Revista Decisum by Antonio Carlos Andrada

é publicação singular no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Veiculando decisões, pareceres e consultas mais significativas prolatadas pelo Conselheiro no decor-

>> EDITORIAL

A revista Decisum, do gabinete do Conselheiro Antônio Carlos Doorgal de Andrada,

rer do ano de 2008, a revista reúne também artigos de autoria de integrantes do corpo técnico do gabinete e seleciona fatos sociais e institucionais relevantes. Decisum reserva, ainda, o espaço “Mineiranças” para a divulgação artística e cultural mineira. O principal escopo da iniciativa com a impressão da revista é contribuir para o aprofundamento das discussões de temas relacionados ao controle dos atos da Administração Pública, especialmente aqueles que foram ou estão sendo objeto de análise pelo Tribunal de Contas. A publicação de artigos, com abordagens mais amplas e variadas, busca estimular o esforço pelo aperfeiçoamento e o interesse pela pesquisa, ampliando a temática abordada pela revista, com matérias de interesse jurídico de forma geral. Ademais, a revista Decisum colabora com a divulgação institucional do Tribunal de Contas, não obstante estar focada apenas nas atividades do gabinete do Conselheiro Andrada e de seu corpo técnico. E tal iniciativa vai ao encontro do esforço comum pelo fortalecimento do Estado de Direito Democrático, onde transparência e informação são requisitos indispensáveis ao exercício pleno da cidadania. É, assim, singela, mas significativa ação contributiva para o alargamento dos canais dialógicos que devem sempre existir entre os órgãos de controle do Estado e a sociedade. À medida que a maturidade democrática avança sobre a sociedade brasileira, cresce a importância do papel desenvolvido pelos órgãos de controle, pois quanto mais a democracia se consolida entre nós, maior é a exigência de fiscalização e de transparência dos atos públicos. O Tribunal de Contas assume, assim, cada vez mais, ao lado de outras Instituições afins, função primordial no Estado Contemporâneo. Nesse contexto, a revista Decisum representa gesto salutar, e surgiu para transitar em espaço bastante amplo que ainda precisa ser melhor explorado não só pelos cidadãos e a sociedade como um todo, mas pelas próprias instituições estatais.

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Atos de admissão terão nova sistemática de controle

7 8 9 10 11 12 12 12 13 14 15 16 16 17 17 18 19

Tribunal de Contas tem nova Lei Orgânica Amesp promove encontro para debater Instruções do TC Conselheiro participa de debate na ALMG Tribunal aprova Auditoria para acompanhar empréstimo do Estado Despachos do gabinete repercutem na imprensa Corregedor participa de Seminário Metropolitano Conselheiro profere palestra na Amalg Movimento Comunitário e Controle Social é tema de palestra Tribunal de Contas e Advocacia do Estado assinam Acordo Conselheiro relata 1.011 processos em uma única sessão TCE/MG emite parecer prévio das contas do Governador Número de processos apreciados pelo TC cresce 54,39% Programa na TV esclarece dúvidas para Câmaras Municipais Conselheiro dá entrevista à Rede Minas Andrada participa das comemorações da Revolução de 1842 Andrada participa de debate sobre “Inovação tecnológica e arcabouço legal”

Cidadania Honorária de Barroso

20 21 21 22 23 24

Andrada eleito Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado

TCE acelera análise das prestações de contas municipais Tribunal aprova Instruções sobre atos de admissão e aposentadorias Seminário em Patos de Minas Regulamento dispõe sobre fiscalização das Oscips Ministério Público Estadual tem novo Procurador-Geral

>> ÍNDICE

Notícias

>> As notícias veiculadas nesta revista estão disponíveis no site www.antoniocarlosandrada.com.br

27 Julgados

Mineiranças

Entrevista

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CONSULTA Nº 738.363

CONSULTA Nº 732.004

CONSULTA Nº 716.238

CONSULTA Nº 761.137

64 73 Artigos 75

Decisão justa e teorias de justiça

Renúncia de receita

83 3/23/09 8:07:00 PM

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nova sistemática de controle >>

A partir de julho de 2008, todos os atos de admissão

A Instrução Normativa aprovada objetiva a implan-

no serviço público praticados pelo Estado e pelos

tação de sistemática simplificada e desburocra-

municípios mineiros serão submetidos a uma nova

tizada, gerida em grande parte pela informática.

sistemática de Controle pelo Tribunal de Contas.

Com maior praticidade, terá maior eficácia e possibi-

A Instrução Normativa de nº. 05/2007 foi aprova-

litará, também, a implantação de amplo e signifi-

da pelos Conselheiros na última sessão do Pleno,

cativo banco de dados acerca das admissões

no dia 19 de dezembro de 2007, e publicada

decorrentes de concurso público, de contratações

no Minas Gerais do dia 28 de dezembro de 2007.

por tempo determinado e de nomeações para

A proposta da nova sistemática foi apresentada pelo

cargos em comissão.

Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada.

Segundo o Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos

Diante da complexidade do assunto, a proposta

Andrada, “a nova sistemática implantada favore-

foi também submetida à apreciação dos órgãos

cerá a possibilidade de análise quase simultânea

técnicos da Casa (Departamento de Análise de Ato

dos atos de admissão e registros a que estão obri-

de Admissão e Coordenadorias de Área de Análise

gados, e ensejará a reunião de importantes dados

de Atos de Admissão da Administração Direta Esta-

estratégicos que servirão para orientar futuras

dual, da Administração Indireta Estadual e da Admi-

ações de controle e políticas institucionais a serem

nistração Municipal), por sugestão do proponente.

adotadas na área pelo Tribunal de Contas”.

>> NOTÍCIAS

Atos de admissão terão

13/02/2008

>> Conselheiro Andrada 7

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Tribunal de Contas tem nova Lei Orgânica >>

13/02/2008

O Governador Aécio Neves sancionou a nova Lei

que a nova Lei Orgânica “atualiza em vários aspectos

Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Minas

a anterior e dota o Tribunal de novos instrumentos

Gerais, Lei Complementar nº 102/2008, publicada no

e ferramentas que possibilitam maior racionalização

Minas Gerais de 18 de janeiro de 2009. O novo texto le-

e agilidade, modificando a forma de atuar”.

gal havia sido proposto à Assembleia Legislativa pelo

O Projeto de Lei Complementar foi proposto pelo

Presidente do Tribunal, Conselheiro Elmo Braz Soares,

Tribunal de Contas à Assembleia Legislativa em

acatando estudo realizado por Comissão Especial.

novembro de 2007 e aprovado por unanimidade

O Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada,

por 50 votos dos parlamentares em data de 20

coordenador-geral da Comissão Especial, declarou

de dezembro de 2007.

Conselheiro-Corregedor Antônio Andrada e Presidente do TCE Elmo Braz

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AMESP promove encontro

para debater Instruções do TC >>

A Associação dos Municípios da Microrregião do

pelo Tribunal de Contas do Estado. O Encontro

Médio Sapucaí e sua Assembleia Geral Ordinária

aconteceu no auditório do Hotel Marques Plaza,

promoveram, na cidade de Pouso Alegre, no dia

e durou cerca de três horas.

13 de março, Encontro Regional com o objetivo de

Presidida pelo Prefeito de Tocos do Mogi, Antônio

debater as novas Instruções Normativas expedidas

Rosário Pereira, a Amesp convidou para o debate

13/03/2008

o Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada, que foi acompanhado pelos assessores Wallace Chaves, Sandra Gomes e Lewer Amorim. O Encontro reuniu cerca de 200 pessoas, entre prefeitos, presidentes de câmaras locais, vereadores, secretários municipais, assessores jurídicos e contadores de diversos municípios que integram a Entidade. Na abertura dos trabalhos, o Conselheiro Andrada foi recepcionado pelo Prefeito anfi-

>> Auditório do Encontro Regional promovido pela Amesp

trião, Geraldo Cunha Filho.

>> Mesa dos Trabalhos: Sandra Gomes, Wallace Chaves e o Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada

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Conselheiro participa de debate na ALMG >>

Atendendo ao convite formulado pelo Centro de Apoio às Câmaras Municipais da Assembleia Legislativa do Estado, o Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada participou de debate sobre as limitações impostas pela legislação às Câmaras Municipais em ano eleitoral. O debate aconteceu dia 31 de março, no anfiteatro da Assembleia Legislativa, e teve duração de

31/03/2008

três horas, sendo transmitido ao vivo pela TV Assembleia para 150 municípios mineiros. Também participaram o Promotor Edson Resende de Castro, Coordenador do Centro de Apoio Operacional Eleitoral do Ministério Público Estadual e a Dra. Eliana Galuppo Rodrigues Lima, Secretária Judiciária do Tribunal Regional Eleitoral/MG. O Conselheiro-Corregedor Andrada explicitou que o Tribunal de Contas não atua em matéria eleitoral, mas que as eleições, “por coincidirem com o último ano do mandato dos gestores públicos municipais também geram restrições para as Câmaras impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal”. E concluiu: “É sob este aspecto que atuam os Tribunais de Contas e, de certa forma, há uma intercessão com o trabalho desenvolvido pela Justiça Eleitoral”.

>> Conselheiro-Corregedor Antônio Andrada participa de debate na Assembleia

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Tribunal aprova Auditoria para

acompanhar empréstimo do Estado >>

Por unanimidade, o Pleno do Tribunal de Contas

Segundo a proposta aprovada, o Presidente

do Estado aprovou, na sessão do dia 4 de abril,

do Tribunal, Conselheiro Elmo Braz Soares, irá

promoção encaminhada pelo Conselheiro-

designar o relator da matéria que fixará, pos-

Corregedor Antônio Carlos Andrada para que o

teriormente, com os órgãos técnicos da Casa,

empréstimo contratado pelo Estado com o Bird

a sistemática e o plano de trabalho a ser desen-

(Banco Mundial), no valor de R$ 2 bilhões, seja

volvido. Na sessão do Pleno do dia 16, o nome do

acompanhado por uma Auditoria concomitante à

Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada

execução do contrato.

foi aprovado para relatar a auditoria.

04/04/2008

>> Conselheiro encaminha promoção para acompanhar empréstimo do Estado 11

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Despachos do gabinete repercutem na imprensa >>

O trabalho desenvolvido pelo corpo técnico do gabinete do Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada, no período de 23 de março a 24 de abril passado, repercutiu na imprensa mineira. O elevado volume de despachos de processos (1.549) que deram saída do gabinete no período acabou virando notícia na coluna “Paulo Navarro”,

26/04/2008

do jornal O Tempo, edição de 25 de abril de 2008.

Corregedor participa

de Seminário Metropolitano >>

22/05/2008

>> 28/05/2008

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O Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada

auditório Vivaldi Moreira, do Tribunal de Contas.

participou como conferencista do Seminário

A solenidade de abertura contou com as presenças,

Metropolitano promovido pela Associação dos

entre outras autoridades, do Presidente do Tribunal

Municípios da Região Metropolitana de Belo

de Contas, Conselheiro Elmo Braz Soares, e do

Horizonte – Granbel – em parceria com o Tribunal

Vice-Governador Antônio Augusto Anastasia.

de Contas do Estado. Com o objetivo de esclarecer

O tema da conferência proferida pelo Conselheiro

aos participantes do evento a missão constitucional

Andrada – “O Tribunal de Contas e os desafios

do Tribunal de Contas e abordar as regras para o final

decorrentes da sua nova Lei Orgânica” – foi a

do mandato para as administrações municipais,

primeira da extensa programação, que teve início

o Seminário aconteceu no dia 15 de maio no

às 9h com término às 18h.

Conselheiro profere palestra na Amalg Atendendo ao convite da Associação dos Municípios

O evento aconteceu na cidade de Santo Antônio do

da Microrregião do Alto Rio Grande – AMALG –

Amparo, na sede da Câmara Municipal, e reuniu os

o Conselheiro-Corregedor do Tribunal de Contas

prefeitos e presidentes de câmaras municipais de

do Estado de Minas Gerais, Antônio Carlos Andrada,

Santo Antônio do Amparo, Bom Sucesso, Campo Belo,

proferiu palestra na entidade tendo como tema

Camacho, Ijaci, Ingaí, Lavras, Perdões, Santana do

“Providências a serem tomadas pelas Prefeituras

Jacaré, Ribeirão Vermelho e São Francisco de Paula.

e Câmaras Municipais no último ano de mandato”,

O Conselheiro esteve acompanhado dos assessores

no dia 28 de maio passado.

José Eduardo Lewer, Wallace Chaves e Fernando Varela.

>> 3/23/09 8:07:02 PM

Movimento Comunitário e

Controle Social é tema de palestra >>

O Conselheiro-Corregedor do Tribunal de Contas do

Secretaria Municipal de Educação de Barbacena.

Estado de Minas Gerais, Antônio Carlos Andrada,

Falando para mais de 200 líderes comunitários, o

proferiu palestra durante o V Encontro Comunitário

Conselheiro Andrada destacou que a “verdadeira

de Barbacena e Região, abordando o tema “O movi-

cidadania é aquela forjada nas comunidades” e

mento comunitário e o controle social das polí-

que a “organização comunitária é de fundamental

ticas públicas”, no dia 31 de maio, no auditório da

importância para o exercício do controle social”.

>> 31/05/2008

Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada profere palestra em Barbacena

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Tribunal de Contas e Advocacia do Estado assinam Acordo de Cooperação

04/06/2008

Com a finalidade de agilizar a troca de informações,

geral do Estado, José Bonifácio Borges de Andrada,

visando o cumprimento das determinações do Tribunal

em breve solenidade na sede do TCE, na presença de

de Contas do Estado no âmbito da administração

vários conselheiros, auditores e procuradores.

pública estadual e também a representação judicial

Pelo termo firmado entre as duas Instituições, a AGE

da Instituição, o Tribunal de Contas e a Advocacia

vai instalar escritório na sede do TCE, com sala desti-

Geral do Estado – AGE – assinaram Acordo de Coope-

nada a atuação de procuradores do Estado, buscando

ração. O documento foi assinado pelo Presidente do

maior integração para maior efetividade e celeridade

TCE, Conselheiro Elmo Braz Soares, e pelo advogado-

no cumprimento das decisões do Tribunal.

TCE e Advocacia do Estado assinam Acordo de Cooperação em busca de maior integração entre os dois órgãos

Na ocasião, o advogado-geral do Estado, José Bonifácio,

proposição do Acordo e a condução do processo com

ressaltou que a presença da AGE no TCE “contribuirá

a AGE. “O TCE não tem advocacia própria e quem

para o aprimoramento das atividades já desenvol-

desempenha essa tarefa é a AGE, daí a necessidade

vidas pelos dois órgãos, cada um em sua esfera de

de maior entrosamento e integração entre os dois

atuação”. O presidente do TCE, Conselheiro Elmo Braz,

órgãos, sobretudo no combate à impunidade”, afirmou

classificou o Acordo de Cooperação como “um avan-

o Conselheiro-Corregedor Antônio Andrada.

ço importante, porque a competência pela execução

O Acordo prevê, ainda, ações conjuntas para a divul-

das decisões do Tribunal no âmbito estadual é da

gacão de atividades intelectuais, por intermédio

AGE”. Na oportunidade, ele agradeceu ao Conselheiro-

de revistas institucionais, seminários e encontros

Corregedor Antônio Carlos Andrada pela iniciativa da

de estudos.

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Conselheiro relata 1.011 processos em uma única sessão

Na sessão da Segunda Câmara do Tribunal de

paralisados, sem sequer com a análise inicial.

Contas do Estado, realizada no dia 10 de junho,

Os votos foram aprovados à unanimidade pelos

o Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada

demais integrantes da Câmara, Conselheiros Simão

levou a julgamento 1.011 processos sob sua rela-

Pedro Toledo e Adriene Andrade.

toria. Em todos eles, o Conselheiro propôs a

De acordo com a Secretaria-Geral do Tribunal,

extinção dos mesmos, decidindo, no mérito, pela

o número de 1.011 processos levados a julgamento

prescrição. Sustentou seu posicionamento alegando

em uma única sessão é recorde na história da

que os processos estavam por mais de dez anos

Instituição.

10/06/2008

>> Número de 1.011 processos relatados pelo Conselheiro-Corregedor Antônio Andrada é recorde na história do TCE 15

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3/23/09 8:07:02 PM

TCE/MG emite parecer prévio das contas do Governador

30/06/2008

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

balanço, de acordo com o inciso XX do artigo 62

emitiu no dia 30 de junho, por unanimidade,

da Constituição Mineira, que estabelece, como

parecer prévio favorável à aprovação das contas do

competência privativa desta, “julgar, anualmente,

exercício financeiro de 2007 do Governo do Estado,

as contas prestadas pelo Governador do Estado, e apreciar

com as recomendações destacadas nos votos dos

os relatórios sobre a execução dos planos de governo”.

conselheiros. O processo foi votado em sessão

Pela Secretaria de Estado da Fazenda, estiveram

extraordinária presidida pelo Conselheiro Elmo Braz

presentes à sessão a Contadora-Geral do Estado,

Soares, com a participação dos Conselheiros Simão

Maria da Conceição Barros Rezende; o Gestor

Pedro Toledo, Eduardo Carone Costa, Wanderley

Fazendário, Osvaldo Roberto de Paula; o Diretor

Ávila, Antônio Carlos Andrada, Adriene Andrade

Central de Organização e Controle, Denis Robson

e Gilberto Diniz, além do Auditor Licurgo Mourão.

de Amorim Paixão; e o assessor especial Dorival

O Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada,

Giacomitti. Pela Auditoria Geral do Estado, compare-

foi o relator do processo e a Conselheira Adriene

ceram a Auditora Delma Henriques Ferreira;

Andrade, a revisora.

o Superintendente da Superintendência Central de

A decisão será publicada no Minas Gerais e o parecer

Auditoria de Gestão, José Márcio Rocha de Oliveira;

prévio remetido para a Assembleia Legislativa,

e o diretor da Diretoria Central de Auditoria de

órgão que tem a responsabilidade legal de julgar o

Contas, Eduardo Henrique Alves de Paula.

Número de processos apreciados pelo TC cresce 54,39%

>> 02/08/2008

Só no primeiro semestre deste ano (2008), as duas

revelam um crescimento extraordinário”. Para ele,

Câmaras de Julgamento existentes apreciaram

foram as alterações introduzidas recentemente,

20.729 processos, num crescimento de 54,39% em

“principalmente o fim da tematização das Câmaras

relação ao primeiro semestre de 2007. Naquele ano,

de Julgamento, a atuação dos auditores nelas, e

as antigas quatro Câmaras de Julgamento apre-

a simplificação de outros expedientes que possi-

ciaram 13.426 processos. Para o Conselheiro-

bilitou o salto significativo na produtividade do

Corregedor Antônio Carlos Andrada, “os números

Tribunal”.

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Programa na TV esclarece dúvidas para Câmaras Municipais

Atendendo ao convite da TV Assembleia, o Conselheiro Antônio Carlos Andrada participou de programa ao vivo, levado ao ar às 8h de 3ª-feira, dia 5 de agosto, numa promoção do Centro de Atendimento às Câmaras Municipais da Assembleia Mineira (Ceac). O objetivo do programa foi tirar dúvidas dos Legislativos Municipais acerca do “Encerramento de Mandato”. 05/08/2008

Durante o programa, foram abordados temas relacionados a contratações, restos a pagar, relatórios contábeis, entre outros. Durante meia hora, o Conselheiro Andrada respondeu a diversas perguntas encaminhadas por diversas Câmaras Municipais do Estado.

>> Conselheiro Antônio Carlos Andrada esclarece dúvidas em programa de TV

Conselheiro dá entrevista à Rede Minas >>

Atendendo ao convite da produção do programa

02/09/2008

Opinião Minas, da Rede Minas de Televisão, o Conselheiro-Corregedor do Tribunal de Contas do Estado, Antônio Carlos Andrada, foi o entrevistado da edição do dia 2 de setembro, às 8h. Com duração de 30 minutos, o programa abordou aspectos do funcionamento e do papel desempenhado pelo Tribunal de Contas do

Estado de Minas Gerais. Conselheiro Antônio Carlos Andrada fala sobre funcionamento do Tribunal de Contas

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Andrada participa das comemorações da Revolução de 1842

Atendendo ao convite da Casa da Cultura do muni-

passado. Com a participação de autoridades civis e

cípio de Santa Luzia (região metropolitana da

militares, o evento reuniu grande número de pessoas.

Capital), o Conselheiro Antônio Carlos Andrada,

A solenidade foi presidida pelo Dr. Marcos Henrique

Corregedor do Tribunal de Contas do Estado, parti-

Caldeira Brant, Juiz de Direito em Belo Horizonte,

cipou das solenidades comemorativas do término

e teve como orador oficial o ex-Secretário de Cultura

da Revolução Liberal de 1842, no dia 20 de agosto

do Estado, Ângelo Oswaldo, atual Prefeito de Ouro Preto. Foi homenageado, especialmente, o General de Divisão José Mário Facioli, Comandante da 4ª Região Militar, sediada em Belo Horizonte. O Conselheiro Andrada fez o decerramento do retrato do Senador do Império, Antônio Carlos Ribeiro de Andrada, integrante do movimento revolucionário, que teve sua fotografia introduzida na galeria de personalidades ligadas ao acontecimento, que integra a Casa da Cultura.

>> 20/08/2008

O Conselheiro Antônio Carlos Andrada; o prefeito de Santa Luzia, José Raimundo; o Desembargador Alberto Delage; o prefeito de Ouro Preto e orador oficial do evento, Ângelo Oswaldo; e o Juiz Marcos Henrique Caldeira Brant

Senador do Império e revolucionário, Antônio Carlos Ribeiro de Andrada, teve o seu retrato descerrado pelo seu descendente Conselheiro Antônio Andrada

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3/23/09 8:07:05 PM

Andrada participa de debate sobre

“Inovação tecnológica e arcabouço legal” >>

Organizado pela Secretaria de Estado da Ciência, Tec-

Presidente da Fiemg, Robson Andrade, e contou com

nologia e Ensino Superior, aconteceu dia 9 de setem-

as presenças do representante da Confederação Na-

bro passado, no auditório da Federação das Indús-

cional da Indústria, Carlos Cavalcanti; do represen-

trias do Estado de Minas Gerais – Fiemg, Workshop

tante do Ministro da Ciência e Tecnologia, Sérgio

com o tema “Ciência, Tecnologia e Inovação e o arca-

Rezende; e do Secretário de Estado da Ciência e Tec-

bouço legal”. A abertura do evento foi feita pelo

nologia de Minas Gerais, Alberto Portugal.

09/09/2008

>> Andrada participa de debate promovido pela Secretaria de Estado da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior O Vice-Governador Antônio Anastasia proferiu

debatedores o Conselheiro Antônio Carlos Andrada,

a primeira palestra e abordou a “Modernização da

do Tribunal de Contas do Estado; o Presidente do

gestão pública e seus reflexos na Ciência e Tecno-

Centro Tecnológico do Estado, Alfredo Gontijo; e do

logia”. A segunda palestra foi proferida pela profes-

Deputado Federal Paulo Piau, integrante da Comissão

sora Maria Coeli Simões Pires, Secretária-Adjunta

de Ciência, Tecnologia, Comunicação e Informática, da

de Desenvolvimento Regional e Política Urbana de

Câmara dos Deputados.

Minas Gerais. Ela discorreu sobre “Os desafios do

O evento teve início às 14 horas e término às 18h30,

Direito Administrativo em face das demandas de

reunindo dezenas de autoridades ligadas ao setor,

inserção do Estado na ordem global”, tendo como

empresários, advogados e cientistas.

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3/23/09 8:07:05 PM

TCE acelera análise das prestações de contas municipais

17/09/2008

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

divergências entre os relatórios periódicos exigidos

aprovou, em sessão plenária, a Instrução Norma-

pela Lei de Responsabilidade Fiscal e a prestação

tiva nº 03/2008, que dá novo formato ao anda-

de contas anual. A partir de agora, os dados confli-

mento aos processos de prestação de contas muni-

tantes serão analisados no próprio processo de

cipais. Com a nova Instrução, o Tribunal extingue

prestação de contas. A proposta havia sido apresen-

o processo administrativo que tratava apenas das

tada pelo Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada, após estudos e audiência com os órgãos técnicos da Casa. A nova norma também determina que os processos administrativos já existentes sejam apensados às prestações de contas anuais e analisados dentro delas. Outra previsão legal é de que, quando o processo administrativo ainda estiver em andamento e a prestação de contas do ano correspondente já se encontre apreciada e com o devido parecer prévio, o processo administrativo em tramitação será encaminhado à DAE (Diretoria de Auditoria Externa) para que as divergências sejam examinadas in loco por meio de inspeções. A principal finalidade da medida é diminuir o número de processos em tramitação e, com isso, dar celeridade aos trabalhos da Corte de Contas. Segundo o Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada, autor da proposição de Instrução, “essa medida vai acabar com a ‘fábrica’ de processos que o modelo antigo gerava”.

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Tribunal aprova Instruções sobre atos de admissão e aposentadorias

Nas sessões dos dias 27 de novembro e 3 de dezembro,

de Contas, conforme planilhas oficiais constantes

respectivamente, os Conselheiros aprovaram duas

das Instruções, por meio magnético.

novas Instruções Normativas que criam bancos de

Assim, o Tribunal passará a contar com amplas

dados com informações sobre os atos de admissão e

informações acerca de todos os servidores públicos

aposentadoria das administrações municipais e estaduais.

(efetivos, comissionados e contratados), e também

As duas propostas foram encaminhadas pelo

dos aposentados, reformados e pensionistas, sejam

Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada,

municipais ou estaduais. Para o Conselheiro Andrada,

após estudos e levantamentos realizados por grupo

a medida possibilitará ao Tribunal estabelecer metas

de trabalho técnico organizado pela Corregedoria, e

e estratégias mais seguras de fiscalização na área

recebeu sugestões dos Conselheiros. De acordo com

de despesas de pessoal, que passarão a ser definidas

as novas regras, os bancos de dados serão alimen-

com conhecimento prévio do quadro real, otimi-

tados pelas informações que os gestores públicos

zando suas ações e aumentando significativamente

serão obrigados a remeter anualmente do Tribunal

a eficiência e eficácia de suas medidas.

03/12/2008

Seminário em Patos de Minas O Conselheiro-Corregedor Antônio Carlos Andrada participou como palestrante do Seminário “Desafios da Administração Pública”, na cidade de Patos de Minas, 04/12/2008

dia 4 de dezembro, nas dependências do Hotel HZ. Atendendo ao convite do Presidente da Comissão de Administração Pública da Assembleia Legislativa do Estado, Deputado Elmiro Nascimento, o Conselheiro Andrada abordou o tema “O Tribunal

>> Conselheiro-Corregedor participa como palestrante em Seminário

de Contas e os Municípios”. A palestra de abertura

dos municípios de Patos de Minas, Arapuá, Carmo

coube ao Vice-Governador Antônio Augusto Anastasia.

do Paranaíba, Coromandel, Cruzeiro da Fortaleza,

Também participaram do evento, o ex-Ministro

Guarda-Mor, Guimarânia, Ibiá, João Pinheiro, Lagamar,

Arlindo Porto e o Deputado Estadual Hely Tarquínio,

Lagoa Formosa, Lagoa Grande, Matutina, Patrocínio,

2º Secretário da Mesa Diretora da Assembleia Mineira.

Presidente Olegário, Rio Paranaíba, Santa Rosa da

Tendo como público-alvo os Prefeitos e Vice-Pre-

Serra, São Gonçalo do Abaeté, São Gotardo, Serra do

feitos eleitos, o Seminário reuniu representantes

Salitre, Tiros e Varjão de Minas.

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Regulamento dispõe sobre

fiscalização das Oscips >> O Tribunal Pleno aprovou, na sessão do dia 4 de dezembro, Instrução Normativa que regulamenta a instrução, organização e apresentação dos processos de prestação de contas referentes aos termos de parceria firmados com as Oscips – Organização Social de Interesse Público – no âmbito da administração

04/12/2008

direta e indireta estadual. A proposta foi iniciativa do ConselheiroCorregedor Antônio Carlos Andrada, relator dos processos de Inspeção Extraordinária para verificação dos convênios realizados pelo Estado com diversas Oscips. A partir da realização dos trabalhos de fiscalização, ficou constatada a necessidade de regulamentação da matéria, que, por ser relativamente nova, carecia ainda de normatização específica. Na sessão do dia 27 de novembro, os Conselheiros aprovaram, em unanimidade, voto do Conselheiro Andrada proferido nos autos da Consulta nº 716.238, formulada pelo Prefeito de Santana dos Goitacazes, acerca do poder fiscalizatório do Tribunal de Contas sobre as Oscips.

>> Conselheiro-Corregedor encaminha regulamento que trata da fiscalização das Oscips

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3/23/09 8:07:06 PM

Ministério Público Estadual tem novo Procurador-Geral

Tomou posse no dia 9 de dezembro de 2008 o novo

autoridades. O novo Procurador-Geral sucedeu,

Procurador-Geral do Ministério Público mineiro,

no cargo, o Procurador Jarbas Soares.

Alceu José Torres Marques, em solenidade que

O Conselheiro do Tribunal de Contas, Antônio Carlos

contou com as presenças do Governador do Estado,

Andrada, compareceu à Cerimônia de posse e, na

Aécio Neves; do Presidente do Tribunal de Justiça,

ocasião, ressaltou as afinidades entre o Tribunal de

Sérgio Resende; e do Presidente da Assembleia

Contas e o Ministério Público, principalmente com

Legislativa, Alberto Pinto Coelho, entre outras

relação à fiscalização dos atos de natureza pública.

>> 09/12/2008

Conselheiro Antônio Carlos Andrada e novo Procurador-Geral do Ministério Público mineiro, Alceu José Torres Marques

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Cidadania Honorária de Barroso >>

11/12/2008

Em concorrida solenidade na Câmara Municipal do

discursou abordando aspectos da história do muni-

município de Barroso, dia 11 de dezembro passado,

cípio e agradeceu a homenagem. Também foram

o Conselheiro-Corregedor do Tribunal de Contas,

agraciados com o título de cidadania honorária o

Antônio Carlos Andrada, foi agraciado com o título

Deputado Federal Reginaldo Lopes e o Promotor

de “Cidadão Honorário de Barroso”, pelos “rele-

de Justiça da Comarca de Barroso, Willian Garcia

vantes serviços prestados” ao município, ao longo

Pinto Coelho.

de sua vida pública.

A sessão foi presidida pelo Vereador Antônio Maria

Antes de assumir o cargo de Conselheiro, Andrada

Claret de Souza e teve como orador oficial o Verea-

exerceu as funções de Prefeito de Barbacena (muni-

dor Reinaldo Aparecida Fonseca, e contou com a

cípio vizinho a Barroso) e de Parlamentar Esta-

presença de todos os integrantes do Poder Legisla-

dual, quando obteve expressiva votação naquela

tivo Municipal, além do Prefeito Arnoud Baldonero

cidade. Na oportunidade, o Conselheiro Andrada

Napoleão e de diversas outras autoridades.

>> Vereador Antônio Maria Claret de Souza e Conselheiro-Corregedor do Tribunal de Contas, Antônio Carlos Andrada 24

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3/23/09 8:07:11 PM

Andrada eleito Vice-Presidente

do Tribunal de Contas do Estado Wanderley Ávila foi eleito Presidente, e a nova Corregedora será a Conselheira Adriene Andrade. No biênio 2007/2008, o Conselheiro Antônio Andrada exerceu a função de Corregedor, quando promoveu estudos e levantamentos que possibilitaram a implantação de ampla reforma da Instituição, após aprovação pela Assembleia do Estado de emenda à Constituição Mineira e da nova Lei Orgânica do Tribunal, já em vigor. Como desdobramento das medidas adotadas, novo regimento interno foi

>> Conselheiro Wanderley Ávila, o novo Presidente, e o Conselheiro Antônio Andrada, o novo Vice-Presidente do TCE

aprovado pelos Conselheiros, entrando em vigor já em 2009. Outra iniciativa da Corregedoria é a

O Conselheiro Antônio Carlos Andrada foi eleito, pela

divulgação à sociedade de Relatórios quadrimes-

unanimidade de seus pares, para o cargo de Vice-

trais das atividades do Tribunal de Contas, com

Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas

amplo leque de informações e dados sobre todos

Gerais – biênio 2009/2010, na sessão plenária de

os diversos setores da Instituição.

uma quarta-feira, dia 17 de dezembro de 2008. O

Segundo a assessoria de comunicação do Tribunal,

Conselheiro chega ao segundo cargo da hierarquia

a posse da mesa diretora eleita acontecerá em

do Tribunal menos de três anos após sua posse,

fevereiro de 2009, provavelmente no dia 12, em

ocorrida em fevereiro de 2006. O Conselheiro

solenidade pública no auditório Vivaldi Moreira.

17/12/2008

>> Andrada é eleito Vice-Presidente do TCE 25

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3/23/09 8:07:15 PM

>> JULGADOS

PROCESSO Nº 738.363 – CONSULTA

Prestação de contas de convênio firmado por entidade pública – Irregularidade de natureza formal – Possibilidade de aprovação com ressalvas – Necessidade de controle para evitar reincidência das falhas constatadas.

PROCESSO Nº 732.004 – CONSULTA Ementa de Voto – Retorno de Vista – 13º salário de vereador – Direito fundamental – Desnecessidade de lei – Fixação por resolução da Câmara – Princípio da separação dos poderes – Distinguir quanto à súmula TCMG-91.

PROCESSO Nº 716.238 – CONSULTA

Contrato administrativo – Possibilidade de reajuste sem previsão editalícia ou contratual – Equilíbrio contratual – Índices de variação de preços.

PROCESSO Nº 761.137 – CONSULTA Município: Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Assessoria Jurídica à população carente – Lei Municipal para qualificação da Oscip – Licitação – Limitações do exercício da Advocacia – Estatuto da OAB – Fiscalização e Controle – Limitações.

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3/23/09 8:07:15 PM

PROCESSO: 738.363 NATUREZA: Consulta

II – FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR Verifico, nos termos constantes da petição inicial

CONSULENTE: Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais – DER/MG.

de fls. 02 e 03, que o Consulente é parte legítima e, por versar sobre matéria de competência desta Corte, nos termos do art. 7º, X do RITCMG, conheço

ASSUNTO: Questiona a possibilidade de a Autarquia aprovar com ressalvas as prestações de contas de convênios por ela firmados quando constatadas apenas irregularidades de natureza formal.

da presente consulta para respondê-la em tese.

NO MÉRITO Inicialmente, vale tecer algumas considerações acerca do assunto. A prestação de contas de convênio constitui uma

I – RELATÓRIO

modalidade de procedimento administrativo no qual o ente concedente recebe a prestação de contas

Tratam os presentes autos de consulta formulada

dos convenentes que receberam recursos públicos

pelo Sr. José Élcio Santos Monteze, Diretor Geral do

e pronuncia-se acerca de sua aprovação ou não.

DER/MG, na qual cita os artigos 30 e 31 do Decreto

PROCESSO Nº 738.363

Estadual nº 43.635, de 21 de dezembro de 2003, que

Na esteira do artigo 30 do Decreto 43.635/2003,

regulamenta os convênios no âmbito do Estado de

o referido pronunciamento acerca da aprovação

Minas Gerais, e formula o seguinte questionamento:

ou não da prestação de contas terá por base os documentos relacionados no artigo 27 do citado Decreto

“Em face do exposto, consulto a essa Corte

e o parecer emitido pela unidade técnica responsável

sobre se há possibilidade de que esta Autarquia,

pelo programa do órgão ou entidade concedente,

ao analisar a prestação de contas de convênios

que abrangerá os aspectos técnico e financeiro.

celebrados, se constatar alguma irregularidade de natureza exclusivamente formal, poderá apro-

Nesse sentido, com base no disposto no supramen-

vá-la com ressalvas, a exemplo das regras estabe-

cionado Decreto, é necessário que todos os documen-

lecidas no art. 44 da Lei Complementar Estadual

tos relacionados no art. 27 componham a prestação

nº 33, de 1994, que dispõe sobre a organização

de contas, assim como o parecer da unidade con-

dessa Corte de Contas.

cedente, não podendo a Administração prescindir de sua apresentação.

Caso a resposta seja afirmativa, consulto, então, sobre quais seriam as medidas acauteladoras que

Com efeito, da análise do art. 27, tem-se, em um

esta Autarquia poderia adotar, visando ao cum-

primeiro momento, que os documentos relaciona-

primento, pelo convenente, da ressalva apontada.”

dos nos incisos de I a VIII não comportam qualquer

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3/23/09 8:07:15 PM

questionamento, pois coube ao legislador definilos como meio hábil à comprovação da execução

[...] II – atendimento a fins de interesse geral, vedada

do objeto do convênio.

a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

Já o inciso IX do mesmo artigo trouxe a exigência da apresentação de cópia dos processos licitatórios

III – objetividade no atendimento do interesse público,

ou procedimentos análogos, contratos, atos de dis-

vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

pensa ou de inexigibilidade de licitação fundamentados na legislação pertinente e devidamente justificados.

[...] IX – adoção de formas simples, suficientes para pro-

A licitação, em qualquer de suas modalidades, in-

piciar adequado grau de certeza, segurança e respei-

clusive nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade,

to aos direitos dos administrados;

é um procedimento definido na Lei 8.666/93 e legislação esparsa no qual o legislador estabeleceu formalidades para garantir os princípios constitucionais

[...] XIII – interpretação da norma administrativa da for-

da ampla concorrência e da melhor proposta.

ma que melhor garanta o atendimento do fim pú-

Contudo, a doutrina e a jurisprudência, na interpretação das normas jurídicas e administrativas, têm homenageado em seus posicionamentos uma visão principiológica do direito em detrimento do rigorismo formal, tão imantado em boa parte dos operadores do direito, corrente com a qual me filio. Nesse sentido, inclusive, exemplificadamente, o ordenamento jurídico-positivo, com a edição da Lei 9.784/99, tem prestigiado os princípios na condução dos processos administrativos no âmbito da Administração Pública, como se observa no art. 2º: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre

blico a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.” Assim, na concepção moderna do Direito Administrativo, muitos são os princípios, ou melhor, normas jurídicas que o regem e que podem orientar o aplicador no momento de decidir. Destarte, um princípio que merece destaque é o do formalismo moderado, que consiste, em um primeiro plano, na previsão de ritos e formas simples, capazes de propiciar regular grau de segurança ao ato e, por outro lado, na necessidade de se fazer uma interpretação flexível e razoável quanto às suas formas.

outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralida-

Com essas considerações, busca-se demonstrar que

de, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,

não se pode fazer da formalidade um fim em si

interesse público e eficiência.

mesma, mas um norte para que o agente público não se desvirtue da finalidade pública a que a prá-

Parágrafo único. Nos processos administrativos

tica do ato está vinculada, pois a forma não deve

serão observados, entre outros, os critérios de:

ter prevalência incondicionada sobre o conteúdo. 29

miolo decisum 3.indd 29

3/23/09 8:07:16 PM

Felizmente, aliás, parece ser esse o caminho a ser

afirmo que a não-adoção das providências ressalva-

trilhado por esta Corte.

das no pronunciamento do ente concedente deverá implicar nas consequências estabelecidas no próprio

Isto posto, vale dizer que, esta Corte, conforme res-

Decreto n.º 43.635, no art. 31, para os futuros convê-

saltado pelo Consulente, em suas decisões e no po-

nios, cujo teor transcrevo:

der conferido pela Legislação pertinente, pode julgar a matéria que lhe é afeta regular com ressalvas quan-

Art. 31 – A não apresentação da prestação de contas

do verificado que o ato praticado pelo agente pú-

final, no prazo estipulado no convênio, ou a presta-

blico, embora desvirtue das formalidades prescritas

ção de contas não aprovada nos termos do art. 30

na Lei, não atenta contra a sua finalidade.

determinará as seguintes providências pela Superintendência de Planejamento, Gestão e Finanças

Nesse passo, tenho que o ente concedente, em função do caso concreto, ao examinar as prestações de contas de convênio poderá deparar-se com meras irregularidades de natureza formal que não comprometam a essência da execução do convênio e sua prestação de contas, justificando, assim, desde que, motivadamente, para um pronunciamento favorável à aprovação das contas a ele submetidas. É de bom alvitre frisar que, no pronunciamento acerca da apro-

ou unidade equivalente do concedente: I – o bloqueio, no SIAFI/MG, do convenente, ficando o mesmo impedido de receber novos recursos públicos até a completa regularização; II – a promoção de Tomada de Contas Especial, a qual deverá ser encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado;

vação ou não da prestação de contas, jamais poderá

III – o encaminhamento da documentação relativa

ser invocada uma falha formal quando esta for da

ao convênio à Advocacia-Geral do Estado, na hi-

substância do ato, envolvendo a execução do convê-

pótese de ressarcimento ao erário, para as medidas

nio e a aplicação do recurso disponibilizado.

judiciais cabíveis.

Feitas essas considerações, respondo a presente con-

Isso porque ao ente concedente a Lei não confere

sulta, afirmando que a prestação de contas que apre-

poder punitivo, e, ainda, uma vez aprovada a presta-

sente erros meramente formais, que não compro-

ção de convênio, não poderá a autoridade retificar a

metam a lisura e a finalidade do convênio, pode ser

sua decisão, exceto nos casos de vício do próprio ato.

aprovada, apontado-se as ressalvas que porventura existirem em separado.

Assim, caberá ao ente concedente controlar o cumprimento da adoção das medidas estabelecidas no

E quanto à segunda parte da indagação do Consu-

seu pronunciamento, para evitar que, em futuros

lente: “Caso a resposta seja afirmativa, consulto,

convênios, as irregularidades antes consideradas me-

então, sobre quais seriam as medidas acauteladoras

ramente formais possam assumir um caráter subs-

que esta Autarquia poderia adotar, visando ao cum-

tancial, pois nessa nova situação a mera formalidade

primento, pelo convenente, da ressalva apontada.”,

estará atrelada a uma desobediência que deverá ser

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3/23/09 8:07:16 PM

sopesada no novo pronunciamento, inclusive, para

sentou então seu posicionamento quanto ao mérito,

nesse caso, levar a um pronunciamento pela rejeição

conforme parafraseado a seguir:

das contas prestadas. É o parecer que submeto à consideração dos Exmos. Conselheiros.

1 - As parcelas recebidas a título de “ajuda de custo” pelos Deputados Estaduais integram a base para o cálculo do subsídio máximo dos Vereadores. 2- Para fins dos limites previstos no art. 29, VI

Tribunal de Contas, em 10/06/2008.

da Constituição da República de 1988, deve ser considerado o montante mensal percebido pelo Depu-

Conselheiro Antônio Carlos Andrada

tado Estadual. 3 - O Vereador tem direito à gratificação natalina

PROCESSO N.º: 732.004 NATUREZA: CONSULTA

(13º salário), desde que seja esta instituída por lei anterior à legislatura em que será devida, conforme Súmula 91 deste Tribunal. Tal parcela refere-se

CONSULENTE: Marcos Dupim Mattoso (Presidente da Câmara Municipal de Curvelo, à época)

a “direito de natureza social constitucionalmente

PROCEDÊNCIA: Município de Curvelo

remuneratória, absolutamente, não se confunde

garantido, além de ser vantagem anual, com escopo diverso dos subsídios mensais. Tendo natureza com a indenização, que visa a resgatar gastos fei-

RETORNO DE VISTA Versam os presentes autos sobre consulta efetuada pelo Exmo. Sr. Marcos Dupim Mattoso, Presidente da Câmara Municipal de Curvelo em 2007, acerca dos limites constitucionais impostos aos subsídios dos Vereadores, bem como sobre o pagamento de gratificação natalina (13º salário) a tais agentes políticos. Após manifestação da Auditoria, no parecer da lavra do Auditor Edson Arger, colacionado às fls. 05/06, os autos foram levados a julgamento.

tos pelo Agente Político em decorrência de despesas que não são típicas das funções que legitimam o referido subsídio, sendo atividades excedentes e que demandam gastos extras, que, sempre que ocorrentes, deverão ser pagos mediante prestação de contas”, f.13/14 destes autos. 4/5 - As despesas decorrentes da gratificação na-

PROCESSO Nº 732.004

talina não são computadas para efeito do limite a que se refere o art. 29, VI da CR/88. O Conselheiro Wanderley Ávila acompanhou o voto do Relator. Embora em concordância com os argumentos cen-

Na Sessão do Pleno, realizada em 24/10/07, decidiu-

trais sustentados pelo Relator, pedi vista dos autos

se pelo conhecimento da Consulta, por unanimidade.

para analisar mais detidamente a questão da ne-

O Relator, Conselheiro Eduardo Carone Costa, apre-

cessidade de Lei ou Resolução para a instituição da 31

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3/23/09 8:07:16 PM

gratificação natalina aos Edis e, dessa forma, poder

b) em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil

emitir meu juízo.

habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos

É o relatório, em síntese.

Deputados Estaduais;

FUNDAMENTAÇÃO

c) em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores

Analisando a questão tratada nos autos, concluo ir-

corresponderá a quarenta por cento do subsídio

retocável o raciocínio apresentado pelo Conselhei-

dos Deputados Estaduais;

ro Relator, no que concerne à composição da base de cálculo do limite do subsídio dos Vereadores,

d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil

ao caráter mensal do referido limite, à possibilida-

habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores

de legal de pagamento de gratificação natalina aos

corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio

Edis, bem como à não computação dessa gratificação

dos Deputados Estaduais;

no limite previsto no art. 29, VI da CR/88. e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhen-

No entanto, ouso discordar do Conselheiro Relator

tos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereado-

apenas quanto à necessidade de edição de lei (em

res corresponderá a sessenta por cento do subsídio

sentido estrito) pelo Município para a instituição

dos Deputados Estaduais;

do pagamento do “décimo terceiro salário” aos Vereadores, conforme passo a expor:

f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corres-

Conforme já elucidado pelo Relator, com o advento

ponderá a setenta e cinco por cento do subsídio

da Emenda Constitucional nº25/2000, foi alterado

dos Deputados Estaduais;

o texto do inciso VI do art. 29 da Carta Magna, colacionado a seguir:

Desde a referida alteração constitucional, consolidou-se a jurisprudência e a doutrina pátria no senti-

VI – o subsídio dos Vereadores será fixado

do de que a expressão “será fixado pelas respectivas

pelas respectivas Câmaras Municipais em cada

Câmaras Municipais” significa que o ato fixatório do

legislatura para a subseqüente, observado o que

subsídio dos Vereadores não é mais uma lei em sen-

dispõe esta Constituição, observados os critérios

tido estrito, mas sim um ato interna corporis com

estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os

efeitos internos, ou seja, uma Resolução.

seguintes limites máximos:

Estrita minoria mantém-se afirmando que é necesa) em Municípios de até dez mil habitantes, o

sária a edição de lei municipal, de iniciativa do Poder

subsídio máximo dos Vereadores corresponderá

Legislativo, para a fixação dos referidos subsídios.1

a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;

Destaca-se, em favor do argumento majoritário, o fato

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3/23/09 8:07:16 PM

de que o Constituinte Derivado explicitamente diferen-

Na esteira dessa interpretação, tem-se que a gratifi-

ciou os demais agentes políticos municipais dos Verea-

cação natalina é direito fundamental de cada edil,

dores, no que se refere à formalização dos subsídios, eis

eis que previsto no rol de direitos sociais, no capítulo

que refere-se a Prefeitos, Vice-Prefeitos e Secretários no

II do Título II da CR/88, intitulado pelo próprio Cons-

inciso V do art. 29 da CR/88, exigindo ali a edição de lei,

tituinte “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

e em seguida tratou dos Edis no inciso VI do dispositivo, prescrevendo que “o subsídio dos Vereadores será fixa-

Nesse sentido, a possibilidade de concessão do “dé-

do pelas respectivas Câmaras Municipais”.

cimo terceiro salário” aos Edis, a rigor, já decorre diretamente do texto constitucional, não havendo que

Ora, se a fixação dos subsídios dos membros do Poder

se falar, tecnicamente, em “instituição” ou “criação”

Legislativo Municipal também devesse se dar me-

da gratificação natalina dos Vereadores pelo Poder

diante lei, por que o Constituinte, através da Emenda

Legislativo Municipal, seja por lei ou por Resolução.

nº 25/2000, empreenderia essa distinção? Portanto, a discussão ora proposta refere-se à definição Neste julgamento, o Relator acompanhou, a meu ver, a melhor doutrina quanto ao tema, aduzindo que a fixação dos subsídios dos Edis deve ser realizada por Resolução da Câmara Municipal. No entanto, nossa divergência se inicia no que se refere à extensão dessa regra para a disciplina do pagamento do “décimo terceiro salário” aos Vereadores.

de qual seria o instrumento formal adequado não para a criação, mas sim para a disciplina do pagamento do “décimo terceiro salário” aos Vereadores, ou seja, para a regulamentação desse direito fundamental titularizado pelos Edis. Essa observação inicial é relevante tendo-se em vista o axioma da Teoria Geral do Direito “quem pode o mais, pode o menos”, conforme se demonstrará a seguir. Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello1 que: “a forma

O “décimo terceiro salário”, ressaltou o Conselheiro

é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo

Eduardo Carone nestes autos, é direito social cons-

qual este aparece e revela sua existência”. 3

titucionalmente assegurado, cuja aplicabilidade aos agentes políticos municipais tem sido reiteradamen-

É certo que a forma “lei em sentido estrito” é exigên-

te afirmada por esta Corte de Contas, conforme Con-

cia que aparece em diversos trechos do texto consti-

sultas já citadas no Voto do Relator.

tucional e da legislação juspublicística, sendo muito presente no Direito Administrativo, consubstanciada

A conclusão de que é devido aos agentes políticos

no princípio da legalidade.

o pagamento do “décimo terceiro salário” decorre de uma perspectiva humanista do texto constitu-

No entanto, a “lei em sentido estrito” é apenas

cional, garantista, a qual enseja uma hermenêutica

um dos atos normativos primários que compõem

ampliativa da expressão “trabalhadores”, prevista

o processo legislativo brasileiro, havendo outros ins-

no caput do art. 7º da CR/88.2

trumentos, previstos no art. 59 da CR/88, que retiram 33

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3/23/09 8:07:16 PM

seu fundamento de validade diretamente do texto

tes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Execu-

constitucional, sendo aptos a inovar o ordenamento .

tivo e o Judiciário’”.6

São eles: emendas constitucionais, decretos legislativos, medidas provisórias e resoluções.

Em observância a este princípio, resta claro, portanto, que o ato de formalização que regulamente a con-

Em consequência, há uma infinidade de atos do Poder

cessão da gratificação natalina a Vereadores deve

Público, políticos ou administrativos, que prescindem

igualmente ser uma Resolução (ou seja, um ato

da forma “lei em sentido estrito”, os quais podem (ou

com efeitos internos) elaborada pelo Poder Legislati-

devem) ser exteriorizados mediante um destes ou-

vo Municipal, e não uma lei em sentido estrito, pois

tros instrumentos listados alhures, devido à natureza

a edição deste instrumento depende, necessariamen-

de seu conteúdo. É o caso do tema ora em debate.

te, de sanção do chefe do Poder Executivo Municipal, o que não ocorre com a Resolução.

Note-se que o art. 59 da CR/88 é norma de observância obrigatória pelos entes políticos, ou seja, é “norma

Atento para a lição da professora Márcia Maria Cor-

de repetição”. Logo, o Município deve prever as espé-

rêa de Azevedo3:

cies normativas elencadas nesse dispositivo da Constituição da República5, dentre as quais são atos próprios

“Os projetos de resolução são um tipo de proposi-

do Poder Legislativo apenas a Resolução (que, segun-

ção legislativa, previsto na Constituição, cuja pecu-

do a doutrina, destina-se a produzir efeitos internos)

liaridade é o fato de sua origem e conclusão dar-se

e o Decreto Legislativo (que, em contrapartida, segun-

completamente no âmbito da Casa Legislativa...”.7

do os doutrinadores, visa produzir efeitos externos). Ademais, há que se lembrar o princípio do paraleNa nova redação dada ao art. 29 da CR/88 desde

lismo das formas, segundo o qual os atos jurídicos,

2000, ao prever que a fixação do subsídio dos Ve-

quando interligados, devem apresentar o mesmo

readores deve se dar mediante ato normativo da

instrumento de exteriorização.

Câmara, o Constituinte buscou prestigiar o princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea da Carta

Assim, se a fixação do valor principal, ou seja, da

Maior brasileira.

parcela única do subsídio mensal dos Edis, se dá mediante Resolução da Câmara, é conseqüência

A esse respeito, afirma José Nilo de Castro:

lógica dessa regra jurídica que deve ser utilizada a mesma forma para a disciplina da gratificação

“A fixação dos subsídios dos Vereadores é prer-

natalina, que é parcela remuneratória eventual, de

rogativa da Câmara Municipal, inerente ao seu

periodicidade anual.

poder de auto-organização, bem como à independência do Poder Legislativo Municipal, o que não

Além disso, a disciplina do “décimo terceiro salário”

se questiona em razão do princípio da separação

dos Vereadores, ora em debate, refere-se a mera re-

dos poderes, prescrito no art. 2º da Constituição

gulamentação, conforme explicitado anteriormen-

da República: ‘São Poderes da União, independen-

te, e não a efetiva criação de um direito.

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Considerando-se o axioma “quem pode o mais, pode

Como o texto dessa rubrica jurisprudencial faz refe-

o menos”, se pode a Câmara Municipal inovar o

rência genérica a “agente político”, não se justifica

ordenamento quando fixa o subsídio de seus Edis,

a propositura do cancelamento da referida Súmu-

conforme art. 29, VI da CR/88, através de Resolução,

la, sendo suficiente, neste caso, empreender a técnica

naturalmente poderá também, usando do mesmo

hermenêutica do distinguishing 8, afastando-se

instrumento, regulamentar o pagamento da gratifi-

a aplicabilidade da Súmula apenas em relação aos

cação natalina aos Vereadores.

membros do Poder Legislativo Municipal.

Elencados tais argumentos, pelos quais procurei de-

Quanto aos demais agentes políticos, subsiste o enun-

monstrar que a regulamentação do pagamento do

ciado em seu inteiro teor, sendo certo que, conforme

“décimo terceiro salário” dos Vereadores deve se dar

argumentos apresentados alhures, a necessidade de

através de Resolução do Poder Legislativo Municipal,

votação em “legislatura anterior”, a que se refere a

resta clara a inaplicabilidade da Súmula 91 deste Tri-

Súmula, tem em vista apenas a regulamentação da

bunal de Contas à questão abstrata em exame. Embora já citada pelo Auditor Edson Arger e pelo Conselheiro Relator Eduardo Carone Costa, repito o texto do referido enunciado: SÚMULA 91 do TCE-MG (publicada em 27/12/91)

concessão do 13º salário, ou seja, à disciplina de fatores como valor e data de pagamento. O direito em si decorre diretamente da Constituição, não é “criado” pela Lei ou Resolução editada em legislatura anterior.

VOTO

O pagamento do 13º salário ao agente político somente se legitima através de lei votada na legisla-

Por todo o exposto, peço vênia para discordar do

tura anterior, para produzir efeito na subsequente,

Conselheiro Relator tão somente quanto a este pon-

tendo em vista o princípio da anterioridade cons-

to: a natureza do ato fixatório do “décimo terceiro

tante do inciso V do art. 29 da Constituição Federal.

salário” a ser pago aos Vereadores, que, a meu ver, deve ser ato interna corporis, Resolução da Câma-

A Súmula 91 foi editada por esta Corte de Contas

ra Municipal, e não lei em sentido estrito. Voto de

há mais de 16 anos, em 1991.

acordo com todo o restante do entendimento esposado pelo Exmo. Conselheiro Eduardo Carone Costa.

Em análise histórica, tem-se, portanto, que a exigência manifestada em seu enunciado quanto à

É o meu voto.

elaboração de lei para disciplinar o pagamento de “décimo terceiro salário” aos agentes políticos não subsiste, em relação aos Vereadores, ante a nova redação dada ao inciso VI do art. 29 da CR/88

Tribunal de Contas, em 02/09/2008.

pela Emenda Constitucional nº 25/2000, conforme razões explanadas acima.

Conselheiro Antônio Carlos Andrada 35

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Bibliografia

PROCESSO: 716.238

Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis, atualizadores da obra Direito Municipal Brasileiro, do professor Hely Lopes Meirelles5, optaram pela posição minoritária, segundo a qual o subsídio dos Vereadores “será fixado em parcela única, por lei específica, de iniciativa do Legislativo, assegurada revisão anual...”.

NATUREZA: Consulta

Note-se que não há como justificar o pagamento da gratificação natalina aos agentes políticos utilizando-se como fundamento o art. 39, § 3º da CR/88, eis que estes não são ocupantes de cargos públicos, não são servidores públicos em sentido estrito, conforme entendimento já pacificado na doutrina nacional.

ASSUNTO: Questiona a legalidade de se firmar ter-

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 377. 3

CONSULENTE: Prefeitura de Santana dos Cataguases

mo de parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público a fim de se prestar assessoria jurídica à população carente nas áreas de direito previdenciário e direito do consumidor.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, p. 563. 4

Assim leciona o professor Hely Lopes Meirelles: “O processo legislativo, tendo atualmente contorno constitucional de observância obrigatória em todas as Câmaras (art. 59 a 69) e normas regimentais próprias de cada corporação, tornou-se passível de controle judicial...” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 711.) 5

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 603 6

I – RELATÓRIO Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Senhor Edgar Xavier de Souza, Prefeito do Município de Santana dos Cataguases, por meio da qual encaminha questionamento vazado nos seguintes termos:

CASTRO, José Nilo de; DUARTE, Renata Miranda. Subsídios de Vereadores: Resolução: Anterioridade: Emenda Constitucional nº 25/00: Lei de Responsabilidade Fiscal: Lei Orgânica do Município. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 8, n. 26, p.155-172, out/dez 2007.

“Pode o Município firmar Termo de Parceria com

AZEVEDO, Márcia Maria Corrêa de. Prática do Processo Legislativo. São Paulo: Atlas, 2001, p. 272.

tivo estatutário a promoção de direitos estabele-

entidade devidamente qualificada como Sociedade Civil de Interesse Público que tem como objecidos, construção de novos direitos e assessoria

A técnica distinguishing, com origem no Direito Norte-Americano, consiste no afastamento de um certo precedente jurisprudencial (como uma súmula, por exemplo), sem de fato abandoná-lo, considerandose uma peculiaridade do caso concreto que o diferencia das demais situações jurídicas a que se destina o posicionamento do Tribunal. O distinguishing apresenta-se, portanto, como uma forma de legitimar uma “decisão-outra”, tendo como fundamento a distinção substancial entre as hipóteses fáticas que geraram o precedente e o caso específico em análise. Sua aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro tem sido sustentada em diversos julgados recentes do Supremo Tribunal 8

Federal.

jurídica de interesse suplementar, na forma do inciso X da Lei n.º 7.790/99 (sic), sendo objeto do referido termo a assessoria à população carente em geral no tocante a promoção de direitos previdenciários e defesa do consumidor? Em caso afirmativo, os gastos realizados pela entidade com o pagamento de remuneração de seus funcionários não seria computado como despesa total com pessoal para os fins de que trata o artigo 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal?”

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II – FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR

As OSCIPs somente se qualificarão como tais uma vez atendidos os requisitos constantes em Lei, e, ainda, se não se enquadrarem em quaisquer das ativida-

Verifico, nos termos constantes da petição inicial

des previstas no art. 3º da Lei n.º 9.790/99, devendo,

de fls. 02 e 03, que o Consulente é parte legítima

também, ter sempre como propósito a prestação de

e, por versar sobre matéria de competência desta Cor-

uma série de serviços sociais e/ou a promoção de di-

te, nos termos do art. 7º, inc. X do RITCMG, conheço da

reitos sociais. Atente-se que, diferentemente do que

presente consulta para respondê-la em tese.

ocorre no ato de qualificação das Organizações Sociais, a qualificação das OSCIPs não é discricionária,

NO MÉRITO

devendo atender a uma série de requisitos formais que estão dispostos na lei.

De início, por se tratar de matéria relativamente nova no ordenamento jurídico, mormente se se considerar

No caso em análise, de acordo com as informações

que as novas formas de parceria de que dispõe a Ad-

fornecidas pelo Consulente, trata-se de entidade que

ministração Pública despontam hoje como deslinde

tem como objetivos estatutários a “promoção de di-

da idéia de enxugamento da máquina estatal, vale

reitos estabelecidos, construção de novos direitos

trazer à baila algumas considerações acerca das entidades que compõem o chamado Terceiro Setor. É o Terceiro Setor fração dos setores econômicos que abarca organizações, pessoas jurídicas e, para alguns autores, pessoas físicas que atuam, especialmente, em espaços antes ocupados pelo Estado Providência, mas que o fazem desprovidas de qualquer intuito de auferir lucros. Na esteira do que preceitua José Eduardo Sabo Paes, Terceiro Setor é:

e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar” (art. 3º, inciso X da Lei n.º 9.790/99) e que está devidamente qualificada como OSCIP. PROCESSO Nº 716.238

Postas essas considerações iniciais, cumpre analisar se seria possível, por meio do competente instrumento jurídico, que o Poder Público Municipal firmasse parceria com tal entidade a fim de garantir assessoria jurídica à população carente, em geral, nas áreas de direito previdenciário e de defesa do consumidor.

“o conjunto de organismos ou instituições sem fins lucrativos dotados de autonomia e adminis-

Para tanto, o presente estudo será dividido em

tração própria que apresentam como função e

tópicos, a fim de que alguns pontos relevantes

objetivo principal atuar voluntariamente junto à

e polêmicos acerca das parcerias da Administração

sociedade visando ao seu aperfeiçoamento.” 1

Pública com entidades do Terceiro Setor possam ser discutidos de modo mais pormenorizado.

No tocante às organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIP – trata-se de entidades que

I – Da qualificação de entidades como OSCIPs –

compõem o Terceiro Setor, regulamentadas, no pla-

competência municipal e obrigatoriedade de

no Federal, pela Lei n.º 9.790/99.

lei autorizativa. 37

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Muito comumente, os Municípios se utilizam do reconhecimento como OSCIP que as instituições obtêm em âmbito federal, bastando-lhes, pois, apenas essa qualificação nesta esfera da Federação. Entretanto, há que se atentar para a obrigatoriedade de os próprios Municípios estabelecerem normas, dentro de seu âmbito de competência, pontuando quais os requisitos necessários a que certas entidades obtenham a qualificação de OSCIP.

zações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que, em seu âmbito de atuação, exista prévia previsão legal. Isto porque a legislação federal, as leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99, só se aplicam à Administração Pública Federal e não serve de suporte para qualificar, como tais, pessoas jurídicas de direito privado, na esfera estadual, municipal e distrital.”

Destarte, não basta que a entidade haja sido reconhecida em âmbito federal como OSCIP para que, de

Nessa senda, expressam alguns autores o entendi-

pronto, esteja autorizada a firmar termo de parceria

mento de que a Lei n.º 9.790/99 seria apenas uma lei

com qualquer Município. Necessário que o ente mu-

de normas gerais, a partir da qual os demais entes

nicipal edite lei disciplinando a matéria, especialmen-

federativos poderão enumerar os pressupostos que

te para atender peculiaridades de sua realidade local.4

se lhes assemelham necessários a que algumas entidades qualifiquem-se como OSCIP.

Ainda, não se pode olvidar que em sendo editada lei municipal sobre o tema, garante-se maior

Por óbvio, uma vez que se entende ser a Lei n.º 9.790/99

publicidade ao procedimento de qualificação de

estabelecedora de normas gerais, não poderiam os

entidades como OSCIPs bem como a participação

Municípios, Estados e Distrito Federal dispor acerca de

nestes atos do Poder Legislativo local, seja num

inovações às regras nesta lei estabelecidas – podem,

momento prévio, quando da verificação se certa

isto sim, destrinchar requisitos e procedimentos a fim

entidade apresenta os pressupostos para qualifi-

de que a norma possa ser aplicada de maneira mais

cação como OSCIP ou mesmo em momento poste-

adequada à sua própria realidade local.

rior, quando se editar lei autorizativa para que seja firmado termo de parceria com OSCIP previamente

Sendo assim, verifica-se que, antes de mais nada, a

qualificada, oportunidade em que será efetuado o

fim de que se pretendesse firmar termo de parceria

controle do objeto do termo em si mesmo.

com OSCIP é imprescindível existir, em âmbito municipal, lei que preveja os requisitos necessários a que

Assentado esse entendimento inicial, passa-se ago-

determinada entidade possa qualificar-se como tal.2

ra a discutir a necessidade, ou não, de se realizar procedimento licitatório para ser firmado termo de

Na mesma esteira, eis o magistério de Paola Nery

parceria com OSCIP previamente qualificada como

Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari:

tal pelo Município parceiro.

“Considerando a federação brasileira, Estados, Municípios e Distrito Federal, também podem criar tanto Organizações Sociais como Organi-

II – Da necessidade de procedimento prévio de seleção para celebração de termo de parceria com OSCIP.

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Como é cediço, a Constituição da República esta-

“Convênio é acordo, mas não é contrato. No

tui em seu art. 37, inciso XXI, que é obrigatória a

contrato as partes têm interesses diversos e

realização de procedimento licitatório para con-

opostos; no convênio, os partícipes têm interes-

tratação de obras, serviços, compras e alienações,

ses comuns e coincidentes. Por outras palavras:

somente havendo exceção a essa regra nos casos

no contrato há sempre duas partes (podendo

em que configuradas as hipóteses de dispensa

ter mais de dois signatários), uma que pretende

(art. 24) ou inexigibilidade (art. 25), as quais estão

o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra

devidamente previstas pela Lei nº 8.666/93, esta-

que pretende a contraprestação corresponden-

tuto geral das licitações.

te (o preço ou qualquer outra vantagem) diversamente do que ocorre no convênio, em que

Nesse passo, numa primeira análise, poder-se-ia afirmar que, em não se tratando de quaisquer dos casos previstos pelos arts. 24 ou 25 da Lei de Licitações, a celebração de termo de parceria com OSCIP somente poderia ser efetuada mediante procedimento licitatório, porquanto trata-se, em certa medida, de repasse de recursos públicos a entidade privada em contrapartida a atividade que esta prestará. No entanto, para melhor deslinde da questão, há que se consignar considerações acerca da natureza jurídica do termo de parceria, já que alguns autores conferem a ele ora natureza contratual, ora natureza de convênio. Desta forma, caso se reconhecesse ao termo de par-

não há partes, mas unicamente partícipes, com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para consecução do objetivo comum, desejado por todos.” 6 A partir do exposto, entende-se que o termo de parceria aproxima-se, muito mais, da natureza de convênio administrativo – embora não se trate exatamente de convênio administrativo – uma vez que o objetivo buscado pela OSCIP há de ser o interesse público, porquanto caracteriza-se como instituição sem fins lucrativos.

ceria natureza contratual, estaria patente a necessidade de se realizar procedimento licitatório para

Ora, nos contratos firmados com a Administração

sua celebração. Noutra ponta, se se reconhecesse

e os particulares, embora sempre haja, de fundo,

sua natureza de convênio, não haveria, em tese, a

o interesse público, mediato ou imediato, o contra-

obrigatoriedade de licitação.5

tado sempre objetiva auferir lucro, na medida em que será remunerado pelo serviço prestado.7

Sabe-se que os convênios caracterizam-se pela confluência de objetivos entre os partícipes, que, justa-

Logo, o exercício da atividade desenvolvida pela

mente, apontam para o atendimento de um interes-

OSCIP e prevista em seus estatutos sociais não po-

se público. Contrariamente, nos contratos as partes

derá redundar em lucro a ser distribuído na forma

têm interesses contrapostos. A respeito do tema, eis

do art. 1º, §1º da precitada lei, daí porque, também,

clássica distinção feita por Hely Lopes Meirelles:

em não havendo contrapartida lucrativa è entidade 39

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parceira, não se estaria, em tese, diante de um con-

Além disso, como já assentado, tais entidades, obri-

trato. Seria mais apropriado compreender o ajuste

gatoriamente, não têm fins lucrativos, daí porque o

como convênio.

termo de parceria não pode ser visto como contrato.

Corroborando tal entendimento, salutar trazer à co-

Contudo, muito embora se compreenda o termo de

lação alguns aspectos apontados por Maria Sylvia

parceria como um ajuste de natureza aproximada aos

Zanella di Pietro como critérios de distinção entre

convênios, não há que se imputar a esses instrumen-

contratos e convênios:

tos absoluta correspondência à figura dos convênios. Trata-se de instrumento jurídico de natureza pe-

“a – os entes conveniados têm objetos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros (...) 8 b – os partícipes do convênio têm competências institucionais comuns; o resultado alcançado insere-se dentro das atribuições de cada qual; c – no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico,

culiar, apenas assemelhada, em alguma medida, aos convênios administrativos. Em verdade, por se tratar de um tertium genus que transita entre as figuras dos convênios e dos contratos administrativos, o critério para determinar a obrigatoriedade de licitação será a existência de múltiplos parceiros que possam atender satisfatoriamente os objetivos previstos para o termo de parceria. Assim, a não-obrigatoriedade de licitação deve ser vista com reservas, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação: ou seja, realizar licitação é a regra. Ademais, a desnecessidade de realizar licitação para celebrar termos de parceria há que ser considerada com parcimônia, tendo em vista, especialmente, o montante de recursos que são repassados a essas entidades e a neces-

uma invenção etc., que serão usufruídos por todos

sidade de se apurar de forma minudenciada a sua

os partícipes.”

capacidade para gerir e cumprir o objeto e plano de trabalho pactuados.

Ou seja, para caracterização de um ajuste como convênio, há que existir a compatibilidade de objetivos

Esse entendimento, aliás, já é aplicado no caso

institucionais, os quais estão sempre presentes nos

dos convênios, a respeito dos quais pronunciam-se

termos de parceria. É que todos os objetivos sociais

os doutrinadores no sentido de que em certos casos,

constantes do art. 3º da Lei n.º 9.790/99

figuram

quando haja multiplicidade de particulares capazes

como objetivos sociais do Estado brasileiro, estando

de atender seu objeto, será imperiosa a realização

contidos, especialmente, no Preâmbulo e nos prin-

de licitação. Traz-se à colação, por oportuno, o ma-

cípios fundamentais da Constituição da República.10

gistério de Odete Medauar:

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“Outra dúvida refere-se à exigência ou inexigência

Ou seja, a obrigatoriedade de se realizar licitação

de licitação. Parece óbvio que, nos consórcios entre

fundar-se-á, em verdade, na verificação da existên-

Municípios ou que envolvam outros entes estatais,

cia de múltiplos particulares que possam atender,

o grau de especificidade do objeto é tão signifi-

satisfatoriamente, a demanda do Poder Público.

cativo que seria incabível cogitar-se de licitação.

Embora se busque a natureza jurídica dos termos

As mesmas ponderações se aplicam aos convênios

de parceria contrapondo-os à figura dos convênios

entre entidades e órgãos da Administração, em es-

administrativos, aqueles instrumentos devem ser

pecial aos convênios entre universidades ou entre

considerados em suas particularidades, não se apli-

estas e universidades ou faculdades estrangeiras.

cando, de forma irrefletida, toda e qualquer norma

No tocante aos convênios entre órgãos e entes es-

que se aplique aos convênios.

tatais e entidades particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigação de licitação é a espe-

A questão se torna um pouco mais tormentosa, no

cificidade do objeto e da finalidade. No entanto, se

entanto, quando se toma em análise o que dispõem

a Administração pretender realizar convênio para

a Lei n.º 9.790/99 e o Decreto n.º 3.100/99 e, no

resultado e finalidade que poderão ser alcança-

âmbito estadual, a Lei n.º 14.870/2003 e o Decreto

dos por muitos, deverá ser realizada licitação ou

n.º 44.914/2008. É que esses instrumentos norma-

se abrir a possibilidade de conveniar sem licitação,

tivos instituem a possibilidade de o administrador

atendidas as condições fixadas genericamente; se

público firmar parceria com OSCIP mediante “con-

assim não for, haverá ensejo para burla, acoberta-

curso de projetos”, o qual vem delineado pelos arts.

da pela acepção muito ampla que se queira dar aos

23 a 31 do precitado decreto federal e arts. 31 a 39

convênios. Alguns casos ocorrem na prática, nos

do decreto estadual, onde se estabelecem diretrizes

quais, a título de convênio, obras são contratadas

gerais a fim de que a seleção possa efetuar-se por

sem licitação e pessoas são investidas em funções

meio de critérios objetivos.

e empregos públicos sem concurso ou seleção.”

Há que se atentar, entretanto, que a pretensa disO mesmo raciocínio, portanto, há que ser aplicado

cricionariedade que se deu ao administrador público

aos termos de parceria, mormente em se conside-

pelo caput do art. 23 do Decreto nº 3.100/99 e pelo

rando que, além do objetivo comum almejado pe-

caput do art. 31 do Decreto n.º 44.914/08 não foi

los parceiros – que é eminentemente social – essa

de, ao seu talante, contratar com qualquer OSCIP,

espécie de parceria com a Administração Pública

sem que seja realizado um procedimento de seleção

representa uma atividade típica de fomento do Es-

prévio. No mínimo, deverá ele, segundo esse dis-

tado, dirigida ao incentivo a determinadas ativi-

positivo, realizar concurso de projetos. É conferir o

dades privadas de interesse público. Logo, porque

dispositivo citado:

direcionada a entidades privadas, razoável que se exija procedimento licitatório para selecioná-las, a

Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil

fim mesmo de homenagear o princípio da isonomia

de Interesse Público, para a celebração do Termo de

e da impessoalidade.

Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de 41

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edital de concursos de projetos pelo órgão estatal

deverá realizar licitação que assegure o atendi-

parceiro para obtenção de bens e serviços e para

mento dos princípios da igualdade, moralidade,

a realização de atividades, eventos, consultorias,

economicidade, publicidade, dentre outros, para

cooperação técnica e assessoria.

a escolha da entidade celebrante do termo de parceria (a não ser casos de dispensa e de inexigibilidade,

Parágrafo único. Instaurado o processo de seleção

ocasião na qual ocorrerá processo simplificado)”.13

por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do

Portanto, não se configurando quaisquer das hipóte-

concurso iniciado.

ses instituídas pela Lei de Licitações como exceções à regra geral do procedimento licitatório, deverá o Mu-

Contudo, mesmo a possibilidade de “somente” realizar

nicípio, para firmar termo de parceria, dar cabo à sele-

concurso de projetos afigura-se inconstitucional, já

ção mediante licitação. Tal posicionamento, ademais,

que sendo a Lei n.º 8.666/93 a lei geral de licitações,

já foi esposado em outros Tribunais de Contas do país,

não poderia outra norma dispor diferentemente dela

a exemplo da Corte de Contas do Estado do Rio Gran-

ou mesmo inovar seus termos no tocante aos tipos

de do Sul, conforme se vê do Parecer n.º 20/2007:

de licitação por ela instituídas12 – tampouco poderia fazê-lo um decreto, como o fez o Decreto n.º 3.100/99, ao instituir a figura do “concurso de projetos.” Ainda, como fundamento a rebater a pretensão de somente se realizar concurso de projetos em detrimento de procedimento licitatório para seleção de entidade a firmar termo de parceria, bastaria buscar os princípios constitucionais que regem os procedimentos para celebração de ajustes de qualquer natureza entre a Administração e particulares. Nesse sentido, eis a análise de Violin6 acerca do art. 23 do Decreto Federal n.º 3.100/99: “No caso das OSCIPs, existe previsão no art. 23

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Termo de Parceria. Execução de Serviços de Saúde. Programa Saúde da Família. Consulta. Município de São Borja. Licitação prévia. Termo de Parceria. Contratações realizadas pelas OSCIPs com dinheiro público. (...) Relativamente à necessidade de prévia licitação para a celebração dos termos de parceria entre as OSCIPs e a Administração Pública, entendo que aquelas contratações que envolvem transferência de recursos públicos indispensavelmente

do Decreto n.º 3.100/99 que a escolha da enti-

estão condicionadas a certos controles públicos

dade qualificada como OSCIP para a celebração

sem os quais não se legitimam.

do Termo de Parceria “poderá” ser feita por meio de “concursos de projetos”. Opinamos no senti-

Como refere Egon Bockmann Moreira, “as OSCIPs,

do de que é inadmissível a previsão de que a Ad-

assim como as organizações sociais, são ‘subme-

ministração Pública apenas “poderá” realizar o

tidas espontaneamente ao influxo (ao menos par-

concurso de projetos. A Administração Pública

cial) de regras do direito público’”. (1)

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De forma que é bom deixar bem claro que o Poder

se veja facilitado o controle posterior, já que, não

Público municipal deverá licitar para o atendimen-

raramente, entidades dessa estirpe, contratadas ao

to dos serviços que necessita entregar à comuni-

alvedrio de gestores públicos, estão envolvidas em

dade e para a escolha da entidade celebrante do

escândalos de desvio de recursos ou mesmo de fa-

termo de parceria, com isto atendendo aos prin-

vorecimento a pessoas ligadas a determinado gestor,

cípios constitucionais da igualdade, moralidade,

por força, justamente, de uma mal interpretada “dis-

economicidade, publicidade, dentre outros. (2) Importa registrar, embora não tenha sido objeto de questionamento, que a OSCIP interessada em firmar termo de parceria com o Poder Público deverá apresentar sua proposta da forma mais detalhada possível, especificando as vias de imple-

cricionariedade” que teria sido trazida aos administradores públicos pelo Decreto n.º 3.100/99.14 Ao ensejo de tal discussão, mostra-se salutar discorrer acerca da peculiar situação do Estado de Minas Gerais, cuja Lei n.º 14.870/2003, em seu art.

mentação do objeto, o prazo, os custos, pois com

2115, equipara Organizações Sociais e Organizações

base nestes dados é que os resultados poderão vir

da Sociedade Civil de Interesse Público para efei-

a ser controlados e cobrados. (Tribunal de Contas

tos do que dispõe o inciso XXIV do art. 24 da Lei

do Estado do Rio Grande do Sul. Parecer nº 20/2007.

nº 8.666/9316 – ou seja, também seria dispensada a

Relatora: Auditora substituta de Conselheiro Heloísa

licitação para celebração de contratos de prestação

Tripoli Goulart Piccinini.

de serviços com OSCIPs.

Pelo exposto, entende-se que há necessidade de

Ora, seguindo a linha do que se sustentou na presente

procedimento prévio de licitação para celebração de

consulta, a dispensa de licitação criada pela lei esta-

termo de parceria com OSCIP sempre que não configuradas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, consoante prevê a Lei nº 8.666/93. Quando a situação concreta, por outro lado, demonstrar que a realização de procedimento licitatório assemelha-se demasiado onerosa ou inviável, tal situação há de ser devidamente justificada, veri-

dual precitada é absolutamente artificial, porquanto faz equiparar tratamento a entidades de natureza e modo de criação distintos, cujos critérios de qualificação também se diferem. Sendo assim, confere-se uma pseudo-legalidade a situações em que, concretamente, haveria a obrigatoriedade de se realizar procedimento licitatório (em homenagem, especial-

ficando-se ser o caso ou de dispensa ou de inexigibi-

mente, aos princípios da isonomia, economicidade,

lidade, a fim de que sejam observados e respeitados

impessoalidade e vantajosidade), mas que, sob o aval

os princípios que regem a Administração Pública.

de determinação legal descabida, a contratação direta de uma entidade particular é autorizada, mes-

A escorreita formalização dos procedimentos de

mo não observados os critérios previstos pela Lei n.º

inexigibilidade e de dispensa possibilita, ainda, que

8.666/93 para dispensa ou inexigibilidade. 43

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Ademais, como é cediço, sendo a Lei n.º 8.666/93 a

Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Pedro

norma geral das licitações, não poderia lei estadual, em

Leopoldo, Sr. Ângelo Tadeu Viana Pereira, acerca da le-

flagrante ofensa à reserva legal conferida à União

galidade ou não de o Município disponibilizar serviços

pelo art. 22, inciso XXVII da Constituição da Repú-

de assistência judiciária aos necessitados, contratando

blica, ampliar a hipótese de não-aplicabilidade do

advogados para a prestação de tais serviços, e se as

instituto da licitação, equiparando OSCIPs a Organi-

dotações orçamentárias necessárias ao custeio dos

zações Sociais para fins de dispensa.

serviços deverão ser vinculadas a ação social.

III – Atuação de OSCIPs na área de assistência

(...)

jurídica gratuita e o Estatuto da OAB

No mérito, esclareço que o assunto abordado na presente Consulta já foi objeto de exame deste Tri-

Volvendo ao cerne da consulta formulada, após esta-

bunal, ao responder, na Sessão de 28/10/93, à Con-

belecidos os pressupostos à celebração de termos de

sulta nº 105.143-1/93, da Câmara Municipal de Laji-

parcerias com OSCIPs, impende analisar a existência

nha, cujo Relator foi o Conselheiro Maurício Aleixo.

de eventual conflito entre o objeto do termo de parceria que se pretende firmar (“assessoria à popula-

Naquela oportunidade, esta Casa entendeu que

ção carente em geral no tocante a promoção de

foge à competência do Município a prestação de

direitos previdenciários e defesa do consumidor”)

assistência jurídica às pessoas carentes já que, de

e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Inicialmente, poder-se-ia argumentar no sentido de que, por se tratar de competência da União e do Estado, nos termos do art. 24, inciso XIII da Constituição da República, seria defeso ao Município prestar serviços de assistência judiciária. Esse en-

acordo com o art. 134 da Constituição Federal, esta é uma atribuição do Estado. Assim, respondo às questões formuladas, nos termos da Consulta mencionada, sugerindo que seja enviada ao Consulente cópia da mesma.”

(Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Consulta nº: 687.067 Relator: Conselheiro Elmo Braz ).

tendimento, aliás, já foi sustentado pela Corte de Contas de Minas Gerais, na oportunidade da res-

No entanto, a consulta ora formulada trata de hi-

posta à Consulta n.º 687.067:

pótese diferenciada, à medida em que a OSCIP, após celebrado o termo de parceria com a Administração

“Ementa: município. Prestação de assistência

Municipal, é que ficaria responsável por prestar esse

jurídica às pessoas carentes. Ilegalidade por

tipo de assistência. Por oportuno, eis a definição de

se tratar de competência estadual. Remessa,

Tarso Cabral Violin a respeito dos termos de parceria:

ao consulente, de cópia das notas taquigráficas da consulta nº 105.143-1/93.

“O termo de parceria é o instrumento firmado entre a Administração Pública e as OSCIPs, que forma

Conselheiro Elmo Braz:

vínculo de cooperação entre ambas, para o fomen-

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to e a execução de atividades de interesse público

Cabe, contudo, analisar se haveria algum óbice,

constantes dos estatutos das entidades qualifica-

por força de limitação ao exercício da advocacia,

das, definidas na Lei n.º 9.790/99(...)

naquilo que a Ordem dos Advogados do Brasil houver determinado, em especial no que toca ao

Esse termo é um acordo de vontades entre o Poder

exercício da profissão de forma gratuita, o que

Público e as OSCIPs, e nele devem constar os direi-

poderia, numa primeira análise, consubstanciar o

tos, responsabilidades e obrigações dos parceiros,

aviltamento da advocacia.

sendo cláusulas essenciais a do objeto com todas as especificações do programa de trabalho pro-

De início, não se pode olvidar que a própria Lei nº

posto pela OSCIP; a de estipulação das metas e dos

9.790/99 é que dispõe, expressamente, que as OSCIPs

resultados a serem atingidos e os prazos de execução ou cronograma; a de previsão dos critérios de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultados; a de previsão de receitas e despesas a serem utilizadas em seu cumprimento, inclusive pagamento de pessoal, a serem pagos com recursos advindos da parceria; a que estabelece as obrigações das OSCIPs, entre as quais a de apresentar relatório sobre a execução do objeto de parceria, com o comparativo de metas/resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados; a de publicação na imprensa oficial, da esfera de alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a OSCIP, do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execução física e financeira, conforme modelos do anexo I e II do

poderão ter como objeto social a “promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar”.

Portanto, a pretensão de a entidade atuar na área de direito previdenciário e direito do consumidor seria limitada a essas áreas, não lhe sendo autorizado, por essa limitação, encampar toda e qualquer demanda judicial. Ademais, há de se ter em conta que o termo de parceria que se pretende celebrar é instrumento de cooperação entre a Administração Pública e entidade particular, desprovida de intuito lucrativo, daí que, em tese, nada mais seria senão uma forma de o Estado dar azo ao cumprimento de suas obrigações constitucionais.

Decreto n º 3.100/99, sob pena de não liberação dos recursos previstos no termo.” 17

Assim, tal entendimento, além de arrimar-se no objetivo precípuo da Lei n.º 9.790/99, qual seja,

Assim, havendo o competente termo de parceria,

oferecer novas formas de parceria com a Admi-

por meio do qual seriam estabelecidas e bem delimi-

nistração Pública com o fito de universalizar ser-

tadas as obrigações dos parceiros, o Município, em

viços de natureza eminentemente social, pode

cooperação com entidade privada, facilitaria à sua

fundamentar-se, também, no dever constitucional

população o acesso à assistência jurídica, mormente

de o Estado – lato sensu – promover o direito do

em se tratando de direito previdenciário, cuja maior

consumidor e assegurar assistência jurídica àqueles

demandante é, sem dúvida, a população carente.

que comprovarem hipossuficiência, in verbis: 45

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“Art. 5º(...):

§2º. Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser

(...)

admitidos a registro, nos órgãos competentes,

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa

quando visados por advogados.

do consumidor; §3º. É vedada a divulgação de advocacia em (...)

conjunto com outra atividade.

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência

Desse modo, uma vez que se prevê como objeto do

de recursos;”

termo de parceria a “assessoria à população carente em geral no tocante a promoção de direitos previ-

Trata-se, portanto, de direitos fundamentais, de

denciários e defesa do consumidor”, cujo exercício

cujo atendimento não se podem furtar os entes

é privativo da função da advocacia, somente pode-

políticos, especialmente levando em consideração

riam os Municípios firmar termo de parceria nesse

a questão dos recursos orçamentários para tanto e

sentido se a OSCIP atender aos requisitos constan-

formas alternativas, legalmente possíveis, para dar

tes do Estatuto para sociedades de advogados, bem

cabo a tais objetivos.

como não haver, por parte da OSCIP, a divulgação de outra atividade estranha àquelas privativas da advo-

Outro ponto a ser analisado é a possibilidade de a OSCIP se enquadrar, nos termos dos arts. 15 e 16 do Estatuto da OAB, como entidade que possa prestar atividade privativa da advocacia. Por oportuno, eis a definição, trazida pelo art. 1º da Lei n.º 8.906/94, de atividade privativa da advocacia:

cacia. Assim, entende-se imprescindível que o termo de parceria celebrado bem como o estatuto social da OSCIP em questão sejam submetidos, previamente, à apreciação da Ordem dos Advogados do Brasil, que é a instituição responsável pela fiscalização da atividade profissional dos advogados. Há que se alertar, no entanto, que iniciativas como

Art. 1º. São atividades privativas de advocacia:

a pretendida devem ser encampadas com extrema parcimônia, já que, como é cediço, dispõem os Mu-

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judi-

nicípios, no mais das vezes, de diminuto orçamen-

ciário e aos juizados especiais;

to, e a pretensão de subsidiar entidade particular para atender à população carente na área jurídi-

II – as atividades de consultoria, assessoria e di-

ca deve se revestir de critérios rígidos e objetivos

reção jurídicas.

para seleção daqueles que, efetivamente, deverão ser assistidos, sob pena de o serviço não suportar

§1º. Não se inclui na atividade privativa de advo-

a demanda que se lhe apresentar, principalmente

cacia a impetração de habeas corpus em qualquer

se o Município valer-se de OSCIP para patrocinar

instância ou tribunal.

causas de seu interesse.

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Além disso, deve se colocar limites à atuação de

se pode olvidar que a existência de recursos públi-

OSCIPs nessa área. Imagine-se que a entidade pre-

cos atrai o controle a ser exercido por outros órgãos

veja em seu estatuto a defesa judicial dos direitos

e entidades do aparelho estatal. Nesse sentido, eis o

dos cidadãos por ela assessorados. Como solucionar

magistério de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

o impasse no caso de a entidade ser extinta estando em curso, ainda, processos desses cidadãos? Quem seria responsabilizado por dar continuidade a essas demandas? O Município, as pessoas físicas que compunham a entidade? São questionamentos que apontam para a necessidade de cautela ao se pretender celebrar termos de parceria com tal objeto. IV – Do controle das atividades da OSCIP e o repasse de recursos públicos

“Quanto ao vínculo com a Administração Pública, é estabelecido, conforme visto, por meio de termo de parceria, em tudo semelhante ao contrato de gestão previsto em lei para as organizações sociais. Não tem, como esse último, natureza contratual, assemelhando-se muito mais aos convênios tradicionalmente celebrados entre o Poder Público e entidades privadas para formalizar o fomento.

Em razão dos recursos públicos que serão revertidos à entidade particular, estará ela limitada e sub-

Da mesma forma que o contrato de gestão ce-

metida a algumas restrições e regras a que deve

lebrado com organização social, o termo de

observância, tipicamente, a Administração Pública.

parceria com entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse públi-

Dessa forma, para além das obrigações ajustadas

co restringe a autonomia da entidade que, por

no termo de parceria, a OSCIP deverá ser fiscali-

receber diferentes tipos de ajuda, fica sujeita ao

zada pelo ente/órgão parceiro, comprovando seu

controle de resultado pelo Poder Público, além

regular funcionamento e cumprimento das metas

do controle pelo Tribunal de Contas, na medida

estabelecidas; por haver o aporte de recursos pú-

em que administre bens ou valores de natureza

blicos, deverá regulamentar as compras e contratações que efetuar, valendo maior observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência18; seu pessoal deverá ser contratado de acordo com as normas da CLT e o cumprimento de suas obrigações trabalhistas deverá ser comprovado perio-

pública.” 19

Consoante a própria Lei n.º 9.790/99 prevê em seus arts. 4º, VII, “d”; 10, § 2º, V da Lei 9.790/99, bem como o faz o art. 12 do Decreto 3.100/99, o dever de prestar contas ao parceiro estatal não afasta o

dicamente ao Poder Público, a fim de se evitar que

controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas,

se formem passivos, cuja responsabilidade venha

de acordo com o preceituado pelo art. 70, parágrafo

a ser, posteriormente, imputada ao Poder Público.

único, c/c art. 75 da Constituição da República. Neste sentido, aliás, já se manifestou esta Corte de Contas

Correlatamente ao controle que deve ser exercido

na oportunidade da Consulta n.º 683.832, cuja rela-

pelo ente/órgão parceiro, celebrante do termo, não

toria coube ao Conselheiro Moura e Castro: 47

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“Posto isto, entendo oportuno enfatizar que a pres-

(sic) ser apresentadas aos órgãos repassadores; b) a

tação de contas pertinente ao Termo de Parceria

instauração de tomada de contas especial pode al-

deverá ser feita diretamente ao órgão ou entidade

cançar os agentes responsáveis pelo Termo de Par-

estatal parceira, a exemplo dos convênios (arts. 4º,

ceria no âmbito da Organização da Sociedade Civil

VII, “d”; 10, § 2º, V, da Lei 9.790/99 c/c o art. 12 do

de Interesse Público, inclusive diante da omissão

Decreto 3.100/99).

no dever de prestação de contas; c) o Tribunal de Contas tem competência para fazer a fiscalização

Mas a jurisdição do Tribunal de Contas alcança,

direta do Termo de Parceria.”

conforme art. 70, parágrafo único, qualquer responsável pela aplicação de recursos públicos repassados

Assim, cumpre ao órgão estatal parceiro verificar e

mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instru-

deter consigo documentação, em geral, que ates-

mentos congêneres, in casu, o Termo de Parceria.

te a regularidade do procedimento de qualificação da OSCIP, se foram atendidos todos os requisitos

E sendo o Termo de Parceria um instrumento congê-

constantes em lei para obtenção do título; o proce-

nere aos convênios, ele e sua respectiva prestação de

dimento de seleção da OSCIP, independentemente

contas ficarão no órgão ou entidade estatal à dis-

de ter se dado por meio de licitação, inexigibilidade

posição da Corte de Contas, que, no exercício de ins-

ou dispensa, desde que regularmente formalizados;

peção ou auditoria, deles tomará conhecimento para

a formalização do termo de parceria, com o respec-

verificar a sua legalidade e regularidade, bem como

tivo plano de trabalho e cronograma de desembol-

para o julgamento das contas em última instância.”

so de valores; o competente regulamento da OSCIP

(Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Con-

para compras e contratações de serviços, com o

sulta nº: 683.832 Relator: Conselheiro Moura e Castro)

comprovante de sua publicação; ao final de cada exercício, o relatório de execução do termo de par-

É de se esclarecer que caberá ao Tribunal de Contas

ceria, com o quadro comparativo entre metas pro-

acompanhar a fiscalização da execução do termo de

postas e resultados alcançados; ao final do termo

parceria que, obrigatoriamente, deve ser feita pelo

de parceria, o relatório conclusivo da Comissão de

órgão estatal parceiro sobre a OSCIP. Ou seja, a fis-

Avaliação sobre as atividades da OSCIP e a execução

calização imediata do termo de parceria cabe ao par-

de seu plano de trabalho.

ceiro estatal. Corroborando esse entendimento, eis o que noticia Raquel Melo Urbano de Carvalho:

O acompanhamento efetuado pelo órgão estatal parceiro com relação às atividades desenvolvidas

“Na Decisão n.º 931/99, o Pleno do Tribunal de Con-

pela OSCIP será parte componente de sua prestação

tas da União fixou as balizas do controle cabível em

de contas, porquanto nada mais se trata senão da

relação às OSCIPs: a) não cabe prestação de contas

verificação, por este Tribunal, da escorreita aplicação

sistemática das OSCIPS às Cortes de Contas, mes-

de recursos públicos repassados à entidade particu-

mo em relação aos recursos vinculados ao Termo

lar. Em suma, o relatório a ser encaminhado à Corte

de Parceria, devem as prestações de contas devem

de Contas deverá, no mínimo, atestar a descrição do

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objeto pactuado e o cumprimento das metas avença-

ção exercerão o controle social, pronunciando

das, os valores transferidos, a regularidade dos gas-

valores repassados – que, por óbvio, deverão ser

tos efetuados e sua contabilização e o recebimento

proporcionais ao benefício social a que a atividade

da prestação de contas anual e final, que devem ser

desenvolvida pela OSCIP se propõe a alcançar.”

repassadas pela OSCIP ao órgão estatal. No entanto, conforme o entendimento exarado no âmbito do Tribunal de Contas da União, os Tribunais têm competência para proceder à fiscalização direta dos termos de parceria, uma vez que se trata da verificação da correta aplicação dos recursos públicos repassados a essas entidades. Assim, nada

Por todas essas razões, reforça-se a necessidade de que o Município, ao celebrar o termo de parceria, deverá proceder à fiscalização constante das atividades da OSCIP, a fim de que sua atuação restrinja-se aos objetos previstos no termo e em seu estatuto social.

obsta que o Tribunal de Contas inclua em seus planos de inspeção ordinária o acompanhamento da

Os alertas e recomendações aqui expendidos fun-

execução dos termos de parcerias celebrados com

dam-se na constatação de que, não raro, tem-se uti-

os órgãos estatais, devendo as OSCIPs manter, or-

lizado indevidamente de OSCIPs para firmar termos

ganizada e catalogada, a documentação imprescin-

de parceria com a Administração Pública.

dível à atuação do Tribunal e seus agentes. Apenas a título exemplificativo, cita-se o Acórdão Nesse sentido, o Tribunal de Contas mineiro vem

1331/2008 do Tribunal de Contas da União, resul-

realizando a efetiva fiscalização de OSCIPs e termos

tado de auditoria realizada em 167 convênios fir-

de parceria firmados com entidades da Administração Estatal, consoante publicado na Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais:

mados com 26 ONGs distribuídas em nove estados, que redundou na fiscalização da utilização e repasse de 256 milhões de reais.

“O acompanhamento e a fiscalização do fiel cumprimento do pactuado no termo de parceria com-

Dentre as principais falhas detectadas na auditoria

petem ao órgão da Administração Pública afeto

realizada, estão, justamente, a ausência de critérios

à área cuja atividade tenha sido fomentada e na

objetivos de seleção prévia das entidades. Naquela

qual atua a OSCIP.

oportunidade, o Tribunal de Contas da União fir-

Não obstante, o controle da OSCIP é exercido, ainda, pelo Ministério Público Estadual e pela Assembléia Legislativa com o auxílio do Tribunal de Contas (controle externo).

mou o entendimento de que “deve haver o incremento dos procedimentos de seleção pública, pelos órgãos da Administração Pública Federal, em todos os casos em que se apresentar viável, no intuito de garantir a maior transparência

No mesmo sentido, os conselhos de políticas

possível.”, procedimento que, sem dúvida, há de

públicas nas correspondentes áreas de atua-

ser observado também por Estados e Municípios. 49

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Além disso, observou-se a ausência da devida pu-

negativamente, seguindo o mesmo entendimento

blicidade e divulgação sistemática dos recursos

exarado pela Auditoria.

disponibilizados às entidades sem fins lucrativos, por programa de trabalho; ausência de percucien-

Assim, de se ver o que artigo 18 da Lei Complemen-

te verificação da capacitação técnica das ONGs

tar n.º 101/2000 preceitua, verbis:

para o desenvolvimento das atividades avençadas; terceirização indevida de atividades inerentes ao órgão/ente parceiro; planos de trabalhos vagos, incompletos e sem requisitos essenciais; aquisições e contratações feitas pelas OSCIPs sem a

“Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos

devida licitação ou de acordo com procedimento

a mandatos eletivos, cargos, funções ou empre-

previamente adotado pela entidade, etc.

gos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como ven-

Diante das irregularidades mais comumente verifi-

cimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios,

cadas e em se considerando, ainda, o enorme aporte

proventos da aposentadoria, reformas e pensões,

de recursos públicos repassados, nos últimos anos,

inclusive adicionais, gratificações, horas-extras

às entidades do Terceiro Setor, é imperioso que o

e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem

controle sobre as atividades desenvolvidas pela

como encargos sociais e contribuições recolhidas

OSCIP, bem como o acompanhamento dos objetivos

pelo ente às entidades de previdência.”

a serem atingidos de acordo com o plano de trabalho estabelecido, deve ser efetivo e minucioso.

Logo, pelo fato de os empregados da OSCIP não integrarem o quadro de servidores municipais e,

Por essa razão, aliás, é que a Lei n.º 9.790/99 não se

ainda, tendo em vista que os recursos repassados

furtou em estabelecer a responsabilização solidária

serão feitos a título de “despesas de transferências

dos responsáveis pela fiscalização do termo de par-

correntes”, não há que se computar tais despesas

ceria, quando omissos em comunicar o Tribunal de

como “Despesas de pessoal”, tampouco como “Ou-

Contas e o Ministério Público diante de irregulari-

tras despesas de pessoal”, por não ser o caso de ter-

dades porventura constatadas.

ceirização de mão-de-obra.

V – Remuneração dos empregados da OSCIP e

Ainda, de se assinalar que é vedado aos Municípios

limite de gastos com pessoal nos termos da Lei

e demais órgãos e entes estatais parceiros proceder

de Responsabilidade Fiscal.

ao pagamento direto dos funcionários da OSCIP, sob pena de se ver configurada verdadeira burla ao

Com relação ao questionamento se o pagamento dos

princípio constitucional do concurso público e, mais

empregados da OSCIP seria computado como despe-

grave, caracterizar-se de maneira mais evidente ver-

sa total com pessoal para os fins de que trata o arti-

dadeira relação empregatícia. As OSCIPs não devem

go 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal, responde-se

atuar como meras intermediadoras de mão-de-obra,

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contratando funcionários terceirizados para desem-

riormente, já houvessem firmado termo de parceria

penho de funções de natureza pública.

com a Administração, já o estivessem executando de maneira adequada e cujos recursos já estivessem

VI – Celebração de termo de parceria: limita-

previstos na Lei Orçamentária Anual. Deve-se coibir

ções da Lei n.º 9.504/97 e da Lei de Responsa-

que a celebração de termos de parceria seja utiliza-

bilidade Fiscal.

da como artifício eleitoreiro – assim, mais razoável

A primeira reflexão a respeito deste tema diz respeito à vedação imposta pelo art. 73, §10 da Lei n.º 9.504/9723. É que, apesar de se reconhecer a evidente repercussão social que terá o termo de parceria que se pretende celebrar, há que se considerar não se tratar, propriamente, de distribuição gratuita de bens,

que se evite a celebração de novos termos de parceria nos três meses que antecedem o pleito, a fim de tal iniciativa não se configure como manobra para captação de votos. Por fim, cumpre apenas a observância dos ditames

valores ou benefícios, porquanto, em contrapartida

do art. 4226, da Lei de Responsabilidade Fiscal, se-

aos repasses recebidos, a OSCIP dará cumprimento

gundo o qual é vedado, nos dois últimos quadri-

ao objeto pactuado no termo de parceria.

mestres, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida totalmente no mesmo manda-

Assim, inexiste vedação da Lei n.º 9.504/97 à sua

to, ou que, tendo parcelas a serem pagas nos exer-

celebração em ano em que ocorre o pleito eleitoral,

cícios seguintes, não tenham previstas suficientes

isso porque não configurada distribuição gratuita de

disponibilidades de caixa a suportá-las.

qualquer espécie: há, isto sim, confluência de interesses dos parceiros, bem como a obrigação de dar

III – CONCLUSÃO

cumprimento ao objeto do termo de parceria e ao plano de trabalho avençados.24 Ainda, mesmo se se atribuir aos termos de parceria natureza assemelhada aos convênios, não se pode impor irrestritamente àqueles ajustes a vedação constante do art. 73, VI, alínea “a” da Lei n.º 9.504/97, que proíbe nos três meses antecedentes

Feitas essas considerações, respondo o questionamento do Consulente em sentido afirmativo, ou seja, no sentido de que é possível firmar termo de parceria com OSCIP, objetivando promover a assistência judiciária à população carente nas áreas de direito previdenciário e de direito do consumidor.

ao pleito eleitoral sejam realizadas transferências

Contudo, como pressupostos à assinatura deste ter-

voluntárias de recursos da União aos Estados e Mu-

mo de parceria, a matéria deverá estar devidamente

nicípios, e dos Estados aos Municípios.25

regulamentada em âmbito municipal. Além disso, em não se configurando as hipóteses de dispensa

Da interpretação de precitado dispositivo não pode

ou inexigibilidade, nos termos da Lei n.º 8.666/93, há

defluir o entendimento de que, durante o lapso

que se realizar licitação para contratação com tais

temporal de três meses antes do pleito, deva se

entidades, sob pena de malferimento dos princípios

paralisar o repasse de recursos a OSCIPs que, ante-

que regem a Administração Pública. 51

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Também é imprescindível seja verificada a adequação da constituição da OSCIP à Lei n.º 8.906/94,

o entendimento de que os entes federativos têm competência para regulamentar a matéria em comento:

Nesse sentido, respondo, em tese, à consulta formu-

“O Estado brasileiro caracteriza-se essencialmente pela repartição de competências entre a União, os Estados federados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo todos dotados de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos da Constituição da República. Essas pessoas jurídicas públicas de capacidade política desfrutam competência legislativa própria, ou seja, editam normas jurídicas gerais e abstratas para disciplinar a vida social e para efetivar a organização e a estruturação dos órgãos e das entidades da administração pública, entre outras atribuições, respeitados os limites materiais constantes no ordenamento constitucional. A regra básica para a delimitação da competência do Estado federado está consagrada no § 1º do art. 25 da referida Carta, que reserva aos Estados as atribuições que não lhes sejam vedadas pela Constituição Federal. É a chamada competência residual, que faculta ao Estado tratar das matérias que não se enquadram no campo privativo da União ou do Município. A matéria atinente às OSCIPs não constitui assunto de competência privativa da União nem do Município e pode ser objeto de disciplina jurídica por parte de qualquer das entidades componentes do sistema federativo brasileiro. A instituição de normas relativas à qualificação de entidade particular como OSCIP deve ser disciplinada em cada nível de governo, uma vez que o assunto envolve aspectos de discricionariedade política dos legisladores federal, estadual e municipal. Dessa forma, não há como negar a autonomia constitucional do Estado federado para a edição de normas sobre essa matéria.” (Parecer para o 1º turno para o projeto de Lei nº 8/2003. Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Disponível em: www.almg.gov.br . Acesso em 11 de setembro de 2008

lada e submeto o parecer aos nobres Conselheiros.

quando verificado que o termo de parceria prevê o exercício de atividade privativa da advocacia, sendo recomendável evitar que os termos de parceria prevejam o acompanhamento de demandas nas esferas administrativa e judicial, dada a possibilidade de a OSCIP se extinguir antes de finalizados os processos por ela acompanhados. No tocante ao questionamento se as despesas com o pagamento dos funcionários da OSCIP deveriam ser computadas a fim de se apurar o limite das despesas com gasto de pessoal da Administração Municipal, responde-se negativamente, eis que esses funcionários não compõem o quadro de servidores e os repasses à OSCIP deverão ser classificados como despesas de transferências correntes.

FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das organizações sociais. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 85 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 407 3

Tribunal de Contas, em 02/09/2008.

Conselheiro Antônio Carlos Andrada

A respeito da obrigatoriedade de ser editada lei autorizativa, de se noti-

ciar, exemplificativamente, que o Tribunal de Contas do Estado da Bahia disciplinou os procedimentos concernentes à qualificação de entidades civis sem fins lucrativos como OSCIPs, e à celebração de Termos de Parceria entre o Poder Público municipal e essas organizações por meio da Resolução nº 1.258/07, em cujos considerandos afirma-se categoricamente, verbis:

bibliografia / notas 1 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 5 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. p. 98-99.

A respeito do tema, de se observar que o Estado de Minas Gerais disciplinou a matéria em voga por meio da Lei Estadual n.º 14.870/2003 – que, muito recentemente, foi regulamentada pelo Decreto nº 44.914/2008, publicado em 03 de outubro de 2008 – de cujo parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia também seguiu 2

“a) a Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999, prevê a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, habilitando-as, mediante a celebração de Termo de Parceria, a colaborar com o Poder Público no atendimento de interesses públicos, desde que em seus objetivos sociais constem, pelo menos, uma das finalidades catalogadas no seu art. 3º; b) a lei mencionada no item anterior restringe-se, por suas disposições, aos serviços públicos federais, sendo imprópria sua utilização direta pelos Municípios para fundamentar a celebração de Termos de Parceria com OSCIPs;

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c) compete aos Municípios editar leis que disponham sobre as entidades que sejam passíveis de qualificação como OSCIPs, sobre as exigências para essa qualificação, inclusive no que tange às disposições estatuárias da pretendente, sobre a instituição e o conteúdo dos Termos de Parceria e demais requisitos necessários, observandose, subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts.. 2º, 3º e 4º da Lei nº 9.790/99, além dos procedimentos insculpidos em seu art. 5º, no que couber; d) alguns Municípios, não obstante o entendimento dominante, vêm celebrando Termo de Parceria com OSCIPs, inclusive com trespasse de serviços inteiros, sem respaldo legal, devido à inexistência de lei municipal autorizativa;

do ajuste.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211) Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 190. 8

Art. 3º. A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: 9

I – promoção da assistência social;

e) é vedada a utilização de OSCIPs para contratação de pessoal para o serviço público, o que caracteriza burla ao princípio constitucional da obrigatoriedade do concurso público para ingresso no referido serviço;

II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico

f) ao Tribunal de Contas dos Municípios incumbe, no exercício de sua competência constitucional de auxílio ao controle externo a cargo das Câmaras Municipais, fiscalizar a aplicação de recursos públicos, inclusive expedindo orientações que se façam necessárias”

mentar de participação das organizações de que trata esta Lei;

Outro, aliás, não é o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que na oportunidade da resposta à Consulta TC nº 002149/006/02 pontuou, in verbis:

VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção

“Deste modo, como já fizeram a União (Lei Federal n.º 9.637/98 e Lei Federal n.º 9.790) e o Estado (Lei Complementar n.º 846/98) a Prefeitura poderá celebrar acordo com as mencionadas organizações, desde que haja legislação municipal que disciplina a matéria e sejam observados os procedimentos de seleção das entidades interessadas em desenvolver as atividades inerentes aos mencionados programas.” (Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Parecer 002149/006/02. Relator: Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues.)

VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate

Consoante se vê do seguinte dispositivo da Lei n.º 8.666/93: “Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.”

democracia e de outros valores universais;

e artístico; III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma comple-

IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V – promoção da segurança alimentar e nutricional;

do desenvolvimento sustentável; VII – promoção do voluntariado;

à pobreza; IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da

XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 407 6

Uma vez mais recorrendo aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, apropriada a caracterização dada aos contratos administrativos: 7

“O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais, é oneroso porque remunerado na forma convencionada, é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. Preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, 10

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promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Dos Princípios Fundamentais: Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I – independência nacional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não-intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 228 11

Além disso, não é demais rememorar que a a Lei nº 8.666/93, em seu art.22, § 8º, veda a criação de novas modalidades de licitação, além daquelas nela já previstas: 12

Art. 22. São modalidades de licitação: (...) § 8ª É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e Licitações. Disponível em:http:// www.conlicitacao.com.br/sucesso_pregao/noticias/10.12.2006.php. Acesso em: 11 de setembro de 2008. 13

É que já se debateu alhures a respeito de pretensa faculdade de que disporiam os administradores públicos para realização de concursos de projetos visando contratar OSCIPs, uma vez que o dispositivo legal traz em si a expressão “poderá”. 14

Art. 21. Fica qualificada como organização social para os efeitos do inciso XXIV do art. 24 da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, e do art. 15 da Lei n.º 9.637, de 15 de maio de 1998, a entidade qualificada como OSCIP. 15

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...) XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006.p. 263-264. 17

Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei. (Lei nº 9.790/99). 18

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 219. 19

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 926. 20

Parecer para o 1º turno para o projeto de Lei nº 8/2003. Comisão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais Disponível em: www.almg.gov.br . Acesso em 11 de setembro de 2008. 11

FERRAZ, Leonardo de Araújo; REGADAS, Joana Maciel Oliveira; PIRES, Maria Helena. Terceiro Setor: aspectos relevantes das organizações da sociedade civil de interesse público e o controle externo pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 66, n.1, jan/mar 2008, p. 144-146. 21

Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

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Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.

PROCESSO N.º: 761.137 NATUREZA: CONSULTA

(...) § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.”

A título meramente informativo, cita-se manifestação do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina a respeito da matéria que guarda semelhança com a ora tratada “CONSULTA – CONVÊNIO – ART. 73, § 10 DA LEI N. 9.504/1997 – CONHECIMENTO. Tomando por base os conceitos doutrinários acerca de convênio administrativo – o qual decorre de um ajuste em que há mútua colaboração entre seus participantes para atingir objetivo comum -, bem como as regras prescritas na Lei n. 8.666/1993 para sua formalização, tem-se que não se enquadra no disposto no § 1º do art. 73, que pressupõe distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, ou seja, repasse sem qualquer contraprestação ou atuação conjunta.” 24

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: 25

CONSULENTE: Alberto Pinto Coelho (Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais) PROCEDÊNCIA: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais

I – RELATÓRIO Versam os presentes autos sobre consulta efetuada pelo Exmo. Sr. Alberto Pinto Coelho, Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, acerca da possibilidade de Reajuste de contratos administrativos, nos seguintes termos: “ – Na hipótese de uma licitação realizada com vistas a prestação de serviços de trato contínuo pelo prazo de 12 (doze) meses, mas com previsão

(...) VI – nos três meses que antecedem o pleito:

expressa de prorrogação, até o limite inserto no

a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública.

termo de contrato decorrente do certame licita-

Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. 26

PROCESSO Nº 761.137

art. 57, II da Lei 8.666/93, cláusula reiterada no tório, é possível aplicar-se ao valor inicialmente assinalado reajuste, com base em um dos índices de variação de preços (IPC, IGP-M, etc.), mesmo não havendo previsão editalícia ou contratual para tanto, pelo fato de o ajuste ter sido prorrogado, ultrapassando desta forma 12 (doze) meses de vigência?

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- Considerando-se que em casos de prorrogação

- a Revisão (ou Recomposição), decorrente de even-

sem o reajuste ficam comprometidos os quanti-

tos imprevisíveis, configurando álea extraordinária;

tativos de serviços, mercê da correção dos preços de insumos e demais valores incidentes de notório

- o Reajuste, decorrente de eventos previsíveis, con-

conhecimento, seria viável a adoção de outro me-

figurando álea ordinária.

canismo de recomposição dos preços pactuados? Em caso positivo, incidiria o percentual máximo de que trata o §1o do art. 65 da Lei 8.666/93?”

É o relatório, em síntese.

Decorre do art. 40, XI da Lei 8.666/93, inclusive, que é obrigatório constar em todos os contratos administrativos cláusula que preveja o critério de Reajuste dos valores avençados, retratando a va-

II – FUNDAMENTAÇÃO

riação efetiva dos custos do contratado, desde a

PRELIMINAR

data do adimplemento.

Verifico, nos termos constantes da petição inicial,

Nestes autos, discute-se, em suma:

data da apresentação da proposta/orçamento até a

que o Consulente é parte legítima para formular a presente Consulta, e que o seu objeto refere-se a ma-

1 – a possibilidade de realização de Reajuste

téria de competência desta Corte, nos termos do art.

quando um contrato administrativo (e o edital

7º, X do RITCMG. Portanto, conheço desta Consulta.

de licitações respectivo) não prevê expressamente cláusula que disponha a esse respeito;

MÉRITO 2 – o critério de Reajuste que poderia ser utiliDentre os princípios que regem o sistema de licita-

zado: índice de variação de preços (IPC, IGP-M,

ções brasileiro, destaca-se o princípio da manutenção

etc.) ou outro mecanismo de recomposição dos

do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pelo

preços pactuados;

qual deve ser mantida a relação entre os encargos do particular e a remuneração prestada pelo Poder Público em contrapartida. A equação entre esses dois fatores, a qual é inicialmente estabelecida no edital da licitação, deve ser preservada durante toda a execução do contrato,

3 – a sujeição ou não dos Reajustes de contratos administrativos aos percentuais máximos de que trata o art. 65, §1º da Lei 8.666/93. Inicialmente, quanto à relevância da previsão dos

de modo a evitar enriquecimento sem causa de

Reajustes, como modo legítimo de preservar a equação

qualquer das partes.

econômico-financeira dos contratos administrativos, citamos Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o

Nesse sentido se impõe, especialmente nos contratos

qual a manutenção da equação econômico-financeira

de duração superior a 12 (doze) meses, o uso de ins-

“é um direito do contratante particular e não lhe pode

trumentos de “alteração” do contrato administrativo:

nem lhe deve ser negado o integral respeito a ela”1.

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Além disso, é importante perceber a natureza da

tratos, notadamente o princípio da boa-fé objetiva e

“alteração contratual” que implica um Reajuste.

o princípio da justiça contratual.

Conforme afirma Marçal Justen Filho, o Reajuste

Em interessante análise da relação de equilíbrio que

visa à recomposição do valor real da moeda, ou seja,

deve existir entre os contratantes na seara adminis-

compensa-se a inflação com a elevação nominal da

trativa, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello:

prestação devida. Afirma o citado jurista: “Não há benefício para o particular na medida em que o reajustamento do preço tem natureza jurídica similar2 à da correção monetária”3.

“As avenças entre Administração e particular, nominadas contratos administrativos, fazem deste último um colaborador do Poder Público ao qual não deve ser pago o mínimo possível, mas o normal, donde caber-lhe valor real estipulado no

Nesse mesmo sentido, Adilson Dallari afirma que

contrato ao tempo do ajuste” 6.

“há apenas correção do valor proposto, ou seja, simples alteração nominal (...) da proposta do li-

Não desconheço a existência de renomada doutrina

citante vencedor, sem aumento ou redução real

que sustenta o contrário do entendimento exposto

do valor do contrato”. Assim, não existe efetiva

nesta decisão.

alteração “de coisa alguma, mas sim simples manutenção de valor”4. Portanto, tem-se que, ainda que não haja previsão expressa no edital ou no instrumento

José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, aduz que sem expressa avença quanto aos critérios de reajustamento do contrato, “entende-se que o preço ajustado é fixo e irreajustável”7.

contratual quanto à forma como se dará o re-

Entretanto, pelos argumentos expostos acima,

ajustamento de um contrato de prestação de

estou convencido de que a realização de Reajus-

serviços com prazo de duração superior a 12

te visando a preservação da equação econômico-

(doze) meses5, não há dúvidas de que é devido

financeira de um contrato administrativo é um

o Reajuste, tendo-se em vista a preservação do

direito do particular, ainda que não haja previsão

valor real inicialmente contratado.

editalícia ou contratual.

A interpretação literal do art. 40, XI da Lei 8.666/93, neste caso, implicaria admitir a ocorrência de indesejável desequilíbrio contratual, ensejando enriquecimento sem causa do Poder Público.

O princípio da vinculação aos termos do edital, apresentado como justificativa central dos defensores da impossibilidade de Reajuste na hipótese ora em exame, pode e deve ser relativizado, excepcionado, tendo em vista o respeito a este direito subjetivo do particular, explicitado acima.

Dessa forma, nosso posicionamento visa privilegiar a principiologia que rege a moderna teoria dos con57

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Finalmente, destaco decisão do Tribunal de Justiça

(TJ/MG. 3ª Câmara Cível. Apelação Cível

de Minas Gerais, em que é tratada especificamente

n° 1.0471.06.066448-2/001. Relatoria:

a questão ora em exame, ou seja, a possibilidade

Des. Albergaria Costa. Julgamento em 03/04/2008.)

de realização de Reajuste sem previsão editalícia ou contratual:

Assim, quanto ao primeiro questionamento desta Consulta, tenho que a ausência de previsão con-

“O cerne do litígio cinge-se à verificação do direito

tratual quanto ao reajustamento de um contrato

da empresa apelada, vencedora da licitação feita

administrativo não pode ser oposta ao contratado

pela modalidade concorrência, em ter a recom-

como forma de engessar os valores iniciais da pro-

posição do equilíbrio econômico-financeiro do

posta, sob pena de quebra dos deveres advindos do

contrato de prestação de serviços firmado com

princípio da boa-fé objetiva e conseqüente enri-

o Município de Pará de Minas, tendo-se em vista

quecimento sem causa do Poder Público.

que a execução da obra contratada ultrapassou o prazo de 12 (doze) meses inicialmente previstos

Passo, doravante, ao segundo questionamento, re-

para o seu término.

ferente ao critério de Reajuste a ser utilizado nos contratos administrativos.

(...) O Município, contudo, resistiu ao pedido de rea-

Reportando à literalidade do art. 40, XI da Lei de

juste, defendendo a ausência de previsão editalí-

Licitações, tem-se que o critério de Reajuste dos

cia ou contratual neste sentido.

contratos administrativos pode ser um “índice específico” ou um “índice setorial”.

Contudo, tenho que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe

Em decisão registrada no acórdão 361/2006, o Tri-

de previsão expressa no instrumento contratual,

bunal de Contas da União determinou “(...) que os

pois sua gênese tem lugar no próprio texto da

reajustes de preços nos contratos que vierem a ser

Constituição, quando prescreve que ‘as obras,

celebrados sejam efetuados com base na efetiva va-

serviços, compras e alienações serão contrata-

riação de custos na execução desses contratos, me-

dos mediante processo de licitação pública que

diante comprovação do contratado, admitindo-se

assegure igualdade de condições a todos os con-

a adoção de índice setorial de reajuste, consoante

correntes, com cláusulas que estabeleçam obri-

prescreve o art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 (...)”

gações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta...’ (CR/88, art. 37, XXI).

Analisando-se a trajetória histórica da Ciência Econômica, tem-se que os índices de preços foram

Daí porque não se pode resistir à pretensão sob o

criados com o intuito de padronizar a medição da

pretexto de observância ao princípio da vincula-

inflação, de modo que a variação dos preços fosse

ção ao instrumento convocatório ou ao princípio

aferida periodicamente e tendo como parâmetro o

da legalidade.”

valor de alguns determinados produtos.

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Explicam os técnicos do Banco Central do Brasil:

Conforme visto alhures, o art. 40, XI da Lei 8.666/93 autoriza o uso de índices setoriais ou “específicos”

“Há uma série de parâmetros implícitos nas me-

no Reajuste dos contratos administrativos.

didas de inflação: – A região/cidade e a faixa de renda da popula-

No que concerne aos índices setoriais, conforme já

ção coberta;

afirmado, tem-se que seus percentuais buscam re-

– A pesquisa de orçamentos familiares (POF) para

fletir a variação de preços em uma determinada área

identificar a cesta de consumo da população da

da estrutura econômico-produtiva do país. Assim,

região e da faixa de renda selecionada;

quando o Poder Público o aplica a uma avença, bus-

– A metodologia empregada no cálculo, de forma

ca a manutenção do seu equilíbrio financeiro a partir

a combinar em uma única medida estatística a

da análise dos efeitos da inflação em um certo setor

variação do preço do conjunto de bens e dos ser-

da economia, no qual se situa o objeto do contrato

viços pesquisados;

administrativo a ser reajustado.

– A definição da periodicidade e das fontes para a coleta de preços (tipo e tamanho de pontos comerciais, coleta de informações de preços de serviços e aluguéis, entre outras)”8. Comparados entre si, os índices de preço variam, portanto, de acordo com a sua composição, com a periodicidade da coleta de seus dados, e até mesmo com a região do país em que é realizada a pesquisa de preços, sendo de uso amplamente difundido os índices elaborados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), pela Fundação Instituto de Pesquisa Econômica (FIPE) e pelo Departamento Intersindical

Quanto aos chamados índices “específicos”, tenho que tal expressão, ampliativa, implica a possibilidade de também serem adotados os chamados índices gerais de preços no Reajuste dos contratos administrativos. Assim, há um certo espaço de discricionariedade ao administrador, para que este adote um índice geral ou setorial de variação de preços, obviamente, formalizando sua escolha mediante uma exposição dos motivos determinantes da decisão. Nesse sentido, em observância aos princípios da moralidade e da eficiência, consagrados constitucional-

de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE).

mente, é certo que essa opção não é arbitrária.

Tendo em vista a variedade da cesta de produtos

Conforme entendimento pacificado na doutrina e

utilizada na metodologia de cálculo do índice, este

na jurisprudência pátria, a escolha deve se dar entre

é classificado como índice geral, ou seja, tenta re-

os índices de preço produzidos por instituições con-

fletir de maneira ampla a variação inflacionária ex-

sagradas de estatística e pesquisa, como ocorre em

perimentada no cenário econômico, ou como índice

relação ao IPC (elaborado pela Fundação Instituto

setorial, o qual demonstra a trajetória dos preços

de Pesquisa Econômica) e ao IGP-M (elaborado pela

em um determinado setor, como a construção civil, o

Fundação Getúlio Vargas), citados pelo Consulente

mercado de carros, o varejo de alimentos, etc.

na petição inicial. 59

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Ademais, ante a pluralidade de índices gerais e se-

A esse respeito, destaca o jurista Marçal Justen Filho:

toriais, deve ser privilegiado aquele que represente o menor percentual, criando a menor onerosidade

“Como se sabe, se o índice de reajuste for inade-

ao Poder Público, conforme determina o princípio

quado para assegurar a manutenção da equação

da economicidade. Dessa forma, podem ser usados como parâmetros para o Reajuste dos contratos administrativos índices de preços setoriais ou gerais, produzidos por instituições consagradas de estatística e pesquisa, mediante exposição de motivos, sendo privilegiada a adoção do menor percentual.

econômico-financeira original, caberá a qualquer das partes promover a revisão de preços. Logo, nunca se poderia adotar interpretação no sentido de que a aplicação do índice de reajuste impediria a verificação dos custos efetivos incorridos pelo particular. Afinal, aplicar índices setoriais para os contratos de execução continuada conduz ao risco de remuneração ao particular acima ou abaixo do valor necessário para a ma-

Aprofundando o exame do segundo questionamento

nutenção do equilíbrio contratual. (...)

desta Consulta, insta observar que o Reajuste pela aplicação de um índice setorial ou específico nunca

Por tudo isso, as características dos contratos de

poderá conduzir a valores que impliquem o aumen-

serviços continuados conduz à insuficiência da

to dos benefícios do particular para além da relação

mera e automática aplicação de índice de reajus-

inicialmente estabelecida na equação econômico-

te previsto contratualmente. A repactuação é um

financeira da avença.

instrumento apto a garantir a manutenção da relação originalmente avençada entre as partes re-

Dessa forma, apesar de ser admitida pela Lei 8.666/93 a adoção de índice setorial ou específico na realização do Reajuste de um contrato administrativo, a aplicação de um desses índices não elide o dever da Administração Pública de verificar se está sendo observado o princípio da justiça contratual, se o caráter comutativo do acordo de vontades está sendo preservado. O uso dos índices de preços visa à manutenção do

lativamente aos encargos e vantagens assumidos. Para concluir, isso significa que a determinação da obrigatoriedade da previsão de índices contratuais de reajustamento não conduz à eliminação do dever de a Administração examinar, em cada oportunidade em que se verificar a renovação do contrato, os custos efetivamente existentes. (...) E tal se imporá como dever constitucional da Administração Pública nos casos em que a renovação

equilíbrio financeiro do contrato, à definição da

do contrato ampliar as vantagens ou reduzir os

devida remuneração ao particular, sem perdas in-

encargos do particular” 9.

flacionárias, e não ao aumento puro e simples do valor a ser pago pelo Poder Público, mediante um

Por fim, inicio a análise do terceiro questiona-

“reajuste automático”.

mento presente nesta Consulta, referente à apli-

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cabilidade dos limites previstos no art. 65, §1º da

25% dos valores inicias devidamente atualiza-

Lei 8.666/93 aos Reajustes realizados em contratos

dos, prescritos no § 1º do artigo 65 da Lei nº

administrativos.

8.666/93. O limite de 25% é para as situações em que se acresce o objeto”.

Veja-se o texto do referido comando legal:

III – VOTO Art. 65 (...) § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas

Pelas razões elencadas, respondo a esta Consulta, em

mesmas condições contratuais, os acréscimos ou

suma, nos seguintes termos:

supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (...) Através de tal dispositivo, a Lei 8.666/93 buscou limitar a possibilidade de alteração quantitativa do objeto de contratações públicas.

1 - É possível a realização de Reajuste ainda quando o contrato administrativo (e o edital de licitações respectivo) não preveja expressamente cláusula a esse respeito, desde que a avença já esteja vigente há mais de 12 (doze) meses. 2 – Podem ser usados como parâmetros para o Reajuste dos contratos administrativos índices de preços setoriais ou gerais, produzidos por instituições consagradas de estatística e pesquisa, me-

No entanto, é cediço que tal norma destina-se apenas às hipóteses em que há efetiva alteração do objeto do contrato administrativo. Não se referem

diante exposição de motivos, sendo privilegiada a adoção do menor percentual.

os seus limites aos procedimentos de Revisão e de

3 – O Reajuste do contrato administrativo, visando

Reajuste das avenças, nos quais, em verdade, busca-

à manutenção da equação econômico-financeira

se a manutenção da equação econômico-financeira

da avença, não está sujeito aos percentuais máxi-

do contrato, e não a modificação da prestação de-

mos de que trata o art.65, §1º da Lei 8.666/93, eis

vida pelo particular contratado.

que este dispositivo refere-se às alterações quantitativas do objeto acordado.

Nesse sentido, citamos posicionamento do professor Joel de Menezes Niebuhr:

É o meu voto.

“Tanto as alterações realizadas para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato

Tribunal de Contas, em 22/09/2008.

propriamente dito, quanto os decorrentes de reajuste, não devem obedecer os limites dos

Conselheiro Antônio Carlos Andrada 61

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bibliografia / Notas 1

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrati-

vo. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 595. 2

Embora se afirme que a natureza jurídica é “similar”, não se deve con-

fundir o instituto da correção monetária com o reajuste contratual, de modo que a previsão de ambos em um contrato administrativo é perfeitamente possível. A correção monetária é utilizada como forma de manter o valor inicial de um contrato, erodido pela inflação, pelo fenômeno de desvalorização da moeda nacional. Por outro lado, o reajustamento visa à revisão do montante pactuado tendo em vista fatores mercadológicos, como custos de execução e remuneração, que alteram os preços e, em conseqüência, repercutem na avença. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos admi-

nistrativos. 8ª edição. São Paulo: Dialética, 2000, p. 407. 4

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da licitação. 4ª edição. São

Paulo: Saraiva, 1997, p. 96. 5

Nos termos do §1º do artigo 3º da Lei Federal 10.192/01, o reajuste dos

contratos administrativos somente é permitido após doze meses da data limite para a apresentação da proposta em licitação. Todavia, é importante ressaltar que essa restrição temporal incide apenas nas hipóteses de reajustamento, não sendo oponível nos casos em que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato foi abalado por evento inevitável, imprevisível, ensejando a aplicação da teoria da imprevisão. 6

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrati-

vo. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 596. 7

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrati-

vo. 19ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 182. 8

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Gabinete do Conselheiro Antônio Carlos Andrada

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Conceição do Ibitipoca >>

Uma gente hospitaleira que ainda não se acostumou com a correria do pensamento. Assim é a formosa Vila de Conceição do Ibitipoca.

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>> MINEIRANÇAS miolo decisum 3.indd 65

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Um lugar chamado Conceição do Ibitipoca Fernanda Santarosa – Luiz Dias da Silva

>> Arraial do Ibitipoca Pequeno lugarejo no interior da zona da mata mi-

Essa vida calma é também consequência de o lu-

neira, com aproximadamente 1.500 habitantes. Ca-

gar ter ficado por muitos anos praticamente isola-

sas simples, comida caseira preparada no fogão à

do do mundo. “Depois do ciclo do ouro na região,

lenha, e uma gente hospitaleira que ainda não se

veio a decadência. Quem ficou com certeza passou

acostumou com a correria do pensamento. Assim é

por muita dificuldade. A Vila era quase inacessí-

a formosa Vila de Conceição do Ibitipoca.

vel. Fechada por montanhas e pela mata atlântica. E assim ficou por muitos anos”, explicou Maria da

Não fosse o burburinho constante dos turistas que

Graça Esteves, que mudou-se para Conceição do

vêm de todos os cantos do mundo, podia-se dizer

Ibitipoca em 1995, onde abriu uma hospedaria.

que a formosa Vila parece ter parado no tempo. E a vida sem pressa tem suas razões. Considerado

Sem nenhuma expressão econômica, a Vila acabou

um dos mais antigos povoados mineiros (Conceição

esquecida e abandonada. Com o surgimento do

do Ibitipoca foi fundada oficialmente em 1718; ou

povoado do Rio do Peixe, elevado a município em

seja, já chegou aos seus 300 anos), o boom turísti-

1884, com o nome de Lima Duarte, Conceição do

co se deu a partir da metade do século XX, com a

Ibitipoca (que passaria a ser distrito de Lima Duarte)

descoberta das belezas naturais da Serra por mora-

entraria em sua fase de total obscurantismo, menos

dores de municípios vizinhos.

para os cientistas e aventureiros.

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Em 1822, August de Saint-Hilaire chega até o pequeno lugarejo. Cientista francês bem-sucedido, ele viajava em expedição pelo país para estudar a fauna e flora brasileira. Posteriormente, outros cientistas visitaram o local. Com a fundação do Parque Estadual do Ibitipoca, em julho de 1973, a frequência de visitantes aumentou ainda mais. O ecoturismo impulsionou o distrito, que hoje já conta com cerca de 20 hotéis (alguns de luxo) e pousadas, e dezenas de campings, sempre lotados nos feriados e férias.

Delícias do interior Se o Parque revela grutas e cachoeiras de tirar o fôlego, a Vila encanta pelo charme rústico de suas construções, pela beleza simples de seu artesanato e pelo modo de vida de seus moradores. Durante a noite, ainda é comum uma roda de viola e uma prosa mineira, regadas a uma boa dose de cachaça produzida nos alambiques da Serra.

>> Arraial do Ibitipoca Sobre a antiga ermida dedicada a Nossa Senhora do Rosário, a pequena igreja da Matriz, construída em 1768, em estilo barroco, acaricia os olhos dos visitantes. E o já famoso pão de canela aguça o paladar dos turistas. Maria da Conceição, 45 anos, não quis revelar a receita que aprendeu com a mãe, que foi quem teve a idéia de comercializar o produto pela primeira vez. “A receita passa de geração a geração e tem ajudado financeiramente a minha família há anos. Hoje o nosso pão de canela é um sucesso. Muitas famílias sobrevivem de vender o

>> Maria da Conceição ao lado de sua mãe

pão de canela aqui em Ibitipoca”. 67

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Outros sabores

advogado. Há três anos largou a profissão e a vida urbana e mudou-se de vez com a mulher, Joana

Mesmo após a invasão de turistas, a interação

Possas (formada em filosofia pela UFMG e também

com a cultura local foi bem lenta. O reflexo da

em gastronomia), para o pequeno povoado. “Esta-

mudança começou a vir devagar, no ritmo da

mos felizes aqui. Minha filha agora estuda na escola

vida na Vila, e começou pela culinária.

municipal local e já criou seus laços de amizade”.

“Quando cheguei aqui, os hábitos alimentares eram

Crescimento desordenado

o feijão, arroz, a couve, o frango e a carne de porco. Carne de vaca nem pensar. Eles nem conheciam

Se o turismo melhorou a vida de muita gente, por

salsinha”, comentou Maria da Graça Esteves.

outro lado trouxe problemas para os nativos, que foram obrigados a engolir uma ocupação desor-

Hoje a realidade gastronômica ganhou novas di-

denada imposta pelos ‘forasteiros’ que, seduzidos

mensões, com sabores e aromas mais requintados.

pela vida na Serra, decidem fixar moradia.

Além da típica comida mineira, Conceição do Ibitipoca também conta com pratos franceses, ita-

O casario antigo ainda resiste em meio às cons-

lianos e tailandeses. Tudo para agradar o turista.

truções mais novas (que já começam a causar um certo desconforto visual). Se na década de 70 ha-

“É legal inovar, criar e abrir novos caminhos culiná-

via 42 casas, hoje existem aproximadamente 600

rios. É o que tenho feito nesses três anos que estou

construções.

aqui. A minha idéia é fazer uma comida brasileira de extrema sofisticação, uma releitura da cozinha

Segundo Otacílio Geraldo Lage, 60, funcionário

mineira, que valorize a estética de pratos”, diz Pepe

aposentado do Instituto Estadual de Florestas,

Teixeira, 38, proprietário de um dos restaurantes

empresários de todos os cantos estão compran-

mais badalados da Vila.

do terras dos nativos. Esses, por sua vez, estão se mudando para o município de Lima Duarte. “Esse

Formado em gastronomia e especializado em Ges-

pessoal ajuda a formar um cinturão de pobreza

tão Hoteleira, Pepe Teixeira já foi um respeitado

em volta de Lima Duarte, o que gera mais margiArraial do Ibitipoca

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nalidade e desemprego. Não sou contra o desen-

preocupo mais com o trânsito e tenho sossego de

volvimento turístico, mas é necessário se criar uma

ir e vir, sem pressa pra chegar a lugar algum. Daqui

lógica, um crescimento inteligente, voltado para a

não saio mais”.

sustentabilidade local”. Vozes nativas reforçam a tese de valorização da memória e estilo de vida locais. “O turista tem o direito de chegar aqui e curtir a Serra de Ibitipoca, mas ele poderia se interessar mais pela cultura local. Precisamos nos organizar pra isso”, disse Zé do Arame, figura muito conhecida no Arraial, e que já teve a oportunidade de receber em seu Armazém visitantes ilustres. “Quem teve aqui foi o Otávio Soares (irmão do ministro Luiz Dulci e um dos maiores intelectuais brasileiros) para curtir um forró. Sou um homem simples, mas sei das coisas”, arremata.

Os desbravadores

>> O artesão Antônio Querino de Souza

Poucos são os que vêm de fora e investem no distrito. O juiz-forano Eduardo Prata Ribeiro, 58, é um dos que apostam no crescimento da Vila. Fugindo do caos urbano, da violência e da poluição, ele decidiu viver em Ibitipoca. “Aqui abri uma loja de conveniências e tenho uma rotina bem equilibrada. Não me

>> Arraial de Conceição O caso de Antônio Querino de Souza, 56, é parecido. Ele já fez de tudo um pouco na vida. Foi carvoeiro, lavrador e picador de lenha. “Não tinha perspectiva alguma, até que comecei a trabalhar como entalhador e vi que era meu caminho. Saí de Prados e estou há 20 anos nesta profissão, vendendo meu artesanato na madeira aqui em Ibitipoca”. As peças de Quirino chegam a custar até R$ 1.200,00, algu-

>> Eduardo Prata Ribeiro

mas já foram parar na Indonésia. 69

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Prainha

ATRAÇÕES DA SERRA No verão, as cachoeiras do Parque dão um espetáculo a parte devido ao grande volume de água. Pontos como o Lago dos Espelhos, Piscinão e Cachoeirinha viram pontos ideais para dar uma parada e refrescada.

Formada pelo Rio do Salto, que corta todo o Parque, a Prainha está bem próxima à área do camping. Sua água é transparente e gelada e há alguns poços mais profundos onde deve-se ter cuidado.

Lago dos Espelhos A água é límpida, mas devido à profundidade, é escuro, refletindo a luz do sol. Saindo do camping e atravessando o rio, basta seguir por uma trilha de cerca de 500 m até o lago.

>> Construção antiga no Arraial do Ibitipoca 70

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Cachoeira dos Macacos Uma das diversas cachoeiras do Rio do Salto. O caminho até ela, pelo rio, é muito bonito, cercado de vegetação. A água do rio possui uma cor que vai do laranja ao vermelho. Dessa cachoeira, é possível avistar a Pedra Quadrada.

Janela do Céu O Rio Vermelho corre por entre um cânion que termina em uma cachoeira de cerca de 20 m. É um dos lugares mais visitados do Parque, com

>> à esquerda, a “árvore dos enforcados” Cachoeirinha

acesso por trilha de aproximadamente 4h em direção ao norte.

Próxima à Janela do Céu, desemboca em uma pequena praia de areia branca, lembrando o mar.

Ponte de Pedra Lagoa Seca Próxima à Prainha, consiste em um gigantesco túnel cavado pela água, que pode ser visitado por

Para chegar até ela, a caminhada é longa, mas bo-

cima ou por dentro. Descendo a Ponte de Pedra,

nita. O lugar da água foi tomado pela grama, asse-

encontra-se o Lago das Miragens.

melhando-se a um pântano.

>> Igreja do Rosário

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Gruta dos Viajantes

Gruta dos Três Arcos

Possui esse nome, porque muitos viajantes pernoi-

Suas três aberturas permitem a entrada de luz,

tavam em seu interior. Está ao leste da Ponte de Pedra.

não sendo necessário o uso de lanterna. Próxima à Gruta dos Fugitivos. Outras grutas que podem ser visitadas: dos Moreiras, do Monjolinho, do

Gruta dos Fugitivos

Pião, da Cruz e dos Coelhos. Os pontos mais altos do Parque são o Pico do Pião (1.721 m) e o Morro

Recebeu este nome, porque nela foram encontra-

da Lombada (1.784 m).

das ruínas de um antigo quilombo de escravos. Está no caminho para a Janela do Céu.

(fonte: Brasil Turismo)

>> Arraial do Ibitipoca 72

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>> ARTIGOS Decisão justa e teorias de justiça

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Renúncia de receita

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Decisão justa e teorias de justiça

Mais recentemente, do lado das democracias oci-

A justiça como valor social, pós-positivismo e teo-

dentais, o entendimento acerca da definição de

ria neo-institucionalista – uma breve abordagem

“justiça” adquiriu contorno de viés utilitarista e liberal, por um lado, e de inspiração no socialismo

Antônio Carlos Doorgal de Andrada*

democrático, por outro. Ao longo do século XX, a vertente utilitarista vai se desenvolver nos países anglo-saxões, culminan-

Justiça como valor

do hoje nas discussões ao redor do que se chama “realismo moral”, que têm em Rawls e Dworkin seus

Platão entendia o conceito de “justiça” como sinônimo

maiores expoentes. Eles trazem uma concepção de-

de “virtude”, “um bem mais valioso que muitas barras

ontológica das regras morais e são defensores da

de ouro” (BOBBIO; MATTEUCC; PASQUINO, 2000). Da

igualdade liberal, equitativa, baseada numa justiça

época antiga à contemporaneidade, pode-se verificar,

distributiva, sob a forma do “princípio da diferença”.

numa investigação histórica, que o entendimento do que seja “justiça” passou de uma concepção objetiva para uma de completa subjetividade.

Para Rawls, a distribuição de bens deveria submeterse a regras que permitissem uma partilha ideal (justiça processual perfeita) ou a melhor possível (justiça

Ao longo do tempo, constata-se a recorrência de cer-

processual imperfeita). Assim, o sentido de “justiça”

tas questões cujos registros são pertinentes: primeiro,

estaria nos processos adotados, que seriam justos ou

as tentativas de identificar aquilo que distingue “jus-

não. O processo, assim concebido, para ser justo, de-

tiça” de outros fins – ou seja, a sua definição mesma;

correria de um conjunto de procedimentos em que

segundo, os questionamentos sobre o valor ético e

os seus autores escolheriam as regras de distribuição

político da “justiça” como utilidade; e, terceiro, os

de bens. Tal processo teria como ponto de partida o

meios e condições para o alcance e existência da “jus-

“contrato” no qual os participantes seriam caracte-

tiça”. Num sentido geral, a idéia de “justiça” é aceita

rizados pelo desejo de levar uma vida boa. Os par-

como dar a cada indivíduo o que lhe é mais devido.

ticipantes do “contrato”, pela necessidade de coisas elementares, gozariam da mesma consideração por

E já é o bastante para grandes controvérsias, porque

seus interesses.

a definição descritiva do que seja “justiça” abre um leque infinito de possibilidades, como a recomenda-

A sociedade é, então, concebida:

ção de Norberto Bobbio, para quem – como exemplo da amplitude polêmica do termo -, “a melhor coisa é

a – como uma estrutura de cooperação entre pessoas

considerar a Justiça como noção ética fundamental

que podem ter concepções divergentes a respeito da

e não determinada” (BOBBIO; MATTEUCC; PASQUI-

vida boa (justa);

NO, 2000). Seria, então, como contraponto, o caso de se indagar: “que ética?”, “qual fundamento?”, “se

b – como um mecanismo de participação para a

é indeterminada, qual noção é pressuposta?”...

realização de fins particulares; 75

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c – como um princípio de coexistência racional-

“reflexão ética” autêntica corresponde a um ato

mente válido.

que é mais de conhecimento do que de decisão, ou seja, trata-se de descobrir o que já constituiu a

Embora utilize uma argumentação teórica diferen-

identidade individual antes de formá-la.

ciada de Rawls, as conclusões de Jürgen Habermas não são muito diferentes da dele. Para fundar racionalmente as escolhas de valores, Harbermas propõe um debate conduzido em uma “comunidade comunicacional ideal”, na qual cada um exporia livremente sua opinião sem os efeitos de quaisquer instrumentos de dominação. Ao final, tanto Habermas como Rawls, propõem um exercício procedimental de reflexão teórica, moral e política para a construção de um ambiente social que seja justo. A outra direção, a vertente denominada “continental”,

Ou seja, a capacidade de escolher é considerada como um valor, requerendo um conjunto de instituições comuns para a compreensão mútua dos sujeitos capazes de escolher para que se possa compreender o valor das opções a serem escolhidas. A valorização da escolha enquanto tal não seria um dado natural, mas contextual, o que altera profundamente o sentido de “justiça” em relação ao pesamento liberal-utilitarista. Justiça na perspectiva pós-positivista

que predomina na Europa em geral, e marcadamente na França e na Alemanha, é tomada pela “reflexão

Na perspectiva pós-positivista, o processo decisório

ética”. Apega-se, ao extremo, a certas possibilidades

judicial para ser “justo”, deverá estar relacionado

abertas pela tradição moral. Suas raízes estão nas

com a forma de legitimação da jurisdição consti-

origens do marxismo-hegeliano, da psicanálise e da

tucional, onde a interpretação e a decisão manifes-

fenomenologia. Conhecida como “comunitarista”,

tam-se concomitantemente.

pretende reintroduzir na “reflexão ética” tudo o que os processualistas quiseram expulsar, buscando rea-

Segundo Cláudio Souza Neto (SOUZA NETO, 2002),

firmar a supremacia do “bem” sobre o “justo”.

após o esgotamento do positivismo jurídico, a filosofia do direito contemporâneo caminha no senti-

Assim, parte do pressuposto de que existe uma con-

do da formação do paradigma pós-positivista, no

cepção substancial da vida social que visa à promoção

qual se destacam “a tópica, a teoria dos princípios

do “bem comum”, e, por isso mesmo, entende que as

e a teoria dos discursos”. Essa nova visão filosófi-

concepções individuais estão submetidas a esse con-

ca do direito, embora tente articular “engenhosas

texto social, que tem uma história que condiciona as

metodologias do decidir” (SOUZA NETO, 2002) que

questões morais e, em particular, à justiça distributiva.

se revelem imunes às ideologias liberais ou “comunitaristas” na busca de “decisões justas”, acaba por

Para o “comunitarismo”, a compreensão de uma

absorver, de certa forma, tais concepções sociopo-

ação deliberativa precisa ser contextualizada, não

líticas presentes nas democracias ocidentais que,

sendo tal contexto objeto de escolha, mas de uma

em última instância, encontram no ambiente social

imposição, de uma herança. Em tais condições, a

a conceituação e a legitimidade da “justiça”.

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Enfocando a tópica, Souza Neto destaca, em linhas

das condições possibilitadoras da participação”.

gerais, que ela objetiva, na interpretação da norma

Como desdobramento, “o processo democrático

constitucional, “ao menos, obter, através de argu-

não poderá atuar no sentido de suprimir suas pró-

mentos razoáveis, persuasivos, a adesão da comuni-

prias condições possibilitadoras, consubstanciadas

dade à qual se dirige a pretensão normativa”, saindo,

nos direitos fundamentais”.

assim, da dicotomia positivista “entre razão e vontade, observação e ação”.

O procedimento democrático é, consequentemente, o espaço público onde o ato jurisdicional será cons-

Nessa linha, Peter Häberle elabora uma articulação

truído de forma dialógica e racional, propiciando,

entre a tópica e a teoria democrática. Na sua obra

ainda, a limitação do “princípio majoritário” nas

“Hermenêutica Constitucional” (HÄBERLE, 2002) in-

democracias. São colocações de Manuel Atienza

troduz uma visão de democracia participativa, que

(ATIENZA, 1995): “...a filosofia do Direito deve cum-

entende superior à representativa, afirmando que “a

prir uma função de intermediação entre os saberes

sociedade é livre e aberta à medida que se amplia o

e as práticas jurídicas, por um lado, e o resto das

círculo dos intérpretes da Constituição em sentido

práticas e saberes sociais, por outro”.

lato”. Na tópica em Hesse e Müller, a aplicação da norma encontra na argumentação o instrumento

Em dura crítica às teorias pós-positivistas, Rosemi-

para a escolha racional da opção interpretativa da

ro Leal (LEAL, 2002) constata que “o debate sobre a

norma constitucional, de forma que ela não seja um

existência ou não de uma decisão justa arrancada da

ato meramente volitivo.

norma como unidade ontológica ou da consciência do julgador ou do ser social é ainda o trilema a ser

Ao abordar “a teoria dos princípios”, Souza Neto

enfrentado pelas diversas escolas metodológicas da

ressalta que Dworkin “atua no sentido de reduzir a

interpretação jurídica, já que não percebem outro

discricionariedade judicial”, uma vez que entende

plano de fundamentação possível. A questão assu-

existir uma única resposta correta para cada caso

me versões de saber se uma decisão justa integraria

concreto. Assim, para Dworkin, o magistrado deve

uma jurisprudência de conceitos, valores ou interes-

assumir a dimensão de “hércules” com a capacidade

ses sociais imediatos ou mediatos.

de uma infalível compreensão dos dados disponíveis para a sua decisão. Para ele, os princípios assumem

Dworkin, Larenz, Rawls, Alexy, Günther e muitos outros

condição normativa para informar ao juiz critérios

que trabalharam uma teoria da justiça se enredaram

para sua decisão quando a regra for injusta ou não

em ginásticas mentais para que, evitando transformar

houver regra aplicável.

o juiz em pitonisa, lhe fosse possível ser um descobridor da melhor decisão por metodologias comple-

O outro paradigma pós-positivista, o da “teoria dos

xas (jogos de linguagem) neutralizadas de qualquer

discursos”, encontra em Habermas o seu principal

suspeita sentimentalista ou ideológica. Essa foi e será

protagonista. As idéias habersianas “têm-se preo-

sempre uma tarefa inalcançável quando se põe o de-

cupado destacadamente com a institucionalização

cisor talentoso ou de bom senso no centro produtor de justiça (o dono normatizador da jurisdição)”. 77

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Justiça e teoria do direito democrático

Na concepção pós-moderna da teoria neo-institucionalista, os direitos fundamentais serão elaborados pela

Em sua obra ‘Teoria Geral do Processo’ (LEAL, 2005),

vontade dos seus respectivos destinatários, decididas

Rosemiro Leal elabora a teoria “neo-intitucionalista

conforme a teoria do processo de direito democráti-

do processo” que, em apertada síntese, propõe o pro-

co, onde os princípios da ampla defesa, da isonomia

cesso “como instituição constitucionalizada” e define-

e do contraditório atuarão para delimitar “o exercício

o “como uma conjunção de princípios (contraditório,

da vontade criadora de direitos”. Por isso, não há que

isonomia, ampla defesa, direito ao advogado e à gra-

se falar em direitos fundamentais como valor absoluto

tuidade judicial) que são referentes jurídico-discursi-

“impregnado na consciência dos indivíduos”, mas como

vos da procedimentalidade ...”. Concebe, então, o pro-

pressupostos processuais “sem os quais o conceito de

cesso “por concretização constitucional”, que é “aqui

Estado democrático de direito não se anuncia”.

concebido como instituição regente e pressuposto de legitimidade de toda a criação, transformação, postu-

A teoria neo-institucionalista desloca, por conse-

lação e reconhecimento de direitos pelos provimen-

guinte, o sentido de “justiça” enunciado pela mo-

tos legiferantes, judiciais e administrativos”.

dernidade “da razão prescritiva”, “da dominação legal” e “salvadora da realidade hostil”, para outro

É, assim, “uma teoria da processualização testificante

pólo, inserido num sistema democrático de bases

da validade normativo-democrática, porque propõe e

discursivas, cujo sentido se dará como resultado

atua um pensar jurídico na racionalidade sempre pro-

de uma construção continuada pela “comunidade

blematizável, por falibilidades revisíveis, da produção

jurídica de cidadãos” através do devido processo

e aplicação do direito”.

constitucional “que é o recinto de fixação jurídicoprincipiológica instituinte dos direitos fundamen-

Contestando Habermas, Rosemiro nega a possibili-

tais como ponto de partida da teorização jurídica da

dade de um ”procedimentalismo na base construtiva

democracia para a criação normativa de direitos a se

do direito, sem que, antes, se institucionalize o devi-

efetivarem processualmente no mundo vivente”.

do (o sentido teórico) processo constitucional, porque a fixação dos critérios jurídicos-constitucionais

Bibliografia

do modo de produção e correção de direitos é que

ATIENZA, Manuel. Trás la Justicia – Uma introducción al razonamiento jurídico. Barcelona: Ariel, 1995.

vai definir a qualidade democrática de uma Sociedade Jurídico-Política”. Dessa forma, dispõe que a construção de uma sociedade democrática se dará por “uma comunidade jurídica de cidadãos”, identificando-os como “povo legitimado ao processo”, os quais, como destinatários da norma, exercerão fiscalidade integral. Entende, portanto, que a cidadania só se realizará “com o direito de ação” – liberdade de agir -, sem a existência de garantidor ou protetor pessoal do direito.

BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, vol.1. rasília: UnB, 2000. HÄBERLE, Peter. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2002. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. São Paulo: IOB Thomson, 2005. PISIR, Evelyne. História das Idéias Políticas. São paulo: Manole, 2004. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática. São Paulo: Renovar, 2002. * Antônio Carlos Doorgal de Andrada é Conselheiro do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Bacharel em Direito, é professor universitário e especialista em Direito Público.

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RENÚNCIA DE RECEITA

cífica, federal ou estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas

* Sandra Bezerra Gomes

ou o correspondente tributo ou contribuição, sem

* Giovanna Bonfante

prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g da CR.

O ato de renunciar à Receita Pública constitui, na verdade, uma política pública consagrada em âmbito internacional, de aplicação difundida em todo o mundo, cujo propósito é promover o suporte financeiro necessário à realização de programas, projetos e atividades de interesse da sociedade e destinados à obtenção do equilíbrio do desenvolvimento de segmentos estratégicos e ao favorecimento de determinados grupos de contribuintes, entre outros objetivos públicos relevantes. Assim, o instituto da Renúncia de Receita constituise em um mecanismo de utilização do tributo com finalidade extrafiscal, mediante a alteração de seus elementos por lei específica, com o fim de se atingir objetivos de ordem social, econômica ou políticaadministrativa. Atualmente, esta matéria é regulada pela Constituição da República, Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), legislações específicas das esferas de go-

Por outro lado, o texto constitucional consagra, entre os princípios gerais da atividade econômica, o de dispensar tratamento diferenciado para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (art.170, IX), visando o seu incentivo pela simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei ( art. 179). Em consonância com o comando constitucional, foi editada a Lei Complementar n.º 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – que efetuou significativa mudança da estrutura do regime fiscal nacional, com vistas ao controle do déficit público, com pilares na responsabilidade, na transparência e na administração planejada das finanças públicas. O citado diploma, em seu art. 11, estatui que os entes federados deverão instituir, prever e efetivamente arrecadar todos os tributos de sua competência constitucional.

verno municipal/estadual/federal e Lei Complementar nº101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Ademais, o referido diploma legal trouxe a lume também medidas de caráter estritamente técnico a

A partir da Constituição Federal de 1988, a União

serem observadas pela entidade política antes de re-

ficou impedida de conceder isenções de tributos

nunciar às suas receitas.

estaduais e municipais, ficando estabelecido que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de

Essas medidas visam a evitar o comprometimento

cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou

do equilíbrio fiscal, como também Renúncias de Re-

remissão, relativo a impostos, taxas ou contribui-

ceitas aleatórias e resultantes de decisões meramen-

ções, só poderá ser concedido mediante lei espe-

te protecionistas e não-técnicas. 79

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O art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal trata es-

ou modificação de base de cálculo que implique

pecialmente da matéria, estabelecendo medidas a

redução discriminada de tributos ou contribui-

serem observadas pelos entes políticos que decidi-

ções, e outros benefícios que correspondam a

rem pela concessão ou ampliação de incentivo ou

tratamento diferenciado.

benefício de natureza tributária, da qual decorra renúncia de Receita Pública.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo

Dispõe o art. 14, in verbis:

decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

“Seção II § 3º O disposto neste artigo não se aplica: Da Renúncia de Receita I – às alterações das alíquotas dos impostos preArt. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou

vistos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Cons-

benefício de natureza tributária da qual decorra

tituição, na forma do seu § 1o;

renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro

II – ao cancelamento de débito cujo montante seja

no exercício em que deva iniciar sua vigência e

inferior ao dos respectivos custos de cobrança.”

nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das

De acordo com a melhor doutrina, a disposição le-

seguintes condições:

gal contida no §1º, acima transcrito, não é exaustiva, e sim enumerativa, pois o objetivo da Lei é o

I – demonstração pelo proponente de que a renún-

equilíbrio entre Receitas e Despesas – assim, qual-

cia foi considerada na estimativa de receita da lei

quer tratamento diferenciado que tenha como

orçamentária, na forma do art. 12, e de que não

impacto a diminuição da Receita Pública deve

afetará as metas de resultados fiscais previstas no

ser, para fins da legislação aqui tratada, conside-

anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

rado como Renúncia de Receita.

II – estar acompanhada de medidas de compen-

Diante disso, a Renúncia de Receita deverá estar

sação, no período mencionado no caput, por meio

acompanhada de estimativa de impacto orça-

do aumento de receita, proveniente da elevação

mentário-financeiro no exercício em que deva

de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majo-

iniciar sua vigência e nos dois exercícios finan-

ração ou criação de tributo ou contribuição.

ceiros seguintes, bem como da demonstração de que esta foi considerada na Lei Orçamentária Anual

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão,

– LOA e que não comprometerá o cumprimento das

subsídio, crédito presumido, concessão de isen-

Metas de Arrecadação previstas em anexo próprio

ção em caráter não geral, alteração de alíquota

da Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO.

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O gestor deverá, ainda, demonstrar que a pretendida

Igualdade Jurídica Tributária (art. 150, II) e o da

Renúncia será compensada por aumento de Recei-

Vedação de Confisco (art. 150, IV).

ta proveniente de elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, aumento ou criação de tributo ou

Assim, certo é que, respeitando o ordenamento ju-

contribuição, tudo devidamente demonstrado na Lei

rídico geral citado inicialmente e a legislação local

de Diretrizes Orçamentárias – LDO e na Lei Orçamen-

acerca da matéria, o ente tributante pode realizar,

tária Anual – LOA, sendo que o ato correspondente à

através de uma ação planejada e responsável, a

Renúncia de Receita só entrará em vigor quando

Renúncia Tributária que compreende:

estiver efetivamente assegurada a compensação pelo aumento correspondente Receita Pública.

Anistia (exclusão das infrações cometidas antes da vigência da lei que a concede – não se aplicando

Todavia, privilegiando a eficiência, a economicidade e a razoabilidade, a Lei de Responsabilidade Fiscal autoriza, como exceção, o cancelamento de débito de pequena monta, cujo dispêndio para

aos atos criminosos ou contravencionais)); Remissão (perdão legal do débito tributário); Subsídio (subvenção, auxílio pecuniário);

sua cobrança ultrapasse seu próprio valor, bem como as alterações das alíquotas dos Impos-

Crédito Presumido (fato gerador ainda não mate-

tos utilizados como instrumentos de controle

rializado);

da política econômica, quais sejam: o Imposto de Importação – II, o Imposto de Exportação – IE, o Imposto

Concessão de Isenção em caráter não-geral (a

sobre Produtos Industrializados – IPI, e o Imposto

constituição do crédito tributário não se mate-

sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

rializa, impede que o lançamento seja efetivado); Alteração de Alíquota ou Modificação da Base de Cálculo que implique redução discriminada de tri-

Ressalte-se, por oportuno, que a interpretação

butos ou contribuições;

literal deste comando, no que tange à compensação de Renúncia de Receita com o aumento

Outros benefícios que correspondam a tratamen-

de alíquota, de ampliação de base de cálculo

to diferenciado.

e de majoração de tributo ou contribuição, pode conduzir o ente tributante a agir de modo

É importante atentar para a diferença entre Re-

inconstitucional, uma vez que não se pode au-

missão, modalidade de extinção do crédito tribu-

mentar a carga tributária pura e simplesmente

tário, e Anistia / Isenção, modalidades de exclu-

ou de maneira indiscriminada – portanto, este

são do referido crédito.

deve estar atento à estrita observância dos Prin-

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cípios Constitucionais que regem a exação fiscal,

Ressalte-se, finalmente, que o gestor, ao abrir mão

como, por exemplo, o da Legalidade (art. 150, I),

de recursos públicos, estará assumindo responsa-

da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º), da

bilidade perante a sociedade e, também, junto ao

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Tribunal de Contas, pois este, de acordo com o texto da Carta Magna, detém competência constitucional para fiscalizar o processo de Renúncia Tributária, inclusive a efetividade da medida adotada pela Administração. Neste sentido, os gestores públicos que não observarem estritamente as normas impostas pela legislação em vigor, estão sujeitos a severas sanções, tais como: a vedação ao recebimento de Transferências Voluntárias, no caso de deixarem de instituir, prever ou arrecadar os impostos de sua competência (art. 11 da LRF); para a conduta considerada lesiva ao patrimônio público, a Lei de Improbidade Administrativa prevê no art. 12, inc. II, a perda da função e suspensão dos direitos políticos e o pagamento de multa civil, bem como a proibição de contratrar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Concluindo, destaca-se que, nos termos do art. 10, VII e X, da Lei n.º 8.429/92, é considerado ato de improbidade a concessão de benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie, bem como ação negligente do administrador quanto à arrecadação de tributo e ao que diz respeito à conservação do patrimônio público.

* Sandra Bezerra Gomes, Contadora, Administradora e Economista Pós-Graduada em Controle Externo, técnica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, lotada no Gabinete do Conselheiro Antônio Carlos Andrada. * Giovanna Bonfante, Advogada (OAB/MG 78.015), formada em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos em dez/1999, ocupante do cargo de Técnico de Controle Externo I, do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, lotada no Gabinete do Conselheiro Antônio Carlos Andrada.

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