Digitale privacy, virtuele rechten? PIET VAN DEN BERGH
De auteur is adviseur arbeidsrecht aan de ACV-studiedienst
“Blokker wat een hoerebedrijf spijt dak er ben gaan werken en die mensen ook d er werken vooral me teamleider. Wat een gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout je ken aan die kkstreken van hem wel merken dat hij uit nijmegen ko en wout uis geweest de hoerestumperd. Ooit komt mijn dag en geloof me dan st ze te janken kkhomo’s.” 1
DE GIDS | JUNI 2013
5
HET HOOFDSTUK | DIGITALE PRIVACY, VIRTUELE RECHTEN?
HET BRIEFGEHEIM 2.0 Een vriend van de werknemer die voorgaand bericht op Facebook postte, bezorgde het bericht aan Blokker. Waarop Blokker de werknemer op staande voet ontsloeg. De kantonrechter van Arnhem oordeelde daarbij dat Facebook niet tot het privédomein van de werknemer behoort: het privékarakter is volgens de rechter betrekkelijk, zo ook het begrip ‘vrienden.’2 De Nederlandse rechter argumenteert: In dit geval heeft één van de collega’s van werknemer, die kennelijk tot de ‘vriendenkring’ van de werknemer behoort, Blokker van het bericht d.d. 2 februari 2012 op de hoogte gesteld. Zo hebben ook anderen van de uitlating van werknemer kennis kunnen nemen. De werknemer miskent bovendien dat met het plaatsen van het bericht op Facebook er het risico van re-tweeten is, welk risico met zich meebrengt dat ook anderen dan de ‘vrienden’ van werknemer kennis kunnen nemen van het bericht in kwestie. Zoals bij het geval een old school brief die in verkeerde handen valt, doet bij een e-mail of een Facebookbericht het argument dat anderen er onbedoeld kennis van kunnen nemen nochtans weinig ter zake. Het gevaar, of de hoop, geretweet te worden maakt dat dat Twitter buiten de privésfeer valt. Retweets, afgekort RT’s, komen erop neer dat anderen je tweet, je maximaal 140-karakters tellende bericht op Twitter, citeren. Bij het opstellen van een bericht op Twitter geef je anderen de toestemming om je bericht verder te verspreiden, wat bij Facebook hoegenaamd niet het geval is. Terwijl berichten op Twitter per definitie publiek zijn, worden berichten op Facebook enkel opgesteld voor de zelf gekozen vrienden. Vroeger konden ook de vrienden van je vrienden je be6
DE GIDS | JUNI 2013
Mogelijk ziet de rechter het internetgekakel met lede ogen aan. Maar moet de bescherming van de persoonlijke levenssfeer het daardoor ontgelden?
richten lezen, maar net omwille van klachten over het niet-respect van de privacy heeft Facebook de standaardinstellingen zo aangepast dat uitsluitend nog je eigen vrienden je berichten kunnen zien. Enkel commentaar op een bericht van een vriend, is default voor alle vrienden van die vriend zichtbaar, ook al zijn dat niet je eigen vrienden. Commentaar op een bericht van een vriend gaat dus verder dan je eigen vriendennetwerk. Maar blijven wel beperkt binnen het vriendennetwerk van de oorspronkelijke poster. EEN KLIKBREDE GRENS Uiteraard bestaat het risico dat een vriend, zoals het geval bij de werknemer van Blokker, een binnen een beperkte kring gepubliceerd Facebookbericht in een e-mail plakt of afdrukt en doorstuurt. Mogelijk ziet de rechter het internetgekakel en het daarmee gepaard gaande verval van het hoogstaande proza dat met vulpen op papier werd gezet met lede ogen aan. Maar moet de bescherming van de persoonlijke levenssfeer het daardoor ontgelden? Hoe betrouwbaar virtuele vriendschappen zijn blijft een delicate vraag, wellicht ontnuchterend zolang a man’s best friend niet op Facebook zit. Maar is het niet aan de rechter om toe te kijken op de toepassing van de rechtsregel, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, in plaats van de werknemer die het slachtoffer was van een vriend die daarmee een loopje nam, in zijn hemd te zetten? Eerder oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens al dat het op video vastleggen
DIGITALE PRIVACY, VIRTUELE RECHTEN? | HET HOOFDSTUK
van seksuele handelingen niet verhindert dat de seksuele handelingen waarvan sprake, toch onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer vallen, zolang de deelnemers aan het gebeuren niet de intentie hadden deze beelden publiekelijk te verspreiden.3 Insgelijks verwacht iemand die voor het luchten van zijn frustraties niet voor pen en papier maar voor een sociale netwerksite kiest, niet dat hij daardoor zijn recht op bescherming binnen die privésfeer heeft opgegeven. Privacyverwachtingen zijn de verwachtingen die iemand redelijkerwijze kan koesteren omtrent de mate waarin een inmenging in zijn of haar privéleven zal of mag geschieden. Hoewel de bescherming van het briefgeheim als zodanig niet geacht wordt van toepassing te zijn op berichten op sociale netwerken, impliceert het
posten van berichten op Facebook niet dat de werknemer daarmee het recht op de bescherming van zijn of haar privacy wenst op te geven. Op die basis werd eerder de Facebookpagina Antwerpse hoeren gesloten, waarop onverlaten elders op Facebook gevonden of via via verkregen foto’s met weinig respectvolle commentaren publiceerden. Ook dit voldeed niet aan de privacyverwachtingen van de betrokken Facebookgebruikers die de betrokken foto’s te goeder trouw op hun eigen Facebookpagina voor hun vrienden gepubliceerd hadden. PRIVÉ EN PUBLIEK Volledig terecht was de redenering van de Arbeidsrechtbank van Leuven die het argument van een mogelijke schending van de privacy afwees omdat de betrokken werknemer, onder
DE GIDS | JUNI 2013
7
HET HOOFDSTUK | DIGITALE PRIVACY, VIRTUELE RECHTEN?
een valse naam, via een publieke pagina op Facebook commentaren had geplaatst over het reilen en zeilen van de onderneming. Wie via een publieke Facebookdiscussiepagina een onrecht aan de kaak wil stellen, kan zich op de vrijheid van meningsuiting beroepen om dit effectief te doen. Daarmee begeeft de opsteller van de berichten zich buiten de privésfeer, waardoor hij zich niet langer op de privacyregels kan beroepen. Dit geldt ook bij Twitter: daar geldt de redelijke verwachting dat Jan en alleman kennis kan nemen van de berichten. De nieuwe media nopen de rechtbanken tot nieuwe interpretaties van wat wel en niet onder de privacywetgeving valt. Weinig doorslaggevend daarbij zijn taalgebruik of, mocht daar sprake van zijn, grammatica. Wat telt is of het bericht binnen de privésfeer werd geplaatst. Twitter behoort tot het publieke domein: ongepaste uitlatingen op Twitter kunnen tot ontslag leiden. Een standaard privé-account op Facebook behoort tot de privésfeer, waardoor berichten op Facebook onder de privacyregels vallen. De grens tussen privéberichten en publieke berichten is op de sociale netwerken vaak maar één klik breed, wat niet wegneemt dat het onderscheid stand houdt om na te gaan of het bericht al dan niet onder de privacyregels valt. INMENGING IN DE PRIVACY Het recht op privacy is niet absoluut. Inmenging in de privacy is in een aantal gevallen mogelijk, op voorwaarde dat deze aan drie beginselen beantwoordt: proportionaliteit, finaliteit en transparantie. Deze principes zijn terug te vinden in de Privacywet, in cao nr. 81 van de Nationale Arbeidsraad tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij controle van online communicatie en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens. Afhankelijk van de bron wordt het derde begin8
DE GIDS | JUNI 2013
Verhalen over een werkgever die via gps-systemen opmerkt dat één van zijn werknemers verdacht vaak in de buurt van zijn vrouw gesignaleerd werd, zijn wellicht niet volledig uit de lucht gegrepen.
sel voorgesteld als legaliteit of als transparantie. Aangezien binnen arbeidsverhoudingen de nadruk op transparantie ligt, hetgeen ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn rechtspraak accentueert, nemen we transparantie als derde beginsel. Hoe worden deze principes in de praktijk toegepast? Proportionaliteit en finaliteit samen genomen, moet de inmenging in de privacy tot een minimum beperkt blijven ten opzichte van de doelstelling die de inmenging verantwoordt. In de praktijk blijkt de speling op de proportionaliteitstoets soms wel erg ruim, zo bewijzen de gps-tracking systemen. Dergelijke - intussen courant in bestelwagens, bijstandsvoertuigen of wagens van handelsvertegenwoordigers ingebouwde toestellen - laten de werkgever toe het voertuig op elk ogenblik te lokaliseren. Hoewel de gegevens over waar een werknemer zich op welk ogenblik bevindt tot de persoonsgegevens behoren, kan aanvaard worden dat een proportioneel, beperkt gebruik van deze gegevens door de werkgever mogelijk is. Een klant belt voor een dringende opdracht: de werkgever kan via een googlemaps-achtige applicatie nagaan wie in de buurt is, om deze werknemer naar de klant te kunnen sturen. Aangezien de werkgever het prerogatief heeft het gezag over zijn werknemers uit te oefenen en het werk te organiseren,
DIGITALE PRIVACY, VIRTUELE RECHTEN? | HET HOOFDSTUK
is een dergelijk gebruik van de (persoons-)gegevens van wie zich waar bevindt tijdens de werkuren een aanvaardbare inperking van de privacy van de betrokken werknemers. Dit is absoluut niet het geval wanneer de werknemer hiermee ook tijdens het privégebruik van het voertuig gevolgd wordt of gevolgd kan worden. In de praktijk is dit helaas voor de meeste, zo niet al zulke systemen het geval. Verhalen over een werkgever die via dergelijke systemen opmerkt dat één van zijn werknemers verdacht vaak in de buurt van zijn vrouw gesignaleerd werd, zijn wellicht niet volledig uit de lucht gegrepen. Au fond: een werkgever heeft er totaal geen zaken mee waar en wanneer zijn werknemers in hun vrije tijd rondhangen. Eén van de handelsvertegenwoordigers zit te geeuwen tijdens een interne meeting? Toch maar even checken hoe laat die gisterenavond is thuisgekomen van de wekelijkse voetbaltraining. Big brother? GESCHIEDENIS WISSEN Zelfs al is aan de andere voorwaarden voldaan om dergelijke gps-trackingsystemen te installeren: de proportionaliteitstoets maakt het gebruik ervan, of zelfs maar de mogelijkheid hiertoe, tijdens de vrije tijd van de werknemer onwettig. Bovendien vergt de proportionaliteitstoets evenzeer dat de geregistreerde gegevens maar zo lang als nodig worden bijgehouden, wat neerkomt op het onmiddellijk wissen van de gegevens. Het feit op zich dat een werkgever via een eenvoudige applicatie het doen en laten van zijn werknemers gedurende hun privé-uren kan volgen, druist in tegen de bescherming van de privacy omwille van het disproportionele karakter ervan, zo stelt ook de Privacy Commissie.5 Aangezien dergelijke toestellen toch courant gebruikt worden, is regelgevend optreden op dit vlak noodzakelijk. Een simpele uit-knop op dergelijke toestellen is een must.
In andere gevallen wordt de proportionaliteitstoets beter toegepast, zoals doorgaans bij het gebruik van camera’s. Cao nr. 68 van de Nationale Arbeidsraad legt hiervoor een aantal bijzondere regels vast, zoals de verplichte consultatie van de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk. Evengoed gelden de drie aangehaalde principes. Proportionaliteit houdt in dat het aantal camera’s, de tijdstippen waarop deze draaien alsook de bewaartermijn van de beelden tot een minimum beperkt moeten blijven, in functie van de ernst van de noden waaraan ze tegemoet moeten komen. Camera’s die kritieke punten van een kerncentrale of de Nationale Bank van België bewaken kunnen zonder probleem de klok rond draaien, terwijl camera’s in een kleedkamer waar zeer uitzonderlijk iets verdwijnt uit den boze zijn. Daartussen ligt een breed spectrum aan nuances. Wellicht zorgt de verplichte consultatie door de werkgever er voor dat betwistingen en excessen op dit vlak eerder zeldzaam zijn. TRANSPARANTIE “Ik vind dat regelrechte Gestapo-praktijken”, zo verklaarde Karel De Gucht letterlijk over de privédetective op hem af was gestuurd naar aanleiding van de uitoefening van zijn job, in zijn geval minister van Buitenlandse Zaken. Tenzij hij van oordeel zou zijn dat deze uitspraak enkel op hem van toepassing is, treden wij hem volmondig bij: privédetectives horen niet thuis op de werkvloer. Het is niet omdat de zeer coulante wet van 1991 over de privédetectives het observeren van personen op publieke plaatsen toelaat, dat zij dergelijke opdrachten ook binnen het kader van arbeidsverhoudingen mogen uitvoeren. Ten eerste is de plaats van tewerkstelling in de regel geen volledig publieke plaats, zo stelt ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. DE GIDS | JUNI 2013
9
HET HOOFDSTUK | DIGITALE PRIVACY, VIRTUELE RECHTEN?
Ten tweede is het transparantiebeginsel ook op hen van toepassing. Het stiekem inschakelen van privédetectives staat hier volledig haaks op! In een beperkt aantal gevallen worden privédetectives binnen een relatief transparant kader ingeschakeld, bijvoorbeeld om als mystery shoppers de kwaliteit van de dienstverlening na te gaan. Daarbij moeten zij zich strikt aan de finaliteit van hun opdracht houden: en passant de handel en wandel van een bepaalde werknemer binnenste buiten keren maakt hun optreden illegaal. Voor zover zij naast de finaliteit van hun opdracht ook de proportionaliteit respecteren, kan hun optreden in die gevallen gerechtvaardigd zijn. De transparantie vereist daarbij dat zij enkel opduiken in vooraf aangekondigde tijdvakken. Blijft de vraag hoe de inzet van privédetectives verantwoord kan worden binnen het kader van een modern HR-beleid. Kunnen de HR-goeroes hun Twitteractiviteiten even onderbreken en zich over deze vraag buigen? ANTIGOON Rest de vraag: wat indien mijn werkgever dit allemaal aan zijn laars lapt, en toch stiekem camera’s installeert of mijn handel en wandel door een privédetective binnenstebuiten laat keren? Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal is toch euhm… illegaal? In het Antigoon-arrest van 14 oktober 2003 stond het Hof van Cassatie helaas toe dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor de rechtbank toch gebruikt kon worden. Hierop ontstond een doe-maar-op cultuur, waarbij stiekem uitgevlooide mailboxen, gehei-
1 2
10
Met onze excuses voor de schuttingstaal, het wordt geen gewoonte. Rb Arnhem 19 maart 2012, JAR 2012, 97; geciteerd door F. Hendrickx, “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in VRG-Alumni (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2013, 23, die ook een overzicht van de Belgische rechtspraak geeft, waaronder de hier aangehaalde.
DE GIDS | JUNI 2013
Rest de vraag: wat indien mijn werkgever dit allemaal aan zijn laars lapt, en toch stiekem camera’s installeert of mijn handel en wandel door een privédetective binnenstebuiten laat keren?
me camera’s,… moesten aantonen dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Een rechtstaat onwaardig, zo groeide het besef bij de arbeidsrechtbanken en -hoven, die intussen onrechtmatig verkregen bewijs meer en meer aan de kant schuiven.6 BESLUIT De begrippen privésfeer en persoonsgegevens zijn in het licht van sociale media en immer nieuwe technologieën aan een heroriëntatie toe. De toepassing van de principes van finaliteit, proportionaliteit en transparantie op mogelijke inperkingen van de privacy, moet een billijke uitkomst garanderen. Sociaal overleg hierover, zo blijkt onder andere uit de ervaring met camera’s, stimuleert de zoektocht naar een goed evenwicht. Waar de proportionaliteitstoets in de praktijk compleet over het hoofd gezien wordt, zoals bij het gebruik van gps-trackingsystemen en de inzet van privédetectives, zijn duidelijkere regels onontbeerlijk. Q
3 4
5
EHRM 31 juli 2000, nr. 35765/97, A.D.T. / The United Kindom. Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, Advies nr. 12/2005 van 7 september 2005. Te raadplegen via www.privacycommission.be R. Saelens & P. De Hert, “Gents hof hekelt geheime emailcontrole op de werkplaats”, De Juristenkrant 30 mei 2012, 3. In dezelfde zin, Arbeidshof Brussel 7 maart 2013.