudadanía se rija a partir de los dictados de su propia voluntad, y no a partir de la voluntad de una autoridad externa y ajena a ella- entonces, resulta inaceptable la posibilidad de que el poder judicial sea capaz de declarar inválidas (y, en definitiva, de reemplazar) las decisiones mayoritarias. De acuerdo con este tipo de razonamiento, no se justifica que un grupo de jueces cuyos miembros no son electos por la ciudadanía, y cuya autoridad no está sometida a ratificación ni estricto control por parte de aquella, sea capaz de pronunciar "la última palabra" frente a todo tipo de conflictos legales fundamentales.

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Aunque clásica, la presentación anterior está lejos de resultar incontrovertible. De hecho, en la mayoría de las sociedades occidentales modernas se tienden a aceptar formas más o menos amplias de control judicial sobre la actividad de los legisladores. Para justificar esta posibilidad se tienden a dar argumentos que también reconocen una raíz común, más o menos clásica. El tipo de justificaciones a las que me refiero suelen apoyarse en un argumento presentado por Alexander Hamilton a finales del siglo XVIII, ante algunos incipientes cuestionamientos frente al posible rol de los jueces dentro de un gobierno republicano. En efecto, en un trabajo aparecido en lo que hoy conocemos como el libro "El Federalista", y que lleva por número el 78, Hamilton demostró ser el líder político que, por entonces, advirtió con mayor claridad y agudeza el tipo de problemas que el control judicial podía llegar a generar. En el citado escrito, Hamilton defendió la posibilidad de un control judicial de las leyes, negando (lo que hoy denominaríamos) las posibles implicaciones antidemocráticas de dicho control. El razonamiento de Hamilton fue el siguiente: En primer lugar, el hecho de que el poder judicial tenga la capacidad de negar la validez de una norma legislativa, no implica de ningún modo la superioridad de los jueces respecto de los legisladores. Dicha operación tampoco importa poner en cuestión la "voluntad soberana del pueblo". Muy por el contrario, la decisión de anular una ley viene a reafirmar, justamente, el peso de la voluntad popular. Ello se debe a que, al anular una ley, el poder judicial ratifica la supremacía de la Constitución, que es el documento que más fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo. Para decirlo con las palabras de Hamilton: "[mi razonamiento] no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por

la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son". 1

Con argumentos tan sencillos como los enunciados, Hamilton invertía, directamente, las eventuales críticas al poder judicial: ante la posible impugnación de la capacidad judicial para anular las normas legislativas, respondía diciendo que la misma constituía una práctica defendible y valiosa, justamente, como un medio para asegurar la protección de la voluntad de las mayorías. El verdadero peligro, la verdadera amenaza a la autoridad suprema del pueblo surgía si se le negaba a los jueces su capacidad revisora o -lo que parecía ser lo mismo- si se autorizaba, implícitamente, la promulgación de leyes contrarias a la Constitución. La argumentación presentada por Hamilton –y luego retomada por el juez Marshall en el famoso caso "Marbury v. Madison" (5 U.S., 1 Cranch, 137, 1803) - pasó a constituirse, desde entonces, en una de las más sólidas y difundidas defensas del control judicial. En cualquier país que acepta la revisión judicial de las leyes, se recurre a dichos similares a los de Hamilton: porque se pretende el "autogobierno" del pueblo, porque se pretende mantener inviolada la autoridad del pueblo -enraizada en la Constitución- es que se requiere un órgano capacitado para revisar la validez de las leyes. A pesar de la sencillez y aparente contundencia del razonamiento de Hamilton, corresponde decir que el mismo está sujeto a una multiplicidad de problemas muy serios. Aquí voy a hacer referencia sólo a una de tales dificultades que, en mi opinión, conlleva una simple y también demoledora crítica a aquella tradicional y bastante aceptada justificación de la tarea de los jueces . A este argumento de crítica voy a llamarlo el argumento sobre la interpretación. 2

El argumento sobre la interpretación sostiene básicamente lo siguiente: cuando el defensor del

El Federalista, de James Madison, Alexander Hamilton, y John Jay (Fondo de Cultura Económica, México, 1957).

Examino otras críticas posibles en mi trabajo La justicia frente al gobierno (Ed. Ariel, Barcelona, 1996).

control de constitucionalidad se refiere a la tarea judicial, lo hace presuponiendo el carácter nada problemático de la interpretación. Quiero decir, el mismo asume que la tarea de los jueces frente a la Constitución es una tarea más bien automática. Al parecer, para conocer qué es lo que dice la Constitución bastaría con tomar el texto fundamental y leerlo. Luego, y dada la aparente transparencia de este proceso, podría afirmarse que los jueces no hacen nada más que "leer la carta magna a viva voz" para dar vida, así, a la voluntad popular plasmada en ella. Los jueces, entonces, y simplemente, nos harían saber qué es lo que decían los constituyentes y qué es lo que nosotros, o algunos de entre nosotros, pareció haber olvidado.

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Ocurre, sin embargo, que los jueces hacen mucho más que llevar adelante una "mera lectura" de la Constitución. En efecto, en algunos casos, los jueces "incorporan" al texto soluciones normativas que no estaban -al menos, explícitamente- incorporadas en el mismo. Sólo para citar un caso, considérese, por ejemplo, una cuestión tan ajetreada y conflictiva como la referida al aborto: la mayoría de las Constituciones no dicen absolutamente nada acerca del aborto -como no dicen nada acerca de infinidad de otras cuestiones, escapándole (razonablemente) al riesgo de desarrollar una Constitución extensísima- pero la mayoría de los jueces asumen -en ese caso, como en tantos otros- la tarea de "desentrañar" posibles respuestas a tales dilemas, como si tales respuestas residieran en los intersticios de la Constitución. Obviamente, en este tipo de casos, una defensa como la de Hamilton-Marshall resulta resentida: no puede decírsenos, entonces, que los jueces "simplemente" nos señalan lo obvio, lo que no habíamos visto, esto es, la voluntad de quienes redactaron la Constitución. Esa voluntad no estaba explicitada en el texto, y los jueces, entonces, asumen la tarea que decían no estar asumiendo: la de reemplazar a los legisladores -a la voluntad ciudadana, en general- en la resolución de cuestiones fundamentales. En el ejemplo en cuestión, nótese, una minoría de jueces decide, en nombre y en lugar del resto de la ciudadanía, qué es lo que debe hacerse en materia de política abortista.

Situaciones como las citadas, de todos modos, no se presentan exclusivamente en los casos en que falta una consideración constitucional explícita acerca de determinados "casos difíciles". Bien puede ocurrir, por caso, que la Constitución haga clara referencia a una determinada solución normativa pero, frente a un caso concreto, no sepamos qué interpretación exacta otorgarle. Tomemos, por ejemplo, una cuestión normalmente acogida y resuelta, de algún modo, por todas las Constituciones modernas, como lo es el de la libertad de expresar nuestras ideas por la prensa. Cualquier Constitución garantiza del modo más amplio posible el respeto de tal libertad. Pero ¿qué es lo que nos ordena dicho precepto, en apariencia tan obvio y poco problemático, en el caso de que nos enfrentemos a una proclama antidemocrática que los editores de un cierto diario se niegan a publicar? ¿y qué nos dice respecto de las publicaciones pornográficas? ¿y qué acerca de la posibilidad de que la prensa desvele "secretos establecidos en favor de la seguridad nacional" (Le., la fórmula para el armado de un artefacto nuclear)? Esto es, aún los artículos más claros de la Constitución se tornan relativamente imprecisos frente a casos concretos, y exigen de un difícil proceso interpretativo. Luego, si es que los jueces quedan legitimados para dar -con carácter final- la interpretación "adecuada" de los textos constitucionales, entonces, imperceptiblemente son ellos quienes, en última instancia, terminan decidiendo cuestiones fundamentales que, bien podría pensarse, corresponde que sean decididas democráticamente. En efecto, si consideramos los ejemplos citados, nos encontramos con que los jueces, y no los ciudadanos o sus representantes, estarían decidiendo sobre la posibilidad de que se difundan o no ciertas ideas; sobre la posibilidad de que se consuman o no publicaciones que -conforme a cierto sector de la población- resultarían inmorales; sobre la posibilidad de que algunos accedan al conocimiento de información potencialmente dañosa. y es este poder extraordinario que quedaría concedido a los jueces, y no al "pueblo", lo que resulta, razonablemente, puesto en cuestión por el argumento de la interpretación. A partir de este tipo de criterios, en última instancia, un jurista como Alexander

Bickel contribuyó a hacer renacer la crítica a (lo que él denominó) el "carácter contramayoritario" del poder judicial. . En su opinión, la revisión judicial representa "el poder de aplicar y dar forma a la Constitución, en cuestiones de la mayor importancia, contra los deseos de las mayorías legislativas que son, a su vez, incapaces de torcer la decisión judicial.” . Desde el trabajo de Bickel, en particular, el cuestionamiento a la legitimidad del poder judicial se convirtió en un tópico común entre los acádemicos y profesionales del derecho, . Muchos de ellos se preguntaron, entonces: si es que alguno de los poderes de gobierno deben encargarse de interpretar la voluntad popular ¿por qué no confiar dicha misión a los órganos de representación popular?” 3

Frente a lo que resulta, en mi opinión, el fracaso de la línea más tradicional de justificación del control judicial (la defendida por Hamilton) ha habido algunos otros, nuevos intentos, por alcanzar aquél mismo objetivo. Sin embargo, y según creo, ninguno de estos intentos ha logrado articular una defensa sólida y convincente del control judicial -o, al menos, del control judicial tal como acostumbra a ejercerlo en la actualidad-. Entre estos desafortunados intentos mencionaría -más por su popularidad que por su plausibilidad- los dos siguientes . Primero, puede citarse la idea de que la revisión judicial de las leyes se justifica debido a la frecuencia de los errores legislativos, y la necesidad de repararlos. Este argumento parte de asumir lo que parece obvio -que el parlamento acostumbra 7

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a decidir de modo imperfecto, y que es importante remediar tales imperfecciones-, para sostener luego que la Constitución delega en la justicia la tarea de salvaguardar a la ciudadanía ante tales errores legislativos. Esta línea de argumentación, aunque típica dentro de las discusiones jurídicas cotidianas, resulta enormemente inatractiva. Ante ella, por ejemplo, cabe señalar: i) que si la actividad del parlamento está justificada en líneas generales, pero sujeta a errores, corresponde reforzarla o mejorarla, y no reemplazarla -que es lo que de hecho ocurre con la revisión judicial- por la actividad de otro organismo ; ii) que las equivocaciones y excesos del parlamento no nos proveen de ningún argumento en favor de la actividad del poder judicial (del mismo modo en que, por ejemplo, los fallos del sistema político de Weimar no proveían ninguna defensa a la idea de que viniera algún "jefe máximo" a reemplazar a la legislatura)6; iii) que este tipo de argumentaciones aparecen desconociendo los habituales y también graves errores que tienden a distinguir la labor de los tribunales. 8

En segundo lugar -y como un nuevo intento de defender el control judicial de las leyes, en el modo "amplio" en que hoy se lo ejerce- podría citarse una idea que dice lo siguiente: dado que nuestra democracia se orienta, naturalmente, a satisfacer las pretensiones de la mayoría, necesitamos de procedimientos especiales que nos ayuden a salvaguardar los derechos de las minorías. De lo contrario, las mayorías podrían, directamente, pasar por encima de aquellas,

Desde las primeras páginas de su famoso famoso libro "The Least Dangerous Branch", Bickel niega la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentaban argumentos engañosos -afirmó Bickel- porque invocaban al pueblo para justificar la revisión judicial cuando, en realidad, lo que ocurría, es que se estaba frustrando "la voluntad de aquellos que efectivamente representa [ban] al pueblo". Los jueces -agregaba- "ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente, sino que va contra ella. Esto... es lo que realmente ocurre... esta es la razón por la que se puede acusar al poder de revisión judicial de ser antidemocrático." Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (Bobbs-Merrill Educational Publishing. Indianapolis, 1978), pág. 17. 4 Ibid., pág. 20, el subrayado es mío. 5 De acuerdo con Lawrence Tribe, tal vez la voz más respetada dentro del derecho constitucional norteamericano, "en una sociedad política que aspira a una democracia representativa o al menos a tener un sistema de representación popular, los ejercicios del poder que no pueden encontrar justificación última en el consenso de los gobernados resultan muy difíciles, sino imposibles, de justificar." American Constitutional Law (Mineola, New York, The Foundation Press, inc., 1978), p. 48. 6 " Ver, por ejemplo, John Agresto, The Supreme Court and Constitutional Democracy (Cornell University Press), p. 52. 7 Analizo y critico otras defensas usuales del control judicial, como la presentada por Bruce Ackerman (We the People: Foundations, Harvard U. P., 1991), en La justicia frente al gobierno... 8 En efecto, el argumento de la "corrección al legislativo" podría tener alguna plausibilidad - conforme veremos- si el órgano "corrector" se limitase a señalar los errores legislativos, o a instarle la enmienda de los mismos. Lo que ocurre en la práctica, en cambio, es que el poder judicial termina tomando decisiones "sustantivas" (para IIamarlas de algún modo) que implican asumir la autoridad que le corresponde al legislativo y no a sí mismo. Más adelante, indirectamente, vuelvo sobre este punto.

conforme a los meros impulsos que coyunturalmente las motiven. El poder judicial, en este sentido, aparecería como el órgano constitucionalmente encargado de la tarea de proteger a las minorías. Por ello, y para ello sigue este argumento- se justifica que sus miembros no surjan de la elección popular ni puedan ser desplazados de sus cargos por medio de decisiones mayoritarias. Dicho esto cabe señalar, sin embargo, que nuevamente nos encontramos ante una defensa poco plausible de la labor judicial. El argumento citado se caracteriza por incurrir en una falacia muy común, que es la de derivar del carácter nomayoritario (no dependiente de las mayorías) de los jueces, su supuesta inclinación a defender los derechos de las minorías. En efecto, puede ser razonable predecir que si todos los órganos de nuestro sistema institucional responden a las mayorías, luego, las minorías pueden llegar a encontrarse, fácilmente, en problemas. Sin embargo, dicho criterio no nos proporciona ninguna razón para prolongar el argumento enunciado y decir que un órgano nomayoritario va a garantizamos mejor que uno mayoritario la defensa de las minorías: del hecho que los jueces no representen a las mayorías, numéricamente hablando, no se deriva que los mismos representen (o, más bien, tengan una motivación especial para defender) a la infinita diversidad de minorías que existen en la sociedad (aludiendo con la idea de minorías, por ejemplo, a grupos minoritarios en número, como el de los homosexuales, o aun grupos numéricamente mayoritarios pero políticamente débiles, como el de las mujeres). DEL REINO DE LOS JUECES AL REINO DE LOS POLÍTICOS: UN PASO SIN JUSTIFICACIÓN

En primer lugar, podría decírsenos que la crítica a la modalidad con que el poder judicial desempeña alguna de sus tareas viene a desautorizar todo tipo de control judicial sobre el poder político. Sin embargo, esta afirmación dista de ser cierta. Ninguna de las argumentaciones desarrolladas en la primera parte de este trabajo obstaculizan la posibilidad de justificar algún tipo de control judicial. Claro está que, en razón de aquellas argumentaciones, deberán admitirse restricciones importantes sobre la tarea judicial, sobre todo si es que tenemos en cuenta las formas y el alcance con que dicha función tiende a ejercerse en la actualidad. Por lo dicho en la primera sección de este trabajo, por ejemplo, no resulta aceptable que el poder judicial intervenga en todo tipo de cuestiones de constitucionales, con la capacidad de tomar el lugar de la ciudadanía y los órganos que la representan y decidir así, en lugar de aquellos, pronunciando la "última" (y prácticamente incontrovertible) palabra institucional. Sin embargo, es dable imaginar formas más restringidas y mejor justificadas para la tarea de control judicial. De hecho, algunos de los desarrollos más interesantes del derecho constitucional contemporáneo vienen a explorar, justamente, este tipo de posibilidades. Con las reservas del caso, y pese a las razonables objeciones que, según entiendo, algunas de estas propuestas merecen, mencionaría algunas de entre tales propuestas. Así, por ejemplo, la presentada por John Ely, quien ha defendido una restringida visión del control judicial, orientando a éste, exclusivamente, a casos vinculados con la defensa de los procedimientos democráticos y la protección de las minorías. O, también, la defendida por Carlos Nino, quien ha extendido una propuesta como la anterior hasta abarcar dos objetivos adicionales -el más importante, la protección de la moral privada -.· Menciono 9

9 John Ely, Democracy and Distrust (Harvard U. P., 1980); Carlos Nino, The Gonstitution o( Deliberative Democracy (Yale U. P., 1996). Ver, también, Cass Sunstein, The Partial Gonstilution (Cambridge, Harvard U. P., 1993).

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Llegados a este punto, alguien podría proclamar el éxito de la "tesis fuerte" sobre el poder político (esto es, la postura según la cual los poderes políticos -el jefe del ejecutivo, los legisladores-, y no los jueces, son los exclusivos encargados de organizar el gobierno de la sociedad). Sin embargo, esta posición se encuentra sujeta a

diversos y muy significativos problemas. Permítanme señalar por qué, examinando los distintos reclamos que el defensor de la "tesis fuerte" podría presentar.

tales propuestas, en definitiva, no tanto porque crea que conviene suscribirlas, sino porque me parecen intentos importantes que ayudan a resaltar lo que me interesa: que es posible imaginar formas de control judicial más restringidas y, así también, más justificadas, que las modalidades actuales del mismo. 10

En segundo lugar, el defensor de la "tesis fuerte" acerca del poder político podría intentar (como suele hacerlo, al menos implícitamente) apoyar sus reclamos de poderes muy amplios para el poder político, a partir de (lo que podríamos llamar) la "tesis de la correspondencia" o "identificación" entre los ciudadanos y sus representantes. Se entiende, si esta "tesis de la correspondencia" fuera cierta, luego, sería razonable exigir -al menos- márgenes de acción muy amplios para los funcionarios políticos. Sin embargo, parece claro -aunque necesitemos decirlo- que existen múltiples dificultades que convierten en ilusoria esa pretendida identificación entre elegidos y electores. Piénsese, sólo para mencionar algunos ejemplos, en los problemas que existen para "expresar" la voluntad democrática, y que han quedado formalizados en el conocido teorema de Arrow; o piénsese, sino, en las obvias dificultades que existen para "discernir" el significado preciso -el "mensaje exacto"· de una cierta votación, llevada adelante por una multiplicidad de personas, seguramente a partir de motivaciones muy diferentes. 11

Una vez dicho esto, corresponde agregar que las defensas habituales y más razonables del gobierno democrático se orientan a justificar la autoridad de los ciudadanos, y no necesariamente la autoridad de sus representantes. Quiero decir, y aunque no haya sido siempre así, no resulta nada fácil defender el gobierno representativo por sus potenciales virtudes intrínsecas y no, simplemente, como un "mal necesario": todos tendemos a reconocer el valor del ideal del "autogobierno", pero no todos consideramos obvia la inmediata justificación del sistema representantivo, más que como un sistema "remedial", una mera opción de "segundo mejor". Por ello, una vez que aceptamos la implausibilidad de la "tesis de la correspondencia", y reconocemos la superioridad de la autoridad de los ciudadanos por sobre la autoridad de sus representantes, luego se desprende, naturalmente diría, una pretensión directamente contraria a la que se quería justificar: un rechazo a los márgenes de acción amplios para el poder político, acompañada de una justificada exigencia de control de los ciudadanos sobre sus representantes -control éste que, en todo caso, podrá ejercerse a través de medios judiciales o, aún extrajudiciales-. En definitiva, la necesidad de que se establezcan controles firmes sobre el poder político encuentra apoyo en la importancia de preservar la autoridad última y superior de los ciudadanos. 12

De todos modos, me extiendo en las consideraciones críticas sobre propuestas como las mencionadas en, La justicia ...

Kenneth Arrow, Social Ghoice and Individual Values (New York: Wiley, 1963).

Me extiendo sobre este tipo de cuestiones en mi trabajo Nos los representantes (Ed. Miño y Dávila, Ss. Aires, 1995).

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A lo largo de la historia se intentaron una multiplicidad deformas de control extra-judiciales sobre la autoridad, con mayor o menor suerte. Desde el dictado de instrucciones irrenunciables y la posible revocatoria de mandatos, pasando por la rotación obligatoria en los cargos públicos, las elecciones más frecuentes, el aumento en el número de representantes, los juicios políticos, etc. 14

Los mencionados controles pueden resultar necesarios para i) impedir que los representantes tomen decisiones que sean rechazadas por la voluntad mayoritaria -lo que implica reconocer el obvio fracaso de la "tesis de la correspondencia" enunciada más arriba-; ii) castigar abusos de autoridad -esto es, sancionar los ejercicios indebidos del poder delegado-; iii) asegurar una creciente afinidad entre la voluntad de ciudadanos y la voluntad de sus representantes -clarificando y precisando, a su vez, la voluntad de ambos-; iv) garantizar la preservación de ciertas condiciones básicas de cualquier sistema democrático -condiciones tales como la libertad de expresión, de conciencia, de asociación, etc.-; v) preservar y reforzar la discusión pública -esto es, el debate y mutuo esclarecimiento entre los puntos de vista de aquellos sujetos potencialmente afectados por una cierta decisión, antes de que ésta se tome--; vi) impedir que el poder democrático pretenda extender su alcance sobre esferas que debieran estarle vedadas -por ejemplo, las acciones personales que no importan daños sobre terceros-;etc.

En tercer lugar, y aún admitiendo la necesidad de cierto tipo de controles (aún, de controles judiciales) el defensor de la "tesis fuerte" acerca del poder político podría decir a su favor algo como lo siguiente: "aunque reconozco la implausibilidad de la tesis de la correspondencia, y la justificación de ciertos controles, exijo igualmente márgenes de acción amplios para los poderes políticos porque, en definitiva, alguien debe gobernar, y no es posible -en el marco de las democracias modernas- instaurar (algo así como) una democracia plebiscitaria". Sin embargo, nuevamente, este es un argumento que termina volviéndose en contra del defensor de la "tesis fuerte". Ocurre que, otra vez, dicho defensor incurre en una falacia de composición al equiparar las obvias dificultades prácticas existentes para instaurar una democracia directa, con la imposibilidad de promover medidas en favor de una mayor intervención pública en la toma de decisiones. Y nada parece negar esta última posibilidad (que además resulta justificada cuando admitimos la superioridad de la autoridad ciudadana por sobre la autoridad de sus representantes). De hecho, es dable pensar en la apertura de nuevos foros de discusión pública, más allá del parlamento; como es dable pensar en medidas que permitan la expresión de la hoy inaudible voz de los más desaventajados; medidas que impidan que la libre difusión de ideas dependa sólo del dinero de cada uno; medidas destinadas a abrir a la sociedad la información de Estado que hoy se le niega; medidas destinadas a facilitar, en definitiva, que los ciudadanos ejerzan el poder que les pertenece, reafirmando lo que debiera ser obvio: que ellos y no sus representantes son los exclusivos dueños del poder político.

SÍNTESIS FINAL En este trabajo me interesó mostrar, en primer lugar, que existen buenas razones para rechazar un hipotético "gobierno de los jueces", dentro de un sistema democrático. Sin embargo, el objetivo principal de mi trabajo fue el de mostrar que el rechazo de la posibilidad anterior en nada justifica un sistema en donde los poderes políticos gocen de amplios (y, más bien discrecionales), márgenes de acción. Procuré mostrar, entonces que entre la primera afirmación (el rechazo al "gobierno de los jueces") y la última (el reconocimiento de una amplia discrecionalidad en favor de los poderes políticos) existe un amplio "espacio lógico". Dentro de dicho espacio, por ejemplo, es posible justificar ciertas formas de activismo judicial, del mismo modo en que puede defenderse la adopción de muy estrictos -y cada vez más necesarios- controles (judiciales o extrajudiciales) sobre los representantes de la ciudadanía Roberto GARGARELLA

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colaboran en este número ANDRÉS NANCLARES ARANGO Jurista Colombiano Abogado y Escritor Autor de la obra obra Los jueces de mármol LUIS OTONIEL HIGUITA CADAVID Escritor y Catedrático Universitario ERNESTO SÁBATO Escritor, ensayista, físico y pintor argentino. Escribió tres novelas: El túnel, Sobre héroes y tumbas y Abaddón el exterminador, e innumerables ensayos sobre la condición humana. ALEXIS PEÑA FERNÁNDEZ Especialista en Derecho Constitucional Sistema Penal acusatorio Especialista en Derecho Procesal PREMIO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES 2010 JESÚS AURELIANO GÓMEZ JIMÉNEZ Abogado e Historiador de la U. de. A. Especialista en Teoría General del Delito de la U. de. A. Magister en Ciencias Políticas de la U. de. A.

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ALBEIRO PULGARÍN Abogado, Profesor en Derecho Constitucional y ex-asesor de la Asamblea Nacional Constituyente. JOSEP AGUILÓ REGLA Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. Forma parte del Consejo Editor de la revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho y es Coordinador Científico del Portal de Filosofía del Derecho "Doxa". ROBERTO GARGARELL Abogado por la Universidad de Buenos Aires en 1985. Sociólogo por la Universidad de Buenos Aires en 1987. Master en Ciencia política por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Bs.Aires, en 1990. Doctor en derecho por la Universidad de Buenos Aires en 1991. Es Master of Laws (LL.M.) en 1992 y Doctor en Jurisprudencia (J.S.D.) en 1993, ambos por la University of Chicago Law School. Cursó sus estudios postdoctorales en el Balliol College, Oxford, en 1994.

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