Berbiquí 53

DIRECTOR Juan Carlos Higuita Cadavid COMITÉ DE REDACCIÓN Omar de Jesús David Tapias Gustavo Adolfo Pinzón Jácome Hernando Antonio Bustamante Triviño David Vanegas González Javier Alberto Romero Jiménez Jhon Fredy Cardona Acevedo PORTADA Y CONTRAPORTADA Río Magdalena Colombia Relato de Sergio Stepansky CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 50 Nº 54-18 Oficina 613 - Medellín, Colombia Tel. 5110025 - Fax: 5110771 Correo electrónico: jueces@une.net.co Página web: www.juecesyfiscales.org DISEÑO E IMPRESIÓN Jhoana Ordóñez Diseñadora Grafoprint 512 82 49 Calle 53 Nº 53-77 Medellín -Colombia grafo@une.net.co

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Revista BERBIQUÍ

BERBIQUÍ 53

Abril de 2013

Editorial

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Director

POLÍTICAS, PROGRAMAS Y ACCIONES FRENTE AL RECLUTAMIENTO PARA LA GUERRA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES: Por Álvaro Villarraga Sarmiento

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MANIFIESTO CONTRASEXUAL Por Beatríz Preciado

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MEDELLÍN, UNA CIUDAD DE DUROS CONTRASTES Por Luis Otoniel Higuita Cadavid

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LA PAZ: UN PROCESO CONFUSO Y DIFUSO Por Jaime Jaramillo Panesso

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TRÁMITE DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LA LEY 906 DE 2004 Por Nelson Saray Botero

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SISTEMAS DE IMPUTACIÓN PENAL DE DELITOS INTERNACIONALES Por Óscar Julián Guerrero Peralta

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PROBLEMÁTICA EN LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA A PARTIR DE LA LEY 1453 DE 2011, ARTÍCULO 57 PARÁGRAFO Por Justiniano Hernán Sierra Turizo

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HABITAR LA EXPERIENCIA ESTÉTICA Por William Rouge

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EDITORIAL La inequidad y la pobreza son características comunes de muchas naciones, tal condición lleva a los ciudadanos a descreer de sus gobiernos y buscar formas de salir de dicho estado, Colombia lleva más de seis décadas frente a tal circunstancia, otros países encontraron la forma de remediar tal situación a través de diferentes mecanismos, no ha ocurrido igual con nuestro país.

En Colombia, surgió la guerrilla como forma de acabar estas inequidades y esta desigualdad, y para ello, acudieron a la toma del poder por las armas, generando una guerra interna que ha pervivido por encima de todos los gobiernos, ni las guerrillas se tomaron el poder para cambiar el estado, ni este acabo con ellas; al compás de ello, el país sigue inmerso en las desigualdades sociales.

A pesar de esta guerra interna, que exige un tratamiento por las vías del derecho internacional humanitario y no de la legislación ordinaria, el gobierno nacional tiene la idea de reducir tal fenómeno a un pequeño problema, fácil de manejar y para lo cual acude a la producción constante de normas que para nada solucionan la problemática, por el contrario, la agravan.

Los entes de poder nacionales, actúan como si dicho problema no fuera inherente a las funciones propias de cada actividad de poder, el ejecutivo intentando vencer a este enemigo por la vía de las armas, sin ofrecer una propuesta diferente a la de la confrontación armada y la eliminación física, y por otro lado, realizando actividad de gobierno como si no estuviera ocurriendo tal fenómeno; el congreso, profiriendo leyes para un país en estado de normalidad y para ciudadanos no inmersos en el conflicto, así como para el sector económico y productivo, pero al mismo tiempo, avalando normas producidas por el ejecutivo, vulneradoras en muchos casos de los más elementales derechos fundamentales; se presenta en el país una dicotomía, un gobiernos ejerciendo funciones para un país en estado de normalidad y por otro lado una población agobiada a la que en ocasiones la única opción ha sido la toma de armas para defender el ideal de la guerrilla.

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La rama judicial por su parte, trabaja en acatamiento a la normatividad vigente así como a la producida en esa acelerada pretensión del ejecutivo de solucionar estas desigualdades a punta de decretos avalados por el congreso o de leyes ordinarias propuestas por los ministros sin un sustento serio.

La desigualdad social es un signo común en el siglo XXI, que solo muestra la incapacidad de los estados para solucionarlo, más exactamente la permisividad a los monopolios económicos que obtienen grandes riquezas a costa de la pobreza de muchas naciones, la justicia social, pasa a un segundo plano o se habla de ella de manera muy simple, como si la eliminación de ella no fuera el objeto de los estados; mientras esa desigualdad se mantenga, será imposible acabar con los fenómenos de violencia que se presentan en Colombia y en especial con las guerrillas armadas.

Frente a este panorama, se publica esta edición de la revista berbiquí, con artículos que muestran esa realidad; así como la forma de asumir desde la rama judicial, la problemática, en cuanto a la valoración internacional del fenómeno del conflicto, que hacer con las víctimas, solución a fenómenos normales como el consumo de estupefacientes y otros temas de interés para todos los lectores, colegiados y no colegiados.

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POLÍTICAS, PROGRAMAS Y ACCIONES FRENTE AL RECLUTAMIENTO PARA LA GUERRA DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES:

Por:

Álvaro Villarraga Sarmiento1

Carencia de una política para la infancia coherente con los compromisos internacionales En el contexto internacional se han intentado respuestas a tres problemas protuberantes que afectan a la niñez: la servidumbre, la explotación sexual y la exposición a los riesgos de la guerra. Algunos países se resisten a la presión internacional para tratar de manera convenida tales asuntos y a aceptar cooperación e incidencia internacional. Sin embargo, la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, constituyó un notable avance, siendo el tratado internacional con mayor y más rápido acogimiento universal. Así se cuenta ahora con unos estándares importantes de exigencia a los Estados, a la vez que obra en el ámbito internacional una actividad principalmente de abogacía con información y demanda de la incorporación de los derechos consagrados en éste instrumento. Pero adicionalmente sobresalen campañas, misiones humanitarias e informes referidos a tales abusos, promovidas por organismos intergubernamentales, ONG´s, gobiernos y alianzas constituidas en torno a cada problemática.

Con esta Convención que fue ratificada por Colombia,3 el Estado debe adoptar medidas legislativas, judiciales, políticas y administrativas para proteger a todos los menores de edad 1Presidente de la Fundación Cultura Democrática, integrante del Consejo Nacional de Paz, miembro de la Secretaría Ejecutiva de la Asamblea Permanente por la Paz y docente universitario. Autor de varios textos, documentos y propuestas relacionadas con el conflicto colombiano, los procesos de paz, los derechos humanos y la crisis humanitaria.

2 “La Globalización, la infancia y otras minorías”, Karl Eric Knutsson y Pauline O´Dea, en Derechos@glob.net, globalización y derechos humanos, Cyntia Hewitt y Alberto Minujin (editores), Unrisd, UNICEF, Santillana, Bogotá, 1999, páginas 371 – 372.

3 Ley 12 de 1991.

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“En el caso de niños en situaciones bélicas la Cruz Roja y la Luna Roja, junto con organizaciones como Médicos Sin Fronteras y otras, han continuado su política de acciones protectoras en situaciones de crisis. UNICEF tomó iniciativas para crear días de tregua en situaciones de guerra en África y Latinoamérica a mitades de los años ochenta, para crear oportunidades y para brindar atención preventiva para la salud de la niñez. También se ha probado el concepto de corredores de paz para el suministro de alimentos a niños y otros civiles en la guerra. Se han realizado varios estudios de niños expuestos a la guerra –en su condición de víctimas o de soldados infantiles- que llegan a su expresión máxima en el (...) informe de Graca Machel a la Asamblea General...”2

incorporados en el conflicto armado. Establece el interés superior del niño, principio de disminuye la discrecionalidad de las instituciones y los funcionarios así como de los propios particulares. Constituye el marco de referencia para que los gobiernos desarrollen políticas en beneficio de la niñez y la adolescencia. Por tanto, se convierte en el instrumento más importante para guiar la construcción de condiciones de vida digna para las niñas, niños y adolescentes, en la medida en que sus normas conjugan sus derechos básicos, prohíben la discriminación, el maltrato y la explotación y abogan por su participación en la vida familiar, cultural y social.

Por tanto, los gobiernos y demás tomadores de decisiones en la sociedad, deben garantizar el cumplimiento pleno de tales obligaciones internacionales e internas.4 El Estado colombiano incluyó una reserva frente al artículo 38, referido a las circunstancias de conflicto armado, para aplicar la protección de no reclutamiento no en el límite establecido por el DIH de 15 años que retomó la Convención sino en los 18 años, en concordancia con la definición constitucional.5 Los dos protocolos facultativos a dicha convención adoptados por las Naciones Unidas en 2000 también fueron incorporados por el Estado colombiano mediante la Ley 765 de 2002 y la Ley 833 de 2003.6 A la vez, en 2006 se adelantó la reforma del Código del Menor con una ley orgánica que pretendió adecuarse a las normas convencionales.

El artículo 38 de la Convención exige el cumplimiento de las normas del DIH para la protección de los infantes, prohíbe su reclutamiento y utilización para la guerra y demanda a los Estados abstenerse de tales conductas y tomar medidas para prevenirlas y proteger a los menores de edad afectados. Concuerda tal disposición con el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra7 que como se conoce prohíbe la participación de los menores de 15 años en los conflictos armados, lo cual se entiende para toda forma de participación directa e indirecta. Así mismo, el artículo 8 de la Corte Penal Internacional tipifica los crímenes de guerra e incluye el “reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades.” A su vez el artículo 39 de la misma Convención exige adoptar medidas para la recuperación física y psicológica y la reintegración social de los niños y niñas que han sido víctimas del abuso, la violencia y el conflicto armado.

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El Comité Internacional de los Derechos del Niño, derivado de esta Convención, en sus recomendaciones al Estado colombiano señala que en el país no existe una política integral para la infancia, cuestiona la falta de coherencia y de sostenibilidad en los planes y propone que se adopte un plan nacional que permita aplicar de manera integral las demandas de la Convención.

A la vez, advierte que la legislación sobre los derechos de los niños no está acorde con éste instrumento internacional y propuso la pronta reforma del Código del Menor.

Adicionalmente a instancia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se han producido varias resoluciones referidas a los niños y niñas en los conflictos armados.8 La Resolución 1612 de 2005 señala que los gobiernos nacionales deben proporcionar protección y socorro eficaces a todos los niños afectados por el conflicto armado, a la vez que recuerda que para superar 4 Convención sobre los Derechos de los Niños y las Niñas, UNICEF, Bogotá, 2006.

5 Se trató de una reserva extensiva, de ampliación de la protección, según declaración unilateral del Estado colombiano para asumir en consecuencia de manera más estricta la obligación prevista 6 Ley 765 de 2002 por medio de la cual se aprobó el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía”, y la Ley 833 de 2003 aprobó el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.”

7 Ley 171 de 1994.

8 Resoluciones 1265 de 1999, 1314 de 2000, 1379 de 2001, 1460 de 2003, 1539 de 2004 y 1612 de 2005 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

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la impunidad deben ser procesados por la justicia los responsables de graves violaciones, incluyendo a los crímenes contra los niños en los conflictos armados, hecho considerado como “aspecto importante de toda la estrategia general para la solución de un conflicto”. Así mismo, insta a todas las partes del conflicto para que cumplan sus obligaciones internacionales con relación a la protección de los niños en un conflicto armado.

Por su parte, el Protocolo Facultativo referido a los conflictos armados avanzó en prohibir la participación directa en las hostilidades de los menores de 18 años, tanto por parte de las fuerzas armadas estatales como por parte de otros grupos armados, ante lo cual demandó al Estado adoptar medidas que impidan el reclutamiento y la utilización a la vez que asuma medidas para hacer efectiva tal prohibición y castigue en consecuencia estas prácticas.9 Se requieren políticas públicas de Estado orientadas a prevenir y superar el reclutamiento forzado La Constitución Política establece prevalencia y carácter de fundamental a los derechos de las niñas y los niños, lo cual implica que tienen rango superior. Reconoce al igual que en el ámbito internacional la concurrencia de responsabilidades entre el Estado, la familia y la sociedad con respecto a los derechos de la infancia. Incluyó la protección integral de la niñez a partir de la garantía de sus derechos y de su protección especial en condiciones de debilidad manifiesta.10 Así mismo, reconoció para los adolescentes derechos a la protección y la formación integral, con participación activa de los jóvenes en los ámbitos público y privado y acceso a los derechos y prestaciones estatales referidas a sus derechos.11 Sin embargo, en contraste con la importancia de lo consagrado en la Constitución Política, los niños, niñas y adolescentes en gran medida siguen expuestos a la pobreza, la indigencia, el maltrato, los trabajos forzados, la prostitución y la vinculación al conflicto armado. Situaciones que conllevan la negación del libre desarrollo, de su propia condición y del conjunto de sus derechos. Pero además, un mayoritario sector de la población menor de edad de manera directa e indirecta sigue expuesta a las consecuencias ocasionadas por la guerra irregular que se libra en Colombia durante las décadas recientes. De tal manera, se requiere con urgencia avanzar hacia su efectiva desvinculación y el ofrecimiento de una protección integral. Pero lo grave es que si bien esta problemática tiene antecedentes históricos y recientes, se ha incrementado, se hace más visible y exige actualmente una intervención urgente.

9 Artículos 1, 2 y 4, Ley 833 de 2003, “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los conflictos armados”, 25 de mayo de 2000, Nueva York.

10 Artículo 44, Constitución Política de Colombia.

11 Artículo 45, Constitución Política de Colombia.

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En consecuencia resultan preocupantes las notorias falencias con relación a las políticas públicas relacionadas con los derechos de la infancia así como en particulares ante la vulneración grave de tales derechos en el contexto de la violencia y del conflicto armado. Además, los compromisos con la problemática de la niñez y la solución del conflicto armado se deben asociar, a la vez que el tratamiento demanda priorizar la política social del Estado a todos los niveles. Sólo así será posible un avance coherente en perspectiva de superación, pero este propósito ha chocado con la realidad de la prevalencia de las situaciones de alta y progresiva concentración de la riqueza y de los ingresos, extensión de la pobreza y negación del desarrollo social. Hechos que constituye obstáculos definitivos para la materialización de los derechos de la infancia.

El informe de la Procuraduría General sobre la desmovilización y reinserción de menores de edad de 200612 considera que se deben entrelazar dos áreas de la política pública: la de niños, niñas y la del conflicto armado, a la vez que relacionarlas con dos temas centrales: lo social y la política de orden público. Así como retomar la metodología demandada para las instancias públicas en la aplicación de políticas públicas consistente en que se sustenten en la identificación de la problemática tratada, la formulación de soluciones, la toma de decisiones, la aplicación de la acción y la evaluación de los resultados.

“No existe una política de Estado para la niñez en Colombia. El principio de protección integral de la infancia enunciado en la CPC (...) y en la CIDN (...) no se cumple. Las políticas de gobierno para la infancia a lo sumo constituyen planes o programas de gobierno, sin la coherencia y continuidad necesarias.”13 Ese informe retoma la discusión orientada a que las políticas públicas y los programas que son de gobierno y no de Estado resultan coyunturales y precarias, de forma que al cambiar el mandato presidencial con frecuencia se suspenden y se adoptan otras distintas, sin dar lugar a una evaluación de su pertinencia e impacto y a la sostenibilidad de políticas, estrategias y programas positivos. En particular sobre el tema tratado hace alusión a que aunque desde los años noventa cobra fuerza en la agenda pública el tema de la niñez, pero en concreto no existen en el ámbito nacional sino el programa del ICBF que trata la situación de los niños, niñas y adolescentes desvinculados y una política de reinserción que se ha hecho extensiva a los menores de edad.

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La Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia con referencia a los menores de edad desvinculados de los grupos armados ilegales ha puesto de presente que el concepto en la política y el tratamiento en los programas debe adoptar el criterio de que se son víctimas del conflicto que por su condición requieren una protección reforzada por parte del Estado y especiales consecuencias en los procesos de desmovilización y reinserción. En consecuencia sustenta que deben ser entendidos como sujetos de derechos prevalentes, actores de su propia vida y personas que deben acceder a las posibilidades del ciudadano y la ciudadana que ejerce sus derechos y cuenta con garantías para la participación en la comunidad y en los entes políticos territoriales.14 De tal manera, las circunstancias socioeconómicas vigentes y el modelo económico vigente resultan determinantes con relación al aspecto social y las políticas realmente implementadas, de forma que en el contexto presente antes que conseguir la aplicación de políticas públicas favorables conllevan políticas económicas y sociales que en aspectos fundamentales colocan a la población, y en especial a la infancia, en situación de vulnerabilidad y mantienen situaciones de exclusión social. No se atiende a la superación de las causas objetivas del conflicto y la crisis social existente sino que se actúa con políticas parciales, focalizadas apenas en algunos puntos y circunstancias críticas y desprovistas de coherencia con respecto a la atención progresiva de los derechos afectados.

12Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, Tomo 2, Procuraduría General de la Nación, Bogotá, D.C., 2006.

13MARIÑO R., Cielo, Niñez víctima del conflicto armado, consideraciones sobre las políticas de desvinculación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, página 36.

14 BARATTA, Alessandro, “Infancia y Democracia”, en Infancia, ley y democracia en América Latina, Temis-Depalma, 1998, referido en Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, página 358.

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“La prevención de la vinculación de la infancia a la guerra debe insertarse dentro de las políticas sociales, pues la relación entre ausencia de políticas sociales y condiciones de vulnerabilidad al conflicto, por parte de la niñez, marca una dirección (...) de forma clara.”15 Pero además, se agrega que la participación en el conflicto armado es una situación especial y que por ende demanda una protección de carácter especial, reforzado y urgente.

“Un conflicto armado interno es una situación altamente irregular, se debe propender de manera urgente porque esta situación cese y les sean restablecidos sus derechos. Por ello, los niños, niñas y adolescentes no deben ser reclutados ni vinculados directa o indirectamente al conflicto armado interno. En ese sentido las fuerzas irregulares no deben reclutar niños en sus filas, ni utilizarlos en labores conexas. Así mismo el Ejército no debe utilizar los niños como colaboradores en las acciones militares”16.

En consecuencia, se requiere la construcción de una política pública para la infancia y la adolescencia que contemple, entre otros asuntos, el relativo al reclutamiento forzado y la utilización para la guerra por parte de los actores del conflicto. Que destaque la parte preventiva y la resolutiva a fondo, a partir de considerar que existen condiciones de vulnerabilidad previas a la vinculación de los niños, niñas y adolescentes a los grupos armados o de colaboración directa e indirecta a sus acciones. Intervención integral y programas orientados a conseguir la restitución de los derechos. Resulta decisivo contar, como lo afirma el Defensor del Pueblo “con estrategias decisivas de inclusión social de la niñez y adolescencia colombiana como mecanismo de prevención del delito de reclutamiento ilícito”17 y de políticas públicas y estrategias que en lo inmediato impidan el reclutamiento ilícito, a la vez que debe orientarse también a evitar la utilización institucional de los menores con fines militares y abrir la discusión sobre el reclutamiento legal de carácter obligatorio, de forma que se posibilite la opción del derecho a la objeción de conciencia al servicio militar.

Avances legales y búsqueda del compromiso de los entes territoriales y sus planes de desarrollo

15 MARIÑO R., Cielo, Niñez víctima del conflicto armado, consideraciones sobre las políticas de desvinculación, antes citado, página 45.

16 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, página 359.

17 Defensoría del Pueblo, “Informe defensorial, Caracterización de las Niñas, Niños y Adolescentes desvinculados de los grupos armados ilegales: inserción social y productiva desde un enfoque de Derechos Humanos”, en La niñez y sus derechos, boletín No. 9, Defensoría del Pueblo con apoyo de UNICEF, noviembre de 2006, Bogotá, D.C., página 4.

18 Programa de Atención a Niños, Niñas y Jóvenes Desvinculados del Conflicto Armado.

19 Comité de Dejación de Armas, creado por el Decreto 1385 de 1994.

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La Ley 548 de 1999 que prorrogó la Ley de Orden Público determinó que los menores de 18 años no pueden ser reclutados, incluso si manifiestan ellos o sus familias voluntad de hacerlo, a la vez que encargó al ICBF de establecer un programa especial de atención a la población de infantes desvinculados del conflicto armado.18 El diseño formula un enfoque de restitución de los derechos, dado el reconocimiento de su condición de víctimas del conflicto armado. Al respecto, se estableció una ruta jurídica de manera que independiente de las circunstancias de desvinculación que puede ser voluntaria, o por captura por parte de las autoridades o por entrega de un grupo armado irregular mediante acuerdo con el Gobierno nacional, todos gozan de un procedimiento particular en el cual los defensores de familia obran en su defensa.

La condición de desvinculación la certifica el CODA19y, dado el caso, los jueces resuelven las situaciones jurídicas pendientes. De tal forma, los menores desvinculados son objeto de beneficios jurídicos, atención socioeconómica y de acompañamiento psicosocial, en perspectiva

de su recuperación y reintegración.20 A partir de 2000 se iniciaron programas particulares de apoyo dirigidos a fortalecer políticas y acciones estatales en tal sentido, con apoyo de algunas entidades internacionales.21 Ante la ausencia de políticas de prevención, formas de sanción y de redes institucionales y sociales que impidan el reclutamiento forzado de los infantes y adolescentes, se han desarrollado distintas iniciativas. En lo relativo a las disposiciones legales el nuevo Código Penal introdujo un Capítulo de Delitos contra Personas y Bienes Protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, el cual sanciona el reclutamiento o la obligación a participar directa o indirectamente a menores de 18 años en las hostilidades o en acciones armadas.22 Esta disposición es importante aunque con frecuencia los jueces no tienen suficiente claridad sobre los treinta nuevos tipos penales establecidos y se resisten a reconocer la condición de víctima de los menores, lo cual conlleva confusiones en los procedimientos y errores en la calificación de las conductas.23 La Ley 1106 de 200324 prohíbe el reclutamiento de niños y de niñas por parte de grupos armados irregulares y los reconoció como víctimas en tanto sean vinculados a las hostilidades.

El Decreto 128 de 2003 asume un concepto más amplio al especificar la prohibición del reclutamiento con relación a las “organizaciones al margen de la ley” y excluye de los beneficios jurídicos a los responsables de graves conductas violatorias.

En 2004 la Procuraduría General de la Nación con apoyo de UNICEF promovió la inclusión de los temas de la infancia y la adolescencia en los planes de desarrollo de los entes territoriales para el período 2004-2007.25 Este ejercicio constató grandes deficiencias que dieron lugar al análisis y recomendaciones.26 Menos del 30% de los planes de desarrollo incluyeron temas referidos a la infancia y a la adolescencia y menos aún fueron las referencias a la necesidad de su protección, de forma que con excepción de algunos departamentos que aluden el fenómeno especialmente en el diagnóstico, fue casi general la omisión y la ausencia de medidas comprometidas con el tema del reclutamiento y la utilización de niñas, niños y adolescentes en el conflicto armado. Esta situación conllevó la necesidad de fortalecer las capacidades municipales y departamentales para la planeación y la gestión de políticas públicas en concordancia con el propósito previsto.27 Se instó a la vez a las autoridades territoriales a conformar los Consejos de Política Social.

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En marzo de 2005 se realizó el Primer Encuentro de Gobernadores por la Infancia y la Adolescencia, con apoyo de la Procuraduría General de la Nación y de UNICEF, en el cual se comprometieron los mandatarios seccionales a incluir en sus planes de desarrollo y a promover 20 Niñez y Conflicto Armado desde la desmovilización hacia la garantía integral de derechos de la infancia, Ruta Jurídica y fundamentos normativos de los niños, niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado, Defensoría del Pueblo, Cátedra Ciro Angarita por la Infancia, Memoria Anual 2002. Sólo en los casos de captura no son reconocidos los beneficios socioeconómicos pero se les brindan las condiciones de protección previstas.

21 Save The Children, OIM y USAID. 22 Artículo 162, Código Penal, Ley 599 de 2000.

23 MARIÑO R., Cielo, antes citada, páginas 130-131.

24 Prorroga la Ley 782 de 2002.

25 Directiva No. 882 de julio de 2004 mediante la cual la Procuraduría General requirió a los gobernadores y alcaldes la remisión de los planes de desarrollo e inversión, con el fin de verificar los temas relacionados con los derechos de la infancia, los programas, proyectos y recursos asignados para el efecto.

26 La infancia y la adolescencia y el ambiente sano en los Planes de Desarrollo Departamentales y Municipales, Procuraduría General de la Nación, UNICEF, Bogotá, 2005.

27 La Procuraduría General reportó ese año la capacitación de 10 mil funcionarios y expidió las directivas 007, 008 y 009 reiterando la necesidad de incorporar con urgencia la atención de la infancia y la adolescencia en los planes de desarrollo territoriales y su materialización en presupuestos de inversión.

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en los planes de desarrollo municipales de su jurisdicción los temas de infancia, adolescencia y ambiente sano, con apoyo del equipo técnico que formuló la estrategia de incidencia. Ese año la XLII Asamblea General de Gobernadores adoptó la Estrategia Municipios y Departamentos por la Infancia y la Adolescencia, diseñada por la Procuraduría General de la Nación, el ICBF y UNICEF, orientada al propósito de la garantía y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con participación activa de los alcaldes y los gobernadores y apoyo de varias entidades.28 Aspecto a destacar fue el compromiso para que los planes de desarrollo de los entes territoriales asignaran recursos para propiciar programas y acciones en consecuencia.

Con base en la estrategia aprobada los gobernadores acogieron una serie de prioridades,29 acordaron realizar ajustes en sus políticas y actuaciones, adecuar el plan plurianual de inversión, socializar los resultados y promover la participación de los alcaldes a partir de la realización de 24 foros.30 Se puso de presente la necesidad de desarrollar políticas públicas en concordancia con esas prioridades y de fortalecer procesos de planeación31 y toma de decisiones públicas en los ámbitos departamental y municipal “en procesos sistemáticos y participativos de seguimiento y evaluación de resultados”. En consecuencia, se estableció que debería cumplirse con un sistema de seguimiento y evaluación, la definición adecuada de indicadores para evaluar los avances en los temas definidos en las prioridades y reconocer los resultados en términos de la ejecución del mismo plan de desarrollo.32 En 2006 con iniciativa de la PGN33 y de UNICEF se promovió la implementación del Manual municipios y departamentos por la infancia34, el que hizo referencia a los menores de edad desvinculados. De las prioridades adoptadas se incluyó la del derecho de los niños, niñas y adolescentes a la protección, la cual contempló el tema de los grupos armados irregulares.

De allí se derivaron iniciativas de acciones de prevención como disponer de un diagnóstico municipal con énfasis en las dinámicas del conflicto armado; las características de edad, sexo, etnia, procedencia y situación socioeconómica de esta población; la formación para la vida y el trabajo; el acceso a los servicios de educación, salud, uso del tiempo libre, recreación, deporte y cultura; el acompañamiento a las familias afectadas por violencia intrafamiliar y las opciones productivas sostenibles en beneficio de las familias con vulnerabilidad socioeconómica.

Iniciativas de atención fueron la coordinación con el ICBF para apoyar procesos de desvinculación de menores y retorno a sus familias así como para su consiguiente inserción sociofamiliar y productiva.

28 DNP, Contraloría General, Registraduría Nacional, Superintendencia de Servicios Públicos, Ministerio de Protección Social, Instituto Nacional de Salud, SENA, OIT, OIM y las federaciones de municipios y de departamentos.

29 Las ocho prioridades adoptadas fueron: derecho de las mujeres a la vida y a la salud; derecho de las niñas y los niños a la vida y la salud; derecho de las niñas y los niños a la identidad; derecho de las niñas y los niños a la adecuada nutrición; derecho de las niñas y los niños al desarrollo y a la educación; derecho a la salud sexual y reproductiva; derecho a un ambiente sano; derecho de los niños, niñas y adolescentes a la protección. Municipios y departamentos por la infancia y la adolescencia, orientaciones para la acción territorial, Procuraduría General de la Nación, ICBF, UNICEF, Segunda edición, Bogotá, D.C., 2006.

30 Asistieron 1.034 alcaldes.

31 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, páginas 354-355.

32 Artículo 43 de la Ley 152 de 1994.

33 Procuraduría General de la Nación.

34 Manual municipios y departamentos por la infancia, Procuraduría General de la Nación, UNICEF, sin publicar.

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De otra parte, con la Ley 975 de 2005 llamada de Justicia y Paz, la cual establece penas alternativas a los desmovilizados de grupos armados ilegales comprometidos con la investigación de los graves crímenes cometidos, quienes se hayan acogido a un proceso de desmovilización individual o colectiva, de forma que entre los requisitos exigidos para otorgarles el beneficio jurídico y aprobarles el acceso a los programas de

reincorporación, se incluye la entrega a disposición del ICBF de los menores de edad en sus filas. Más allá del debate nacional propiciado en torno a sus inconsecuencias con respecto a los derechos de las víctimas y al tema de la impunidad, situación que tras la revisión de la Corte Constitucional35 fueron parcialmente corregidas, interesa aquí registrar lo relativo a los niños, niñas y adolescentes. Al respecto, la PGN estima que esta ley no consideró la prevalencia exigida para esta población ni incluyó medidas favorables a su reinserción ni acogió la prohibición existente de otorgar amnistías e indultos a los responsables del reclutamiento y la utilización de los menores de edad en la guerra. “... la Ley 975 de 2005 presenta falencias al no considerar de manera especial la situación de los niños, niñas y adolescentes soldados víctimas, pues no considera las particularidades del proceso de desmovilización de niños, y mucho menos las medidas de reinserción (atinentes a su reincorporación a la familia y la comunidad). Tampoco presenta un marco de protección prevalerte de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pero su principal deficiencia se presenta al contrariar estándares internacionales, que determinan a los agentes activos del reclutamiento ilegal, como sujetos no susceptibles de amnistías e indultos...”36 La Procuraduría General pone de presente las responsabilidades estatales y critica las incoherencias gubernamentales A juicio de la PGN el Estado con su política debe responder en términos de la solución de tres consecuencias específicas que comprometen su responsabilidad con respecto al reclutamiento, utilización y desvinculación del conflicto de menores de edad:

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“El Estado es responsable por la utilización indirecta de los niños en el conflicto armado. (...) a través de las fuerzas militares, está incurriendo en actos de vinculación indirecta de los niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado interno. El Estado es responsable por la vinculación ilegal, en tanto el reclutamiento de niños debe ser entendido como el incumplimiento del deber del Estado de proteger los derechos humanos de sus habitantes y privilegiadamente de los niños, niñas y adolescentes. El Estado debe velar por que los niños, niñas y adolescentes desmovilizados sean atendidos de inmediato, restablecidos los derechos vulnerados y revisados todos los demás derechos”37.

La PGN expresa en el informe antes referido preocupación frente a la participación directa de los niños, niñas y en especial de los adolescentes en el conflicto armado a partir de las labores de capacitación militar directamente promovidas por las Fuerzas Armadas o en las Escuelas y Colegios Militares. Señala que las Fuerzas Militares y Policiales promueven actividades formativas, con componentes de carácter militar, en las cuales involucran a menores de edad; a la vez, los estudiantes de las escuelas o colegios de secundaria militares son considerados cadetes, reciben orientación y entrenamiento militar de 1.300 horas que les equivale para recibir tarjeta militar en primera clase, la cual los certifica como soldados. Estas escuelas militares que son por lo menos unas 30, operan con permiso especial del Ministerio de Defensa y admiten niñas y niños desde la primaria.38 35 Sentencia C-370 de 2006.

36 Seguimiento a Políticas Públicas en material de desmovilización y reinserción, Tomo 2, Procuraduría General de la Nación, antes citado, páginas 380-381.

37 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, página 361. (Los subrayados y la versalita corresponden al texto citado).

38 Clild Soldiers Global Report, 2004, A. Briefing for the 4th UN Security Council Open Debate on Children and Armed Conflict, Published on 16 Janaury 2004. Coalition to Stop the Use of Child Soldiers. Citado en Seguimiento a Políticas Públicas en material de desmovilización y reinserción, Tomo 2, Procuraduría General de la Nación, Bogotá, 2006, página 346.

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Recuerda que en los procesos de paz es obligación que los Estados tomen las medidas necesarias para conseguir la desmovilización y ofrecer la protección inmediata de los niños, niñas y adolescentes vinculados al conflicto armado. Sin embargo, estima que en los procesos desarrollados en el país, en particular en la desmovilización de las estructuras paramilitares efectuada entre finales de 2003 e inicios de 2005, no se tuvo en cuenta la situación de los menores de edad en tal sentido, de forma que de los varios miles de desvinculados que se esperaban tan sólo se habían oficializado 101.

“Esta situación es altamente preocupante, si tenemos en cuenta que los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos ilegales superan cien veces la de aquellos que han sido desmovilizados.”39.

Así mismo, dada la condición de víctima de los infantes y adolescentes referidos corresponde responder por sus derechos en cuanto tales, en atención a los principios de la verdad, la justicia y la reparación, pero con la consideración adicional de sus derechos son prevalentes.

Tal condición de víctimas se sustenta en que a pesar de haber integrado un grupo armado lo hicieron de manera obligada, bien porque fueron forzados o como consecuencia de la irregularidad de las condiciones materiales. Por tal situación se insiste en que los jueces deben reconocer tal condición y el ofrecerles el trato debido para posibilitarles la restitución de sus derechos. No obstante, aunque algunos lo discuten, existe una excepción reconocida por la Corte Constitucional cuando para ciertas circunstancias caracteriza que habría “excepcional vinculación auténticamente voluntaria”.40 De igual forma el Decreto 128 de 2003 exceptúa el otorgamiento de indulto a menores de edad que tengan directa responsabilidad en la comisión de graves violaciones.

Para contribuir en la asistencia legal a esta población de víctimas la PGN adoptó el Manual de Lineamientos Técnicos para la Intervención Judicial ante la Jurisdicción de Familia y de Menores, con el objetivo de cualificar la intervención judicial.41 Adicionalmente para la actuación de los procuradores judiciales en familia adoptó el Manual de Lineamientos Técnicos para la atención al público.42 El Procurador General profirió también la Directiva 013 de 2004, la cual fija criterios en relación a la actuación de los servidores públicos frente a la desvinculación de menores de edad de los grupos armados ilegales, de forma que se ordena a los procuradores judiciales de familia solicitar al juez de conocimiento que se abstenga de iniciar investigaciones judiciales contra menores de edad desvinculados, en razón de su condición de víctimas de la violencia política.

39 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, página 351.

40 Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2005.

41 Resolución 381 de 2003.

42 Manual de Lineamientos técnico-administrativos para la atención y orientación jurídica a ciudadanos y ciudadanas en el área de infancia y familia, Procuraduría General de la Nación, Bogotá, D.C., 2005.

43 Documento cuyo contenido es referenciado con cierto detalle en: Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, páginas 374-375.

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Sobre el marco normativo general para los procesos de desmovilización y reinserción para los niños, niñas y adolescentes se parte de la demanda internacional de protección establecida en su favor, pero aunque no existe un instrumento vinculante para el efecto, se considera que los Principios de Ciudad del Cabo para la prevención del reclutamiento de niños en las fuerzas armadas y desmovilización y reintegración social de los niños soldados en África son una referencia importante porque condensan estándares internacionales en alusión a los procesos de desmovilización y reinserción.43

En síntesis, tales principios abogan porque los procesos de desmovilización prioricen a los niños, atiendan su situación antes del proceso de paz y la desmovilización; reconozcan la vinculación de los menores al conflicto, resuelvan su desvinculación en consideración a su dignidad y sean confidenciales; demandan asumir el reagrupamiento familiar como principal factor de reintegración; consideran la cooperación, los valores y las tradiciones de las comunidades; llaman a afianzar la capacidad de las familias para proteger los niños, a conseguir que los programas favorezcan a todos los niños afectados por la guerra, promuevan la educación, la autoestima, la formación profesional y las oportunidades laborales; promueven actividades recreativas y el bienestar psicosocial; posibilitan la participación de los niños en los programas, garantizan el seguimiento y buscan la reintegración de los niños en un contexto de recuperación de la paz y la reconciliación, de forma que se impida el nuevo reclutamiento de los menores de edad.

La Procuraduría asume una actitud crítica ante el gobierno dada la situación ocurrida con los menores de edad en las desmovilizaciones recientes: “...el gobierno actual no ha tomado el tema de los niños, niñas y adolescentes soldados de forma prevalente, en los actuales procesos de desmovilización y reinserción de grupos al margen de la ley. Dentro del proceso de negociación que antecede a la desmovilización colectiva, no se ve que se esté discutiendo el tema de los niños, niñas y adolescentes. Así, las noticias se desarrollan en torno a las armas, bienes, y no con respecto a la necesidad de esclarecer el paradero de 11.000 a 14.000 niños, niñas y adolescentes. En general, el gobierno nacional no toma como parte esencial de la problemática del conflicto armado y la desmovilización, a los niños, niñas y adolescentes; se utiliza el principio “protección prevalente”, como una fórmula de indeterminación de las políticas públicas con respecto a los niños.”44

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Como ilustración de tal actitud gubernamental el Informe de la Procuraduría se refiere a una solicitud hecha por el Procurador General al Alto Comisionado para la Paz, en la cual le solicitó información sobre la cantidad y las características de los menores de edad desvinculados, a lo cual el comisionado respondió con un oficio en el que manifiesto que no le era posible proporcionarla por cuanto estima que todo el protocolo de entrega e incorporación de los menores “es del resorte del ICBF”. En consecuencia se limitó a anexar una información del ICBF en la cual se establece que entre 2003 y 2005 tan sólo se vincularon a su programa 694 menores.45 “Como se observa, se remite la responsabilidad de los niños, niñas y adolescentes al ICBF, sin incidencia de las consideraciones del proceso de desmovilización y reinserción. Además, las cifras que se otorgan corresponden a todo el desarrollo de la política de desmovilización (2003) y no en el marco de la Ley 975 de 2005, sin considerar que el informe del ICBF se refiere únicamente a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo medidas especiales, y no la totalidad de los desmovilizados. Nada se argumenta de la situación, medidas de protección y éxito del proceso de reinserción de los niños, niñas y adolescentes en el marco de la Ley 975/05”46.

Lo claro es que la entrega de menores desmovilizados ha sido mínima con respecto a la totalidad de los vinculados y utilizados, lo que a juicio del Ministerio Público conlleva como 44 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes citado, páginas 388-389.

45 Idem, página 389.

46 Ídem, página 390.

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consecuencia el no cumplimiento de la condición exigida al respecto para la desmovilización.47 Adicionalmente, afirma que los menores desvinculados son tratados por las autoridades como actores armados o informantes, de modo que en las entrevistas son objeto de interrogatorios militares.48 En el mismo sentido se conoció un pronunciamiento de la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el cual manifestó preocupación por la utilización de menores de edad como informantes por parte del Ejército Nacional.49 “Este comportamiento ya no constituye una simple omisión de regulación sobre la situación de niños, niñas y adolescentes vinculados al conflicto armado, sino que es una flagrante violación de la protección privilegiada de los niños como víctimas”50 Programa de Atención a Niños, Niñas y Jóvenes Desvinculados del Conflicto Armado, ICBF Los modelos de atención del Programa de Atención a Niños, Niñas y Jóvenes Desvinculados del Conflicto Armado implementado por el ICBF varían en rangos de protección, de forma que establece dos modalidades: la de los medios institucionales y la del medio sociofamiliar. Los medios institucionales son: 1. Hogar Transitorio: primera fase de recepción e identificación del perfil cuya duración se estima en 45 días; 2. Centro de Atención Especializado (CAE): brinda atención integral especializada e iniciar la preparación para la vida social y productiva, cuya duración es entre 8 meses y un año; 3. Casa Juvenil: tercera fase que prepara la inserción familiar y social, con tiempo hasta de un año. El medio sociofamiliar ofrece: 1. Hogar Tutor: familia seleccionada y capacitada acoge voluntaria y transitoriamente a un menor de edad y cuenta con apoyo profesional en lo psicosocial y en educación familiar; 2. Reintegro familiar: con apoyo profesional y establecidas las condiciones de restitución de derechos: 3. Reintegro familiar con subsidio condicionado: se identifica una red de apoyo familiar, con atención integral y aporte económico a la familia para atender necesidades básicas.

El perfil de las niñas y niños atendidos por el programa es principalmente de origen campesino, de sectores de la población en condiciones de pobreza, con escasos niveles de capacitación y provenientes de regiones de altos niveles de violencia, conflicto armado y violaciones a los derechos humanos y el derecho humanitario.

“Los niños, niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado los podemos caracterizar como de origen rural, con bajo nivel de escolaridad, con alto porcentaje de amenazas sobre su integridad personal o la de su familia que impiden el regreso a su región o con dificultades intrafamiliares...”51.

47Artículo 10, numeral 3, Ley 975 de 2005.

48 Seguimiento a Políticas Públicas en material de desmovilización y reinserción, antes citado, página 391.

49 Comunicación de Michel Fruling director de la OACNUDH a la Procuraduría General, 25 de enero de 2006.

50 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes referido, página 392.

51 ICBF, Presentación del Programa de Atención a Adolescentes Desvinculados del Conflicto Armado.

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Pero el programa sólo funciona en pocas ciudades, lo cual impide su aplicación en las regiones donde la mayoría de los menores de edad participantes tienen sus entornos familiares y comunitarios. Más aún, la reintegración social y familiar en tal circunstancia resulta inviable, puesto que además las comunidades y las familias de las cuales proceden en muchos casos se han desintegrado por los mismos efectos del conflicto y en especialmente del desplazamiento forzado. La actuación del ICBF en muchas regiones de conflicto es muy deficiente cuando no nula y entidades como la Defensoría del Pueblo lo señalan de marcada deficiencia en la

coordinación interinstitucional y en la disponibilidad de recursos humanos y logísticos para llevar a efecto el programa. De otra parte, como lo han establecido distintas fuentes, con la mitad de los capturados no se cumplió el término estipulado de 36 horas para remitirlos al ICBF, mientras que muchos permanecieron tiempos mayores en batallones militares52 y han sido utilizados para labores de inteligencia y otras de carácter militar.53 En marzo de 2005 el ICBF informó que había atendido 2212 menores en el programa especial siendo provenientes el 74% de manera voluntaria y el 26% capturado por autoridades, a la vez que no se registraban cifras consolidadas de entregas provenientes de las desmovilizaciones paramilitares colectivas desarrolladas durante los dos años anteriores. 54Hasta el enero de 2006 habían ingresado 2.743 menores al programa. Una vez la persona cumple la mayoría de edad o cumple la medida impuesta por el juez, es remitida al Programa de Reincorporación de personas y grupos al margen de la ley a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia. En todo caso, la atención se restringe a un grupo reducido de los menores reclutados y utilizados e incluso con respecto a los menores desvinculados de hecho a partir de las desmovilizaciones importantes pero parciales realizadas recientemente por los paramilitares.55 El estudio de Cielo Mariño argumenta que la condición de ciudadanos no se les reconoce plenamente a las niñas, niños y adolescentes vinculados al programa, por cuanto la “ubicación institucional” prevista en los procedimientos constituye una efectiva privación de la libertad aunque se califique como medida de rehabilitación, agrega que conlleva a la segregación, la afirmación de identidades negativas y a la estigmatización.56 El proclamado retorno a la libertad por las autoridades nacionales y la recuperación de los derechos que formalmente consagra el programa, no parece entonces compatible con tal situación, de manera que como lo revelan los testimonios de éste estudio y de otras fuentes y publicaciones, hace bajo un internamiento que niega la libertad, debilita la realización de los derechos y les impide precisamente la integración necesaria con lazos familiares, comunitarios y sociales. De forma sucesiva los infantes son recluidos en los hogares transitorios y los centros de atención especializada y en la posterior opción de las casas juveniles apenas les ofrecen salidas periódicas, limitadas y condicionadas a la compañía de un acompañante mayor de edad.

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“Los programas de reintegración de los adolescentes se deben realizar, como lo sugiere su nombre, fuera de instituciones cerradas, dentro de la comunidad y la familia de las que se vieron apartados cuando fueron reclutados voluntaria o forzadamente. La institucionalización encierra las reales posibilidades de volver a su medio de origen, quebrando los vínculos afectivos que lo unían a su familia y a su comunidad...”57 52 MARIÑO R., Cielo, antes citada, páginas 115-116.

53 Seguimiento a Políticas Públicas en materia de desmovilización y reinserción, antes referido, PGN. 54 ICBF-OIM, Sistema de Información, Programa de Atención a Niños, Niñas y Jóvenes Desvinculados del Conflicto Armado, marzo de 2005.

55 En desarrollo de acciones humanitarias integrantes de la Fundación Cultura Democrática encontraron en 2006 que en varios municipios de Antioquia existían poblaciones significativas de menores desvinculados de bloques de las AUC que no fueron reconocidos oficialmente ni vinculados al programa del ICBF, hecho que contrastaba con la exigua o nula participación de tal población en dicho programa. Entre las situaciones más significativos estaban las de Necoclí, Apartadó y Turbo, subregión de Urabá. A la vez, se conocieron casos de nuevo reclutamiento de menores, desvinculados y no desvinculados por las FARC, por los paramilitares aún activos y por grupos delincuenciales. Llamó la atención la insistencia de los padres y las madres para que se hicieran esfuerzos institucionales de atención a las niñas y niños en tal situación. Así mismo, en la región de Montes de María, líderes comunitarios y especialmente víctimas del conflicto denunciaron que previo a la desmovilización paramilitar fueron reclutados por las AUC jóvenes, niños y niñas, parte de los cuales luego apareció como paramilitares desmovilizados y según los testimonios mantenían presión sobre los pobladores, varios de ellos intimidando con armas cortas, a pesar de la presencia de la fuerza pública, e incluso de la amistad e ingreso a puestos de la Policía.

56 MARIÑO R., Cielo, antes citada, páginas 97-101.

57 Ídem, página 162.

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La restitución de derechos se da de manera fragmentada, transitoria y afectada por las circunstancias de desintegración colectiva, desarraigo, encierro, riesgos y peligros frecuentes, por lo cual no pueden ser ejercidos a plenitud. “...Los derechos se presentan fraccionados; la participación, la salud y la educación recibidas intramuros, carecen de su presupuesto, la libertad, y la ausencia de la familia, que determina que se llegue al final del programa sin un futuro cierto, hablan de unos derechos que no se ejercen plenamente, que no se restituyen.”58 Existen por tales razones cuestionamientos con respecto al logro de los objetivos propuestos.

Según el estudio referido los resultados del programa, según los porcentajes revelados, no son alentadores, al punto que su autora concluye con pesimismo que muchos podrían retornar a la guerra: “Los resultados del Programa muestran que las posibilidades de reintegro en la sociedad son pues muy pocas: sólo la familia de un 27.22%59 de los 1.589 egresados se ubica, pero más de un 23% carece de alguna forma de seguimiento o acompañamiento. A los 18 años, un 5.19% (los que no ubicaron su familia o ésta no los pudo acoger, ni tampoco ingresaron al programa para adultos del Ministerio del Interior) debe abandonar el Programa del ICBF, habiendo estado institucionalizados 3 o 4 años. Nada les espera, ni familia, ni beneficios socioeconómicos, con una capacitación en oficios que no les brinda ninguna oportunidad, como tampoco a aquellos que se han evadido del Programa, un 45.55%. Estos porcentajes, sumados al de los jóvenes y familias que no tienen apoyo posinstitucional, dará más del 73% que se encuentra en una condición de mayor vulnerabilidad que en la que estuvo al momento de su vinculación al conflicto armado interno, por las huellas que éste deja, que hará que de nuevo sean empujados a la guerra”60.

Bogotá, D.C., diciembre de 2007.

58 Ídem, página 194.

59 Porcentaje obtenido con base en las cifras del Sistema de Información de ICBF-OIM, cit.

60 MARIÑO R., Cielo, antes citada, página 197-198.

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Se cuestiona entonces tanto la capacidad del ICBF para atender la situación de los menores de edad desvinculados dada la precariedad de sus zonales como el hecho de fondo de no implementar una política adecuada en aspectos medulares. El presupuesto con el que actúa de conjunto es más el de la atención de menores víctimas de delitos, pero no cuenta con la especificación necesaria frente a la situación de la desvinculación del conflicto armado, ni actúa en consecuencia con lo realmente sucedido y con las bases requeridas para soluciones de fondo a esta problemática con impactos familiares, comunitarios y regionales necesarios. Situación que con ocasión de las desmovilizaciones paramilitares dejó en claro que a pesar de importante expectativa y ofrecimientos de la cooperación internacional, finalmente los infantes fueron ocultados, muchos se desmovilizaron de manera no oficial sin acceso al debido apoyo estatal y se incumplió en un margen muy amplio con el requisito de ponerlos a disposición del ICBF de la Ley 975 antes referido.

MANIFIESTO CONTRASEXUAL Por: Beatríz Preciado

Beatriz Preciado Manifiesto contrasexual Traducción de Julio Díaz y Carolina Meloni EDITORIAL ANAGRAMA Título de la edición original: Manifeste contra-sexuel Ballard París, 2000 La traducción ha sido revisada y la edición corregida y aumentada por la autora Diseño de la colección: Julio Vivas y Estudio A Ilustración: foto © Joan Morey, 1998, cortesía del artista Primera edición: abril 2011 © De la traducción, Julio Díaz y Carolina Meloni, 2002, 2011 © Beatriz Preciado, 2002, 2011 © EDITORIAL ANAGRAMA, S. A., 2011 Pedró de la Creu, 58 08034 Barcelona ISBN: 978-84-339-6323-9 Depósito Legal: B. 5557-2011 Printed in Spain Liberdúplex, S. L. U., ctra. BV 2249, km 7,4 - Polígono Torrentfondo 08791 Sant Llorenç d’Hortons A Monique Wittig, Arizona A petit Q, Las Vegas

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¿Qué es la contrasexualidad? ¿Cómo aproximarse al sexo en cuanto objeto de análisis? ¿Qué datos históricos y sociales intervienen en la producción del sexo? ¿Qué es el sexo? ¿Qué es lo que realmente hacemos cuando follamos? ¿Modifican su proyecto las prácticas sexuales de la persona que escribe? Si así es, ¿de qué manera? ¿Debe la investigadora entregarse al «serial fucking» cuando trabaja sobre el sexo como tema filosófico o, por el contrario, debe guardar las distancias respecto a tales actividades y ello por razones científicas? ¿Se puede escribir sobre la heterosexualidad siendo marica o bollo?1 E inversamente, ¿se puede escribir sobre la homosexualidad siendo hetero?

1 Nota de la autora: A lo largo de este texto he privilegiado la palabra «bollo» frente a su sinónimo «lesbiana» puesto que el primer término ha surgido de un esfuerzo de autonominación y resignificación interno a la cultura lesbiana. La palabra «bollo», que muestra la fuerza performativa de la transformación de un insulto, es en español el equivalente más cercano del inglés queer.

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Como siempre, en filosofía es fácil acudir a los ejemplos célebres, sacar partido de determinadas elecciones metodológicas o, al menos, encubrir nuestros errores apelando a la autoridad de la tradición. Es sabido que cuando Marx inició su Grundrisse todo parecía empujarle a comenzar su análisis económico partiendo de la noción de población. Pues bien, al pensar sobre la sexualidad yo me encuentro hoy frente a un imperativo conceptual semejante.

Todo parecería indicar que yo debería afrontar esta tarea partiendo de nociones como género o diferencia sexual. Pero veamos lo que hizo Marx: para gran sorpresa de los filósofos y los moralistas de la época, él centró su análisis en torno a la noción de «plusvalía», evitando así las paradojas de las teorías precedentes. Sacando partido de la estrategia de Marx, esta investigación sobre el sexo toma como eje temático el análisis de algo que puede parecer marginal: un objeto de plástico que acompaña la vida sexual de ciertas bollos y ciertos gays queers, y que hasta ahora se había considerado una «simple prótesis inventada para paliar la discapacidad sexual de las lesbianas». Estoy hablando del dildo.2 Robert Venturi había intuido un giro conceptual semejante: la arquitectura debía aprender de Las Vegas. En filosofía es tiempo de aprender del dildo. Éste es un libro sobre dildos, sobre sexos de plástico y sobre la plasticidad de los sexos. ¿Qué es la contrasexualidad?

La contrasexualidad no es la creación de una nueva naturaleza, sino más bien el fin de la Naturaleza como orden que legitima la sujeción de unos cuerpos a otros. La contrasexualidad es, en primer lugar, un análisis crítico de la diferencia de género y de sexo, producto del contrato social heterocentrado, cuyas performatividades normativas han sido inscritas en los cuerpos como verdades biológicas (Judith Butler, 2001). En segundo lugar: la contrasexualidad apunta a sustituir este contrato social que denominamos Naturaleza por un contrato contrasexual. En el marco del contrato contrasexual, los cuerpos se reconocen a sí mismos no como hombres o mujeres sino como cuerpos hablantes, y reconocen a los otros como cuerpos hablantes.Se reconocen a sí mismos la posibilidad de acceder a todas las prácticas significantes, así como a todas las posiciones de enunciación, en tanto sujetos, que la historia ha determinado como masculinas, femeninas o perversas. Por consiguiente, renuncian no sólo a una identidad sexual cerrada y determinada naturalmente, sino también a los beneficios que podrían obtener de una naturalización de los efectos sociales, económicos y jurídicos de sus prácticas significantes.

El nombre de contrasexualidad proviene indirectamente de Foucault, para quien la forma más eficaz de resistencia a la producción disciplinaria de la sexualidad en nuestras sociedades liberales no es la lucha contra la prohibición (como la propuesta por los movimientos de 2 Nota de la autora: Una vez más he preferido usar el término «dildo» proveniente de la cultura sexual anglosajona que los diferentes sinónimos en castellano: «cinturón polla» o «polla de plástico», por razones que quedarán claras en los capítulos posteriores. Anticipando uno de los argumentos centrales de este libro, podríamos decir que un dildo no es una «polla de plástico», sino que más bien, y pese a las apariencias, una polla es un dildo de carne. (Véase Anexo, p. 193.)

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La nueva sociedad toma el nombre de sociedad contrasexual al menos por dos razones. Una, y de manera negativa: la sociedad contrasexual se dedica a la deconstrucción sistemática de la naturalización de las prácticas sexuales y del sistema de género. Dos, y de manera positiva: la sociedad contrasexual proclama la equivalencia (y no la igualdad) de todos los cuerpossujetos hablantes que se comprometen con los términos del contrato contrasexual dedicado a la búsqueda del placer-saber.

liberación sexual antirrepresivos de los años setenta), sino la contraproductividad, es decir, la producción de formas de placer-saber alternativas a la sexualidad moderna. Las prácticas contrasexuales que van a proponerse aquí deben comprenderse como tecnologías de resistencia, dicho de otra manera, como formas de contradisciplina sexual.

La contrasexualidad es también una teoría del cuerpo que se sitúa fuera de las oposiciones hombre/mujer, masculino/ feme-nino, heterosexualidad/homosexualidad. Define la sexualidad como tecnología, y considera que los diferentes elementos del sistema sexo/género3 denominados «hombre», «mujer», «homosexual», «hete-rosexual», «transexual», así como sus prácticas e identidades sexuales, no son sino máquinas, productos, instrumentos, aparatos, trucos, prótesis, redes, aplicaciones, programas, conexiones, flujos de energía y de información, interrupciones e interruptores, llaves, leyes de circulación, fronteras, constreñimientos, diseños, lógicas, equipos, formatos, accidentes, detritos, mecanismos, usos, desvíos...

La contrasexualidad afirma que en el principio era el dildo. El dildo antecede al pene. Es el origen del pene. La contrasexualidad recurre a la noción de «suplemento» tal como ha sido formulada por Jacques Derrida (1967); e identifica el dildo como el suplemento que produce aquello que supuestamente debe completar.

La contrasexualidad afirma que el deseo, la excitación sexual y el orgasmo no son sino los productos retrospectivos de cierta tecnología sexual que identifica los órganos reproductivos como órganos sexuales, en detrimento de una sexualización de la totalidad del cuerpo.

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Es tiempo de dejar de estudiar y de describir el sexo como si formara parte de la historia natural de las sociedades humanas. La «historia de la humanidad» saldría beneficiada al rebautizarse como «historia de las tecnologías», siendo el sexo y el género aparatos inscritos en un sistema tecnológico complejo. Esta «historia de las tecnologías» muestra que «La Naturaleza Humana» no es sino un efecto de negociación permanente de las fronteras entre humano y animal, cuerpo y máquina (Donna Haraway, 1995), pero también entre órgano y plástico.

La contrasexualidad renuncia a designar un pasado absoluto donde se situaría una heterotopía lesbiana (amazónica o no, preexistente o no a la diferencia sexual, justificada por una cierta superioridad biológica o política, o bien resultado de una segregación de los sexos) que sería una especie de utopía radical feminista separatista. No necesitamos un origen puro de dominación masculina y heterosexual para justificar una transformación radical de los sexos y de los géneros.

No hay razón histórica susceptible de legitimar los cambios en curso. La contrasexualidad «is the case». Esta contingencia histórica es el material, tanto de la contrasexualidad como de la deconstrucción. La contrasexualidad no habla de un mundo por venir; al contrario, lee las huellas de aquello que ya es el fin del cuerpo, tal como éste ha sido definido por la modernidad.

La contrasexualidad juega sobre dos temporalidades.Una temporalidad lenta en la cual las instituciones sexuales parecen no haber sufrido nunca cambios. En esta temporalidad, las tecnologías sexuales se presentan como fijas. Toman prestado el nombre de «orden simbólico», de «universales transculturales» o, simplemente, de «naturaleza».

Toda tentativa para modificarlas sería juzgada como una forma de «psicosis colectiva» o como un «Apocalipsis de la Humanidad». Este plano de temporalidad fija es el fundamento metafísico 3 La expresión «sistema sexo/género» fue utilizada por primera vez por Gayle Rubin en su artículo «The Traffic in Women», en Reyna R. Reiter (ed.), Towards an Anthropology of Women, Nueva York, Montly Review Press, 1975.

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de toda tecnología sexual. Todo el trabajo de la contrasexualidad está dirigido contra, opera e interviene en ese marco temporal. Pero hay también una temporalidad del acontecimiento en la que cada hecho escapa a la causalidad lineal. Una temporalidad fractal constituida de múltiples «ahoras» que no pueden ser el simple efecto de la verdad natural de la identidad sexual o de un orden simbólico. Tal es el campo efectivo donde la contrasexualidad incorpora las tecnologías sexuales al intervenir directamente sobre los cuerpos, sobre las identidades y sobre las prácticas sexuales que de éstos se derivan.

La contrasexualidad tiene por objeto de estudio las transformaciones tecnológicas de los cuerpos sexuados y generizados.No rechaza la hipótesis de las construcciones sociales o psicológicas del género, pero las resitúa como mecanismos, estrategias y usos en un sistema tecnológico más amplio. La contrasexualidad reivindica su filiación con los análisis de la heterosexualidad como régimen político de Monique Wittig, la investigación de los dispositivos sexuales modernos llevada a cabo por Foucault, los análisis de la identidad performativa de Judith Butler y la política del ciborg de Donna Haraway. La contrasexualidad supone que el sexo y la sexualidad (y no solamente el género) deben comprenderse como tecnologías sociopolíticas complejas; que es necesario establecer conexiones políticas y teóricas entre el estudio de los aparatos y los artefactos sexuales (tratados hasta aquí como anécdotas de poco interés dentro de la historia de las tecnologías modernas) y los estudios sociopolíticos del sistema sexo/género.

Con la voluntad de desnaturalizar y desmitificar las nociones tradicionales de sexo y de género, la contrasexualidad tiene como tarea prioritaria el estudio de los instrumentos y los aparatos sexuales y, por lo tanto, las relaciones de sexo y de género que se establecen entre el cuerpo y la máquina.

Del sexo como tecnología biopolítica El sexo, como órgano y práctica, no es ni un lugar biológico preciso ni una pulsión natural. El sexo es una tecnología de dominación heterosocial que reduce el cuerpo a zonas erógenas en función de una distribución asimétrica del poder entre los géneros (femenino/ masculino), haciendo coincidir ciertos afectos con determinados órganos, ciertas sensaciones con determinadas reacciones anatómicas.

Los roles y las prácticas sexuales, que naturalmente se atribuyen a los géneros masculino y femenino, son un conjunto arbitrario de regulaciones inscritas en los cuerpos que aseguran la explotación material de un sexo sobre el otro.4 La diferencia sexual es una heteropartición del cuerpo en la que no es posible la simetría.

El proceso de creación de la diferencia sexual es una operación tecnológica de reducción que consiste en extraer determinadas partes de la totalidad del cuerpo y aislarlas para hacer de ellas 4 Véase Monique Wittig, «The Category of Sex», The Straight Mind, Boston, Beacon Press, 1982.

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La naturaleza humana es un efecto de tecnología social que reproduce en los cuerpos, los espacios y los discursos la ecuación naturaleza = heterosexualidad. El sistema heterosexual es un aparato social de producción de feminidad y masculinidad que opera por división y fragmentación del cuerpo: recorta órganos y genera zonas de alta intensidad sensitiva y motriz (visual, táctil, olfativa...) que después identifica como centros naturales y anatómicos de la diferencia sexual.

significantes sexuales. Los hombres y las mujeres son construcciones metonímicas del sistema heterosexual de producción y de reproducción que autoriza el sometimiento de las mujeres como fuerza de trabajo sexual y como medio de reproducción. Esta explotación es estructural, y los beneficios sexuales que los hombres y las mujeres heterosexuales extraen de ella obligan a reducir la superficie erótica a los órganos sexuales reproductivos y a privilegiar el pene como único centro mecánico de producción del impulso sexual.

El sistema de sexo-género es un sistema de escritura. El cuerpo es un texto socialmente construido, un archivo orgánico de la historia de la humanidad como historia de la producciónreproducción sexual, en la que ciertos códigos se naturalizan, otros quedan elípticos y otros son sistemáticamente eliminados o tachados. La (hetero)sexualidad, lejos de surgir espontáneamente de cada cuerpo recién nacido, debe reinscribirse o reinstituirse a través de operaciones constantes de repetición y de recitación de los códigos (masculino y femenino) socialmente investidos como naturales.5 La contrasexualidad tiene como tarea identificar los espacios erróneos, los fallos de la estructura del texto (cuerpos intersexuales, hermafroditas, locas, camioneras, maricones, bollos, histéricas, salidas o frígidas, hermafrodykes...), y reforzar el poder de las desviaciones y derivas respecto del sistema heterocentrado.

Cuando la contrasexualidad habla del sistema sexo/género como de un sistema de escritura o de los cuerpos como textos no propone, con ello, intervenciones políticas abstractas que se reducirían a variaciones de lenguaje. Los que desde su torre de marfil literaria reclaman a voz en grito la utilización de la barra en los pronombres personales (y/o), o predican la erradicación de las marcas de género en los sustantivos y los adjetivos reducen la textualidad y la escritura a sus residuos lingüísticos, olvidando las tecnologías de inscripción que las hacen posibles.

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La cuestión no reside en privilegiar una marca (femenina o neutra) para llevar a cabo una discriminación positiva, tampoco en inventar un nuevo pronombre que escapase de la dominación masculina y designara una posición de enunciación inocente, un origen nuevo y puro para la razón, un punto cero donde surgiese una voz política inmaculada.

Lo que hay que sacudir son las tecnologías de la escritura del sexo y del género, así como sus instituciones. No se trata de sustituir unos términos por otros. No se trata tampoco de deshacerse de las marcas de género o de las referencias a la heterosexualidad, sino de modificar las posiciones de enunciación. Derrida ya lo había previsto en su lectura de los enunciados performativos según Austin.6 Más tarde Judith Butler utilizará esta noción de performatividad para entender los actos de habla en los que las bollos, maricas y transexuales retuercen el cuello del lenguaje hegemónico apropiándose de su fuerza performativa. Butler llamará «performatividad queer» a la fuerza política de la cita descontextualizada de un insulto homofóbico y de la inversión de las posiciones de enunciación hegemónicas que éste provoca. Así por ejemplo, bollo pasa de ser un insulto pronunciado por los sujetos heterosexuales para marcar a las lesbianas como «abyectas», a convertirse posteriormente en una autodenominación contestataria y productiva de un grupo de «cuerpos abyectos» que por primera vez toman la palabra y reclaman su propia identidad.

5 Véase Judith Butler, Bodies that Matter. The Discursive Limits of Sex, Nueva York, Routledge, 1993.

6 Jacques Derrida, «Signature événement contexte», Marges de la Philosophie, París, Minuit, 1972, pp. 382-390 (traducción al castellano: «Firma, acontecimiento, contexto», Márgenes de la filosofía, Madrid, Cátedra, 1998, pp. 347-372).

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La tecnología social heteronormativa (ese conjunto de instituciones tanto lingüísticas como médicas o domésticas que producen constantemente cuerpos-hombre y cuerposmujer) puede caracterizarse como una máquina de producción ontológica que funciona mediante la invocación performativa del sujeto como cuerpo sexuado. Las elaboraciones de la teoría queer llevadas a cabo durante los noventa por Judith Butler o por Eve K. Sedgwick han puesto de manifiesto que las expresiones, aparentemente descriptivas, «es una niña» o «es un niño», pronunciadas en el momento del nacimiento (o incluso en el momento de la visualización ecográfica del feto) no son sino invocaciones performativas –más semejantes a expresiones contractuales pronunciadas en rituales sociales tales como el «sí, quiero» del matrimonio, que a enunciados descriptivos tales como «este cuerpo tiene dos piernas, dos brazos y un rabo». Estos performativos del género son trozos de lenguaje cargados históricamente del poder de investir un cuerpo como masculino o como femenino, así como de sancionar los cuerpos que amenazan la coherencia del sistema sexo/género hasta el punto de someterlos a procesos quirúrgicos de «cosmética sexual» (disminución del tamaño del clítoris, aumento del tamaño del pene, fabricación de senos de silicona, refeminización hormonal del rostro, etc.).

La identidad sexual no es la expresión instintiva de la verdad prediscursiva de la carne, sino un efecto de reinscripción de las prácticas de género en el cuerpo.7El problema del llamado feminismo constructivista es haber hecho del cuerpo-sexo una materia informe a la que el género vendría a dar forma y significado dependiendo de la cultura o del momento histórico.

El género no es simplemente performativo (es decir, un efecto de las prácticas culturales lingüístico-discursivas) como habría querido Judith Butler. El género es ante todo prostético, es decir, no se da sino en la materialidad de los cuerpos. Es puramente construido y al mismo tiempo enteramente orgánico. Escapa a las falsas dicotomías metafísicas entre el cuerpo y el alma, la forma y la materia. El género se parece al dildo. Porque los dos pasan de la imitación.

Su plasticidad carnal desestabiliza la distinción entre lo imitado y el imitador, entre la verdad y la representación de la verdad, entre la referencia y el referente, entre la naturaleza y el artificio, entre los órganos sexuales y las prácticas del sexo. El género podría resultar una tecnología sofisticada que fabrica cuerpos sexuales.

Es este mecanismo de producción sexo-prostético el que confiere a los géneros femenino y masculino su carácter sexual-real-natural. Pero, como para toda máquina, el fallo es constitutivo de la máquina heterosexual. Dado que lo que se invoca como «real masculino» y «real femenino» no existe, toda aproximación imperfecta se debe renaturalizar en beneficio del sistema, y todo accidente sistemático (homosexualidad, bisexualidad, transexualidad...) debe operar como excepción perversa que confirma la regularidad de la naturaleza.

7 Paradójicamente, esta plataforma de repetición y reiteración es, al mismo tiempo, el lugar de formación compulsiva del sujeto heterosexual y el espacio donde tiene lugar toda subversión posible. Véase Judith Butler, Gender Trouble, Nueva York, Routledge, 1990, pp. 128-134 (traducción castellana: El género en disputa, México, Paidós, 2001).

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La identidad homosexual, por ejemplo, es un accidente sistemático producido por la maquinaria heterosexual, y estigmatizada como antinatural, anormal y abyecta en beneficio de la estabilidad de las prácticas de producción de lo natural. Esta maquinaria sexo-prostética es relativamente reciente y, de hecho, contemporánea de la invención de la máquina capitalista y de la producción industrial del objeto. Por primera vez en 1868, las instituciones médico-legales identificarán este accidente «contranatura» como estructuralmente amenazante para la estabilidad del sistema de producción de los sexos oponiendo la perversión (que en ese momento incluye todas las

formas no-reproductivas de la sexualidad, del fetichismo al lesbianismo pasando por el sexo oral) a la normalidad heterosexual. Durante los últimos dos siglos, la identidad homosexual se ha constituido gracias a los desplazamientos, las interrupciones y las perversiones de los ejes mecánicos performativos de repetición que producen la identidad heterosexual, revelando el carácter construido y prostético de los sexos. Porque la heterosexualidad es una tecnología social y no un origen natural fundador, es posible invertir y derivar (modificar el curso, mutar, someter a deriva) sus prácticas de producción de la identidad sexual. La marica, la loca, la drag queen, la lesbiana, la bollo, la camionera, el marimacho, la butch, las F2M y los M2F,8 las transgéneras son «bromas ontológicas»,9 imposturas orgánicas, mutaciones prostéticas, recitaciones subversivas de un código sexual trascendental falso.

Es en este espacio de parodia y transformación plástica donde aparecen las primeras prácticas contrasexuales como posibilidades de una deriva radical con relación al sistema sexo/género dominante: la utilización de dildos, la erotización del ano y el establecimiento de relaciones S&M (sadomasoquistas) contractuales, por no citar sino tres momentos de una mutación poshumana del sexo.

Los órganos sexuales como tales no existen. Los órganos que reconocemos como naturalmente sexuales son ya el producto de una tecnología sofisticada que prescribe el contexto en el que los órganos adquieren su significación (relaciones sexuales) y se utilizan con propiedad, de acuerdo con su «naturaleza» (relaciones heterosexuales). Los contextos sexuales se establecen por medio de delimitaciones espaciales y temporales sesgadas. La arquitectura es política. Es la que organiza las prácticas y las califica: públicas o privadas, institucionales o domésticas, sociales o íntimas.

Volvemos a encontrar esta gestión del espacio en un nivel corporal. La exclusión de ciertas relaciones entre géneros y sexos, así como la designación de ciertas partes del cuerpo como no-sexuales (más particularmente el ano; como Deleuze y Guattari han señalado «el primero de todos los órganos en ser privatizado, colocado fuera del campo social»)10 son las operaciones básicas de la fijación que naturaliza las prácticas que reconocemos como sexuales.

La arquitectura corporal es política.

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La práctica del fist-fucking (penetración del ano con el puño), que conoció un desarrollo sistemático en el seno de la comunidad gay y lesbiana desde los años setenta, debe considerarse un ejemplo de alta tecnología contrasexual. 0Los trabajadores del ano son los nuevos proletarios de una posible revolución contra-sexual.

El ano presenta tres características fundamentales que lo convierten en el centro transitorio de un trabajo de deconstrucción contrasexual. Uno: el ano es un centro erógeno universal situado más allá de los límites anatómicos impuestos por la diferencia sexual, donde los roles y los registros aparecen como universalmente reversibles (¿quién no tiene ano?). Dos: el ano es una zona de pasividad primordial, un centro de producción de excitación y de placer que no figura en la lista de puntos prescritos como orgásmicos.Tres: el ano constituye un espacio de trabajo 8 Las expresiones «F2M» (female to male) y «M2F» (male to female) son fórmulas de autodenominación surgidas de la comunidad transexual anglosajona para nombrar, respectivamente, las personas en transición hormonal y/o quirúrgica hacia la masculinidad o la feminidad.

9 Monique Wittig, La pensée straight, op. cit., p. 97.

10 Gilles Deleuze y Félix Guattari, El anti-Edipo, capitalismo y esquizofrenia, traducción de Francisco Monge, Barcelona, Paidós, 1985, p. 148.

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tecnológico; es una fábrica de reelaboración del cuerpo contrasexual poshumano. El trabajo del ano no apunta a la reproducción ni se funda en el establecimiento de un nexo romántico.

Genera beneficios que no pueden medirse dentro de una economía heterocentrada. Por el ano, el sistema tradicional de la representación sexo/género se caga.

La recuperación del ano como centro contrasexual de placer tiene puntos comunes con la lógica del dildo: cada lugar del cuerpo no es solamente un plano potencial donde el dildo puede trasladarse, sino también un orificio-entrada, un punto de fuga, un centro de descarga, un eje virtual de acción-pasión.

Las prácticas S&M, así como la creación de pactos contractuales que regulan los roles de sumisión y dominación, han hecho manifiestas las estructuras eróticas de poder subyacentes al contrato que la heterosexualidad ha impuesto como natural. Por ejemplo, si el papel de la mujer en el hogar, casada y sumisa, se reinterpreta constantemente en el contrato S&M, es porque el rol tradicional «mujer casada» supone un grado extremo de sumisión, una esclavitud a tiempo completo y para toda la vida.

Parodiando los roles de género naturalizados, la sociedad contrasexual se hace heredera del saber práctico de las comunidades S&M, y adopta el contrato contrasexual temporal como forma privilegiada para establecer una relación contrasexual.

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MEDELLÍN, UNA CIUDAD DE DUROS CONTRASTES Por: Luis Otoniel Higuita Cadavid I.

Introducción

Las relaciones sociales están determinadas por la satisfacción o negación de los asuntos esenciales de los seres humanos, ya que sin la obtención plena de éstos no podríamos hablar del buen vivir de los y las ciudadanas. No es posible hablar de dignidad y estabilidad social y política en una sociedad si sus gentes no gozan de buena salud social, de condiciones dignas de vida.

La buena salud social está determinada por asuntos como el tener o no empleo, tener o no educación, tener o no vivienda, tener o no buen alimento, tener o no salud, tener o no acceso a la justicia, tener o no derechos, gozar o no de libertades, tener o no recreación, vivir con seguridad o inseguridad. Cuando una sociedad goza de buena salud social, entonces tanto derechos como necesidades básicas para el buen vivir son usufructuados por la inmensa mayoría y no por una minoría. Bajo estas condiciones, la violencia que se presente se reduciría a los estándares mínimos propios de las sociedades con más altos niveles de bienestar.1

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En Medellín la violencia e inseguridad (política, intrafamiliar, delincuencial, de género, común, etc) determinan también las relaciones sociales de las comunidades que conforman la geografía urbana. Podría decirse que la violencia ha adquirido un aparente estado permanente.

Es decir, en tanto que ha existido durante más de dos generaciones tendemos a pensar y creer que ella hace parte de nuestras vidas. Algo así como si fuéramos portadores de un gen patológico en las células que determinara nuestro comportamiento violento. Pero no hay tal, no existen genes que determinen un comportamiento violento colectivo. Más bien lo que existe es una violencia e inseguridad generalizada que podríamos llamar una especie de pandemia social; idea que expresa mejor la realidad urbana cuando la violencia se comporta como si fuera una enfermedad social.

II.

Tipos de violencia

No hay una sino varias explicaciones y enfoques que dan cuenta del fenómeno de la violencia.

Dependiendo de qué tipo de violencia estemos hablando habrá un enfoque sociológico, jurídico, psicológico, antropológico, etc. Si se trata de violencia política habrá un enfoque político, histórico, sociológico, jurídico, etc. Si de violencia de género se trata habrá además de una mirada política otra desde la psicología, la historia, la antropología, la sociología, las normas 1 Aquí nos referimos a las sociedades del norte y centro de Europa principalmente, a los países escandinavos y Japón. Estados Unidos constituyen una excepción respecto a su comportamiento en estadísticas de homicidios, a pesar de ser una sociedad altamente desarrollada. Allí, parte de la violencia está ligada a varios factores como el derecho constitucional que tienen todos sus ciudadanos a la adquisición de armas de fuego y su porte.

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jurídicas, etc. A la violencia común, generalmente la tratamos como un asunto de seguridad policial además de los otros enfoques. Sin embargo, sabemos que el trasfondo de todo tipo de violencia, incluida la común, es político. A menos derechos y posibilidad de realización individual y colectiva para una vida digna para el buen vivir, mayor tendencia a la delincuencia, el crimen y el delito, a la enfermedad psíquica, a la depresión, a la angustia, al síntoma de exclusión social, etc.

Hablar sobre violencia implica necesariamente hablar de inseguridad. Generalmente medimos la inseguridad de una sociedad, en el caso que nos ocupa de la ciudad, en términos estadísticos. Hacemos una matemática de homicidios, ataques, agresiones, violaciones, hurtos, amenazas, etc. por mes o año en relación al número de habitantes y edades, y luego deducimos cual es la cifra y porcentaje de violencia que registra la sociedad.

Si aceptamos que la seguridad es fundamental no solo como bien común en sí, sino como garantía para el disfrute de otros bienes, derechos y libertades públicas entonces se entendería la importancia del enfoque que le demos a la seguridad a la hora de analizar el fenómeno de la violencia.

III. El enfoque securitario En el tratamiento de la violencia en la ciudad ha predominado un enfoque securitario2 donde se antepone la seguridad a los derechos y libertades. Tal ha sido el enfoque, que desde el poder municipal y departamental (siguiendo una tendencia nacional) se empeñan en conseguir ésta por medio de la fuerza policial/ militar, jurídica, punitiva y coercitiva. El resultado de dicho enfoque es que ante cada manifestación o brote de violencia, la alcaldía y un grupo de gestores expertos en políticas públicas se idean paquetes de seguridad donde el aspecto determinante es el aumento del pie de fuerza o las medidas punitivas. En otras palabras, la política de seguridad ha estado gobernada por la visión coercitiva y represiva que se viene imponiendo desde el gobierno local y nacional.

Ahora bien, si lo que se busca es que la producción de la seguridad tenga dimensiones sociales donde ésta sea al mismo tiempo resultado y generadora de valores y prácticas sociales que definan la constitución de comunidades con sentido ético de lo público, que genere confianza y solidaridad entre conocidos y extraños, garantías para el ejercicio de derechos y libertades, equidad y sentido de pertenencia; entonces estaríamos hablando de comunidades políticas democráticas.3 Porque no se trata de estar reciclando las políticas de seguridad al ritmo que cambian las administraciones municipales y cuyo fin han sido las consabidas declaraciones de guerras contra narcotráfico, el terrorismo, la criminalidad, las Bacrim, el microtráfico, etc.

2 El concepto securitario hace referencia a la política de seguridad policial. A concebir los problemas de seguridad ciudadana, violencia general y conflicto como un asunto de control, represión y coerción.

3 Ver el prólogo de Control territorial y resistencias: Una lectura desde la seguridad humana. Observatorio de seguridad humana de Medellín. 2012. INER, Universidad de Antioquia. Instituto Popular de Capacitación, Observatorio de seguridad humana de Medellín.

Comunidades políticas democráticas: son aquellas donde valores, nociones y prácticas sociales definen la constitución de comunidades con sentido ético de lo público, en las que hay confianza y solidaridad entre conocidos y extraños, garantías para el ejercicio de derechos y libertades, equidad y sentido de pertenencia.

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Las prácticas tradicionales de seguridad han servido también para configurar una ciudad fronterizada, fragmentada, cercada y estratificada en la que unos pocos gozan de altos niveles de seguridad y condiciones de vida digna, y una inmensa mayoría lleva una vida precaria, en medio de la angustia, la inseguridad, el temor y la violencia. Así las cosas estaríamos hablando

de varias ciudades en una: la moderna e innovadora y la violenta e insegura. Como bien se afirma en el prólogo de Control territorial y resistencias4, aquí no hemos logrado siquiera “interrumpir la mutación constante de múltiples violencias y de sus actores y la desprotección de las grandes mayorías ha contribuido a profundizar la desigualdad, y donde se reciclan fallidas ‘soluciones’ al ritmo de los ciclos de la violencia…”

IV.

Breve contexto

Una forma de entender el fenómeno social, político y cultural de la violencia exige hacer una contextualización.

Recordemos que la capital antioqueña ha sido construida a partir de migraciones del campo a la ciudad que aunque motivadas por razones distintas se entrelazan: por un lado la promesa de mejor vida, empleo, salud y educación que ofrecía la ciudad a partir del boom industrial y el desarrollo urbanístico desde finales de los años 50s; y por el otro, las guerras que han azotado al campo obligando a millones de campesinos a emigrar teniendo que abandonar sus tierras.

Pero un problema social fue acumulándose una vez finalizó el breve período de expansión y crecimiento económico. Nos referimos a aquellos años cuando la pujante industria antioqueña tuvo la capacidad para absorber gran parte de la mano de obra que había emigrado del campo a la ciudad a raíz de la violencia de los años 40s y 50s.

Ese período de expansión y crecimiento de la economía concluyó en la década de los años 80s, lo cual significó cambios profundos que rompieron la relativa estabilidad social y política que existía. Uno de ellos vino de la mano de la crisis financiera y la apertura económica que llevó a un vertiginosos proceso de privatización de lo público y recorte del gasto social en un contexto de conflicto armado que impactó negativamente la vida de la población más vulnerable y carente de ingresos. A lo anterior se sumó la crisis social y cultural que trajo consigo el narcotráfico a partir de su auge entre las décadas de los 80s y los 90s, generando lo que muchos estudiosos del fenómeno llaman la cultura mafiosa, que ha dejado profundas huellas en miles de jóvenes protagonistas de la violencia. Así, la ciudad y sus barrios fueron territorio fértil donde brotaron como hongos bandas de jóvenes sicarios al servicio del Cartel de Medellín y otras formas de delincuencia.

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V.

La ciudad más innovadora y más desigual del mundo

Ante un panorama social de desempleo masivo y con mínimas posibilidades de construir una vida digna, miles de jóvenes sucumbieron a la tentación de dineros fáciles obtenidos como mercenarios de los carteles de las drogas y sus capos. A partir de aquellos años las estadísticas de asesinatos, guerras, venganzas, atentados, corrupción, derroche y lujuria de los grandes mafiosos son el pan de cada día. La ciudad, sus barriadas y la juventud de aquellos años fueron empujadas a una vorágine de sangre de la cual no salimos aún hoy a más de tres décadas de haber comenzado. Todo esto contrasta fuertemente, y es lo que nos cuesta aceptar, con Medellín la ciudad más innovadora del mundo.

A Medellín se la conoce, además de innovadora y moderna, como una de las ciudades más violentas e inseguras del mundo. Las estadísticas oficiales sobre homicidios así lo indican. Desde finales de los años 80s hasta el 2003 se produjeron en la ciudad decenas de miles de asesinatos.

4 Ob ra c it a d a.

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En 1991 hubo 6.349 homicidios, es decir, 381 homicidios por cada 100.000 habitantes. Entre 1990 y 2011 se presentaron 69.485 homicidios según el Instituto de Medicina Legal. A partir del año 2005 bajó de los mil (782) para volver a aumentar a más de dos mil homicidios por año en el 2009 (2.186) y el 2010 (2.023). A pesar de que ha habido una disminución de las tasas de homicidio, la violencia y los asesinatos continúan siendo uno de los principales problemas de la ciudad. No hemos conocido un período relativamente largo y estable que indique un cambio significativo que rompa dicha tendencia.

A lo anterior hay que agregar el impacto que ha producido en la ciudad y sus habitantes un fenómeno social como el desplazamiento forzado. No se sabe con exactitud las cifras de la población5 que ha sido obligada a abandonar sus tierras, pertenencias y familias en el campo para enfrentarse a una vida indigna, insegura y llena de carencias en una urbe como Medellín.

Es importante reconocer que la concepción y práctica tradicional de seguridad, la visión securitaria que se ha impuesto durante las administraciones municipales en los últimos veinte años, no obstante los esfuerzos de las alcaldías de Sergio Fajardo y Alonso Salazar (2.004 – 2.012) orientando sus políticas de inversión social, el Presupuesto Participativo, la ampliación de la infraestructura de parques biblioteca, jardines infantiles, metrocable, transporte público, vías, escuelas, etc., no logró romper el largo ciclo de violencia e inseguridad que viven los y las habitantes de las comunas periféricas; ni disminuir ostensiblemente las condiciones de pobreza.6 VI. La seguridad humana como alternativa A la política de seguridad tradicional basada en pie de fuerza- policía- ejército, cárcel, coerción y represión habría que anteponer un nuevo enfoque basado en la seguridad humana como lo propone el Observatorio de Seguridad Humana de Medellín. Este nuevo concepto parte de considerar que la seguridad no es un asunto que le concierne exclusivamente a las administraciones municipales y sus expertos en políticas públicas que diseñan e imponen desde arriba, sino que se diseña y construye a partir de escuchar y dar activa participación y decisión a las comunidades mismas afectadas por la endémica violencia e inseguridad.

Son las comunidades vulneradas y víctimas de las múltiples violencias e inseguridad las que deben proponer formas de seguridad. Con esto no se quiere decir que a la violencia que padecen las comunidades, respondan con otra forma de violencia o autodefensa como ya se conoció en la ciudad durante los años 80s y 90s cuando las milicias populares irrumpen con fuerza en las comunas.

5 Según la Personería Municipal, a Medellín llegaron 67.164 personas desplazadas entre el 2004 y el 2008.

6 http://es.globalvoicesonline.org/2013/03/04/colombia-medellin-es-innovadora-pero-desigual/ “El pasado 1 de marzo, la revista WSJ [en] anunció que Medellín había sido elegida como la ciudad más innovadora del mundo en el concurso City of the Year organizado por el Urban Land Institute (ULI). El mismo día, la prensa reportó que la alta comisión de los derechos humanos de la ONU calificó a la ciudad como una de las más desiguales del mundo debido a los asesinatos, las desapariciones, el desempleo, la guerra entre combos delincuenciales y el control de éstos en algunos barrios.” http://www.elmundo.com/portal/noticias/derechos_humanos/medellin_innovadora_pero_desigual.php “Medellín deberá aprovechar el reconocimiento de la ciudad más innovadora del planeta para disminuir con creatividad la pobreza que sufren las familias que viven en zonas de conflicto, afirmó Todd Howland, representante de las Naciones Unidas en Colombia. La ciudad, que también está en la lista de las más desiguales del mundo, según un reciente estudio de la ONU Hábitat, deberá esforzarse para ofrecer oportunidades a las personas que viven en zonas vulnerables y que están a merced de bandas criminales.”

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Hay que partir de las iniciativas, propuestas y maneras de enfrentar la inseguridad por parte de colectivos y clubes de jóvenes, organizaciones de mujeres, organizaciones comunitarias,

desplazados, educadores/as, niñas y niños, adultos/as mayores si lo que se busca es mejorar las condiciones de seguridad de la población más afectada. De acuerdo al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, de lo que se trata es de la seguridad de las personas en sus vidas cotidianas, que se alcanza mediante el desarrollo humano y no mediante las armas y los ejércitos. La Seguridad Humana tiene dos dimensiones básicas: la libertad respecto a las necesidades básicas (que éstas se vean cubiertas) y la libertad respecto al miedo (amenazas, represión, etc.). Las amenazas a la Seguridad Humana pueden ser crónicas (hambre, enfermedad, represión, etc.) o pueden consistir en perturbaciones repentinas de la vida cotidiana, y pueden deberse a factores naturales o humanos (DAHCD, 2011).

VII.

¿Cómo leemos la ciudad?

Por eso la pregunta sobre una lectura actualizada de ciudad debe dar cuenta de tipo de violencia e inseguridad al que sigue expuesta la población que habita las comunas periféricas y las formas de respuesta, resistencia y propuestas que vienen de las voces mismas de los afectados. Una lectura actualizada sobre ciudad, territorio, comunidades, conflicto y resistencias no sólo se esfuerza en seguir mostrando la ciudad oferente de servicios, moderna, innovadora pero excusivamente funcional y útil a los grandes negocios del capital y los intereses de un pequeño sector vinculado al comercio, la industria, la economía de servicios, la banca y a las exportaciones.

No se trata tampoco simplemente de visualizar y entender la dinámica de cómo coexisten distintas ciudades en una. La ciudad moderna e innovadora junto a la violenta e insegura. De lo que se trata es de producir una lectura que tenga en cuenta las comunidades víctimas de la violencia, inseguridad y exclusión social, y carentes de las condiciones mínimas para el buen vivir, para poder elaborar estrategias, herramientas jurídicas, diagnósticos apropiados, análisis y propuestas de trabajo con las comunidades mismas y desde abajo para proponer alternativas de vida distintas a las conocidas. La meta debería ser romper con la trillada costumbre que dice: a mayor brote de violencia mayor pie de fuerza, mayor coerción y control.

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Se trata de construir escuchando las voces y experiencias de vida de los violentados en tres niveles. En el primero, por un Estado, y digamos sus instituciones, que no ha logrado hasta ahora ser garante de derechos sociales, económicos y libertades para la población excluida; en segundo luchar, por unos grupos armados ilegales (Combos, Bacrim, etc.) que someten barrios enteros como si fueran dios y ley; y, en tercer lugar, por un modelo económico y social basado en la privatización de lo público, que ha arroja como resultado que la riqueza producida en el país se “exporta” a los grandes inversores de capitales, ampliando aún más la brecha de pobreza en ciudades y campos.

Es necesario y urgente volver la mirada sobre las comunidades, sus asociaciones y organizaciones comunitarias, sociales y culturales para entender las violencias que existen en las comunas y barrios y dar cuenta de la participación y las iniciativas de la comunidad desde sus experiencias de resistencia a las formas de violencia y la inseguridad que la mantienen en un estado de temor permanente.

VIII. Una nueva mirada al problema de la inseguridad y la violencia en Medellín Esta mirada sobre la vida de las comunidades debe hacerse, tal y como se propone en Control territorial y resistencias, con una metodología nueva construida desde abajo y con la

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participación de las mismas comunidades, organizaciones, colectivos, asociaciones comunitarias que habitan y dan sentido al territorio que construyen y recrean día a día.

A las instituciones del Estado no les corresponde solamente el papel de controlar, fiscalizar, juzgar, hacer justicia o como diría el filósofo Michel Foucault, Vigilar y Castigar. La ciudad y sus habitantes deben ser pensados como un todo a sabiendas que históricamente una gran parte de ella, la que habita las periferias, ha sido violentada, invisivilizada, criminalizada y penalizada.

Sin un cambio de estrategia, sin entender las raíces estructurales de la violencia e inseguridad que han caracterizado a Medellín durante las tres últimas décadas, será difícil remontar la espiral de violencia que se reproduce como una hidra y diariamente arrebata vidas. A Medellín le sobra estrategia securitaria y le falta seguridad humana acompañada de condiciones de vida digna para el buen vivir de los y las medellinenses.

Medellín, marzo 22 de 2013

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LA PAZ: UN PROCESO CONFUSO Y DIFUSO Por: Jaime Jaramillo Panesso ¿Con quién negociamos la paz?

Las Farc son la guerrilla más antigua del mundo. Sus mandos actuales son, en su mayoría, la segunda generación de sus militantes, ya que algunos de sus fundadores históricos han muerto de viejos, lo cual dice que esta guerrilla podría morir de tiempo y no de revolución armada. Su origen se encuentra en el Partido Comunista Colombiano que data de 1930 y que comenzó a trabajar con los sindicatos obreros en una época de industrialización incipiente y más centrada en talleres artesanales.

La etapa denominada “La Violencia”, 1948-1953, entre liberales y conservadores que duró hasta el gobierno de facto del General Gustavo Rojas Pinilla, dejó sembrada la semilla de la guerrilla comunista que no entregó las armas e inició una labor colonizadora en las tierras marginales del Huila y el Tolima (Marquetalia, Riochiquito) donde tomó el nombre de “autodefensas campesinas”, nombre que en la década de los años 80s asumieron los grupos de los hermanos Castaño Gil que también fueron calificados como “paramilitares”.

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Las Farc han tenido un desarrollo que cambió la ecuación marxista ortodoxa que daba prelación al Partido (el partido del proletariado urbano) bajo esta consigna: el partido dirige al fusil. Con el correr de los años y dados los cambios tácticos sufridos con la división internacional del comunismo al aparecer el maoísmo y la revolución cubana, 1959, la dirección del proceso estratégico revolucionario invierte los términos por los cuales el fusil dirige al partido. Las Farc, como una organización de base agrarista, adopta la tesis de la guerra popular prolongada, GPP, en lo estratégico. Y en lo táctico la combinación de todas las formas de lucha, lo que equivale a decir, la utilización de las formas legales de la democracia burguesa (las elecciones, las alianzas, las huelgas, el sindicalismo, los organismos estudiantiles, etc.) y las formas ilegales como la lucha armada guerrillera y sus delitos de lesa humanidad como el secuestro, reclutamiento de menores, las minas anti personas o quiebrapatas, etc.

No olvidemos que simultáneamente a la maduración de las Farc, aparecen otras guerrillas que tienen origen en rupturas al interior de la Farc como el EPL (maoísta) y el M19 (la primera que asume el bolivarismo y el espacio urbano, al menos en sus comienzos). Solo el ELN tendrá su punto de partida en el modelo castrista y su héroe simbólico será el Che Guevara, no obstante la hibridez cristiano-marxista que lo lleva a captar a sacerdotes como Camilo Torres, Domingo Laín y su penúltimo comandante Manuel Pérez.

Dos características son importantes en las Farc, señaladas por analistas como Daniel Pécaut y Jesús A. Bejarano, asesinado por las FARC dentro de las instalaciones de la U. Nacional en Bogotá: la longevidad, que se la proporciona su disciplina militar y la formación ideologizada y dogmatico estalinista de origen partidista. Y su cohesión a pesar de sus vínculos con el narcotráfico, tan disolvente como se ha observado en las organizaciones criminales de esta índole que determina confrontaciones y fracturas mortales entre sus componentes, como los casos de Colombia y México, que sirven de ejemplo. Sin embargo, será el proceso actual que se debate en La Habana el que mostrará cuánto es el grado de unidad interna de las Farc cuando avancen sobre el tema.

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¿Qué negociamos en los diálogos de La Habana?

La iniciativa de dialogar sobre la paz en Colombia entre el gobierno y las Farc salió de las entrañas mismas del estado y su Presidente Juan Manuel Santos. De ahí que la guerrilla haya sido motivo de un rescate político. Su altivez y exigencias en la mesa de negociaciones provienen de esta forma como fue convocada. Las Farc recuperaron la presencia y el mito internacional que habían perdido por la acción de la seguridad democrática.

La agenda de las actuales negociaciones se concertó bajo el precepto de la confidencialidad, aprendizaje obtenido en la escuela de los fracasos sucesivos de paz. Abierta la compuerta de los diálogos para buscar una paz duradera y sostenible, las Farc han dado muestras de obtener en la mesa una amplia gama de concesiones que superan lo que, al menos en la opinión pública, se suponía contenía la agenda básica de los diálogos.

Acrecentada por el reconocimiento hecho por el gobierno y por el respaldo obtenido por diversos actores internacionales, las Farc alcanzaron un estatus de igualdad frente al estado colombiano y aplican su renovada personalidad político-militar en una mesa de negociaciones donde ellos no tienen límites en el tiempo ni en las propuestas complementarias, mientras el gobierno está limitado en el tiempo del período presidencial y las normas de una democracia reglamentada. Una negociación que conduzca a la ausencia de conflicto armado y de la violencia política presunta no depende solo de la agenda sobre los cambios sociales y políticos, sino que debe estar avalada por las fuerzas políticas, sociales y militares, es decir, por la correlación de fuerzas que graviten en la mesa del debate por la paz. Es ahí donde las Farc deben considerar si están en condiciones de obtener la “revolución negociada”, o si su correlación de fuerzas militares y políticas solo les alcanza para el reformismo agrario. Más aún, una negociación que no tenga como propósito final la desmovilización y la reincorporación a la vida civil de sus combatientes ilegales, es jugar a la convivencia transitoria y propiciar un escalonamiento progresivo, en el futuro cercano, de la confrontación. ¿En cuál punto de la agenda arden ahora las hojas de la paz?

“ Dentro de este marco, no es para nada realista pretender que las conversaciones entre gobierno e insurgencia, para poner fin al conflicto y sentar las bases de una paz estable y duradera, no toquen para nada el modelo económico, el carácter del régimen y las principales políticas del gobierno; pero además trasluce la pequeñez y la recortada idea que tiene la clase dominante, como una fijación, de lo que es la paz de la nación: Rendición incondicional de las guerrillas, entrega de las armas, sometimiento a sus políticas, todo a cambio de dos o tres puestos en el Congreso, el paseo por unos meses de un comandante en el cargo de ministro de

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El Secretariado del Estado Mayor de las Farc, con motivo del aniversario de la muerte de Tirofijo, su comandante histórico, expidió un documento (Marzo 26-2013) que describe los aspectos fundamentales de sus propuestas y aspiraciones en los diálogos en La Habana y que permite calibrar el momento en que se encuentra la Comisión negociadora del gobierno de Juan Manuel Santos, momento crucial que llevó a aplazar las reuniones conjuntas de las dos partes por tres semanas. Este pronunciamiento del Secretariado traslada la discusión de la mesa en La Habana, a los campamentos de la más alta dirección miliar de las Farc. Si la Comisión negociadora y Presidente Santos ahondan en la interpretación de este comunicado, descubrirán que se encuentran ante una enorme carga de argumentación fariana que condiciona sustancialmente la paz a los criterios que se infieren de las siguientes afirmaciones del Secretariado:

trabajo o de salud, unas cuantas promesas y hasta unos años de cárcel para los principales líderes de la insurgencia nos anuncian y listo. ¿Ingenuidad o cinismo? Tal vez las dos cosas. Ingenuidad porque terminaron creyendo sus propias mentiras y soñaron con llevar a la Mesa, una guerrilla derrotada, desconectada de la realidad, carente de propuestas e iniciativa política. Cinismo porque pretenden descargar sobre los hombros de la insurgencia la responsabilidad del conflicto, presentando al Estado terrorista como víctima y la resistencia popular como victimario.”

En otras palabras, las Farc persisten en obtener en la negociación lo que nunca alcanzaron con las armas. Lo dice el Secretariado, máxima instancia de la guerrilla: 1. No entregarán las armas. 2. No son victimarios, sino víctimas del estado colombiano y sus élites gobernantes. Por lo tanto no irán ante los jueces, no pagarán con cárcel sus crímenes y en consecuencia no dirán la verdad de sus actos ni resarcirán a las víctimas. 3. No se transarán por cargos públicos ni por curules preferenciales en el Congreso y es deducible, aunque no lo dice el comunicado, que su objetivo es una Asamblea Constituyente que cambie el modelo económico, las instituciones democráticas actuales y la Fuerza Pública. ¿Cómo va a cumplir el gobierno con las Farc?

Para obtener un acuerdo que no rebase el mes de noviembre de 2013, fecha que tácticamente ha señalado el Presidente Santos, las exigencias de las Farc sobre sus dirigentes y mandos de la guerrilla, para que sean amnistiados, indultados y perdonados, deben ser sometidas a un proceso de legitimación, es decir, de impunidad sobre los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra, los delitos atroces y, por ende, la ineficacia en los derechos de las víctimas.

Se deriva de allí otra aspiración de las Farc: participar en las elecciones de 2014.Para obtener estos fines se explorarían algunas vías.

La expedición de una ley estatutaria con base en el Marco para la Paz, el acto legislativo que abriría alguna puerta, y que daría al Ejecutivo determinadas capacidades jurídicas de excepción.

La denuncia o retiro del Tratado de Roma, para sustraerse del ámbito de la Corte Penal Internacional.

Someter el acuerdo de paz a un Referéndum.

Convocar a una Asamblea Constituyente, punto sobre el cual más insisten las Farc.

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“Someter los acuerdos de La Habana a una decisión popular es una apuesta política audaz y muy arriesgada. Si se aprueba, legitimaría de forma inapelable el proceso. Si no, sería un salto al vacío”, decía el editorial de El Colombiano el 17 de marzo.

Para la refrendación popular de eventual acuerdo con las Farc, el gobierno tiene que llegar a consensos internos previamente. Ese es un escollo de hondas proporciones, pues se trata de unir las voluntades de los partidos, la Iglesia, y los ex presidentes Uribe, Pastrana, Belisario Betancur, Samper y Gaviria.

Un acuerdo solo con la guerrilla de las Farc no es solución, aunque se sume a ese acuerdo el Eln. Llegará un momento en que se proclame “la paz para todos o la paz para ninguno”.

Y quizás así logremos una paz nacional, mediante un instrumento de los enumerados. Pero ese puente tendrá que construirse con buenos materiales y mejores ingenieros, porque de lo contrario se caerá el puente y los que queden vivos continuarán en la guerra.

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TRÁMITE DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL EN LA LEY 906 DE 2004 Por: Nelson Saray Botero

1.- TRÁMITE DE AUDIENCIAS Y APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO El incidente de reparación integral es una especie de trámite civil a través del sistema de audiencias orales que se realiza y practica ante un Juez del Sistema Acusatorio Penal1. Dicho incidente escapa a la razón de ser del proceso penal, “pues solamente regula una extensión del fuero del juez penal para decidir un asunto exclusivamente civil, derivado eso sí, del delito como fuente de la obligación civil”2. El incidente de reparación integral de la Ley 906 de 2004 sigue entonces el modelo de la oralidad3.

Se puede decir en forma muy gráfica que el Juez Penal se “convierte” en Juez Civil pues el Juez Penal de primer instancia que dictó la sentencia penal aplica ahora en un trámite de audiencias, cuando las normas del sistema procesal penal acusatorio son incompatibles, el Código de Procedimiento Civil todavía vigente, y en forma gradual, las normas pertinentes de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso4.

Se aplican las normas procesales civiles pues son las más compatibles con la naturaleza jurídica del incidente de reparación integral de perjuicios en la medida que esencialmente es el desarrollo de una acción y pretensión civil ius privatista. A ese ordenamiento jurídico se acude por virtud del Art. 25 de la Ley 906 de 2004, esto es, por integración normativa5.

1 La regla técnica de la oralidad fue elevada a categoría de principio que debe imperar en todos los procedimientos (Sentencia C-713 de 15 julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández), y esa es la razón por la cual en la Ley 1564 de 12 julio de 2012 o Código General del Proceso (CGP) en su Art. 3° se consagró que “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva”.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 18 enero de 2012, Rad. 36.841, M.P. José Luis Barceló Camacho 3 María Cecilia Mesa Calle, El incidente de reparación integral, Temas Procesales. Segundo semestre 2011, N° 27, Librería Jurídica Comlibros, pp.135-155 4 Vigencia gradual en los términos del Art. 627 del CGP 5 Así ya lo concluyó la Corte en su Sala Penal a través de sentencia con radicación 34.145 de 13 abril de 2011, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

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Los argumentos para colegir que el Juez Penal aplica esencialmente las normas procesales del Código General del Proceso, son los siguientes:

En primer lugar, la reforma constitucional mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 fue para el ejercicio de la acción penal en la investigación de delitos (Art. 250 C. Pol.). No se reformó la Carta para el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal. Desde la sentencia C-873 de 30 septiembre de 20036, reiterada en sentencia C-591 de 9 junio de 20057, la Corte Constitucional expresó que el Acto Legislativo 03 de 2002 supone una modificación considerable en la enunciación de las funciones propias de la Fiscalía General de la Nación, y resalta que el primer párrafo del nuevo artículo 250 Superior hace uso de diferentes categorías jurídicas cuyo alcance precisará el Legislador; entre ellas son especialmente relevantes las siguientes nociones constitucionales: (i) ejercicio de la acción penal, (ii) investigación de los hechos que revistan las características de un delito, (iii) persecución penal, (iv) suspensión de la persecución penal, (v) interrupción de la persecución penal, (vi) renuncia a la persecución penal, (vii) principio de oportunidad, (viii) control de legalidad, y (ix) control de garantías.

En segundo lugar, la Ley 906 de 2004 desarrolla el sistema acusatorio penal; no obstante consagró a modo de incidente la reclamación civil pero una vez dictada la sentencia de condena, es decir, finalizado el ejercicio de la acción penal. Con la reforma de la Ley 1395 de 12 julio de 2010, se requiere la ejecutoria de la sentencia de condena penal para poder iniciar el incidente de reparación integral.

En tercer lugar, con el desarrollo jurisprudencial anterior a Ley 1395 de 12 julio de 2010, el incidente de reparación integral se podía iniciar dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de condena ante el Juez Fallador de primer grado8. Es decir, que a través de interpretación jurisprudencial se podía iniciar el incidente una vez ejecutoriada la sentencia de condena.

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En cuarto lugar, el incidente termina mediante sentencia según el canon 105 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Art. 88 de la Ley 1395 de 2010, contra dicha sentencia procede apelación y contra la decisión ad quem, casación. Las causales y cuantía de la casación en contra de la sentencia del incidente de reparación integral son las propias del Código de Procedimiento Civil y ahora del Código General del Proceso en sus Arts. 333 a 351, esto es, las propias de la acción civil según el numeral 4° del Art. 181 del CPP9. Se interpone entonces casación con causales civiles contra una sentencia de carácter civil como es la dictada en el incidente de reparación integral, luego de un debido proceso jurisdiccional eminentemente civil tramitado en audiencias orales por un Juez Penal del sistema acusatorio.

En quinto lugar, en el incidente de reparación integral no se discute responsabilidad penal, pues el ejercicio de la acción penal ya terminó, se discute es responsabilidad civil. De otra parte, ni en la investigación penal ni en el juicio oral se debate responsabilidad civil derivada del ilícito; la responsabilidad civil se debate en el incidente de reparación integral10. Las pruebas del incidente de reparación integral no son para coadyuvar, ni para fortalecer ni para infirmar o controvertir las pruebas de la responsabilidad penal11.

6 Con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

7 Con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández.

8 En tal sentido se tiene la siguiente línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte: Rad. 30.237 de 19-02-09; Rad. 30.319 de 04-03-09; Rad. 30.242 de 11-03-09; Rad. 32.243 de 11-11-09 y Auto Rad. 32.822 de 03-12-09, entre otras providencias.

9 Sobre el tema, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 8.905 de 30 julio de 1996, M.P. Ricardo Calvete Rangel y Auto Rad. 19.237 de 9 mayo de 2002, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-425 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 31.676 de 6 mayo de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

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En sexto lugar, la ritualidad de pruebas sigue el trámite del procedimiento civil y no el penal.

El fundamento de las pruebas no puede ser el Art. 372 de la Ley 906 de 2004, pues este se dirige a establecer la responsabilidad penal. El fundamento de las pruebas debe ser entonces el canon 164 del CGP. Así que el régimen probatorio del incidente de reparación integral será el indicado en la Sección Tercera del Código General del Proceso, innominado “Régimen Probatorio”.

En séptimo lugar, con la reforma de la Ley 1395 de 12 julio de 2010 se profieren entonces dos sentencias, una sentencia penal y una sentencia civil (Art. 105 CPP, modificado por Art. 88 Ley 1395 de 2010). Las causales de casación son las del procedimiento penal para la sentencia penal (Art. 181 CPP); y serán las causales del Código General del Proceso (Art. 336 CGP) para la sentencia del incidente de reparación integral.

2.- NATURALEZA JURIDICA DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL DE LA LEY 906 DE 2004 El ejercicio del incidente de reparación integral consagrado en los artículos 102 a 108 de la Ley 906 de 2004 con las importantes modificaciones de la Ley 1395 de 12 julio de 2010 (Descongestión Judicial), se inicia una vez ejecutoriada materialmente la sentencia de condena penal según el canon 106 ib. Es pues, un n trámite de reclamación civil que se presenta una vez culminado el proceso penal, sea que éste termine por la vía ordinaria o anticipadamente a través de los mecanismos de justicia premial (allanamiento a cargos o negociación).

En el incidente de reparación integral no se discute en todo caso responsabilidad penal, pues dicho aspecto ya fue decidido mediante sentencia que para este momento debe estar ejecutoriada materialmente12. El legislador quiso separar las responsabilidades penal y civil. Esa ostensible separación de objetos lleva a diferenciar los correspondientes trámites para su reclamación y demostración: penal uno, civil el otro.

El trámite o procedimiento del incidente de reparación integral es especial según los Arts.

102 a 108 de Ley 906 de 2004 que brinda pautas generales, pero los vacíos se llenan con el Código de Procedimiento Civil13, y cuando sea del caso, con las normas del Código General del Proceso de conformidad con su vigencia gradual.

12 Corte Constitucional, Sentencias C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-425 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 34.145 de 13 abril de 2011, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

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Si bien es cierto que el incidente de reparación integral es separado del proceso penal, no es absolutamente independiente, tanto que la petición de inicio no se somete a reparto sino que se dirige directamente al Juez Penal de Conocimiento de primera instancia. Realmente podemos hablar de continuidad entre los trámites penal y de la acción civil del incidente de reparación integral. Es que no se puede hablar de una separación tajante y absoluta entre el trámite especial del incidente de reparación y las normas procesales penales, pues algunas de sus disposiciones procedimentales se deberán aplicar al incidente, como garantía del debido proceso, mientras que otros vacíos se llenarán preferentemente con el CPC y con el CGP, según se ha dicho; así mismo, algunas pruebas del proceso penal podrán servir al incidente de reparación integral sin que sea necesaria su repetición, como por ejemplo, la demostración de la muerte o las lesiones personales y sus secuelas, el parentesco, etc.

En efecto, no se puede absolver en el incidente, por ejemplo, porque el solicitante no demostró la muerte, a través de prueba documental, cuando se trata precisamente de un delito de homicidio; o porque el demandante no demostró documentalmente el parentesco cuando se condenó por actos sexuales abusivos e incesto; o porque el peticionario no demostró la entidad de las lesiones y la incapacidad cuando se trata de un delito de lesiones personales y tales aspectos fueron allí cabalmente demostrados por perito de medicina legal o fue una prueba objeto de estipulación, etc.. Es que esas pruebas se tuvieron en cuenta en el proceso penal y no es menester su repetición en el incidente; igualmente, no es necesario que en el incidente los abogados apoderados judiciales reciban nuevos poderes para actuar, pues ya su personería fue reconocida en el proceso penal y el apoderamiento no ha terminado en los términos del Art. 76 del CGP, etc.

Es un trámite procesal dispositivo en el sentido de que el interesado tiene la opción de iniciarlo o no, salvo los casos expresamente indicados en la ley para la defensa de niños, niñas y adolescentes, pues en dichas situaciones puede llegar a ser de inicio e impulso oficioso (Art. 197 CIA).

También es acción disponible en el sentido de que, por su carácter patrimonial se puede conciliar o transigir o desistir de las pretensiones, salvo disposición legal en contrario para la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA). El Juez de Conocimiento debe prestar especial atención cuando se trate de conciliación o transacción o desistimiento de pretensiones en los eventos en que se involucren intereses de NNA víctimas de delitos cometidos por un adulto (Art.197 CIA)14.

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Con respecto a la víctima, que conserva dicha denominación en el incidente de reparación, se debe aclarar que no requiere su reconocimiento previo y formal como tal durante las audiencias anteriores a la sentencia de condena penal, pues la víctima tiene legitimación no obstante su ausencia durante el proceso penal. El reconocimiento judicial de una determinada víctima no excluye la presencia de otras víctimas; pues al fin y al cabo se es víctima sin necesidad de declaración judicial.

14 La Corte Constitucional ha advertido este especial deber en la sentencia T-794 de 27 septiembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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3.- PRESUPUESTOS PROCESALES Para que un proceso sea válido y eficaz deben estar presentes los denominados presupuestos procesales, o condiciones que se requieren para que la relación jurídica procesal nazca, se desenvuelva y termine con una sentencia. En realidad son también los presupuestos para una decisión de fondo15; son los supuestos previos al juicio y requisitos sin los cuales el proceso no puede existir o tener validez formal16.

Esos presupuestos procesales son formales y materiales o de fondo. Los presupuestos procesales de forma o formales son: (i) la demanda en forma, (ii) la capacidad procesal de las partes o legitimatio ad processum; y, (iii) la competencia del Juez. Los presupuestos procesales de fondo o materiales, también llamados condiciones de la acción, son: (i) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, (ii) la legitimidad para obrar; (iii) el interés para obrar; y (iv) que la pretensión procesal no haya caducado o fenecido.

Aunque otro sector de la doctrina divide los presupuestos procesales así: (i) de existencia, que requiere la presencia de juez competente, de partes litigantes y del litigio, y (ii) de validez, que comprende la competencia del Juez, la capacidad de las partes, la observancia de formalidades legales y la substancialidad legal del acto17.

Los presupuestos procesales de forma y de fondo son requisitos ineludibles para que se genere una relación jurídica procesal válida y para que, por consiguiente, exista proceso válido para resolverse sobre el fondo de lo pretendido.

Esos presupuestos procesales se deben cumplir también en el incidente de reparación integral de perjuicios del SAP. 4.-CONDICIONES DE LA LEY 906 DE 2004 De todas maneras, para el ejercicio del trámite del incidente de reparación integral, la Ley 906 de 2004 insistió en el cumplimiento adicional de las siguientes condiciones:

15 Goldschmidt, James. Teoría General del Proceso, Editorial Civitas, Madrid, año 1936, p. 110.

16 Hernando Devis Echandía. Nociones generales de derecho procesal civil. Segunda Edición, Editorial Temis. Bogotá. Febrero de 2009, p. 373.

17 En: http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2004/fjt693c/doc/fjt693c.pdf.

18 La expresión “después de haber quedado en firme el fallo condenatorio” fue declarada exequible por sentencia C-250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

19 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 3 abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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Primero: Ejecutoria de la sentencia penal de condena (Arts. 102 y 107 Ley 906 de 2004, declarados exequibles por sentencia C-250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo).

Segundo: Solicitud de pretensión del trámite de incidente de reparación integral presentada dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal de condena, según los cánones 102 y 107 de la Ley 906 de 200718. Tercero: Que se tenga legitimación procesal tanto por activa (demandante) como por pasiva (demandado). La legitimidad para actuar no es un simple requisito formal del proceso, sino un elemento inherente a la titularidad del derecho de acción y contradicción. La legitimación es presupuesto de la pretensión que debe ser analizada de oficio por el Juez19.

Según concepto de Chiovenda, acogido por la Sala de Casación Civil de la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)20.

El incidentante o peticionario o demandante puede solicitar la vinculación del tercero civilmente responsable y de la compañía aseguradora desde el momento mismo de la petición de apertura de incidente de reparación.

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5.- PRESENTACIÓN ORAL O ESCRITA DE LAS PRETENSIONES Según los Arts. 102 y 103 de la Ley 906 de 2004 basta entonces la manifestación de inicio del incidente de reparación integral sin que sea necesaria la presentación de una demanda formal como se estilaba en los regímenes procesales penales anteriores. Por supuesto que será menester la manifestación escrita donde se plasme la intención expresa de iniciar el incidente de reparación integral. Es suficiente la solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del ministerio público a instancias de aquella cuando se trate de pretensiones no patrimoniales21, del defensor de familia en los casos donde se faculta su intervención, o del actor popular y del ministerio público cuando se trate de intereses colectivos.

20 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 1° de julio de 2008, [SC-061-2008], Exp. 11001-3103-033-2001-06291-01.

Reiterada en sentencia del 13 de octubre de 2011, Expediente N° 11001-3103-032-2002-00083-01, M.P. William Namén Vargas, donde hace un recuento jurisprudencial sobre el tema de la legitimación en la causa.

21 “[…] el artículo 102 del C.P.P. establece una clara distinción, según la pretensión sea exclusivamente económica, situación en la cual sólo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos o causahabientes, en tanto que, en los demás casos, esto es, cuando la petición no sea meramente pecuniaria, la solicitud deberá ser presentada por la víctima o por solicitud “del fiscal o del ministerio público a instancia de ella” […]”. Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2006.

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No obstante la informalidad para el inicio del incidente de reparación integral y que la pretensión se puede hacer “oralmente” en audiencia, no hay obstáculo alguno, y sería lo deseable, la presentación previa y por escrito y lo más detallada posible de la demanda. No hay motivo legal para rechazar una pretensión que se presente por escrito y de la cual se corra traslado a los demandados antes de la audiencia con la cual se inicia el incidente de reparación integral. Es que inclusive en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 12 julio de 2012) se estableció un proceso oral y por audiencias (Art. 3°), pero tiene actuaciones que expresamente se deben realizar por escrito tales como la demanda y la contestación de la demanda.

La pretensión puede ser pecuaria o simbólica, pues al lado de la reparación pecuniaria existen otras formas de reparación del daño22.

Sea que la pretensión se haga oral o por escrito, al menos debe tener como mínimo algunos de los elementos o requisitos que se toman del canon 75 del CPC y del Art. 82 del CGP, esto es, “contenido de la demanda” y “requisitos de la demanda”, respectivamente, e igualmente del canon 48 de la Ley 600 de 2000 que contempla los requisitos de la demanda de parte civil.

Tales requisitos no son una vana o mera formalidad, al contrario, con ellos se enmarca el contradictorio y se da congruencia al fallo que se profiera23.

6.-AUDIENCIAS DEL ART. 103 Y DEL ART. 104 DE LA LEY 906 DE 2004 En la audiencia del Art. 103 de la Ley 906 de 2004 se formula oralmente la pretensión, sin perjuicio, como ya se dijo, que se presente una demanda por escrito y con copias para traslado a las demás partes demandadas para que les sea entregada antes de la audiencia.

El Juez puede inadmitir la demanda en los términos de los Arts. 85 del CPC y 90 del CGP, en cuyo caso concederá los cinco (5) días para la corrección o adición; y posteriormente podrá rechazarla según la ley procesal civil y del código general del proceso. Si se interpone el recurso de apelación contra el auto de rechazo, el mismo se ha de conceder en el efecto suspensivo (Arts. 85 CPC y 90 CGP).

El Juez de conocimiento, una vez encuentre ajustada a la legalidad la demanda para una correcta realización del contradictorio y del ejercicio del derecho de defensa, deberá examinar las pretensiones y debe constatar si se presentan los fenómenos de pleito pendiente o cosa juzgada, si está acreditado el pago de perjuicios, si hay conciliación entre todas las partes y que comprenda todas las pretensiones y si el demandante ostenta la calidad de víctima, para decidir si admite las pretensiones o las rechaza con el consecuente archivo de la actuación.

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22 Se puede consultar el informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías de la ONU, titulado “La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos)” y conocido como “Principios de Joinet”.

23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de única instancia Rad. 34.842 de 20 marzo de 2012 y auto de única instancia de la Sala de Instrucción de la Corte, Rad. 38.525 de 19 septiembre de 2012; aunque dictadas bajo el régimen del SMI son aplicables al SAP.

Una vez admitidas las pretensiones se corre traslado a los demandados quienes podrán desvirtuar la calidad de víctima del demandante, y pueden demostrar que no son sujetos pasivo del trámite incidental, que no es un tercero civilmente responsable, que existe proceso civil o cobro por jurisdicción coactiva (por ejemplo DIAN, Rama Judicial, etc.) entre las mismas partes y por el mismo objeto, que existe contrato de transacción o conciliación que comprende total o parcialmente las pretensiones, o que hay pago total y efectivo de las pretensiones cuando se demanda exclusivamente la indemnización pecuniaria, etc.

Resueltos los anteriores asuntos, el Juez debe adelantar el trámite de conciliación de las pretensiones, para lo cual tiene amplias facultades24.

Si no hay acuerdo conciliatorio, se fija fecha y hora para nueva audiencia “dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba” (parte final, Art. 103 CPP). En esta audiencia, el Juez decreta las pruebas solicitadas por las partes, tanto de los demandantes como de los demandados. Es simple ejercicio del derecho de contradicción (Art. 15 Ley 906 de 2004).

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Las siguientes son las causales de rechazo de práctica de las pruebas:

Las pruebas en el incidente de reparación integral no se piden ni se presentan en los términos del canon 337 de la Ley 906 de 2004, toda vez que no es un escrito de acusación, ni con ellas 24 Corte Constitucional. Sentencia C-409 de 17 junio de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

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se tratará de demostrar la responsabilidad penal del demandado. En este especial trámite no se dará aplicación a figuras propias y consustanciales del sistema acusatorio penal, tales como el descubrimiento en los términos de la Ley 906 de 2004, el testigo de acreditación, la autorización previa del juez de control de garantías, el escrito base de opinión pericial, etc. Cuando entre en vigencia del Código General del Proceso se aplicarán entonces las normas pertinentes que derogan el Código de Procedimiento Civil en tema de pruebas.

Así por ejemplo, el Código General del Proceso regula lo concerniente al dictamen pericial aportado por una de las partes y además se consagra la posibilidad de que cuando el tiempo sea insuficiente para presentarlo se pueda pedir una prórroga para su presentación. Ahora bien, la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá pedir la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo sobre la idoneidad y el contenido del dictamen, o bien para aportar otro dictamen o hacer las dos actuaciones simultáneamente, de tal forma que si el perito no asiste a la audiencia, entonces el dictamen no tendrá valor. En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave, y se establece un trámite especial para cuando el dictamen se practica de oficio (Arts. 227-235 CGP).

Se insiste pues en que las pruebas se solicitarán, decretarán y practicarán según las normas del Código de Procedimiento Civil (Art. 174 y siguientes del CPC.) y gradualmente según la vigencia del Código General del Proceso o Ley 1564 de 12 julio de 2012.

No hay ningún obstáculo para que el Juez Penal en el incidente de reparación integral decrete pruebas de oficio de conformidad con el Art. 179 CPC, facultad deber que igualmente se consagró en el Código General del proceso en los Arts. 42-4, 98 y 169.

Agotado el decreto de pruebas, finalmente, se realiza la audiencia del Art. 104 de la Ley 906 de 2004, esto es, de práctica de pruebas, alegaciones y sentencia.

Luego de concluida la práctica de pruebas, se declara clausurado ese ciclo y se concede el uso de la palabra a las partes para las alegaciones de conclusión.

No es necesario el anuncio del sentido de fallo en el incidente de reparación integral, ninguna norma especial así lo impone, además no son aplicables los cánones 445 y 446 de la Ley 906 de 2004 pues éstas normas son exclusivas para la individualización de delitos y penas, y aquí se trata es de responsabilidad civil.

En la sentencia de condena el Juez deberá hacer las siguientes advertencias:

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El Juez entonces ha de fijar fecha y hora para lectura de fallo en el incidente de reparación integral, sin perjuicio de que se dicte sentencia en forma inmediata o luego de un receso una vez escuchadas las alegaciones de los sujetos procesales.

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7.-CUADRO DE RUTA DEL INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL 25

25 Alberto Ceballos Velásquez. Los bienes en el proceso penal. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Texto en versión digital. Bogotá, 2010, pp. 245-248, con las modificaciones correspondientes

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SISTEMAS DE IMPUTACIÓN PENAL DE DELITOS INTERNACIONALES* Por: Óscar Julián Guerrero Peralta(Consultor ICLA-Consejo Noruego para Refugiados)

1. Las relaciones entre el Derecho Penal Doméstico y el Derecho Internacional Soberanía Nacional y Principios Generales del Derecho.

Una interpretación sistemática del texto constitucional le permite al lector ver que la articulación entre derecho internacional y derecho interno no es un tema de fácil abordaje, pues de vieja data se reconoce una división entre los dos ordenamientos que no explica de forma adecuada la interrelación existente entre las dos ramas del saber jurídico. Este problema resulta más agudo cuando se trata del novedoso tema del derecho penal doméstico y el derecho penal internacional, pues la aplicación extraterritorial de sistemas punitivos concretados actualmente en un ordenamiento como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional proyectan de manera diversa la forma de comprender el derecho penal como un todo1.

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En cualquier caso, nuestro sistema de derecho público se ha acercado al derecho penal internacional sin proponérselo, pues existen varias disposiciones de la Constitución que permiten la apertura a un modelo de interpretación sistemática cuya ventaja se cifra en definir un entramado básico del Derecho penal Internacional en el marco de nuestro derecho doméstico.

La propuesta que presenta este ensayo permitiría una articulación entre derecho internacional y derecho interno a partir de tres coordenadas constitucionales que impactan el derecho penal. Ellas son: el artículo 9 con sus categorías básicas de soberanía, autodeterminación y aceptación de principios generales del derecho internacional; el artículo 12 con la integración a la Constitución de crímenes internacionales como la tortura y la desaparición forzada y por último la incorporación a la Carta del Derecho Internacional Humanitario que posibilita la aceptación de categorías del derecho penal internacional en el nivel de la punición de crímenes de guerra.

En efecto, el artículo 9 de la Carta Constitucional impone el marco para desarrollar las relaciones exteriores del Estado con fundamento en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia. La lectura de esta disposición delimita y orienta el ejercicio de competencias específicamente para la conducción de relaciones internacionales del Estado.

En este sentido, se afirma que es la propia ley fundamental la que recibe unos principios del derecho externo y los pone en juego frente al derecho doméstico. Nociones como soberanía nacional, respeto a la autodeterminación de los pueblos y respeto por los principios de derecho internacional aceptados por Colombia permiten una puerta de entrada para la interpretación de las obligaciones que aparecen en instrumentos jurídicos bilaterales o multilaterales que imponen criterios de interpretación al derecho interno2.

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Así, por ejemplo, si se tiene en cuenta que uno de los componentes básicos de la soberanía nacional corresponde justamente al de la administración de justicia penal nacional sobre ciudadanos de un Estado, surge la necesidad de buscar una relación clave con la existencia de una jurisdicción penal internacional. En el mismo sentido, nociones como la de la autodeterminación pretenden excluir del contexto penal determinado tipo de actuaciones estatales que permanecen en las categorías del Derecho Internacional puro, como por ejemplo, la llamada doctrina de los actos de estado. Por lo demás, los principios generales del Derecho han servido como una guía de interpretación básica del Derecho Internacional que pretenden una vocación hermenéutica frente al Derecho Penal.

A la idea de buscar relaciones básicas entre el derecho doméstico y el derecho internacional por la vía de la Constitución Nacional resulta necesario agregar que el desarrollo de un nuevo internacionalismo ha dejado sin vigencia nociones tradicionales para pasar a una elaboración categórica que ha impactado profundamente el Derecho Penal Internacional. En este sentido, existen temas como el principio de legalidad extendido, la configuración de crímenes internacionales, el decaimiento de las formas de impunidad amparadas en concepciones políticas que han cedido el campo a la renovación de elementos del derecho consuetudinario y a conceptos que surgen con el desarrollo de la sanción de conductas ilícitas en el marco de los conflictos armados3.

Nuestra experiencia no ha sido ajena a este fenómeno, de tal manera que la interpretación moderna le presta menos atención a las formulaciones clásicas del Derecho Internacional Público que a la renovación de los conceptos jurídicos.

Así, podemos ilustrar este fenómeno con el debate sobre la noción de soberanía en relación con el Derecho Penal Internacional. En efecto, la noción de soberanía nacional fue ampliamente discutida con motivo del control de constitucionalidad del Estatuto de Roma4. Prima facie se podría pensar que la imposición de una jurisdicción penal exterior con competencia sobre ciudadanos de Estados partes del instrumento sería violatoria de la noción de soberanía nacional, pero la Corte Constitucional encontró que el concepto de soberanía establecido en la constitución no se opone al ejercicio de la jurisdicción penal internacional debido a que el Estado signatario del instrumento puede ejercitar las impugnaciones ante la Corte Penal Internacional haciendo valer su soberanía sobre la jurisdicción internacional cuando la propia ley internacional así lo determine.

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En cuanto a los principios generales del derecho internacional aceptados por Colombia, se debe decir que en materia de lucha contra la impunidad de crímenes internacionales se ha reconocido a los principios generales como una fuente convincente que tiene fundamento en el artículo 38.1c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En este sentido, la doctrina se acerca a la noción “principios generales del derecho” en el de derecho internacional y asume que estos se entienden principalmente como aquellos postulados reconocidos en el derecho interno de las naciones “civilizadas” esto es, aquellos principios que informan la aplicación jurídica de países que tienen un sistema legal con cierto grado de desarrollo. En este campo la doctrina ha diferenciado entre cuatro categorías: principios generales de derecho normalmente aceptados en el derecho doméstico; principios generales legales de las relaciones internacionales; principios generales aplicables a toda clase de relaciones jurídicas y principios determinados por fundamentos de lógica aplicados al derecho internacional. Así, se asevera que existe un principio general de derecho aplicable cuando existe en los ordenamientos domésticos y se

traslada como fuente de decisión en la Corte Internacional competente. Desde el punto de vista anterior podemos afirmar como principios generales del derecho trasladados al derecho internacional nociones básicas como “consideraciones elementales de humanidad o respeto básico por los derechos humanos...”

Esta acepción puede ser correcta frente al derecho internacional que regula las relaciones exteriores, pero hablar de una recepción automática del Derecho Internacional a efecto de punir conductas penales resulta arriesgada, en tanto y cuanto se autorizaría la recepción de todo el Derecho Penal Internacional sin fórmula de juicio, además de que enfrentaría principios básicos del orden interno con principios del Derecho Penal Internacional5.

Disposiciones constitucionales relacionadas con crímenes internacionales.

Varios instrumentos internacionales obligan a los Estados partes a investigar y perseguir delitos que tienen estatus internacional.

Dentro de las obligaciones frecuentes que imponen estos instrumentos aparecen, la tipificación interna del delito, la extradición y obviamente la persecución penal interna de la conducta. La fundamentación de estas obligaciones se encuentran en el principio aut dedere aut judicare.

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El art 12 de la C.N. contempla dos delitos que han sido asumidos como parte nuclear del derecho penal internacional. En efecto, la disposición establece que nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta apreciación constitucional nos llevaría a la conclusión de una integración directa del delito en el plano nacional y por lo tanto ello permitiría las discusiones relativas al principio de legalidad extendida como por ejemplo, la sanción de conductas de desaparición forzada con anterioridad a la tipificación interna en el código penal. Pero bien observado el problema, se puede afirmar que la nominación simple del delito internacional en la Constitución no cumple con los requerimientos de garantía de toda legislación punitiva que se pretenda cercana a un derecho penal democrático. En efecto, la nominación del delito deja una simple descripción, pero no corresponde a una conformación tipológica penal, ni tiene aparejada una sanción, con lo cual se enfrentaría gravemente el artículo 29 de la misma Carta en lo que atañe al principio de legalidad de las acciones punibles y de las penas que les corresponden.

Ahora bien, tenemos en otra dimensión problemática que el artículo 12 consta dentro del capítulo de los derechos fundamentales y por lo tanto la nominación constitucional de la tortura y los tratos crueles al lado de la desaparición forzada permiten apreciar que el constituyente estaba más interesado en asimilar los instrumentos internacionales sobre estos fenómenos en su contexto originario de protección de los derechos humanos que en sancionar conductas penales.

Obviamente, la relación entre el Derecho Penal Doméstico y el Derecho Penal Internacional no puede obviar esta apreciación constitucional, de donde se concluye que las conductas nominadas en la Constitución que a su vez corresponden a crímenes internacionales tienen un camino recorrido en cuanto a sus componentes tipológicos y a su imputación. Por ejemplo, en el contexto de la desaparición forzada el artículo segundo de la Convención Americana posibilita interpretaciones en torno a los sujetos agentes del delito e incluso al sistema de imputación que debe adoptarse. Si se tiene en cuenta que el texto establece como desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida

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por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, se podrá entender que la noción de “aquiescencia” o “autorización” Tienen relevancia penal para definir la autoría del delito en cabeza de agentes estatales que permiten la comisión de este delito por cuenta de particulares o sujetos activos no cualificados.

Por otra parte, el artículo octavo de la Convención Americana al no admitir como eximente de punibilidad la obediencia a órdenes superiores ya determina que en el sistema de imputación penal puede ser responsable quien ejecuta directamente como quien da la orden, más allá de la discusión interna que se presente en los ordenamientos nacionales.

El Derecho Internacional Humanitario en la Constitución.

La Constitución Nacional contempla en su artículo 214 una referencia al derecho internacional humanitario según la cual en los Estados de Excepción no pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y seguidamente se afirma “En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario…” Una lectura plana de esta oración indicaría simplemente que en los casos de guerra exterior o conmoción interior el Estado debe respetar las reglas del D.I.H, pero afirmarlo sin ningún matiz sería en sí mismo contradictorio, pues es evidente que frente a los eventos de guerra exterior un Estado de Derecho como el colombiano debe ceñirse a los tratados internacionales de conformidad con lo establecido en el art 9 de la carta. En cambio, no resultaría prima facie acertado decir que en caso de conmoción interior se apliquen normas para conflictos, pues la noción de conmoción interior en tanto turbación interna se aleja del umbral para hacer aplicaciones de D.I.H.. En efecto, la situación de turbación interior por excelencia permite la entrada en juego de medidas extraordinarias para conjurar situaciones de orden público que no alcanzan la intensidad de un conflicto armado y por lo tanto las medidas tomadas al amparo de la conmoción interior corresponden esencialmente al derecho administrativo de policía6.

A pesar de las derogatorias posteriores de las leyes militares antes citadas, Colombia ha mantenido una tradición de respeto por las leyes internacionales que regulan los conflictos, pues también la vieja Constitución de 1886 recogió el legado del derecho de gentes, aunque las circunstancias no permitieron una mayor atención al tema por parte de los poderes públicos.

Ahora, en la Constitución de 1991 resulta claro que el D.I.H. tiene un lugar especial, toda vez que la interpretación constitucional autorizada ha entendido que existe una recepción automática del derecho de los conflictos armados en el derecho interno, por considerar que estas

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No obstante, de esta disposición puede resultar otra interpretación desde un punto de vista histórico, esto es, que al afirmar que en toda circunstancia se debe dar cumplimiento a las reglas del Derecho Internacional Humanitario, fue deseo del constituyente que en las situaciones que no necesariamente correspondan a conmoción interior, pero que se puedan catalogar como conflicto armado se apliquen sin excepción las normas internacionales que regulan los enfrentamientos bélicos. Esta interpretación tiene suficientes antecedentes en la historia colombiana, pues como ya lo han demostrado los expertos en su investigaciones, al menos desde 1881 el Código Militar recurrió a la noción del derecho de gentes como conjunto de reglas que debían observar loa jefes de operaciones militares y que resultaban aplicables también en los casos de insurrección, rebelión y guerra civil7.

disposiciones junto al derecho consuetudinario representan un catálogo de valores defendidos por la comunidad internacional. De esta forma, el constitucionalismo colombiano entiende que el D.I.H tiene un rango que equivale a norma escrita de la Carta Política. En efecto, la Corte Constitucional en las decisiones correspondientes al control de constitucionalidad previo a la incorporación del Protocolo Adicional II optó por integrar las normas internacionales de derecho humanitario en la categoría del bloque de constitucionalidad. Esto significa que dichas normas y principios tienen un status especial en nuestro ordenamiento interno y que se convierten en un parámetro interpretativo de normas constitucionales y legales. En tal sentido la Corte Constitucional establece: “Las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II..”8

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Por otra parte, en materia de infracciones la Corte recuerda que la normativa de D.I.H. está ligada al derecho consuetudinario internacional aplicable a conflictos armados y cuya concreción se observa en los principios básicos de distinción, limitación, proporcionalidad, inmunidad de la población civil, protección de personas y bienes y prohibición del uso de determinadas armas o restricción de su empleo. De conformidad con el juez constitucional estos principios son la expresión convencional de Ius Cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano.9 En virtud de las exigencias propias del Derecho Internacional Humanitario, existe la obligación para los Estados signatarios de los protocolos y las convenciones de reprimir lo que se conoce como infracciones graves, esta categoría cubre una serie de conductas prohibidas para quienes participan de los conflictos armados y en su mayoría se encuentran en los cuatro convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I. Por vía de ejemplo incluyen el homicidio intencional de una persona protegida, las torturas, los tratos crueles o el causar daños que no guarden relación con una ventaja militar esperada sobre el enemigo. Estas infracciones graves tienen tres consideraciones jurídicas distintas: desde el punto de vista del D.I.H. son conductas prohibidas que deben sancionar internamente los Estados; desde el punto de vista del Derecho Penal Colombiano son delitos contra bienes y personas protegidos por el derecho internacional Humanitario, los cuales se encuentran en los artículos 135 a 164 del Código Penal (ley 599 de 2000) y desde el punto de vista del derecho disciplinario colombiano faltas gravísimas que se sancionan con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y se encuentran catalogadas en el numeral 7 de la ley 734 de 2002 y por remisión en la ley 836 de 2006. A estas consideraciones se añade que en el marco del Derecho Penal Internacional, las infracciones graves se conocen como crímenes de guerra y están catalogados en el artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que en nuestro medio corresponde a la ley 742 de 2002.

Así podemos concluir que el Estado Colombiano tiene al menos tres formas de represión de las infracciones graves, esto es, represión penal, represión disciplinaria y represión penal Internacional10. De esta forma se da cumplimiento a la normativa de Ginebra de 1949 que establece para el caso la obligación de que los signatarios de la convención tomen medidas penales adecuadas para sancionar personas que hayan cometido infracciones graves o hayan dado orden de cometerlas en los siguientes términos:

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Artículo 49 (primer convenio) Artículo 50 (segundo convenio) Artículo 146 (cuarto convenio) Sanciones penales.

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes.

Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio.

Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato de prisioneros de guerra11.

De conformidad con el Comité internacional de la Cruz Roja la tarea de los Estados en relación con la represión de infracciones graves exige legislativamente estas acciones específicas: Los Estados han de tomar medidas legislativas a nivel nacional para prohibir y castigar las infracciones graves, ya sea promulgando leyes especiales o enmendando las leyes existentes.

Esta legislación puede implicar todas las personas que sea cual sea su nacionalidad que cometan u ordenen cometer las infracciones graves a titulo activo u omisivo o el incumplimiento de un deber de actuar. Los Estados deben asegurar la persecución de infracciones graves por parte de sus propias autoridades y si su legislación no les resulta aplicable por motivos de nacionalidad o territorialidad deben determinar los medios para entregar los infractores al Estado competente hagan cesar y tomen las medidas necesarias contra personas bajo su autoridad que cometan infracciones graves. Corresponde a la sanción interna de las responsabilidades del superior y está contenida en los artículos 86 y 87 del Protocolo Adicional I, en los siguientes términos:

Por último los Estados deben prestarse asistencia en lo relacionado con la cooperación judicial y procedimientos especiales relativos a infracciones graves.12 En suma, podemos afirmar que la Constitución Nacional con la triada de principios generales del derecho, la consagración de la prohibición de conductas como la desaparición forzada y la

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“Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción..”

tortura y la recepción del Derecho Internacional Humanitario tiene suficientes elementos para aceptar un modelo de imputación penal de delitos internacionales que trascienda las estructuras de imputación del Código Penal. Por esa razón este ensayo pretende dar una visión descriptiva de las bases de imputación desde la Constitución Nacional en el sentido de que la aceptación de la normativa internacional puede permitir tal objetivo.

2. La noción de imputación en el Derecho Penal Internacional Imputar corresponde al proceso fáctico jurídico de atribuir responsabilidad penal a un acusado por sus acciones u omisiones punibles. Si se quiere toda la teoría penal ha girado en torno a este tema que como en otras ramas del derecho, como por ejemplo, la responsabilidad extracontractual, intentan buscar los nexos de conducta y resultado lesivo para definir como se debe responder cuando dicho nexo se demuestra. No es nuestro interés hacer un esbozo histórico de estas discusiones, sino simplemente tomar algunos elementos de estas tesis que han hecho carrera en la dogmática penal para trasladarlas fundadamente al derecho penal internacional.

Para más claridad sobre el tema es básico partir de un fundamento: las estructuras de imputación del derecho penal internacional difieren profundamente de las del derecho penal doméstico. La razón de esta diferencia se encuentra en el hecho de que en el primer caso la comisión de delitos internacionales requiere un supuesto que se conoce como contexto colectivo de comisión el cual es consustancial a la naturaleza que le es propia a los delitos internacionales, esto es, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

Desde este punto de vista no basta únicamente con reconocer los actos individuales que como tales resultan punibles tanto en el derecho penal interno como en el derecho penal internacional, sino que también se requiere un elemento internacional que está formado por el contexto de acción macrocriminal. En tal sentido hablamos de una doble imputación, vale decir, por una parte, imputación entre la acción delictiva y el resultado y en segundo lugar, imputación en el contexto de macrocriminalidad al grupo. En esta última, cuentan otros aspectos importantes como la capacidad de mando o expedición de órdenes, la ejecución coordinada de las acciones, el puesto o jerarquía que es propio del grupo, así como otros aspectos que se analizarán en cada uno de los modelos que trataremos.

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El lector observará que aquí no recurrimos a las categorías básicas del Código Penal para determinar la noción de autores o partícipes.

La razón para no empezar el abordaje por esta vía se explica debido a que la Constitución permitiría la búsqueda de modelos de imputación que trascienden el Código Penal cuando se trate de delitos internacionales. En efecto, la incorporación en el bloque de constitucionalidad del Derecho Internacional Humanitario, así como la ratificación de instrumentos internacionales de Derechos Humanos por cuenta del Estado Colombiano permiten que los modelos de atribución de responsabilidad propios del Derecho Penal Internacional y armonizados con la legislación interna, definan un sistema de imputación, en el cual la noción de autor se expanda por la vía del Derecho Internacional.

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3. Autoría mediata en Aparatos Organizados de Poder La formulación originaria de la teoría.

Importa aquí destacar que ante la inabarcable literatura13 y la crítica que se ha producido en los últimos años sobre la autoría mediata en aparatos organizados de poder, resulta imprescindible recobrar los elementos originales de su formulación. Como se sabe, en su ya clásica obra conocida como “autoría y dominio del hecho en el derecho penal”, Claus Roxin14 planteó una forma especial de autoría mediata sobre la cual no existían referencias en la doctrina y la jurisprudencia. Su punto de partida corresponde a la solución del siguiente problema dogmático: Normalmente la responsabilidad penal de quien instrumentaliza a otro para la comisión de un delito parte de la consideración, según la cual el autor mediato utiliza a un inimputable o a un menor, esto es, el ejecutor directo de una conducta punible tiene la posibilidad de encuadrar su conducta en algún supuesto de exclusión de responsabilidad penal o de un tratamiento punitivo diferente del que le hubiese correspondido a un ejecutor que sabe de su comportamiento doloso cuando actúa bajo órdenes o hace parte de la planeación de un hecho criminal.

Por otra parte, las nociones de instrumentalización también pueden comprender los eventos en los que un autor coacciona a otro a que ejecute una conducta ilícita o le da órdenes a otro que tiene la convicción errada de que su actuación bajo órdenes únicamente determina la responsabilidad de quien ordena y no de la su propio proceder. La solución para estos casos implica la utilización de la exculpación para el autor directo por insuperable coacción ajena o en el segundo caso de las soluciones esenciales sobre la ausencia de culpabilidad. ¿Pero cómo se fundamenta la responsabilidad y a qué título de quien da las órdenes si no concurren la coacción ni el error? A este interrogante ha respondido Roxin con la famosa figura de la autoría mediata en virtud de los aparatos organizados de poder. La tesis fue formulada desde el año 1963 y ha suscitado en los adeptos una discusión interesante que resulta del mayor interés por la solución del problema planteado, pero también profundas críticas que en lo general encuentran que se trata de un engranaje dogmático poco menos que artificial para resolver un problema que tiene solución por las vías tradicionales de las tesis de autoría y participación15.

Por la naturaleza de este ensayo que pretende la búsqueda de los fundamentos de imputación desde nuestra Constitución y el desarrollo jurisprudencial dejamos de lado esas críticas16 y nos centramos en la descripción de sus elementos en la perspectiva de que el lector colombiano encuentre sus propias conclusiones en lo que hace a la sanción de conductas internacionales cometidas por grupos armados al margen de la ley.

Elementos de la doctrina de la autoría mediata en aparatos de poder.

El dominio de voluntad a través del aparato. Punto de partida de la teoría se basa en

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A ello se agrega que la jurisprudencia ha dado pasos significativos y ha incorporado esta tesis en distintas decisiones que por lo demás revisten una trascendencia enorme debido a que esta versión de la autoría mediata ha permitido la sanción de acusados de delitos graves vinculados normalmente con el contexto de criminalidad de Estado, por ejemplo en el caso de los disparos en el muro de la antigua República Democrática Alemana o la sanción de los militares de la dictadura en Argentina para no hablar de las discusiones recientes a propósito de la condena del ex presidente peruano Alberto Fujimori.

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la consideración de que para el Derecho Penal moderno el autor es quien domina el hecho, en otras palabras, el autor recorre la conducta descrita en un tipo penal. A esta noción se le conoce como dominio de la acción y fundamenta la llamada autoría directa. Pero esta acepción elemental se presenta como la solución para el caso cotidiano de quien comete un homicidio o un hurto por sí mismo. Cuando existen varios autores que realizan el trabajo delictivo de forma conjunta sería difícil recurrir a esta noción pues en tal caso el problema implicaría que cada individuo tendría el dominio de su propio hecho, pero no el de los demás, de tal manera que para solucionar tal problema se recurre a la noción de un dominio del hecho funcional, vale decir, la actuación de una pluralidad de sujetos en la comisión delictiva implica un dominio de acción de todos los sujetos indispensable para el dominio del hecho conjunto y en tal sentido ésta es la base para la explicación de la coautoría. Igualmente ha sido tradicional que la ciencia penal sancione a quien determina a otro a la comisión de un delito y así las categorías como la de determinador se reconocen en esta teoría penal como dominio de la voluntad que justamente ubican la discusión en los marcos de la autoría mediata. Lo que diferencia la autoría mediata ya reconocida de la llamada autoría mediata en virtud de los aparatos organizados de poder es que el autor mediato tiene a su disposición una maquinaria criminal que funciona automáticamente en el sentido en que sus órdenes se cumplirán inexorablemente por alguien que hace parte de la estructura. El hombre de atrás, como se conoce en la teoría posee el dominio de la voluntad por el manejo del aparato que asegura el resultado lesivo sin considerar el autor directo de la conducta. Roxin, renuncia así a la idea de que el mando de una organización corresponda a la de un simple “inductor” pues la instigación no tiene entidad para hablar de un verdadero dominio de la voluntad de otro, toda vez que es factible que el “inducido” cumpla o no cumpla con los deseos del inductor. La orden, en cambio, tiene suficiente entidad para definir un dominio en el acontecer global de la conducta de otro y así es el funcionamiento de la estructura lo que permite descartar que se trate de una mera inducción como ocurre en el acontecer cotidiano de la primera figura. Roxin ilustra este aspecto de la siguiente forma: Contemplando la realidad con más agudeza que se pone de manifiesto que este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del aparato que en nuestros ejemplos está a disposición del sujeto de detrás. Una organización así, despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona automáticamente sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno, en un régimen dictatorial que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esta situación (por expresarlo gráficamente) el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor.

Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global17.

En consecuencia, lo que fundamenta las diferencias de la autoría mediata ordinaria (inducción, instigación o determinación) son dos cosas: 1) que se trata de estructuras criminales y 2) la llamada fungibilidad del autor directo, esto es, que el ejecutor directo corresponde a un piñón del engranaje criminal fácilmente reemplazable si se niega a cumplir las órdenes del autor mediato.

En nuestro concepto, la crítica le ha prestado mucha atención al requisito de la fungibilidad, que es justamente parte del Talón de Aquiles de la propuesta, cuando en realidad la discusión

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fuerte debe sentarse en los problemas de la criminalidad de estructura, pues es obvio que la tesis se ha concebido para sancionar a quienes “aprietan el botón de la maquinaria.” entendiendo que su proceder no corresponde al de un instigador con culpabilidad aminorada frente a la del autor directo, sino justamente al de un autor con mayor grado de responsabilidad que el ejecutor del delito.

Para comprender mejor este fenómeno debemos recurrir a los elementos de la teoría, que aquí se exponen de manera descriptiva y recogiendo las críticas más frecuentes, así como los aportes que la mejoran para efecto de fundamentar un posible marco de imputación desde nuestra Constitución y nuestra legislación.

Estructura jerárquica y expedición de órdenes.

En primer lugar para demostrar el dominio de la voluntad por organización se requiere una estructura jerárquica y organizada con un mando capaz de dar órdenes que se cumplan por parte de los miembros del aparato. Este requisito resulta obvio en lo que hace a las nociones de criminalidad de grupo y puede conllevar a una extensión de la teoría que ya ha intentado la doctrina y la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, hay quienes desean observar esta forma de imputación en los ámbitos de la criminalidad empresarial o incluso en los eventos de criminalidad organizada de tráfico de estupefacientes o tráfico de migrantes, pero lo cierto es que las aplicaciones más precisas de la teoría han tenido lugar en los casos de criminalidad de Estado y presenta una perspectiva importante en el desarrollo de las estructuras delictivas que son objeto del Derecho Penal Internacional. Quizá este último aspecto sea explicable debido a que el ámbito originario que dio lugar a la teoría correspondía a problemas que no se podían asir con las categorías básicas del derecho interno. En efecto, el famoso caso Eichmann, correspondiente a aquel criminal de guerra nazi que creó un engranaje burocrático para deportar los judíos a diferentes campos de concentración y que aparecía en buena parte de los expedientes de Nuremberg, generó para la historia del derecho penal un problema significativo por las herramientas legales que utilizó el Tribunal de Jerusalén para juzgarlo por crímenes internacionales en el año de 1961. Como se sabe Nuremberg sentó la famosa doctrina que revolucionó el derecho militar, según la cual “el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente aquella ha tenido la posibilidad moral de opción…”

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Con esta categorización del problema de las órdenes en el Derecho Penal quedó establecida la premisa de que en el marco del Derecho Internacional resultaba responsable quien ordena y quien ejecuta, siempre y cuando el subalterno haya tenido “opción” De resistir al cumplimiento de una orden ilícita. Pues bien, con esta apreciación postulada en 1945 era obvio que una discusión sobre el cumplimiento de órdenes no iba a exculpar a Eichmann de su responsabilidad por todo lo que había ocurrido en los campos de concentración, anotando que seguramente Eichmann no había ejecutado por mano propia ningún judío. En consecuencia, la tesis de imposibilidad de resistirse a las órdenes por la perfección de funcionamiento del aparato (por cierto olvidada en la discusión de este tema) seduce profundamente a la doctrina, esto es, que si Eichmann se hubiese resistido a obedecer, en nada hubiese cambiado el resultado lesivo de la muerte de tantos inocentes.

Eichmann solamente era una parte minúscula del engranaje todopoderoso creado por Hitler y sus secuaces para poner en marcha un asesinato sistemático de millones de personas. ¿De qué hubiera servido tener una posibilidad moral de “opción” si al fin y al cabo otro que no fuera el propio Eichmann hubiera generado el mismo resultado querido por un director que digitaba a su antojo los controles del maquinaria? Roxin recoge de este planteamiento el elemento de la pérdida de la individualidad del autor y de la independencia con la que actúa el aparato, con lo cual se destaca el funcionamiento de la organización y la dirección de los hilos del poder de mando en la estructura. Como consecuencia de ello se despacha una primera crítica que hace relación justamente al instigador o al inductor en la teoría penal, pues como se observa una cosa es el aprovechamiento de ciertas circunstancias que pueden empujar a un “hombre de atrás.” a sembrar la idea delictiva en su sujeto instrumentalizado, lo que de por sí implica una relación más o menos identificable entre autor directo y autor mediato y una muy distinta es hacer comprensión de la criminalidad de estructura en la cual se imparten órdenes que de no cumplirse acarrean para el sujeto agente directo una sanción. Frente a este último aspecto también puede surgir la crítica que predica que no existe diferencia propiamente dicha entre quien actúa coaccionado por las circunstancias, (el que actúa con un arma en la cabeza) o por el error, pues en cualquier caso aquí la coacción proviene de la estructura misma y en tal situación se podría extender la eximente de culpabilidad relacionada con la insuperable coacción ajena, pero para hacer claridad sobre este punto cabe aducir lo dicho en el famoso principio de Nuremberg relacionado con las órdenes, esto es, la llamada “posibilidad de opción”. El análisis realizado por Roxin no ha encontrado una coacción real o al menos equiparable al sujeto que mata debido a que el hombre de atrás amenaza de forma inminente con quitarle la vida al hijo del el autor directo si este no ejecuta la ilicitud que el primero pide. En la investigación sobre los juicios de Nuremberg no se había encontrado ni un solo caso en el cual alguien hubiera sido fusilado por negarse a cumplir la orden de asesinar a civiles indefensos.

Lo máximo en materia de sanciones correspondía a una nota desfavorable en el expediente de la carrera del militar, la negativa de ascensos o en el peor de los casos un traslado a otra guarnición.18

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Se debe llamar la atención sobre este aspecto, debido a que la teoría funciona con el presupuesto de que el autor directo resulta excluido de cualquier justificación por la vía del error, la coacción, el estado de necesidad y el actuar bajo órdenes. Sobre todo este último aspecto pone de presente una compleja discusión sobre los presupuestos de antijuridicidad que se presentan problemáticos y que fueron asumidos en la jurisprudencia sobre los disparos que ejecutaron los soldados de la antigua República Democrática Alemana sobre los civiles que intentaron huir a territorio de la República Federal Alemana antes de la unificación.19 El Tribunal Federal enfrentó el problema de la sanción de tres miembros del Consejo Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana que en principio fueron condenados por inducción al homicidio (Keßler y Streletz) y otro miembro como cooperador (Albrecht).

El Tribunal Federal Supremo en su revisión condenó a los tres como autores mediatos de siete homicidios, a propósito de los disparos de los miembros de la guardia de frontera sobre los civiles que habían intentado traspasar el muro. Lo que resulta decisivo en la decisión del Tribunal para utilizar la teoría es la pertenencia de los miembros a un órgano cuyas resoluciones constituían la base de las órdenes sobre las cuales se definía la situación del régimen fronterizo. Conocían de antemano que sus resoluciones implicaban la ejecución inmediata de órdenes que los guardias fronterizos cumplirían sin ningún grado de dubitación y tenían en su poder los informes sobre el cumplimiento de las resoluciones.20

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Si se observa bien, el Tribunal encuentra que la estructura jerárquica del aparato militar con un mando conjunto es suficiente para realizar una imputación de autoría mediata. La pertenencia a la estructura de mando, la posibilidad de expedir órdenes y el aseguramiento de los resultados lesivos son suficientes para probar la imputación. Pero resultaba más problemático en este caso, la situación de los ejecutores directos, debido a que cumplieron órdenes que se presumían legales de conformidad con el “derecho” existente para la época en la República Democrática Alemana. ¿Cómo solucionar entonces el problema de una actuación que se entiende conforme a derecho?. En primer lugar, el Tribunal recurrió a una interpretación según la cual, si el derecho positivo contenía una causal de justificación en virtud de las órdenes impartidas de conformidad con el derecho de la antigua República Democrática Alemana desde una práctica estatal autorizada en la legislación de frontera, dicha hermenéutica cedía ante el derecho natural y la legislación internacional de derechos humanos. La razón para fundamentar esta tesis se encuentra en la entidad que ha adquirido el derecho internacional que no puede tolerar que un Estado le de preferencia al impedimento de fuga que al derecho a la vida. Un homicidio no puede resultar justificado como último medio para impedir una fuga. De conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en especial los instrumentos que le resultaban vinculantes a la antigua República Democrática Alemana, entre otros, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles Y Políticos ratificado en 1974 se le asigna un valor superior a estos derechos que a las excusas de la ley de frontera. A ello se agrega una enorme discusión proveniente de la Filosofía del Derecho que habla de la obediencia a un “derecho injusto” como la negación del derecho y que concentró buena parte de la crítica jurídica.21 En suma, el Tribunal resolvió el problema de la justificación recurriendo al Derecho Internacional como límite al derecho nacional o a una práctica nacional injusta que le daba más valor al impedimento de la huida que al derecho a la vida.

Ahora bien, ¿podemos encontrar en el derecho colombiano un fundamento que nos permita predicar que aparece este requisito de una estructura en la que se dan órdenes como primer elemento de imputación de la autoría mediata en los aparatos organizados de poder?

En principio la respuesta es positiva. En efecto, las normas constitucionales y el bloque de constitucionalidad autorizan prima facie a reconocer que las estructuras jerárquicas estatales no pueden estar al margen del cumplimiento de principios elementales del derecho internacional.

La Corte Constitucional se ocupa de este fenómeno en una de las decisiones más comentadas de los últimos años a propósito del concepto de obediencia debida. En efecto, la Corte asume al menos tres fundamentos para concluir en las organizaciones estatales las órdenes impartidas deben consultar las nociones elementales del Estado de Derecho. Así, El juez constitucional reconoce la noción de estructura y órdenes legítimas en el siguiente sentido:

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Esta tesis se sustenta, en primer término, en la premisa inconcusa de que el ordenamiento jurídico no puede prohibir una conducta y, al mismo tiempo, imponer la obligación de ejecutarla. Si el ordenamiento penal obliga a abstenerse de realizar determinadas conductas, no es razonable suponer que el ordenamiento y el estamento militar puedan obligar legítimamente a sus miembros a que, en cumplimiento de una orden, se ejecuten los mismos comportamientos prohibidos por el primero. En segundo término, la doctrina expuesta resuelve el conflicto de deberes que el cumplimiento de una orden puede suscitar - obediencia al superior u obediencia a la ley -, dando precedencia a la observancia de la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento, la que sin hesitación desplaza la orden que la contradice que, por ese motivo, queda desposeída de la presunción de legalidad que la amparaba y, asimismo, de todo atisbo de obligatoriedad.

La anotada restricción al principio general de la obediencia debida y la consiguiente limitación de la respectiva eximente de responsabilidad, que anula su validez y eficacia cuando la orden militar resulta manifiestamente antijurídica, se justifica tanto por razones políticas y morales como por otras de índole legal, derivadas del régimen militar. Las legislaciones militares de la mayoría de los Estados constitucionales consagran como primer deber de los miembros de la institución la fidelidad a la patria, a la Constitución y a las leyes (en Colombia, D.L. 85., art.

19) y, en especial, al respeto de los derechos esenciales de la persona humana (en Colombia artículo, C.P., art. 5). En todo caso, esta doctrina postula la cesación del deber de obediencia si la ejecución de la orden puede traducirse en la comisión de un delito. Se admite sin dificultad que si resulta ostensible o evidente que la ejecución de la orden entraña la comisión de un delito, el análisis sobre su legitimidad es inmediato y demanda, no una tarea de reflexión profunda sobre su contenido, sino un ejercicio elemental y primario, casi automático, de valoración.

Esta actividad intelectiva mínima no puede rehusarse, en un Estado de derecho, a ningún ciudadano, so pena de comprometer los valores básicos de todo régimen constitucional. Como lo puso de presente Hans Kelsen: “una privación absoluta del derecho de examen (o poder de inspección) y decisión del órgano ejecutivo es positivamente imposible” (Hans Kelsen, Teoría General del Estado, Pag. 374).

La exoneración de responsabilidad, además de no revelarse como manifiestamente antijurídica, debe sujetarse a otros requisitos. En primer lugar, debe existir una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo recibe y ejecuta.

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Para que la orden se considere vinculante, ésta ha de emanar del superior jerárquico con poder de mando sobre el receptor. En segundo lugar, la orden debe existir como tal, vale decir, como manifestación clara y distinta de voluntad encaminada a obtener que el inferior haga o deje de hacer algo. En tercer lugar, se requiere que el superior actúe dentro de su competencia, pero como el subordinado carece por lo general de un poder de examen detallado, la doctrina no exige competencia concreta para emitir la orden, sino competencia abstracta, la cual se refiere a la facultad del superior para disponer la clase de actos que normalmente se comprenden dentro del objeto de las obligaciones del inferior.

Por último, para que la eximente opere como justificación del hecho punible se requiere que la orden esté revestida de las formalidades legales. En este sentido se manifiestan autores como Jescheck, quien señala: “Los criterios de los que depende la obligatoriedad son de naturaleza formal y material: a) Presupuesto formal de la obligatoriedad es la competencia abstracta del superior para impartir la directriz, como también lo es la observancia de la forma prescrita. b) Presupuesto material de la obligatoriedad es el hecho de que la orden no vulnere manifiestamente el ordenamiento jurídico, puesto que de ser así resultaría evidente la antijuridicidad. Por otra parte no será vinculante por razones materiales la directriz que suponga la imposición de un comportamiento que lesione la dignidad humana, o se oponga a las reglas generales de Derecho Internacional. El supuesto más importante de falta de carácter vinculante en la directriz se da cuando concurre punibilidad del comportamiento ordenado.

Ello resulta extensible al ámbito militar, así como al servicio de ejecución” (Hans- Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981).22

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Las palabras del juez constitucional son suficientes para definir que la estructura estatal se puede comportar como una fuerza organizada que puede emitir órdenes ilegales actuando al margen del ordenamiento jurídico y en consecuencia las órdenes ilegales no admiten justificación. Pero también cabe la pregunta de si este fundamento soluciona los problemas que se presentan en estructuras que actúan al margen de la ley, pues al fin y al cabo el actuar al margen de la ley indica al menos que no tienen ninguna vocación para cumplir con el derecho y en la misma medida cualquiera de sus actuaciones ya tiene el sello de la ilegalidad desde su propia conformación. Roxin ha respondido a este problema siguiendo los trazados de la jurisprudencia alemana que ha hecho rendir los frutos de la doctrina más allá de su formulación originaria.

En efecto, la respuesta a este problema indica que para la ciencia penal todo depende de la construcción del “aparato organizado”.

De ahí que no exista mayor problema cuando la temática se traslada a las organizaciones mafiosas o a las organizaciones terroristas en donde lo fundamental es la disposición del ejecutante a cumplir órdenes ilegales en virtud de las conformaciones de la organización.

Tan problemático le ha resultado al creador de la teoría la forma en que ha procedido la jurisprudencia que se queja de la posible extensión de su doctrina al derecho penal de empresa.

De acuerdo con el criterio de la jurisprudencia “una autoría mediata entendida de tal manera no solamente entrara en consideración en caso de abusos de poderes estatales, sino también en la criminalidad organizada a la manera de una mafia”, lo cual es correcto a condición de que se demuestre la existencia del aparato, pero no así cuando se destaca el tema de la responsabilidad en el funcionamiento de empresas económicas debido a que aquí falla la regla general de la intercambiabilidad del ejecutante.23

Cuando hablamos del recurso al Derecho Internacional Humanitario como forma acertada de fundamentar conforme a nuestras reglas de derecho interno la imputación de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, lo hacemos en el sentido de que el D.I.H. reconoce a esas estructuras armadas en tanto combatientes tienen claras responsabilidades de cara al Derecho Internacional y al Derecho Interno. Así, el artículo primero del protocolo adicional II es claro en su aplicación cuando se trata de las categorías de “fuerzas armadas”; “fuerzas armadas disidentes”; “grupos armados organizados” que conforme a la dirección de un mando responsable ejerzan sobre una parte del territorio de una alta parte contratante un control que les

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Con todo, para los efectos de este ensayo esa problemática puede quedar al margen, puesto que lo interesa es reconocer a los grupos armados ilegales de la subversión o el paramilitarismo como estructuras organizadas capaces de impartir órdenes que se cumplan sin que interese el ejecutante. Para fundamentar jurídicamente este aspecto creemos suficiente el recurso al Derecho Internacional Humanitario y su incorporación en el bloque de constitucionalidad, tal y como lo ha previsto el examen autorizado de la Corte Constitucional. En efecto, cualquiera podría argumentar que la existencia de dichos grupos es un dato inexcusable de la realidad que no requiere ningún tipo de fundamentación jurídica. De hecho, el recurso al delito de concierto para delinquir ya soluciona los problemas penales que implican justamente hablar de una estructura organizada, lo cual puede ser correcto desde el punto de vista de la comisión del delito asociativo al cual se le pueden sumar las acciones concretas que cada uno de los miembros cumple dentro de la organización. Pero creo que por esta vía no se solucionan la problemática de la imputación de ciertos delitos a los jefes de dichas organizaciones.

permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas para aplicar el correspondiente protocolo.

Si se toman como presupuesto estas nociones y particularmente al del “grupo armado organizado” en ejercicio de hostilidades no cabe duda de que existe un fundamento que incluso trasciende la problemática no solucionada hasta ahora por la criminología o el derecho penal del “grupo armado organizado al margen de la ley” o de las estructuras de criminalidad organizada como criminalidad mafiosa. Reiteramos que el fundamento de quienes operan como combatientes para el derecho internacional tiene claras responsabilidades en el orden penal por la vulneración de normas y principios del mismo Derecho Internacional. En nuestro caso la sentencia C-225 de 1995 fue clara en extender la obligatoriedad del cumplimiento del D.I.H a todos los posibles actores del conflicto cuando afirma:

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En el caso colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Esto significa que, como ya lo señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita Barón.” Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas “consideraciones elementales de humanidad”, a las cuales se refirió la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corfú.

No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto.24 Otro ejemplo de la extensión de las obligaciones dispuestas por el Derecho Internacional Humanitario a grupos no estatales, se puede observar en la confirmación de cargos del caso Lubanga que actualmente tramita la Corte Penal Internacional.25 En efecto, la Sala de Cuestiones preliminares en esta decisión afirma que el protocolo adicional I no establece que las fuerzas armadas sean fuerzas de carácter gubernamental para catalogar el concepto “conflicto armado”.

A este respecto la Sala afirma que “es perfectamente claro que el protocolo extiende su campo de aplicación a entidades que no tienen carácter estatal, si estas entidades conforme a los requerimientos de esta disposición constituyen movimientos de liberación que luchan contra la dominación colonial o movimientos de resistencia que constituyen una entidad pre-existente a la de un sujeto de Derecho Internacional pueden ser consideradas “parte del conflicto” dentro

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del significado de las convenciones y el protocolo. Para afinar este requerimiento, la autoridad a la cual representan deben tener ciertas características, al menos en lo que se refiere a la noción de fuerza armada”.

La misma Sala afirma que el artículo 1 de las regulaciones de la Haya relacionadas con las leyes, usos y costumbres de la guerra de 1907, ha permitido integrar en el Derecho consuetudinario diferentes institutos, como las milicias y cuerpos de voluntarios que no son parte de un ejército regular, pero que son comandadas por una persona responsable de sus subordinados, tiene emblemas distintivos reconocibles, portan armas y conducen sus propias operaciones de conformidad con las leyes, usos y costumbres de la guerra.

Para interpretar el artículo 8(2)(b)(xxvi) del Estatuto de Roma, relacionado con el reclutamiento forzado de menores, la Sala de Cuestiones Preliminares aborda la temática de los Sujetos del Derecho Internacional Humanitario. Así, el delito de utilización, reclutamiento, alistamiento de niños en las fuerzas armadas, puede implicar en una interpretación literal, según la cual únicamente el delito puede ser cometido por fuerzas armadas nacionales, lo que en principio restringiría el ámbito de aplicación de la disposición a la situación de ejércitos regulares. Pero la Sala, opta por una hermenéutica en la que el adjetivo nacional califica la categoría de fuerzas armadas de tal forma que la noción no limita la aplicación delictiva a los casos de fuerzas gubernamentales. El fundamento de esta interpretación está en el artículo 31 de la Convención de Viena de los tratados. De conformidad con esta disposición los términos de un instrumento internacional se han de interpretar de buena fe y con el significado natural de las palabras que estén contenidas en él.

Pero la evolución jurisprudencial ha calificado el término nacional en el sentido de que no se trata simplemente de la vieja noción de Estado-Nación sino que para efectos del Derecho Internacional Humanitario el termino nacional se refiere tanto a los ciudadanos que pertenecen a un Estado-Nación, como aquellos que de hecho pertenecen a una parte adversa en un conflicto armado.

Así se concluye que grupos armados organizados al margen de la Ley que ejercen como combatientes pueden ser perfectamente sujetos del Derecho Internacional Humanitario a condición de que el grupo armado que hace parte del conflicto ostente una estructura que le permita mantener operaciones bélicas conforme a las exigencias consuetudinarias de la guerra.26

Esto significa que en el interior de una organización regida por la jerarquía se ostente la autoridad sobre los demás miembros de la estructura con posibilidad de emitir órdenes y disposición de los subordinados a cumplirlas. Meini27 anota a este respecto una división de la categoría que resulta convincente para nuestros efectos de la siguiente forma: El criterio de poder de mando combina (i) autoridad del hombre de atrás frente al resto de los miembros del aparato; (ii) que esta autoridad venga favorecida avalada y respaldada por la estructura jerárquica del aparato de poder; y (iii) que la autoridad le permita al hombre de atrás ordenar la ejecución de conductas ilícitas.

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En consecuencia de aquí debe partir para nuestro análisis el punto fundamental del poder de mando del autor mediato en el grupo.

Expresado de otra forma: no cualquier tipo de autoridad es la que interesa, solo aquella que le permite al sujeto ordenar la comisión de hechos antijurídicos. En efecto, hablar de un grupo con connotación de “aparato organizado” implica que quien expide órdenes pueda exigir su cumplimiento. A este respecto la exigencia presupone que el instrumento que ejecuta la orden tiene la disponibilidad para recibir órdenes ilícitas y acepta de forma voluntaria realizarlas. Si se combinan estas premisas se advierte con claridad que quienes se vinculan a una organización criminal lo hacen reconociendo de antemano los objetivos delictivos que persigue la organización y la jerarquía implícita en el aparato. De ahí que la pertenencia al grupo como acto voluntario de integración tenga por sí misma una sanción independiente de la comisión de los delitos cometidos por la misma organización. En consecuencia, el concurso entre el delito de concierto para delinquir y los crímenes del grupo merecen aquí algunas reflexiones para los efectos de desentrañar los problemas penales que conlleva la utilización de la imputación en aparatos organizados de poder.

Compatibilidad entre la noción de estructura y el delito de concierto para delinquir.

El punto de partida del delito de concierto para delinquir requiere de un mínimo análisis frente a las estructuras de imputación que trae el derecho penal internacional.

En efecto, el concierto para delinquir se erige como una solución político-criminal para sancionar aquellas asociaciones ilícitas que normalmente hacen parte de la criminalidad organizada. Su importancia radica en el hecho de que reprime de forma autónoma la asociación delictiva con independencia de los delitos que la propia organización cometa o proyecte cometer. Y en realidad la solución se presta a controversia debido que la conformación del tipo autónomo de concierto para delinquir es la vía de escape más fácil frente a las dificultades que implica la utilización de las reglas de imputación de autoría o participación en cada delito cometido por la organización.

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A pesar de la controversia que suscita la utilización del tipo penal y sus evidentes falencias frente a un derecho penal de acto, el concierto para delinquir ha sido una herramienta útil en la lucha contra la criminalidad grupal, en la medida en que la sanción de la mera asociación permite castigar el carácter estructurado, permanente, jerarquizado y proyectado a obtener beneficios ilegales de la organización criminal.

La dogmática elemental de este delito reconoce que se trata de un tipo penal de sujeto activo pluripersonal que implica un concepto de participación necesaria y que por lo mismo requiere de una convergencia de voluntades orientadas a un fin. Justamente aquí se debe dar una primera delimitación entre el tipo de concierto para delinquir y los sistemas de imputación que ha adoptado el derecho penal internacional. En tal sentido, el concierto para delinquir requiere de la participación necesaria debido a que se necesita más de una persona para la comisión del delito y además el requerimiento de convergencia en el fin proyectado por la asociación delictiva o al menos la adhesión posterior para efecto de los delitos que están en curso y requieren una participación activa de quien no se concertó primigeniamente. En el Derecho Penal Internacional el fenómeno de asociación delictiva tiene importancia relativa, pues aparece como obvio que los delitos se cometen por estructuras criminales en las que resulta de la mayor importancia la jerarquía y las formas de comisión del trabajo delictivo. En consecuencia, una apreciación como la que predica la participación necesaria o la convergencia, resultan de muy poca utilidad debido a que en las estructuras delictivas que cometen crímenes

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de lesa humanidad o crímenes de guerra existe la posibilidad de asegurar resultados lesivos sin necesidad de concertar de antemano un plan delictivo que en muchos casos se reconoce como implícito. No obstante, algunas estructuras de imputación como la empresa criminal conjunta se acercan al fenómeno grupal de forma distinta a la correspondiente en el derecho doméstico, mientras que en otros casos para el derecho penal internacional es más relevante el funcionamiento de la estructura o si se quiere el mando de la misma como en el caso de la autoría mediata en aparatos organizados de poder.

El concierto para delinquir agravado en el derecho doméstico y el derecho penal internacional.

En la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia se han dado varias discusiones sobre el concierto para delinquir que no son ajenas a las que se han presentado en el derecho comparado. Así por ejemplo, la consideración de su autonomía frente a las conductas que comentan los concertados se ha reconocido de vieja data. En la decisión del 6 de marzo de 2008 Rad 28788 28 la Corte afirma: “Que el delito de concierto para delinquir es autónomo, que para su consumación basta el acuerdo de cometer indeterminados ilícitos, y que éstos, si se cometen, alcanzan vida jurídica propia e independiente de aquel. Vale decir, el concierto punible existe independientemente de si los delitos indeterminados que resultaren pueden catalogarse como continuados, o como un concurso genérico y simple..”

La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha establecido recurriendo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, así como a otros instrumentos de derecho Internacional. En este sentido, la misma decisión de 2008 contempla los siguientes aspectos: En primer lugar, la Corte observa que en el derecho internacional los concertados para delinquir nunca se pueden beneficiar del asilo político y los Estados los extraditan como parte de la lucha global contra el crimen organizado. Esta aseveración se debe tomar con beneficio de inventario, pues de conformidad con las normas internacionales de asilo, las solicitudes para aplicar la figura relacionada con delitos políticos que implicarían la formulación del “concierto para delinquir” quedan libradas a la concepción que sobre los mismos tenga el país otorgante.29 En cuanto a la extradición, los instrumentos más recientes reconocen que la asistencia judicial reciproca se da en un sentido lo suficientemente amplio y por lo tanto frente a los delitos que implican, por ejemplo, el tráfico transnacional de drogas, migrantes o material radiactivo presuponen una organización y en consecuencia la concertación resulta imperativa. 30

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En segundo lugar, La Corte recurre al Estatuto de Roma para reafirmar la condición de concertación delictiva en caso de crímenes internacionales, de tal manera que los fines del acuerdo se pueden proyectar a la comisión de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.

Este aspecto como lo trata la jurisprudencia no se niega, pero en cualquier caso, la percepción de la Corte se aparta de la interpretación que hasta el momento resulta dominante en la Corte Penal Internacional, toda vez que en las decisiones de confirmación de cargos existentes hasta hoy la línea internacional interpreta la comisión del delito realizado por más de dos personas de la siguiente forma:

El punto de partida es la forma de interpretar el art 25. 3 del Estatuto de Roma, el cual establece: “3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable”.

En las decisiones de confirmación de cargos de Las Salas de Cuestiones Preliminares en los casos Bemba31 y Lubanga32 se ha interpretado el concepto de “actuar con otro” (jointly with another), como una concepto de doble requerimiento, esto es, “planeamiento criminal”, “actuación conjunta” y “dominio del hecho” (control over the crime).

Para la sala del caso Bemba se puntualiza que el concepto de perpetración conjunta a lado del dominio del hecho implica para la fiscalía la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del crimen. Así, la responsabilidad penal requiere la prueba de dos elementos objetivos: 1- El acusado debe haber sido parte de un plan común o un acuerdo con una o más personas.

2- El acusado y los demás perpetradores deben haber realizado un aporte esencial de una forma coordinada que resulte fundamental en la realización de los elementos materiales del crimen.

La sala de cuestiones preliminares complementa para efectos de acusación que al lado de los elementos objetivos deben probarse los aspectos subjetivos tal y como están contemplados en el art. 30 del Estatuto. A este respecto se requiere: 1- Realización de la conducta con intención y conocimiento 2- El acusado debe estar consciente y aceptar que la implementación del plan común debe tener un resultado que se concreta en los elementos materiales del crimen

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3- El acusado debe ser consciente de las circunstancias de orden fáctico que le posibilitan el dominio del hecho junto con los demás perpetradores.33 Como puede observarse, la diferencia entre el concepto de “Concierto para delinquir” del derecho doméstico se aparta de las nociones de co-perpetración que trae el Estatuto de Roma en varios aspectos que podemos resumir de la siguiente manera: 1. En la legislación internacional la actuación conjunta no se convierte en un presupuesto para la imputación de otros delitos. Por el contrario, la forma de actuación conjunta atiende a la planeación criminal y la realización de los resultados lesivos referida a uno o varios crímenes en concreto. Desde este punto de vista, la concertación de un plan delictivo no puede entenderse como un delito autónomo o un aditamento que concurse con una conducta concreta. Para la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema basta demostrar la existencia y el propósito de la asociación delictiva, ya que sobre este punto afirma:

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Para determinar que unos sujetos son responsables del delito de concierto para delinquir es menester demostrar la existencia de un acuerdo previo celebrado con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada. El acuerdo puede ser para cometer hurtos, homicidios, ataques a la administración pública, delitos de lesa humanidad, o indistintamente todo tipo de punibles, como ocurre con las bandas de asaltantes, los grupos sicariales y los grupos armados ilegales. (Énfasis adicionado).

2. Como consecuencia de lo anterior la legislación internacional es más exigente, pues la planeación de un acto criminal obliga a determinar una imputación igualmente concreta para quien participa en la ideación del plan, así como a los ejecutores directos o indirectos de la conducta. Así, por ejemplo, en el caso Bemba la Sala de Cuestiones Preliminares llega a un resultado negativo sobre el elemento objetivo de un plan común para la comisión de delitos debido a que la Fiscalía no establece un nexo concreto entre la actuación del acusado “junto a otros” y el resultado lesivo de las conductas endilgadas. Este aspecto excluye per se la posibilidad de un dominio del hecho conjunto para la ejecución del plan criminal según la Corte.

3. La legislación internacional a diferencia de la legislación doméstica es mucho más exigente en términos de culpabilidad, pues como se puede observar se requiere que el acusado sea consciente de que hace parte de un grupo que es capaz de un dominio de la actuación delictiva. En nuestro medio la Corte Suprema afirma en punto de culpabilidad que: “En los responsables del concierto para delinquir se evidencia en el afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinción”.34 (Énfasis adicionado) Ahora bien, una crítica bastante recurrida frente a esta concepción predica que el concierto para delinquir responde a un adelantamiento de la punibilidad.35 En otra decisión posterior, la Corte Suprema de Justicia intenta dilucidar el tema de la pertenencia al grupo armado ilegal como referente obligatorio del “Concierto para delinquir”. Retomando el auto del 17 de Octubre de 2001 con su radicado 18790, la Sala Penal llega a la conclusión de que la mera pertenecía al grupo armado ilegal es suficiente para recorrer los verbos rectores de organizar, promover, armar, o financiar, grupos armados al margen de la ley que contempla el artículo 340 del Código Penal, como concierto para delinquir agravado. La conclusión de esta jurisprudencia es clara, al reconocer sin ambages que el concierto para delinquir agravado es una forma anticipada de puniblidad. Al respecto la Sala Penal afirma:

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Desde ese punto de vista y teniendo en cuenta la teleología de la conducta .–que excluye cualquier visión concursal- es claro que quien arma, financia, organiza o promociona grupos armados al margen de la ley, previamente acuerda la ejecución de ese tipo de finalidades, lo cual significa que la modalidad progresiva de ataque al bien jurídico permite afirmar que su efectiva ejecución asume el desvalor de los pasos secuenciales que le dan origen y sentido a la conducta; y de otra parte, que allí en donde no se logra consolidar de manera efectiva la promoción, organización o financiación, de todas maneras el injusto persiste, porque mediante la anticipación de la barrera de protección de bienes jurídicos, basta el acuerdo para tener por satisfecho el injusto (énfasis adicionado).36

La legitimidad del adelantamiento de la punibilidad en los casos de criminalidad grupal genera varios problemas frente a la imputación de delitos concretos, esto es, borra los límites entre “preparación” y “consumación” y en segundo lugar considerar la asociación ilícita como delito autónomo juega en contra de las categorías fundamentales de autoría y participación.

En cuanto a lo primero, el concierto para delinquir significa la posible sanción de delitos futuros y en consecuencia la sanción de actos que se posicionan en el límite de las ideas con contenido criminógeno o abstractamente peligroso. En este sentido, si se observa bien la jurisprudencia de la Corte Suprema procede correctamente para no caer en las marcas de un derecho penal antiliberal que vulnere el principio de reserva legal. En otras palabras, la consumación de los delitos de la organización criminal es lo que permite decir que efectivamente, el concierto para delinquir es anterior. Por lo tanto, desde el punto de vista del procedimiento el manejo de una unidad procesal y la temática probatoria que pruebe una convergencia de voluntades solucionaría este problema, aunque efectivamente se predique que basta el acuerdo para tener por satisfecho el injusto. En segundo lugar, la doctrina ha sido profundamente crítica de las soluciones que adelantan la punibilidad por el simple hecho de la concertación si lo que se busca es borrar los límites entre autoría y participación de los delitos concretos que comete la organización, pues esta es la vía de escape más fácil para sancionar a quien no se le ha podido probar la participación en una comisión concreta.37 Ahora bien, si como se ha analizado anteriormente no cabe comparar el concierto para delinquir del derecho doméstico colombiano con el sistema de imputación adoptado por el Estatuto de Roma, es factible preguntarse si el sistema de Derecho Penal Internacional acepta alguna forma de adelantamiento de la punibilidad por tratarse de criminalidad de grupo. A este respecto, las decisiones de confirmación de cargos comentadas aquí son lo suficientemente explicitas en la necesidad de una fundamentación sobre la participación en sus aspectos objetivo y subjetivo.

La Corte Suprema de Justicia prefiere mantener como base de las imputaciones en la ley de justicia y paz la configuración básica del concierto para delinquir agravado. Esta posición de conformidad con la argumentación de la Corte se basa en tres fundamentos que son:

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1. Se trata de delitos cometidos por un grupo armado ilegal que han cometido violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, en consecuencia la investigación y juzgamiento individual está referido a los delitos que se hayan cometido con ocasión y en relación con la pertenencia al grupo.38 2. Por tratarse de una jurisdicción especial creada para investigar y juzgar grupos organizados al margen de la ley no se pueden hacer imputaciones de delitos comunes sino que estas deben obedecer a un contexto. De lo contrario deberían adelantarse en la jurisdicción ordinaria.

3. Las conductas investigadas debieron haberse cometido al interior de una organización y por lo tanto el concierto para delinquir es presupuesto obligado en la formulación de imputación.39 Si se observa bien, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia apunta realmente a la construcción de imputaciones a partir de la premisa de una criminalidad de grupo con fundamento en la concertación de crímenes que presentan adelantamiento de la puniblidad, con lo cual se alejan de las discusiones propias del Derecho Penal Internacional que ha construido

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sus categorías a partir de las bases de autoría y participación pero en el contexto de la naturaleza de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.

Fungibilidad El segundo elemento de la teoría de la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, se ha conocido como fungibilidad de los sujetos ejecutores. El problema se ha fundamentado en la posible negativa del ejecutor a la ejecución de la orden impartida por el autor mediato.

En este caso lo que resulta importante es que el plan ni se frustra ni se impide si alguien se niega a cumplir una orden, pues la forma de actuar del grupo, permite asegurar confiabilidad los resultados. Si un piñón de la maquinaria falla otro le suplirá sin que se afecte la ejecución del plan. El ejecutor realmente es una persona sustituible y anónima de la cual se vale quien domina la organización, de tal manera que aunque el dominio del hecho está en cabeza del autor directo a quien no le falta ni libertad, ni responsabilidad debido a que no actúa ni coaccionado ni engañado, al estar dentro de la maquinaria actúa en virtud de su pertenencia al aparato.

Con este término se hace mención a la forma como funciona una aparato organizado de poder, en el sentido de que el ejecutor que se niega a cumplir una orden inmediatamente tendría un reemplazo en la estructura, con lo cual se garantiza la ejecución del plan criminal. No obstante, para la crítica especializada surgen varias consideraciones que hablan en contra de este requisito. En primer lugar, si los engranajes intermedios del aparato necesitan reemplazar un ejecutor es porque el aparato criminal en realidad no es tan “organizado”. Con esta premisa se debe entender que la pretensión del autor que domina el aparato es no tener que cambiar ningún ejecutor material, razón por la cual es preferible hablar de un ejecutor que conociendo la ilicitud de su actuación y la ilegalidad de las órdenes está en plena disponibilidad para cometer el hecho delictivo.

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En segundo lugar, se pregunta cuál es el fin de estipular que el aparato tiene varios sujetos que pueden ser reemplazables o fungibles. En la construcción originaria de la teoría el problema planteado por la defensa de Eichmann estaba relacionado con su imposibilidad de negarse a cumplir las órdenes, pero además si la responsabilidad por el cumplimiento de la orden se fundamentaba en la capacidad de discernimiento moral sobre la ilegitimidad de la misma, era obvio que a pesar de ello en el contexto de un estado criminal si Eichmann no lo hubiese hecho, simplemente lo hubiese hecho otro. En realidad si la construcción originaria apunta a este aspecto la noción de lo “fungible” pretende mostrar que el dilema del autor directo se plantea en torno a un “callejón sin salida” en el cual se ejecuta la orden ilegal debido a que la presión de la estructura es tan fuerte que de nada vale una reflexión moral sobre la ilegalidad de la orden, pues al fin y al cabo no hay marcha atrás debido a que si no es él, otro la ejecutará. ¿De qué sirve este aspecto teórico a la aplicación práctica? A pesar de las múltiples críticas que se suscitan creemos en realidad que esta no es más que una forma de calificar la forma de operación del aparato criminal, en el sentido de que el autor mediato está seguro del resultado de la conducta punible a propósito de que tiene plena conciencia de que los subordinados de cualquier forma cumplirán sus órdenes. En consecuencia, para efectos de aplicación práctica el elemento de fungibilidad en realidad tiene por objeto la demostración de que se está ante un verdadero “aparato organizado de poder”. Vale decir, una estructura en la que el autor mediato puede confiar en la consecución de los resultados sin que importen las dificultades que ocurran en los engranajes intermedios de la maquinaria. En el plano probatorio, ante una imputación in concreto, el dato de la fungibilidad implicaría definir una estructura en la que el

autor mediato tiene el dominio de la voluntad de los ejecutores. En tal sentido, un organigrama de la estructura, sus códigos internos de ejecución de órdenes, su distribución de trabajo y competencias ilegales, así como regímenes disciplinarios y articulación interna pueden definir este concepto de fungibilidad, pues lo importante no es que el autor directo no cumpla un orden, lo importante aquí es que el dominio de la voluntad de quien dirige el aparato ( el autor mediato) se exprese de tal forma que el perpetrador directo llegue a la conclusión que se planteó en el juicio de Eichmann, esto es, “de que sirve mi reflexión moral sobre la ilegalidad de la orden si al fin y al cabo si no lo hago yo, vendrá otro”. En punto de prueba el interrogatorio al autor directo sobre el porqué ejecutó la orden ilegal sería un aspecto esencial.

Siguiendo esta premisa las críticas que se han dado merecen en nuestro concepto una respuesta. Así por ejemplo, una parte de la doctrina se ampara en la discusión relacionada con la imposibilidad de probar la sustitución de los ejecutores para poder hablar del aparato organizado de poder, pero si el problema apunta al dominio de la voluntad a través del aparato de poder por parte del ejecutor mediato, el tema de la prueba de la fungibilidad o la sustitución de los ejecutores, realmente es un problema secundario, pues aquí lo importante es la prueba de que el autor mediato tiene las riendas del aparato criminal y que el autor directo ha ejecutado una orden como parte del engranaje de la maquinaria debido a que en las condiciones de presión, subordinación, control y obediencia se llegó al dilema de “si no lo hago yo inevitablemente lo hará otro”.

Otros autores esbozan que se trata de un problema abstracto, en el sentido de una concepción puramente naturalistica descriptiva de la teoría que nunca aportará soluciones convincentes. En consecuencia, se trata de un problema que en realidad apunta al funcionamiento del engranaje sin reparar en la actuación in concreto del hombre de atrás y el hombre de adelante.

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La sustitución correspondería a una configuración no necesitada de prueba, debido a que lo que está probado es la relación entre el hombre de atrás y la maquinaria. Esta posición merece la misma crítica anterior debido a que la imposibilidad fáctica de probar o la definición de un problema in abstracto son variantes de un mismo problema, esto es, cifrar la discusión en el funcionamiento del aparato como un dato externo al problema fundamental que consiste en nuestro concepto en tres cosas: a) la estructura, el dominio por parte del autor mediato y la participación del ejecutor directo en el engranaje y el dilema (presión, subordinación, dependencia, y control) de este último en torno al inevitabilidad del resultado.

Las críticas realizadas y respondidas por Roxin a estos puntos se cifran en tres aspectos, esto es, que la noción de fungibilidad resulta un elemento artificial de la tesis debido a que la sustitución presupone un gran número potencial de ejecutores directos que hipotéticamente se reemplazarían en el evento en que apareciese una orden ilegal. En segundo lugar, se descarta la teoría de la fungibilidad debido a que el autor directo puede arrepentirse o en el caso de la orden de matar a alguien el ejecutor puede perdonar la vida de la víctima.

Estas críticas tienen la siguiente respuesta: En cuanto a la visión hipotética de que se requiere un número importante de sujetos “fungibles” Roxin apunta que el requisito implica propiamente una configuración coactiva que habla del funcionamiento del aparato y del dominio de la voluntad del autor de escritorio. Así, por ejemplo, los modelos de control dispuestos por la propia maquinaria definirían un organigrama

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en el que los sistemas de vigilancia estricta entre los posibles ejecutores aseguran el resultado lesivo que desea el hombre de atrás. En el caso de los guardias de frontera, para ilustrar este punto, los autores mediatos se aseguran a través de controles horizontales y verticales que si un tiro falla en el momento de la huida de un civil, otro guardia apretaría el gatillo sin falencias.

En otras palabras fungibilidad realmente se familiariza con automatismo. De ahí que la noción de fungibilidad recalque el funcionamiento del aparato y con ello el dominio de voluntad, más que una exigencia in concreto que asevere la necesidad de probar que en la estructura criminal todos estaban dispuestos ejecutar las órdenes ilegales.

Esta misma respuesta respondería la segunda crítica atendiendo al hecho de que si falla la ejecución de la acción delictiva por un defecto de la organización, el problema correspondería a una especie de avería del aparato donde el sistema automático falla sin que ello tenga efectos en la noción de fungibilidad. Por el contrario, si los resultados lesivos no se dan como los quiere el autor mediato por que el ejecutor directo se arrepiente de ejecutar la orden ilegal, entonces lo que falla no es propiamente la fungibilidad sino el verdadero dominio de la voluntad sobre el autor directo por aparte del autor mediato.

Frente a la necesidad de fundamentación de este requisito para el caso colombiano, no habría que hacer una reflexión tan intensa como la que hemos realizado para el tema de la criminalidad de estructura, pues si se observa bien, se trata de un problema que atañe igualmente al funcionamiento del aparato de poder, como se ha observado en las críticas anteriormente expuestas.

Actuación al margen del orden jurídico.

El tercer elemento del dominio de la organización es que el aparato de poder organizado actúe al margen del ordenamiento jurídico (Rechtsgelosheit).En principio la discusión sobre este punto plantea un problema significativo: ¿ Acaso existe alguna organización criminal que opere siguiendo los postulados de un Estado de derecho?. Desde este punto de vista, las ordenes ilícitas que se emiten en el seno de una organización que opera en el marco del ordenamiento jurídico (empresa, por ejemplo) no tiene capacidad de generar dominio de voluntad, ya que en tales casos es de esperarse que el sujeto que recibe las indicaciones antijurídicas siga motivando por las leyes que prohíben obedecer la ilicitud, más aún cuando las leyes tienen un rango superior a las órdenes. Y para que no quede duda sobre este punto en algunos casos es la misma ley internacional o la Constitución la que excluye expresamente la obediencia de órdenes ilícitas, como sucede en el ámbito del derecho público colombiano.

En segundo lugar, se puede constatar que existen organizaciones estatales y no estatales en las que resulta clara una desvinculación de las nociones básicas que impone el ordenamiento jurídico.

Así, por ejemplo, si una organización de inteligencia estatal con funciones administrativas crea estructuras internas para interceptar ilegalmente a ciudadanos de la oposición política a efecto de reportarle al Presidente de la República información sobre los miembros de la oposición, y el ambiente en el que se realiza es tan coactivo que los subalternos no se sustraen al

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En definitiva se trata que observar dos puntos: uno, la capacidad de motivación que se espera tenga la norma penal sobre las personas.

cumplimiento de tales órdenes, entonces tendremos una visión de la noción de la desvinculación del derecho. En el caso de organizaciones no estatales este requisito puede aplicar a situaciones en las que los combatientes (subversivos o grupos paramilitares) a pesar de reconocer que existen conductas prohibidas por principios elementales de humanidad y por el Derecho Internacional Humanitario ejecutan órdenes que van en contravía de dicho ordenamiento.

Roxin responde a las críticas sobre este requisito de la siguiente forma: No obstante, pienso que hay que mantenerse en esta exigencia si se eliminan los puntos críticos traídos a la discusión mediante las dos aclaraciones siguientes.

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En primer lugar, el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del Derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por él. Las medidas de la República Democrática Alemana e incluso del Estado nacionalsocialista se han movido en muchos campos dentro de un Derecho vigente perfectamente válido; pero cuando de lo que se trata es de valorar acciones como la de “impedir la huida de la República Democrática Alemana disparando contra los que pretendían saltar el Muro de Berlín” o por citar sólo el caso más terrible, la llamada “solución final de la cuestión judía”, entonces se trata de actividades completamente desvinculadas del Derecho. Y esta desvinculación al Derecho no dependa- ya, en segundo lugar, de la manera como se juzgue el sistema político anterior, sino de la actual valoración jurídica.

Los asesinatos en el Muro de Berlín fueron, por tanto, acciones desvinculadas del Derecho, aunque la Jefatura del Estado de la República Democrática Alemana debió de haber tenido otra opinión al respecto. Por supuesto, entonces los asesinatos en masa del régimen nazi también habrían sido hechos desvinculados del Derecho si la Jefatura del Estado de entonces los hubiera ordenado no mediante órdenes secretas sino “legalmente”.

Pero sobre la base de estas dos aclaraciones es evidente que la desvinculación al Derecho del aparato organizado de poder es una condición necesaria para el dominio del hecho de los hombres de atrás. Si, por ejemplo, el homicidio de fugitivos en el Muro hubiera estado prohibido de modo general y hubiese sido sólo el resultado de órdenes de funcionarios no autorizados, tales hechos habrían sido de ese modo acciones individuales y tratados conforme a las reglas de la inducción y la autoría. El soldado de frontera hubiera podido entonces desobedecer también en cualquier momento apelando a la legislación de la República Democrática Alemana y, en otros casos, a la praxis correspondiente a ésta. Lo mismo es válido para las acciones de exterminio masivo llevadas a cabo por los nazis, a las que no se hubiese podido llegar nunca si se hubiera tratado sólo de extralimitaciones de individuos y no de un gran aparato que hubiese trabajado con este objetivo sistemáticamente y con todos sus componentes. El sistema (o sea, el sistema parcial de un Estado) tiene, por tanto, que trabajar delictivamente como un todo (“desvinculado del Derecho”) (rechtsgelöst) si la seguridad del resultado que fundamenta una autoría mediata debe atribuirse a las instrucciones de los hombres de atrás”.

Disponibilidad del ejecutor A los tres elementos anteriores Roxin ha agregado en los últimos meses un cuarto criterio para fundar el dominio de la voluntad en aparatos de poder, modificado así su planteamiento inicial.

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Se trata de la disponibilidad al hecho del ejecutor que genera específicamente la organización (Die organisationsspezifiche Tatberitschaft) que consiste en la disposición o inclinación que muestra el ejecutor para llevar a cabo la orden que recibe en una organización. Lo que recuerda, como el mismo Roxin reconoce, a la versión del dominio de la organización con arreglo a la disposición del ejecutor que formulara Schroeder. Que el ejecutor se encuentre altamente dispuesto a cometer el hecho ilícito no cambian en nada que sigue actuando con responsabilidad y debe entonces responder como autor directo; pero si añade al dominio de la organización.

Pues en tanto el ejecutor forme parte de un aparato de poder se hallara sometido a numerosas influencias propias de la organización, que harán que se diferencie de cualquier otro autor que actúe de manera independiente frente a una organización. Los miembros en un aparato de poder deben integrarse al grupo y eso puede generar acciones irreflexivas en su afán de ser aceptado, o simplemente en su deseo de cumplir con su rol al interior del grupo. Si a esto le suma la presión a la que está expuesto el individuo dentro del aparato por no perder su puesto, por evitar el menosprecio de sus compañeros u otros perjuicios sociales similares, el criterio de la elevada disponibilidad, el hecho del ejecutor “incrementa la probabilidad de éxito de una orden y contribuye al dominio del hecho de los hombres de atrás”.

Aproximaciones de la Corte Suprema a la doctrina de los aparatos organizados de poder La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha intentado una aproximación a esta doctrina en decisiones recientes, en las que el problema a resolver es el de la imputación de políticos que mantuvieron una relación estrecha con estructuras paramilitares y usufructuaron sus servicios ilegales en el campo electoral y en el campo propiamente criminal de eliminación de sus opositores.

Si se observa bien esta primera aproximación para resolver dicho problema es compleja, pues la teoría de los aparatos organizados de poder realmente solventa los problemas de la prueba para imputar a los jefes de los grupos que actúan amparados en el aparato organizado.

En tal sentido, lo que permite este modelo de autoría mediata es en últimas la demostración de que el autor directo actúa dominado por la voluntad del aparato y que el autor mediato da las órdenes ilegales que la estructura cumple. En consecuencia, resultaría aplicable el modelo a condición de que existan suficientes elementos de juicio para probar que el político realmente pertenece a la estructura y corresponde a una jerarquía que imparte órdenes.

En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguientes elementos: 1). Existencia de una organización integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relación jerárquica con sus superiores.

Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposición a la comisión de delitos; 2). Control (dominio) de la organización por parte del hombre de atrás y a través de ella

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La Corte Suprema antes de valorar el ámbito de aplicación prefiere entrar en los requisitos de la teoría y a este respecto enfatiza las nociones de estructura y “fungibilidad” de la siguiente forma:

de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a través de la creación de la organización, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posición o a través del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos ilícitos; y 3.) Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales...”

Si se observa bien, la Corte no atiende los requisitos del funcionamiento del aparato, la fungibilidad propiamente dicha y los elementos de desvinculación jurídica. Prefiere recalcar que el modelo de control puede manifestarse en varias modalidades como la creación, la omisión frente a las actividades ilícitas o la colaboración para las actividades delictivas. Pero en realidad, la noción de control en tanto dominio de voluntad a través del aparato no se refiere a estos aspectos en la teoría original. En efecto, la noción de dominio implica en primer lugar la estructura que opera a favor del autor mediato tal y como lo examina la Corte con el primer requisito y a ello se añade que el autor mediato tenga la autoridad para dirigir la parte de la organización subordinada a él. Las órdenes de cometer acciones delictivas deben partir de allí, de tal manera que le resulte indiferente el ejecutor, más no el resultado.

Desde este primer punto de vista, se extraña en el análisis de la Corte Suprema el aspecto esencial de las órdenes y en consecuencia el funcionamiento del aparato como dominio de voluntad. Este análisis se reemplaza por dos premisas que de acuerdo con el obiter dicta de la decisión comentada se conforma por la articulación jerarquizada de personas y el aporte a la realización de las conductas punibles. En el marco de los aportes la Corte incluye la posibilidad de dar órdenes en secuencia para la comisión de los hechos punibles. A este respecto la Sala Penal afirma:

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Así las cosas, y de acuerdo con la opinión de la Sala, el aforado hacía parte de una estructura criminal integrada por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas punibles, fenómeno que es factible comprenderlo a través de la metáfora de la cadena.

Justamente este análisis posibilita un examen en el contexto de la coautoría como lo quiere la Corte, más no en el modelo de autoría mediata, debido a que la teoría original no explicita la contribución al plan criminal en el sentido de que quien emite órdenes hace un aporte y quien lo ejecuta otro a partir del quehacer de la estructura criminal. Si el hombre de atrás no cuenta con la suficiente autoridad o autonomía para activar el funcionamiento de la organización delictiva no puede ser considerado como autor mediato, sino como coautor y en otros casos como cómplice.

Así, lo que en realidad pretende la Corte es formular un modelo de coautoría con fundamento en las categorías tradicionales del derecho penal doméstico, aspecto este que se confirma con las siguientes aseveraciones de la Sala Penal: Ello permite avizorar que quien así participó, inclusive valiéndose de su función, también debe responder penalmente por el conjunto de crímenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que hacían parte de la asociación criminal.

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Entre las organizaciones criminales cabe distinguir: las desarrolladas al amparo del poder político de un determinado Estado, como la del régimen nacional-socialista alemán del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del Estado, enfrentándose al ordenamiento jurídico.

4. Empresa Criminal Conjunta Renacimiento del modelo a partir del derecho consuetudinario.

La noción de empresa criminal conjunta aparece por primera vez en la sentencia del caso Tadic de la sala de apelaciones del tribunal de la antigua Yugoslavia.

De conformidad con el planteamiento de la sala de apelaciones se trataba de resolver dos problemas: la primera cuestión está referida a la temática de la responsabilidad penal de quienes participan en la ejecución de un plan criminal común, cuando no existe participación material en la comisión del hecho y en segundo lugar se trataba de resolver el problema del dolo requerido en el mismo caso.

La Sala establece que tanto en el derecho internacional como en el derecho doméstico, el fundamento de la responsabilidad penal se basa en el principio de la responsabilidad individual, en otras palabras, la regla general que se sigue es que no se le puede deducir responsabilidad penal a nadie por actos o hechos en los cuales no ha participado personalmente o no ha tenido alguna vía que habilite la perpetración, de conformidad con el principio nulla poena sine culpa.} En los sistemas de derecho doméstico el principio de legalidad tiene fundamento constitucional, legal o jurisprudencial, mientras que para el caso que aborda el Tribunal resultó necesario ubicar este principio en el contexto del art. 7 (1) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, de conformidad con el cual es penalmente responsable Quien haya planificado, instigado, ordenado, cometido, o haya prestado cualquier colaboración o ayuda a la planificación, preparación o ejecución de uno de los crímenes contemplados en el Estatuto.

La interpretación que realiza el tribunal de la norma estatutaria concluye que cualquiera de las 5 categorías contenidas en la disposición puede generar responsabilidad criminal para el perpetrador o para quien haya participado en la comisión del crimen a cualquiera de los títulos establecidos en la disposición.

El Tribunal fundamenta esta apreciación en varios argumentos que podemos sintetizar de la siguiente forma: a. El objeto y propósito del Estatuto referido a las funciones de un Tribunal Penal Internacional con competencia para graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario, no puede supeditarse a las nociones de responsabilidad individual que han hecho carrera en el derecho doméstico. Por esta razón los delitos catalogados en el Estatuto como crímenes de guerra o de

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Así, la norma comprende en primer lugar la perpetración física del delito por el autor directo o la omisión culpable en un hecho que la ley penal establezca como tal. Sin embargo, para el tribunal, esta disposición se aplica a todos aquellos casos en los cuales existe una participación en la realización de un propósito o designio criminal común.

lesa humanidad pueden extenderse a otras modalidades de perpetración como por ejemplo las situaciones donde se expiden órdenes de cometer infracciones graves de las Convenciones de Ginebra o incluso situaciones en las que los títulos de participación delictiva esta contempladas en el propio delito, como por ejemplo la planeación o instigación al genocidio. b. Con fundamento en el argumento anterior el Tribunal concluye que el Estatuto no limita su competencia únicamente a las personas que planean, instigan u ordenan la perpetración física de un delito contemplado en el Estatuto o de las personas que de cualquier otra forma colaboran o ayudan en la planeación, preparación, o ejecución delictiva. En otras palabras, el Estatuto no excluye las categorías de participación de aquellos crímenes para cuya comisión se requiere la concurrencia de varias personas que asumen un propósito común en la actividad criminal, llevando a cabo la comisión de manera conjunta o solamente por alguno de los miembros del grupo. c. Los argumentos anteriores, no solamente aparecen dictados por el objeto y propósito del Estatuto, sino también, por la naturaleza del crimen internacional, toda vez que estos crímenes no resultan de la disposición individual a su comisión, sino que constituyen manifestaciones de criminalidad colectiva. Los crímenes internacionales generalmente se realizan por grupos de individuos que actúan bajo un designio común. A pesar de que algunos miembros del grupo aparecen como perpetradores físicos directos, la experiencia enseña que la participación y la contribución de otros miembros del grupo es vital para facilitar la realización del delito en cuestión. De allí se sigue que la responsabilidad penal por dicha participación no es menos grave que la de aquellos que ejecutan directamente la acción delictiva. d. El Tribunal concluye que la noción “designio común” Tiene raíces extendidas en las reglas del Derecho Internacional por la naturaleza de los crímenes, pero también puede tener fuente en la posición que han tomado muchos Estados en sus sistemas legales penales frente a las situaciones de co-perpetración. No obstante, el Tribunal recalca que el Estatuto no especifica de forma expresa los elementos subjetivos y objetivos de esta categoría de criminalidad colectiva.

Para identificar estos elementos la jurisprudencia internacional debe valerse de las reglas del Derecho Consuetudinario y particularmente de los casos de juzgamientos posteriores a la segunda guerra mundial concernientes a los crímenes de guerra.

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Modalidades de la empresa criminal conjunta.

En este sentido el Tribunal reconoce que la noción de designio común esta revelada en la jurisprudencia sobre crímenes de guerra en 3 modelos diferenciables que tienen como base la comisión colectiva: la primera categoría esta representados por todos aquellos casos en los cuales los co-acusados actúan de conformidad con el designio común, estos poseen todos la misma intención criminal, por ejemplo si se realiza un plan común para dar muerte a varias personas cada uno de los co-perpetradores debe responder por el resultado final, aún cuando su rol en la planeación haya sido diferente al de el ejecutor. El Tribunal cita como ejemplo de esta manifestación del designio común los casos de Gerge Otto Sandrock et al, Hoelzer et al, Jepsen y otros provenientes de cortes italianas. En el primero de estos casos, una Corte Británica condenó a tres alemanes por la muerte de un prisionero de guerra Inglés, bajo los presupuestos de la doctrina “de la empresa conjunta”. De conformidad con la decisión, los tres condenados habían tenido la intención de dar muerte al soldado británico, a pesar de que cada uno de ellos había jugado un rol diferente. En el caso Hoelzer un Tribunal Militar canadiense también

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sostuvo la noción impresa conjunta enfatizando que los condenados conocían de antemano el propósito de dar muerte a su víctima. De los casos italianos, el tribunal recuerda las categorías básicas del Derecho Penal Continental de conformidad con las cuales el acto criminal debe obedecer a una seria de vínculos que determinan una cadena de causación, sin que sea necesario determinar un supuesto de participación en la comisión directa del delito. Sin embargo, de estas decisiones se recalca la necesidad del conocimiento por parte del acusado sobre el propósito “de la empresa conjunta”.

Dentro de la jurisprudencia citada el Tribunal trae a colación el famoso caso de Nuremberg conocido como Eintsatzgruppen case. Con respecto a la noción de designio común el Tribunal de los Estados Unidos estableció que de conformidad con la Ley de control aliado número 10 no solamente existen responsables principales sino también accesorios, esto es, quienes han tomado parte de la comisión del crimen o tienen algún tipo de relación con el plan o la empresa de la comisión delictiva. Así, quienes ordenan o colaboran en el crimen y quienes pertenecen a la organización o contribuyen en el grupo deben asumir su responsabilidad.

Los argumentos que expone la decisión Tadic no resultan convincentes para una dogmática de la imputación penal, pues si bien, los crímenes de guerra requieren un contexto de pluralidad de personas y concertación de actos con un propósito común, lo cierto es que el Derecho Penal se ha esforzado profundamente en determinar la responsabilidad penal proporcionalmente al aporte a la realización de un plan delictivo común de conformidad con las reglas de autoría y participación. Por la misma razón, el Derecho Continental ha limitado las categorías expansivas de responsabilidad individual. En suma, esta primera apreciación de la “empresa criminal conjunta” con fundamento en el designio común no aportan nada diferente a las reglas ya conocidas de antiguo por la coautoría.

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El Tribunal encuentra una segunda categoría de los casos a los cuales se puede aplicar la noción de “empresa criminal conjunta”, son los llamados casos de los campos de concentración.

A estos efectos, la decisión del Tribunal Internacional se refiere a situaciones en las cuales los perpetradores fueron acusados por la comisión de delitos teniendo en cuenta que eran miembros de unidades militares o administrativas que reconocen la existencia efectiva de un plan concertado con anterioridad y en el cual los autores participan de varias comisiones delictivas en un sentido sistemático. El caso que ilustra esta categoría corresponde al campo de concentración de Dachau decidido por la justicia estadounidense en Alemania, a propósito del sistema de confinamiento de civiles y personas internacionalmente protegidas durante la segunda guerra mundial. El problema fundamental que resuelve la segunda categoría se cifra en las posiciones de autoridad que tienen los autores dentro de la jerarquía de los campos de concentración. La forma en que se elaboraron las acusaciones refleja un pensamiento penal de conformidad con el cual los autores han actuado con el designio común de matar o maltratar prisioneros y en consecuencia cometer crímenes de guerra. En un caso similar a este llevado por las Cortes Británicas se establecieron 3 requisitos para definir en cada caso el grado de culpabilidad a saber: 1. La existencia de sistema organizado de humillación y tortura a los detenidos y el conocimiento de los crímenes por los cuales se les acusa; 2. El establecimiento de la clara consciencia del acusado sobre la naturaleza del sistema y por último el hecho de que el acusado de alguna forma haya participado de manera activa para mantener la vigencia injusta de tal sistema, es decir, que haya encubierto, ayudado o colaborado o en cualquier caso haya participado de la realización del diseño criminal común.

La Corte encuentra que esta categoría del modelo de empresa criminal conjunta sistémica es simplemente una de las variantes de la categoría de co-perpetración. Lo relevante es la posición de autoridad dentro del sistema de campo de concentración y el sentido de conciencia del sistema, de tal forma que se puede entender que la posición de autoridad y la participación dentro del sistema de represión permiten inferencias relacionadas con las funciones específicas que cumple cada uno de los acusados.

En tal sentido, el elemento subjetivo de conformidad con esta decisión comprende los siguientes aspectos: 1. Conocimiento de la naturaleza del sistema y 2. La intención de llevar adelante el designio común concentrado de matar o torturar. Es importante anotar que en estos casos el requisito de intención se puede inferir de la posición de autoridad que detenta el autor en la estructura del campo. Así, una posición de alta jerarquía indica que el autor tiene conciencia del designio común y l aprueba de la intención de participar del mismo.

Una tercera categoría relativa a los casos que involucran un designio común en el contexto de un curso de conducta en el cual uno de los perpetradores comete un acto que aparece fuera del diseño original de la concertación, pero que se puede entender como una consecuencia natural y previsible del efecto al que llega el designio criminal originario. El ejemplo que cita la decisión de apelación en este caso corresponde a los eventos en los cuales se desplazan miembros de una etnia de su lugar de origen por un plan de limpieza étnica, con la consecuencia de que en el curso de los acontecimientos una o varias víctimas son baleadas y posteriormente muertas. Si el homicida reconoce explícitamente que no ha participado en la concertación originaria resultaba absolutamente previsible que el desplazamiento forzado de los civiles a través de métodos violentos perfectamente puede tener resultado la muerte de los mismos. Así la responsabilidad penal puede ser imputada a todos los participantes dentro de la “empresa común” debido a que el riesgo de muerte creado y concretado aparece como una consecuencia de la ejecución del designio común y el acusado era consciente de tal riesgo.

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Elementos de la doctrina de la empresa criminal común.

Pluralidad de Personas, Plan Común y delitos Integrales y no Integrales La jurisprudencia de los tribunales exige en primer lugar una pluralidad de personas. Lo que asemeja este requisito al concierto para delinquir se fundamenta en el hecho de que los miembros no tienen que pertenecer a ninguna estructura administrativa, militar, económica o política. Basta que se pongan libremente de acuerdo para cometer uno o más delitos, pero no se sanciona la mera pertenecía al grupo como si ocurre con el concierto para delinquir. En igual sentido, esta noción si encuentra diferencias con la conspiración tradicional del modelo angloamericano, debido a que la conspiración criminaliza el acto preparatorio de concertarse con el simple objetivo de cometer un delito, mientras que la doctrina internacional de la Empresa Criminal Conjunta requiere que el plan concertado se realice efectivamente.

Plan común dirigido a la comisión de delitos graves.

También se pueden encontrar similitudes entre el concierto para delinquir y la doctrina de la Empresa Criminal Conjunta en punto de que el plan común se dirija específicamente a la comisión de los delitos que se proyecten como delitos internacionales (core crimes).

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Desde este punto de vista el concierto para delinquir agravado de la legislación colombiana estaría cercano a este punto. En el mismo sentido la comisión de estos crímenes puede ser el medio para la consecución de los fines a los que se dirige el plan común. Otro de los elementos que se compadecen con la jurisprudencia nacional corresponde al hecho de que no es necesario que el plan común se acuerde con anterioridad a la comisión de los delitos, puesto que el mismo puede adoptarse sobre la marcha, como tampoco es necesario que el acuerdo tenga un carácter expreso, ya que este puede inferirse de conformidad con las circunstancias de comisión.

No obstante, ha resultado de particular importancia que al menos uno de los delitos imputados sea parte integral del plan común en el sentido de que el delito se proyecte como fin último de los objetivos de la organización. Este aspecto, importa a la discusión de los modelos de Empresa Criminal Conjunta en su sentido amplio, lo que equivale a decir que si no se prueba el designio común de los delitos pactados no es posible determinar la responsabilidad los delitos sobrevinientes que se asumen como consecuencia natural y previsible de la ejecución de los primeros.

Contribución a la ejecución del designio común.

La doctrina de la Empresa Criminal Conjunta exige que los autores no solo se pongan de acuerdo, sino que también contribuyan a la ejecución.

La Contribución puede revestir diversas modalidades, como por ejemplo, ayudar, colaborar en la preparación, omitir. Dicha participación es fundamental para que se le considere coautor.

Desde este punto de vista la doctrina se acerca a la noción de aporte e importancia del aporte como fundamento de la definición de responsabilidad que se encuentra en el derecho doméstico.

Sin embargo, tratándose de un modelo fundamentalmente subjetivo importa más la participación de alguna manera en la planeación y su ejecución. En tal sentido la elaboración de las reflexiones sobre la responsabilidad permiten concluir que el lado subjetivo de la participación se comporta de tal manera que en los casos de llamada Empresa Criminal Conjunta básica la responsabilidad por coautoría se fundamenta en el hecho de que los miembros del grupo proceden a la ejecución del plan común con la pretensión compartida de producir resultados lesivos. Si se trata de la Empresa Criminal Conjunta en su variante de campos de concentración el lado subjetivo de la conducta se cifra en el deseo favorecer por la vía de la omisión, contribuir por acción y hacer aportes dentro de un sistema del cual se conoce su naturaleza criminal. Y para el caso de la variante extendida la coautoría exige que el deseo de que se cometan ciertos delitos lleva implícita la comisión posible de otros no planeados pero perfectamente previsibles.

El sistema de imputación con fundamento en la llamada Empresa Criminal Conjunta ha sido utilizado por el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia y en realidad corresponde a una forma bastante expansiva del concepto de perpetración con fundamento en el modelo subjetivo de autoría superado en el contexto del derecho continental por las teorías de dominio del hecho. En efecto, la doctrina se aprecia como una forma de autoría, que se opone a las modalidades de participación o accomplice liability y que sigue el criterio subjetivo como base para diferenciar entre autores y participes. No obstante, la llamada Empresa Criminal Conjunta resulta digna de análisis en nuestro medio por dos razones: la primera debido a que el

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Valoración y críticas.

Tribunal de la ex - Yugoslavia toma como posible fundamento de imputación en este caso el art 25 del Estatuto de Roma. En segundo lugar, por las aproximaciones que ha realizado la Corte Suprema para los casos de delitos internacionales en nuestro medio. En cuanto a la posible interpretación del Estatuto de Roma cuando allí se afirma que resulta penalmente responsable quien: “Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución de conformidad con el Estatuto debe ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen.

El debut de la figura en el contexto del Derecho Penal Internacional no ha estado exento de críticas, pues como lo afirma Olasolo la Sala de Apelaciones del Tribunal en la decisión de apelación del 15 de julio de 1999 en el caso Tadic, se circunscribe a las consideraciones que afirman la naturaleza consuetudinaria de la doctrina sobre la base de la previa aplicación en sistemas monistas que no distinguen entre autoría y participación para encuadrar en el artículo 7 del Estatuto del Tribunal su posible aplicación, pero no define con precisión la figura, pues frecuentemente emplea las nociones de “coautoría” y “complicidad” de manera no diferenciada lo que es propio de formas de responsabilidad individual anglo-americanas que asemejadas a la conspiración pretenden cierto parecido con la doctrina de la Empresa Criminal Conjunta.

En igual sentido, la crítica más recurrida corresponde al hecho de que la empresa criminal conjunta es realmente una extensión de la responsabilidad a título de autoría a todos los miembros de una organización no sólo en cuanto a los delitos en los que la estructura delictiva resulte directamente involucrada, sino también con los delitos que cometidos por cualquier miembro pueden ser imputados al resto de la organización si ello es previsible y siempre y cuando se actualice el conocimiento del individuo con la previsión de que tal crimen llevaría a una consecuencia al involucrarse en las actividades de la empresa.

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La razón para aceptar la doctrina realmente tiene un fundamento práctico, esto es, que en las estructuras de criminalidad colectiva resulta bastante complejo determinar con certeza la contribución que cada miembro a título individual tiene en la realización del crimen. Sin embargo, llegar a la conclusión de que todos pueden responder en un nivel de coautores por razón del planeamiento empresarial es tanto como dejar sin efecto la definición de su verdadero grado de responsabilidad.

Ahora bien, la Corte Suprema de justicia se ha acercado la noción de Empresa Criminal Conjunta, en decisiones recientes sobre el fenómeno de la parapolítica. En efecto, las notas al pie de la decisión 29200 del 12 de mayo de 2010 se recurre al ensayo de Olasolo para ilustrar el problema del grado de responsabilidad de quienes como políticos se valieron del aparato paramilitar con fines electorales. El planteamiento de la Corte en su compulsación de copias para la investigación de ex senadores y representantes atiende a una especie de responsabilidad extendida por la posible comisión de crímenes internacionales de quienes se concertaron con el aparato criminal. Al respecto dice la Sala Penal: “Como se ha conocido, era designio de los grupos paramilitares arrasar ciudadanos u organismos que se opusieran a consolidar su poder y expansión y, por ello, dentro de sus actividades ordinarias ejecutaron múltiples conductas criminales, entre otras calificadas como

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delitos de lesa humanidad – tortura, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, etc–, y ataques a la dignidad de las personas, sin que fuera ningún secreto para cada uno de sus miembros, dentro de los cuales inclusive se contaban servidores públicos vinculados a todas las instituciones estatales, aún desde el momento de la creación de aquellas tropas.”

Como se observa la utilización de la noción de designio y la noción de conocimiento del quehacer criminal de las autodefensas a las cuales aparecen vinculados los servidores públicos permitiría pensar que los individuos que utilizaron el aparato para fines electorales ilícitos podrían igualmente tener responsabilidad en otros hechos punibles de la estructura criminal.

En efecto, si se siguiera esta línea de trabajo en imputación tendría que demostrarse conforme a las exigencias expuestas anteriormente la participación en el designio común, la contribución y la deducción del tipo de participación. Con todo, pensamos que las nociones del derecho doméstico en punto de coautoría, complicidad y participación serían más aptas para la solución de este problema.

5. La responsabilidad del superior o responsabilidad por el mando Al igual que en los modelos anteriormente estudiados la responsabilidad del superior intenta imputar al comandante por las omisiones en el cumplimiento de obligaciones legales provenientes del Derecho Internacional y especialmente del Derecho Internacional Humanitario que tengan como consecuencia la generación de resultados lesivos por parte de los subordinados. El debut de la doctrina se inscribe en el famoso caso Yamashita que de conformidad con la historia legal condenó a un oficial superior del ejército japonés a la pena de muerte al permitir que la tropas bajo su mando cometieran atrocidades contra las instalaciones y el personal militar norteamericano, así como civiles filipinos en el conflicto entre el ejército de los Estados Unidos y Japón por el control de las Filipinas en 1945. El juicio estuvo lleno de vaguedades y dudas por lo que fue calificado como un proceso “vengativo” contra un oficial que tenía múltiples virtudes de resistencia.

Los pormenores del juicio han servido para adecuar la doctrina de la responsabilidad por el mando, que en todo caso todavía se muestra como un modelo de responsabilidad por omisión profundamente discutible teniendo en cuenta las estructuras temporales y circunstanciales en las que el superior puede ejercer control efectivos sobre sus subordinados.

a) Existencia de una relación entre superior y subordinado. b) Conocimiento del superior respecto a la comisión actual de los crímenes o la prueba de que el superior tenga razones para conocer que el acto iba a ser cometido o se había cometido. c) Omisión del superior al no adoptar las medidas necesarias y razonables para sancionar los actos ilegales cometidos, impedir los que se pudiesen cometer.

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En otros juicios importantes posteriores a la segunda guerra mundial, se intentó afinar el criterio de imputación para hacerlo lo más certero posible, aunque para ser sinceros no se logró tal depuración. El intento de los Tribunales Ad-hoc, en cambio, han afirmado algunas condiciones básicas para hacer la aplicación de la doctrina y en tal sentido, la famosa decisión Delali empezó por recalcar los siguientes requerimientos:

En cuanto al primer requerimiento El Tribunal yugoslavo sostuvo “que los individuos en posición de autoridad pueden incurrir en responsabilidad penal. Con fundamento en su propio hecho de facto así como de jure por su posición como superiores”. La importancia de esta decisión radica en que se sentó un precedente en torno a que dicho poder de mando debe ser efectivo, lo que excluye los eventos en los que el comandante no estaba presente o tenía un control demasiado remoto. Esta última apreciación corrige el criterio del juicio Yamashita, toda vez que el juicio no se pronuncia sobre este punto que resultaba fundamental desde el punto de vista de los hechos, toda vez que Yamashita por las circunstancias de la resistencia militar se vio obligado a trasladar su comando de operaciones perdiendo control efectivo sobre sus subordinados.

Tal y como ocurre con los otros modelos de imputación que se han examinado en este documento, también resulta fundamental el plano subjetivo de la omisión. Desde este punto de vista y según las consideraciones del Tribunal Yugoslavo, el superior debe: a) Tener conocimiento efectivo de que sus subordinados están cometiendo o van a cometer un crimen o b) poseer una información de tal naturaleza que lo ponga en conocimiento del riesgo de que tales delitos se cometan, indicándole la necesidad de una investigación adicional, para averiguar si las violaciones fueron cometidas o iban a ser cometidas.

Fundamentos de la responsabilidad del superior en el Derecho Internacional Humanitario.

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Se debe anotar que para el caso colombiano el análisis del Derecho Internacional Humanitario en este punto resulta fundamental, pues como se advirtió anteriormente la vinculación del ordenamiento jurídico constitucional con las normas humanitarias fundamentan el marco de este tipo de imputación. Ya la Corte Constitucional ha dado un aval a este respecto en la decisión C-225 de 1995 al afirmar: En el caso colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Esto significa que, como ya lo señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.” Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas “consideraciones elementales de humanidad”, a las

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cuales se refirió la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el estrecho de Corfú. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto.

Si se asumen con claridad las expresiones de la Corte constitucional se llega a la conclusión de que en nuestro medio tiene perfecta aplicación el tipo de imputación de responsabilidad por el mando, conforme a las exigencias de los artículos 86 y 87 de Protocolo adicional I. Estas disposiciones establecen lo siguiente: Artículo 86: Omisiones 1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.

2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.

Artículo 87: Deberes de los jefes 1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.

2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.

Un análisis de estas disposiciones ha posibilitado la necesidad de que se agoten los siguientes requisitos para hacer aplicación de la doctrina de la siguiente manera: a) que la infracción haya sido cometida por uno de los subordinados del superior.

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3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.

b) que el superior haya conocido o haya tenido información de la cual se pudiese concluir que una infracción fue cometida o iba a ser cometida. c) que el superior no tome las medidas a su alcance para impedir o reprimir las infracciones.

Estos requisitos merecen comentario en el sentido de que el análisis en punto de imputación por las omisiones corresponde a la versión normativa más elaborada de la doctrina de la responsabilidad por el mando anterior al Estatuto de Roma. En efecto, en cuanto al primer requisito se enfatiza la relación superior-subordinado lo cual cuenta con una importancia mayúscula si se tiene en cuenta que un comandante en jefe podría responder ilimitadamente por todo lo que hacen sus subordinados. Sin embargo para nuestro análisis resulta importante recalcar que la relación subordinado-jefe es inmediata, sin que ello signifique que en cada nivel de una cadena de mando existen deberes cuya omisión es punible si se determina una cadena causal entre la omisión y un resultado lesivo.

Igualmente, el requisito subjetivo de conocimiento sobre la comisión de la infracción o la inferencia razonable a partir de información confiable sobre la posible comisión de los hechos no se aparta de las discusiones dadas por el Tribunal de la ex Yugoslavia.

En últimas se trata de que el comandante se asegure una fuente de información sobre el cumplimiento de instrucciones.

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En lo que hace a la omisión propiamente dicha, el Protocolo Adicional tiene la virtud de haber establecido los deberes de los jefes como base de la configuración de inactividad que genera los resultados lesivos. En tal sentido y como corresponde a los fundamentos causalistas de la doctrina penal debe establecerse una conexión entre la omisión del jefe, el accionar del subalterno y el resultado penalmente relevante. Desde este punto de vista, basta observar la redacción del artículo 86, de conformidad con el cual existen cargas activas en cabeza de los comandantes, cuando se afirma que se deben reprimir las infracciones graves y tomar todas las medidas necesarias para que cualquier otra infracción de los Convenios o del Protocolo Adicional I que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.

Estas palabras se interpretan de tal forma que el superior jerárquico está obligado a reprimir infracciones por cuenta propia si tiene facultades legales para ello, por ejemplo, con las llamadas penas in continenti o impedir que la comisión de delitos por cuenta de los subordinados lo cual significa que el superior debe proyectar y planear las operaciones con el debido cuidado para que sus subordinados no incurran en infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La doctrina estima que este aspecto implica varias actividades de parte del comandante, dentro de las cuales se cuentan, la verificación de que los subordinados están instruidos sobre las nociones del Derecho aplicable en los conflictos armados; asegurarse de que las instrucciones impartidas se cumplen en debida forma y conforme a derecho; asegurar un sistema efectivo de información de tal manera que cualquier incidente que se cause pueda ser inmediatamente conjurado por cuenta del mando; monitorear constantemente el sistema de información y tomar correctivos inmediatos en caso de novedades.

Para determinar la responsabilidad es necesario que estas medidas estén al alcance del superior, lo cual significa que la posibilidad de desarrollar una actividad correctiva o preventiva dependen de la posición del superior en la cadena de mando, esto es, que si el superior no

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tiene facultades penales o disciplinarias para sancionar a los subordinados que han cometido infracciones, no puede exigírsele que desborde su ámbito funcional, pero si debe poner en conocimiento de sus propio superior inmediato estas falencias para que el último ejercite las facultades legales.

En cuanto a la actividad preventiva la situación es diferente, toda vez que allí no resulta tan importante la posición jerárquica del superior, como si las nociones de mando y control efectivo, es decir, aquí juegan las facultades de dirección que permiten conjurar situaciones en las que resulte previsible que los subordinados pueden cometer infracciones de la legislación humanitaria. Así, por ejemplo, si el superior deja libertad a los subordinados para ejecutar una operación, sin que imponga medidas de protección a la población civil los resultados lesivos que se causen le serán exigidos penalmente por su omisión en el cumplimiento de las exigencias que hemos anotado anteriormente.

Elementos de la doctrina de responsabilidad por el mando Establecimiento de la relación entre el superior y el subordinado. Aunque se entienda como obvio, debe resultar claro que este requisito ha sido de los más discutidos en la jurisprudencia internacional, toda vez que en la realidad si no se delimita la cadena de mando pueden existir responsabilidades extendidas que determinen en cada escalón de la jerarquía de la estructura una omisión con respecto al subordinado inmediato. Las soluciones que se han ensayado, no son del todo justas, así Nuremberg limitó el criterio a los comandantes generales y oficiales superiores, excluyendo el personal militar sin poder de mando. El Tribunal de Tokio generó una responsabilidad extendida hasta el gabinete ministerial en una versión contraria al criterio de Nuremberg y por último, el Tribunal de la ex Yugoslavia adoptó un criterio en el cual es fundamental el poder de mando en el sentido de imponer órdenes y controlar la actividad de los subordinados o en su defecto la posición de autoridad. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de conformidad con la doctrina dominante acepta el último criterio entendiendo que la “jefatura militar” tiene posibilidad de impartir órdenes y evitar los desmanes del subordinado en el contexto de un mando o control efectivo.

Omisión en ejecutar medidas razonables y posibles al alcance del superior. En concordancia con el presupuesto anterior lo que se sanciona es la inactividad del superior cuando este tenga conocimiento de que se han cometido delitos internacionales y teniendo las facultades no los sancione o cuando en una situación de clara responsabilidad militar por

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Mando y Control efectivo del superior sobre el subordinado. Como se anotó anteriormente el mando y control se relacionan con la capacidad del superior para controlar los subordinados en un sentido real, lo que efectivamente implica un análisis de iure y en otros casos un análisis de facto. Tratándose de estructuras militares regulares es lógico que las jerarquías definan quien actúa como superior lo que liga el mando a la noción de autoridad. En cambio, si se trata de fuerzas irregulares lo propio es hablar de un control de facto que requiere mayores cualificaciones. A estas dos características se agrega un análisis necesariamente exigente en materia probatoria que corresponde a la efectividad del mando, es decir, que el control realmente se haya podido ejercer. La piedra de toque de la responsabilidad del superior se encuentra justamente en este punto, pues las correcciones de la doctrina y la jurisprudencia se han realizado en torno a la construcción de la omisión en el sentido de que verdaderamente el superior teniendo la facultad de controlar no lo ejercite sus deberes de vigilancia.

las ejecutorias de sus instrucciones no impida o evite la comisión previsible de las conductas prohibidas. Por lo tanto, se trata de los típicos delitos de omisión que deben apreciarse con los deberes exigidos legalmente en la legislación humanitaria para los comandantes o en su caso con el Estatuto de Roma cuando así lo disponga la Corte Penal Internacional.

La doctrina más autorizada ha encontrado que la moderna teoría de la omisión punible moderna sirve para la aclaración de este concepto. Así, por ejemplo, se puede hablar en particular de las nociones de posición de garante aplicadas al comandante.

Causalidad entre la omisión y el resultado lesivo. El último requisito desde el punto de vista objetivo corresponde a la relación causal entre la omisión y el resultado lesivo, lo cual significa que la comisión de los delitos por parte de los subordinados debe ser atribuida a la falta de vigilancia o cumplimiento de los deberes legales del comandante que debe ser probada con posterioridad a la ocurrencia del hecho. En efecto esta forma de proceder, evita que se llegue a causalidades hipotéticas como en los casos anotados de Yamashita, en el sentido de preguntar ¿qué hubiera pasado si el comandante hubiese ejercido sus facultades de vigilancia correctamente? Aquí también juega la teoría penal y en tal sentido una doctrina como la de la causalidad necesaria, la conditio sine qua non o los criterios normativos de incremento del riesgo colaboran para la ilustración del concepto.

Requisitos subjetivos. Otro de los problemas complejos de la doctrina de la responsabilidad por el mando se encuentra en los requisitos subjetivos, pues si se entiende que la teoría penal moderna únicamente responsabiliza a quien con su acción u omisión genera un resultado lesivo, no cabría hablar de una responsabilidad intermediada conforme a la cual alguien responde a título de omisión por el hecho de otro en el sentido de una responsabilidad vicaria tal y como ocurre en el derecho privado. Si se quiere ejemplificar este problema podríamos decir que un comandante que quiere causar daño a los pobladores civiles con resultados atroces, perfectamente podría omitir dolosamente todas sus facultades de control para que sus subalternos agredan, torturen o asesinen los civiles. Sería tanto como una especie de “carta blanca” en la que realmente la discusión no se ubicaría en los contornos delas falencias de los deberes ad vigilandum, si no en los de la comisión dolosa. En cualquier caso, la doctrina ha realizado correcciones profundas de tal manera que los resultados de la investigación sobre este punto permiten comprender las distintas variantes en las que se responsabiliza al superior de conformidad con un juego de tiempos verbales y exigencias e conocimiento que se resumen de la siguiente manera:

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a) Los superiores deben tener conocimiento efectivo de que los subordinados han cometido un delito para poderlo reprimir si tiene facultades. b) Los superiores deben asegurarse una fuente de información y el tal sentido el requerimiento de conocimiento efectivo se cataloga como “debió haber sabido”. c) Los superiores que permitan la comisión de delitos por parte de sus subalternos no pueden quedar en el criterio de omisión deliberada, pues esto correspondería al dolo.

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Referencias 1 Véase Cryer Robert, Friman Hakan, Robinson Darryl, Wilmshurst Elizabeth. An introduction to international Criminal Law and Procedure. Cambridge University Press. 2008. P 1-15.

2 Ramelli Alejandro.

3 Ambos Kai. Impunidad y Derecho Penal Internacional.

4 Véase Guerrero Oscar Julián. Corte Penal Internacional. Comentarios a la sentencia C-578 de 2002. Legis 2003. P 2-14. Igualmente Alejandro Aponte. Informe por Colombia Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España. Konrad Adenauer Stiftung. 2003. p 201-257.

5 Véase Ramelli Arteaga Alejandro. La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional Humanitario.

Universidad Externado de Colombia. 2000.

6 Para todas las referencias utilizadas aquí véase Ramelli Arteaga Alejandro. La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Universidad Externado de Colombia. 2000.

7 Valencia Villa Alejandro. La humanización de la guerra. Derecho Internacional Humanitario y conflicto armado en Colombia. Tercer Mundo. Uniandes. 1992. p167-189.

8 Sentencia C-225 de 1995.

9 Sentencia C-225 de 1995.

10 Medidas complementarias en Hernández Mondragón Mauricio. Medidas nacionales de aplicación y difusión del derecho Internacional humanitario Prevención, Reprensión sanción de las infracciones del DIH. Conflicto Armado y Derecho Humanitario. Tercer Mundo. UN/ CICR. 1997. p 65-81 11 Para las referencias en torno al problema de las prácticas estatales se puede consultar Henckaerts Jean Marie, Doswald- Beck Louise. El derecho internacional humanitario consuetudinario. CICR Ginebra 2007.

12 Véase Palwankar Umesh. Medidas que pueden tomar los Estados para cumplir su obligación de hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario. Revista Internacional de la Cruz Roja. Enero /Febrero de 1994. N 121. p 10-27.

14 Roxin, Claus. Ed. Marcial Pons “Autoría y dominio del hecho en el derecho penal”. 2000.

15 Las críticas más reconocidas en el caso colombiano se pueden observar en la posición del Dr. Fernando Velásquez Velásquez (tanto realiza conducta típica el autor mediato y el coautor, a su turno, la segunda parte del texto, que cobija quien ‘determine a otro’ a ejecutar el hecho se refiere a la instigación como forma de participación con la del

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13 Ambos Kai Coordinador, Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Eds. Gtz / Fiscalía / Temis y otras. Agosto 2008; Meini Iván, El dominio de la organización en Derecho Penal. Ed. Palestra, Agosto, 2008; Ambos, Kai / Grammer. Dominio de hecho por organización, La responsabilidad de la conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann, http://www.iuscrim.mpg.de/info/aktuell/docs/Kaesem060303. pdf; Bolea Bardón, Carolina. Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, 2000; Botike, Winfried. .“Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para la construcción de un sistema de Derecho Penal.”, trad. Corcoy Bidasolo, en Schünemann/Figueiredo Días (coords.), Silva Sánchez (ed. Española), Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995. (Cit. LH-Roxin); De Figueredo Dias, “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el “dominio de la organización”, en Ferré Olivé/Anarte Borrallo (edits). Delicuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999.

(Cit. Delincuencia organizada); Donna, Edgardo Alberto, “El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin”, en Lascano (ed.), Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Homenaje a Claus Roxin, Lascano (ed.), Córdoba, (2001), García, Victor. “La tesis del “Dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder”, en Lascano (ed.), Nuevas Formulaciones en las ciencias penales, Homenaje a Clasu Roxin, Lascano (ed.), Córdoba, (2001).

autor, no porque desde el aspecto fenomenológico sean iguales”. Cfr., el concepto intitulado “La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A propósito de los crímenes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares en Colombia” que, por encargo del Proyecto ProFis-GTZ, rindió dicho expositor en mayo de 2008; La crítica extranjera ha resumida por Meini, Iván en “Imputación y responsabilidad penal”. Ensayos de Derecho Penal. Ed. Ara. 2009. Págs. 139, 149.

16 De acuerdo con Meini Iván, se critica la tesis en los siguientes puntos: 1. Coautoría: El principal argumento que se esboza en detrimento de la autoría madiata del “autor detrás de autor” y a favor de la coautoría es el principio de responsabilidad y el hecho de que, según se dice, habría un acuerdo entre los participantes en el hecho que los convertiría en coautores.

2. Contra la coautoría en los aparatos organizados de poder habla también el hecho de que el hombre de detrás no actualiza su dominio en la fase de ejecución del delito.

3. Por otro lado, la diferencia estructural ente autoría mediata y coautoría es que la primera se configura verticalmente (en el sentido de un desarrollo de arriba hacia abajo, del que ordena hacia el ejecutor), y la segunda lo hace horizontalmente. Esta circunstancia obliga a rechazar la calificación de coautor del mando superior del aparato de poder.

4. Contra la coautoría habla también el hecho de que en la práctica sería imposible resolver casos de criminalidad masiva con 10,000 coautores.

17 Discusiones a este respecto en la obra de Hernández Placencia José Miguel, La autoría mediata en Derecho Penal, Granada, 1996. Críticas respondidas por Roxin Claus. “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”, trad. Gómez Navajas, Revista Penal 18, 2006.

18 Roxin Claus, “Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho Penal”, Ed. Marcial Pons. 2000.

19 Robert Alexy. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. “La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín”. Revista Doxa No. 23. 2000. Págs. 197 .– 230.

20 Ambos Kai, Common Law y los disparos del muro. .“Art. 7 de la convención europea de Derechos Humanos.”.

Revista Isonomía No. 20. Abril 2004. Págs. 41 .– 56.

21 Ambos, Kai. Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro. Universidad Externado de Colombia.

1999.

22 Sentencia C-578 de 1995.

23 Roxin, Claus. .“El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata.”, trad. Gómez Navajas, Revista Penal No. 18. 2006.

24 Sentencia C-225 de 1995.

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25 Véase Modolell González Juan L. Problemas de autoría en la sentencia del 29 de enero de 2007 de la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional (Confirmación de cargos contra Thomas Lubanga Dyilo); en Ambos Kai / De Hoyos Sancho Montserrat. “Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional”. Ed. AD-HOC. 2010. Pág. 117 .– 138.

26 International Criminal Court. Pre-Trial Chamber 1. (ICC-01/04-01/06). Situation in the democratic republic of the congo in the case of the Presecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Decision on the confirmation of charges. 29 January, 2007.

27 Meini Iván. El dominio de la organización en Derecho Penal. Ed. Palestra. 2008. págs. 31-32 28 Corte Suprema de Justicia Rad 28778 M P Yesid Ramírez Bastidas.

29 Art 2 Convención sobre Asilo Político Montevideo 1933.

30 Art 6 Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. 2001.

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31 ICC-01/05-01/08-424 15-06-2009 parr 346-351.

32 440 Pre-Trial Chamber I, Lubanga decisión, ICC-01/04-01/06-803-tEN, paras 326-341.

33 442 Pre-Trial Chamber I, Lubanga decisión, ICC-01/04-01/06-8803-Ten, pp. 118, 123-124; Pre-Trial Chamber I Katanga decisión, ICC-01/04-01/07-717, pp. 178, 180-181.

34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos de 23 de octubre de 1990 y de 10 de septiembre de 2003, radicación 21343.

35 Reaño Peschiera José Leandro. Autoría y participación en delitos especiales de funcionarios públicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: un análisis dogmático a partir del delito de asociación ilícita; San Martín Castro, Caro Coria, Reaño Peschiera. Delito de Tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir.

36 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Sentencia 27941 del 14 de diciembre 2009.

37 Ziffer Patricia. El delito de asociación ilícita. Ed. AD-HOC. Agosto 2005. Pág. 36.

38 Véase apelación 31539 del 31 de julio de 2009, en la cual se afirmó: “ Emerge de lo anterior, que los objetivos de política criminal dispuestos en la Ley de Justicia y Paz atienden a violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, cuyo juzgamiento y fallo se centran en la vinculación al grupo armado ilegal (concierto para delinquir) y no, como se ha insistido, en conductas punibles individualmente causadas porque, entonces, su investigación y juzgamiento sería de competencia de la justicia ordinaria (resalta la Sala)” 39 Ibídem “Es claro, que si los destinatarios de la Ley son los miembros de grupos armados ilegales, las conductas punibles respecto de las cuales se ha de proferir sentencia con miras a la imposición de pena alternativa, debieron haberse cometido al interior de la respectiva organización, efecto para el cual el delito de concierto para delinquir se perfila en un componente obligado en la formulación de imputación,...” *Artículo Tomado de la Revista Temática Consejo Noruego para Refugiados Colombia - Edición No. 2, que tuvo el apoyo de: NRC(Consejo Noruego para refugiados) y Canadá (Foreing Affairs and International Trade Canada)

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PROBLEMÁTICA EN LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA A PARTIR DE LA LEY 1453 DE 2011, ARTÍCULO 57 PARÁGRAFO Por: Justiniano Hernán Sierra Turizo

El sistema penal acusatorio, fue concebido para dar agilidad, descongestionar y combatir la impunidad e ineficacia del Estado en materia de justicia penal, apoyado en la mecánica de descuentos progresivos, los cuales van disminuyendo a medida que avanza el proceso.

Con relación a la dosimetría punitiva, es necesario puntualizar que no ha sido pacífico el desarrollo que inicialmente se tenía previsto por la ley 906 de 2004 a partir de la ley 1453 de 2011, especialmente en lo atinente a las rebajas en los casos de capturas en flagrancia.

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Antes de la manifestación de la H. Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penalcalendada del 11 de julio de 2012 Casación 38285 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero muchos de los operadores de justicia en lo penal a nivel de Juzgados Municipales y de Circuito, para cada caso hacíamos la inaplicación por inconstitucionalidad del citado parágrafo. Las manifestaciones en tal providencia, se elaboraron señalando sendos argumentos de autoridad: del Congreso para poder legislar sobre la materia y posteriormente apeló a una argumentación ad vericundiam o Magister dixit, puntualizando los poderes con los cuales se encuentra ella revestida para actuar como órgano de cierre, la de su función unificadora de la jurisprudencia nacional, y de manera peculiar, indicar sobre el parágrafo del artículo 57 de la ley en trato: “ …, dígase de manera imperativa… que lejos de alterar la sistemática reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2004, lo que hizo fue modular el monto de la rebaja de pena a que tenían derecho las personas capturadas en flagrancia y que se hubiesen allanado a cargos en la audiencia de imputación, luego de lo cual indica las rebajas que pueden hacerse, es una manifestación, al contrario nefasta para el sistema penal acusatorio”. (Cursivas fuera del texto original) Para analizar la sentencia antes referida, debemos partir del hecho de identificar a qué personas está dirigida. Esto es, si está destinada para todos los ciudadanos colombianos o si lo es para algunos de ellos.

En el acápite “Precisión jurisprudencial acerca del alcance y contenido del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011” dice la citada providencia:

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“En lo atinente a la configuración normativa consagrada en la ley 1453 de 2011, igualmente es claro que la iniciativa se soportó en eliminar la impunidad, luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo, con el fin de aumentar la efectividad del procedimiento, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil, todo ello en procura de fortalecer la seguridad ciudadana, uno de los objetivos centrales del Gobierno Nacional.”

El aparte donde indica que es claro que la iniciativa se soportó en eliminar la impunidad, hasta allí no hay diferenciación y debe entenderse que la intención proyectada, es la destinación para todas las personas, sin embargo, no podemos aislar al fragmento del contexto donde continúa diciendo: “…, luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo con el fin de aumentar la efectividad del procedimiento, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil, …” .

El texto analizado debe concatenarse con otro, sucesivo, en donde se indica: “Mírese como la norma con-sulta específicamente los fines consagrados en esa unidad normativa, esto es, la de luchar contra el terrorismo, la criminalidad organizada y lo más importante, lograr la efectividad del procedimiento, en cuanto a derecho material, sopesando los bienes en conflicto y partiendo de la situación de flagrancia.” ÁLVARO DÍAZ en su obra Aproximación al texto escrito1, enseña las cualidades que debe poseer un texto escrito e indica que éste debe tener un propósito comunicativo, sentido completo, unidad, coherencia y cohesión –rela-ciones referenciales endofóricas y exofóricas–.

El propósito comunicativo es la intención comunicativa específica: en el caso a estudio, determinar el concepto de la rebaja de ¼ parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la ley 906 de 2004.

El sentido completo, depende de la información que se suministra al interior del texto, pero de alguna manera éste remite a otros textos producidos con anterioridad –a esto se le denomina intertextualidad- “Un texto tiene sentido completo cuando en su interior aparece la información suficiente para que el lector comprenda el propósito por el cual fue escrito.2” Dice el citado autor.

La coherencia: “es una propiedad semántica y pragmática del texto, que se refiere a dos tipos de relaciones lógicas: la existente entre los conceptos que aparecen en cada oración, y las existentes entre cada oración con las otras de la secuencia de que forman parte. Por ello, para que un texto sea coherente, debe serlo tanto en un nivel microestructural (nivel intraoracional), como en un nivel macroestructural (nivel interoracional)3.”

1 DÍAZ, Álvaro. Aproximación al texto escrito, Ed. Universidad de Antioquia., ed. 4 Medellín. 2009 2 Op. Cit. Pág. 26 3 Op. Cit. Pág. 28

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La unidad, se refiere a la cantidad de información que ha de aparecer en el texto, se tienen en cuenta aquí dos principios: -La contribución informativa debe ser lo suficiente para los propósitos vigentes al momento del intercambio; y – la contribución no debe ser más informativa de lo que se requiere.

Dentro del CONTEXTO, surge que los destinatarios del artículo en trato, son las personas sujetas a la responsabilidad juvenil y además los que hagan parte de la criminalidad organizada y el terrorismo. Es decir, del texto en su contexto, deviene que el artículo 57 de la ley 1453 no le es aplicable a los demás ciudadanos o personas que no se encuentren dentro de esas específicas categorías y en consecuencia sus procesos deben estar inspirados y regidos como se venían tratando antes de la aparición en escena de la citada ley. Lo describen como la excepción a la regla general, no como una regla general.

R. Pound en The Spirit of The Common Law citado por Luigi Ferrajoli4 dice: “El juez no es una máquina automática en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de un empujón cuando los hechos no se adaptan perfectamente a ella”. Surge el problema de la interpretación de la ley como paralelo al desarrollo que venimos haciendo.

Las formas de interpretación dependen de varios criterios: según la persona que la hace; los medios de que se valga; o el resultado obtenido.

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Según la persona de quien emana la interpretación puede ser:Auténtica, cuando el contenido de la ley se hace por el propio legislador al momento de la promulgación de la misma o con posterioridad (Art. 25 C.C.); doctrinal, es la explicación de las leyes hechas por los estudiosos de las ciencias del derecho; judicial, es la que realiza el juez cada vez que aplica la norma al caso materia del proceso teniendo en cuenta la voluntad contenida en ella. Este último tipo de interpretación, no tiene efectos erga omnes como si lo tiene la auténtica, su fuerza vinculante se circunscribe al caso concreto.

Según los medios que el intérprete utilice, puede ser: gramatical, cuando busca la voluntad de la norma ateniéndose a la significación filológica de los términos contenidos en ella (art. 28 C.C.); teleológica, es la que va más allá del tenor literal en busca de su finalidad, de su verdadera voluntad deduciéndolo de los varios elementos que pueden revelarlo. Tales son: el racional, el sistemático, el histórico y el político. El racional obliga a desentrañar su razón de ser (ratio legis) que se revela en el interés jurídico protegido, en el por qué se tutela y en la finalidad perseguida con dicha protección (art. 27 inc. 2 C.C.); el sistemático, indica la necesidad de poner la norma que se interpreta en relación con las demás que configuran el instituto y en general con los principios que orientan el sistema el ordenamiento jurídico (Art. 30 C.C.); el histórico, obliga a conocer el nacimiento, modificaciones y ulterior desarrollo de la norma que se interpreta, para esta misión, se echa mano de los informes de las comisiones parlamentarias, de la exposición de motivos que explica los alcances y características y de los debates que sufra en las cámaras legislativas; el político, hace referencia a la concepción política del Estado que le dio origen.

La interpretación según los resultados puede ser: declarativa, cuando la eventual duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el espíritu y la letra de la ley; restrictiva, cuando se reduce el alcance de las palabras de la ley por considerar que se incluyeron elementos que sobran y entorpecen su intelección, de ésta, se vale el intérprete, para derivar situaciones favorables a los delincuentes (art. 45 inc. Final de la Ley 153 de 1887); extensiva, cuando se amplía el natural y obvio sentido de la ley por encima de su tenor literal, para que emerja su verdadero espíritu.

4 R. Pound en The Spirit of The Common Law citado por Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta ed. 5 Madrid: 2001 Pág. 38

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La interpretación del fragmento normativo que nos ocupa hecha por la H. Corte fue: judicial, gramatical, y pretendió ser teleológica en lo racional pero no lo fue en lo sistemático, ni en lo histórico, ni consultó los intereses de un Estado Social de Derecho y además, se hizo de manera extensiva. No pudo alcanzar el umbral de lo racional, en la medida que se limitó a enunciar las pretensiones del legislador al momento de su expedición, pero por la falta de argumentación del legislador en su motivación, en la medida que del tenor literal de los anales nada más de lo por ellos enunciado puede extraerse, dada la formula hiperbólica de su redacción, lo demás que digamos los jueces individuales o colegiados sobre el tópico no supera el límite de las meras especulaciones.

Tampoco fue sistemática, por cuanto no se tuvo en consideración el sistema de justicia verdaderamente diseñado para lo acusatorio en lo penal. Llega a confundir conceptos, que se creían superados por la jurisprudencia, como son: la unilateralidad que caracteriza la aceptación de cargos –justicia premial por acto unilateral- y la terminación anticipada a través de los preacuerdos –justicia premial consensuada- que se encontraba bien definida a partir de la sentencia de tutela T-1211 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y del salvamento de voto de Alfredo Gómez Quintero en la sentencia del 23 de agosto de 2005 M.P. Jorge Luís Quintero Milanés, línea ratificada por la sentencia de 25 de enero de 2008 M.P. María del Rosario González de Lemos cuando refiere: “Esto es, la sentencia anticipada, consecuencia del allanamiento a cargos, participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el ente investigador le ha formulado; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia generado por el sometimiento a la justicia, recibe una rebaja sustancial de pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca.“ Además de los defectos señalados, acusa una contradicción cuando se refiere a que, según la sentencia de esa misma corporación del 14 de marzo de 2006 radicado 24052 donde puntualizó, que dentro de la estructura del proceso penal, “la idea es que el mismo se finiquite de manera ‘anormal’, es decir a través de la ‘terminación anticipada’, procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria …”.

La interpretación que hace la Corte, replicando la del delegado del Ministerio Público, porque en últimas no expuso un criterio propio, desatiende el principio de la sistemática procesal penal antes referenciado, que hace relación a la terminación abreviada.

Cabe preguntarnos ¿Por qué habría de dársele una mayor rebaja a quien no es capturado en flagrancia y le imprime una mayor carga a la Fiscalía y al Estado en lo que respecta a su individualización o para la determinación de la conducta delictuosa? ¿Si el asaltante o delincuente en general, logra evadirse y luego por las investigaciones adelantadas por la policía

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Suponiendo que el parágrafo del art. 57 de la ley 1453 de 2011 sea aplicable a todas las personas en Colombia y la idea es que se finiquiten de manera anormal los procesos ¿cómo pretende el legislador y la Corte Suprema de Justicia –Sala penal- que se cumpla dicho fin, si a las personas capturadas en flagrancia se les reducen las posibilidades de rebajas penológicas significativas?

judicial logra ser identificado, por qué se le premia con la rebaja de hasta la mitad de la pena? ¿Acaso la captura en flagrancia y la aceptación de la imputación no genera un mayor ahorro en el desgaste del sistema de administración de justicia?

Debemos, además, tener muy presente que el hecho de que se produzca una situación de aparente flagrancia, no implica de tajo que se inviertan tanto la presunción de inocencia como la carga probatoria que como lastre tiene la fiscalía. Al respecto indicó el profesor Nelson Saray Botero5: La jurisprudencia constitucional ha explicado que “la flagrancia constituye tan solo una forma de “evidencia procesal” que, como tal, debe ser probada dentro del proceso penal” 6. Así también lo ha entendido la doctrina 7y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8. La captura en situación de flagrancia no determina por si sola responsabilidad penal.

La flagrancia, agrega la Corte Constitucional, no equivale a una definición anticipada de la responsabilidad penal, y en todo caso se debe agotar “una exhaustiva y completa tarea probatoria”9, y en cuanto al proceso “no significa que éste necesariamente debe finalizar con sentencia condenatoria”10.

El sistema penal acusatorio a diferencia de las demás áreas del derecho, se diseñó bajo la óptica de COSTO-BENEFICIO. Si la persona acepta la imputación le ahorra costos al Estado y obtiene mayores beneficios, por ello la disminución punitiva debe ser mayor incluso para las personas capturadas en flagrancia. Pensar al contrario sería ignorar los costos que le genera al Estado un hombre en la cárcel por mes. ¿Cuánto cuesta hombre por mes en la cárcel?

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Negar una rebaja de hasta la mitad de la pena implica que todas las personas, con mayor razón las capturadas en flagrancia, prefieran irse a juicio. Igual se olvida, teniendo en cuenta ese concepto COSTO-BENEFICIO, que cuando se produce una aceptación o un preacuerdo no solo se puede beneficiar al procesado con la rebaja punitiva, se puede beneficiar a las víctimas cuando, por ejemplo, la aceptación en el caso de los delitos contra el patrimonio económico viene acompañada de la indemnización y reparación de perjuicios, y que el Estado gana, en tanto se sanciona una conducta satisfaciéndose la prevención general y especial previstas en la ley. Que ello implica, además, una descongestión en los despachos judiciales y que aplicar esa sentencia tipo: Roma locuta, causa finita, contraría la concepción política de un Estado Social de Derecho como el nuestro, desvertebra el sistema penal acusatorio y que en últimas el efecto que conseguirá es el contrario, porque la dosimetría punitiva quedaría para el caso de 5 Revista Leyer, número 112, enero de 2012. PARAGRAFO DEL ART. 57 DE LA LEY 1453 DE 24 JUNIO DE 2011, REBAJA DE PENA POR CAPTURA EN FLAGRANCIA. Nelson Saray Botero. Magistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medellín.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1999 7 Giovanni Brichetti, “La Evidencia en Derecho Procesal Penal”, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973, p. 163. También en Vásquez M. Procedimiento por flagrancia. Principales problemas prácticos. Ponencia en Terceras jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, 2000, cfr. http://biblioteca2. ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8229.pdf 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto del 1º de diciembre de 1987, M. P. Rodolfo Mantilla Jácome; Sentencia de 16/17 de noviembre de 1988, M.P. Jaime Giraldo Ángel, Sentencia de septiembre 9 de 1993 Magistrados Ponentes doctores Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda; Sentencia Rad. 10.567 de 17 agosto de 1999, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda; Sentencia Rad. 10.554 de 3 diciembre de 199, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; Casación Rad. 10.194 de 1° abril de 2002, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, Sentencia Rad.25.136 de 30 noviembre de 2006, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, entre otras.

9 Corte Constitucional. Sentencia C-272 de 1999.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2008.

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la competencia de los juzgados penales y promiscuos municipales, por encima de los tres años y en consecuencia se atestarían las cárceles de ladronzuelos y estafadores, más de lo que en este momento se encuentran –recordemos que la cárcel de Bellavista está diseñada para 2.424 internos y actualmente la población carcelaria es de alrededor de 7.800 internos11-. La sentencia brevemente analizada es una manifestación, nefasta para el sistema penal acusatorio.

El artículo 351 el único beneficio que contempla, está determinado en el inciso primero, en donde se indica: “La aceptación de los cargos en la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consagrará en el escrito de acusación”. En lo demás se refiere es al instituto del preacuerdo.

El preacuerdo, jurisprudencialmente se ha definido por la H. Corte Suprema de Justicia, como un mecanismo con naturaleza jurídica propia y no es exactamente “un beneficio”. Desde la radicación 21954 de agosto 23 de 2005 ya decía la CSJ _Sala de Casación Penal-, que: “…el novedoso sistema está diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.”

Indicó la Corte Constitucional en Sentencia T-091/06 M.P. Jaime Córdoba Triviño, refiriéndose a las formas de terminación anticipada del proceso, perfectamente diferenciables: (i) los preacuerdos y negociaciones, (ii) la aceptación unilateral de la imputación o la acusación, que: “En el primer caso se trata de verdaderas formas de negociaciones entre el fiscal y el procesado, respecto de los cargos con sus consecuencias punitivas, las cuales demandan consenso. (…)

Los preacuerdos y negociaciones comportan en su esencia aceptación de responsabilidad por parte del imputado o acusado, es decir, aceptación total o parcial de los cargos como producto del acuerdo. Así lo plasman de manera explícita los artículos 350, 351, 352 y 353 de la ley 906/04.”

“También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con 11 El colombiano.com Artículo: En lo que va de 2012 han muerto 11 presos en la cárcel Bellavista. Publicado el 2 de septiembre de 2012.

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Para terminar de definir si el acuerdo es o no un beneficio, debemos recodar que el preacuerdo viene legalmente diseñado en dos dimensiones o modalidades (art. 351 de la ley 906 de 2004): la primera a la que nos hemos venido refiriendo y hace relación a la rebaja del quantum penológico, contenida en el inciso primero de la norma citada; y un segundo aspecto, el cual se ha descuidado en todas las sentencias que se han producido sobre el parágrafo del art. 57 de la ley 1453 de 2011, el cual está determinado en el inciso segundo del art. 351. En éste se indica lo siguiente:

relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.”

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de casación Penal-, Radicado 25389 del 10 de mayo de 2006 M.P. Javier Zapata Ortiz se indicó lo siguiente: “En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto a la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 32 del Código Penal, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), la ira o intenso dolor (art. 57), la comunicabilidad de circunstancias (art.

62), la eliminación de causales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.”

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Ubicándonos entonces frente a la segunda modalidad de preacuerdo, si estamos en un caso de una persona capturada en flagrancia, ¿cómo operaría el criterio de la rebaja de ¼ parte del beneficio? Digamos que a la persona, por virtud del preacuerdo se le vayan a suprimir las circunstancias genéricas de agravación. Le vamos a suprimir, supongamos, la contemplada en el numeral 6°: “Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible.” La pregunta subsiguiente es, siendo ello el único beneficio que según el art. 350 inciso 2 puede obtener el procesado ¿cómo se efectiviza o controla lo de la ¼ parte? Debemos concluir que es incontrolable y en consecuencia sostener, que el preacuerdo no es un beneficio, como últimamente lo ha interpretado la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias 36502 del 5 de septiembre de 2011 y 38285 del 11 de julio de 2012 sino que es un mecanismo con naturaleza jurídica propia, tal cual como desde antes se tenía concebido en la radicación 21954 de agosto 23 de 2005 CSJ -Sala de Casación Penal- y por la Corte Constitucional desde la sentencia T-091/06 M.P. Jaime Córdoba Triviño ya referenciadas.

El parágrafo del art. 57 de la ley 1453 de 2011 no solo va en contravía de los principios fundantes del sistema penal acusatorio sobre el derecho penal mínimo y justicia premial sino que es problemático e inconveniente. A partir de esta conclusión, debe pensarse en la posibilidad, se siga inaplicando por inconstitucional atendidas las peculiaridades de cada caso, si se satisfacen los requisitos doctrinales para ello.

Otra cosa será considerar qué se hace cuando se publique la sentencia C 640 DE 2012 donde la Corte Constitucional interpretó los alcances del citado parágrafo donde hasta el momento solo se conoce un comunicado de prensa, igualmente confuso.

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B IB IL IOGR A FÍA 1. DÍAZ, Álvaro. Aproximación al texto escrito, Ed. Universidad de Antioquia., ed. 4 Medellín.

2009 Págs 26 y 28 2. R. Pound en The Spirit of The Common Law citado por Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta ed. 5 Madrid: 2001 Pág. 38 Revistas 1. Revista Leyer, número 112, enero de 2012. PARAGRAFO DEL ART. 57 DE LA LEY 1453 DE 24 JUNIO DE 2011, Artículo: REBAJA DE PENA POR CAPTURA EN FLAGRANCIA. Nelson Saray Botero. Magistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medellín.

PÁGINAS WEB El colombiano.com Artículo: En lo que va de 2012 han muerto 11 presos en la cárcel Bellavista.

Publicado el 2 de septiembre de 2012 SENTENCIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –Sala de Casación Penal– 1. Rad. 38285 del 11 de julio de 2012 2. Rad. 25389 del 10 de mayo de 2006 3. Rad. 24052 del 14 de marzo de 2006 4. Rad. 21954 del 23 de agosto de 2005 SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL 1. T - 1211 de 2005 2. T – 091 de 2006 NORMAS

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1. Ley 153 de 1887 art. 45 inciso final.

2. Código Civil. Arts. 25, 27, 28 y 30 3. Ley 906 de 2004. Art. 351 incisos 1 y 2 4. Ley 1453 de 2011. Art. 57 parágrafo

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HABITAR LA EXPERIENCIA ESTÉTICA Por: William Rouge

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Exaltación de los sentidos. Éxtasis de las sensaciones. Euforia de las emociones. Arrobamiento del lenguaje. Encarnación de lo sublime. Silencio en desparpajo. Desorden de lo sensible, embriaguez, forma de conocimiento. Encuentro con la belleza, incluso con sus contrarios.

Elevamiento del sentir, descenso a uno mismo. La experiencia estética prescinde de la crítica, es inmersión total, unánime en la creación, se completa la obra, no hay distancia crítica, se deviene obra, se pone en movimiento todas las fuerzas creadoras. Se aprende a ver por primera vez con todo el cuerpo. Cada experiencia estética ofrece una visión de la verdad siempre cambiante.

Penetra en lo humano. No atrapa la verdad, la libera, la multiplica, vuelve a suceder, aparece, se revela, se disuelve, se materializa y se escapa. El azar y la determinación coinciden, explosión de puntos de encuentros: estallido de la simultaneidad. Algo nuevo aparece en nosotros, algo que siempre había estado, pero no lo sabíamos. La experiencia estética es descubrimiento de una insospechada vida interior. Anulación y potenciación de la palabra. Nos educamos en las sensaciones, no para que dure más tiempo la experiencia estética, mas bien para reconocerla en sus metamorfosis, para creer que podemos atraparla. Para saber ver, nos educamos en lo sensible.

La experiencia estética nos sumerge en la obra, lo nuestro no es fundirnos en el artista, el asunto es comprender con los sentidos la creación, el artista es un medio. La experiencia estética puede alejarnos del artista y acercarnos a una forma de vida interior que no conocíamos. Tal vez nos aleja del artista para lograr acercarnos a nosotros mismos, nos hacemos cocreadores. Nos acerca y nos aleja de los otros, crea contrastes y relaciones, cópula de los contrarios. Nos perdemos y nos encontramos, nos buscamos y encontramos al otro, al distinto, al extraño. Platicamos con nosotros mismos, nos descubrimos familiares y extranjeros. Encuentro con nuestra belleza, desencuentro con la de los otros. Nuestra experiencia puede lastimar a otros, ofende que no pueda ser comprendida. No por sentir lo que ocurre en nosotros, podremos comprender lo que acontece en otros. Toda experiencia estética es única, es casi imposible su traducción, y sin embargo cuando logra fundir lenguajes, estalla otra obra, nace otra creación…

La experiencia estética nos permite aprehender el mundo, pero no aprenderlo. Aprehendemos un fragmento del universo, pero regresa a su fuga, nadie envasa experiencias estéticas. La fuerza creadora retorna a sus flujos. La obra sucede, ocurre, aparece, es tránsito, movimiento.

Fija por un instante, que podría resumir nuestra historia. La experiencia estética no se planea, puede darse sin programa de mano. Puede prescindir de guías o intermediarios.

Nos devuelve a nuestra inmanencia esencial, nos acerca a la trascendencia. Nos despierta a este mundo como señal de que hay múltiples mundos. Ella dice: Todo es posible.

La experiencia estética es vida desnuda, desenmascara artificios, y crea otros donde nosotros somos actores. Es arrojarnos al abismo de asombros, no estar en el umbral…

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No siempre es posible ni necesario narrarla. Su lenguaje es esquivo. El artista aparece cuando logra articular palabras y formas que hagan sentir y vivir la experiencia. Crear es su respuesta, su crítica, una obra le contesta a otra, una experiencia se mira en otra, dialogan, son vasos comunicantes, gozan sus correspondencias. El silencio también es respuesta. Lo que sólo uno escucha, eso es la experiencia estética.

Otro nombre para la experiencia estética es ocurrencia de lo poético, son lo mismo, están hechas de asombros, intermitencias y fosforescencias de lucidez, devaneos de la inconsciencia.

La experiencia estética y la experiencia poética no necesitan ser escritas, son vida expresada en su desmesura. Es poeta el que puede estar en situación estética, es poeta el que vive la experiencia estética. Existen poetas sin poema. El asunto es estar poeta, más que ser poeta. El asunto es saber estar y convocar las potencias creadoras. Ambas experiencias pueden prescindir de lo artístico, de la obra de arte. Ellas suelen suceder también fuera de los museos y de las obras literarias. La polifonía de la naturaleza sucede primero antes de la formación de las sensaciones con currículum académico.

La experiencia estética está hecha de diferentes lenguajes, nos bombardean las formas, lo artístico: luz, sonido, color, líneas, texturas, imágenes, sabores, signos, piedra, tela, esquemas, aromas, movimientos, melo-día, planos, ángulos, cuerpo, perspectivas, ritmo, armonía… En ocasiones, como en el cine o en la vida, coinciden casi todas. En la experiencia estética y poética las formas y los instrumentos son siempre otra cosa, significan algo más. No son un regocijo o entretenimiento técnico. Lo poético en lo estético hace que la luz sea más luz, melodía erguida, el ritmo se yergue, el cuerpo es más cuerpo, una suprema videncia.

Todos en menor o en mayor grado podemos presenciar y habitar la experiencia estética.

Residir en ella depende del valor que le atribuimos. Estar poeta, es residir y habitar lo estético que deviene poético. Acude a la belleza en todas sus formas, incluso a las que no son agradables, las formas que más duelen, los que abren heridas también. Estar poeta es dejar hablar heridas, viejas, nuevas, y las que vendrán. Estas vivencias estéticas no se dan a menudo. La condición fundacional de la experiencia estética es el silencio, proveernos de vida interior, saber estar en uno mismo, visitar al otro.

Somos posibilidad estética, poética y artística. Amanecer con un poema, con una obra, es haber creado el puente, la mediación entre nuestro encuentro con la belleza y sus formas, la mediación entre creador y lector. Somos potenciales creadores de experiencias estéticas para otros. Tentativa por transformar nuestro arrobamiento en lenguaje, concierto de formas para un desprevenido contemplador. Y Octavio Paz nos susurra: Ser un gran artista quiere decir ser un gran poeta: “alguien que trasciende los límites de su lenguaje”.

Ser un gran contemplador, quiere decir ser un poeta sin poema, un artista a punto de hacer y ser obra. El poema, su obra, ya está sucediendo, necesita creer para crear.

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Estamos hechos de experiencias poéticas, fluyen, nos fluyen. Somos posibilidad, potencia creadora, estamos a punto de zarpar de la sensibilidad a la creación, vivimos el poema sin escribirlo, el cuadro sucede en nosotros, falta materializarlo. Somos el film con fotogramas de asombros, somos movimiento, cien largometrajes creamos en uno solo, mil cortos en uno que dura once segundos. De la experiencia estética a la experiencia artística puede haber una noche o una vida, pero siempre está ahí la posibilidad.

ÁLVARO VILLARRAGA SARMIENTO Presidente de la Fundación Cultura Democrática

BEATRÍZ PRECIADO Es una filósofa feminista. Se destaca por ser una de las principales referentes mundiales de la Teoría Queer y la filosofía del género. Ha colaborado con el MACBA en la organización de los seminarios Pornografía, pospornografía: estéticas y políticas de representación sexual e Identidades minoritarias y sus representaciones críticas. Es profesora de la cátedra Técnicas del cuerpo en la Universidad París VIII y es autora de numerosos artículos publicados en las revistas Multitudes, Eseté o Artecontexto.-

LUIS OTONIEL HIGUITA Historiador de las Ideas de la Universidad de Estocolmo, Suecia. Coordinador colegio Kennedy nocturno, Diplomado idioma sueco (Universidad de Estocolmo), Docente Inglés (Actuar Famiempresas), Asistente bibliotecario (Londres, King´s College London), Docente de Cátedra (Universidad de Antioquia).

JAIME JARAMILLO PANESSO Abogado, columnista, Presidente honorario de la Academia Colombiana del Tango. Miembro de la Comisión Facilitadora de Paz y Presidente de la Comisión Regional de Restitución de Bienes.

NELSON SARAY BOTERO Magistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medellín. Ha sido abogado litigante, Defensor Público, Fiscal Local y Seccional, Juez Penal del Circuito, Procurador Judicial II Penal y actualmente se desempeña como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín; autor del libro “Dosificación judicial de la pena” (editorial Leyer, 2ª edición, 2011); autor de artículos y ensayos publicados en revistas especializadas en Derecho Penal; profesor universitario de postgrado en Sistema Acusatorio Penal en varias universidades del país, formador de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y conferencista de la OPDAT-USAID de la Embajada Americana.

ÓSCAR JULIÁN GUERRERO PERALTA Consultor Penal del Programa ICLA del Consejo Noruego para Refugiados. Abogado y sociólogo, especialista en Derecho Societario de la Universidad Javeriana, además se ha desempeñado como investigador invitado de la Universidad de Göttingen Alemania. Dentro de su experiencia administrativa se destacan cargos como jefe de la oficina de investigaciones socio-jurídicas y prevención del delito en el Ministerio de Justicia, asesor del Despacho del Fiscal General de la Nación y asesor del Despacho del Procurador General de la Nación. Autor de varios libros.

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JUSTINIANO HERNÁN SIERRA TURIZO Juez 33 Penal Municipal de Medellín, con funciones de conocimiento. Abogado Universidad Autónoma Latinoamericana –UNAULA-, Medellín, diciembre de 1994. Especializado en Derecho Administrativo Universidad Pontificia Bolivariana –UPB- Seccional Montería 2003. Diplomado en Ciencias Forenses Universidad de Antioquia –U de A- 2006. Especializado en Derecho Procesal Penal Universidad Autónoma Latinoamericana –UNAULA- 2011.

WILLIAM ROUGE Nació en Medellín en 1977. Licenciado en filosofía y letras y especialista en literatura de la Universidad Pontificia Bolivariana. Poeta y ensayista. Coordina cursos de Literatura, Estética y Talleres de Creación Literaria en La Universidad EAFIT en el programa Saberes de Vida. En la Universidad Pontificia Bolivariana regenta la cátedra de Lengua y Cultura. Dicta los cursos de Literatura, cine y cuento breve de la Biblioteca EPM. Imparte talleres de Creación Literaria para niños, jóvenes y maestros en distintas regiones de Colombia dentro del Festival Infantil de Poesía del Min-Educación Nacional.

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4. El Comité de Redacción es completamente autónomo para hacer las correcciones de forma de los textos que recibe.

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