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BERBIQUÍ REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTOR Juan Carlos Higuita Cadavid COMITÉ DE REDACCIÓN Omar de Jesús David Tapias Hernando Antonio Bustamante Triviño Raúl Castaño Vallejo Evelyn Monsalve Londoño Gloria Montoya Echeverri Mónica Patricia Quintero Gómez PORTADA Y CONTRAPORTADA *PIERRE-AUGUSTE RENOIR: “Los paraguas”, 1881-86 óleo sobre lienzo, 180 - 114 cm.

- Londres, National Gallery *Poema ¿VIVIRÉ MAÑANA? de Carlos Fuentes Q.E.P.D. CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 50 Nº 54-18 Oficina 613 - Medellín, Colombia Tel. 5110025 - Fax: 5110771 Correo electrónico: jueces@une.net.co Página web: www.juecesyfiscales.org DISEÑO E IMPRESIÓN Jhoana Ordóñez, Diseñadora Grafoprint 512 82 49 Calle 53 Nº 53-77 Medellín -Colombia grafo@une.net.co

BERBIQUÍ 51

Septiembre de 2012

contenido Editorial Director

CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA A LA JUSTICIA Por César Augusto Rengifo

REFORMA A LA JUSTICIA PARA LA INJUSTICIA Por Darío Hernán Nanclares Vélez

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Por Jesús Aureliano Gómez Jiménez

PONENCIA: El Juez una estadística más Por Álvaro Guerrero García

CON LOS LENTES DEL GÉNERO SE VE OTRA JUSTICIA Por Alda Facio

FEMINICIDIO: Crímen contra las Mujeres Por Marina E. López Sepúlveda

LA CONDICIÓN DE LA MUJER EN CUANTO AL AGRAVANTE DEL DELITO DE HOMICIDIO Por Sigifredo Espinosa Pérez

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EDITORIAL A pesar del fiasco ocurrido en meses pasados con la Reforma a la Justicia, donde fue necesaria la intervención del presidente de la república para evitarla; dicha reforma se ha venido dando por otras vías y a pasos agigantados; el gobierno empezó por realizar el cambio a través de los sistemas procesales, en especial, el penal, que de inquisitivo con garantía del debido proceso y prevalencia del principio de legalidad (Decreto Ley 2700 de 1991), paso al acusatorio con prevalencia del principio de oralidad y disponibilidad (Ley 906 de 2004), pasando por la línea intermedia de la Ley 600 de 2000 que se considera un sistema mixto de tendencia acusatoria; reformas a los códigos de procedimiento laboral, civil, contencioso administrativo, hasta unificarlos en el código general del proceso.

Estos cambios no tuvieron en cuenta la cultura jurídica que teníamos, donde es clara la diferencia entre derecho público y derecho privado, donde la persecución penal es eminentemente pública porque en Colombia el delito se concibe como una infracción al Estado, lo que no ocurre en los países anglosajones con sistema adversarial; por eso, era necesario entender la cultura jurídica subyacente al sistema penal adversarial y que exige concebir el derecho de una manera diferente, no ya sobre la verdad histórica sobre la cual se da la sentencia, sino en un ámbito de composición, lo que definitivamente cambia el fin del proceso que será ahora aplicar instrumentos que ayuden a reducir la violencia, por eso en penal entro a aplicarse la conciliación, la mediación, la indemnización integral, el principio de oportunidad, en aras de construir un nuevo discurso, con un nuevo paradigma que es el juicio oral público y concentrado, que evita la detención preventiva como elemento fundante o de apoyo del sistema, por que si el fin del proceso penal es el de aplicar instrumentos que ayuden a reducir la violencia, no es precisamente con la sanción preventiva como se logrará, con la sanción como único fin.

Parece que estas consideraciones no las tiene presente el ejecutivo y el legislativo, pues las reformas por ellos introducidas en materia penal, lo que buscan es un régimen exclusivamente sancionatorio, tal como ocurrió con el sistema de recompensas por confesión que solo genero carteles de falsos testigos, y que no hicieron mas que afectar el principio de solidaridad de los Colombianos; no se acabó el sistema de elección de magistrados de las altas cortes así como de Fiscal y Procurador por vía de la intromisión del Ejecutivo y el Legislativo; lo último es el caso de los límites que se imponen a los Fiscales y Jueces para el manejo de la disminución de penas por confesión o aceptación de cargos y/o establecer en que casos se puede conceder detención domiciliaria y en cuales no; esos son juicios de proporcionalidad que le corresponden al funcionario judicial, sea Fiscal o Juez y no a la ley o al legislador; porque los funcionarios judiciales entienden las normas con estructura de principios y no las normas con estructura de reglas.

Con el nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), se viene el cambio en los demás sistemas: Civil, Laboral, Administrativo; con dicha norma se espera que se acabe la inflación legislativa, que se acabe la huida a la tutela y al derecho penal para resolver los problemas de la comunidad, se espera

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El último cambio, que aún no cobra fuerza, es el Acto Legislativo 06 de 2011, que adicionó un segundo parágrafo al artículo 250 de la Constitución Nacional, que ya había sido reformado por el acto Legislativo 03 de 2002 para darle paso a las funciones de la Fiscalía; esta nueva reforma constitucional, no es otra cosa que el empoderamiento de la víctima y su facultad de ejercer la acción penal, desplazando a la Fiscalía como representante del Estado, y definitivamente, acabando el carácter público del derecho penal con tendencia a que se vuelva privado, esperemos que dicho parágrafo segundo, no tenga tanta fuerza como para que desautorice el mismo artículo 250 y sus numerales.

que cambie la ética de la administración de justicia, de tal manera que para descongestionar la justicia no se necesitan mas normas sino mas jueces y fiscales, mas funcionarios judiciales con un comportamiento que busque adecuar la justicia a los nuevos cambios y sistemas.

Por supuesto que la globalización y la inclusión de nuestro país en ese nuevo mundo, lleva cambios en lo cultural, en el comercio, en las relaciones humanas, cambios que pueden afectar el sistema judicial, pero las ramas ejecutiva y legislativa, así como la procuraduría, la contraloría y aún el poder de los medios de comunicación, no pueden olvidar que el debido proceso es constitucional, es la suma de todos los derechos fundamentales, empezando por el derecho a la dignidad, acompasados con una justicia eficaz, se repite; el derecho y su proceso, se manejan con estructura de principios fundamentales y no con estructura de reglas formales.

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Como nuevos diálogos de la modernidad, se ventilan en Colombia, discusiones que abordan otras temáticas, como la de los recursos naturales y su protección, la adopción de menores por parte de parejas de un mismo sexo, la repartición del poder ejecutivo de manera proporcional con inclusión del genero femenino, y otros discursos y lenguajes que se vuelven recurrentes y hacen que se analice la normatividad existente, se creen nuevas normas y se vuelva un imperativo el concepto de Bloque de Constitucionalidad, para que haga parte de la decisión judicial, no solo la legislación interna, sino la internacional, con los tratados de derechos humanos ratificados y no ratificados; la revista trae un análisis del conflicto de genero a partir de la violencia, temas tratados el 19 de julio pasado cuando se realizo el seminario “CERO TOLERANCIA CON EL FEMINICIDIO”, femicidio o feminicidio, una forma de acercarnos a mejores condiciones de solución de dicho conflicto.

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CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA A LA JUSTICIA Por: César Augusto Rengifo

Quienes propenden en la actualidad por reformar a la justicia, si bien parten de premisas verdaderas y reales, lejos están sus propuestas por alcanzar la solución a tales premisas. Por lo que desde ya diremos, que el objetivo de la búsqueda de una justicia pronta y eficaz, en lo absoluto es lo que se pretende con los cambios que se proponen.

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Lo que se avizora sin mayor estudio es que lo buscado es someter a la Rama Judicial a las otras ramas del poder público. Menoscabar de una u otra forma la imparcialidad, independencia y autonomía de la Rama Judicial, principios que hasta ahora aún se han logrado mantener en cada uno de sus jueces.

En el proyecto de reforma a la Justicia tenemos: I.- En el proyecto inicial del gobierno se pretendía regular la tutela contra sentencias, a efecto de conjurar el conocido choque de trenes con la definición por parte de la Corte Constitucional como único órgano de cierre en esta materia. Pero esto infortunadamente se dejó de un lado, y sobre la materia se hacen dos regulaciones: 1 Palabras pronunciadas en el Foro Independencia Judicial y Reforma a la Justicia, realizado por el Colegio de Jueces y Fiscales con el apoyo de la Universidad de Medellín, en el IDEA el 22 de marzo de 2012 con la participación de los doctores PERFECTOANDRÉS IBÁÑEZ (magistrado del tribunal de España)y LUÍS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO (Consejero de Estado); meses antes de que esta Reforma se cayera.

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Es cierto, es una verdad incontrastable, nuestra justicia se encuentra congestionada, y esto conlleva a que la misma no sea pronta, ni eficaz. Pero se podrá aseverar que esto es atribuible al actuar de los funcionarios judiciales, a la Rama Judicial en su conjunto? O será, como siempre se ha diagnosticado, que esto se propicia es por la falta de recursos humanos y técnicos; como del creciente cúmulo de conflictos por la inoperancia de la administración pública en general para satisfacer los derechos fundamentales de los miembros de nuestra sociedad. Es que no basta advertir cual es el problema, sobre todo cuando hiere a la Porque no se toman los correctivos administrativos para evitar que los ciudadanos tengan que acudir a la vía de la tutela y demandar protección de sus derechos a la vida, salud, al reconocimiento y pago de una pensión cuando se ha trabajado por el tiempo requerido, dignidad humana y los derechos de la población desplazada, etc.? A quien interesa este caos? Proceder con el cual se viene permitiendo la congestión del sistema judicial por la inoperancia del ejecutivo, como de los institutos y órganos de control competentes.

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a).- La instauración de un mecanismo de protección de los derechos fundamentales al interior del proceso, denominado habeas juris, que al no ser de carácter subsidiario, desplazaría en el curso del proceso a la tutela, pero que no procede contra sentencias ejecutoriadas. Instituto este que para algunos, y en esto estamos de acuerdo, no es más que la creación de otra instancia en la que deben intervenir los funcionarios judiciales superiores, con la que incuestionablemente se congestiona más la administración de justicia; pues con las solicitudes de nulidad en el curso de la actuación y los recursos ordinarios, tal cometido de protección de derechos fundamentales en el trámite del proceso sin duda alguna que se alcanzaría. b).- La supresión de la competencia para conocer de acciones de tutela por parte del Consejo Superior y Seccional de la Judicatura en sus Salas Disciplinarias.

Supresión esta con la que se hace un implícito reconocimiento a los abusos que en este tema le han sido públicamente atribuidos a la jurisdicción Disciplinaria, fundamentalmente en su máxima instancia, dada su composición política, y sobre todo, a que el Gobierno no ha cumplido correctamente con su poder de postulación en pro de tener allí a los juristas más capaces o al menos con buen conocimiento jurídico sobre la temática disciplinaria que les permitiera desempeñar el papel de jueces de jueces con suma dignidad y credibilidad en la comunidad.

A pesar de su cuestionado origen, refrendado en diferentes tiempos por los actos escandalosos y públicos que se les atribuyen, al quedar este organismo como cabeza de alta corte, en el proyecto de reforma se les apropia de mayor injerencia en la postulación de ciertos funcionarios que impartirán

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justicia, puesto que intervendrán: en la designación de los magistrados que integran la Sala de Investigación y Calificación y Juzgamiento en primera instancia de los congresistas y otros altos funcionarios del Estado, y en la conformación de la Sala de Gobierno del Consejo Superior de la Judicatura -organismo que reemplaza a la Sala Administrativa de esa institución-.

Si bien se pone fin a las intervenciones por tutela que en forma reiterada ha efectuado la Sala Disciplinaria, en lo absoluto se ha remediado el peligro que para la imparcialidad, autonomía e independencia de la rama judicial genera su conformación politiquera; todo lo contrario con su mayor poder en la administración el mismo se acrecienta.

II.- La atribución de funciones jurisdiccionales a abogados, como jueces adjuntos, en materias distintas a lo contencioso administrativo o penales, y a ciertos empleados judiciales, salvo para tomar decisiones que pongan fin al proceso; así como investir a particulares transitoriamente de la función de administrar justicia, profiriendo fallos en derecho o en equidad; conlleva una clara tendencia a la privatización de la justicia.

Cuando es obligación de un Estado Social de Derecho como el nuestro, el de garantizar el derecho al acceso a la Justicia.

De ahí, que si lo pretendido en este sentido es descongestionar a la justicia, esto se puede lograr sin renunciar a tal obligación por parte del Estado, con más funcionarios judiciales, Fiscales, defensores o apoderados y personal técnico que ayude a prestar el servicio de justicia en el país.

III.- En relación a la investigación y Juzgamiento de altos funcionarios del Estado -en los que ya además se incluye al Procurador, Contralor General de la República y Magistrados del Consejo Nacional electoral-, a los que históricamente se podría decir, jamás se les ha juzgado, o más bien que están por encima de la aplicación de la ley, no se renuncia a su juzgamiento político por el congreso, en el que inicialmente interviene la cámara de representantes, pero ya no a través de la comisión de acusación, sino por intermedio de una comisión especial de instrucción, compuesta por 10 instructores, 5 para asuntos penales, y cinco para asuntos disciplinarios, los que deben rendir un informe que puede o no ser acogido por la cámara o el senado.

Y aquí no olvidamos que la opinión o voto de los congresistas es inviolable, de ahí que no tendrán responsabilidad para absolver existiendo pruebas indicativas de que debe procesarse al funcionario, ni para incriminar o sancionar cuando se presente lo contrario.

En fin, todo indica en este sentido, que la impunidad en el actuar infractor de normativas penales y disciplinarias por parte de estos altos funcionarios del Estado continuara en nuestro país. Es decir, que a éstos la justicia jamás les llegará.

IV.- El fuero militar. Esta modificación aparte de advertirse como improvisada, no sujeta mayor debate, toca con la reafirmación del fuero por la vía de presumir la relación con el servicio en las operaciones y procedimientos de la fuerza pública, imponiéndose que la investigación en principio siempre se adelantará por la justicia penal militar.

Respondiendo esta modificación a las críticas persistentes y orquestadas que recientemente se vienen haciendo de deslegitimación de los fallos judiciales en los que se ha llegado al extremo de integrar a los jueces ordinarios a una supuesta guerra jurídica propiciada por la subversión en contra de nuestras fuerzas armadas.

Olvidándose olímpicamente que nuestros jueces deben ser imparciales, aún en el desarrollo del conflicto armado, sin que por esto se les deba tildar de insolidarios con los militares y el ejecutivo en la lucha contra la subversión. En fin, se nos reclama una solidaridad con el delito por el bien del Estado, en aquellos casos en los que corresponde condenar militares por violación de derechos humanos.

Cuando un Juez completamente imparcial es la garantía de una democracia y de un estado social de derecho como el nuestro.

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Mientras que en relación a los congresistas y otros aforados, cuya investigación y juzgamiento adelantaba la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Única Instancia, la investigación de los delitos cometidos por estos lo hará ahora la Sala de investigación y calificación, mientras el juzgamiento en primera instancia lo hará la Sala de Juzgamiento, nueva institución conformada por 5 magistrados cada una con las mismas calidades para ser magistrados de la Corte Suprema de Justicia - pero sin exigírsele ser versados en derecho penal- elegidos por los presidentes del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Sala Disciplinaria.

Es claro que lo buscado para estos aforados es la existencia de una doble instancia, independiente de la primera: Algo por cierto que resulta ser una garantía y frente a la cual creemos pocos se oponen. Pero preocupa la intervención que en la escogencia de estos magistrados tiene la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual tiene un origen netamente político.

V.- Supresión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, remplazándola por la Sala de Gobierno del Consejo Superior de la Judicatura, compuesta por diez integrantes con voz y voto, entre los que se encuentran por cierto el Presidente de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y un delegado de estos.

Es decir, que esta corporación de origen netamente político tendrá mayor injerencia en la administración de la Rama Judicial, lo cual es acrecentar los riegos para la afectación de la autonomía e independencia de nuestros jueces.

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Como aspecto positivo, al hacer parte de esta Sala de Gobierno los presidentes de las altas cortes y sus delegados, como un delegado de los funcionarios y otro de los empleados judiciales, la misma podría ser más sensible a las necesidades de los administrados; y como aspecto negativo podría presentarse que la constante rotación de sus miembros conlleve a la interrupción de la continuidad en los planes y políticas de la administración.

Como situaciones abiertamente positivas de la regulación que se viene presentando lo es la atinente al incremento del presupuesto de la Rama Judicial según la tasa de inflación esperada más un 2%, como más recursos para la descongestión por un billón de pesos en cinco años. Incrementos estos que son indispensables y efectivos en una verdadera política de descongestión y que nos acercan más a la pronta y eficaz justicia, lo que lejos está de hacer la reforma propuesta.

A groso modo estas son unas breves observaciones, a ciertos apartes del proyecto de reforma a la justicia, que creo nos indican se debe ahondar aún más en el estudio de la misma.

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Pues no es muy clara la preservación en el tiempo de los principios de imparcialidad, autonomía e independencia que deben permanecer siempre en nuestra administración de justicia como garantía del fortalecimiento de un Estado Social de Derecho.

Como tampoco emerge seguridad o mucha probabilidad de que por fin la impunidad no continuará en las altas esferas del Estado.

REFORMA A LA JUSTICIA PARA LA INJUSTICIA Por: Darío Hernán Nanclares Vélez

COMUNICADO NRO. 004 REFORMA A LA JUSTICIA PARA LA INJUSTICIA Nefasta para la administración de justicia y los intereses de la comunidad resultó la fallida reforma a la rama judicial, dado que afectó nocivamente a todos los poderes públicos, especialmente, a la institución Presidencial y al Congreso de la República, quedando su legitimad ostensiblemente resentida, al pretenderse, por esa vía, la renuncia por el Estado, prácticamente, a perseguir criminalmente a ciertos aforados, e incidir en procesos penales, adelantados por la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, los cuales quedarían afectados, pues abría la esclusa para que los investigados recobraran su libertad, generando, de esa manera, inequidad, desigualdad, injusticia y desasosiego social, iniciaba una directa marcha hacia la privatización de ese esencial servicio público, se impedía su acceso a una gran parte de los ciudadanos, al estipular constitucionalmente un arancel, lo que produciría la desaparición de su gratuidad, no le asignaba una específica partida en el presupuesto de la Nación, posibilitaba la privación de la libertad de las personas, sin orden judicial, no preveía disposiciones transicionales, para la apacible aplicación de las nuevas normas, y puso al descubierto la existencia de preceptos que no permiten que un congresista, por razones éticas, se declare impedido o sea recusado, al ejercer su labor.

El principio democrático que encarna la Constitución Política determina que los afectados por una reforma constitucional deben participar en su discusión y ser escuchados, no solo formalmente, como eventualmente ocurrió, sino substancialmente, para que sus opiniones sean tenidas verdaderamente en cuenta: La participación democrática en los asuntos que nos afectan, así lo exige.

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Pero, también denotó la discusión de esa reforma una crisis de representatividad de la rama judicial, cuyas bases se vieron compelidas a organizarse, para exponerle a la ciudadanía los riesgos que conllevaba su implementación. Su quiebre tuvo su génesis en la decidida intervención de la opinión pública, al rechazarla frontalmente.

Sin embargo, queda latente la discusión de aspectos que inciden, de modo fundamental, en la administración de justicia, como su gobierno, la congestión que afronta, la solución a ese grave problema, el control disciplinario sobre sus integrantes, su dignidad, independencia, capacitación, la permanente disponibilidad de los servidores judiciales, en el área penal, y sus largas y extenuantes jornadas laborales, que desconocen regulaciones de la OIT y producen graves problemas en su salud.

Tampoco puede seguir haciendo carrera, minando el control de constitucionalidad , ejercido por la Corte Constitucional, la situación, consistente en que, reformas legislativas, declaradas inexequibles, se inserten nuevamente en el ordenamiento jurídico, a través de una reforma constitucional, o introducir en estas asuntos que son material de ley.

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El trámite consagrado para expedir un Acto Legislativo se debe modificar, para permitir, expresamente la posibilidad de objetarlo.

Es urgente la creación de una completa jurisdicción constitucional. Se necesita establecer un control, sobre las llamadas

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comisiones de conciliación, conformadas por senadores y representantes, con el objetivo de que no se desdibuje la real decisión de esas células legislativas y que, inmediatamente, el poder ejecutivo tome medidas que lleven a que sus miembros cumplan, con sujeción a la ley, sus funciones, ya que un apreciable número de las tutelas, conocidas por los jueces, provienen de asuntos, que son del resorte de esa rama.

El insuceso de la mencionada reforma a la justicia nos invita y predispone, no solo a estar vigilantes, sobre los proyectos que cursan en el Congreso, sino también a estudiar y promover modificaciones al ordenamiento jurídico, con el fin de que consulte la cambiante realidad social colombiana.

Medellín, 5 de julio de 2012.

DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ PRESIDENTE.

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Por: Jesús Aureliano Gómez Jiménez

1.INTRODUCCION1 Hoy en día vuelve al escenario público y político, la discusión acerca de la Reforma a la Justicia, un tema que siempre está en el orden del día, mas por las coyunturas mediáticas, por las que pasa el país y de las cuales siempre toma partido el ejecutivo, que por un juicioso y riguroso estudio de sus problemas, que permita dimensionar su estado y sus necesidades, que posibiliten diagnosticar verdaderas propuestas que tiendan a buscar una verdadera reforma de fondo.

El presente artículo quiere mostrar una semblanza, que muestra como la administración de justicia a través del tiempo, siempre ha estado en entredicho, siempre ha pretendido ser usurpada y pisoteada por los demás poderes, quienes siempre la han visto como el obstáculo en su pretensiones arbitrarias de poder.

2.LA INDEPENDENCIA JUDICIAL UNA NECESIDAD Hablar del tema de la Independencia judicial, conlleva inexorablemente su relación con el surgimiento de la Democracia, ambos demarcaron el rumbo de lo que sería Estado liberal; y en especial la administración de justicia, se constituiría en el contrapoder frente a los excesos del absolutismo monárquico, de cara a los inexpertos ciudadanos de la ilustración.

1 Fiscal Seccional, Abogado e Historiador de la Universidad de Antioquia, especialista en teoría general del Delito de la U de A y Magister en Ciencias Políticas de la U de A.

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A la democracia moderna está ligada a la división de poderes, división que obedeció a un proceso largo y dispendioso, de incontables luchas que conllevarían a diezmar el poder del soberano y sus excesos. En la historia, el precedente más remoto de esta incipiente gestación de división de poderes, data de la Carta Magna o Constitución de Inglaterra, allí surgiría el primer contrapeso al soberano o Rey del momento, Juan Sin Tierra, cuál era la posibilidad de poder Juzgar. Este hecho data del año 1215 en Inglaterra, donde la nobleza y el clero en representación de la ciudades presionaron a su monarca Juan Sin Tierra, debilitado ante la pérdida de sus feudos en Francia, a aceptar la Carta Magna, constitución base de las libertades inglesas, documento en el cual el Rey reconocía los privilegios de la nobleza y el clero; pero antes que cualquier cosa, dicha Carta se constituía en un freno al despotismo, que marcaba los inicios del constitucionalismo y del parlamentarismo modernos. Esta Carta trataba entre

otros temas, los privilegio que gozarían los varones y señores feudales de ser juzgados por sus pares o iguales, es decir por sus propios compañeros y miembros de casta u orden, y no por el delegado del Rey, decía tal documento: “Nullíus liber homo, capietur, vel impresionetur, autauxulet, aut alique alío modo destratur, nisi per legale juridio perium sorum.” (...ningún hombre libre sea capturado o sometido a prisión, desterrado y de algún otro modo perseguido, sino por juicio legal de sus pares).

Pero lo que hoy conocemos como la moderna división de poderes, fue expuesta por el tratadista francés Montesquieu o Charles Louis de Secondat, un fiel representante de las ideas de la ilustración, fue quien esbozaría lo que hoy conocemos como la actual división de poderes; este en su escrito “El Espíritu de las leyes”, hace una remembranza de la constitución de Inglaterra, y señala como en cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo; el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del derecho civil y el poder judicial.

Los dos primeros son referidos a la facultad de promulgar leyes y el otro de administrar el Estado en la Guerra y en la Paz, y el último que denomina como el poder judicial, será el encargado de castigar los delitos y juzgar las diferencias entre particulares.

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Montesquieu nos plantea en su texto el peligro de la usurpación de poderes, en especial por el ejecutivo, de lo cual dice: Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo.

Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez seria al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.

Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres

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poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares.2 John Locke, otro pensador de la Ilustración, va más allá y expone en su texto: “Ensayo sobre el Gobierno Civil”, que donde ya no existiere administración de justicia para el aseguramiento de los derechos de cada cual, es decir una especie de anarquía, no quedaría ciertamente gobierno, dice que un gobierno sin leyes, es algo incompatible con la sociedad humana. Y lanza esta frase lapidaria: “siempre que la ley acaba la tiranía empieza”.3 No en vano durante los siglos XVII y siguientes se plantea por los teóricos, una inaplazable división de poderes, que se constituirán en un sistema de pesos y contrapesos frente al absolutismo monárquico, que en la actual democracia, se hacen indispensables para evitar los excesos de unos frente a los otros.

Siguiendo esta misma línea cronológica, queremos señalar un texto que data del siglo XVIII(1789), EL FEDERALISTA4, el cual nos hace una radiografía de lo que seria “el deber ser” de la independencia judicial, que nos sirve de derrotero para mostrar las actuales dificultades a que se ve abocado el poder judicial: El federalista fue escrito por HAMILTON, MADISON y JAY, rico en el ámbito político, legislativo y judicial del finales del siglo XVIII, el cual muestra cómo se fue gestando lo que hoy es en día la Confederación de Estados Unidos de Norte América o E.U., y con ella la consolidación del poder judicial. Para este tema dedican los últimos capítulos del texto, en los cuales se plantea las condiciones mínimas que ha de tener un poder Judicial, para ser independiente y autónomo frente a las demás ramas del poder.

2 Montesquieu, El Espíritu de la Leyes, editorial Universitaria, universidad de Puerto Rico, 1964 3 John Locke, “Ensayo sobre el Gobierno Civil: http://new. pensamientopenal.com.ar/01092009/filosofia05.pdf p 43 y 47 4 HAMILTON, MADISON y JAY, El federalista, Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1957.

En el texto se plantean situaciones de hace más de doscientos años, que actualmente son preocupaciones vigentes de los actuales Estados, y más aun de los operadores judiciales frente a las injerencias del Ejecutivo en sus decisiones.

cualquiera de ellas”. 6

Se habla como el poder judicial frente a los otros dos poderes es el más débil, pues no posee la fuerza del ejecutivo, ni la bolsa del legislativo, y se dice que el poder:

Los avatares y vicisitudes por los que ha pasado el poder judicial, ya habían sido prescritos hace más de doscientos años, cuando apenas esta se emancipaba del absolutismo monárquico; pero pese al trascurrir del tiempo, estos siguen aún vigentes y hasta luctuosos. Hoy día recobra vigencia la constante usurpación a la que pretende someterle el ejecutivo, conforme a los momentos coyunturales y mediáticos, que le sirven de estímulo para desacreditarla y someterla al escarnio público, para tratar de renovarla y esculpirla según sus intereses.

“Judicial, en cambio no influye sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino únicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda del brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos” 5 Se constituye el discernimiento, en la racional e imparcial aplicación de la ley, siendo la reflexión y la razón los únicos medios de confrontación con que cuenta el poder judicial frente al resto de poderes. Pero pese a su desequilibrio frente a estos, dicen los autores, “no hay libertad, si el poder de juzgar no está separado de los poderes ejecutivo y legislativo, porque la libertad no debe temer de la administración de justicia por si sola”, porque según estos autores, esta se constituye en su garante.

5 Ibíd., p. 331

No en vano HAMILTON, MADISON y JAY afirman que la independencia judicial, “es igualmente necesaria para proteger a la Constitución y los derechos individuales de los efectos de esos males humores que las artes de hombres intrigantes o la influencia de coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo”; refiriéndose a así no solo al ejecutivo en su afanoso anhelo de reformar las leyes y la constitución, sino también al legislativo que se convierte en su cómplice a través de componendas, que buscan revalidar los excesos del poder, y menguar los derechos individuales de los ciudadanos.

Los autores vaticinan de manera contundente, frente a los operadores judiciales, como después de la permanencia en el cargo, nada puede contribuir más eficazmente a la independencia de los jueces, que el promover en forma estable a su remuneración. Y a renglón seguido trae una frase lapidaria que refleja como la voluntad de los jueces, y de alguna manera sus decisiones, pueden estar supeditadas a su subsistencia, y dice:

6 Ibíd., p. 333

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Lo que si nos develan los autores HAMILTON, MADISON y JAY, es que la administración judicial, siempre se encuentra en peligro constante de ser dominada, atemorizada o influida por los demás sectores, y se señala allí como fundamental para mantener su independencia y firmeza: “la estabilidad en el cargo” de sus jueces, y dice en hojas posteriores que si el nombramiento de estos estuviera a cargo del ejecutivo o bien del legislativo, “habría el peligro de una complacencia indebida frente a la rama que fuera dueña de él; si se atribuyese a ambas, los jueces sentirían repugnancia a disgustar

En otras palabras, la justicia no puede convertirse en la amancebada de ningún poder, su independencia y autonomía son principios que la hacen soberana.

Conforme al modo ordinario de ser de la naturaleza humana, un poder sobre la subsistencia de un hombre equivale a un poder sobre su voluntad. 7 Remuneración de la cual dice su autor, por sus servicios, no podía ser disminuida durante su permanencia, pero que si debía estar supeditada a los cambios y circunstancias que se fueren presentando, sin que se le empeora su situación. Y dice que esta disposición relativa: “Al sueldo de los jueces presenta todas las características de la prudencia y la eficacia, y puede afirmarse con seguridad que unida a la permanencia en el servicio, asegura la independencia judicial mejor que las Constituciones de cualesquiera Estados en o que respecta a sus jueces propios.” 8

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No se quiere mostrar a la justicia y sus necesidades como un problema famélico, sino como un problema institucional, que involucra su dignidad, su autonomía y soberanía; el primero en sus operadores, para que tengan un estipendio digno y un presupuesto que se compadezca con sus verdaderas necesidades; el segundo en su cuerpo como rama judicial, evitando cualquier injerencia en sus decisiones y el tercero el que sus decisiones sean respetadas y acatadas por los demás poderes.

El texto de HAMILTON, MADISON y JAY, el FEDERALISTA, nos presenta una mirada de hace más de doscientos años que hoy día cobra vigencia, y que padece no solo nuestro país, sino gran parte de los países latinoamericanos, en los cuales la administración de justicia siempre está en entredicho por los gobiernos de turno.

No en vano frente a esa anhelada autonomía judicial, traemos el texto “ El Juez en una Sociedad Democrática9 de Luigi Ferrajoli, 7 Ibíd., p. 336 8 Ibíd., p. 337 9http://www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/

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en este el autor nos expresa, que el Juez en el Estado Democrático de Derecho se ha convertido respecto de los otros poderes del Estado, en un contrapoder, al cual se le ha atribuido el control de legalidad sobre los actos inválidos y sobre los actos ilícitos de los órganos del Estado, frente a las lesiones que de ellos se deriven para los derechos de los ciudadanos, y nos dice que para el juez desempeñar un papel semejante, no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder, aun así debe ser independiente hasta de los propios poderes internos de la organización judicial, que pueden ser capaces de influir de cualquier modo en su autonomía.

Retoma Ferrajoli, lo expuesto por los representantes de la ilustración, donde el juez, por contraste con lo que sucede con los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar a mayorías ni minorías, por ello, “la más eficaz garantía de independencia la da el reclutamiento de los jueces mediante examen. En efecto, el examen, si garantizado por el anonimato de los candidatos y libre de cualquier filtro político sobre sus cualidades personales, no es más que una forma de sorteo confiada, más que al azar, a la selección de las competencias técnicas”10 Independencia que obviamente se contrapone a la elección de cualquier juez por el ejecutivo, el legislativo y hasta por los propios jueces colegiados. Es decir la carrera o el reclutamiento a través de la carrera, se convierten en la mayor garantía de independencia de la rama y de transparencia para su ingreso, ya sea del juez del pueblo más ínfimo de la nación, hasta la más alta magistratura en todas sus competencias.

No debemos temer a una reforma judicial, que realmente obedezca a un concienzudo estudio de sus verdaderas necesidades, en la cual estén representados todos sus estamentos, y no solo las altas Cortes, que al entender del LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc 10 Ibíd.

ejecutivo y el legislativo, pareciera que estas se constituyeran en las únicas interlocutoras de las necesidades de su demás operadores.

La discusión debe ser democrática y abierta, donde se escuche a aquellos operadores que día a día se ven expuestos a la ardua tarea de administrar justicia, que obviamente no son en su gran mayoría quienes se encuentran en la capital.

Somos igualmente del convencimiento, de que los nombramientos de nuestros Jueces, que se ha venido realizando desde años hacia atrás, por medio del concurso de méritos objetivo e imparcial, se extienda a todas las Altas Cortes, que ningún nombramiento de ellas este supeditado a ninguna de las otras ramas del poder público, inclusive a la propia rama judicial.

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PONENCIA:

El Juez una estadística más

Por: Álvaro Guerrero García

No quiero a través de esta ponencia presentar un memorial de agravios, ni mucho menos que se convierta en un lamento naúfrago que se pueda perder en los límites territoriales de la isla1 .

A través de este escrito queremos simplemente despertar la conciencia individual de los jueces y fiscales para que se convierta en una conciencia colectiva.

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Como punto de partida recordemos las sensibles palabras de Pietro Calamandeil cuando en su obra elogio de un abogado a los jueces nos ubica en el plano de lo terrenal advirtiendo que un Juez, entendamos un fiscal, es una persona de carne y hueso que sufre las vicisitudes de cualquier humano, que tiene ambiciones, que se debate entre proyectos, que goza de lo que le puede producir placer, que una decisión judicial acertada producto de un esfuerzo mental lo puede llevar al éxtasis y que bien puede ser aniquilado a través de las consecuencias derivadas de una decisión infortunada, muchas de las cuales no corresponden al producto de la impericia, de la falta de conocimiento o del descuido, si no simplemente de los aspectos cotidianos que rodean a ese ser humano, valga decir, asuntos familiares, económicos, quebrantos de salud, e incluso afectos o desafectos personales.

Nuestra amada patria pone a prueba en el diario discurrir el temple y la forja que reviste a sus funcionarios judiciales cuando bajo su ponderación deben resolver desde los asuntos más sencillos hasta los de mayor complejidad, de lo humilde a lo encumbrado, de lo evidente a lo enmarañado, de lo anónimo al show mediático que brindan las cámaras y las redes sociales, donde el protagonismo se torna evidente, avasallando de paso cualquier limitante que intente el funcionario manejar en aras de respetar el orden jurídico y una decisión ajustada a derecho y la equidad.

Difícil la tarea de asumir cuando el legislador no es claro en sus leyes, cuando estas están salpicadas de intereses mezquinos y personales, asertos estos que se develaron en permanentes y recientes hechos que ocultaban intenciones funestas, con el agravante de seguir siendo anónimos esos seres que arropados en el poder quisieron hacer de la justicia una bacanal de privilegios, o cuando la norma es particular y no general, cuando se expide para atender presiones del capital o de sectores privilegiados, cuando en ella se enmascaran las verdaderas intenciones o cuando se producen a espaldas de quienes administramos justicia, donde es exótica nuestra 1 Ponencia Ganadora en el Simposio Nacional de Jueces y Ficales, realizado en San Andrés Islas

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convocatoria a los debates o de haber recibido invitación, nuestros aportes no son atendidos, erigiéndose una vez más como depositarios del poder y la soberbia.

Le es fácil al legislador expedir normas que no responden a la verdadera esencia social, que no consultan su constitucionalidad, que son descontextualizadas del ordenamiento juridico, que no son una respuesta a la política criminal y que afectan la convivencia ciudadana, hecho este que igualmente se torna ostensible cuando es el Juez quien aplicando esa norma queda en la picota publica como el culpable de esos desaciertos o de la maraña legislativa.

La pregunta entonces es paladina. Debe ser enrostrado el juez cuando su decisión se ajusta a la norma. Es responsable de las decisiones que se tomaron con apoyo en esa normatividad. ¿Merece el juez el reproche social avalado por los medios de comunicación cuando las determinaciones riñen con la convicción de una aparente injusticia?

Fueron culpables los jueces laborales cuando tuvieron que abordar los conflictos derivados de la liquidacion de los sindicatos de establecimientos tales como la antigua Caja Agraria y el Departamento Administrativo de Seguridad, entidad esta ultima que tristemente celebre ha pasado a la historia delincuecial como el laboratorio donde se urdieron y ejecutaron las tareas para interferir en la vida privada de los asociados y de manera especial a las altas cortes?

¿Son culpables los jueces de familia cuando encuentran que el legislador derogo de manera expresa todo un capitulo de las guardas que se erigian como una verdadera Institución de protección a los derechos de los niños?. ¿O son culpables de hacer gravosa la situación

Acaso son los jueces y fiscales quienes han implementado las normas que regulan la negociación de la pena. Somos nosotros quienes reglamentamos la detención domiciliaria, los brazaletes y la vigilancia electronica. Somos quienes fallamos en la cadena de custodia y en la oportunidad de las aprehensiones y capturas. Somos responsables de la falta o errada política penitenciaria cuando las cárceles están abarrotadas de internos y esa imagen repercute en la justicia frente a un velo de humo que se sierne en el represa miento.

Las cámaras están atentas a captar cualquier movimiento que pueda servir de prueba para incriminarnos, creando de esta suerte sordidas historias con las que se buscan argumentos para fundamentar defensas que trascienden en los medios, logrando la atención mediática de la comunidad y despertando en los órganos de vigilancia el fundamento para investigarnos.

Lejanos entonces de cualquier reproche emprendemos nuestras labores con la convicción de estar siempre amparados en la norma. Sin embargo, nuestras decisiones son materia de recriminación, de censura e incluso de burla, en cuya tarea también ha participado el ejecutivo como cuando a la sazón por orden del ministro Valencia

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¿Se nos puede atribuir responsabilidad frente al desquiciamiento de las pirámides que fueron toleradas y admitidas a ciencia y paciencia por parte del Estado?

de los interdictos cuando se les impone la designación de un contador público a sabiendas que aquellos en oportunidades carecen incluso de los mínimos recursos para sobrevivir? ¿Seremos culpables entonces frente a la derogatoria de trámites especiales que permitían procedimientos expeditos para definir filiaciones? Y, si esto es así, somos culpables del represa miento de los procesos?

Y que decir de la normatividad penal. El gobierno de turno y el organo legislativo buscando protagonismo expiden normas que lejos de solucionar el conflicto social, lo que logra es la inseguridad jurídica emitiendo normas que aparentan endurecimiento de penas que al tiempo ameritan rebajas a las cuales se han acogido reconocidos personajes con sofisticada carrera delincuencial.

Cosió se dispuso que todos los jueces que hubieren tenido la desgracia de conocer de procesos,relacionados con detencion domiciliaria o de brazaletes electronicos merecían investigación, anticipando de paso la condena, evidenciando de esta suerte una autentica cacería de brujas y tramites que solo en la inquisición tenían cabida.

Se invirtió entonces el legítimo derecho de la presunción de inocencia donde al juez le correspondía descartar su responsabilidad.

Con ello y produciendose eco en los entes de control y en la propia sala disciplinaria del Consejo superior de la Judicatura se adelantaron las investigaciones, incrementando de paso la congestión pero, lo más grave, agraviando a sus jueces y de paso a la administración de justicia. El. Resultado final, el archivo de los procesos frente a la falta de pruebas que realmente los incriminara.

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Todo lo anterior nos conduce a preguntarnos.

Qué interés tiene el estado en la suerte de sus jueces. O mejor, al estado solo le importa su producción.

Se han diseñado esquemas de producción mínima donde los parametros desbordan la carga laboral, donde no se considera el incremento poblacional, ni la complejidad de los problemas sociales, ni mucho menos la sofisticacion de las modalidades delictuales, o la complejidad de los actos o contratos juridicos que van de la mano con el desarrollo de la informatica y las comunicaciones.

Para cumplir con esos retos los jueces y fiscales debemos desbordar en tareas, sacrificando de paso la vida en familia, exponiendo nuestra seguridad y enfrentando los resultados de nuestras decisiones.

Al estado no le interesa el costo de los sacrificios y dedicación de sus jueces y fiscales. Al estado le interesa una producción traducida en cifra numérica, donde se exige certeza y se sacrifica calidad.

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Empero, si llega a fallar, son implacables con la persecución, con la vigilancia y sin lugar a dudas con la sanción.

Sabe acaso el estado cuantos jueces han entregado sus vidas por el cumplimiento de su deber. Conoce el estado cuantos jueces han solucionado el problema habitacional. Se ha preocupado por saber cuantos han perdido su vivienda o cuantos estan a punto de perderlas frente al mercado depredador de los creditos.

Sabe cuantos se han infartado. Esta atento a las crisis de su salud cuando ni siquiera en los complejos como en el nemqueteba existe un esquema de respuesta in mediata a una crisis?.

Esta enterado de quienes están amenazados y si de saberlo ha dado una respuesta inmediata brindándole protección a el y a su familia.

Sentimos envidia de la buena cuando a entidades como las fuerzas militares, al congreso y de oficiales como encopetrol de manera automática, se les revisa todos estos esquemas, brindándoles el marco de salud integral para sus miembros y el de toda su familia, cuando gozan de programas habitacionales con creditos blandos y oportunidades para adquirirlas, cuando observamos que frente a un riesgo de amenaza se activa todo el aparato para su proteccion, en fin, cuando se les reconoce sus esfuerzos y como respuesta inmediata se les revisa su nivelación salarial y se les brinda la oportunidad de ascender sin que ello sea considerado y censurado como un carrusel, al cual legítimamente tienen derecho, al paso que en nuestro caso se descalifique al punto de considerarlo punible no obstante el hecho de contar con grandes calidades, de ser parte activa del poder judicial por muchos años, de contar con hojas de vida pulcras y de haberle servido a la nacion con abnegacion y sacrificio.

Hoy invitamos al consejo superior de la judicatura a contar con sus jueces y fiscales como un grupo de amigos en cuyo trabajo y produccion se fundamenta su existencia. el Consejo Superior de la judicatura no tiene

la razón de ser si no em razón de nuestro trabajo, razón por la cual no puede emprender nuestra persecución con base en estadísticas irracionales en el entendido que si bien es cierto han mejorado algunas condiciones de trbajo, no es menos cierto que las exigencias van en directa proprcion con la optima atención de nuestras necesidades. No puede esa entidad continuar erradamente en la conviccion de ser el supremo rector en desconocimiento de las necesidades y dificultades. Debe centrar su trabajo en la búsqueda de soluciones haciendo mas fácil la tarea, proveyendo lo necesario, insistiendo en un tratamiento digno a sus funcionarios, logrando la nivelación salarial, reduciendo la burocracia e incrementando el numero de juzgados que aligere nuestra carga, sin olvidar desde luego políticas da salud, seguridad, vivienda y por que no, de recreación.

Invitamos igualmente a las cortes en quienes recae la esencia del tercer poder para que como bastiones defiendan los intereses de sus jueces y no sucumban en la critica dañina de los medios y el ejecutivo.

Exhotamos igualmente al ejecutivo para que cese en su tarea de interferir, desconocer e intervenir en nuestras decisiones.

Finalmente, exhortamos al legislativo a efecto de asumir con gallardía su papel, dejando de largo sus propios intereses y recobrando su inteligencia perdida para emitir leyes que sean la respuesta a la realidad nacional.

Exhotamos igualmente a los medios de comunicacion para que con responsabilidad cumplan con su función de informar con apego a la realidad, sin evidenciar su interés morboso y dañino de cesgarla con un interés de obtener primicias o de servir de tontos útiles a los juicios de farándula.

Exigimos de entidades como excelencia en la justicia que en sus informes se recoja la percepción social con apoyo en una información real y en el supuesto de que contemos con optimas condiciones personales y laborales y que los medios de comunicación reporten la realidad de nuestra producción, recordando que solo se conocen los supuestos desaciertos que con razón o sin razón enlodan nuestra imagen. No pueden esas entidades estar al servicio de los entes depredadores que buscan interferir en nuestras decisiones.

Ojala los sentidos clamores del simposio logrados con el embrujo y la magia de la isla lleguen a oídos del gobierno y no queden como una eterna quimera.

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CON LOS LENTES DEL GÉNERO SE VE OTRA JUSTICIA Por: Alda Facio*

Este artículo busca avanzar una manera de repensar el derecho desde una perspectiva de género.

A partir de las teorías de los movimientos feminista, sociolegal y social, examina diferentes campos de derecho y de práctica legal – notablemente el acceso a la justicia– que abogan por un nuevo entendimiento sobre los asuntos de género. Para América Latina, el artículo propone la creación de un nuevo campo de derecho y de práctica legal progresista que ya existe en otras partes del mundo –el Derecho de la Mujer, que bien podría ser la semilla de una nueva justicia en la región: una justicia con perspectiva de género, que abarca las necesidades e intereses de los pueblos indígenas, de migrantes y grupos marginados a causa de su raza, clase, incapacidad, edad u opción sexual.

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This article aims to further the rethinking of law from a gender perspective. Drawing on feminist, sociolegal and social movement theories, it examines different fields of law and legal practice –notably access to justice— that call for a new understanding of gender issues. With regards to Latin America, the article proposes the creation of a new field of law and progressive legal practice already in place in other parts of the world –i.e., Women’s Law- which could well be the seed that produces a new justice in the region: a justice with a gender perspective and, thereby, inclusive of the needs and interests of indigenous people, migrants, and groups otherwise excluded because of their race, class, disability, age, and sexual option.

La teoría de género, tan desarrollada en nuestro tiempo, nos ha enseñado que no se puede comprender ningún fenómeno social si no se lo analiza desde la perspectiva de género y que ésta generalmente implica reconceptualizar aquello que se está analizando. Así, para hablar del derecho desde la perspectiva de género, habría que reconceptualizar lo que entendemos por derecho. Esta reconceptualización tendría que ser de forma tal que nos permitiera ver los efectos de las diferentes manifestaciones del género en su definición, principios y práctica. Esto implica que hay que expandir aquello que se consideraba propiamente derecho para incluir en él, entre otros elementos, aquellos que determinan cuándo, cómo y quién accede a la administración de justicia, así como una redefinición de lo que es la justicia que el derecho debe buscar.

* Jurista, directora del Programa Mujer, Justicia y Género del Ilanud, con sede en Costa Rica.

Correo electrónico: aldafa@sol.racsa.co.cr

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Desde esta nueva postura, el derecho se entiende como compuesto por las normas formalmente promulgadas (el componente formal normativo del derecho) (Facio, 1993), las surgidas del proceso de selección, interpretación y aplicación de las leyes (componente estructural o derecho judicial), y las reglas informales que determinan quién, cuándo y cómo se tiene acceso a la justicia y qué derechos tiene cada quien (componente político cultural).

Dicho en otras palabras, estas tres clases de normas podrían calificarse también como derecho legislativo, derecho judicial y derecho material o real. Lo importante aquí no es la nomenclatura sino tener claro que el derecho no se compone sólo de la norma agendi o de las normas formalmente promulgadas, sino que se compone también de normas creadas al administrar justicia, es decir, al seleccionar, interpretar y aplicar el derecho legislativo o normas formalmente promulgadas y de las normas derogadas pero vigentes en las mentes de la gente, de las normas creadas por la costumbre, la doctrina, las creencias y actitudes, así como del uso que se le de a las normas legislativas y a las judiciales.

Una vez entendido que hay que redefinir el derecho para incluir en él al derecho judicial o justicia jurisdiccional (componente estructural), así como el acceso a la justicia,

En cuanto a la problemática del acceso a la justicia jurisdiccional – especialmente desde la Conferencia Mundial en Viena en 1993– éste se ha analizando desde la óptica de los derechos humanos lo cual incluye, entre otros, el principio de que todo derecho fundamental debe interpretarse en forma progresiva. Así pues, el derecho humano establecido en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ya no se puede considerar como el simple deber del Estado de proveer en abstracto un recurso ante los tribunales, sino de proveer uno efectivo, como bien lo dice dicho artículo.

ARTÍCULO 8: toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Es así como el acceso a la justicia, aún cuando se analiza desde una perspectiva androcéntrica y no de género, no es ya entendido como una mera declaración de la posibilidad de toda persona de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada país. El acceso a la justicia se entiende ahora como un derecho humano fundamental que involucra tanto el deber estatal de proveer un servicio público, como el ejercicio de un derecho. Visto así, el acceso a la justicia debe ser un servicio público que el Estado debe garantizar a todos los habitantes de su territorio “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

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Entendido así el sistema legal o derecho de un determinado país o comunidad, las feministas hemos concluido que tanto el derecho en sentido estricto como el derecho en sentido amplio, son fenómenos que excluyen las necesidades de las mujeres tanto de su práctica como de su teoría. Esto es importante entenderlo porque generalmente se cree que si no hay discriminación explícita en las leyes y los códigos de un determinado país, no hay discriminación legal y, por ende, las estrategias para eliminar la discriminación real son inefectivas porque parten de diagnósticos equivocados.

las normas creadas por la doctrina, las costumbres y otros elementos que conforman el componente político cultural, también hay que reconceptualizar tanto lo que entendemos por “acceso a la administración de justicia” como lo que entendemos por función judicial que en esta nueva postura se convierte en la creadora de una justicia jurisdiccional o “derecho judicial”.

nacimiento o cualquier otra condición”1 La intención al señalar lo anterior es enfatizar el hecho de que aun sin entender el acceso a la justicia desde una perspectiva de género, tenemos que concluir que este derecho humano debe ser garantizado a todas/os por igual, precisamente por ser eso, un derecho humano. Si conjugamos este derecho humano con el derecho a no ser discriminadas en razón de nuestro sexo, el goce del derecho humano al acceso a la justicia en igualdad, no quiere decir que la obligación del Estado reside en garantizar un servicio público exactamente igual para todas las personas, sino que el Estado debe, como lo establece el Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw por sus siglas en inglés), dejar de hacer o no permitir todo aquello que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el ejercicio por la mujer del derecho humano al acceso a la justicia2.

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También, según el artículo 2 de la Cedaw, el Estado no sólo está obligado a no hacer o a no permitir, sino que debe: “f) adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, USOS Y PRÁCTICAS que constituyan discriminación contra la mujer”3.

Esto quiere decir que el Estado está obligado a eliminar todas las barreras físicas, económicas, culturales, lingüísticas, etc., que obstaculizan o impiden el acceso a la justicia de las mujeres en un plano de igualdad con los hombres.

Pero la Cedaw no se queda ahí, según la Recomendación General Nº 22, este servicio 1Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

2 El Art. 1º de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, establece que: “...discriminación contra la mujer, denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer... de los derechos humanos y las libertades fundamentales...”

3 Art. 2 de la Cedaw.

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público que el Estado debe proporcionar a hombres y mujeres según sus necesidades, debe también ser un servicio público integrado por hombres y mujeres y el Estado está obligado a velar porque no haya discriminación a la hora de integrar esos servicios o contra sus funcionarias: En el artículo 7 de la Convención se compromete a los Estados Partes a que tomen todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública y a velar por que actúe en ella en igualdad de condiciones con el hombre. La obligación especificada en ese artículo abarca todas las esferas de la vida pública y política y no se limita a las indicadas en los incisos a), b) y c) del párrafo. La vida política y pública de un país es un concepto amplio. Se trata del ejercicio del poder político, en particular el ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y administrativo...4 En resumen, el Estado no sólo está obligado a garantizar que el acceso a la justicia lo puedan gozar por igual hombres y mujeres, sino que debe velar porque las mujeres tengamos igual acceso a ejercer los más altos niveles de la judicatura y a no sufrir discriminación en el desempeño de nuestras funciones.

Ahora bien, ¿qué podría aportar la teoría de género que no aporta la de los derechos humanos? En realidad, bastante. La primera nos enseña que las mujeres no somos un sector de la población como pueden ser los indígenas o las personas con alguna discapacidad, entre otras, sino que estamos en todos o casi todos los sectores y que, por tanto, la implementación de una estrategia o política hacia las mujeres –vistas como un grupo homogéneo– para mejorar su acceso a la justicia siempre va a resultar insuficiente.

Especialmente si el análisis de la situación del “sector” mujeres se hace por un lado, 4 Párrafo 5 de los Antecedentes de la Recomendación General Nº 22 (14 periodo de sesiones 1994).

y el de sectores como el indígena, pobres, adolescentes, etc., por otro, como si en ellos no se dieran relaciones de poder entre hombres y mujeres o como si en ellos no pesara la construcción de la identidad de género o no les afectaran las estructuras de género.

Por supuesto que incluir en un diagnóstico o en una política un apartado sobre las mujeres es un avance respecto a aquellos que ni siquiera nos toman en cuenta. Pero lo que se quiere enfatizar es que la inclusión de la “categoría” mujer o del “sector” mujeres, no necesariamente indica que se utilizó la perspectiva de género y sin ella no podemos tener un cuadro claro de cómo se ejerce un derecho, y sin esto no se puede implementar una política efectiva. Un análisis con perspectiva de género requiere que se parta de que toda acción humana impacta a hombres y mujeres de manera particular por la forma como se construyen los géneros y que, por ende, este tipo de análisis debe hacerse al estudiar cualquier fenómeno o grupo social, aunque en él no haya mujeres.

Tampoco se hace un análisis con perspectiva de género cuando se incluye en un estudio por un lado un análisis sobre la problemática de las mujeres en relación con el acceso a la justicia, y por el otro, se analizan los factores económicos, geográficos, conceptuales, etc., que inciden en el pleno ejercicio de este derecho. La perspectiva de género nos permite es entender cómo las relaciones de poder entre hombres y mujeres afectan ese ejercicio, tanto el de hombres como el de mujeres de todas las clases, edades, colores y habilidades. Un análisis con perspectiva de género del acceso de las personas a la justicia debe hacerse observando cómo los factores económicos, geográficos y simbólicos entre otros, afectan a mujeres y hombres de cada sector y no haciendo un análisis del “sector” mujer por un lado y por el otro uno de cómo esos factores afectan los sectores pobres, indígenas, etc., como si en ellos no hubiesen enormes diferencias de poder entre mujeres y hombres.

Con lo anterior no se está afirmando que no existe un grupo humano que se puede denominar “de mujeres” que tiene su identidad, sus problemas particulares y sus necesarias estrategias de sobrevivencia. Lo que se afirma es que cuando hablamos de mujeres, sólo lo podemos hacer en contraposición al grupo humano de “los hombres”. Porque si estamos haciendo un análisis del grupo humano “mujeres” lo único que podemos hacer es contrastarlo con el grupo humano “hombres” no con el sector pobre, o indígena, o negro, etc., ya que en todos los sectores hay hombres y mujeres, y entonces, es obvio que hay

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Es necesario hacer énfasis en algo que generalmente no se comprende en relación con la perspectiva de género. Ésta no es una perspectiva sesgada hacia el género femenino. Una perspectiva sesgada hacia el género femenino es la otra cara de la perspectiva androcéntrica y sería la perspectiva gynocéntrica. Pero como por siglos hemos visto y entendido el mundo desde la perspectiva androcéntrica, hemos llegado a creer que ésta es una no perspectiva o el punto de vista neutral y objetivo. Y por eso muchas personas –tanto hombres como mujeres– se sienten incómodas cuando se les dice que deben analizar los hechos desde una perspectiva de género. Se sienten incómodas porque piensan y sienten que la forma como han analizado los hechos es objetiva o “sin ninguna perspectiva”. Debido a esa creencia, cuando no hacemos un esfuerzo consciente por utilizar una perspectiva de género, es decir, una perspectiva que incluya a ambos

géneros y a las desigualdades de poder que hay entre ellos y dentro de ellos, lo que hacemos es utilizar la perspectiva androcéntrica que es la que pasa por una no perspectiva. Por eso, cuando no se ha hecho un diagnóstico de género de cualquier situación humana, lo que se ha hecho es un diagnóstico androcéntrico.

Es decir, uno que no nos muestra toda la realidad y que además está sesgado hacia los hombres.

mujeres indígenas, negras, discapacitadas, lesbianas, migrantes, desplazadas, enfermas, etc. Por eso, si queremos saber cómo es la realidad de cada sector, tenemos que hacer un análisis de género de cada sector y estudiar las relaciones de poder que se dan entre sectores pero también al interior de los sectores.

Veamos dos ejemplos para aclarar este concepto:

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Tomemos el factor económico: un análisis sin perspectiva de género nos llevaría a decir, como en realidad se dice, que las personas pobres tienen menos acceso a la justicia que las personas con mayor poder adquisitivo porque no pueden cubrir los gastos que éste incumbe, entre los que se encuentran el pago de honorarios a él o la abogada, timbres, fotocopias, transporte, etc. También se dice que las mujeres de clase alta generalmente tienen más poder económico que los hombres pobres y por ello se concluye que las personas pobres de ambos sexos tienen menos acceso a la justicia que las personas ricas de ambos sexos. Sin embargo, muchas veces, aun las mujeres de las clases más adineradas no tienen acceso a recursos económicos independientes de los de sus padres o esposos. Por tanto, no pueden entablar un juicio, especialmente si es contra ellos, porque no tienen los recursos para pagar un abogado sin el consentimiento de sus maridos o padres, recursos a los cuales tal vez sí podría acceder un hombre con menos poder adquisitivo pero con más independencia.

Es más, muchas veces hasta el hombre más pobre tiene más acceso a la justicia que algunas mujeres adineradas porque puede buscar ayuda legal gratuita contra su empleador, su colega, su víctima o contra cualquier persona que le haya violado sus derechos. Existen casos documentados de mujeres adineradas que no han podido salirse de un matrimonio violento porque no encuentran quién las represente en juicio o porque saben que sus maridos tendrán asesoría legal de mucho más calidad y por ende temen perderlo todo,

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incluyendo a sus hijos.

Además, aun las mujeres de clase alta tienen menos poder simbólico que los hombres pobres y, por supuesto, menos poder económico y de todo tipo que los hombres de su misma clase. Por eso un análisis del factor económico sin perspectiva de género no nos da un diagnóstico real de la incidencia de dicho factor en el acceso a la justicia porque nos hace deducir que las clases más adineradas tienen más acceso a la justicia y ya hemos visto que para el 50 por ciento de la clase adinerada esto no es necesariamente cierto.

Un análisis así conduce a la implementación de políticas equivocadas tanto para hombres como para mujeres.

Ahora veamos el factor geográfico: si analizamos desde la perspectiva de género el papel que juega la lejanía física de los tribunales, vemos que ésta afecta más a las mujeres, no sólo por su menor acceso a recursos económicos para pagar el transporte, sino por otros factores tales como la falta de tiempo o el no tener tiempo propio5, el no tener dónde o con quién dejar a los y las hijas menores, el no tener permiso de salir de la casa sola, el miedo a salir sola, etc. Por eso, si analizamos el factor geográfico sin perspectiva de género, caemos en el error de plantear que a mayor lejanía física de los tribunales menor acceso a éstos. Y eso no es del todo correcto porque bien puede ser que los hombres que viven lejos de un tribunal tengan más posibilidades de trasladarse a ellos que muchas mujeres que viven bastante más cerca.

Otro elemento que nos brinda la perspectiva de género que no nos da ni la androcéntrica ni la de los derechos humanos (porque también es androcéntrica), es que nos lleva a preguntarnos qué efectos tiene en el contenido de la justicia que se imparte el hecho de que los hombres tengan más acceso a ella que las mujeres. Una respuesta es que hay una gran 5 Llamo tiempo propio al que cada persona tiene sin tener que rendir cuentas.

gama de violaciones a los derechos humanos de las mujeres y hasta al propio derecho interno que jamás han sido el tema de una demanda o juicio con lo que no podemos saber qué contenido real tienen esos derechos.

También sabemos que la percepción que la gente tiene de los delitos que se cometen es equivocada debido a que hay toda esa gama de delitos que no se denuncian.

Podríamos además pensar que esto debe tener algún efecto en los delitos que cometen los hombres y también en las políticas que se implementan ya que responden a diagnósticos equivocados.

Por eso es tan importante que las políticas de los poderes judiciales y de otros para mejorar el acceso a la justicia de la población toda y no sólo el de los hombres –sean éstos blancos, indígenas, negros, pobres, ricos, etc.–, sean políticas con perspectiva de género que respondan a diagnósticos hechos con esta perspectiva.

Si el acceso a la justicia es un servicio público que debe brindar el Estado a través de su poder judicial principalmente, uno de los principios que deben regir este servicio es el de ser adaptable a los cambios que se producen en la sociedad. Pero si no se hace un diagnóstico de esa realidad desde una perspectiva de género, no se podrán detectar todos los cambios que se han producido en la misma y, por tanto, el servicio será defectuoso.

Por ejemplo, en algunos países se han

Por ejemplo, es muy posible que ni las mismas mujeres que padecen cotidianamente la violencia intrafamiliar –incluido el horripilante crimen del abuso sexual incestuoso que sabemos es mucho más frecuente de lo que se cree–, van a hablar de estos crímenes con altos funcionarios de la corte. ¿Por qué?, porque muchas de las violaciones a los derechos de las mujeres suceden en la esfera privada y todas sabemos que “los trapos sucios se lavan en casa” y no se ventilan en público. También porque aun las víctimas de estos devastadores crímenes los clasifican como menos graves que la violencia delincuencial, la inseguridad ciudadana, etc., porque esos son los valores que todas las sociedades patriarcales otorgan a unos y otros delitos. Y las mujeres compartimos esos valores.

Por eso, para saber qué preocupa a todas las personas de una comunidad en relación con la justicia, las preguntas deben hacerse tomando en cuenta la realidad de las estructuras de género o de lo contrario se tendrá un diagnóstico errado. ¿Cuáles son esas estructuras? Son tantas, entre las que están la división artificial entre lo público y lo privado, la división sexual del trabajo, la dicotomización del pensamiento, la jerarquización de los valores, entre otros. Todas estas estructuras de género han sido construidas de manera que favorecen a los hombres, pero especialmente a los hombres blancos, adinerados, padres

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En muchos países de América Latina, después de años de implementar reformas a la administración de justicia que no mejoraron ni el acceso de la población a la justicia, ni la imagen que del poder judicial tiene la gente, ahora están implementando nuevas estrategias para mejorar ambas. Pero si sus estrategias son diseñadas de manera androcéntrica y parten de diagnósticos androcéntricos, es muy posible que también fracasen.

iniciado estrategias de incorporación de la sociedad civil en estas reformas para detectar sus necesidades y los cambios que se hayan producido en ella. Para lograrlo, altos funcionarios de los poderes judiciales se desplazan por todo el país para dialogar con las distintas comunidades. Pero si no toman en cuenta las estructuras de género distintas en cada comunidad regresarán con una idea parcial o falsa de la realidad de esa comunidad, y se implementarán reformas que no surgen de las necesidades reales de toda la comunidad.

de familia. La división entre lo público y lo privado, combinada con la sexualización del trabajo y la jerarquización de los valores que a su vez son dicotómicos, ha sido construida de manera que los hombres se desarrollan principalmente en la esfera pública, que es más valorada y protegida que la privada, y que a su vez se entiende como una esfera totalmente distinta a la privada. Y cuando no usamos la perspectiva de género, no vemos esas estructuras y pensamos que es normal que existan dos esferas sexualizadas, dicotómicas y jerarquizadas. Por eso nos parece correcto o normal que el derecho regule, por ejemplo, el trabajo que se realiza en la esfera pública, pero no el que se realiza en la esfera privada sin remuneración.

Algunos podrían decir que el hecho de que no se hable de incluir a la sociedad civil en la ampliación y el mejoramiento del acceso a la justicia, de la violencia intrafamiliar o la sexual, por ejemplo, no es tan grave porque si al menos se logra hablar de la violencia o la injusticia que preocupa a todos, algo se avanza, aunque la violencia intrafamiliar se siga presentando.

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Argumentan que la violencia intrafamiliar es un problema de un sector específico mientras la violencia callejera es un problema de toda la sociedad.

No ven que la violencia intrafamiliar es a la vez causa y efecto de la descomposición social.

La falta de credibilidad de la población hacia la ad ministración de justicia –que redunda en menos democracia y menos desarrollo– también se incrementa cuando el poder que debe impartir justicia se hace el ciego ante un tipo de violencia mientras castiga a otro. ¿Qué pasa por la cabeza de niños y adolescentes que ven a sus padres humillar y golpear impunemente a sus madres durante toda su estancia en la familia? ¿Creen que un niño que varias veces durante su niñez ha visto a su padre enviar a su madre

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al hospital con la nariz quebrada y las costillas rotas, pueda tener respeto por “la familia”, “la verdad”, “la justicia”, etc.? Más cuando ve que a ese padre la gente lo respeta por su honestidad, su inteligencia o lo que sea.

Todavía hay gente que cree que la violencia intrafamiliar contra las mujeres sólo afecta a las mujeres y que nada tiene que ver con la descomposición social y la falta de fe en los valores éticos y en los derechos humanos, o con la falta de credibilidad en las instituciones políticas y sociales. Pero esto ocurre debido a que la mayoría de los análisis de la realidad se hacen sin perspectiva de género. ¿Por qué?

Porque es lógico pensar que si una persona se explica el mundo desde un punto de vista androcéntrico o hasta gynocéntrico, no va a ver la realidad y por tanto no va a ver las conexiones que hay entre todas las cosas.

Por eso es importante entender que de poco sirve mejorar el acceso a la justicia si la justicia que se imparte es sesgada a favor de los hombres.

Es obvio que el contenido que el derecho tiene responde en gran parte al que se va creando en los tribunales ya que es en ellos donde los y las ciudadanas pueden constatar si sus derechos son realmente tales. Es lógico pensar que un acceso sesgado hacia los hombres produce un derecho androcéntrico pero que también un derecho androcéntrico es una barrera más que impide a las mujeres un acceso igualitario a la justicia.

Por eso es tan importante reconceptualizar también lo que se entiende por justicia jurisdiccional o derecho judicial. Recordemos que hasta hace muy poco en el sistema legal de América Latina ni siquiera se hablaba de un derecho judicial. Se creía que las normas jurídicas eran sólo las que emanaban del poder legislativo o, en su caso, del poder ejecutivo. La interpretación y aplicación concreta, que de las leyes emanadas del poder legislativo hacía el poder judicial, no se veían

como normas jurídicas. Esto nos demuestra lo importante que es el poder definir un fenómeno: si el derecho no incluía el derecho judicial, no podíamos enmendarlo porque las decisiones judiciales se entendían como individuales; y si no se lograba justicia, si no lográbamos la recuperación de algún derecho conculcado, no era por una falla del sistema, sino por una falla humana, la del juez, la fiscal o la abogada defensora.

Afortunadamente, cada vez más se está aceptando que existe un derecho judicial que tiene sus reglas y, aunque no objetivo, este derecho judicial debe tender a la objetividad.

Finalmente, al igual que el derecho legislado, este derecho debe enmarcarse en la ética de los derechos humanos desde una perspectiva de género.

Por esta razón se vuelve indispensable que las y los jueces no sólo sean autónomos/ as e independientes en la interpretación de las normas legislativas para su correcta aplicación, sino que puedan interpretarlas a la luz de la teoría y práctica de los derechos humanos desde una perspectiva de género.

Esto para garantizar que las normas judiciales que van creando sean normas que, al igual que las legislativas, estén inspiradas en el respeto por los derechos humanos y el principio de no discriminación que son los principios orientadores de todos los ordenamientos jurídicos latinoamericanos.

Desde estas críticas nos será más fácil proponer un derecho más humano, que sirva para la convivencia pacífica en vez de ser un instrumento para la explotación de la mayoría de las personas por un grupo poderoso.

Una primera crítica que se hace desde el feminismo al derecho, parte de una concepción de hombres y mujeres como esencialmente iguales, con las mismas capacidades y habilidades. Postula que el problema ha sido que las mujeres no hemos tenido la capacidad jurídica y la posibilidad material de demostrarlo. Desde este enfoque, las acusaciones de androcentrismo que se hacen al derecho son relativamente fáciles de corregir ya que no cuestionan sus postulados básicos. Es la exclusión de las mujeres de los espacios de poder, tradicional e históricamente masculinos, lo que hay que revertir.

En el fondo, esta crítica es una denuncia al derecho por prácticas masculinas injustas y que se expresan o reflejan en que casi todos los juristas de renombre, jueces y legisladores son hombres. No contradice las concepciones tradicionales del derecho, ni cuestiona su apuesta por la clase adinerada, su racismo, homofobia ni ninguna de sus exclusiones.

Menos aún, cuestiona la contribución decisiva del derecho a la opresión de todas las mujeres y de tantos hombres. Apunta a suplir lo que hasta ahora ha sido una injusticia del hombre hacia la mujer sin preocuparse por las injusticias entre hombres o entre mujeres y por supuesto, menos aún, la opresión de la mayoría de la gente por unos pocos hombres.

Se trata de una crítica que se centra en el acceso de algunas mujeres al ámbito público en tanto es de allí donde, según esta corriente, las mujeres han sido excluidas.

Parte además de que las mujeres, por el hecho de serlo, cuando estén en el poder querrán o podrán eliminar todas las normas discriminatorias. Si bien es cierto que todas las mujeres ocupamos una posición desde la cual se nos facilita distinguir algunas normas que nos discriminan, no todas sufrimos la discriminación de igual manera, ni todas somos igualmente oprimidas; es más, algunas

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¿Cuál es ese derecho, cómo sería, quiénes lo crearían, interpretarían o aplicarían?

No podríamos hacer una propuesta sino conocemos a fondo lo que está mal con el derecho. Por eso, debemos sintetizar algunas de las críticas que desde el feminismo se han hecho al derecho (Facio, 1999).

El derecho es justo, sólo necesita más mujeres

tenemos grandes privilegios económicos y educativos, entre otros, y a muchas nos cuesta vivir la discriminación sexual de forma consciente. Por eso no toda incorporación de las mujeres al poder garantiza la eliminación de todas las discriminaciones que sufrimos las distintas mujeres por ser mujeres.

La eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres es una tarea extremadamente compleja que no se reduce a la incorporación de algunas mujeres al poder. Se complica aún más cuando comprobamos que no es cierto que la mayoría de las mujeres quiere la eliminación de todas las manifestaciones del sexismo. Es más, muchas de las que han logrado acceder al poder político o de otra índole, incluyendo a mujeres negras e indígenas, insisten en que no existe la discriminación sexual y que ellas son prueba de ello. Por otro lado, no todos los hombres detentan el mismo poder, ni todos están imposibilitados de ver el sesgo androcéntrico en el derecho, ni todos quieren mantener sus privilegios de género. Es más, algunos hombres son víctimas de la violencia de género infligida por mujeres.

Lo anterior nos demuestra que ni mujeres ni hombres constituimos grupos homogéneos, aunque el derecho pareciera partir de esa ficción.

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Sin embargo, no hay que olvidar que, según Carol Gilligan (1982:174), un aumento considerable de mujeres en cualquiera de los ámbitos de la creación o aplicación del derecho lo transformaría eventualmente.

Esto es así porque, según sus investigaciones, los hombres tienden a identificar lo jurídico con un sistema de derechos y deberes definidos por las normas. Las mujeres, por el contrario, tienden a adoptar una actitud menos dogmática y a buscar soluciones acordes con su concepción de justicia enmarcada en el respeto por los derechos humanos. Dejando de lado la discusión de si hombres y mujeres

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son moralmente diferentes por naturaleza, por socialización o por su condición existencial6, lo cierto es que, en general, las mujeres tenemos una concepción de la justicia distinta a la de los hombres. Esta diferencia se manifiesta con más contundencia cuando solucionamos un problema individual que cuando estamos creando leyes en abstracto.

Pero aun en este último caso, se ha comprobado que un aumento significativo de mujeres en el Congreso, por ejemplo, sí transforma la naturaleza de las leyes que allí se promulgan.

La ley es justa, se aplica mal Otra crítica argumenta que el derecho – con la excepción de algunas normas discriminatorias– es neutral, objetivo y universal aunque ha sido injusto hacia las mujeres debido a que quienes lo aplican e interpretan son personas insensibles a las relaciones de poder entre los géneros. Desde esta óptica se argumenta que la falta de una perspectiva de género en la administración de justicia ha causado un sesgo androcéntrico en la aplicación e interpretación de leyes que son neutrales y objetivas.

Este argumento se utiliza más fácil y frecuentemente con respecto a la impunidad de los violadores, incestuadores y agresores domésticos, las bajas pensiones alimenticias, etc. Se dice, por ejemplo, que las y los jueces no aplican bien la legislación que sí castiga esos delitos o que sí establece pensiones equitativas en abstracto. Desde esta crítica se argumenta que si las leyes fueran aplicadas por personas sensibles al género y con esa perspectiva, más violadores irían a la cárcel, las pensiones alimenticias serían más altas, etc. Aunque lo anterior pueda ser cierto, este tipo de crítica tampoco cuestiona la confianza en la neutralidad intrínseca de los principios básicos del derecho. Bajo esta crítica sólo se requeriría tener jueces y juezas sensibles al 6 Entiendo que la condición existencial incorpora elementos biológicos y sociales a la vez y por eso la distingo tanto de la condición fisiológica como de la condición culturalmente construida.

género interpretando y aplicando las leyes neutras desde una perspectiva de género para que el fenómeno jurídico fuera generalmente justo.

conceptos totalizantes de la igualdad y la diferencia para asumir que en algunos campos las mujeres requerirán la igualdad y en otros la validación de su diferencia.

Pero, al igual que la primera, esta crítica no cuestiona el sesgo androcéntrico de los postulados básicos del derecho. De nuevo se recalca que aunque la crítica en sí no cuestiona el androcentrismo paradigmático del derecho, la solución sí erosionaría ese paradigma.

Pensemos si no en los efectos que tendría en la concepción del sujeto paradigmático del derecho: el buen padre de familia, si todas las normas fueran aplicadas desde una perspectiva de género. Pasaría que poco a poco el derecho judicial habría transformado al sujeto paradigmático del derecho en un sujeto más inclusivo de las necesidades y diferencias entre los seres humanos lo que a su vez transformaría el contenido de las normas del derecho judicial.

Esta crítica, aunque cuestiona el trato idéntico en todos los campos como androcéntrico, no cuestiona el contenido que se ha dado al principio de igualdad en general y, por tanto, no propone uno nuevo sino que se contenta con exigir que en algunos casos las mujeres deben ser tratadas como hombres y en otros como mujeres.

Igualdad o diferencia Una crítica más radical, en cambio, parte de que mujeres y hombres somos diferentes (para algunas esencialmente diferentes y para otras cultural o socialmente diferentes) y que esas diferencias sólo han sido tomadas en cuenta por el derecho cuando hacerlo beneficia a los hombres.

Desde esta corriente no se busca la igualdad de hombres y mujeres ante la ley porque, al igual que con los otros conceptos creados por la cultura patriarcal, el de igualdad está sesgado por la experiencia y los intereses masculinos.

Esta crítica pone en duda el que la igualdad jurídica logre la emancipación de las mujeres puesto que hasta ahora ello ha significado asimilación al varón. Más bien relativiza los

El androcentrismo en los principios básicos del derecho A partir de los planteamientos de Zillah Eisenstein, otro enfoque intenta encontrar sesgos androcéntricos, aun en los llamados derechos universales, principios fundamentales o garantías constitucionales y en los mecanismos por medio de los cuales se protegen; es más, en la lógica jurídica

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Esta corriente arguye que el problema no está en las diferencias sino en cómo éstas han sido asimiladas al concepto de desigualdad, a la vez que jerarquizadas de acuerdo con el término de mayor valor, el hombre, sus características, atributos y papeles.

En su libro, The Female Body and the Law, Zillah Eisenstein plantea que hay que tener cuidado con cualquier planteamiento neutral de ambos géneros hecho por el derecho porque éste es un sistema social creado para la dominación de todas las mujeres y de muchos hombres. Plantea que las normas que tratan a mujeres y hombres como si no existiese una relación de poder entre los géneros, aunque reconozcan diferencias entre ellos y ellas, redundan siempre en el mantenimiento y reproducción de la subordinación de las mujeres. Advierte que las normas que tratan de hacer compatible el principio de igualdad con, por ejemplo, el dato fáctico de la división sexual del trabajo, tienden a perpetuar la desigualdad en otros campos. Por ejemplo, una norma que compensara a las mujeres amas de casa por sus diversas tareas domésticas, redundaría en la consolidación del estereotipo de que somos las mujeres las encargadas del trabajo doméstico lo cual tiene repercusiones importantes en otras áreas del derecho como lo es el de familia, por citar sólo una.

misma. Esta gama de críticas nos obliga a cuestionarnos las propias suposiciones de objetividad, racionalidad y universalidad que subyacen en la concepción liberal del fenómeno jurídico. Desde este enfoque se postula que se requiere un reexamen de los paradigmas y las hipótesis que subyacen en la teoría y metodología del derecho para detectar la presencia del sesgo androcéntrico.

Más aún, este enfoque nos hace cuestionar las bases mismas de nuestras formas de convivencia durante los últimos cinco o seis mil años. Nos propone retar la universalidad de los llamados derechos fundamentales bajo la suposición de que ellos también reflejan los juicios o criterios masculinos, aunque sean exteriorizados por mujeres.

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Quienes se adhieren a este enfoque nos recuerdan que retar no significa descartar. Estas críticas pretenden visibilizar que para que un interés o una necesidad sean universales, deben ser sentidas por todas las personas y no sólo por los hombres de las distintas razas, edades, clases, etc. Nos recuerdan que lo que se cuestiona es el contenido androcéntrico que se ha dado a los derechos humanos en general, no para desvalorizarlos, sino para llenarlos de contenidos más inclusivos de las necesidades de la diversidad humana con el objetivo de hacerlos realmente universales.

Por ejemplo, cuando desde esta óptica se cuestiona el principio de in dubio pro reo no se pretende sustituirlo por “culpable hasta que no se pruebe su inocencia”, sino buscar la justicia y los beneficios de revertir la carga de la prueba en aquellos casos en que sea más razonable hacerlo por el tipo y las circunstancias del delito. Cuando se cuestiona la “libertad de expresión” no es para sustituirla por una censura, sino para balancearla con otros derechos humanos tan importantes y necesarios como podrían ser la integridad física, el derecho a una imagen digna, etc.

Como ya se dijo, desde este enfoque también se cuestiona la lógica jurídica

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como una lógica masculina. De nuevo sus adherentes nos advierten que esto no implica reemplazar la razón por la irracionalidad.

Significa cuestionar la pretensión de reducir el razonamiento jurídico a un razonamiento lógico matemático. Significa cuestionar el sistema dogmático deductivo propio de la lógica formal porque no es el procedimiento adecuado para conocer, interpretar y aplicar el derecho. Significa entender que la justicia está constituida por problemas que no tienen una solución unívoca, sino varias alternativas posibles de las que hay que escoger una.

Significa saber qué es lo justo para cada caso concreto.

Cuestionar la lógica jurídica significa abrirse a nuevas posibilidades de relaciones de convivencia entre los seres humanos sin reproducir las lógicas que hasta el día de hoy limitan el ejercicio y goce del potencial humano de mujeres y hombres.

Desde este enfoque se insiste en que el derecho es masculino porque son las necesidades y conflictos de los hombres los que están codificados en él. Esto no quiere decir que las mujeres no hayan sido tomadas en cuenta.

Sí lo han sido pero desde el punto de vista masculino. Las que se adhieren a este enfoque insisten en que esto no significa que exista una conspiración por parte de los hombres que fomente este propósito. Sin embargo, señalan que los hombres continúan ocupando las posiciones más importantes y son los que determinan el modo de ver la realidad social haciéndola aparecer como normal aún por aquellas que están subordinadas.

Y el derecho como institución contribuye a mantener una cultura patriarcal.

Derecho como discurso Una reciente crítica feminista al derecho7 parte de entenderlo en el sentido foucaultiano de discurso como una amplia gama de discusión 7 Alda, Facio, “El Derecho habla y habla”, ponencia presentada en varios seminarios.

sobre un tema o temas que se realiza dentro de una determinada sociedad (Foucault, 1978:101). Pero también parte de entenderlo, en el sentido más concreto de lenguaje, como el conjunto de sonidos, unidades de significados y estructuras gramaticales, así como los contextos en que se desarrollan.

que analicemos las palabras que usan las y los mediadores en casos de adulterio, etc. Nos insisten en que en ninguno de estos casos hay abuso de la ley por parte de los funcionarios/ as y, sin embargo, en todos se reafirma la sensación de que no habrá justicia para las mujeres.

En este sentido se analiza el microdiscurso del derecho, es decir, se analizan lingüísticamente todos los eventos que constituyen derecho – hacer un testamento, dar un testimonio en un juicio, hacer un contrato, pedir un divorcio–, para entender su macrodiscurso como un fenómeno social abstracto.

¿Por qué la mayoría de las mujeres sabe de antemano que la ley no las tratará con justicia a pesar de que la Constitución Política garantiza la igualdad de los sexos ante la ley?

La respuesta no se encontrará en el estudio de la norma formal, nos dice esta crítica. La respuesta está en los detalles de la práctica legal cotidiana, detalles que consisten casi exclusivamente de lenguaje.

Desde esta crítica, el derecho como micro y macrodiscurso es entendido como el lenguaje autorizado del Estado y, por ende, como un discurso impregnado con el poder del Estado. Desde esta perspectiva y analizando el lenguaje del derecho, las feministas parten de que el mismo no puede menos que ser un discurso patriarcal y androcéntrico por dos razones: la primera porque el lenguaje refleja la cultura dominante en cada Estado, y la cultura dominante en todos los Estados actuales es patriarcal; y la segunda, porque si el poder estatal es patriarcal, su discurso no puede menos que serlo también.

Como ya se explicó, el análisis del poder es central en la mayoría de las teorías feministas y también lo es en el análisis del derecho como discurso.

Como se ha dicho, el discurso no sólo es una forma de hablar sobre un tema, sino que es la forma como se piensa y actúa sobre ese tema. El discurso del derecho es entonces una forma de hablar, pensar y actuar sobre las mujeres, los hombres y las relaciones entre ambos. Mientras el discurso sea patriarcal, las mujeres seremos discutidas, descritas y tratadas por el derecho de manera subordinada a los intereses de los hombres. Por esto es que aún en los Estados en donde se han hecho reformas legales para eliminar, por ejemplo,

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Analizando simultáneamente el derecho, el lenguaje y el poder, esta gama de críticas nos señala que podemos entender mejor por qué la discriminación y opresión contra las mujeres se mantiene a pesar de que se han derogado la mayoría de las normas del componente formal sustantivo que expresamente nos discriminaban. Sugieren que oigamos la forma como los policías hablan a las mujeres que vienen a denunciar a sus maridos, que observemos la expresión de los y las juezas cuando una mujer víctima está dando testimonio en un caso de violación,

Por eso, desde esta crítica, se estudia el lenguaje del derecho para poder comprender el poder de la ley. La premisa es que el poder no es una abstracción sino una realidad cotidiana. Para la mayoría de la gente, el poder de la ley no se manifiesta tanto en su poder coercitivo o en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, sino en las miles de transacciones y minidramas legales que se llevan a cabo diariamente en los bufetes legales, comisarías, agencias policiales, fiscalías o juzgados así como en las noticias, telenovelas, charlas y conferencias que de algún modo traten un problema legal. El elemento dominante en cada una de estas transacciones, minidramas o telenovelas, es el lenguaje. A través de éste el poder se abusa, se ejercita o se cuestiona.

la revictimización de las mujeres en casos de violación sexual, prohibiendo preguntar a la víctima sobre su experiencia sexual previa, no se ha logrado un trato justo y equitativo para ellas. Según esta gama de críticas, esto se debe a que el discurso sigue siendo patriarcal porque sigue reflejando y reproduciendo la idea de que las mujeres valemos menos como seres humanos. Si valemos menos, lo que decimos en un juicio, por ejemplo, tiene menos valor que lo que diga un hombre.

También lleva a pensar que lo que sucede a una mujer, por ejemplo una violación sexual, no es tan grave como cuando sucede a un hombre y definitivamente es menos grave que mandar a un hombre a prisión.

Estas formas de hablar y pensar llevan a un trato por la ley, aun la protectora, que termina discriminando a las mujeres.

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Reconocer que el derecho es un discurso del poder, tanto del poder estatal como de los múltiples poderes locales, nos dice esta crítica, nos llevará a poner atención, más que a la norma formal, al cómo ella establece reglas, pensamientos, actitudes y comportamientos que la norma presupone e incorpora, así como a poner atención a la forma como la norma institucionaliza lo que debe ser considerado como legítimo o ilegítimo, aceptable o inaceptable, natural o desnaturalizado. El estudio del derecho como discurso puede ser clave para las mujeres porque puede demostrar cómo el derecho es patriarcal más allá de la norma, aun la norma protectora de los derechos de las mujeres.

El derecho de la mujer, una propuesta feminista Debido a las enormes dificultades para “engenerar” el derecho, incluyendo en ello el mejoramiento del acceso a la justicia para ambos sexos, algunas feministas proponen que se debe desarrollar una rama o disciplina autónoma a la que se podría denominar Derecho de la Mujer (Dahl, 1987).

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Este derecho tiene que desarrollarse como disciplina legal al mismo tiempo que la discriminación sexual, presente tanto en las normas como en los principios y fundamentos del derecho masculino, se vaya reduciendo hasta ser completamente abolida. Como la igualdad ante la ley –de la cual parte el derecho masculino– no evita la práctica de la discriminación, es necesario desarrollar una disciplina que tenga como meta y no como supuesto de partida, la igualdad de hombres y mujeres.

En Noruega, donde el derecho de la mujer fue desarrollado antes que en ningún otro país, se explica el nacimiento de esta nueva rama del derecho como una evolución lógica y necesaria. Una evolución que va desde un derecho centrado en la propiedad privada, el comercio y el Estado, a uno que incluye los problemas cotidianos de la gente y que tiene como objetivo a la persona humana en sus diferentes facetas y realidades. Es un derecho centrado en la persona humana en vez de en las cosas, como son o podrían ser el derecho sobre la niñez, del consumidor, del estudiantado, de la ancianidad, de las personas privadas de libertad, del magisterio, de las personas asalariadas, de las víctimas de crímenes, de las personas con discapacidad, de los pueblos indígenas, etc.

El derecho de la mujer se asemeja a todas las disciplinas que tienen por objetivo a la persona, ya que existe similitud en la aplicación del modelo dirigido a la persona a través de normas y en el deseo de mejorar el estatus del grupo al que va dirigida cada disciplina. Pero mientras que las disciplinas arriba mencionadas son más restringidas con respecto a la extensión y el carácter legal del grupo, el derecho de la mujer tiene una característica especial: el enorme, diverso y complejo segmento de la población que representa, es decir, las mujeres de todas las edades, clases, razas, etnias, capacidades, nacionalidades, estatus migratorio, preferencia u opciones sexuales, y otras más. Por eso el derecho de la mujer constituye una parte

de todas las otras disciplinas a la vez que es conformado por ellas.

Esto hace que el campo del derecho de la mujer sea mucho más amplio que el de las otras disciplinas que, como él, están dirigidas a la persona humana.

Este derecho de la mujer también exige una práctica alternativa del mismo. Esta disciplina no sólo es autocrítica y desmistificadora del derecho, sino que además, exige que las y los abogados lo practiquen en forma diferente a la tradicional. Se insiste en que las relaciones entre abogada/o y cliente, juez/a y abogado/a, administrador/a y administrada/o sean más horizontales y que el proceso sirva para el empoderamiento de las mujeres.

Se insiste en que toda la actividad esté centrada en la persona y no en principios abstractos. Se busca la justicia más que la “seguridad jurídica”.

Desde el derecho de la mujer se insiste en que el acceso a la justicia sea apropiado y efectivo. Esto quiere decir que el Estado tendrá que garantizar un servicio que esté siempre al alcance de todas las personas en términos espaciales y temporales, lingüísticos y culturales, simbólicos y psicológicos, económicos y políticos, así como en cualquier otro término.

En los últimos tiempos, debido a la fuerza del movimiento feminista por los derechos humanos de las mujeres, hubo un avance legislativo y doctrinario en relación con el estatus jurídico de las mujeres de América Latina. Sin embargo, no existe en esta región una disciplina denominada derecho de la mujer. Es importante que todas y todos empecemos a crear ese derecho de la mujer que bien podría ser la semilla que produzca una nueva justicia en América Latina. Una justicia con perspectiva de género y, por ende, inclusiva de las necesidades e intereses de los pueblos indígenas, los migrantes y los grupos marginados por raza, clase, discapacidad, edad, opción sexual o por cualquiera de las miles de excusas que los poderosos han dado para explotar y discriminar a las mayorías.

Bibliografía FACIO, Alda (1993), Cuando el género suena, cambios trae. Una metodología para el análisis del fenómeno jurídico desde la perspectiva de género, Ilanud.

(1999), “Hacia una teoría crítica del derecho”, en Facio y Fries, Género y derecho, Santiago de Chile, Ediciones Lom. GILLIGAN, Carol (1982), In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development, Cambridge, Harvard Unviersity Press.

EISENSTEIN, Zillah, (1988), The Female Body and the Law, University of California Press.

FOUCAULT, Michel, (1978), The History of Sexuality, Vol. 1, “An Introduction”, New York, Random House.

DAHL TOVE STANG, (1987), El derecho de la mujer, Madrid, Vindicación Feminista Publicaciones.

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Un servicio igualitario tendrá que compensar las desigualdades entre hombres y mujeres con medidas correctivas que hagan más parejo el campo de juego. El servicio que pretende el derecho de la mujer ya se ha puesto en práctica en algunos países para ciertos temas como el de la violencia intrafamiliar contra las mujeres. Lo que se propone ahora es que esto se expanda a otros problemas jurídicos que enfrentan las mujeres para que ante cualquier violación a sus derechos humanos, tengan acceso a una justicia adaptable a su problema particular.

De esto se desprende que el derecho de la mujer deberá ser enseñado con pedagogías

distintas. Los y las estudiantes de esta disciplina deberán aprender a pensar en vez de memorizar, a reconocer sus prejuicios en vez de ocultarlos, a involucrarse en el caso en vez de controlarlo, a solidarizarse con sus compañeros/as en vez de competir por el primer lugar. No será fácil aprender este derecho, pero seguramente será mucho más enriquecedor que repetir como grabadoras los artículos de un código.

FEMINICIDIO: Crímen contra las Mujeres Por: Marina E. López Sepúlveda

El Feminicidio como expresión gramatical es un neologismo, derivado de la traducción de los vocablos ingleses “femicide” o “gendercide”. Significa en su voz homologa muerte a mujeres como crimen por el hecho de ser mujer. Muerte física, mental, sexual, patrimonial, histórica, lingüística, política, social, cultural, intelectual, laboral, entre otras, para controlar su participación en las esferas pública y privada.

Control que discrimina, violenta y atenta a toda la humanidad por su forma generalizada, sistemática y, caracterizada que lo constituye como un grave delito tipificado en el derecho penal internacional. Marcela Lagarde eligió la voz feminicidio como genocidio contra las mujeres por ser precisamente un crimen que por su atroz naturaleza ofende, desconoce y niega la humanidad femenina.

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El feminicidio como concepto de significación política, resulta ser un crimen de Estado, por develarse precisamente como un crimen de lesa humanidad que hace evidente no solo la falta de políticas públicas, programas, normatividades y presupuestos con perspectiva de género sino también la falta de respuesta efectiva en la prevención y atención integral a las mujeres en su calidad de sujetas de derechos.

La falta de respuesta efectiva de la institucionalidad encargada de brindarles seguridad a las mujeres, refleja la “legitimación” de lo que Jill Radford y Diana Russell definieron un crimen de odio contra las mujeres que ignora, silencia e invisibiliza, las violencias de género, restándoles importancia por considerarlas “naturales”, “normales” y, “autorizadas”. Legitimación certificada no solo en la familia sino también en la sociedad y el Estado como parte del trato, educación y consideración hacia las mujeres en la forma extrema de “violencia basada en la inequidad de género, entendida ésta como la violencia ejercida por los hombres hacia las mujeres en su deseo de obtener poder, dominación o control”.

Igualmente, el feminicidio se conoce como una modalidad de Generocidio, término introducido por Mary Anne Warren para referirse a “la deliberada exterminación de personas de un sexo (o género) en particular” como voz sexual-neutral en que las víctimas pueden ser tanto mujeres como varones.

El feminicidio más que un simple homicidio, es un crimen de discriminación por sexo, es el asesinato de una/as mujer/es, por el hecho de ser mujer, representa un tipo penal específico

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de crimen, es decir de actos inhumanos que causan graves sufrimientos y atenten contra la dignidad y los derechos de las mujeres que lo sufren en los diferentes ataques generalizados contra una población especifica.

Son exterminios masivos de mujeres, casos paradigmáticos, práctica sistemáticas, asuntos de seguridad en la libertad del movimiento y el uso de los espacios, problema de salud pública y grave violación de derechos humanos.

En los riesgos del debate de un tema sociojurídico-político como el que nos convoca el primer aspecto de esta grave problemática tiene que ver precisamente con el enfoque para abordar “la participación de las mujeres en el ordenamiento y servicios urbanos, entorno a vida, seguridad y movilidad”.

Como expresión del proceso político que justifica, reproduce y adapta el ejercicio de poder en la lógica patriarcal de la dominación-subordinación de las mujeres, constituye un burka ideológico que no deja ver el acumulado de los sucesos, palabras, acciones y omisiones que imponen el ropaje de la opresión, invisibilización y exclusión en épocas de paz, conflicto y transiciones y, en temas de Paz y Seguridad.

“Si la violencia contra las mujeres alcanza proporciones epidémicas en tiempos de aparente paz, no es de extrañar que en tiempos de guerra ésta no sólo aumente en cantidad sino también en perversidad, especialmente cuando esta violencia tiene connotaciones sexuales”.

El feminicidio como proceso del patriarcado, es una categoría política de exterminio. No se trata solo de culpabilizar a los hombres perpetradores sino también de indagar sobre las responsabilidades de las estructuras de poder con acciones u omisiones institucionales, tolerancia o pasividad en su deber de prevenir más que de atender y, de investigar más que de encubrir violencias hacia las mujeres con indiferencia e impunidad, entendida ésta como fuente de inseguridad. El sentimiento de las mujeres de vivir asustadas como habitantes permanentes y/o transitorias de una ciudad que no les brinda seguridad, que no las protege de los crímenes de género y que les impide el libre ejercicio de ciudadanía se refleja en hechos reales de historias de vida que demanda planes de emergencia que restituyan el derecho a la justicia de las mujeres con la intervención urgente del Estado.

A manera de ejemplo histórico observemos los siguientes datos estadísticos que reflejan feminicidios:

1. Fuente: CEPAL Observatorio igualdad de género de America Latina y el Caribe.

División de asuntos de género- Países con mayor índice de feminicidios.

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La Seguridad para las mujeres parte de su percepción de temor, en la forma en que sienten y viven la inseguridad en los sitios, calles, senderos, territorios y lugares de la ciudad que le representan riesgos, que les incrementan peligros y, que les impide el goce efectivo de la del derecho a una vida libre de violencias. Los feminicidios también son temas de ciudad, reflejan hechos de muerte en la memoria insertada en los espacios públicos, en los imaginarios socioculturales

y en las relaciones de poder, entendido éste no precisamente en la “capacidad humana para actuar concertadamente” sino en la capacidad de control, dominación y coerción de unos por otras en las relaciones de género tejidas en “los hilos rosa de la globalización”.

En el tema de las violencias hacia las mujeres en el contexto de la familia, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha expresado que:

•

En los países del Caribe, una de cada tres mujeres ha sufrido abuso sexual siendo niña

•

El 45% de las mujeres de la India comunicaron haber sufrido al menos un incidente de violencia en su vida.

•

En Filipinas el 47,2% de las mujeres comunicaron al menos un incidente de violencia por parte de su esposo, a lo largo de su vida

•

En Kenia, el 42% de las mujeres comunicaron que su compañero las maltrata.

•

En Nicaragua, el 52% de las mujeres comunicó abusos de parte de su compañero.

En el caso específico de Colombia, sabemos por el Primer Informe de mujeres, “Forensis” del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a Abril 8/ 2010, que: •

Entre los años 2.004 y 2.008, 6.603 mujeres fueron víctimas de homicidio.

•

4.000 asesinadas con arma de fuego;

•

811 casos fueron debido a venganzas, riñas o delitos sexuales;

•

694 por acción de los actores armados del país, entre guerrilleros, paramilitares, terroristas o militares; y

238 por atraco callejero, robo a residencias o a vehículos.

Entre 2004 y 2009, cada hora cerca de 9 mujeres sufrieron agresiones sexuales, en su mayoría niñas y adolescentes menores de 18 años, (84% de los casos). “534 mujeres fueron víctimas de violencia sexual en casos asociados a violencia sociopolítica y a prácticas criminales como el secuestro y las acciones bélicas”.

• 2.623 mujeres mayores de 60 años fueron maltratadas, principalmente por sus hijos,

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•

•

En los Estados Unidos, el 20% de las mujeres han comunicado al menos un incidente de violencia de parte del compañero sentimental.

•

En países en desarrollo, entre una tercera parte y la mitad de las mujeres comunican que sus compañeros sentimentales les pegan.

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•

80 mil casos de maltrato son a niñas menores de edad.

•

1.671 de los casos de homicidio de mujeres se han presentado en sus hogares,

El 2008 fue el año que registró un alto porcentaje de violencias a las mujeres, con un total de 73.395 casos reportados, de los cuales 15.894 fueron por delitos sexuales.

Según el informe; Colombia: violencia contra las mujeres y las tecnologías de información y comunicación ¿Superando el patriarcado?, encontramos los siguientes datos que reflejan la realidad de nuestro país: • En 2004, 52.000 mujeres sufrieron violencia, 91% a manos de sus maridos, compañeros, o novios.

•

•

Cerca de 2.500 de esas mujeres sufrieron violencia sexual. Los ataques sexuales contra mujeres también ocurren en hospitales, cuarteles de policía, colegios y sanatorios.

•

La guerra interna de Colombia es una fuente de violencia de género.

•

En 2007, 90 mujeres de zonas en conflicto fueron condenadas a muerte sin intervención de la justicia. Las mujeres son cabezas del hogar en 67,8% de las familias desplazadas. Hay tráfico de mujeres y niñas en las zonas de conflicto, donde se ven obligadas a unirse a las partes de dicho conflicto.

•

El Informe Violencia Sexual y Feminicidios en Colombia señala que “La información sobre la situación de las mujeres en Colombia no se encuentra actualizada y sistematizada, dado que las entidades estatales, responsables de generar, actualizar y analizar la información, no han cumplido con una de sus responsabilidades: generar información

“En los casos de violencia entre parejas, las mujeres son el 85% de las víctimas.

Los maltratos de parejas pasaron de 147 a 745 en el 2.009 y, los hechos ocurren con mayor frecuencia los sábados y domingos, entre las 6 de la tarde a las 12 de la noche.

La intolerancia y los celos son las causas principales. En Barranquilla se concentran en los barrios San Roque, Rebolo, Nieves, Chinita, Santo Domingo, Buenos Aires, Carrizal y Esmeralda. Y en los municipios la mayoría de los casos ocurren en Soledad. 28 mujeres asesinadas por sus novios, esposos o pretendientes”.

Según datos estadísticos suministrados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencia forense Regional Norte en Barranquilla durante el

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En 2007, había entre siete mil y ocho mil niños y niñas incorporados a las fuerzas armadas en conflicto.

confiable, actualizada y verificable; “la precariedad de la información producida por las autoridades gubernamentales territoriales y la insuficiencia de la misma, refleja un desconocimiento del marco jurídico internacional y nacional vigente para Colombia, frente a la garantía de los derechos de las mujeres, especialmente en lo referente al derecho a la igualdad, a los derechos sexuales y reproductivos”.

En el contexto de la Región Caribe los casos de feminicidios son alarmantes: En el departamento del Atlántico, la Gobernación ha comunicado a la opinión pública que:

año 2.009 por causa de maltrato de pareja 824 mujeres fueron víctimas de sus compañeros con relación a 62 hombres por la misma causa. Así mismo durante el mismo periodo del año 2.009 se presentaron 103 homicidios de mujeres y solo 80 de hombres. Lo que en términos generales demuestra que las mujeres son las más afectadas por estas modalidades de violencias.

Los anteriores datos estadísticos no incluyen el subregistro y reflejan una ciudad sin sentido de humanidad en la manifestación de una realidad terrorista contra las mujeres. También motivan un análisis cualitativo y cuantitativo de riesgo en el proceso de planificación que debe servir de orientación al plan urgente de prevención y atención requerido.

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El sentimiento de vivir con seguridad hace parte del proyecto de ciudad en la cohesión social del urbanismo como política de equidad.

“La ciudad es una memoria organizada” en la geografía política de los procesos que delimitan las relaciones de poder entre los géneros, que fomentan la reconstrucción de la creencia de las mujeres en la justicia y la seguridad y activan los mecanismos de alarma y emergencia en la mitigación del desastre.

Catástrofe en la vulnerabilidad compartida, en la consideración de los sistemas de respuesta ante emergencias, evaluaciones de riesgos y alertas tempranas y, ante los inminentes mapas de riesgos que exigen intervenciones estratégicas de carácter urgente para prevenir las peligros que afectan a las mujeres. Las mujeres en la ciudad aportan producción e inversión más que puramente reproducción, participan activamente, con su capacidad simbólica, en los tiempos de las oportunidades, en las formas que viven cotidianamente y, significan la “memoria de la vida vivida” en medio de las posibilidades.

Ejercicio humano de actuaciones, posturas y decisiones que se debaten entre el olvido o el recuerdo, a manera de obligación con la gente viva y muerta, al evocar su legado patrimonial

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como ciudadanas y ciudadanos. Compromiso con la decisión de transformar prácticas e instituciones en la deconstrucción de los actuares globalifobicos que responsabilizan en el contexto del ordenamiento territorial.

La experiencia local en los espacios de entrenamiento del proceso de globalización del patriarcado demuestra que el feminicidio, en su multiplicidad de formas, es una práctica sistemática, reiterativa y permisiva. Como problema político excluye a las mujeres del acceso a bienes, servicios, recursos y oportunidades y como hecho noticioso no se puede desconocer, invisibilizar y, dejar de tratarse en los consejos de seguridad sobre las situaciones a vigilar, definir y priorizar para la implementación de medidas efectivas y urgentes.

Precisamente son las organizaciones del Movimiento Social de Mujeres y los medios de comunicación que alertan sobre estos hechos de crónicas rojas y exigen concientización en un trabajo que muestra voluntad, incidencia y activismo por visibilizar las violencias hacia las mujeres y mostrarlas como noticia de ciudad.

“Aún no existen estadísticas públicas regulares de maltratos y asesinatos de mujeres en Iberoamérica por falta de voluntad política, lo que imposibilita una mejor comprensión y abordaje de este crimen: “Las únicas cifras que hay en Iberoamérica sobre feminicidios son una reconstrucción que se hace por la vía periodística. Y es una verdadera vergüenza que a estas alturas no podamos todavía contabilizar esos cuerpos de mujeres maltratadas”.

El concepto de feminicidio resulta ser mucho más amplio que el otorgado en el significado tradicional de acciones violentas contra las mujeres, puesto que contiene variedad de tipos, características y modalidades.

Desconocer la condición de humanidad y lesionar el cuerpo, la salud física, mental y sexual de las mujeres en la naturaleza de sus

bienes materiales, espirituales y mentales no solo personifica muertes, lesiones, rupturas en proyectos de vida, hurtos, suicidios, violaciones, discriminaciones, desapariciones, desplazamientos, explotaciones, deslegitimación, separaciones, falta de atención médica a problemas sanitarios femeninos, impunidad, descalificación, difamación, calumnia e injuria, sino que también simbolizan los diferentes tipos de feminicidios.

Las características de la pandemia del Feminicidio son las pactadas en el “disfrute arbitrario” de la territorialidad del cuerpo y la mente femenina, que “justifica”, en ámbitos publico y/o privado, la tarea de culpabilizar a las mujeres de las agresiones recibidas. Se reflejan también en el sentir y tratar las violencias como un hecho “natural”, minimizarlas, restarles importancia, desviar la magnitud del problema, trasladar la responsabilidad, negar los ataques, asignar roles en función del sexo, excluir, dominar, subordinar, desconocer derechos de ciudadanía, impedir participación, restarle credibilidad al testimonio de las víctimas, deslegitimarlas, educarlas en currículos y lenguajes sexistas, juzgarlas, tratarlas y atenderlas en instancias ineptas que no resuelven el problema pero si incrementan los riesgos de género para denegarles justicia con investigaciones inadecuadas ajustadas a conductas misóginas.

Las diferentes modalidades del feminicidio lo clasifica en íntimo, no íntimo y por conexión,

En términos generales, feminicidio significa ausencia de respuesta efectiva, no garantía del derecho a una vida libre de violencias por condición de género y, falta de prevención, atención integral, investigación, sanción y reparación de las violencias feminicidas.

Como denegación de justicia resulta ser la prueba del incumplimiento del deber de debida diligencia del Estado en su obligación de garantizar el ¡Nunca Más!, libre de muertes, temores, amenazas, peligros, actos, palabras, insultos, bromas, “piropos” y un interminable etc., etc., etc.

Se comete feminicidio cuando se tratan los crímenes de las mujeres como “problemas policíacos”, homicidios pasionales, conductas privadas propias de problemas familiares y como asuntos femeninos/ masculinos. Cuando se niega, retarda y, obstaculiza el acceso a la justicia en el tejido del paradigma de la impunidad de tipos penales que no contienen indistintamente el feminicidio como delito. Cuando se resuelve la judicialización de historias de vida con sentencias inquisitorias y veredictos de género contenidas en expedientes, protocolos e informes incompatibles con el ordenamiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las mujeres.

El Feminicidio es más que un simple fenómeno de criminalidad, es la falta de garantías de los derechos específicos de las mujeres. Hace parte de un proceso represivo de desarticulación, terror, humillación, desmoralización y persecución como consta en la resolución emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la condena al Estado de México, en noviembre

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“El hombre violento no se distingue de “la normalidad masculina” general.

Puede ser simpático, seductor, atractivo y “caballeresco”, con actitudes de ciudadano modelo. Eso le permite camuflarse y pasar inadvertido en el mundo exterior a su familia, tener doctorados universitarios, ser funcionario del Estado, docente, psicólogo, actor, juez, empresario, obrero, policía, deportista, político, desocupado, médico, cocinero o científico”.

individuales, sociales, comunitarios e institucionales en el contexto del familia, la comunidad y el Estado, en épocas de paz, conflicto armado y/o guerra, incluso en las épocas de transición con toda su matiz físico, psicológico, sexual, educativo, laboral, económico, patrimonial, familiar, comunitario e institucional.

de 2009, por la violación de los derechos humanos de tres mujeres encontradas sin vida y con rasgos de tortura sexual en el predio de Campo Algodonero en Ciudad Juárez. En la sentencia aparece el concepto de “feminicidio” y se dice que: “Los asesinatos impunes de mujeres en Ciudad Juárez, Chihuahua es un asunto de seguridad nacional (hay más mujeres asesinadas en esta localidad fronteriza que soldados muertos en la Guerra del Golfo)”.

Otra significación ejemplarizante de feminicidio se encarna en el crimen de 19 mujeres en la conocida masacre de Montreal: “La noche del generocidio” cuando en Diciembre 6 de 1.989, Marc Lépine gritaba “...Quiero a las mujeres...Odio a las feministas!” y con ese grito patriarcal ejecutó crímenes de odio y terminó suicidándose.

La organización canadiense de “Hombres de Montreal en Contra del Sexismo” se pronunció así:

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“Los hombres matan a las mujeres y a los niños y niñas como un acto de propiedad, terrorismo y venganza, y lo hacen con el apoyo de una sociedad y un sistema judicial sexista. ...Esta masacre y este continuo exterminador, seguirá hasta que no se termine con el sexismo y la violencia sexista, junto con todas las excusas de los hombres para consigo mismos”.

Como realidad patriarcal el feminicidio está razonado desde los imaginarios socioculturales que afirman y toleran la aceptabilidad social, legitiman la repetición de los hechos y, aseguran impunidad en la acción de una justicia androcéntrica que reafirma la situación de deshumanizar a las mujeres en la práctica habitual, sistemática y ausente de responsabilidad en el “patriarcado jurídico que todavía no se desmonta”.

“Más allá de los paradigmas basados en la igualdad de derechos, subsisten las desigualdades y las violencias de género”.

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Violencias que incluidas en la “pirámide de litigiosidad” pocas son las denunciadas y menos las condenadas, teniendo en cuenta el índice de impunidad que subsiste en términos generales. “Respecto a las denuncias es del 90.5% y respecto a las condenas es el 99.9%.

El 1 de enero de 2.005, fecha en que comenzó operaciones el Sistema Penal Acusatorio en Colombia, la impunidad de todo tipo era igual a cero. A los 41 meses se evalúa el sistema y la impunidad es del 27.9% para los procesos terminados y del 48.7% para los procesos vigentes. Por cada mes transcurrido se avanza en un 0.68% de impunidad adicional en los casos terminados y en un 1.18% de riesgo de impunidad adicional en los casos vigentes…

Después del 2010 es posible que el sistema penal se ubique…en lo que implicaría un avance preocupante de la impunidad…la impunidad seria la regla y el castigo merecido a los delitos, la excepción”.

La costumbre de que los delitos contra las mujeres se mantengan impunes es habitual, la condición de género no se cuenta como agravante a manera de causal al momento de imponer las penas, pese a estar consagrado en el Artículo 58-3 del Código Penal, por el contrario, para disminuir penas se tienen en cuenta elementos como lo pasional, el honor, la emoción, entre otros.

La Corte Constitucional ha expresado en su jurisprudencia que constituye acto de discriminación, que comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria de funcionarias/os; cualquier comportamiento que no tome en consideración la situación de indefensión de las víctimas, omita realizar actividades necesarias para su protección, asuma actitud pasiva en materia probatoria, profiera expresiones lesivas a su dignidad e intimide o coaccione para obtener declaraciones en otro sentido o no hacerlas.

Así mismo se vulnera los derechos a la intimidad de la mujer y al debido proceso cuando se admitan prácticas de pruebas orientadas a indagar sobre el comportamiento sexual de la victimas.

“Hay que revertir la tendencia común de que cuando se trata de un asesinato contra una mujer, todo el aparato de justicia tiende a justificar al asesino; entonces, inmediatamente se empieza a hablar de delitos pasionales, de problemas dentro de la pareja, de lo conflictiva que era la víctima”.

La causal del feminicidio es la muerte a una mujer por su condición de ser mujer, es decir es una causal del género de las víctimas como factor significativo del crimen. El motivo, el argumento, el hecho y, la forma de las violencias a la que son sometidas las mujeres son señales de advertencia que simbolizan actas de defunción en la falta de garantías efectivas de los derechos específicos de las mujeres.

Incluyen la muerte anunciada, el peso del sufrimiento y el temor en las supervivientes del feminicidio, y/o testigos vivientes de una realidad terrorista que establece la discriminación y violencia de género cometida en el afán de dominio y control sobre las víctimas, es decir las mujeres no solo son afectadas por coincidenciales formas de violencias, en sus diferentes modalidades, sino sometidas a la misma respuesta institucional, ejercida por la tolerancia indolencia, negligencia e indiferencia social que sitúa a las mujeres en riesgo.

Como asunto de humanidad simboliza el “Estado de alerta de Género”, en la exigencia a las autoridades para que intervengan y resuelvan los casos no resueltos, frenen la impunidad, decreten medidas de seguridad, asignen presupuestos, apliquen normatividad y potencien acciones para prevenir el feminicidio en la ciudad, en un “mundo falto de atractivo espiritual…con agotamiento civilizatorio…en su capacidad de imaginar el futuro” con paridad de género para desafiar la crisis de una realidad difícil de diagnosticar, de una tarea por resolver en el fortalecimiento de la autonomía de las mujeres y de la responsabilidad en la custodia del cuidado a la humanidad.

Cómo planificamos el futuro?, Qué nos corresponde hacer para restablecer el equilibrio entre política y poder del patriarcado? ¿Quien hace la tarea en la toma de decisiones? Como impedir el feminicidio en una ciudad que sea segura para las mujeres?

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La situación de vulnerabilidad de las mujeres debe tenerse en cuenta al momento de considerar, tratar y prevenir el feminicidio como apremiante mandato que merece ser abordado desde una política criminal que tenga en cuenta las necesidades específicas de las mujeres. El feminicidio es un problema de Seguridad Nacional que deben incluirse en las agendas institucionales y consejos de seguridad no solamente para observarlo y tratarlo como asunto de delincuencia en las formas tradicionales del patriarcado y en el reproche moral e injurioso del control masculino, sino como un grave problema de derechos humanos, de seguridad humana, de salud pública y de orden público.

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LA CONDICIÓN DE LA MUJER EN CUANTO AL AGRAVANTE DEL DELITO DE HOMICIDIO

Por: Sigifredo Espinosa Pérez

Ex-Magistrado Sala de Casación Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

No puedo iniciar esta conversación sin antes agradecer la gentil deferencia de la Alcaldía de Medellín, a través de su Secretaría de las Mujeres, así como a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y su Secretaría del Comité de Género, gracias a quienes hoy puedo compartir con tan dilecto auditorio asuntos puntuales que remiten a la protección penal específica que respecto de la mujer introduce la Ley 1257 de 2008.

Como quiera que se trata, aquí, de examinar aspectos concretos referidos al delito que ya en el ámbito latinoamericano se describe como feminicidio o femicidio, estimo pertinente abordar el examen contextualizado del tema, a partir de necesarias referencias históricas y jurídicas de normas internacionales y derecho comparado, para después descender al caso colombiano y los efectos que conlleva la adopción de esa protección reforzada de la mujer a partir de la tipificación como agravante dentro del delito de homicidio.

1.PROTECCIÓN DE LA MUJER EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

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Con particular énfasis a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias a las luchas desarrolladas por los colectivos de mujeres, se entendió que la violencia contra ellas no obedece a fenómenos particulares, coyunturales o del ámbito privado, sino que se vincula con seculares relaciones de poder, discriminación inveterada, patrones culturales y paradigmas sociales y económicos.

Haciéndose eco de tales proclamas, el Sistema de Naciones Unidas, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Organizaciones de Derechos Humanos, han propugnado por la expedición de normas que eliminen esos factores incidentes y reconozcan la igualdad y dignidad de las mujeres.

Acorde con ello, el Estado colombiano ha ratificado los siguientes instrumentos internacionales: (i) La Convención Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante la Ley 51 de 1981; (ii) Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, adoptada en la China en 1995; (iii) La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belén Do Pará), aprobada mediante la Ley 248 de 1995; (iv) La Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de Naciones

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Unidas, adoptada por el Consejo de Seguridad el 31 de octubre de 2000; (v) El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional; aprobado mediante Ley 800 de 2003; (vi) El Protocolo Facultativo de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobado mediante la Ley 984 de 2005.

Del acopio referenciado se debe destacar, para lo que atiende a los propósitos de esta charla, lo dispuesto en el artículo 7°, Literal c), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, en cuanto estipula que los estados signantes: “Condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente (…) c)Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza, que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso.”

“Eliminar toda norma sobre el problema de violencia contra las mujeres que sea genéricamente neutra. En este sentido, es necesario que las normas referentes a violencia doméstica

Lo referido en precedencia informa cómo dentro del contexto internacional y, en concreto, a cargo de las obligaciones propias de los estados, se obliga no solo la expedición de medidas generales de protección a la mujer, sino, en el campo penal, la instauración de tipos específicos, no neutros, que delimiten conductas violentas ejecutadas contra ellas.

2.CUMPLIMIENTO DE ESAS OBLIGACIONES EN EL MARCO LATINOAMERICANO En primer lugar, es necesario referirnos a los hechos, sucedidos en la ciudad de Juárez, México, entre los años1993 y 2005, referidos a un patrón de violencia contra la mujer en esa zona, operado en absoluta impunidad.

En un caso concreto –llamado “Campo Algodonero”-, que trata de la desaparición y ulterior muerte de tres jóvenes, cuyos cuerpos fueron hallados en un campo algodonero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió sentencia el 16 de noviembre de 2009.

Allí, en lo que interesa a esta charla, La Corte Interamericana ordenó: “El Estado deberá, en un plazo razonable, continuar con la estandarización de todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia, utilizados para investigar todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de

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En la Recomendación número 5, de las Recomendaciones del Informe Hemisférico de Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (MESECVI), adoptado en la Segunda Conferencia de Estados Parte celebrada en Caracas, Venezuela, del 9 al 10 de julio de 2008, se propone:

sean específicas para prevenir, sancionar y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres”.

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Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas y los estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de género, conforme a lo dispuesto en los párrafos 497 a 502 de esta Sentencia. Al respecto, se deberá rendir un informe anual durante tres años.”

Con sustento en estos hechos históricos y la normatividad internacional citada en el tema anterior, los países latinoamericanos, apenas en lo que al delito de feminicidio compete, han adoptado las siguientes pautas de tipificación: a) Costa Rica. Se destaca que fue el primer país en el cual se incorporó a la legislación penal un tipo específico denominado “Femicidio”, mediante la Ley 8589 del 30 de mayo de 2007, conocida como “Ley para la penalización de violencia contra las mujeres”, dirigida a sancionar diversas formas de violencia contra las mujeres, dentro del contexto de la discriminación por razón de género, aunque se limita a las relaciones matrimoniales o uniones de hecho.

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El artículo 21 de la Ley en cita, que tipifica el femicidio, establece: “Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no”.

Cabe agregar que con la norma en comento se sustituyó la que antes se contemplaba como calificante del homicidio (numeral 1°, artículo 112 del Código Penal de Costa Rica). b) Guatemala. El Decreto 22 del 7 de mayo de 2008, del Congreso de la república, conocido como “Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer”, define esa conducta ejecutada contra las mujeres, pero de forma más amplia a como se hace en Costa Rica, pues, no lo limita al ámbito de las relaciones conyugales.

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De esta manera el artículo 6° del Decreto en cuestión, consagra: “Comete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias (…)” c) México. A pesar de que ese país ha liderado el examen del tema de género, no existe ninguna norma específica que tipifique el delito de feminicidio, así sea como agravante o calificante del homicidio ordinario. Apenas se han presentado algunas propuestas con ese fin, unas de ámbito federativo y otras propias de cada estado. d) Chile. El 13 de diciembre de 2010, fue promulgada la Ley 20480, que consagra la conducta punible de Femicidio, para lo cual, además, modificó las normas sobre parricidio.

En concreto, el tipo penal circunscribe el delito a la violencia contra las mujeres en el ámbito privado, vale decir, cuando el ejecutor convive o convivió con la víctima o tuvo hijos en común con ella. e) El Salvador. En el año 2010 se expidió la “Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres”. Reconoce el feminicidio como tipo penal autónomo, pero no apenas en el ámbito de las relaciones de pareja, sino que lo extiende a la “Relación desigual de poder o de confianza; en la cual, la mujer se encuentra en posición de desventaja frente a los hombres”. f) Perú. La ley 29819 de 2011, incorpora en el artículo 107 del Código Penal el delito de feminicidio, de forma conjunta con el parricidio. Define el feminicidio dentro de la órbita íntima, que incluye “al cónyuge, conviviente o persona con quien haya mantenido relación análoga de afectividad”.

g) Nicaragua. Se reforma la Ley 641, Código Penal, a través de la llamada “Ley integral contra la violencia hacia las mujeres”, Ley 799 de 2012, la cual reconoce el femicidio como tipo penal específico, en el marco de la ley dirigida a garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, entendida esta en el sentido amplio de violencia contra la mujer por el hecho de ser mujer.

En concreto, el artículo 9° de la ley en reseña, dispone: “Femicidio. Comete el delito de femicidio el hombre que, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer ya sea en el ámbito público o privado, en cualquiera de las siguientes circunstancias(…)”

Esta sucinta revisión de lo que en otros países de Latinoamérica se ha expedido legislativamente, permite advertir de entrada cómo la concepción del delito de femicidio o feminicidio se ofrece limitada o extendida, dependiendo de la visión que se tenga de la conducta, sea propia de la llamada violencia intrafamiliar, en cuyo caso se restringe al ámbito de las relaciones de pareja, o de los vínculos de poder, para lo cual es factible tipificar la ilicitud penal en otros medios más amplios.

3.¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR FEMICIDIO O FEMINICIDIO?

Siempre es necesario, entonces, verificar el contexto social y cultural amplio dentro del cual se desarrolla el hecho y, así, en principio es posible advertir que la conducta puede representarse dentro del ámbito privado o en el universo público o social.

Fundamental, entonces, para definir un criterio que en principio aparece abstracto, o cuando menos problemático, aparece la descripción que de la violencia contra la mujer contiene la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belén Do Pará).

Allí, en su artículo 1°, se estatuye que: “Debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o| sicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

Claramente aparece, de lo transcrito, que el delito en cuestión opera tanto en el ámbito íntimo o privado, como en la esfera social.

De ello se sigue, para irnos ubicando, que ese tipo de conductas propias de la violencia intrafamiliar que conducen a la muerte de la mujer, perfectamente encajan en la definición, pues, aunque en principio no es posible determinar estrictamente que el ataque violento tuvo como germen la condición biológica de la víctima, sí se hace factible enmarcar los hechos, contextualizándolos, dentro del espectro del rol que la mujer tradicionalmente ha venido cumpliendo dentro del hogar y cómo ella por razones culturales y sociales viene siendo objeto de discriminación y se halla en un estado de subordinación o dependencia, física,

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En un documento expedido por la Universidad de Chile, la abogada investigadora Patsilí Toledo Vásquez, describe el feminicidio como “Los homicidios de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social y cultural que las ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas, contexto que, por tanto, favorece y las expone a múltiples formas de violencia”.

Esa definición permite advertir, en primer lugar, que la conducta, si se abordara desde el campo penal, tiene como ingrediente básico el discurso de género, por manera que, no basta con que la víctima sea mujer para que pueda entenderse propio del concepto el hecho.

sicológica e incluso económica con respecto al marido.

Así mismo, fenómenos de delincuencia social que tienen como víctimas a las mujeres, informan que esa condición de género influye decisivamente en el hecho delictuoso, pues, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-776 de 2010, que revisó la exequibilidad de la Ley 1257 de 2008 “Por medio de la cual se dictan normas de sensibilidad, prevención o sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres”: “La violencia contra la mujer suele estar vinculada con causas sociales, culturales, económicas, religiosas, étnicas, históricas y políticas, las cuales operan en conjunto o aisladamente en desmedro de la dignidad y del respeto que se debe a quien es considerada como una persona vulnerable y, en esta medida, sujeto de especial protección tanto en el derecho internacional, como en el ordenamiento jurídico interno de los Estados”.

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Y agrega la Corte Constitucional: “Los actos de agresión pueden provenir de agentes estatales o de particulares, afectar la vida pública o privada de la mujer, presentarse en sus relaciones laborales, familiares, afectivas, como también por fuera de estas, tener consecuencias para su integridad física, moral o sicológica y, en algunos casos, producir secuelas para las personas que conforman su unidad doméstica”.

En un país como el nuestro, víctima de una violencia endémica que parece no tener fin, por lo demás, a cargo de grupos criminales organizados que nutren su perversa actividad de conductas evidentemente discriminatorias, al punto de utilizar a la mujer como objeto sexual o valerse de ella en calidad de instrumento, es claro que la consagración del feminicidio debe superar las órbitas de lo privado insertas en el contexto de la violencia intrafamiliar, en aras de que esa sistemática vulneración de los más elementales

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derechos de género, cuando menos obtenga visibilización por la vía de su tipificación, para no hablar del necesario fin de prevención general inserto en la norma punitiva.

Ahora bien, aparece claro que hasta la vigencia de la Ley 599 de 2000, Código Penal actual, nuestra legislación en la materia ni siquiera por vía aproximativa había considerado la cuestión de género como factor de criminalización de conductas o de mayor punibilidad.

Precisamente el artículo 58 de la normatividad en cita, en su numeral 3°, establece a título de circunstancia genérica –para todos los delitos-, de mayor punibilidad: “Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima”.

Dos inquietudes surgen de la redacción en cita. La primera, atiende a que esa causal agravatoria se confunde para todos los delitos y respecto de variadas circunstancias que, en el fondo, terminan por esconder los verdaderos efectos y finalidades del factor utilizado para verificar el cuarto o cuartos dentro de los cuales debe moverse el fallador al momento de individualizar la pena.

Lo segundo, consecuencia de lo primero, es que, en la práctica, no se conoce de acusaciones, ni mucho menos sentencias, en las cuales esa circunstancia específica del género, referido a la mujer, hubiese sido despejada en casos, por ejemplo, de violencia intrafamiliar o de delitos ejecutados por grupos armados al margen de la ley. Ni siquiera, es preciso agregar, se explora en la investigación penal esa posibilidad de que el género haya motivado o permitido

la ejecución del crimen, si de homicidio se hablase.

Precisamente por esa ambigüedad, como quiera que la norma produce confusión y no establece en concreto la protección de la mujer como tal, debe entenderse que no solo resulta insuficiente para prevenir, castigar y erradicar la violencia de género, sino que atenta contra lo consignado en la Recomendación número 5, de las Recomendaciones del Informe Hemisférico de Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (MESECVI), adoptado en la Segunda Conferencia de Estados Parte celebrada en Caracas, Venezuela, del 9 al 10 de julio de 2008, antes citada, en cuanto, se repite, obliga a: “Eliminar toda norma sobre el problema de violencia contra las mujeres que sea genéricamente neutra. En este sentido, es necesario que las normas referentes a violencia doméstica sean específicas para prevenir, sancionar y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres”.

De entrada, la sola redacción de la norma indica evidente que esa conducta, o mejor, la causal de incremento punitivo, obedece no sólo a que el delito se cometa en el ámbito privado –casos de violencia intrafamiliar-, sino en la esfera pública, pues, de forma amplia advierte agravado que la muerte

Ello, precisamente, fue reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la ley, en cuanto significó: “La violencia contra las mujeres ha despertado interés en los ámbitos nacional e internacional, como una expresión de discriminación de los Derechos Humanos de las mujeres. Este interés ha surgido gracias al trabajo desplegado por las organizaciones de mujeres en todo el mundo y su lucha política para que se reconociera que la violencia contra ellas no era producto del azar o un hecho de la esfera privada, sino que estaba íntimamente vinculada con relaciones desiguales de poder entre varones y mujeres. (…)

La violencia contra las mujeres, por su condición de ser mujeres, constituye no solo una violación sistemática de sus Derechos Humanos, sino también uno de los obstáculos para el logro de la igualdad entre varones y mujeres y para el pleno ejercicio de la ciudadanía. Es una expresión de la valoración social de las mujeres como carentes de libertad y autonomía para decidir sobre sus proyectos de vida y es inaceptable, ya sea cometido por parientes o por extraños, por actores armados, por el Estado y sus agentes”

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En aras de cumplir con esas recomendaciones internacionales, el Congreso de la República expidió la Ley 1257 de 2008, que, para lo que importa a esta charla, introdujo un nuevo numeral al artículo 104 de la Ley 906 de 2004, a efectos de establecer como circunstancia específica de agravación del homicidio, el que este “se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”.

se cause “por el hecho de ser mujer”, lo cual encierra una enorme carga cultural y sociológica que, sobra decir, no se agota con la relación de pareja o la convivencia común de víctima y victimario.

(…)

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La violencia basada en las relaciones de subordinación que viven las mujeres ocurre tanto en el ámbito público como en el privado, esto es, en el lugar de trabajo, en los centros de salud, en los centros educativos, en el espacio de la comunidad en general, en la relación de pareja y en las relaciones intrafamiliares.”

Ahora, resulta curioso que en Colombia se haya decidido el legislador por proteger el derecho a través del incremento punitivo del homicidio, y no como tipo independiente, cual sucede en los otros países Latinoamericanos utilizados de derecho comparado arriba.

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Ello, desde luego, apareja consecuencias, pues, de entrada no es posible hablar de un delito autónomo de feminicidio, sino de la agravación punitiva cuando la víctima es mujer, lo que en términos prácticos representa una especie de minusvalía, en cuanto, la protección del bien jurídico no es tan profunda y respecto de la sociedad la función de prevención general disminuye, si se considera ella a manera de llamado de atención sobre las conductas que afectan a las mujeres y su gravedad penal.

Pero, además, como lo enseña la práctica judicial, en cuanto circunstancia si se quiere accesoria, la muerte de la mujer por su condición de tal termina investigándose, juzgándose y sancionándose como un homicidio ordinario, sea que en él se adviertan o no otras agravantes.

Ello podría explicaría los muy pocos casos –si es que existen estos- en los cuales la acusación contempla esa causal de agravación.

Ya en un plano estrictamente dogmático, dejando de lado los efectos de que se trate apenas de una causal agravatoria específica,

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es lo cierto que si bien, el espectro de la misma, como se anotó antes, supera el simple ámbito privado, no puede pasarse por alto, al momento de edificar la existencia de la circunstancia, como sucede con otras tantas que matizan el delito, que en su auscultación se hace menester determinar ese elemento subjetivo intrínseco referido a que el ejecutor realice la conducta por virtud de la condición de mujer de la víctima.

Ahora, el asunto no es tan elemental como parece, pues, desde luego, las más de las veces el sujeto activo de la conducta punible percibe la condición de mujer de la víctima, pero no es posible verificar que la muerte devino consecuencia de ello.

Así mismo, en el plano argumental contrario, el funcionario judicial no puede esperar que de entrada el hecho informe la existencia o inexistencia de la causal, ni es posible desecharla porque se advierta una finalidad específica diferente, pues, como ampliamente se ha venido señalando, esa determinación de que el delito viene consecuencia o deriva también de la condición de género, implica auscultar elementos culturales y patrones sociológicos específicos que demandan de un examen en contexto.

Por ejemplo, en muchas ocasiones se sabe que la muerte de una prostituta vino consecuencia de negarse a prestar sus servicios o de hacerse al dinero sin cumplir las expectativas de su cliente.

Desde luego, es posible definir que la causa inmediata del hecho lo fue esa negativa o la insatisfacción del cliente, pero no se puede pasar por alto el contexto dentro del cual esos hechos se produjeron, propicio para la discriminación de la mujer, en cuyo caso, ya desde una perspectiva de género, se advierte que el ejecutor realizó la conducta prevalido de esa subordinación de la víctima y del preconcepto machista que de alguna manera referencia el cuerpo de aquella como objeto

para el placer del hombre.

Lo anotado, apenas para significar que el examen de cada caso demanda de exhaustiva verificación que supere el ámbito estrecho de la finalidad entrevista inicialmente como factor desencadenante del delito.

Se discute, así mismo, si la causal de agravación sólo puede ser atribuida a los hombres –en tanto, la ley se abstiene de referenciar el sujeto activo por su género- o si es posible verificarla en cabeza de una mujer.

En principio, si se dijera que esa circunstancia apenas opera en el ámbito privado de las relaciones intrafamiliares, la respuesta emergería obvia, en tanto, el hombre sería el único pasible de incurrir en la causal.

Pero, cuando se ha determinado que la causal remite a ámbitos mucho más generales, nada obsta para señalar –verbigracia en los delitos de homicidio ejecutados por grupos organizados al margen de le ley- que efectivamente una mujer puede ser cobijada con la agravante.

El espacio, sobra decir, es bastante limitado para examinar otros asuntos bastante problemáticos, como los que refieren a las relaciones de pareja entre mujeres, o los casos de transgenerismo, transexualismo e intersexualismo.

Pues bien, a pesar de que la Fiscalía llegó a un preacuerdo con el imputado, finalmente desdijo del mismo advirtiendo (así se cita en el diario El Espectador del 20 de julio del presente año):

Dejando de lado la justeza o no de los argumentos utilizados, es lo cierto que esa condición de género de la víctima representó para la Fiscalía un impedimento suficiente para enervar lo preacordado.

No se citaron normas específicas, pero es claro, conforme las reglas que regulan esa forma bilateral de culminación extraordinaria del proceso, que efectivamente en manos de la Fiscalía está la posibilidad de preacordar con el imputado o acusado.

Sin embargo, para que lo sucedido no termine por representar vulneración al principio de igualdad o de seguridad jurídica, sería importante que la Fiscalía estableciese reglas generales sobre el tópico o, cuando menos, advirtiese que hizo uso de lo reglado en el inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, en cuanto postula: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

Sobra decir que, en cuanto no existe prohibición expresa para el delito ejecutado bajo la agravante en estudio, en los casos de allanamiento a cargos necesariamente ha de darse cumplimiento a la ley y aplicar la correspondiente rebaja de pena, independientemente del “clamor popular” al que hizo relación la fiscalía en el homicidio examinado.

En fin, el objetivo de esta charla no puede ser,

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De otro lado, en la órbita procedimental se ofrecen igualmente dificultades, como lo demuestra, apenas para citar un ejemplo reciente, lo sucedido con un sonado caso en el cual fue asesinada una mujer en reconocido centro comercial de Bogotá, adelantándose la investigación en contra de su esposo.

“El clamor de la sociedad por el respeto a la mujer y el repudio de la sociedad colombiana a los últimos hechos en los que han resultado víctimas las mujeres hacen necesario retirar ese preacuerdo. El interés particular debe ceder ante el interés general, por hacer justicia”.

dadas las limitaciones de tiempo, agotar todas las aristas y problemáticas que encierra el feminicidio o femicidio, en cuanto categoría delictuosa, pero, si cuando menos logra despertar inquietudes acerca de la existencia de la causal de agravación, su origen y posibles efectos, se habrá logrado el cometido de la misma, pues, no puede ser que un paso tan importante en el camino de visibilizar la violencia de género, a fin de sancionarla, prevenirla y erradicarla, termine en letra muerta por su absoluto desconocimiento o dificultades de aplicación.

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Cuando, como sucede en Medellín, la ciudad ha sido estigmatizada por advertirla escenario de sucesivas y sistemáticas muertes violentas de mujeres, desde luego que el fenómeno debe ser abordado interdisciplinariamente y la justicia tiene un papel preponderante en el establecimiento y ejecución de políticas dirigidas a atacar ese mal.

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Por ello, no puedo más que aplaudir el esfuerzo que la Alcaldía de Medellín, junto con el Consejo Seccional de la Judicatura, realizan para sensibilizar a la comunidad y ofrecer a ustedes, señores Magistrados, jueces y Fiscales, herramientas efectivas para el mejor desempeño de su labor, que necesariamente implica el convencimiento previo acerca de la inveterada discriminación y subordinación a que han sido sometidas las mujeres, cuyos más nefastos efectos se registran en los casos de violencia y, particularmente, en el feminicidio o femicidio.

colaboran en este número CÉSAR AUGUSTO RENGIFO

Especialista en Derecho Penal y Criminología. Universidad de Medellín Especialista en Gestión Pública Escuela Superior de Administración Pública ESAP. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Juez de la República y Fiscal Delegado Ante los Jueces Penales del Circuito, en diferentes unidades de Fiscalía de Medellín.

DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ

Magistrado del Tribunal Superior de Medellín - Sala de Familia, Especialista en Constitucionalismo y Democracia de la Universidad Castilla de la Mancha en Toledo España, Magister en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín,Candidato a doctor en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín.

Actual Presidente del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia.

JESÚS AURELIANO GÓMEZ JIMÉNEZ

Abogado historiador de la U.de.A. Especialista en Teoría General del Delito de la U.de A. Magister en ciencias Políticas de la U.de.A.

ÁLVARO GUERRERO GARCÍA

Juez de Familia - Bogotá.

ALDA FACIO

Jurista, directora del Programa Mujer, Justicia y Género del Ilanud, con sede en Costa Rica Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica. En la Universidad de Nueva Cork obtuvo la Maestría en Derecho Comparado.

Co-fundadora del Instituto Latinoamericano de Estudios Feministas (ILIFEM), corresponsal en Costa Rica de la revista internacional Mujer FEMPRESS y articulista sobre temas de la mujer en periódicos nacionales.

MARINA E. LÓPEZ SEPÚLVEDA

Abogada - Barranquilla, Colombia.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Ex-Magistrado Sala de Casación Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

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