De ouderdomsclausule als standaardclausule? De NVM-koopakte is een hulpmiddel om maatwerk te leveren. Omdat iedere verkoop in feite uniek is, kan de akte worden aangepast aan specifieke omstandigheden. In de praktijk blijkt dat met name bij verkoop van oude woningen nog al eens gekozen wordt voor een afwijkende risico-verdeling. Op zich is daar niets mis mee. In de NVM-koopakte is standaard gekozen voor een evenwichtige risico-verdeling. Het is goed denkbaar dat partijen de voorkeur geven aan een meer “eenzijdige” risicoverdeling. Vaak houdt dat verband met de hoogte van de koopsom. Een koper zal eerder bereid zijn om relatief veel te betalen als de verkoper garandeert dat er geen gebreken zijn. Of andersom: de verkoper kan bereid zijn om genoegen te nemen met een relatief lage prijs als de koper de risico’s voor verborgen gebreken op zich neemt. Op het NVM portaal wordt voor deze laatste situatie het volgende tekstvoorstel gedaan. Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan … jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van een of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. De indruk bestaat dat het invoegen van zo’n zogenoemde ouderdomsclausule in de koopakte in sommige regio’s vast gebruik is. De clausule wordt daarmee tot een standaardclausule van de koopakte. Dat mag, maar het is nadrukkelijk niet de bedoeling. Graag brengen wij hieronder een aantal punten omtrent het gebruik van de standaard koopakte en het aanbrengen van wijzigingen, in het bijzonder het toevoegen van een ouderdomsclausule, onder uw aandacht. Onderhandelingen Allereerst verdient vermelding dat de door beide partijen ondertekende koopakte het resultaat dient te zijn van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen. Algemeen bekend is, dat de essentialia van de koop aan de orde dienen te komen. Als partijen verder niets zijn overeengekomen geldt de risicoverdeling zoals die uit de wet voortvloeit (BW art. 7: 17). De ouderdomsclausule wijkt daarvan af en moet dus expliciet overeengekomen zijn. Gezien de evenwichtige opbouw van de NVM-koopakte - de NVM-koopakte is in nauw overleg met Vereniging Eigen Huis en de Consumentenbond vastgesteld- zijn partijen meestal bereid om de NVM-koopakte te gebruiken als uitgangspunt van hun onderhandelingen. Het spreekt voor zich dat het afwijken van die tekst, bijvoorbeeld het invoegen van de ouderdomsclausule, ook in dat geval al tijdens de onderhandelingen besproken moet worden. Aanpassing standaard koopakte Mochten partijen akkoord gaan met de wijziging, dan is wenselijk dat deze vervolgens duidelijk als zodanig herkenbaar is in de standaardtekst van de koopakte. Er mag uiteraard niet de schijn gewekt worden dat sprake is van een normaal NVM-model, terwijl inhoudelijk van het model wordt afgeweken. Voor de volledigheid kunt u in dit verband de waarschuwing die bij de modellen koopovereenkomst op het NVM-portaal geplaatst is, erop nalezen:
“waarschuwing: Als gevolg van deze wijze van aanbieden kan de tekst van de akte zeer eenvoudig gewijzigd worden. Dat is een voordeel maar ook een nadeel. Het spreekt voor zich dat het handhaven van de aanduiding dat een akte conform het ”NVM-model” is, niet vrijblijvend geschiedt. Iemand die ten onrechte de indruk wekt dat een door hem gebruikte akte overeenkomstig een bepaald model is, kan daar aansprakelijk voor worden gesteld. Het is dan ook van groot belang dat afwijkingen ten opzichte van de standaardtekst duidelijk als zodanig herkenbaar zijn. Dat kunt u bijvoorbeeld doen door: 1. alle toegevoegde tekst cursief, vet of in een duidelijk afwijkend lettertype te printen en weglatingen door te halen in plaats van te “deleten”; 2. onder aan de tekst te vermelden hoe afwijkingen kenbaar zijn, bijvoorbeeld: “Al hetgeen is ingevuld, aangevuld of gewijzigd ten opzichte van de model-koopakte, is cursief geprint.” Met name bij collegiale transacties bespaart u uw collega’s daarmee veel extra moeite. Dat neemt echter niet weg dat u ook bij collegiale transacties alert moet blijven op eventuele wijzigingen ten opzichte van de standaardtekst. Vanuit juridisch oogpunt bezien mag u er niet op blindvaren dat uw collega een en ander correct heeft uitgevoerd. U blijft, met name ten opzichte van uw opdrachtgevers, zelf verantwoordelijk voor (controle op) de inhoud van de betreffende akte.” Toelichting De toelichting behorende bij de standaard koopakte gaat uit van de standaard-modeltekst. Als sprake is van aanvullingen op en/of afwijkingen van de koopakte, is het belangrijk om naast het duidelijk herkenbaar aanbrengen van de wijziging, partijen ook nadrukkelijk te wijzen op de gevolgen die de aanvullingen en/of afwijkingen met zich brengen. Niet alleen de opdrachtgever, maar afhankelijk van de omstandigheden ook de andere partij. Uitgangspunt is weliswaar dat de makelaar primair de belangen van zijn opdrachtgever behartigt, maar zeker als de andere partij niet zelf deskundig is of deskundige begeleiding mist, mag van de makelaar verwacht worden dat hij ook aan de wederpartij van zijn opdrachtgever uitlegt welke gevolgen de wijziging heeft. Ouderdomsclausule Bij het opnemen van de ouderdomsclausule in de standaard koopovereenkomst zal de makelaar de clausule expliciet ter sprake moeten brengen. Hij moet zich ervan vergewissen dat zijn opdrachtgever en als diens wederpartij deskundigheid ontbeert, ook de wederpartij, doordrongen is van de reikwijdte van de op te nemen clausule. De gevolgen zijn immers verstrekkend. Partijen komen overeen dat na de levering te ontdekken (verborgen) gebreken voor rekening en risico van koper zijn. Zodra de koper een makelaar in de arm heeft genomen, ligt het uiteraard op de weg van deze aankoopmakelaar om zich kritisch op te stellen zodra een ouderdomsclausule is opgenomen. Deze informatieverstrekking is onder meer van belang omdat omstandigheden denkbaar zijn waaronder de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat geen beroep gedaan kan worden op een clausule die bezwarend is voor een van beide partijen. Bij de
toetsing zullen mede betrokken worden de wijze waarop een beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest. Alternatief Overigens zijn varianten op de ouderdomsclausule denkbaar waarbij dit probleem niet speelt. Als tussen partijen geen overeenstemming bereikt wordt over de eenzijdige ouderdomsclausule als hiervoor vermeld, zou de verkoper bijvoorbeeld kunnen volstaan met de navolgende clausule: Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan … jaar oud is. Koper is zich ervan bewust dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 5.3 van de koopakte en in artikel 7:17 lid 1 en 2 BW, zijn verwachtingen met betrekking tot (de kwaliteit van) het verkochte daaraan dient aan te passen. Dit geldt met name ten aanzien van de staat van …”. Hiermee wordt de koper gewezen op zijn verplichting om bij twijfel vragen te stellen en/of zelf onderzoek te (laten) verrichten, alsmede op het bijstellen van zijn verwachtingspatroon. De clausule brengt echter geen verandering in de risicoverdeling zoals opgenomen in artikel 5.3 van de koopakte resp. in art. 7:17 BW. Daarin verschilt zij van een “echte” ouderdomsclausule. Kanttekening Bij de ouderdomsclausule moet nog een kanttekening geplaatst worden. Daar waar de aansprakelijkheid voor gebreken voor verkoper wordt uitgesloten of ingeperkt wordt de verkoper namelijk niet ontslagen van zijn verplichting om de koper op de hoogte te stellen van gebreken waarvan hij weet of behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn, en waarvan hij weet of vermoedt dat koper ze niet kent. Om hier wat meer aandacht op vestigen kan bijvoorbeeld de volgende tekst worden toegevoegd aan de ouderdomsclausule: “…zulks onverminderd de verplichting van verkoper om koper op de hoogte te stellen van gebreken waarvan hij behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn en waarvan hij weet of vermoedt te weten dat koper ze niet kent. Anderzijds moet koper bij twijfel vragen stellen en/of zelf onderzoek (laten) verrichten.” Algemene Voorwaarde? Als sprake is van een (plaatselijk) gebruik om een van de modelakte afwijkende standaardregeling op te nemen die voor een van de partijen bezwarend is, dan kan naast hetgeen hiervoor is vermeld, ook de “algemene voorwaarden-problematiek” om de hoek komen kijken. Met name als een koper of een verkoper meer dan een keer gebruik maakt van dezelfde afwijkende standaardregeling (denk bijvoorbeeld aan een belegger of een handelaar) zou de ouderdomsclausule aangemerkt kunnen worden als een algemene voorwaarde. Met betrekking tot algemene voorwaarden zijn in de artikelen 6:231 e.v. van het Burgerlijk Wetboek specifieke bepalingen opgenomen. Daarin is een aantal bedingen opgesomd, die ten opzichte van consumenten altijd (zwarte lijst) of vermoedelijk (grijze lijst) onredelijk bezwarend zijn. Van belang is dat de exoneratieclausule, en dus ook een ouderdomsclausule die in het voordeel is van een van partijen, voorkomt op de zogenaamde grijze lijst. Daarmee bestaat een wettelijk vermoeden van onredelijkheid en kan het beding in aanmerking komen
voor vernietiging door de rechter. Een goede reden dus, om de ouderdomsclausule met de eenzijdige risicoverdeling niet standaard maar slechts in individuele gevallen op te nemen! Kortom De contractsvrijheid brengt mee dat partijen in beginsel vrij zijn hun eventuele verplichtingen tot schadevergoeding contractueel uit te sluiten of te beperken. Tegen het opnemen van een eenzijdige ouderdomsclausule in een koopovereenkomst bestaan op zich geen principiĂŤle bezwaren. De vrijheid is echter niet onbegrensd; onder omstandigheden kan geen beroep op de clausule worden gedaan. De informatieverstrekking omtrent (de gevolgen van) de ouderdomsclausule is erg belangrijk. Beide partijen dienen doordrongen te zijn van de wijziging die de clausule met zich brengt in de risicoverdeling tussen partijen m.b.t. verborgen gebreken (artikel 5.3. van de NVMkoopakte resp. artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek). Bovendien is het heel belangrijk dat met name de verkoper beseft dat een ouderdomsclausule geen afbreuk doet aan zijn mededelingsplicht! Uitdrukkelijk wordt aangeraden om de ouderdomsclausule met de nodige terughoudendheid toe te passen. Met name als de clausule standaard toegevoegd wordt aan de koopakte is op voorhand geen zekerheid te geven over de werking ervan in het kader van de algemene voorwaarden-problematiek. De rechter zou de clausule als onredelijk bezwarend kunnen aanmerken en hem om die reden niet van toepassing kunnen verklaren.