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111 Inll 111111111111 11111 1111111111111 1111111111111111111111111111111 1J506H6Q6M2V6U6C1CUT
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Expediente
SCGlOI035
AYT/80/2016
c) El Alcalde-Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir en el Orden del Día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el Orden del Día. La ratificación de la inclusión en el Orden del Día del Pleno, en el supuesto de asuntos no dictaminados deberá acordarse por mayoría simple de los miembros presentes, de conformidad con el artículo 47.1 LBRL en relación con el artículo 51 TRRL, 21 del ROM.
3°.- Análisis del cumplimiento de los presupuestos anteriores. Respecto al presupuesto de "competencia" se advierte que en los dos acuerdos adoptados se recoge una disposición relativa a la exclusión de determinados colectivos en los procedimientos de contratación llevados a cabo por esta Administración. Ello supone, no obstante y sin perjuicio de entrar en una posible vulneración de los derechos fundamentales, una asunción de competencias que no corresponde a este municipio, ya que es al Estado, de conformidad con el artículo 149.1 de la Constitución Española, a quien corresponde la competencia de la legislación básica en materia de contratación. Así en virtud de esta competencia, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece cuáles son las circunstancias que determinan las prohibiciones para contratar con el sector público. Es por ello que de forma previa y sin tener que analizar los requisitos de procedimiento, resulta que los actos administrativos impugnados incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho regulado en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en concreto, el establecido en su apartado b) "Los dictqdos por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio." SEGUNDO.PLANTEADO.
ANÁUSIS
DEL
RECURSO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El recurso contencioso-administrativo planteado es relativo a la protección de Derechos Fundamentales, siendo impugnados los dos Acuerdos Plenarios de 21 de enero de 2016, puntos 3.4 y 3.5 del Orden del día (expte. 80/2016), que aprobaron las mociones anteriormente referidas sobre la campaña de Boicot, Desinversiones y Sa nciones contra la colonización, el Apartheid y la ocupación israelí. Desde el punto de vista procesal, hay un primer trámite de cinco días, en orden a realizar alegaciones previas sobre la inadmisibilidad del recurso, plazo en el que
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1111111111111111111111111111I111111111111111111111111111111111 11111111 1J506H606M2V6U6C1CUT
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AYT/80/2016
igualmente se ha de remitir el expediente administrativo al Juzgado, así como los informes y documentos que resulten procedentes. Desde este análisis, y sin entrar en el fondo, se desaconseja hacer alegaciones solicitando la inadmisibilidad del recurso por las siguientes razones: Del texto del arto 117.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (en adelante UCA), se deduce que el único motivo de inadmisión que puede invocarse y tomarse en cuenta en este incidente es la "inadecuación del procedimiento esto es, que las lesiones invocadas por el recurrente no sean relativas a derechos fundamentales, sino a otro tipo de normas, y que sus pretensiones no vayan dirigidas a la preservación o al restablecimiento de los mismos¡ de manera que el recurso debiera ser tramitado por procedimiento ordinario. También, el apartado 2 de este artículo, al regular la comparecencia en la que habrá de solventarse este incidente, afirma que en la misma se oirá a las partes "sobre la procedencia de dar al recurso la tramitación prevista en este Capítulo". Así lo corrobora¡ además, el hecho de que la jurisprudencia, (por todos, Autos del T.S. de 16 de febrero de 2000 - recurso nO 58/2000 y de 13 de marzo de 2000 recurso nO 516/1999), haya reconocido la compatibilidad del incidente del arto 117.3 con el previsto en el arto 51 UCA, por lo que es este último el que debe considerarse el cauce adecuado para examinar los motivos de inadmisión que establece. ll
,
Expuesto lo anterior, conforme al arto 53.2 de la Constitución Española y al arto 114.1 UCA¡ el ámbito de este procedimiento especial abarca los derechos fundamentales regulados en los arts. 14 a 29 CE, ámbito que se fue ampliando paulatinamente (Ley 62/1978 de 26 de diciembre¡ de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona y L.O. 8/1984, de 26 de diciembre¡ del Tribunal Constitucional), para llegar, desde el punto de vista de la actividad administrativa impugnable a que puedan ser enjuiciadas en el mismo todas las modalidades de actividad administrativa impugnable enumeradas en el arto 25 UCA que provengan de las Administraciones Públicas. y en dicho artículo 25 se recoge que el recurso contenciosoadministrativo es admisible en relación con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimier:lto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. El recurrente considera que los Acuerdos Plenarios impugnados vulneran los derechos fundamentales de los arts. 14, 16 Y 20 CE¡ por lo que el cauce procedimental es correcto y no cabe en este trámite realizar alegaciones solicitando la inadmisibilidad del recurso por las razones expuestas¡ debiendo continuar la tramitación del procedimiento judicial. Puesto que no procede la inadmisibilidad del recurso¡ continuará la tramitación del procedimiento, en cuanto a la cuestión de fondo y a la solicitud de la Medida cautelar de suspensión de los Acuerdos recurridos, sobre las que se aconseja el allanamiento a ambas, con las matizaciones que se dirán¡ por las siguientes razones: Como se adelantaba, el recurrente considera que los Acuerdos Plenarios impugnados vulneran los derechos fundamentales de losarts. 14¡ 16 Y 20 CE, es decir los
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de igualdad ante la Ley, no discriminación, no ser obligado a declarar sobre la ideología, religión o creencias, expresar libremente los pensamientos, ideas y opiniones, el de produ:cción y creación literaria y el de libertad de Cátedra, así como al derecho de los extranjeros a disfrutar en España de las libertades públicas, recogido en el arto 13 CE, si bien e'ste último no es un derecho fundamental. Desde este punto de vista y comenzando por la Moción del Grupo Socialista, consideramos que los dos primeros puntos de la misma no suponen violación de derecho fundamental alguno, sin perjuicio de que igualmente incurre en la causa de nulidad anteriormente citada (artículo 62.1.b LRJPAC). No ocurre lo mismo con el resto de apartados de la citada Moción del Grupo socialista, ni con la totalidad de la Moción de los grupos Somos, IU y el Grupo Mixto, por las siguientes razones: El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en su arto 1 establece que:
"La presente Ley tiene por objeto regular la contratadón del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras.! la adquisición de bienes y la contratacíón de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. " Conforme a este principio, el arto 191 de la misma norma establece que en la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, previsión que se reitera en otros artículos de la Ley, como el 4.1.r), 60.1.b), 117, 246 y D.A. lSa. Examinado el escrito iniciador del recurso, los documentos que lo acompañan y conforme al contenido de los restantes puntos de los Acuerdos que aprobaron ambas mociones, salvo los dos m'encionados, se aprecia que podrían incurrir en la infracción de los preceptos citados, así como de la normativa que contiene el capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que regula medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato por razones de origen racial o étnico, religión o convicciones. También podría resultar infringida la normativa europea, comenzando por el arto 19 del Tratado de Roma, de 25 de Marzo de 1957, de Funcionamiento de la Unión Europea y su desarrollo en las Directivas 2000/43 y Directiva 2000/78. Si bien es cierto que el TC ha declarado (Stc. 22/1981 de 2 de Julio, (LA LEY 187/1981)) que no toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, sino que la igualdad sólo es violada «si la desigualdad está desprovista de una
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justificación objetiva razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en reléJción a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida», y que algunos de los puntos de las Mociones pudieran resultar dudosos, lo cierto es que implican juicios de valor que podrían incurrir en la misma infracción. También conviene matizar que en ambos Acuerdos, algunos de los dispositivos, por sí mismos, individualmente considerados, no vulnerarían la normativa citada, si bien como accesorios de otros que sí lo harían, han de correr la misma suerte. Para aclarar la cuestión es de utilidad citar que existe un antecedente judicial en el Ayuntamiento de Avilés, en un procedimiento como el que ahora se plantea, de Protección de los derechos fundamentales y que resolvió el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7 a, en Sentencia de 7 de Julio de 1995, en el Recurso nO 66/1992. En dicho procedimiento el Ayuntamiento fue condenado en la instancia por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Secc. 2. a ) del T.S.J. de Asturias de 30 de Abril de 1992, dictada en recurso nO 28 y 94/1992 (acumulados) a instancias de la entidad "Editorial P. A., S.A.", sobre discriminación en publicidad institucional. En palabras del Tribunal Supremo, los actos administrativos enjuiciados en la Sentencia de instancia en el marco jurídico-procesal de la Ley 62/1978 de 26 de Diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales- tienen como enlace y factor común la publicidad institucional personificada en el Ayuntamiento de Avilés, a través de la prensa diaria y con exclusión sistemática de la atribución de dicha publicidad al periódico diario "La N. E.", del que es empresa editora la recurrente "Editorial P. A., S.A.". Tanto la Sala de lo Contencioso de Asturias, como la del Tribunal Supremo, declararon el comportamiento excluyente por parte del Ayuntamiento de Avilés, al marginar sistemáticamente de sus inserciones publicitarias a «La N. E.», lo que implicaba la ruptura en la continuidad de una actividad administrativa y el trato diferenciado respecto a otros medios de prensa de menor tirada. Por ello, como declara la sentencia de instancia, «encontrá.ndonos ante un trato discriminatorio no razonable, que no obedece a causas justificadas, la aplicación de los actos administrativos objeto de recurso suponen violación del arto 14 CE, ya que el uso de la necesaria discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida en el arto 9 de la misma». El T.S. desestimó el recurso de casación, confirmando la sentencia de instancia y condenando al Ayuntamiento de Avilés. Por otra parte, si bien el recurso judicial no hace referencia ·a ello, hay que poner de manifiesto que la vigente redacción del arto 510 del Código Penal establece que:
"1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis
a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente alodio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas,
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antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. " Por tanto, de no allanarse al recurso y anularse los Acuerdos recurridos, cabe la posibilidad de que personas físicas o jurídicas ejercitasen acciones penales que se solventarían en el procedimiento o procedimientos correspondientes. Por último, respecto al trámite de Medidas Cautelares, dado que se ha pedido en el recurso la suspensión cautelar de los Acuerdos recurridos y el Ayuntamiento puede oponerse a dicha petición en plazo de diez días, igualmente se desaconseja. En efecto, los arts. 129 y 130 UCA posibilitan la adopción de medidas precautorias tendentes a asegurar la eficacia de la resolución que ponga el fin al proceso, de manera que el recurso no pierda su finalidad legítima. El objeto del recurso especial de defensa de los derechos fundamentales es precisamente la interdicción de cualquier lesión a los derechos protegidos, por lo que nos remitimos a los razonamientos del presente informe realizados en el apartado anterior, referente a la cuestión de fondo: si procede el allanamiento al recurso por lo expuesto en el presente informe, también procede no oponerse a la petición de suspensión cautelar de los Acuerdos recurridos. En consecuencia, y de acuerdo con los fundamentos expuestos se PROPONE allanarse al recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los acuerdos impugnados.
Firmado Electrónicamente por: LA SECRETARIA GENERAL Da. Pilar Pontón Dominguez 17-02-2016
Finnado Electrónicamente por: LA DIRECTORA DE LOS SERVICIOS JURíDICOS Da. Reyes Suárez Martínez 17-02-2016
EL ABOGADO D. Fernando Herrero Montequín 17-02-2016
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JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OVIEDO SENTENCIA: 00052/2016 N10310 LLAMAQUIQUE S/N, 1ª PLANTA N.I.G: 33044 45 3 2016 0000104 Procedimiento: DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000020 /2016
/
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL De D/Dª: JUAN HERNANDEZ QUINTERO Letrado: Procurador D./Dª: JOAQUIN SECADES ALVAREZ Contra D./Dª
AYUNTAMIENTO DE AVILES AYUNTAMIENTO DE AVILES
Letrado: FERNANDO LUIS HERRERO MONTEQUIN Procurador D./Dª
SENTENCIA En Oviedo, dieciséis.
a
veinticuatro
de
febrero
de
dos
mil
Vistos por el ILMO. SR. DON JUAN CARLOS GARCÍA LÓPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Oviedo; los presentes Autos de Recurso ContenciosoAdministrativo seguido por Procedimiento Derechos Fundamentales Nº 20/2016 instados por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Juan Hernández Quintero siendo demandada el Ayuntamiento de Ávilés representado por el letrado D. Fernando Herrero Montequín, sobre acuerdos del Pleno de fecha 21 de enero de 2016. La cuantía es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Procurador Joaquín Secades Álvarez en nombre y representación de Juan Hernández Quintero, se presentó recurso el 29 de enero de 2016, en la que se impugnaba la resolución de fecha 21 de enero de 2016, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto. SEGUNDO.- Por resolución de fecha 1 de febrero de 2016 se acordó su tramitación conforme a lo dispuesto en el artículo 114 y siguientes de la L.J.C.A., recabando de la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. TERCERO.- En fecha 22 de febrero se ha recibido expediente administrativo y escrito de la Administración demandada allanándose al recurso, pasando los autos al Sr. Magistrado para dictar resolución.
CUARTO.- En el recurso, objeto de esta sentencia, se han observado todas las prescripciones legales en vigor y demás derechos procesales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.La parte recurrente ha impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo dos acuerdos del Pleno del Ayto. de Avilés de fecha 21 de enero 2016 números 15/2016-puntos 3.4 orden del día y 16/2016-puntos 3.5 orden del día. SEGUNDO.- La parte demandada personada ha manifestado su allanamiento hacia la pretensión del actor, por lo que, de conformidad con o dispuesto en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción, procede dictar sentencia estimatoria de la pretensión del actor, al no apreciarse que de tal allanamiento resulte infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico. TERCERO.- En cuanto a las costas y conforme a lo dispuesto en el art. 395 LEC (aplicable ex. Disp. Final 1ª Ley 29/1998 de 13 de julio) produciéndose el allanamiento antes de contestar la demanda no procede imposición de costas. FALLO Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Pdor. Sr. Secades Álvarez en nombre y representación de Juan Hdez. Quintero contra acuerdos del Pleno del Ayto. de Avilés de fecha 21 de enero 2016 números 15/2016-puntos 3.4 orden del día y 16/2016-puntos 3.5 orden del día declarando la disconformidad a derecho de los actos admtvos. impugnados y su nulidad. Sin imposición de costas. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en el término de los 15 días siguientes a su notificación a las partes. De conformidad al art. 104 de la Ley de la Jurisdicción, remítase testimonio en forma de la misma, en unión del expediente administrativo, a fin de que en su caso la lleve a puro y debido efecto, adopte las resoluciones que procedan y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, de todo lo cual deberá acusar recibo a este juzgado en el plazo de diez días. Así por esta mi Sentencia, de la que se testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
llevará