Savigny, friedrich karl von, sistema del derecho romano actual; tomo ii

SISTEMA

•

DEL

• POR

fA· F· p.

DE pAVIGN,Y,

TRADUCIDO DEL ALEMAN POR

M . CH. GUENOUX,' DOCTOR E;>¡ DCnECIIO.

vertido al castellano por

JACINTO MESfA y MANUEL POLEY, Profemu de DcmlJo Romano en la lustitucion Libre de EDseüanu. y precedido de un prólogo de

DON MANUEL DURAN Y BAS. CATEDRÁTICO DE DE RECHO EN LA UNI VERSIDAD DE BARCELONA .

·TOMO Ir

MADRID. F . GÓNGORA y COMPAlIiíA. EDITORBS. Puertl\ del Sol, n'6m. 18.

-,

1879.

1 •

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ES PROPIEDAD DE LOS E DITORES.

lmpreata ele JQSé Garcín, Costanilla de loa AUileles, S.

CAPíTULO 11.

(CONTINUACION.) .

§

LXXV. - Aplteacion al derecho actual de los principw s sobre la capacidad y la capitis demin utio.

Una vez expuestos los principios que rigen la capacidad . de derecho y la capitis demilwtio (§ 64-74), debemos examinar los aplicables todavia en el Derecho actual. No hemos conservado vestigio alguno de la esclavitud y no puede ser · cuestion la referente á la incapacidad de los esclavos romanos; tampoco conservamos 01 derecho de ci udad ó de latinidad formando contraste con 01 conced ido á los peregrinos; y, si la capacidad restringida ele estos no existe, la de los latinos se halla abolida por la legislacion justinianea. Pero como el derecho moderno reconoce In. potestad patria y las restricciones impuestas á la capacidad de los hijos están en parte mantenidas , aún las mismas que la s leyes de los emperadores cristianos han m odificado más, no pueden ser comprendidas y aplicarse sino en s us relaciones con el antiguo derecho.

Veamos ahora la capitis deminutio que voy á examinar bajo el mismo respecto . No hay ya esclavos ni peregrinos; no puede haber por tanto maxima ni media capitis deminutio , ni muerte civil, tal como los romanos la entendieron (§ GOJ. La minima capitis demintdio, no es seguramente imposible, por·que si un jefe de fam ilin. se da en arrogacion, adquiere la condicion de un.!Wus familias y, su capacidad se cncuent!-o moLlificaLla en s u perj uicio. Pero los efoctos po;;iti vo,; llll i·

-8dos especialmente á la capitis deminutio (§ /in), que por sI. solos darian un valor práctico á la idea espresada por esta " 07. técnica, subsisten aún? Es evidente que no.

La mínima capitis demillutio destruia la agnacion, fuera de que las novelas de Justiniano no dejaron á esta valor . alguno práctico; el patronato no existia ya; el mismo emperador abolió expresamente los efectos de la capitís deminutio mínima, en cuanto á las servidumbres personales, y, por último, la extincion de las deudas á consecuencia de la capilis demin utio no figura en la legislacion; hechos todos que nos permiten descubrirla por induccion como un principio d el antiguo dl'lrecho, pero destituido de largo tiempo de toda significacion positiva, y que nos llevan á la conclusion siguiente: que la doctrina de la capitís dem inutio tiene importancia bajo el punto de vista de la historia y de la exégesis; pero que en la práctica del derecho, la institucion y la frase que la expresa, han perdido todo su interés.

Los antiguos principios se hallan todavía en las instituciones del derecho a normal qus han s ido sustraidas en parte Ó en totalidad á las r estricciones positivas de la capacidad . (§ 71-74). Es verdad que ciertas materias han desaparecido completamente, tales, como el legado de alimentos al esclavo (ilI 72) Y la manumision por fideicomiso (§ 74): m as otras han conservado, por el contrario , su propia naturaleza, como son la dote, la accion de alimentos ó de donacion (§ 72), la de injuria, la querela ino(ficiosi, siendo así que se admiten como subsistentes á pesar de la novela 115 (§ 73), la sociedad, el m andato, etc. (§ 74).

Lo que acabo de exponer sobre los limites en la aplicacion del derecho romano, no contradice las doctrinas de los autores modernos; y si bien no se expresan de una m anera bien clara y explí cita, sin embargo, autorizan á creer que la mayoría de mis principios, puestos á discusion, no encontra rian sérias objeciones. Así, un pasage de Glück (a) que parece contradecir mi opinion, la confirma en realidad. Pretende existe hoy dia máxima capitis deminutío para el que se someta á la servidumbre de la gleba y para el condenado perpétuamente á p¡'¡sion en una fortaleza ó á trabajos forzados; .

(a)

Glück, t. IJ, § 128.

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que hpy media capilis deminutio para el qu e pi ~rde los derechos de ciudadanía en uno de los Estados de Al emania ó

se le coloca fuera del derecho comun alema n ... ; despues añade que el derecho romano y sus principios son inaplicables á estos diferentes casos. La cuestion precisamente, es saber si la pérdida ó las limitaciones de la capacidad se rigen por el derecho romano, pues, por lo demás, se sabe que el estado de las personas ha s ufrido siempre mocJificaciones numerosas, y considerarle por esto solo como eapitis deminutio, es buscar, por medio de juegos de palabras, vanas y engai¡osas analogías.

La muerte civil nos ofrece un ejemplo de ello. Los autores alemanes (b) exponen los principios romanos sin la pretension de encontrar aplicaciones prácticas; en Francia, desde hace mueho tiempo, se ha seguido un cam ino opuesto, y, aun cuando esta cuestion me separe de mi propósito, la trataré, sin embargo, como un in cidente, á fin de mostrar á qué aberraciones puede conducir una inhábil exposicion de hechos históricos mal comprendidos.

En las breves líneas que s iguen, Domat, hablando de la muerte civil, comete dos errores graves. "Se llama muerte civil, dice, el estado de los condenados á muerte 6 á otras penas que llevan consigo la confiscacion de los bienes. Lo cual hace que este estado ... los convierta como en esclavos de la pena que les ha sido impuesta (e).)) AIlora bien, la muerte civil no tiene nada que ver con la confiscacio n, porque el romano prisionero entre el enemigo, su fria la muerte civil sin la confiscacion, y el r elega tus no su fria nunca la muerte civil, bien que, en ciertos casos, sus bienes fuesen confiscados; siendo consecuencia inmediata de lo que precede que el deportado incurria en la muerte civil sin ser esclavo de la pena.

Tal era la teoría. En la práctica (d) la muerte civil resultaba de la condenacion á galeras perpétuamente, y á la pena de destierro, tambien perpétuo: habia además algun os caso~ (IJ) AS I, por ejemplo : Mühlenbruch, t. 1, § f 84. (e) Domat, libro prel iminar, t. I1, s. I1, § 12. . . (d) Es to as unto se trata ámpliamente por Merlin, Repertorio, al'ticulo do la muerte civil; siendo á éste al que se refieron mis otras eila9 sobre el mismo autor

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que so.n co.ntro.vertibles. La aplicacio.n. m(J.s no.table y que puso. en juego. to.do. género. de malas paSIOnes, fu6la l~y dada po.r Lui s XIV co.ntra los refuglado.s por causas relIgiosas; pero. como [luiera que fuel'e contraria á la opinion pública, se eludier'o n perfectamente sus disposICIOnes y, so.bre todo, las que castigaban (, lo.s hijos de aquellos infelices. Cuando vino la rCl'olucion, se presentaron desde luego aplicaciones nuevas é importantes, porque las leyes del 28 de Marzo y 17 de Setiembl'c de 1793, decretaron la muerte civil contra los emigrados y d"por·tados, poni endo así el material de la antigua jurispr'udencia a l sen'icio de los fin es politicos de la época.

Finalmen te, el Código fué redactado, y seria un grande error pcnsai' que fuese una o.bm nueva, creada por la inspi1'a(;;o.n rcvnlllcio.llaria elo ciertos espírítus sétbio.s; lo.s redactores del pr'f)yeeto., Cflll1o. los co.nsejeros ele Estado., to.maro.n de la antigua j Ilrisl)l'Lldencia sus principios y sus faltas. Veamo.s aho.m aquellos ú qui enes SB aplica la mUBrtB civil.

J) LDS (~migl·ad o.s. Las leyes co.nlea la em igracio.n habian VII ,,]tO :\ C:tOI' ()Il dr~.'i L1S0 desde 01 allo. VIl f, y la mayo.ría ellO lo.s crr: ¡gl·<l..cll).~ q U 0. tcnian d (~ln an das pendi entes, fu eron borrados de las li stas y librados ele lo. muerte civil; pero. oxistian aú n mucho.s []1l 0 11:) Ilabían vuolto. á Francia, y además, la cal1cchcio.n no t:mio. ofecto sobre lo.s m atrimo.nios cOlllraido.s y sobro las sucosio.lws abiedas durante la emigracion (e) . PUBS bien, lo.s [Ille en adelante se expatriasen, no. incurririan en la muerte cil'il, y pcrdcran solo. la cualidad ele franceses (artículo. 17-21), lo. quo, de o.tra parte, no. tBnia Gt'a ves co.ns(\cuBncias.

2) Lo.s eondenado.s Ú mUBrte, durante el ti3mp ) quo mediaba on\['e el juicio. y su cj ocucion, así co.mo. lo.s que so sustl'aj Bron de 0s! a por medio. dB la fuga (art. 23) .

3) Lo.s con donado.s Ce penas Io.s cuales llevan co.nsigo. este OfBoto. por presoripcio.n ellO la loy, y So.n segun Bl arto 18 elel Código pBnal, los trabajo.s forzados perpétuo.s y la dBpo.rtacíon. Este último. caso fLlé justamentB tratado co.mo. el de Las leyes sohre los emigrados están citadas p or Merlin, 1, c., página 373.-.\1 ¡Iiseu til'se el Código civil en el Consejo de Estado, se reconoció expresamente la autoridad de las leyes sohre este punto, principal mente las relativas á la muerte civil. Conferencia soh1'O el Código civil, t. 1, p. 70, 77 (sohre el art. 24). (e)

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lnilyor impo\'tancia, por lo delicado que"es; en tanto que el \'eo debe vivir libre en el lugar que la ley le asigna.

Lo '1Ue hay aquí de mayor interés son los efectos de la muC\'te civil que, segun el arto 25, se les puede reducir á los sigu ientes: lo' El condenade pierde la propiedad de todos sus · bienes y la sucesion se abre inmediatamente en provech o de s us herederos abintestato; 2.' Pierde para en adelante la capacidad de derecho civil, pero conservando la de derecho natural ({J, distincion funda mental que se traduce por las disposiciones que siguen a). El condenado no puede adquirir por succsion; pero sí recibir un legado de alimentos b). No le es permitido hacer testamento ni tener herederos. Los bienes que ha adquirido desp ucs de s u condena hasta s u muerte natural, pertenecen al Estado (art. 33, e). No puede hacer donaciones ni recibir más que alimentos (O), el). El matrimoni o anterior á la imposicioll de pena carece de todo efecto civil e).

E! matrimo nio quc contl'ajcsc despues de su condena no tiene valorantc el derecho civil. f) Fuera de los casos enumerados luás arriba, les os pcrtuitldo adquirir y cnajenftr ; así se le concede la yent[}" 81 can1bio, el arrcndan1ien to, el pr:~sU1l110 y la.'~ acciones para rcpal'acion de daiíos ó de cualqUlcr delito (h;.

(f) Así se consignaha textualmente en el proyecto l~O Código el vil , tib . 1, t it. 1, arto 30: «pl'iva:lo3 de hs ventaj as del dr!;'ccho ci,;¿Z p~ 'o-> piamente dicliO,» .§ 31. «Quodan cn.pacitados para todos lo., ~d<) .3 (¡E l.) que son de der r3::ho nat¿¡,Ntl y (l e gentes .» El CÓlligo clvil r. o ha reprouucido estas divers;-:.s disl)os iciones, p ero e numera, pcr vi[t d,,: oj8m p10, los principales derechos cuya pÓl'clida entraña la mnel'te eiyil, y p or la di Scl1sion 1mbida en el Consejo de E stado, se vé claramcnt9 fIue el s entiuo dc la leyes el del proyecto. Comp . TOLlllier, Droit civil fran cms, lib. l , § 219. (g ) Esta es la díspos icion tex.tual del art. 2G.-Toullier, § 282, pro tendeque el muerto civilmente puede aclqnü'ir y enajenar p or donaciones '1,)Uo~uales, os decir, ue cosas muebles , las cun.les se ll(ynlll á ealJo P,ll' !a tra.Ulcion; }?<3i'O no b.3 di) inmuebles ni las que ex.igen un ae to ;).:i,~ ~·i to .

AS l ~l condenado poul'ia recihil' gl~nndc.'3 valores en dine:'o ('('lll~:~lltc {) "n hLlletes de Banco, lo cual, sin eml)argo, e.o; contrJ:.rt¡') ;t 1.--:. 10,\'. El IJro'ye:~ lo ue C¡)uig'o ci vil, nd, :32, ~n, pOL'miti:1 nI cOIll I Lm:l!l~) l"lyilli!' llor UOUUI.:!()1l olJj oto~ ll101ú liaL'ios do p í>CO va lor y alimolltos; ('n ('-Ui'\/l to :'~ la facu l bd. de 0Ha,j uu: Il' CI":). ilimilada.

(11.) El JJl 'oyedo du Código l}iviI, § 31, Clllll)Wl'n]¡;¡ ln.~~h't {\.~ }wl'lllitid (J~ al (:OJJ( l l!U :lI !O. El Código 110 ha l'l~IIl'1)dLL!:i(l n o.':¡{o '\1·ti(~lIlo, Ih' ('( 1 /t;¡

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prillcipio de estas disposiciones se presta ú las observaciones siguientes: La distincion entre el Derecho Civil y el Natuml está tomada evidentemente del Derecho Romano; pero tiene cn (;1 una signi fi cac ion distinta, porque el jus gentium era un d"recho com plcto, un derecho positivo como el misEl

mo jus cioile (§ 22).

El sistema romano fué sustituido de un modo inscnsible por uno bien diferente y por la distincion entre las in stitucioncs del derecho; las unas más arbitrarias y positivas, y más natumlcs y fúciles las otras. Pero dicho s istema, sin uti lidad prúctica, es vago en s us determinaciones y vacilante en s us fundam entos, como puede juzgarse por sus aplicaciones.

Hay inconsecuencia en permitir al deportado adquit"ir y conc,~d er al Estado s u s llcesion desplles de la muede, lo cual, en realidad, es una confiscacion parcial, y, por lo tanto, una conclusioll in suficien te. Esta disposicion está á todas luces tomada del Der'echo Romano (i); pero allí era consecuencia natural de la confiscacion, que desde su origen perseguía al deportado; yel derecllO francés no admite la conFIscacion.

Considerado como simple pel'egl'ini, el deportado habria tenido herederos, porque el Estado nun ca se apropió de la su<.:esion de los pel'e¡¡l'ini. ada justifica en la naturaleza po· sitiva del derecho de sucesion en general, la disposicion del C6digo Civil, y, sin embargo, aquella es el motivo que parece haberla dictado. La prohibicion de las donaciones es aún mayorm ente singular" porque estas no pertenecen m(¡sal derecllO posi tivo qLW la venta ó el cambio; aquí el Código se aparta en teramente elel proyecto, y cada jurisconsulto lo interpreta ú su manera (not.a g). Toullier pretende que las donaciones; son de! derecho civil porque van unidas á formas determinadas; pero en pasando de 150 francos, la venta y el arrendamiento están por igual ceiiidos á una forma determinada (art. 1341), y, sin embargo, estos contratos se permiten al deportado sin restriccion alguna.

Las dispos iciones relativas al m atrimonio tienen m(¡s gra-

adoptaclo su senticlo. Comp. Toullier, § 280, 283, Y la. palabras de Trouchet en el Consejo do Estado. Conferencia t, J, p. H 9. (i) Ley 2, C. de donis prroscript. (IX, 49).

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vedad aún. El legislador reconoce desde luego un elemento natural, un elemento civil y un elemento religioso (le); pero despojúndole de los efectos civiles, ha creido quitarle todo carácter legal, y esto lo vemos formalmente expresado en la discusion. Tampoco el matrimonio de un deportado no reconocido por la ley, puede dar lugar al adulterio ni á la bigamia. Los hijos de un deportado nacen fuera de matrimonio, son bastardos, no tienen padre ni parientes colaterales que hayan de heredar (l), sin que exista en este pu nto diferencia entre el matrimonio contraido antes y el llevado á cabo despues de la deportacion. Veamos ahora cuáles eran los principios mantenidos en la materia por el derecho antiguo.

En Derecho Romano, el matrimonio de un deportado, nulo segun eljus civile era válido segun el jus gentium, y, por consecuencia, tan eficaz como el verificado por los ciudadanos de las provincias, antes de que Caracalla les concediera el derecho de ciudad (m). De aqu! r esulta que los hijos del deportado no caen bajo la autoridad del padre, ni son agnados de sus colaterales; pero nacen en matrimonio, tienen un padre legalmente cierto, al cual se unen por los lazos de la cognacion, como á toda su familia, y pueden heredar segun las leyes propias á esta clase de parentesco, excepto tratándose de su padre, cuyos bienes van siempre al fisco.

Todo esto deriva del derecho únicamente y no de las ideas religiosas, porque tales disposiciones son bien anteriores al establecim iento del Cristianismo. Los redactores del Código, confundiendo los efectos especiales del jus civile de los roman os con los del derecho en general, han veJlido á parar,

(") Conferencia, t. 1, p. 86, 92, 98.

(1) Conferencia, p: 80, HO.-Toullier, § 285, 293, enseña que los llijos son legitimos pOf([U e· el vinc-ulum matrimonii (el lazo) s ubs is te siempre, lo cual es evidentemente contrario á la ley. La opinion de T~ullicr fué sostenida en al Consejo de Estado, y se presentó una cnmlcnda; pero la mayorla la rechazó y mantuvo el artículo del Proyecto.

La disCllsion del Consejo no dejó duda alguna sob¡'e es te punto. (rn) Por razones da huma 'A idad se hahia rel:ljado la severidad do los prilwipios. AS1, la dote que tenia por condicion el justwn malr¿moniu.m., s u!Jsi~ tia, aun cuando el matrimonio no fuese unjustwn 1JUr.t,·¡moniwn.

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sin :lpcrdbi rse de cllo, á una conclusion cxtraiía. Han asimilarlo el mat rimonio del deportado francés, no como se podria el'cer al de! deportado romano, pero si al del condenado fl los trabajos de minas, Cjue se hacia escltt\'o, y " uyo matrimon io era forzosamente nulo, yendo mClS lejos a ún que el mis mo Dcr'ccho Romano en su última época, pUéOS .Tustiniano (:-<o\'. 22, C. 8) abolió la escla,'itud de los condenados en obscrju io de SLI matrimonio, gl'aciu Cjue, como hemos visto, se había rehusado conceder á los fran ceses que se hallaba n en este caso.

El antiguo derecho de Francia, y principalmente la Orelenanw dc 1 63~, cuyo rigor fu ~ sel¡alado por la opinion pública y encon(¡'aba en los tribunales una sorclfL resistencia, dejaba subsisti¡' como sac¡'amento el malt'imonio anterior del condenado, de suerte que sus h ijos nacian dentro del m ism o y heredaban ú sus padres (n).

El proyecto levantó justas y vivas reclamaciones, desde luego, en el seno del tribunal de a pelacion en París (o), despu cs en el Consejo de Estado, donde fué com1latido por el prim er cónsul con una n otable lu cidez y gran copia de razones; por el m inistro de Justicia y otros miembros del Consejo (/'), yfinalmente en el tribunado, cuando el dictámen del Alto Cuerpo dicho le fLlé remitido (q). El proyecto se combatió en nombre del Derecho Romano y del a ntiguo Derecho fmllcós, en nombre de la humanidad, y Bonaparte, notablemente, hi zo resaltar de una manera enérgica la injusticia que entra iraba ¡'ebajar al nivel ele la concubina la noble fidelidad de la m ujer ' jue deseaba com partir la desgracia de su esposo.

Todo fu é in útil; el proyecto, bajola influencia de muy diferentes motivos, se ap¡'obó; consecuencia lógica de premisas históricamente falsas, esto es, de errores que los jurisconsultos habian en s u m ayor'la sentado desde su juventud en el estudio superfi cial del Derecho Romano y de' los cualesnopodian

(n ) Conferencia, p . 89, 90. (o) Observaciones de los Tribunales de Apelacion sobre 01 proyecto d. Código ei vil, p. 38.

(P) Conferencia, p. 86, 89, 8S, Comp. Maleville, Anális is razonado, t. J, p. 47,50.

• (q) Conferencie" t. J, p. 174, 176.

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desprenderse (r); del ódio inveterado en los hombre,,; de la revolucion contra los emigrados, bien que en su mayoría amnistiados, y que para el resto no tuviera Importancia y hubiera cesado de imponerles temor alguno la emigracion; y finalmente, el cuidado celoso de rechazar la influencia antigua de las ideas religiosas sobre el derecho. El esfuerzo victorioso que estos diversos motivos ejercieran resulta evidente del discurso pronunciado por el tribuno Gary para sostener como definitiva la actual redaccion del Código.

Cuando una mujer acompaiía á su marido deportado, es cruel, di ce, considerarla como á una concubina, y á los hijos en el concepto de ilegítimos; pero el derecho produce á veces perjuicios, sin que por ello deba ser ménos inflexible, y de otra part~ la mujer encontraI'á su recompensa en la religion, en su conciencia yen la opinion pública (8). Sin duda que esta última puede quitar su rigor á la ley, los tribunales pueden, como en otras materias lo hacen, quelm1l1tarle poco á poco; pero todo esto, lejos de justificarl:l, prueba seguramente la necesidad de su abolicion.

Examinemos ahom la ley en las consecuencias que trae consigo para el porvenir. En cuanto á los condenados á muerte Ó á Il'abajos forzados perpétuamente no tiene importancia, porque la naturaleza de la pena no dá lugar á las dificultades que nacen. con la de muerte civil. Su sucesion se abre inmediatamente; pero esta disposicion, única que les alcanza, es tambien la que ménos se presta á la crítica. Para los emigrados la ley tiene mucha gmvedad á consecuencia de las relaciones jurídicas nacidas duran te la emigracion, y,

Si se piensa que el Derecho romano mal comprend ido DO tiene aqui ~a infl uencia que le atribuimos, recomiendo á "los lectores el arti.culo de 1I1m"te civile del Repertorio de Merlin, donde el autor e mplea un laborioso é intitil tr abajo para explicar varios pas ajes de la s Pandectas y fijal' s u texto. As í, por ojem plo, toma torcidamentc s u argumento del poslliminitmt, y en la p. 373 se entie.nde por estas palabras uo la ley, 4) de cap. «.\n qui hoslibus decl itus, rc ve rSl1.3, nec n nob is rccr.ptus ast,» un trkin s fl1ga, un hijo ingrato llel{t).'atr ia, Y refiero esto texto á los articu los 18, 19 Y 21 del Código civil, obscl'vacion que parece increible. (.v) Gúdig"o civil , seguiuodo sus motivos, t. 11, p. SG. (r)

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sin embargo , el número de los interesados disminuye de dia en dia: la ley nO tiene importancia permanente más que respecto á los deportados. La deportacion debia ser una in stitucion pollti ca fundada sobre ámplias bases, no obstante que nada de esto se ha realizado y que se muestren a qul en todo su rigor los "icios que a ntes seHalaba. Vanamente se ha alegado que extendiendo la capacidad del conden ado, se le arrecian medios de huir ó de hacerse más peligroso (1): para preven i]' este mal, sin recurrir á la muerte civil, basta la interdiccion lega l que, a plicada á otras penas, ll ena perfectamente este fin (¡¿). Ninguna condenacion á una pena, llevando a neja la muerte civil, ha tenido tanta celebridad como la pronunciada conlt'a el pl'incipe de Polignac: la sentencia del tribunal de los Pal'es de 31 de Diciembre de 1830, condenándole á prision perpétua , por equ ipararse á la deportacion, le declaró cn V)]'minos expresos muerto civilmente, con todos los efectos unidos por la ley á la deportacion y á la muerte civil; su matrimonio continu ó, sin embargo, subsistente, y él tUYO hijos en Ham, lo cual h ace resaltar, en el ejem Plo citado, los yicios de la legislac ion francesa sobre la muerte civil , que prueban evidentementé cómo SLl abolicion es de derecho.

En 1831, \ln a comision nombrad~. para prepara r la reforma de mnchas dis posiciones penales, que fu eron en efecto modifi cadas, reconoció la necesi dad de cambiar la ley sobre m ucl'te civil, y h ubo de condenad e en términ os mu y ' violentos; pero se abst uvo de proponer este cambi:>, observando con razon qll e no podia h acerse s in to car una multitud de cuestiones del dCl'echo civil, lo cual salia ya del límite de sus atribuciones (u), s in que pueda decirse h an va.riado las cosas, puesto que \Ina pl'oposicion con tendencias á la abolicion de la muerto civil ha sido rechazada por la Cáma ra en 1834. Una vez scnalados los errores de la legislacion fra ncesa, verdadaramente fundam entales, nos vemos obligados á abrazar la

(/)

Conferencia, t. 1, p. 128. (u) Código peml , art. 20 , 30 Y 31. (v) El dictámen de la Comision fué presentado á la Cámara de los dipntados el 11 de Noviembre do 1831. Vii"e el Diario del 12 do Noviemhre del mismo afio.

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l11afr ria rn Stl conjunto, y buscal' qnú al'Jicotcinn()'i (,tik, pl1'sfal'ia al derccho moderno; invcstigacion que no puedr! ~e r considCl'ada como s llpérfllla, porr/ue esta parte de la lcgi:::lacion francesa ha sido adoptada por diferentes pueblos de A1Qmania, sin que sea licito asegurar haya sido detenida aquí su extension á otr os países.

En dcrecho romano, la mayor parte de los delitos dan lugar ácualt'o órdenes de hechos: una pena afl icti va, la mag na capitis deminutio, la muerte civil y la conflscacion dc bienes. Sobre estos hechos se han establecido relaciones falsas que han s ido el gérmen de los más graves errores.

La mag na capitis clemitwtio y la penalidad, no son en manera alguna idénticas, porque la r elegatio es una pena y no entrailaba la capitis cleminutio (w); además, el ciudadano romano, hecho prisionero por el enemigo, ó que entraba ú formar parte de uoa colonia latina, s ufre la magna capitis deminutio s in que se mencione para nada aquí ninguna idea de pena. Estos dos órdenes de hechos quedan, pues, enterament-e distintos, teniendo que reconocer que si la ley, por una disposicion formal, estableció la capitis cleminutio com o consecuencia de muchas penas aflictivas, esto no procedia dc ningun modo de la naturaleza propia de la pena.

La frase muerte civil (mol"s CiDilis) es una creacion de tiempo muy reciente, y la definiria como una muerte fict icia, ó sea la asimilacion de un hombre vivo á un hombre mucrto: definicion que es una consecuencia legal de la magna capitis deminutio, pero no una consecuencia necesaria (t. J, p. 315, n. a); además de que sostiene frente á las penas aflictivas el mismo valor que la' capitis deminutio . El prisionero de gUCl'l'a está bajo el imperio dc esta fl ccion, no ell"elegatus, s iendo preciso reconocer tambien aqui una consecuencia unida por la ley á a. ciertas penas. Pero entonces los romanos no la considel'an como una pena, ni como agravacion de pena anterior, ni aun como medio de aumentar su efecto moral, sino como un expediento razonable, cómodo y sencillo para prevcnj¡' la multitud de dificultades que surgirian en órden á las s ucesiones; porque no pudiendo el condenado mismo sel' 11credero,

(IV)

j,r:'y 7,:Si r5, (lchoui3 llamn. (X LVIII, 20.)

TOM O IJ.

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"rceto de la capilis deminutio (x), para que su presencia no fuera un obstáculo respecto á los demás llamados, se le J'eputaIJa mu erto, y por tanto extrai~O á la sucesion. F~ccion que, descansando solo en este proposrto, era aplIcada unicamente I't los efectos civiles unidos á la vida natural, de ningun modo en otro C~ISO, ni se seguian rigurosamente sus con-

secuencias. As!, el deportado pllede adquirir y contraer matrimon io, cosas, de otra parte, imposibles para un muerto: Sll capacidad descansa entonces sobre el j¡¿S genti¡¿m; no sobre clj us civile.

La confiscacion es siempre una verdadera pena. No se la cncnentr" reunida más qu e accidentalmente á la magna capitis de min¡¿tio (t. 1, p. 314, n. a); pero como h echos que son indepe ndientes ambos entre si. Desde la época de la República libre la connscacion no iba unida ni aún á las penas más severas (I¡): bajo los em peradores se hizo consecuencia ordinaria de la mao na capitis demin¡¿tio, accesoria de una pena (;;), pero muy m itigada. Desdel os primeros tiempos se habia dej ado {l lns hij os del condenado una parte de sus bienes, y despucs de mu chas m od ificaciones en la jurisprudencia , Jllstiniano . orden ó que, salvo el crimen de lesa majestad, el hijo seria exclu ido por los descendientes y ascend ientes del condenado, pero hasta el tcrcer grado (aa). La connscacion, por el contl'ario, podia tener lugar sin ninguna capitiscleminutio (M).

La confiscacion y laficcion de la mucrtB no SB encuentran sino accidentalmente reunidas y no depende la una de la otra. Si quisiéramos atenert~os rigurosamente ála ficcion, habria, no

(x ) Ilra absolutamente incapa" ue la bonu,.",n possessio (Ley 13, de B. P.), Y ca l! mayor motivo tio la hcreditas. (y) La s uce.3ion tie un condenauo por 01'1111011 de parricidio, pasaba ü s us húeeuul'os :5cglll1 las reglas opllin:lrias; solo h~hia duua acerca (l(~ ta validez del tes tamento hecho dcspuos de la conllcn3. Gieeron, de In vento II, 50, Aue!. a,l Herenn, 1. 13. (o) Ley 1. pro de J)onis damn. (XLVIII,20). (aa) Ley 1, § 4, 2, 3, de bonis dam n. (XLVIII, 20) . Ley 10, C. de boni3 proso!'. (IX,,!Q) . Nov. 17. C. 12.-La ley más ]'el~ i en to es la Noveb 1:3-1, C. 1:L de la cual , la Auténtica Bona damnatopum C. de bonis l)l·O ::::~I·. (rX.4G) difiere so lo l ige ram ente. (/,{¡) Ley 7, §5, uo bonis uamn, (XLVIIí, 20).

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conflscacion, pero si apertura de sucesion, porque los bienes de un muerto se heredan, pero no se confiscan.

Haciendo aplicacion ahora de estos principios á la facultad de testar, veremos que, desde que la confiscacion de bienes existe, el testamento del condenado es riecesariamente nulo, sea que haya sido hecho en época anterior ó posterior á la condena, lo cual no está en armonía con las legislaciones modernas que rechazan la confiscacion.

Entre los romanos, el testa mento del condenado á esta clase de penas, se jestruia por efecto de la capitis deminutio, siendo as! que toda capitis deminutio, aun la mínima, producia este resultado. Si en la época de s u m uerte el c·)ndenado habia sido rehabilitado, s u testamento, siempre nulo ante el jas cioile, se revalidaba por el pretor (ce). Una vez incurrido en la pena, no habia testamento , porque ningun peregrinas tiene la tes tamentijactio (dd): obstáculo que no existe en las legislaciones model'l1as, siendo a s! que ellas desconocen la mag na capitis deminatio de los romanos.

Finalmente, la ficc ion de la muerte, tomada en todo su rigor, hace imposible el testam ento posterior á la imposicion de pena, puesto que á un muerto no le es dado llacer testam ento; pero esta ficcion no se opone á la validez del a nteriormente hecho, pues la muerte natural, léjos de invalidar las disposiciones testamentarias, les da fuerza. Esto lo vemos, sobre todo, en el caso en el cual la flccion de la muerte ha sido introducida por un decreto del pueblo (la Lex Cornelia), precisamente para este objeto. Suponlase que el¡'omano prisionero, mUCI'to en poder del enemigo, moria en el momento mismo en que era hecho prisionero, y de este modo se daba validez al testamento que, sin esta ficcion, habria sido nulo por la max ima capitis demin utio (ce).

Los principios del Derecho romano, sanamente aplicados al derecllo mader·no, no nos ofrecen, pues, motivo suficiente

(ce) Gayo 1I. § 145, 147. Ulpiano XXI![, § 4. G; Ley 1, § 8: Ley 11, § 2, de B. P. secunrlum tab. (XXXVIU. 11). Ley 8, § :~, uni. eod (XXrX, í) .

Cuy (i, § 5 -1 ~, do inju s to (XXVUf. 3). (,Id) Ley R. ~ 1, 4, 'Iui t os t. (XXVII!, i), (el!) Ley (i, ~ S, 12. tI o injusto (X.X VlH, ~~). L0y 12, q t1 i tL1.:j t. (X X \" n I. t ). (J lp i,"o (XXIII, 5).

-20para an ular el testamento de una persona que habia sido condenada.

Estas consideraciones no prueban de ninguna manera que la muerte ciyi! deba ser abolida de los códigos penales modernos; ellas tienden solo ú rechazar falsas apariencias de con ex ion con las ideas y las tradiciones del derecho positivo y ú prevenirnos contra las erróneas consecuencias que de otro m oda se seguirian . Las reglas que en esta materia se hace indispensable establecer, son de todo punto extraiías al derecho anterior, siendo preciso buscarlas, no en la histoI"ia, sino en la propia naturaleza del asunto: esto se aplica, entre otros casos, ú la cuestion de saber si el testamento del condenado ú una pena grave, debe ser ó no mantenido como válido. §

LXXVI. - Restriccio11es de la capacidad por cOl1secuencia de la infamía.-Il ltroduccion .

Por dos motivos he debido tratar como parte del derecho romano actual las restricciones de capacidad que preceden.

Primeramente han estado en todo tiempo ligadas de una manera ínti ma al conjunto de las relaciones del derecho privado, de tal modo, que no se podria saber profundamente su estado actual ó distinguir con seguridad los erroréS á él unidos sin su exacto conocimiento; y en segundo, porque hay en estas materias muchos puntos importantes, conservados en el derecho actual, que no podrian comprenderse bien si se les desprendiera de su unidad primitiva.

Sin embargo, parecidos motivos no existen para otras r estricciones las cuales no han tenido nunca sobre la capacidad sino una influencia muy aislada, y que, en mi concepto, han desaparecido por completo hoy: m e refiero á la infamia y á las diferencias de religion. Ambas, en tanto que pertenecen al derecho romano, son instituciones caidas en desuso; pero como esta doctrina sea con\raria á la opinion generalmente aceptada, figurando dichas doctrinas en los tratados modernos como parte integrante del derecho comun, su exposicion crítica es de todo pu nto obligada en el plan de esta obra. Comencemos por la infamia; y á fin de dar una base sólida á esta difícil investigacion, ántes de definirla y de exponer SllS

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diferentes clases y trazar su historia, la mostraré tal comr, aparece en la legislacion el Justiniano. Sus principios no podian diferir de los del derecho anterior de un modo absoluto porque los redactores de las Pandectas tomaron como punto de partida el erUcto del Pretor, que reproducen tes t ualmente (a), satisfaciéndose con completarlo 6 modificarlo despues. He aquí los di ferentes textos tomados de las fuentes que podemos co ns ul~ar á este ~ropó sito: Ti!. Dig. de his qUl notantur mfamta (UI, 2).

Tit. Codo ex c¡uibus causis infamia irrogatur (n, 12).

A estos textos se refiere directamente una gran parte del decreto del pueblo romano llamado comunmente Tabula H ef'acleensis (b), del cual hablaré más tarde. Entre los autores modernos seíiálanse: Donellus, lib. XVIII, c. 6-8.

Hagemeister en Hugo's civil. Magazin, t. m, n. VIII (1803) página 163-282 de la edi cion del tercer tomo, hecha en 1812.

G. Ch!'. Bllrcilardi, de Infamia. Kilon. 1819, 4, (e).

El fl'ágmento del edicto se halla en la Ley 1 de his 'lui noto (Ill, 2).

Hablando de los casos enmn3rados en este fragmento, y para abreviar, cito silnplemente el Edicto, pero seglm el texto dado por la Ley r, de his qui DOt. Esta ad vertencia es indispensable, porque tenemos una parte importante del Edicto con numerosas variantes en otro texto, probablemente el comentario de Paulo, Fragm, Vat. § 320 (el comentar io § 321). Hablaré de estas variantes luego, y en el apóndiee VII. (b) Tab. Herael, lino 108-141, en Hauhold, Monumenta legalía, edc.

Spangenberg, Berol. 1830, p. i22-i29.-La ley fué dada el afio 709 de Roma y su verJadero nombre es Lex Julia mu ~ieipalís . Zeitschr. f.

Geseb. Reehtswis., t. IX, p. 348- 371. (e) Burehal'di p. 5, H, dice 'lue la mayor parte de es tas idea> b s ha lomado en los cursos mios que estudió; pero indudablemente de(a)

vuelve con us ura el pr¿3 lamó , pras los principales p u n ~os de su invcstigacion los conozco yo por s u trabajo. Más tarde Bllrchardi ha modificado sus opiniones: m llchas materias que en mi concepto pertenecen al derecho privado; como el connubiu,m el commercium" la testa - . mentifactio, son es timadas por él como ~arte del dcrecIto pu blico y , por tanto, sometidas á la injuria y s us efectos , (Orllndzü gc tleS' Recl! tss ys tcms del' Romer p. 272). Si fllora así, las consecuencias do l:t infami<l no se hubieran os tcmdido lentamente a estas matol'ia ~ p OI' (li spnsid(Ju cs limitadas y suclt:-. s, como I3urcharui lo allrnl1 cún mo ti vo ,Jn Las loyos ,J ulia y uo Constantino,

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Th. MarezoJl, über die bürgeriche Ehre. Giessen, 1824, 8, (d).

(Sobre el estado presente de esta institucion.)

Ei chhorn, Deutsches Privatrechl. cuarta ediccion, § 83-90.

§

LXXVII. -De los casos diferentes por los cuales se incurre en infamia.

Los diferentes casos de que habla el ep!grafe pueden, segun las fu entes del derecho, reducirse á cinco clases: 1.' Infamia resultado de la condenacion á causa de un crimen público.

Este caso se ha erigido gradualmente en regla general.

El edicto mismo no unia la infamia s ino á la calumnia ó prrevaricatio , cometida en un proceso criminal, disposicion que está reproducida en la Tabla de Heraclea (lin. 120-122).Un decreto del Senado le impuso al condenado por el delito de vis pricata (e). Despues, la infamia se estableció como una consecuencia de todas las penas capitales, pero sólo en tanto que duraban (la m enor de ellas era la pérdida del derecbo de ciudad). La infamia era una circunstancia indiferente y no tenia sentido s ino en el caso de que el condenado obtuviera indulto de la pena sin alcanzarlo á un ti empo de la infami a, que era lo más frecuente (f): finalm ente, se afirmó en principio que toda pena resultado de un publicum judicium fuese infamante (g ); mas excluyéndose las pronunciadas á (<1) Ohra notable por la profundidad do sus investigaciones y la riqueza de los materiales á donde remito á los lectores para completar

esta cxposicion, bien que no tenga igual criterio que el autor en muchos puntos capitales. No he creido deber r oproclucir varias disposiciones de pormenor contenidas en las leyes de los emperadores, porque no han tenido influencia sobre la naturaleza do esta institucion. (e) Ley 1, pr o ad L. Juliam de vi, privo (XLVIII, 7) . (f) Ley 1, § 6-0, de post ulando (I1I, :1). Mal'ezoU, p. :127.

(U) Ley 7, de publ. judo (XLVIlI, :1). Ley 56, pro socio (XVI!, 2).

Coll. LL. Mos., lit. 4, § 3, combinado con el § :12. Las prescripciones contenitlas en la Tab. Heracl, lino 117, 118, :lit y:l12 no son completamente análogas: la ley habla de los que han s ufrido en Heraclea lIn puUic'uya j'udiciu,m, de los que han sido desterrados de Italia por los lrilmnal os de Rom~ ¡ y sin excepcion do todos los condenados sogun la ley Plmtorla. En el i\\ 20 está expuesta la causa do esta <liferencia.

consecuencia de un crimen extraoT'dinarium, las cuales Hu el'an infamantes sino en ciertos casos excepcionales de los que hablaremos bien pronto, Habia tambien otras causas infamantes que simulaban de alguna manera una condenacion judicial, pero no cumplida; asl, se menciona como e l pdmer caso el del soldado que ha recibido sLllicencia afrentosamente (d), la mujer sorprendida en flagante delito de adulterio, pero no condenada (e), el que violaba una transaccion hecha bajo fé de juramento (e') y, en fin, el que habiendo presentado una denuncia al fisco, no podia aducir la prueba (f).

Como complemento de las disposiciones del derecho romano sobre infamia, citaré la auténtica habita, dada por Federico 1, para proteger á los estudiantes en Derecho, declarando infilme ú cualCjuier,t que les injuriare, que iJajo pretexto de represalias les roba 6 les causa un daüo, obligando al delincuente á pagar cuatro veces SLl valor, y s i fuera empleado público, destituyéndolo ademús de su empleo.

Ir. Ciertos delitos pri vados, y, segun el edicto mismo, el robo, el pillaje, la injuria yel fraude, La infamia resultaba de la condenacion en sí cuando habia sido decretada contra 'el acusado personalmente; sí, pues, se hacia representar por un pro curador, ni éste ni el condenado, incurrían en infamia (g), El resultado natural de esta disposicion fué hacer inútil la ley, desde el momento que los procuradores flleron generalm ente admitidos, puesto qLle bastaba al acusado hacerse representar para eludir la nota de infamia. En esto;; l~iferentes casos, el edicto coloca en una misma ley la condenacion y la transaccion (damnatus pactllsve erit), entenc!i{,ndose de un a transaccion priyada hech a Ley t, pro de his que no1. (111, 2) . «Qu i ab exercitu 'ignomiui¿r! causa abo Impcratol'e ... tlimissus erit.» Esi0 caso está pl'CSCl'ito igual(el)

mente en la Tab. Herae!. 1,1121. (e) Ley 3, ~ 4, 12, 13 d e r'i/u nU]lt. (XXlII, 2), «Qum in "dullor;o dcprchensa. est, qua si publieo jlHlicio uamnata cst.» (e' ) AfIlli sól o so tl'ata tio COJll t'; l t03 qn e tie nen por obj uto r'ognlar litigiosos . Ley 41. C. U0 í. eau saet. (If. 4) . (f) Ley 18, ~ 7; ],,,.y 2, pr·. de j. lisei (XLIX, U).

(U) Ley 1), 13 2 dt! lLis (pi lI l lt. ( lIJ, 2 ). Ley 21Jl', li t> (XX :lYII, 1,,).

;1 :; l Il II.O.-;

\JiI .::,'l.ilL

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ú rW""io de dincl'O, no de la satisfaccion dalla en pl'csenciu del juez él d0 la denuncIa pUl'amente gratuIta (11).

Si, para todos estos delitos no habia accíon lwiva'l a, sino crimen extl'aordinal'ium, la infamia no sl1b~i .-;tia. memos, y tale,; sonl oscitsos excepcionales en 10.3 c¡¡¡~ el el'imen extl'aorditutl'iwn ti ene carúcter in famitnte, que no r esulta. de 01'di;JaI'io m ls que doljudicium p((blicum (i); CJ lW el delito conS"I'\'O Sil nombl'e genérico (ful'tum, injm'ia) (le), él que b8jo n:la (hJOminacion especial (expi1ata. hel'eclitas, stel lionatus), sr:¡c ()bjr:to de una acc ion criminal (1), no estableciondo difeJ'(;ncia alguna cn cuanto á la infamia, y no pudiéndose sustrae;/' d ,) ella nombrando un procurador como cuando los procedimientos priyados (m) tcnianlugar.

Entre los , delitos privados infam:l!ltes', podemos co10cm', .:n cierto modo, la usura, porrjue ell el antiguo derecho, íll n1 í~ J1 ÜS, 8ntJ·afíabn. una pena privada. Esta peno. no existe ell la hgislacion dú JLlsti lliallo; pero la uSllra siempre fué infamente ( n).

IlI. -Obligaciones que resultan de ciertos contratos, independientemente de los delitos.

Acjuí tam:Jien el juicio es in ramante. La.s neciones que tieucn estc cal'úctel', son , segun los términ os del Edicto, las accionos P1'0 socio, tutOlffi, m andati et depositi; lo cual se confl 1'ma en grau parte por muchos pasajes de Ciceron y por la Tabla de Heraclea(o).

Ley, 0, ~ 3, de his qui no t, (lIl, 2). (i) Ley7, .le pub!. j UlI. (XLV VLl, 1). (h) Ley D2, lle furtis . (XLVII. 2). Ley 45, tlo injur. (XLVII, 10).

(1) ,Iar 3',oll p. 134-135, en J onJo p l'ooura concilbr de una manera sn.tis fac loria la conlradiccionaparente rrue ex.isto entro b ley 13, § 8, <lo ¡lis qui fioL (IIl, 2) Y la ley 2 de stellion. (XLVI!, 20). (m) MarczoU. p. 167 .. (n) Ley 20: C. ex quib. catls. iuf. (11, 12). (o ) Ciceron pro Roseio Com. C. a, pro Roseio Amor. C. 38,30, pro C¡ccina C. 2, (in fIne) el C: 3. Tab. Herael. lin. 11 l.-Para el tutor la infamia rosulta, no solo de una condena á consecuencia de la t utelm ac · tio, sino además de s u des titucion como suspectus § U, J, de S llSp. 0, 25). Ley 3, § 18 idem. (XXVI, 10). Ley 9, C. idem. (V, 43).- E1 tutor ineurre tamhicn cn infamia si antes do espit'ar el plazo fijado por la ley C:lsa á su pupila ó la dá en ma~l'ilUon io á s u hijo, porqul3 estos heCh"'<'Ml asimilatlo., al do!. Ley GO, pr. tIc r . D. (XXIrr, 2). Ley 7. C. do (h)

interd. matrim. (V. 6).

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Sin embargo, estos últimos textos omiten la depositi acIio y aiiaden la fidutire actio, que Justiniano debió natul'alm~nte pasar en silencio como una institueion caida en desuso.

Es probable que antiguamente el depositum sin fiducia no entraiiase la infamia, y que más tarde, pero mucho antes de Iustiniano (Ley 10, C. depos. ) la fiducia, ya abandonada, hiciera pasar sus efectos al depositum en general. Podia aquí a ún evadir los efectos de la infamia el acusado, nombrando un procurador (s uo nomine ... damnatus erit): la infamia no resulta sino de b directa actio (con contrario j udicio damnatus erit), y, sin embargo, la contraria actio era a lgunas veces infamante, si el que representaba esta accion se hacia culpable de maja fé (p).

En cuanto á la directa actio, los jurisconsultos están muy divididos acerca de la importa nte cuestion de saber si estas acciones son siempre infama ntes, ó solo en caso de dolus, ú cuyo caso, como á otros, se asimila la culpa lata. Para la primera opinion y la más severa, se invoca el edicto del Pretor, que dice en términos generales y sin hablar del dolus: <<Infamia notatur ... qui pro socio, tutelal, mandati, depositi. .. damnatus erib y otros textos que reproducen la idea general de este principio (q). De la otra parte existen muchos textos, en donde la mala fé está representada como el motivo, y por consecuencia, como la condicion de la infamia (1'). 1'ero se responde que si en parecidas circunstancias el demandado se deja llevar ante el tribunal, en vez de pagar voluntariamente, esta temeritas litigandi, constituye un verdadero doh¿s que merece la pena de infamia. Este argu mento nos conduce á sentar algun os principios propios para conciliar ambos sistemas: 1." Si hay dolo propiamente dicho, fraude etc., no existe dificultad. 2." Si el tLltor ó el depositario, sin haber cometido anteriormente ningun dolo, rehusa restituir los ti > nes al pupilo ó el objeto depositado: este caso es id6ntic0 al pl'ecedente. 3." Si en una arbitraria actio, el ár'bitro 111:111-

(P) Ley 6, § 6, 7, do his <[ui noto (1II, 2). ('1) §2, J. us pama t omore li tigo (I V, 16). Tahula H"racl, liu. lIt. (r) Ley (i, ~ ti, O, 7, de his qui noto (lIf, 2) . «fidcm,»«lllalú YUl';:;al.n ."; ,l} «pol"!id ia.» Loy 22, C. ex {luibus causo (IJ , 12). «Fidúm l'umpOIl'::;¡:. » Ci\',"(¡J, ril'o C<n(~jlla C. 3. «fl'uudavit.»

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da antes del juicio al demandado pagar una suma de din8ro, lo cual rehusa dejándose condenar; una tal contumacia puede aquf, como en otros casos (s), ser asimilada al dolus y entraliar infamia. 4.° Pero no es necesario ir más lejos y extender la infamia á otros casos. Si pues un mandatario que ha cometido una i eais culpa, rehusa pagar al mandante una indemnizacion excesiva, y \levado ante el juez, es condenado á una indemnizacion moderada, no se le podria evidentemente considerar como un litigante temerario, y castigarle con la in fa mia repugnaria á toda idea de justicia (t).

Para las obligaciones todas sin distincion, la insolvencia es una causa de infamia (bona possesa, proscripta, vendita), y así lo afirman muchos anti guos testimonios (u). El derecho ./ustinianeo nos ofrece indi!'ectamente una prueba escrita de este principio, al decidir que la venta de los bienes resultantes dé la cessio bonorum, no es infamante tv), en oposicion e,·idente al ve!'dadero concurso que entrañaba la infamia: no se podrian determinar con certidumbre la época, ni los motivos de esta moclificac;on. Para referir la exencion de la infamia á la abolicion de la antigua bonorum venditio, es necesario admitir que no tiene luga!' sino despues de la vendítio perfecta, y no una vez verificada la venta preparatoria, la simple possesio bonorum (x).

IV. - Actos tocantes á las r elaciones del sexo.

Encontramos aquí mucha oscuridad, á causa de la insuficIencia de las IL18ntes que poseemos, y porque en esta materia, más que en otras, las reglas del derecho carecen de precision y fijeza: veamos los casos siguientes.

ASi, por ejemplo, para el jusjurandum in litom. Loy 2, Si J. de in litom juro (XII, 3).

(1) Donellus, XVIlI, 8, § 8-13 desenvuelve perfectamente la opinion más indulgente, que yo adopto; y refuta valiéndose de una hábil interpretacion, las objeciones tomadas de ciertos textos. Marezo\! p . 148155, sostiene la opinion más· severa; pero cita sin razon á Donean como partidario de su doctrina. (n) Giceron pro Qninctio. G. 15. Tabule Horac!. lino 113-117. Gayo I1, § 154. (o) L. 8. G. qui bono (VII, 71). L. 11. G. ex quib. Caus o inf. (H,12). (ce) Gayo solo hahla de la vendilio como causa do infamia. Los pasajes ele la Tahla de Heraclea, tomados á la letra, vienen en apoyo de la olJinion contraria. (s)

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1." Inobservancia del periodo del luto.

El Edicto del Pretor, tal como lo tenemos en el Digesto, dice: si una viuda contrae segundo matrimonio antes de espirar el plazo del luto, sean declarados infames el nuevo marido, si es paterfamilias, ó su padre si es filiasfamilias , y el padre de la viuda, si ésta se halla bajo su potestad y aquél ha autorizado el matrimonio. La infamia de la viuda parece debiera ser una consecuencia natural de estas disposiciones; pero el Edicto no la señala, si bien s u in famia se sobreentendió siempre'como una deduccion lógica (11 ) de todo punto necesaria. · Observan en este lugar los antiguos juriscons ultos, que el motivo de la infamia, no era una falta de piedad hác ia el difunto, sino únicamente el temor de la confusion del parto, sangui nis tarba tio; de donde se seguia hubiere lugar á la in famia, aun cuando la viuda, por un motivo especial no hubiera llevado el luto de s u primer marido, si, por ejemplo, habia sido culpable de a lta tra iciono Por el contrario, si la viuda daba á luz poco despues de la muerte de aquél, el segundo matrimoni o era licito, porque la san{)uillis tur batio no era posible. Así tampoco la inobservancia del lu to de los parientes, aun los más próximos, trae consigo la infamia (z).

Tales son en su conjunto las disposiciones del derecho Justinianeo, y hasta aqul, en verdad, que no su rgen dificultades; pero en cuanto al anti guo derecho los testimonios Cju e poseemos son muy contradictorios, sin Cjue se puedan deducir ele su estudio resultados ciertos, á no ser que procuremos investigar profundamente la materia. (Véase Apéndice VII) .

El tiempo del luto era de diez meses, ele acuerdo con la ley fisiológica sobre la duracion del embarazo, el cual no se prOlonga nunca más allá de dicho límite (Apendice I1I). Las leyes de los emperadores cristianos fij aron su duracion en

(y) L. U. § 3, de his qui nol. (IH, 2). Entre los m:mnscrittls, los hny que dicen, si qUis y otros si 'J ure; pero la liltima IccÍI.H'a csl;i sill dW);1

justilic:lrla por el conj unto del texto. L . f !) , c. ex fluíh. C:llI.-:; . (1I,1 :?) f. . 1. ~!, c.. d e 8CC. nupt. (V. 9). L. 4. C. ",[ Se. TcJ' t. (1'1 , GG). ( z) L. Il , § f , 2, 3; L. 23, do his qui HOt. (m , :?).

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-281111 ailO (aa): y, el derecho can6nico tiene en este caso abolida la in fam ia (bb).

2.· Dob le matrimonio 6 dobles esponsales.

El Edicto decla!'a infame a l paterfamilirls que se halla al mismo tiempo ligado por un doble matrimonio 6 por dobles esponsales; y si se trata de un filtusfa m ilias, al padre qU¡) le ha autori zado. Sin embargo, bien que lu ego la disposicion se cstcnrl iera ú la m uj er, el Edicto no habla aqul m ás que del homb1'c (ce). Aún cuando uno de estos dos vinculas simultáneos fu cru n ulo (dd) , no pOl' esto se le libertaba de la infamia, por'(llle lo (1'10 se custigaba no era tanto el delito mismo, cuanto lu intoneion (e e); de otro m odo no habria habido nunca lugar ú la illl"umi a pOI' un doble matrimonio, porque la existenciu del jll'imero entrailaba s iempre la nulidad del segun do (Jf).

Independi entemente del doble matrimonio y de los dobles cxpon sa'Jles, 0." \0.0, eontraidos durante el m atrimonio, eran nna cau ~a de infamia (ga).

3.· Las mujol'cs que toman la prostitucion como un oficio (eorpo/'c, Ó bien palam 6, ya vulgo q¡¿mtum faeiens ).

El texto del Edicto, inserto en el Digesto, calla sobre este plln!o; la L r'x J ulia, prohibe á los senadores y s us descendi ::mtes el matrimonio con esta clase de muj eres, sin hablar (aa) L. 2, C. de 3ec. nupt. (V, 9). (bú) C. 4, 5, X, de seco nupt. (IV, 21). (ce) P3l'fi el caso del año de luto, t an detallado afortunadamente, se

vé cJal'o que no se trataba sino de los hombres cómplices de la viuda; para el !.le los osponsales , la resolucion es ménos cl.ra . El empleo del masculino q ttive, no impedirla ostendel' la disposicion á la mujer, porque quis :;0 emplea frecuentemente aplicado á la vez al hombre y la mujer, . . (L. 1, de V. S. L. 16). Sin embargo, en este texto quive designa unlcamentc al hombro, no á causa da ' la analogia del año del lulo, s ino lUás IJÍcn en l'aZOIl do esta segunda parte del Lulo: «Qu,ive suo nomine ... ejusvc nomine qucin qua1nve in potcslate 1mberel, et.» La mencion expresa ue ambos sexos, prueba que al principio del texto la muj er ha sido omitida intencionalmente y porque as! lo quiso el Pretor.

«Id) L. 13, § 3, de his qui no!. (llI, 2). (ee) L. 13, § 4, de his qui not. (I1I, 2). L. 18, C. ad L. Jul. de adulto

.

ilX, D).

(rO

§ 6, 7, J. ue nupt. (1, 10).

(Oll) L. 13, § 3 de his qui noto

(m, 2) .

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de infamia, y prohibe :1 todo hombre in génuo el matrimonio con diferentes clases de mujeres, sin hacer mencion de las prostitutas. Ahora bien, estas diferencias no pl\ed8n comprenderse sin una investigaeion histórica profunda (apén dice VII).

4.0 El hombre que se entrega á los placeres de otro, muliebria passus, es declarado infame por el Edicto (hh), aun sin hacer mencion del interés pecunario.

5.° El Edicto declara in fame al que tiene una casa de vicio (qui lenocinium fecerit), disposicion reproducida por la Tabla de Heraclea (lin. 123) (ii). La cuestion de saber si esta causa de infamia es aplicable igualmente á las mujeres, será obj eto de una investigacion especial (apéndice VII).

V. Ciertas profesiones, independientes de las men cionadas en el número IV, llevan consigo la infamia, y así, el Edicto declara infames: 1.° Al que ha representado públicamente sobre un teatro (kk).

(hh) L. I. § 6, de postulando (m, 1). L. 3 l , C. ad L . .Jul. de Adult.

(IX, 9).-El muliebria passus no estaba comprendido en el Edicto ge-

neral sobre los infames (L. 1, de his qui no!. 1lI, 2), pero se le castigaba más severamente que á los restantes: hahlaré dEl nuevo sobre esta distincion. La Tab. Heracl. lin, 122, 123 no se aplica sino al caso en (¡U e el muliebria passu8, ha r ecibido dinero: «queive corporí (corpore) qucestum fecerit~ (ii) Aquí lenocini"m está tomado en su propio sentido, el de tcrceria. L. 4, § 2, 3, de his qui noto (IlI, 2).JLenocinium se aplica tambien figuradamente á las mediaciones en los adulterios ó en el stuprum; si por ejemplo, un marido autoriza por dinero el aduterio de s u mujer. estos casos no están previstos aClul, son considerados como cu:lHlterium y dan lugar á unpublicum j 'luUcium. L. 2, § 2. L.8 pro L.!J, § 1, 2, ad. L. Jul. de adulto XLVIII, 5). (kk) Qui artis llldicrre pronunciandive causa in scenam prodierit.

Esta disposicion se aplica á los lanistce (Tab. Herael. lino 123); pero no á los athletce y á los designat01'es (L. 4, pro § 1, de his qui no!. 111, 2). Un decreto del Senado prohibió expresamente á las personas de disUncion aparecer en la escena, porque de ordinario, por satisfacer sus aJlciones á la vida de comediantes , jóvenes pertenecientos á familia~ dis tingu idas, se hacian mezclar en un proceso infamante. Snctonio Liber. 35.

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2." Al que se contrata para un , combate de fieras, aun cuando no llegue á ej ecutarse 6, al que en un an fiteatro toma parte en un combate parecido, no obstante que l o haga gratuitamente (U) . . comparando ahora todos los casos procedentes de infamia, cncontra mos dos el em entos comunes: la i nfamia siem. pre unida á una accion personal del que es declarado mram e (mm); la misma referida al acto, no á la naturaleza de l a pena, por ejcmplo, á una pena corporal (nn) . §

LXX VIll. -Sig nificacion jurídica de la infamia.

Veam os de l'e~ urnír l os caractéres que presenta la naturalc7.a.i 1I ridica de l a in famia, segLln l os difer entes casos antes cnLlmerados.

1." E~ Il eces[¡)'io qLl e r esponda á una i dea rigurosam ente deteJ'minacla, pOl'fIue el Edicto cnLlmera sus diferentes casos, y l os antiguos jul"isconsLlltos se entregan (L investigaci ones m lly eXu.etiLs sobre SLlS límites. Tambien l o n otam os por los tél·mino., en l os cllal e3 la infúmia se apli ca ' L un llUeVO caso : «et v id r)licct oml1 i honol'e quasi infamis cx ScnatLlS consLllto carebit (a) ;» el1 donde es evidente Cjue l a palabr a infamis cx¡:wc.sa Ull ft idrm de derceho conocida y precisa, de l a cual el Scnado 11acia Ll lla llu eVa aplicacio n.

2." Si.!; llCSe adcm'LS de aquí Cjue hay efectos determinados uni dos CL la in famia, pOI'que de otro modo el espír itLl prácti co d e l o:>anti;:;'uosj ul"i sconsultos no h abria tenido objeto al precisar sn sentid 0.

3.° L os CilSOS enumerados son de dos especies: l os unos implicftn ¡111ft rlncL;io njLldicial, de l a cual r esu lta l a infamia; l os oll'o$ re.~ponden :i" un hecho extrajudicial, que se supone

(ll ) L.

r, § 6, de postul. (ur, j ). Este no era un caso orJ inario, sino

uno de lo., más gl'aves de in Camia (Comp. Tab. tl0r aol. lino 112, 113). (mm) Este p r'inci pio ha siclo violado p OI' la primora ver" en la ley que (lcclaró inram o'$ a los hijos da los condenallos por crimen do lesa mages tau; pero cl i ~ ha ley incurrió en todos los tiempos en una rcprobacion gencr·a l. L. 5. § 1, C. ud L. Jul. maj es t. (rx., 8) . . (nn) L. 22, Jo !Lis qui noto (1Il, 2). En Alomania so Ila considerado frr,euc nntemeni;o de otro mouo. (a) L. r. pI'. "d L. Jul. de vi privo(X.LV.lH, 7).

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conocido ó de notoria publicidad. Este doble caráctel' de la infamia nos conduce á precisar las condiciones que debe tener el juicio en los casos de la primera especie (b). Los antores modernos han dividido con este motivo la infamia en mediata é in.mediata, distincion supérflua y estéril, cuya forma latina podria hacer creer existia ya en el lenguaje de las • fuentes. '.

4.' AlIado de la infamia definida jurídicamente, existen muchos casos en que el sentido moral de las gentes honradas, apreciando ciertos actos ó los hábitos de toda la vida, impone el deshonor de una m an 'ra ta n perentoria como si las condiciones todas de la infamia concurrieran reunidas (c): por esto los autores modernos distinguen una juris y una facti infamia. Pero el nombre de infamia debe reservarse á la primera, y estas expresion~s técnicas ser rechazadas como extraiías al leng uaj e de las fuentes, y además, porque pueden iuducimos á buscar para la infamia facti, condiciones y efectos rigurosamente determinados, que pertenecen solo á la infamia jw'is. Los que se han procllra do atribuir á la infamiafacti, se reducen á laapreciacion enteramente libre, sea del soberano 6 de los ministros en la eleccion de funcionarios, sea de los jueces respecto al grade de confianza que merecen los testigos, 6 á la querela inofficiosi de hermanos y hermanas. Asi, pues, la distin cion referida entre la infamia, no es solo inútil, sino que puede convertirse fácil mente en origen de errores y verdadera causa de confusion. La imposibilidad de asignar una seiial cierta á la infamia llamada facti, muestra cuánto difiere de la infa mia verdadera; y en efecto, la mala l'eputacion, a un justa mente adquirida, prcsenta una multitud de grados imposibles cle apreciar, a parte que la opinion pública no siempre es equitativa, ya pO!'CJue obedcce á preocupaciones, ya ciando oidos Ú rumorcs sin fundamento alguno racional. .

Hay tambien condicioncs y oficios á los cuales se une de -

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. (lJ). Es te asunto es tratn uo delaUadamenle por Mal'czoll, p;i. g . t ~:'{ Y

SJ::.': Ule n t ~ .' : .

~(r) (i r)!w) se cx:pl'csn ctll':\lUonto on la L. 2, pro ue oh3L'(111 . (X X X Y11.

1.,) . V~ !:I.-;t: lIunoll ll.-;, tih. XVIIf. C. y. § 7.

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01'r1inari0 una idea de abyeccion, independientemente de torio juicio moral; siendo tan vagos los términos que expresan ('~!" (,reJen de ideas como sus efectos sobre el derecho, cuyos ycstigios encontramos en cualquier parte (d).

Vcamo, ahora sobre qué principio descansa la idea positi n> y práctica que debemos buscar en e! fondo de la infamia, ~C3""n las consideraciones que preceden. !\o consultando más que el encadenamiento inmediato (10 ).~S materias en las fuentes del derecho, parece esto una empmsa sencilla y fácil. El Digesto reproduce literalmente el pasaje del Edicto en que se enumeran los diferentes casos d" i" famia, y al cual se refieren todas las disposiciones posteriores. El Pr()tor hubo de hablar de la infamia á fin de impedir Ce los infames pedir en juicio por otros, esto es, comparecer como procuradores ante su tribunal: tambie!l en el Digesto el título de postulando sigue inmediatamente al de llis r¡ui /lotantar inJamia. Si pues existia ya una idea vaga de la infamia, á la cual los jurisconsultos modernos llaman in{amia JacU, el Pretor podria ser el primero que le ha asigordo carúcter jurídico, límites precisos y efectos determina dos, y desde este momenlo se puede definir así en derecho la infamia: la condicion de los que regularmeute son incapaces de postular por otros (e).

Pero esta definicíon, examinada escrupulosamente, no pareco admisible, y desde luego salta á la vista la des pro porcían que existe entre el m edio y el fin. La infamia es una cosa grave y séria, independientemente de sus consecuencias jurídicas; y esta idea moral, ¡,se habría inh'oducido en el dominio del derecho, solo como seiíal de incapacidad para postular pOl' otro? Sin duda, que importaba al Pretor apartar de su tribunal las personas indignas, y tal es el motivo que le ll eva ú hablar de ello en el Edicto; pero para conseguir su fin le .bastaba enumerar estas personas sin herirlas con el nombre de infames. ¡,Diríase que él imprimia por esto una

Esta es la idea que expresan las palabras: turpes, viles, abjectm, humitas personm. Cmp. Marezoll p. 270 Y siguientes. (e) Tal es, en efecto, la opinion de la mayoría de los autores, má, 6 ménosclaramcnte expresada. Véase entre otros á Marezoll. p. 99, 208 Y 212. (d)

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pCna jurldica {t la infamia moral, tanto mús cuando esta proIlibicion era de ordinario poco eficaz? La mayor parte no tenian obligacion de postular por otros, y los mis mos que tuvieran esta necesidad podian, alej úndose del tribunal, evitar se ,descubriese su infamia, Para los particulares, la incapacidad no era en cierto modo sensible, y aqul comenzamos ú ver lo que antes decíamos de la falta de proporcion entre el medio y el fin, Ademtls, la definicion es bajo otro aspecto irreconciliable con el contenido real del Edicto, que' paso ú examinar, El Pretor divide en tres clases las personas á las cuales les niega el dcredlo de postular; de modo que existen tres Edictos sobre este punto (1), La primera clase ó el primer edicto abraza ti aquellos cuya incapacidad es absoluta, y que por tanto no pueden postula¡: por sí mismos: se comprenden aquí todos los menores de 17 ailos y los sordos (g); h abrian podido aDadirso los mudos si no fuere supérfluo, puesto que no interceden Q1'alm;mte por nadie, ni en este concepto tienen representacion por persona a lguna.

La segunda clase comprende los que pueden postular por si, pero nunca por otros, Estos son las mujeres (h), los ciegos y las personas cuyo des h 'll1or es notorio (in turpitudine notabiles), es decir, los h omllres que se en tregan á los placeres de otro, los condenados por un crimen capital y los que celebran contratos para combatir con las fieras (i).

Finalmente, la tercera clase comprende los que pudiendo postula!' por sí, son inhCtbiles para hacerlo por otro, á ménos qne se tmte de per~onas colocadas en ciertas condiciones ex-

(n

L.1. § 1, i, 9, de poslulando (I1I, 1). «Ea propler tres (ecilo,.dines»- «tres ordines p.r mtor foca non postnlantium,»-«si fuerit ioter eos qui terUo Edicio continentut.» (g) Ley 1; § 3, de poslu!. (Ilf, 1).

O~) E.3lc principio s ufre, sin embargo, muchas excepciones. AsI, las IDIlJeres tiene n derecho á. postular por su padre, causa cO[JHita, si este n~ puede hacerse represen tal' de otro modo (Ley 41, de proc. IJI, 3); ten~:1n rlel'ÜC~lO a gestionar para un tercero, cognitoriam opel'am, s i lema l ug:I.J' ¿JI, rem suam (Pauto J, 2, § 2). Así, pues, poseian la f:.tcu ltatl nOC(~::ial' Ja

par.1 ser cesionarias de una acciono (i) L"y J, §!J, 6, u c postut. (Uf, 1). HG-hablado do estos üiliwolllo! gl!fl{;¡'US d ~\ ¡n r¡I/Hia on la cDmueracion genol'al do los illfal1lO::l (§ 77).

TOMO 11.

3

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ccpcio nales, como el parentesco, la afin idad, el patl'Onato y la im rf)., il)iliclad de defell derse (k), Esta terccl'll clase abl'llza: l. 0, Todos aquell os pfl.ra l os cuales un de,;rcto dd pu eblo, un Senado conslll to, un ed icto ó un decreto del em perador, establ ece c~ ta prohibicion; y 2,·, adem" s, «Iloc ed icto continentUI' etia m ali i om nes, qui edicto pr.:etori s ut inf ames notant ur (1)," Con el fin de prncLsar esta última disposicion, daba el Pr'ctor ,"m li sta de los infam es, l a cual es probable se C11contmm. IOn 1)1 tcr'ce l' edicto, relativo á la in capaciu ad de postular tr)\r¡J 6 l1o.I'cial (m), S!)gll n estn cuad l'o de lfl..s r egl as del del'ech o, que n o atribuim os (, l as fllentes, pero que se llal l a dil'ectame11te expr'es:ldo, se v,', (lue l a fili acion de l as idea, y de las expr'csioncs t"'c" i,, ~s , ,')1) c.s trtl como se la r epr esentan l os auto¡'e;; modernos, Nn di ce I~ l Pr etol' que él llame él ciertas por'sollas infames y les jll'oh iba postular, porque l a ~ l cccio ll de es ta f!'ase no hahl'ia cst:trl o m otivada, n i se concebiria, puns que el pl'etor, cn VI'Z d i) esta cil'cunlocucion del § 5(;, in tw'pitud ine 71otabi les no cmp lep l a palabra infames, l a cual se converti l'ía ele ostl'l m o(l!) on un t~ l'mino genér ico, abrazalld o á to d o.~ l os que, fal tos ( I i) m omlidad, emn incapaces, H é aqu í l o qu e dice efectlwlml'n{e ,,1 pl'ctor : El t ercer ol'do compl'ende, enlr'e otr os, tndos l os in fa mes, es decir', l os que no fuer on desi g nados en .,¡ segund o Ol'do, Por este m !)do de expresar se el pretor nos mll cslm la in fam ia como una i dea del derecho antiguo, conocida, cl lj'a apl icac ion no le ofrece duda alg una; poro para ol'ital' toLlo 0 1'1'0 1' 6 todo l)¡'otcxto (L~ él, tuvo cuicl:lclo de enum Ol'al' l os i ,,{am es compr endidos en este tel'ce l' ardo flan p 08tulan tium, Pal'a este fin pl'iÍcti co no tenia Iwcc.si clacl de r epl'oducil' 0 11 u na nueva l ista los infames qu e fi g uraban ya en

.

(h) Ley 1, § 8, ll; Ley 2, 5, de pos tu!. (lIl, 1), (1) Ley 1, §, 8, de postu!. (]j[, 1), (m ) Donellus, lib, X VII!. C, 6, § J, dice que el Pr otor habi, dado un eu ido especialpaea los infames . Poro es nüs vlwtlaJ. :Hin CIuO el pasaje eitaLlo uel cllicto Ley 1, do his qui noL venia llc.3 J.)ucS J l~ l lns.1j u c itado Ley I, S 8, de pos tlll, y se t'via do aplh'ac ioll al tl'}'ti a¡}~ cdid wll {le non 1)()st atrtntüJUs. La [oerna en que los cumpilatllH'0S lid [)i gl~3 to Jwu lr'aLauo esta materia, parece habol' 'ind ucido ~i l,.'l't'O l' á DlJllCau.

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el segundo ordo y que no lo eran ménos de nombre que de hecho (n).

El Pretor no ha inventado, pues, la idea de la infamia, sino que era ya antigua, y lo que sucedió fué que se encontró en la oportunidad de usar una medida entraflada en el f'jercicio de sus funciones. Si los antiguos juriscr)flsultos, hablando de la tnramia, parecen referir su orígen al edicto (o), esto no implica ninguna contradiccion, porque el delito er'a ciertamente el primer documento escrito que hizo mencion de los infames, y losjurisconsllltos; para determinar la ideajm'ldica de la infamia, debieron naturalmente volver los ojos á él, Y para dar á su exposicion más certeza y claridad, tomar como punto de partida antes el nuevo derecho escrito que el antiguo no escrito. § LXXIX.-Signijicacionjuridica de la infamia.

(Continuacion).

Ahora bien; segun el exámen que precede, el Pretor encontró en la infamia una institucion ya antigna. ¡iQllé sentido tuvo antes~ En los tiempos modernos la infamia aparece como una pena, si está sola, ó como la agravacion de otr'a: entonces es la expresion del despretigio y menosprecio que el Estado infringe por sus órganos á un indivídllO. Mas para obrar así, la

Podría ohjeiarse que la calumnice in jw:licio Pu0Ucc,causa]l&dicatus in~luicta entre las infam'?s d3 b L ~y f, lb his (fll i llOt., figura ya e~ el secundum cdichllU de la Ley l. § 6 de p03tul. Pe po este § G no dlCedo ningull molo crnc los condoucl.dos pOI'calumnia o;:;ttl~'iJ ,:;cn co 'n:prenuidos en el secwu~ us arelo, y as [ no pudiasen p0.;;;tLllit f nUl1r)a por un tercero; d icJ solo que un d~crdo lhl Senado pl'ohibi() o:'qwesam.:m tlJ á estos cOllflcnados pos tulen ante el jwJ,cx ued¿uz,eus. Pm' esto ol Cctlumnir!3 clamnat us no fi o.... ura en UOS 'o'l ietos ~, pero el antj ' ~tlo .J'ur':s r~onlt s u o, comcnbtdor del edicto, ha h echo sobre c.s ta c]a.:;;e do condcnaJ os una nota l)a.r ticulnr que ltabria siJo más oportuua en ott'o lugar. (()~ Ley 5, § 2, (le extr. cog-.(L. 13). «... vd cn!11 p!nl);J¡n.:; f:1:3f ll1T3 (n )

~

f:~' ~ l l llT', vd in opus puhlic uJU d a tur, vol CU ffi in catn (~:"\lf:'i'\m ({ni.:; ip~1'¡1I:, (11t'1: J~'I }.Ü:,to lJCrjJ f! tuo infam.ire causa, eJl.UtnUJn~ / nr.» L\~y::!, 1','\) d e) ()h.<';(~lr'J. (XXX.VH, 1:;) « Heot cnim vCl'bis cdicti non h .'Lbc( u~tHr il/{a1n(!s, ita (:OI Hl liITlUati, ctc,»

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infamia ha de ser aplicada á un caso determinado; pues mientras se la considera como una regla general, su accion es nula; ó, en otros ;érminos, la idea moderna responde á lo que se llamaría media/a infamia, porque el juez pronuncia una sentencia, pel'O no á la in m edwta infamia. Aún para la m ediata, debemos observar que los romanos la miraban como cor¡secuenc'a natural de la imposicion de una pena, y no como r esultado del jui cio mismo, lo que, si n embargo, hubo de presta¡" mucha fu erza a l efecto penal de la infamia.

En todas partes la opinion pública forma juicio acerca del hon or ó dc)shono[' de las personas, pero habia de tener mayor importancia en una república como Roma, en donde la eleccían del pu eblo daba el poder y los honores. Esta opinion, á semejanza de las ideas todas que forma la multitud, es, por :"u propia naturaleza, incier·ta y cambiante, y por ello fijar s u sentido y regu larla dentro de un límite fijo, es empresa difícil. Los romanos poseian do.s instituciones inmediata (a) y espec i¡tlm entc dirigidas á este objeto, instituciones de las cuales cJ.da un a de ellas tenia un carácter diferente, pero análogo "SU vez y que se completaban mútuamente, dependiendo a mbas de una misma magi stratura, y eran: la infamia y el poder' dissrecional de los censores .

Ciceron lo dice de un m odo explícito en el discurso pro Clucnüo ; la infa mia descansaba sobre antiguas y precisas reglas, sobre t!'adiciones n o dudosas (moribus), no dependia de ninguna voluntad, bien que en ciertos casos debia ser pronun ciada m ediante un jui'cio. Pero como estas reglas no bastasen {t las necesidades de la vida real, se las s uplió por el poder conrerido á los censores de infringir, segun su conciencia, el deshonor en sus diferentes grados. En virtud de esta autoridad descrecional, ¡:Jodian expulsar á un ciudadano

(al Digo inmetliata, porque la mayor parte de las penas ejercen sobre el hono r influencias mediatas. En este sentido es como la existimario e sCl representada como dignttatis inlcesro statltS en la Ley 5,.

1, 2, :1, de extr. cogn. (L. 13). La emistima/io puede ser aminorada 6 dest~'uitla: se aminora por la infamia, y aun por penas que no la llevan conslgo; se <l.estruyo por la pérdida do la eiuda<l. ó do la libertad. El 'üudadano qu e las sufre no goza del honor eivil. Véase sobre este texto "lapéndice VI, núms. IV yV. §

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.del Senado ó . del órden de los cabalJeros, incluirle en una tribu inferior 6 excluirle de todas las tribus. En este último caso se hacia rerarius y perdia su derecho de sufragio (b); los censores podian tLrrojar una mancha tambien, aiíadiendo al nombre del ciudadano en las listas una nata censoria (e).

Pero esto no se hacia siem pre, ni ménos necesariamente, por un exámen profundo de los hechos; el rumor público, 6 :1un las pasiones politicas, podian influir las determinaciones de los censores (d). Tambien sucedia con frec uencia que una parecLIa censorum opinio, fuese anulada por la oposicion de un colega 6 la voluntad de nuevos censores, por una deci. sion judicial ó un decreto del ¡pueblp (,,). La permanencia de estos efectos no tenia nada de cierta (1), s iendo bien diferente por tanto de la infamia, que duraba toda la vida (g) . .Si, pues, el poder conferido :1 los censores sobre el honor de los ciudadanos, ofrecia el peligro de la arbitrariedad y de la

«De sen.tu moverLo in ::erarios r eferri, aut tribu moveri.» Cicaron, pro Cluentio C. 43.-«Ai:rarium reliq uissout.» ib. C. 45. (e) Se encuentra muy repetida la simple subseriptio ó notatio censoria, por ejemplo: pro Cluentio, C. 42, 47.- Algunos de estos casos sa expresan asi: «furti et captarum pecu niarum nomine notaverunt.» (b)

C. 42. O, «co ntra leges pecunias accepisse s ubscriptum est.» C. 43. (a)

Pro 81uenlio. C. 45 y C. 47. «In istis subscriptionibus ventum

quendam popularem esse qmes itum ... ex tota ipsa s llbscriptio~ rumoram quendam, et plaus um popularem csse quoositum. (e) Pro Cluentio. C. 43. (f) Pro Cluentio. C 47. «quid est, quamobren quisquam nostrum -eensorias subscriptiones omnes fixa s , et in par}?etuum ratas putet 8s se aportere?» (g) Pro Cluentio. C. 42, <<lurpijuaicio damnati in perpetuum omni honorem ae dignitate privantnr.»-Unas veces el emperador, otras el Senado ó el pueblo, podian eximir de es te ju icio, s in que por ello hubiera contradiccion. La v oluntad ai slqda de los maCTistrados no podía, y áun en los t,¡erupos de la república, esta restitu ~ion solemne se vió rara v~z , qUIzá no tuvo lugar nunca . Al Pretor solo le era dado hacorlo indlrectamento por medio de la restitucion ordinaria, haciendo desaparecer la ,causa de la infamia: si vg' por un procedimiento irregu lar sa co~pli caba á un menor en un famosum j udicil~m, y este se hacia restiJ

tUir, el nu evoj-udero lo ab.301via de la demanda.. ~ 1, § 9, iD, de postul. (m, 1).

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injusticia, existia má.s de un camino para evitarlo. La inrami a, ir!'evocable por su naturaleza, era más de temer; per<> descansando en reglas precisas y conocidas, cada uno estaba obligado :i evitarla. , El anterior paralelo nos conduce á determinar 1 ,1 caráctel' pré.ctico de la in famia, la cual no es otra cosa que la pérdida de todos los derechos polítkos, excepto el derecho de ci udad, El in.famis se convertia en cerarius, perdia su derecho de s ufragio y elegibilidad (su[fragium et honores), pudiendo defi-· nirlo así: se llama injamis el romano que, por la aplicacion dc una regla general, y no en virtud de una decision arbitraria de los censores, pierde todos sus derechos politicos conservando solo sus derechos civiles, Antes, sin embargo de procurar justificar esta definicion, voy á deducir algunas consecuencias, hipotéticamente, que servirán para esclarecer su idea: l.' La infamia se presen ta como una especie de capitis deminutio, es decir, m edia ó incompleta, media capitis deminutio, pues que el ciudadano, perdiendo sus derechos políticos, conserva los del órden civil, y su capacidad, anulada en la primera esfera, permanece íntegra respecto á la segunda, 2.' La infamia pertenece esencialmente al derecho público, bien que tenga tambien sus efectos en el privado (íl, 3,' Produce los mismos efectos que el poder de los censo-

Segun los términos de Ciceron, se podria creer que parecidas, injusticias eran muy comunes; pero debemos tener presente que Cieeron atacaba un proceso censorial y que esta"pa obligado, en interés, de su cliente, á mostrar esta jurisdiccion como defectuosa. Es verdad que los censores ejercian sus poderes con una severidad justa, y no se comprende de otro modo la influencia de que gozaron sus cargos y el respeto qne se les tenia; pero no lo era ménos que á veces consideraciones personales determinaban juicios de estos magistrados, áun (h)

cuando raramente, no obstante; además, que la parcialidad no fuese en manera alguna incompatible con sus funciones. (i) Burchardi ha sido el primero que ha conseguido poner en claro

este caracter esencial de la infamia. Hagemeister lo indica al fin de su tratado (p, 181) asignándole un lugar entre las materias del fus civitati&.

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res en sus I1mites e~remos, pero con la diferencia de que , como basada en reglas generales, es irrevocable.

4.° Como la infamia no estaba fijada por las leyes, sino por las anti guas ideas nacionales (moribus), era necesario para asegurarla y regular su aplicacion, la vigilancia de la autoridad. Este cuidado se hubo de encomendar á los censores, qu ienes redactando las nuevas listas senatori ales d e las tribus, etc., tenia n ocasion de incluir á los infa mes entre los rerarii, es decir, excluirlos de todas las listas . Se hacia necesario ento nces, segu n reglas establecidas, lo que en otros casos practicaban arbitrariamente, y de este m odo rué cómo aplicaron las reglas de la infamia, completándolas en virtud de su poder' discrecional (n). Si los censores olvidaban este deber de su cargo, el cónsul ó el pretor, dirigiéndose á los comicios, podian s iempre rechazar á los infa mes que se presentaran candidatos ó como simples.votantes.

5' Bajo los emperadores la infamia debió perder su importancia cuando los derechos políticos se relegaron á un papel secundario, y la formacion de las tri bus, las listas del censo, etc., no continuaron viviendo con su antigua pureza; desde entOtlCes la in fa mia no se· m ostró si no en sus efectos menos importantes, y solo así se explica el carácter enigmático de las fL18ntes del derecho en esta materia. §

LXXX.-Significacionj uridica de la infamia.

(Continuacion.)

Voy·á probar aho·r a que la in famia consistia efectivamente en la pérdida de todos los derechos políticos del ciudadano romano, y examinar, además, sucesivamen te primero y en su conjunto despues, las partes constitutivas de estos derechos, suffragium el honores.

1.' . Pérdida de los honores. En este lugar, la palabra honores designa toda posicion política elevada (dignitas) y no solo las magistraturas; además comprende la pél'dida de una dtgntdad presente y la incapacidad para el ejercicio en el porventr de nuevas dignidades.

Esta parte de mi pt'oposicion no puede rechaz~rsc. Cicc(k)

r. !llp. Niobuhr, t . 11, p. 448-4Gl (2." Y 3.' iel).

-40,'on dice e"p,'esamente que la infami<1\)xcluye para siempre del hallar Y d,) la dignitas (§ 79, y), reconoclcllllo tambien un decreto del Senado, que la exclusion de tod o hono r pertenece esencialmente á la con1icion del infamis (~ 78, aj . El pI"incipio se ma ntiene siempre bajo los empJradores (a ), ]leeo muy modi ficado po,' el cambio de la Constitucion; no era como otras voces una r egla precisa de derecllO, obligatoria para todos los funcionar'ios, sino una o3pecie de declaracion imperial; y, natur-alm cnte, el emperador se eeservaba, cUélndo se trataba de conferir un cargo, extender ó restringir lél idea de infa mia, segu n las circunstancias. Por esto se explican la vagu edad é in certidumbre que se notan en una ley de Constantin o (b); c uyas expresiones, poco conformes al rigor del antiguo derecho, eran muy apropiadas; s in emba r'go, al tiempo en que él vivia. La Tabla de Heracléa, confi r ma tambien el principio sentado, como m ás adelante lo demostrar é.

2.' Pérdida del suffragium, ó lo que es igual, exclusion d e todas las tribus y relegacion entre los rerarii (e).

L. un . C. de infamo (X, 57). L. 3, C. do re mil. (XII, 36). L. 8. C. de decur. (X, 31). (b) L. 2. C. de digno (XII, 1). «Neque famosis, et notatis, et quol scelus aut vitm lurpitudo inquinat, el quos infamia ab honestorum cmtu segregat, dignitatis portee potebunt .-Burchardí observa con razon que aquí la idea vaga de una infamia faeN se sustituye á la idea precisa de infamia, tal como la define el derecho. Pcro no se ha de ver en (a)

esto un cambio s ufrido en las reglas del derecho sobre infamia ni me- -

nos una interpelacion de Justiniano. Las últimas palabras del texto significan claramente: «de tales gentes no debe el emper ador hacer distiucion de ninguna clase.» Además, no hay aquí ningun principio que debl Ó pueda dar lugar á condiciones riguresamente determinadas. (e) He aquí algunos pormenores que justifican las palabras de que

hago uso: en tanto qUé hubo en Roma tres clases de comicios distintos, la inscripcion sobre la. tablas de una tribu daba derecho de votar solo en los tributa comitia , no en otros: pero esto cambió pronto. Las cufias desaparecieron, y no se conservó memoria de ellas sino en alguna vana fórmula, y las centurias, estrechamente unidas á las tribus por ~u evos lazos, fueron consideradas como parte integrante s uya.

(Y. Cleeron pro Plancio, C. 20 y otros mu chos pasajesJ_ A parlrr desde esta época, la inscripcion mencionada equivale al derecho de sufragio,

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41-

El segundo punto podria parecer dudoso, porq uc, si cuandrJ se trata del derecho de ciudad, más 6 ménos completo, concC!dido á las ciudades ex.trañas, el suffragium y los honores no se s eparan jamás, se concebiria que, por una institucion de derecho positivo como la infamia, la elegibilidad no se le hubiera concedido al infame y hubiera conservado el derecho de sufragio, de importancia secundaria comparado con la elegibilidad. Sin embargo, sucedia de otro modo, y hé aquí los testimonios que lo prueban. Ante todo, Ciceron, en el tex.to antes citado (§ 79, b. g.), poniendo en paralelo el deshonor que infl'in gen los censores y la infamia, nos presenta el primero como más fácil de ser aplicado, y al segundo como más penoso en sus efectos. Segun el mismo (Ciceron) el poder de los censores se extiende hasta relegar á un ciudadano entre los rorarii; pero la infamia no podria tener ménos efecto en su grado mínimo que el poder discrecional de los censores en su límite último.

Dichas diferencias resultan más aún de muchos textos referentes todos á la clase de comediantes: tribu mODentur.

Así, hablando de los atellanes, género de comedia tomado de los Oseo s, Tito Livio y Valerio Máximo observan que á diferencia de las comedias ordinarias, los actores que las representan no son excluidos de las tribus ni se consideran incapaces de servir en las legiones (el). San Agustin dice en términos generales, que todos los que abrazan el oncio de comediantes son inmediatamente exclLlidos de las tribus por los censores (e). Y además, como sabemos que los come-

y los. que, relegados entre los cerarii, no pertenecían á ninguna tribu, perdlan al mis mo tiempo el derecho de s ufragio sin tener la obligacían de servir regularmente en los ejércitos de la República.-Niebuhr, t. I, p . 492-495, 4." ed. (521,- 524,3." ed). Comp. t. lII, p. 346-352, 383.-384 . . (d) Livio, VII,2. «Quod genus ludorum ah Oscis acceptum tcnuit Juventlls, nec ab histrionibus pollui passa esto Eo illstitutuJU manet, nt actores Atellanarum , nec tribu m oveantur el es:ipendia tamquam ex~ertes artis luaierce, faciant.»-Valerio M;ximo II, § 4. «Nnrn nequo tr~bu movetu,.r, neque á militum s tipendii. repellitur.»

S ~e). AgU~tlfi, De civitate Dei II, 13. «Sed, sicut aplld Ciceronem idom ,ClPIO l?qmtur., CUro artero ludieram scenamque totalll pl'olJl'O dUl~ el'cnt . ganus IU IJOllltnum non modo honore civium l'oliquorulll cart}l'C, sed

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diant~s

cr'a n infames (§ 77), todo nos hace creer que la p6rdida del derecho de sufragio resultaba ,le s u infamia ; lo cual se encuentra form a lmente expresado en el texto de San Agustin , porque al unir la infamia de los comediantes y su cxclusion de las tribus, parece identificar ambas cosas «(). podemos ahora esplicarnos la relacion un poco oscura que existo entre la Tabla de Heraclea y las disposici ones del

.

etiam tri'Ju mo¡;eri notatione censoria volllerunt. Burchardi, p. 46, piensa que segun este pasaje, son los censores 103 que exclu yen á los comediantes de su tribu y queasi la infamia no procedia de pleno derecho. Para conciliar es te texto con los principios, dice que San

Agustín ha pod ido equivocarse hablando de la censura, institucion abantlanada destle hacia mucho tiempo hasta la epoca en que vivia .

Pero los censores es taban encargados de la ejectlcion de las leyes sobre la infamia (§ 79); ellos estendian las listas de ¡as tribus y borraban

el nombre de los ciudadanos hechos infames des pues del último censo.

Asi pues, el texto de San Agustin no contradice de ninguna manera las reglas ar¡uí expuestas; podría á lo más acusirsele de haber emplea~ do una expresion que se aplica ordinariamente al poder discrecional de los censores y que, por tanto, conviene en si misma á la infamia

propiamente dicha.

El doble sentido de la frase tribu movere podria dar lugar á duuas. Tr ibu mOlJere , :signitica propiamente ex.pulsar á un ciudadano de la tribu de la cual formaba parte. Pero el ciudadano asi expulsado, puede ser inclu ido en una trÍbu inferÍor, pasar de una tribu t'ústica á una urbana, ó bien ser arroj ado de tOLlas y colocado entre los mrarii (Niebuhr, 1I, 448). Si se habla del poder discr ecional de los censores, tribu. mODere e:3 tomado en el primer sentido y se distingue de in cera· rios re(erri, y tal es tambien el sentido del notable texto de Tito Livio sobre esta lacucian (Livio XLV, 15), t exto que explicaré (§ 81, e).- Si se trata por el contrario de los efectos de una regla general, de la r elativa á los comediantes, por ejemplo, tribu 1noveri, es evidentemente s in t'mima de in cerarios referri, porque de otro modo la omision de la tribu inferior, haria la expresion incompleta; de otra parte el cambio de tribu conviene muy bien al poder discrecional del censor; pero pre-

(n

sentado como aplicacion de una regla general, tendría un earacter de pe-queñez y su tilidad. Añado que en Tito Livio y Valerio Máximo (nota d), tribu movere, significa ciertamente arrojar de todas las tribus, porque

est a modida está r elacionada con el servicio militar; y la incapacidad que resulta de aqu[, procede de la exclusion absoluta (nota e) Y no de la traslacion á una tribu inferior.

4;1 -

edicto tocantes á la infamia. El decreto del pueblo, consignado en esta inscl'ipcion, no dice ulla palabra de la infamia, pero reproduce casi absolutamente todos los casos representados como de infamia por el pretor. El decreto del pueblo prohibió A todos los que designa, llegar á ser en su ciw.lad Benatorcs, decuriones, conscripti; reivindicar ninguno de los honores unidos á estas funciones, ni ejercer magistratu!'a al guna que diera entrada al Senado, todo bajo la pena de un a multa de 50.000 sutercios (9.375 pts.) (Linea 109,110,124 Y 141). Se puede encontrar aquí lo mismo una confir,,, acion CJue la reputac ion de mis doctrinas, porque de un lado, la Tabla de Heraclea excluye de los honores y de las digniJades á casi todos los que el edicto llama infames, y de otro, no les quita el derecho de 8uft'agio. No podría objetarse que en esta época los municipios y las colon ias no tenían de ordinario asa mbleas populares, pues esta misma ley hace mencion expresa de ellas (a), y, he aquí como se explica esta diferencia. La parti cipacion en las asambleas del pueblo romano, llamada á pronunciar sobre las más graves cuestiones del im perio, era más importante que la tenida en los comicios de una ciudad cualquiera. No habia pues, inconsecuencia en excluir de los comicios de Roma todos aquellos que los romanos llamaban infames, y admitirles á los comicios de los municipio~, rehusándoseles en estos mismos municipios, los honores y las distinciones. Por esto se aceleraba el movimiento Cjue, bajo los emperadores, tendia á transformár las ciudades italianas e? corporaciones aristocráticas (h); transform acion inevitable :;;1, la extension monstruosa del derecho de ciudad á la Italia entera, debia tener algun sentido. Mirado el asunto bajo este aspecto, el solo que puede arrojar luz sobre el cal'"cter enigmático del decreto, se encuentra una nueva ·conflrmacion del principio de que la infamia era esencialmente de derecho público.

Si se comparan ahora los diferentes casos de infamia, tales como el edicto los presenta y los enumera la Tabla de

(g) Tab. Hcrael, úare habcto.» (h)

t. 1,

~

lino 132, «neve quis ejus ration om comitiis conci-

Comp. Savigny, Historia del'Derecho romano ún la Edad Media, 6, 7. .

Ilcl'i1cl ca, encontramos p~ra los principales, una concordancia pel'r,;cla Y 'lU C ya hemos sef\alado (§ 77). Si algunas veces la Tabla de Hcraclca se mu estra más severa (§ 77, e), procede esto scguram r:nte de que la naturaleza de las exclusiones que pl·o nuncia, admite mús rigidez. Pero admira verla en oeasionc~ más induJ:;cntc que el Edicto pretorio; asi, no habla de la violaeion del luto, ni del dobl e matrimonio, ni establece inramia contra el nwlicol'ia passus que se hace pagar (§ 77, hh).

Dcspucs del d';Cl'cto quizá hubiera en las ideas un cambio que m otivara las disposiciones del Edicto; quiZá se unieran á ellas las de las leyes Julia y Papia Poppea, 6 si estas eran más ant iguas, qu idl la Tabla de Hcraclea torn ase en consideraci on las di ft~I'Q ncias del derecho de familia existentes en ciertas partes de !talia, y al ~ual esta ley, esencialmente política, nn qu iso tocal'. El decreto no hace mencion de la accion vi bonol'wn I'a/¡forum; pero se sabe que ésta no fué introducida, sino con ocaston de las guerras civiles (i), y sin duda no se quiso hablar en Ull a ley fundamental sobre los municipiosde una accion que se r eferia á circunstancias pasajeras_ § LXXXI.-Sígnijicacionjurídica de la infamia_ .

..

(Continuacion.)

Hé aquí, fin almente, los testimonios á la vez relativos á los honores y al suffragium y que confirman mi doctrina en su conjunto, porque nos presentan la infamia como una cosa capital, una dcminutio capitis, limitada, no obstante, á los derechos políticos (§ 79).

Ciceron en su oracion pro Roscio (cap. 6) dice, hablando de las tres acciones infa mantes jiducice, tutelce y societatis, que son «sum moo cxisti mationis etpene dicam capitis.» En su oracion pro QuincHo, examina la cuestion de saber si su cliente ha quebrado r ealmente (bonorum possessio) llamando muy repe,tidas veces y bn términos formal es á este procedimiento, una capitis causa (cap. 8, 9,13 Y 22), lo que no puede explicarse sino por la infamia resultante de la quiebra (§ 77). El mismo (cap. 15), nos presenta la infamia como la triste condicion que procura evitar á su cliente, y de este

(') Savigny, zeitsch. f. gesch. Rechts wiss. t. Y, p_ -i26-139.

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modo, la identidad de la infamia y de Id. wpitis causa, ['%1.11ta evidente de todo el discurso citado.

Todavía existe un texto que se refiere mús directamente al asunto: Tertuliano, hablando de I::t infamia de los comediantes , denomina s u estado una capitis minnlia, present" ndolos como privados de todo género de honol"cs y distinciones(a). El rescr-ipto de Severo, citado por :-'Iodesti no, el cual dice que la expulsion del Senado no es un a capitis dem inutia, concuerda con estos principios (b). Diclt::ts expresiones tienen por objeto dis tinguir profundam ente la pél'elida elo la dignidad senatorial de la incapacidad gonoral unlcb á la infamia. Lo ,imico que el emperador qui so dadl' fL¡é que la deposícion de un senador no era infamant3, y, como para manifestarlo así, se-limita á afirm ar que no iml'lle-j, la capitis minutio, reconoce por esto mismo la identi Llüd de lo, capitis minutio y de la infamia.

Finalmente, esta doctrina se confirma con un pasaje n otable de Tito Livio (XL V, 151, dol cual lublé ailtos . A¡lligu amente, todos los manumitidos se in cluían el1 las cuatro tribus Ul'banas, que eran;ménos consideradas que las rest an-

(a) Terlullianlls de spectaculis , C. 22. «Qu1tlrig.1rlos SCG!liC03 •• • manifcste damnant ignominia etcctpitis rain¡tlir:m ,! , ~u' _:Ci1t'J3 curia, rostris , se natu, equite, cetcr isque honoribus.» Si ~'l 1:1. una do es tas palabras se t omase en S u riguroso sentido, la c~~dtl c;ion (l e 10S 1"ostris, enumerada entre las consecuencias de l::t i nf:lmb , si-::-nifi c:J ria evidente~ente la"prolübicion de comparecer en la tl' ib una de las nrengas, es dcclr, de participar en las Asambleas del puehlo, y sah ríamos con segurIdad y de un mOllo direc to que el infame se lucia cerari'u s. ~b) .L. 3, de senator."(I, 9). «Senatorum r emotu al "S811il tu C(!ln"te non mlnu~ , sed mOl'al'i Rom::e, D. Severus e t Anton inn.S pe rm ¡so cont.» En e~te caso no Pl'oced ia la infamia, lo cual pr ueba princ¡p:llmeHto 1.1 adiCIO~ de sed m01"m"i R omce; la cH.:! l puede pn.re'}er s inglllar, p orquo la cap!t!s dem inut io , una vez realizada, no impoclia res id il' en Rom:l. Est as palabras "l ."ce n rC 'lcre ncJa ' .a que los sold.."!do., C:lst~;;;¡dos [1 f l'en Iosame t lo 1 n e, .a os cU<lles so les cons ider<lb.1 jnf.'lmc~, no p nc! í:lIl Ilnh i tar ell R oma ni en nhgl1na ".) ' "ImperIa l. (L , Z ~ .t, du 111.-:) " (1'1(,not: . .r ;J>. .. ' reSluenCla , e • fJo_ re rnllIt). 1~ (Iu e. e1 rcscflp . t 0, pues , (1111" ' !.1I1! . qUll l\() SI) 80 u r.~'Il· engaflal'an pOI' un'.l f a I sa analogla, . y el'cycr:ll'l. qllo el sellado !' l'XIJIl L8:1110 flloro (~omo 01 so lo' r l " ' . el l·(.'l". " f . , , . un o a (llllen so lo .IlllpOItL:l ct'1~ h) C; I :,;¡l I ~ll. lcclal'ado Infamo y ouligado á dejar la ciuuad.

°

J.

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tes; prro sometida unas veces esta regla a. excepciones legales y otras abusivamente violada, los ma'1um itidos se encontraron dispersos entre todas las tribus. Para reprimir en definitiva esto, desórden, el censor Graco resolvió expulsarles de to1as, Ó lo que es lo m isffi,), red ucil'los "- la condicion de fErarii, Ó quitarles el derecho de sufragio; pero su colega Cla udio se opuso a. esta medida que miraba como violenta é ilegal.

Por úl!im'), los dos C3nsores acordaron, sin qu; .al' á los manum ;lj ,loo ,,1 derecho dI') sufragio, relegarlos "-las cuatro tribus urba lHs, ó mejor á una sola , que seria designada por la sl.Ier-te. Clandio, en la ot'acion en la cual combate la exclusion compl lta (le los m'1nnmitidos, se expresa en est0S térm inos: (mcg(t1nt .. . suffraqii lationem injussu popul i censor em Clliquam llomini, ncdLlm orJ ini u niverso, adimer'c posse, NCCjllc en im, si Ii'ibu movere posset, quod si nihil aliud, quam mitlal>e jLIIY!re tribum ideo om'úbus XXXV tribub¡¡s emovere possc, id esl eioitatqm lib ertatemq¡¡e eripel'e (e),)) Dice aquí frwl11a1m p-ntc que la pérdida d el derecho de su fra gio ó la cxc111sion de todas las tribus, entrailaba la pérdida del derecho de ciqc1¡,d en cuanto á los d3rechos políti cos solo y de ningl lll modo por lo C¡Lle hace á los del órden civil. Si se procurar'a :c11Om establecel> por los testimonios citados (§ 30), que el in [,¡un e cra excluido de totlas las tribus, se vé por la

(el La traslacion á una tribu inferior y la exclusion de todas las tribus se ve.n aquí eon m.ls elaridad ilue en p:1l'te alguna . Tribu. movere, no Sd ;¡pli ~~ a sino al cam:Jio de tribu) y, como se trata del p oder arbitrario de los cÜnlo!'os , vernos confirmado lo ya dicho (§ 80, t) sobra el empleo, lla c.strr ft'a,;:; e. Tambicn so. 130 en el mismo capitulo de Tito Livio, refiriénuose á los censores : «PIures qua m a supel'ioribus et sonatu emoti s llnt, ct crl10s v0ndera jU3Si. Omfi(~s id cm ah nttoque el tribl' remoti et cerarii faeti.» AqUl, pues, se encuentra b m-isma tlistincion que en Cic8ron (§ 70, b).-Si Cbudio en su oracion ni ega á los censore3 el dcreoho rle expulsar á un ciudadano de t odos las trihus y reducida á In condicion de mrartus, Tito Livio le d,i lugar á una completa c·)n.t"ove"rsia~ pOl'Llue los censores t enian incontostahlem::m te este del'o" ho; y cita¡>é corno prueba, no solo el testimonio do Ciccl'on (§ 79, b), sino la cOJv.ln cta del mismo Claudio, á quien Tito Livio lo presenta iTI'~tuycnuo ent"pc--los (Erarii. de acue:i.'do con su c,)te~a., los senadol'es Y cahallel'os c:qlll!saelos ele todas las t ribus, •

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oracion de Claudio que incurri a en la pérdida de sus derechos políticos, y, por consecuencia, en un a capitis deminutio.

Bajo los emperadores, el goce de los derechos políticos perdió toda su im portancia, ejerciendo además influencia este ~ambio en las ideas yel lenguaje de los jurisconsultos.

Dp-sde entonces las expresiones capitis deminutio y capitis causa no se aplicaron á los casos de simple in famia, sino á los de' pérdida co mpleta del derecho de ciuda d; y por esto en las fu entes del o.erecho, la capitis deminutio se refiere exclusivamente á la capacidad del derecho privado (A péndice VI, núm. XIII). Un pasaje notable de Modestino atestigua esta modificaclo.n del lenguaje L. 103, de V.S. (L. 16.) "Li cet capitalis latine loquentibus omnis causa existimationis vi1eatur, tamen appeJlatio capit~is, m ortis vel amissionis civitatis intelligendaest.» Es decir, en el lenguaje actual de los juris consultos y de las leyes imperiales, la muerte y la pérdida del derecho de ciudad son las únicas penas capitales; sin embargo, entre los autores clásicos (latine loq uentibus), la infamia es incluida lambien entre las penas capitales (d) . El asel·to general de Modestino se encuentra confirmado por las aplicaciones particulares de un gran número de textos (e). •

(eZ) Así Modest ino distingue una fraseología antigua y otra nueva: un a ge neral y otra jurídica, porque ella fué creada por 10·s jnris~onsu l­ tos. 1Iarezoll p. H 2 Y 143 sa engaña cuando explica el latine loqttentibus por el le nguaje ordinario d e la vida, y no v é en bs textos de Ciceroll, antes citados, más que una exageracion oratoria . Si no conociéra~ 03 m:ls que la ,?racion pro Roscio en el pasaj e proccJentc, e.3ta op in~ol1 seria probable; pero no se la puelle sostener en vis ta de la oraClOn peo Qui u::!tio, en donde la frase latine loqu "J ntfJs tan l'ep 3tída ost á como si se tratara de una expresion conocida por todos .

n:

l(e)

§ Z,J. de publ.j ud.(IV, 18). «Capitalia di eimu3 'lu", ultimo sup-

piCIO afíici umt, ve l ac{ure aut ignis interdictione, vel depor tati onc, vd me tallo • Cetera s ¿' quam ld~1 . ~amwm ' .trJ'ogant cLlm d alUllO p ocumal'lO, - . . h ¿ec puhhca qu-,ue ln slln, t non ta'm en cajJzta . l ta.» ' ) § 5, 1. d e ca p. d cm.

¡I, 1G

Kln~ ..

i-;"' 2> pro § 1; L. 2 pro de puh!. judo (XLVIll, 10). L. J.l , § 3 de

,1 J, (XXX VIII, 2) . L , 6, c. ex quibus causo inf, (accrc:l d o es to u lllw), texlo , véase el .,p IAl ' u'lce VI n. o V), - j'l . t(} lO [ SO \'O¡'() , < '" r ose¡'!p (u ot:l/J) [la "01-''0 con", ~ ',;¿1l..1 f u na e x ~cp C lOn, . pOl'O no tlchenlt)3 SO !'p ¡'\..IlI d o¡'n ú~ do ('¡u'onlr',ll' ci· t · ., ) . do lcuguaj u (lth \ " , ur a lUCOI' tluUilllH'C e n un caulbto

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iJ LXXXlr.~Consecuencias secundarias de la infamia.

Hemos visto que la infamia pertenece esen cialme~ al derecho público; s in e mbargo, ejerce sobre el derecho privado influencias diversas, que pas o á. enumera r.

1.0 . La primera, de la cual m e he ocupado ya (§ 78), se reIle·re á. la capacida d pa ra pedir en j nicio. El infame no puede entabla r una peticion ante el pretor, s ino pa ra sI mis m o ó para ciertas personas coloca das en una s ituacion excepcional (§ 78, Ic)::e n principio, no podia postular por otro.

Res ulta de aqui, que salvo los casos exceptüados má.s arriba, el in fam e no puede ser eog aito r (a) n i procurador, porque las in capacidades personales son las mis mas para una y otra cualidad (b).

Sucedia a demá.s , y este punto es de verdadera importancia, que el in:ame no podia nunca llegar á ser cesionario de

sin duda se ha verificado gradualmente; de otra par te, el rescripto se si rve de la antigua fraseología por vía de neg!J.cion, es decir, de una

manera imlirecta y no para establecer una disposicion original y positiva. (a ) Fragm . Vaticano, § 324. «Oh turpitudinem et famositatem prohlhentur quiden (ms. quiclal'n) cognitur am su..scipere adsertionem·non, nisi suspocti prrotori.» Paulo 1, 2. § 1. «Omnes infames , qui postulara

prollihentur, cognilores (le,.; non possunt, etiam volentibus adversariis ,» En favor de la interpretacion del manuscrito quiclam, se podría

decir que es ta palabra, expresa una clase de personas exceptuadas; pero a,{ni se trata de una ley general y la frase quidam es tá suficientemente justificada por la oposidon entre la adse,·tio y la cognitura, y como el jurisconsulto habia tenido presen te es ta oposicion, pasa la excepcion en silencio . Este principio del antiguo derecho, ba sufrido una si ngular metamórfosis en el decreto de Graciano, c. 1, C. 3, q. 7.

«Infamis persona nec procurator es se potest nec cognitor .» Esta regla es atribuida á una Romana synodus que seguramente b. habia tomado

del Breviarium. Dicha redaccion , que no se encuentra en el texto de Pauto ni en la i 1lterp1'etatio que poseemos, pertenece á una recompo-

sicion posterior (Savigny. «Histoire du doit romain au moyen

t. Il,

(b)

§ 20).

Fragm. Vatic. § 322, 323.

.ge,~

-

•

"

,,

40-

, tllln, nccíon (e); porque para llevar á cabo la excepcion hubk· ra nccesil'lllo se le nombrase cognitor Ó p,'ocuNdor (d), Esta consecuencia de la infamia, desapareció desde que sr; hubo comenzado ,1, efectuar la cosion, sin nombrar cO(Jnitol' Ó pl'ocuratol', por modio de útiles acUo/tes, y al cesionario, obrando en su propio interés, lo cual se le permitía siempre al infame, y no figurando como procurator, no se le podía oponer la letra del edicto (e).

Finalmente, el infame era incapaz para ejercitar una accion .exclusivamente popular, porque la multa impuesta al acusador, tenía el solo objeto de garantizar el interés público y obraba entónccs como proc¡¿rator del Estado (1'). Si el aCLlsadoi> representaba, ademús, un interés privado, la accion adquida entónces un carúcter mixto y no se le rehusaba al infame (gl· Estas medidas Cl'an tomadas en consideracion ú la dignidad del pretor, ante cuya presencia no se qu ~rí a apar'ccieran hombres deshonrados sin necesidad y arbitrariamente, y PO! esta razon dice Paulo en términos esplícitos que el consen tl·

te) PauIo, 1, 2, § 3 . «In 'i'em SUCt1n cognítor procuratol'vo 1110 fhwi non potest, qu¿ [i ro omnibus postulat.» Por tanto es tún excluidos todos to~ (fue se conxprcndcn en el segundo y tercero edicto de nostn bndo, y asi veml)s q ue la inte} ')JI'etatio aplica eon razan esta pegl; á la exclusion ele los infames. El texto podría, segun dichos términos , entenderse tambien de la cxclusion de las mujeres, si no s e leyese en el párl'af,) s~gnndo que precede inmediatamente: Feminm in rcm Sllam cognitorzam «operam sl1sciper e non prohihentul'.» Las mujeres, p ues, no pueden ejercitae la lJrOcltrato1'iam. (el) Gayo, U. § 39. L. 24, pro. de minol'. (IV, 4). L. 3. § 5 elo in rem verso (XV, 3) . (e) L. U. C. do hel'. vel aot. vendo (IV. 39). «Utilitel' eam move!'"

S-uo nom~ne conceditur.» SUD nomine, es decir, que no so le ])llcdun -.' . . . opon . el'' las. l' es t llcClones espeCIales relativas á los pl'oCU1'adOI'cs. eOIl rcs~ecto al uaman /Iaflo, la accion es s iempre la del celIentc y por tanto está. sOlneLi b" 1 ' ' . (l , I , ,~ as mI smas excepcionos q uo antes do la ccswn. '_ ) . r~. 1, de p0p. nd . (XLVII, 2:3). «Popnlaris actio intC'gr«"} per sona-: p<:['j(ullltur' . t .» 1,3:-;-, IHl1.J! . . '1'(':::;• . , lh(e es t ', cm· p OI'· cdrdu1U postulare licc L:nnlJ j( .'H (·stah '1 ' ' L. O cotL-Vcase sobro ,WI'[I. )I\e:-;, ¡;,: ""1 11 • . ... ....<In, oxemdas. ;:; 1,. . (fI) I';s l e llr'inp-ipjf) no se con;;;ig-ll:\ 1~x.JH'csarnentc si nn p:lI'a las nUl-

1 POli, ud. (XLVH, '~:J), P(.'L'O '.11'1'1" ' .., .~ r '.'r «J .1 l O:l [lIfanH~ S .

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. duda :l!~' 1![l:t,

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,km~ndado

no l1abl'la tenido aqui cfecto alguno

ti). Pero este no d!.!bia SBI~ obl igado ú aceptur como con-

I "l'iO 1In cog nitor ó un procura/ol' infam ado, y como san" icm rJ0 c ." l ') der'echo, ten ía una proour a/oT'ia CXCc¡>lio, que el

illlbiera, seguram ente, podido negar'lo por condesce flur'/lcia hacia el infam e. Justiniano abolió esta excepcion, d ,' ot¡'it paJ'te, caida ya en desuso (h); por o es pr'eciso n o creer '1" 0 Ir);; i nfames habr'í an podido libremente postular, l o cual 0sfa r'ia r;n ab ier·ta contrad iccion con la s disposiciones del Di~()st ,,; sur:cdi endo únicament e q uc el pretor podia r echazar d ') of'jr; io, sin que su adversario tuvi ese una cxcepcion á este cf')cto 6 le fu .)ra dado se n 'irse de ella co mo de un m edio dilutor·io. l A m isma l ey de Just in iano (nota h), es l a que nos enseita quc m ut P[\I',)cida excepcioll"proltibia al illfame n ombrar se 11 n PI'O!;UNdol', exco pcion que el 111 i81110 em pemdor abolió la m!)i " I1. Sv p ~llsa ba pl'obflbl em ente qLle seri'l m ás fá ci l al demalldado l'cel1azar las prdensiones del dem an dante infam c si ,~., tc cO ll1pa¡'eCiBra en per sona: l a di gnidad del m agistl ';vl ,) !l') e.,taba in ter e.sada cn l a cuestion, ni podía tampoco ~fJ.ll fJ ,)1 1 el caso p !'cccdente r epel er de oficio al PI'ocUI'a for ll ombmrJo ]lO!' el in iam e. El pl'i ncipio que h abi a dado lugar ;', e,tn s')[,jl.llldaprocuratoria exceptio, debl a clesa parecel' con :a exc 'pci on mism a, y h ó aquí l a f az III de p OI' qué l as otr as par·tc.' del d',I'CC!10 Ju stinianéo, no nos ofrecen ra stro alguno d,' ella. En 0.1 antiguo derecho, esta incapacidad tenia una 1'1','101' 11 1)

§!l. J. de excepl. (IV, 13. «Bas vero excaptiones , qu ro olim pror.ura t Ol' ;h tl .~ p popter infamiam , 1.lel dantis, vel ipsius lJ}"ocuratoris. opponeban lm': Cl1lTI in jud iciis freCllentari nullo modo perspeximns,

(h)

conql1kscerC' s:mcimils: netlum de his altcrcatul', ips Íus negotii disceptatio pl'oteletu l'.-~1arczolt p. 215-2 17 expone muy bien el motivo y los efectos de e :; ta in novacíon, si bien dá á la s palabras nl~llo ?nodo una intCl'pl'atacion formada. Hé aquí sn sentido natu ral: «es tas e:cceJ1ciones se pl'e~entfl n mu y rara·vez , lo que prl1el)a no son nccc.3Ul'ias e n la prác~ ti !a : y las vcníOS aholidas á no ser para ut ili zarlas como UI1 medio d ila lol'io. » Ji'requentari n ullo modo : CX!WC3a la nplicaeion poco fl'ccentIJ de un pl'ínC'i pio, lo que difiere mucho de s u aholie ion )l01' el desuso, "1'1"0"

al euol

00 3

puelre fúeilmcnte coodllcit' el texto de Tcótllo.

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1, 1 -

,g rande im portancia, porque impedía a l infame enajenar ,us créditos, y de a~ui se creyera conVClllCn te emplear' la forma de una cesion, es decir, el nombram iento de un pT'ocuT'ator Ó Ull

cogn i to r.

2.' La restriccion de la capac idad del matrim onio es el segundo efecto de la infa mia en el domin io del derecho privado. Extraíía al a ntiguo derecllO, la ley J ulia as"ntó al principio, y la illlcrpretacion de los ju['iscon.sulto.3 vino á confi rmarlo (i): hé aqui la historia de s u desrtrl'ollo . La ley J ulia prohibió á los senadores y sus descendientes, sin distincion de sexos, el matrimonio con los m anumitidos y con algunas personas deshonrosas, desig nadas eS]l8cialm en te; y a demás ·que los hombres libres conli'ajeran m :ltl'i mon io ca:] algu!18s mujeres de mala nota que designa igualmente, .deb iendo tener presente que la fm um eraciE>n de ellas no es idéntica en ambos casos.

Los jlll'isconsultos h icieron; sufr'ir estos prüncipios u na doble modi fi cacion, extendiendo los casos de de.shonor de una clase á otra; despues refltiol'on los casos dif8r0ntcs al prin dpio general de la infam ia, y asentaron como r egID. qu e el matrimonio estaba prohibido pal'a lo.s senadores ': i los 110mbres lib;'es con toda persona declarada iMa mo por el Edicto; siendo esta la primera vez qLle se extendió ú las muj eres, ensanchando el circulo de la infamia, por airadir el pretor en el Edicto los. nuevos casos.

La pl'ohibicion de la ley J ulia no tenia pOI' obj eto llemr la .llulidad á dichos matrimon ios, sino dosposeel'los de sus Jlri-

'l

vilegios,

Ó,

en otros térn1inos, deja r' subsistente.s las penas

impncstas contra el celi bato. Un decl'e lo dado bajo Marco Aurelio, es verdad que pronu nci ó la n ulidad d ) los matr-i moJlios, pel'o solo para los senadores, y tamlJi en de los celebl'ados con manumitidos ó con ciertas pel'sonas que ejere ian p rof(~s¡one.s deshonrosas, los con1edia nte.s, por- cjcn1pJo . i\Ias este prin ci pio no se apl icó nunca á los infames todos sin

excepciono

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52 -

f ,as

pres,.,.ipdones de la ley Julia caye ron por si mismas cua lld o lit" I('y"s de los emperador'es cristi artt>s hu bicrbn abolido In" p,," as del cnl iba to, y Justinia no abrog') el decreto relnli vo a l mat,'im onio de los senadores. La iMamia dejó desde "/l tonees de ser a pl ica ble á las muj eres, y po r esto los redac t()['es del Di gesto, a l insertar el edicto sobre los infames, omiticl'on todas las adiciones referentes á aquellas.

Los efectos S(!C U nda rios de la in famia, tomada en su sentido juddi co, Sr)[1 los (rnicos que le pertenecen realmente, por mús que los j UI-i.scons ultos modernos incluyan otros muchos sin razon ni rn ot.ivo alguno.

Segun ellos, los in fitmes son incapaces de figu rar como testigos, Sf)' l. ell un ado cua lquiera jurídico, sea en los actos solem ncs (le); pero el derecho romano nun ca ha afirmado este princi pi o general. Segu n las antiguas leyes, los condenados por CÍc l"les ';rimenes, eran expresamente declarados incapaces de depol,(er com o testigos; lIna novela de Justinia no man dó no se admí tieran como tales s ino personas de di stincion rccoJ1JcllCla bl es por s us condiciones de reputacion y pos icion social (1); pero se vé que esta regla, cuya ejec ucion de otra p ade él'" imposible, no tiene nada de com lln con la infami a jurídica; pues s u carúcter es a ún m ás vago que el de la infamia lacti (m) (§ 78).

Debernos, pues, ded ucir de aquí que en el derecho mo-· dom o 110 existe para el infame incapacidad absolu ta para~er testigo en justicia ó asistir á los actos solemnes. En cuanto ni gTitclo de confianza que ha n de metecel' las disposidones de lIll j;II'1In e, es cuestion abandonada á la a preciacion del j U(, Z, y fu era de todo punto de los principios rigurosos do la ln r"m ia jurídica.

Lo mi smo ha de decirse de la pretendida a plicacion do laillram ia ú la (j i.wrela ínolJ'iciosi. Los herma nos de uno y otr'o ~exo excl uirlos por testamento, no pueden, se dice, interpo-

(k) La opillion es ITIU$r comlln: véanse entre otros, Linde, Lehrbuch ' des CiYilprowsses § 2iiS (4." ed.)

(1) 1\0'". U{J, (m-) La euc..jli')!l 8e halla triltaua en Burchardi, § G, Y en Mal'czoll,.

p. 220- 227.

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53-

ner este recurso; a no ser que el heredero in sti tuido sea un infame. Pero estas no son las dis posiciones de la ley, la cual afirma que la queja es admisible si la eleccion del heredero instituido es ofensiva para los hermanos; y cita com o ejemplo los infames, las personas cuya reputacio n ha sufrido menoscabo ó es solo sospechosa y los m a numitidos, á no ser que)llIbieron prestado grandes servicios al testador (n).

Todavía se refiere en este punto la ley á la pI'udencia del juez que tiene en cuenta las condicione s rigurosamente determinadas de la infalI!ia. § LXXXIlI .- Aplicacion actual de la doctrina de la infamia.

Veamos cuales son ahora, con relacion al derech o moderno, las consecuencias de los principios que se acaban de establecer; y, ante todo, nos vemos obligados á preguntar: ¿cuáles son los caractéres de la infa mia en la legislacion Justinianéa? Se reducen á la restriceiol1 de la capacidad de los infames para postular por otro, y aun la aplicacion del principio se abandona á la prudencia del m agistl"M.lo; no es ya un derecho personal de la parte contraria (§ 82). Desde hacia mucho ti empo la infamia habia perdido su significacion polltica; pues si bien los infames eran siempre excluidos de los h onores, la exclusio n era a su vez en realidad muy diferente de la establecida por el primitivo derecho, del que solo la letra y la apariencia restaban (§ 80): las restl'icciones tocantes á la capacidad para el matrimonio habian igualmente desaparecido (§ 23).

Mas la infamia, aun así limitada, no es una institucion que haya pasado al derecho m oderno d3 Europa, porque ataiie á la organizacion judicial de los romanos, entrando por. consecuencia en el derecho público. En la ol'ganizacion Judlclal actual, nadie puede hacerse representar en juicio,

(n~ L: ~7. C. de inoff. tes t. (UI, 28). «Si s cripti hereües infa m i<1'!, Vul turpltuclmls, vot tev is notoo, macula actspergautur; ve ll ibe rtirrui pC )J'pcuun el non honc morentos.,. ins titut i s unt. » Es ta co ns tituoion t'h.! Il\! por }¡:ISC ~ Los textos d el Códi go 'l'eod()s iano. L. 1,3, C. TI!. tlu ¡uoff.

(I~, iD). V(:a se sobro esta cuestinn á Ma¡'czotl , p. ;2·10 . l:lIyas OpiHiulIl.lj 4].fl cr4!11 e n p:'lItc

do la s mias.

.

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54 -

sin o p01' lll! pl'oc 1wad0r Ó por un abogado, cuyas funcion cs, ora se c.iCl'c,m separadas, ora reuni das, en la maYOl'¡a de los caS0S al m,,nos. Sog-un las leyes de los diferell tes países, los proclll"adoresy 10S abogados están instituidos pOI' la autoridad p(¡/)Iiea, i) s us funci ones son entel'amcnte privadas: cn el primcr caso, es un a materia que entra en el derecho público, y que desdc cste momento, siguiendo los verdaderos pT'in cipios, qucda desde luego fu era del derecho romano é indcpendien te de I}I; y por lo que hace á la incapacidad de los infames de sel' nombrados para las fun.ciones de procu rador, recuerdo lo di c]¡o an teriormente sobre incapatidades para ejercer ningun ca.rgo público. En el segundo la apl icacion del derecho l'omano no seria imposible, y en tonces (así es como m uchos lo intcf'[lI>ctan) se prohibiria á los infames redactar actos de pl'oce'¡imiento en interés de un tercel'o; pOl'que en la actualidad los abogados privados no tienen otras funciones.

Pero esta ap li cacio n, a un así restringida, seria conforme á lo más con la letm del derecho romano y no con s u cS]liritu: lo qu e los romanos hall aban injurioso pa ra la dignidad del pretor era la comparecencia del infame, arbitraria y no m otivada por un intcr('s personal ante el m agistrado; porque el carú'ctel' del redactor de un acto del procedimiento, con frecuencia úescon oc ido, no ofenderia la dignidad del pretor. Se dirú que el infa me puede ser sospechoso de falsea r el sentido de las leyes, m as esto es entrar en otro órden de ideas: s i al magistrado in cumbe vigilar sobre los que redactan escritos procesales, él debeen tónces exigirles garantias, tanto morales Gomo de capacidad , y sobre todo un cierto co noc imiento del derecho. No se trata ya de los caractéres positivos de la infami a, si no de la apreciacion del m érito perso nal de un individuo determinado, Los autores m odernos, sin hacer una ded uccion ri gurosa de los principios que acabo de exponer y s in darse cuenta exacta de ellos, ha n recibido, no obstante, s u in fluenc ia, s in que sea dado ex plicar de otro modo la divergencia increible de opiniones sobre la a plicacion m ú's ó ménos ' lmplia de los principios del Derecho romano en esta materia (a): Pero en

(a) Com p , Mar'ezoll, p, 346, 349. :

!j.~,

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nh'di Odt) lanla tli vcrgenda , cxislclI puntos de conform idad sobr'c los cuales no di..,cr'()pan cn nacla la mayor'í a di) I r);; autor'es camctel'i zados (b), y así, el modo con que cn gencr'al ,~(, limi tan las prescripciones del Derecho romano, da ['CSL1Ilados casi anCtlogos ¡l los que yo mantengo, En efecto, st) excluian desde luego todos los casos en los cuales la infa mia tenia lugar sin la inter vencion de la autoridad judicial (inmediata), y desplles, para los ele la llamada mediata, todos los juicios remitirlos sobre delitos pl'Í vados, ó relativos él los contratos, La infa mia juridica (n o hablo de la infamia faetí) no resultaria por tanto sino de las condenaciones crimi nales, salvo la cuestion de saber' si se debe exceptuar los extraordi· naria el'imúw (.§ 77, r.), lo cual está d0 acuerdo con el Der'echo C!'Íminal actual. La Car'olina castiga cxpresamente ú los perjuros y ¡llos quc ejercen el lenocinium en las personas de sus mujeres é hijos (e), Otras leyes del imperi o establecian la infamia como consecuencia de la inj uria (el), ó la consignaban como una pena nueva contra cier'tos delitos (p.), Asi limitada la infamia en Del'ecllO moderno, tendria todavia los efectos sigu ientes: 1.' Incapacidad para ejercer funciones honoríficas ni cargos mu nicipales; 2,', Incapacidad para hacerse abogado, procuradoró notario; 3,' , Incapacidad para ingr'esar en las corporacion es ó colegios de la vecindad (con sejos del m uni cipi o"!); y 4,', Tocios los efectos que el Derecho romano une á la infamia en la esfera del Derecho pl'iva·, do, principalmente á la querela inofficiosi, Ya he expuesto mi opinion sobre la mayor parte de es· tos drferentes puntos, y por ejemplo, sobre la quel'ela inoffíeLOst: en las leyes imperiales hay una disposicion fOl'mal que esclu ye los infames del notariado (f). (b) Eichhorn, tleulsches Privatrooht, § 87, 88, 4.(1" ad. (e) e, e, e, arts, 107, 122 , \d) Decis iones impel'iales de 1658, iG70 . Sammlunl'l' des Reic hsah3'c lllede; T . IV, p . 57 Y 72 . o .f. (e) l!s ~plicada al notado ([ UO admite una cesio n hecha ]J01' un jud iu aSil.un crlSllano R ' \ r- t "80 . 1 ' . ' 1 rr d' .. . . ;)v,!§ ,a os Oh.'O L'0.3 .11BulJol'uIllado.3, ti:-l!. , mil i uno cr RClchsabschiede, T. IV, p. 379. . ~f)" La o¡l'donrll1J'.il soln'o el natal'iado do 15 12, § 2, IH'ohihü :t l o~ ~illf' a"u t,U 'Ja(¡0, .Y on. n ' 1 ' t8..¡,,» ' n.J. .; fll llci or 1(o• .~" ~le I110 n, «a tOI Lo.-; 10.-) ([li t' no ~t lll o

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\ .... [1."", plles, que bajo el punto de vista pUI'amente práctico el campo de la discusion está muy limiLlur), y qLH' la doctrina de Jos autol'CS modernos de más nota, rechaza las aplicaciones 1)l'incipale.3 de la infamia romana. Sin embargo, dados los moti vos explicados antes, no podríamos aceptar una aplicacion tan restl'ingida; paso á exponer la parte é influencia CJll8, en mi sentir, tiene el Derecho romano en esta materia.

Desde los s iglos medios, ciertas reglas sobre el honor y el deshonor húnse formado en muchos paIses de Alemania bajo el infl njo de las ideas germánicas, las cua.les participan de la lIatura leza jurídica de las verdaderas instituCiones, sobre todo, en lo que toca á la admision en las dif8l'cntcs corporaciones, siendo confirmadas luego sea por leyes positivas, sea por la costumbre, sea por los estatutos de dichas corporaciones. Los jurisconsultos han prestado frecuentemente su concm'so al est ablecimiento de estas reglas, y las prescripciones del Derecho romano, m ejor 6 peor comprendidas, mostrar-on aquÍ su influencia siempre.

Sin negada, indirecta mente alménos, preciso es reconocer que ha tendido al m enosprecio, ya seiíalado, sobre la naturaleza verdadera de la infamia, y que nunca tllVO gran importan cia. En él es preciso reconocer las leyes imperiales que, en ciertos casos, pronuncian la infamia, Ó la miran como ocurrida (§ 8 83, e, d, e, t,) no pudiendo desde este mom ento invocar dichas leyes contra mi opinion, para probar qlle la infamia romana formaba parte del Derecho comlln. En los diferentes lugares en que nuestro Derecho criminal decreta la infamia, bien como pena, bien como su consecuencia, no puede admitirse tenga en derecho los efectos determinados que se le atrib uyen de ordinario; pero estoy lejos de negar la realidad y la eficacia de s u aceion penal. Por esto, cuando la infamia se declara por el juez ó apa rece como res nltado natural de una pena, su efecto inmediato sobre la opinion pública es un m al muy r eal, áun cuando no se la pueda asignar efecto jurídico alguno (g). mante en la opinion errónea de muchos jurisconsultos de que segun el Derecho romano no pueden los infames figurar como tes tigo.3. (g) 1{"chos casos de la infamia llamada infamia 'i nmediat!!, so prestan has tante á la critica; el de los bina sponsalla , por ejemplo, ó

-'.

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57

§ LXXXIV.-Restriceion de la capacidad de derecho

por causas de r eligion.

Desde el establecimiento del Cristianism o el principio de . que ciertas diferencias de religion debiera n entrailar una disminucion de la capacidad jurldica, fué poco á poco introduciéndose en el Derecho romano.

1. P agani: los sectarios de la antigua religion que por tan largo tillmpo hubieron de perseguir á los cristianos, fu eron, segun las épocas,tratados con más ó m énos rigor y áun á veces sometidos á las leyes penales más crueles. Leyes semejantes no podian tener por objeto la capacidad restringida, porque esta supone un estado de tolerancia incompatible con medidas de proscripcion; algl' oa vez fueroo protegidos por las leyes contra las determin aciones violentas y arbitrarias de los particulares (a).

U. JUd03i: en principio, los jud!os tenian los mismos derechos que los cristian os (b ), solo que el matrimonio entre unos y otros estaba prohibido en absoluto y se le sometia á las leyes del adulterio (e). Esta ley, esencialmente positiva, no debe ser mirada como consecuencia de la denegacion del connubium establecida contra los extranjeros, porque la a usencia delcon nubium no teni a el valor de un a proh ibicion ni daba lugar á ninguna pena; además de que, por otra parte, los j LIdios habian obtenido en todo tiempo, individualmente, el derecho de ciudad, y la ley de Caracalla, que confirió el derecho de cI~darj á todos los s úbditos del imperio, debió aprovechar á los Judlos Y sus descendientes.

III. H eer etici: los cristianos declarados herej es por un

esponsales hech . . . . . ', os s m romper los prImIt1 va mente contratdos ' el mat rlmomo del t t d .. ' (§ 77 ) II or Ó . e Su hIJO con la pupila antes del plazo legal . , o . Aquí el OlVIdo de ciertas formalidades puede sor e n el fonuo In ocente por e 1 lar iris . amp eto; ademas, ellegisladol' debe e u lodo as unto e \l i' ap~rlencia3 de contradiccioJl con la opinion pública . (a ) L. (j, C. de pa(ranis (1 11) (1) L R O ' , , . ')

(e)

. , C. de Judre is, (1, 9) .

L. G,

r. . do Jud",is

(1 9)

, '"

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58-

t;Ollr:iJio inclIl'I'ian en penas muy severas en ocasiones, apli.-

cad"s ya sobl'C los enton ces existentes y 'llIC dominaban, como los malli'jueos y donatistas, por ejemplo, ya contra todos cn general: en(¡'e dicllas penas figuraban muchas res!ric<.!i0!lCS de la capacidad. De ordinario se les declaraba incapaces de ]'ceibir una herencia y de testar, y algunas veces. se les prohibia la donacion, la venta, todos los contratos, las acciones y toda clase, en fin, de actos juriclicos (d) .

IV. Apostatce: se dieron leyes especiales contra los que, abandonando la doctrina ortodoxa de la Iglesia, se entregaban á una de las tres clases de errores de que he hecho mencion; aplicándose estas leyes ya á una clase sola ya á muchas, ó ú todas, de suerte que la palabra apóstata recibia seg un los casos, dive!'sa significacion: de igual m odo que la heregía, la apostasia daba luga!' frecuentemente á !'estricciones de la capacidad, y, sobre todo, á la interdiccion del derecho de heredar y de testar' (e).

De todas éstas, el derecho romano actual yespecialmente el del'ccho comun de Alemania, no han consel'vado sino una sola: la prohibicion del matrimonio entre judíos y cristianos. El paganismo y la heregía, tales como los entendieron los emperadores romanos, y, por consecuencia, la apostasí,t relativa á esta especie de creencia no existen y hay, ]Jues, una completa imposibili dad de castigarla. Es evidente que abrazando el judaismo un cristiano, puede apostatar; pero no lo es ménos que se engaiíaria torpemente el jurisconsulto que quisiera aplicar á este hecllo las disposiciones del Derecho romano .

Despues de la reforma, nuevas divisiones religiosas agitaron á Europa, y sus di versos partidos fueron todos sucesivamonte objeto de rigores y exclusiones parecidas ú las consign adas en las leyes romanas; pero en Alemania se estableció desde luego cierto equilibrio, garantido por reglas y por una legislacion invariable; consiguiéndose la igLlaldad entre

(d) L. 4: L. 19, pr.; L. 22, C. de hoore!. (1, 5). Aulll. Jtem, et Anth.

F r- id.erici CrecIentes . C. eod. - L. 7, i 7, 18, 25, 40, 49, 58. C. Th. de hOOret (XVI, 5). (e) L. 2, 3,4. C. d.e apost. (1, 7). L. 1,2, 4, 7. C. Th. de apost.

(XVI, 7).

_. ,

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59 -

las tres grnndes comuniones religiosas segun el derecho (;()mun' i~ualdad que no era reconocida por las leyes de mLIcho~ ;aises de idéntico modo, encontrá ndose sancionada esta dive r~en cia en el tratado de W'estphalta, El act: de confederacion de 1815 cam bi6el estado del asunto estableciendo en todos los paises de la confeeleracion la ig~aldad civil y política para todos los miemb ros de las comuniones cristianas, y esto, en térmmos tan absolutos, qu e las legislad nes particulares no pueden m odifica l'!os (f): la misma acta consigna 'que se legislará despues sobre el estado civil de los judios. §,

LXXXV. - Personas jurídicas. - D efinicion.

Digest. m , 4. Quod, cujuscunque universita tis nomine vel contra ea m agatur.

Rigest. XL VII, 22. De collegiis et corporibus.

Autores que han tratado hist6r-icamente )l asunto: (Wasscner, ad tito D. de eoll. et corp. L. B. 1710 (Fellcnberg. JLlI·jsprudencia ant. 1, p. 397- 443); (Dirksen, Zu stancl d.' !' jurístischen Personen nach R. R. (Abhandlungen, t. rr, Derlin, 1820, p. J,143) ,

Autores que han escrito sobre la práctica: (Zachariro, liber qUffiStiOnum, Viteb., 1805, 8, qu. 10. De jllri lllli\'cl'sitatis; Thiballt, Civilistische Abhandlungen, Heidc]lJcl'g, 1814, n, 18, Uber die rechtlichen Grundsrolze bey Vertheilll ng eler Gemeindesachen , C. Thibaut, Pandectcnrecht, § 12·O, 13l, 8.", ce\.; (J. L. Gaudliz s. Haubold. De finibll s in tcl' jus s ingulorum et univef'sitatis regundis. Lips, 1804; en Ha ubolcll Opuse. t II~ Lips. , 1829, p. 546, 620, p. LXIIT, LXXIX (a); (Lotz; cIVllIstlsche Abhand lugen, Coburgund , Leipzig. 1820, núm ero IV, p. 109, 134; (Kori, von Gemeinheits-Bcsc hlüssen, Ll nd

(n Tratado de confedcracion, art. 16. «Las diferencia s exis tent es ' .

- nIHg'lma . tientre . las diversas co . mumones crI.stIanas, no PU8(' en1 en ,'.'l ita)' ~CSlgl1a luad en cuanto al goce de los del'echos civik.9 y pú l itj c().~ en lo ::,: Es tact os, y de~end encia s de la confeu eracion.» ('") ,,,la d ,serlao' ,on 0'.~ 0 el'1 a uC " 0 1'(l'marJO . lJalo ' e 1 110 1}] 111'0 l 1e ¡; :l ll j 11'Ií:'. < yo lo pongo el do !tallb ,,1 ' . . l' 1:: • O u, P OI'CfllC e s ()})I'a (Iu nmhns . entup. Clp n S,", . , J', 1.).

-

6U-

von P~cd o ·G c m e inh c itssachen ; en Lan¡:enn UlIdlKori, Er6rtel'ungen praJ,tischcr Rechtsfragen, t. 11. DI'esden und Leip. zjg, 18:m, n. 1, 2, p. 1, 39.

He tra tado de la capacidad jurldica por lo que toca al individuo, Y al101'a la voy ú considerar en relacioll con otros Mres ficticios, " los c uales se les llama personas jurídicas, es '¡ ecir, personas (Iu e no existen sino para fines jurídicos, que nos aparecen aliado del indivíduJ como sujetos de las relaciones de del'ecllo. P,wo para precisar convenientemente esta idea, importa t['azar los limites del ·dominio en donde se desa rroll a la capacidad de las personas jurldicas: el olvido de esta dctermin acion h a dado lugar á numerosos error'es. y como no tratamos aquí m ás que del derecho privado, solo ú sus ['ehciones es á las que se aplica la capacidad artifi cial de la persona jurídica. Frecuentemente en el dominio del derecho p¡'rblicl ' ciertas fun ciones no pueden dese mpeiiar~e si no por ull a asamblea ó unidad colectiva; pero considera r un a pm'ccida un idad, por ej emplo, los colegios de jueces, como personas jusídicas, seria confundir las ideas, pues el carúcter esenci al dI) la institucion, la capac idad da poseer, falta ú la mayor par te de estos colegios, bien que algu nos, in dependientemente de s us fun ciones judiciales, pudieran haber adquir·jdo el ca r'lcter de personas juridicas: es igualmente un errol' considerar como persona jurídica la sucesion no interrumpida de soberanos en una monarqula h ereditaria (b) . Estos poderes colectivos del derecho público debian ser famllia¡'cs él los romanos que tuvieron dura nte muchos s iglos u Il a fOl'ma de gObiern o republica na , en cuyo senti do habl aban de un colegio de cónsules ó de tr-i bunos del plleblo (e); así dicen que los decernvi l'os de una ciudad constitu yen una unid ad y que s u cargo es constantemente ejercido por una sola pel'sona (d) . Por esto tambien, aun cuando todos l os juclices nombl'ados en un negocio Lleran s ucesivamente reemplazados por otros, el judieium no cambiaria poI' ello (e).

Hasse, Archi v., t. v, p, 67 . (e) Livio X, 22,24. Ciceron, in Verrem, 1I, i OO, Pro domo , 47. (r.l ) L. 2G, ad muni c. (L. l.) «Magis tratus municipales, curo unum ma g is tl'atum arlmini ~ tre nt, ctiam unius hominis vicem Ilstin0nL» (b)

(p,)

L. 7G, d o juLl i'.:. (V, (). -Auo la

mislU' novela, i34, C. O.,

coo-

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61 -

pero no aplicaban estos princlplOs'y frases s ino al derecho público ó al procedimiento, di stinguiélldol~ profunda:n entc del derecho pri vado sobre las personas JUrIdl cas, dl stJnclOn conforme con la naturaleza de las cosas y que los autores modernos no han observado bien, Las clases, las centurias y las tribus, eran tambien importantes unidades p olíti ~as; pero no parece hayan figurado nunca como personas Jurld lcas, es decir, como hábiles para poseer una propiedad comun (1), Un segundo punto no menos esencial es que la persona jurídica no afecte sino al derecho de bienes y por tanto la familia se encuentra excluida. En efecto, todas las relaciones de familia proceden originariamente del h ombre natural, y s us trasformaciones jurídicas tienen un carácter relativo y secundario, (§ 53, 54) Y de este m odo, no se les deberia a plicar á otro sujeto que el hombre. Los bienes, por el con trario, son por su naturaleza una extension de poder (§ 53), u n medio de garantla y de desenvolvimiento para la actividad libre, relacion que puede a fectar á la personaj ur!dica como al indiv íduo y los fines para que ha sido creada la persona jurídica merecen atenderse por los mismos medios que los del indivíduo. En cuanto á las extensiones artificiales de la familia , son de dos especies (§ 55 Y 57): las unas están dcsti nadas á fijar y garantir ciertas condiciones inherentes á la na turaleza del hombre, y desde que esto es as!, son inaplicables tt las personas jurídicas; las otras tienen por obj eto el clul'echo de bienes, y pueden extenderse á las personas ju r íclica,~ como el derecllO de bienes mi smo. Las relaciones de derecho que manlIenen las personas j l1rídicas, son: la pl'Opieclad y los Jura <n ,'e, las obligaciones, las suces iones co mo medio de

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signa que el rese rlp . t o d lrlgl " . 'd o a" un fUnClOnal'JO . . de las prov incias Jeh' e ser 1 ~llallll ente observado por s u s ucesor.

(Jt) ~ln embargo, me cos taría gran trabajo decidirme sobro esto.

Sue Dn lD AlJO' tOl . en s u lO::ib:llnen lo 7.500 .000 · ~' " re fi ore qu e Augusto dejó f I'anco.s al Pueblo 18 7-1 f . , . ;)' rancos a cada tI'l. lJll . «Legavit pnputo rom . . ..

1 (Ln:l' I' lgÚ ll l u';¡ t '\ 1 .' . .

• .. , n) U ) US trIolc.'> C IUlnrltUcs. lIS.» ( iJ~ U U! ~jl" otI'O ." taulos' I nO.norJscslcrc ins ) l,' t t . . ' . ..8 e exto puudc l <tmlwm e lllcw lu t·...;f> a.'w. \ H" usto /1e.Jó 7. )~ n!l . lj()fl fl,:tn 1 .. . . . .. . ,.., • ti ti cas a te~o ro publJCo; i S./ dO /lubtan tI¡ vld ll'.::H.l úatl'o 1.Os OH! a allos ue ca" t ,'h ' 11, 1!J. ua 11 ti. Comp. AVOI'aIl LfI,

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PI) Ic~J' sobl't~ l os esclavos, el patronato, y, en lo.,;

del derccho romano, el colonato. De otro lado , el n1'llr'im(ltlio, el podel' paterno, el parentesco, la manus, la ma.'le;ris causa y la tutela, no pueden pertenecer "-las pC l's .~nas.i uridicas, lo cLlal nos llevaria ú definirlas como un ~1.I.ieto d0 bienes cr-cado a!'lifici&lmente.

Ahlwa bien; restringiendo tambien en el dominio del derecho pl'il'ado y pr'incipalmente en el de bi ~ n es la capacidad de las pl)r'sorms .inr·ídicas, no pretendo decir que realmente esta capacid a d sea s u único y exclusivo carúcter; tiene por el contrar'i o fines e.special es, frecuentemente bien superiores (t la ca pa cidad de los bienes, la cual s uele no ser otra cosa qur) un instr'umcnto (g); pero para nosotros las person as jurídicas no S'JI! sino slljet.os capaces de poseGr, porq lle todos sus I'estant~s car"lct,"l'cS están fuera d31 del'8cho pril·ado.

1Omplc) la palabr'a persona jurídica en oposicion á persolla na(UI'Q' , e.s decir, al indil'ídllO, para indicar CJue losprim OI'OS no cxistrl1 como personas, sino para el cumplimiento ele un finjul'Ídi ,;o, y que si bien otras veces se ha empleado Ice rl'as'~ d,~ pOI'sona moral, yo la rechazo por' dos motivos: pl'in1<:],o, plJrque no atiende á la esencia del sujeto que nada ticlle de cOl1lu n con las relaciones m orales, y s egundo, por(lno aplicnc!a ú los indivíduos designa de ordinarío la oposicion entre la rnomlielad y la inmoralidad, lo que nos llevaría {t Illl génel'o de ideas enteramente dis tinto elel presente.

Los rom a.nos no tienen .ningun término general aplicable á todas las especies de per.s onas j ul'Ídicas; para designadas, en general, se limitan ú decir que represen tan una persona (h), ó lo que es lo mis mo, CJue son personas ficti cias. ""I;Ill'IS 1;"II1Jlos

({j) Para las cindades, por ejemplo, la reunían d eSU3 caracléres: politicos y administrativo3 83 más importante que su carácter privado, es d.ecir, su cualidad ele personas jurídicas . Los títulos del Diges to que tratan de las cinJarles consideradas como cuerpos politicos y administratiYos, son li v . J, tit. t , i 2; además de que los he citado al fl'onte del § 5 entre las fuentes del derecho privalio relati vas á esta materia. (") L. 2Z, de fide juss. (XLVI, 1). «Héreditas persoilm vice f""gil"", sicuLi munici pium ct decuria et socíetas.» Se diLlC igllalmcn te del lJono1"'llfll po:-;sü.':i":io\"·; vice hCl'eJi.s. Ó loco heredis C3t. L. 2, do B. P.

- na §

LXXXVI.-Personas jur idieas.-Sus diferentes c$[lecies .

.Si examinamos las personas juridicas tales como en realidad existen, encontraremos diferencias en ellas que influ-' yen sobre su naturaleza jurídica, . . l.' Las unas tienen una eXIstenCIa natural 6 necesarIa; las otras artificial 6 contingente: existen natmalmente las ciudades y comunidades anteriores en su m ayor parte al Estado, al ménos bajo su forma actu8.1 , siendo sus elementos constitUti l'OS, y su cualidad como personas jurídicas, innegable.

Algunas veces se hallan comunidades constitu idas por una voluntad individual, pero á imitacion de las anteri ores; citare como ejemplo las colonias romanas opu estas al municipio, institLlcion respecto á la cual nada a núlogo existe en los Estados modernos de Europa. La unidad de las com unidades es grúfica, pues descansa en relaciones de residencia y propiedad territorial.

Tien en una existencia artificial 6 contingente toelas las fu ndaciones y asociaciones á las cuales se da el carllcter ele personas.iurídicas, yen verelad que no vi "irían sino por la voluntad de uno 6 muchos indivíduos. Por lo elemús estas di ~­ tinciónes no son absolutas, y hay personas jurídicas Cjue guardan una condicion intermediaria entm ambas especies l)articipando de su natm'aleza; tales son las córporacioncs d" artesa.nos y otras semeja.ntes queá yeces se refieren ú las comunidades, de las que son como partes constitutivas .

2.' En ocasiones, un cierto número ele inclil"ídlIOs constituyen pO!' su reunion la persona jur'ídica; en otras no tiene esta apariencia real y Yhible, es más ideal SL! existencia y descansa en lln fi n general Cjuc le esiú asignaelo . Llltmasc á las primeras coq)oraciones, cxpresion to mada ele la lengua latll?a y que no puede aplicarse á todas las espAci '"s ele perso~la Ju rídIca; ~811a ma corporacion á toda s las con1u nidades,

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odas lfts socledades ele artesanos, y finalmente , á las socie-

(XXXV II, 1) . L. 1\7, d e R. 1. (L. 17). Ulp iano XXYIl! 12: «lIeI'edi., IDeo constJ!uunluI' ... 11 e~r edes: es:::;c -, fi nguntm'.» D(} .

Igual' modo ({ne el )¡onnr'um pO."{SC S':iOl' es un I ~ ." fl 'l" ' . . l(} (:8 e leLO, del mi smo mouo la }JI..!I'sonn J. lll'i¡! [_ f ~ a I~'; \lila JwrsrJJUt llctic ia . .

-

64-

dades industrial es á las cuales se ha conferido el derecho de per.'ona jul'1rJica. El carácter esencial de una corporaeion est:'t en <¡ue su derccho descansa, no en uno de sus miembros ilJdividualmente considerado, ni áun en todos sus miembros reunidos, sino en un conjunto ideal; siendo una consecuencia particular, pero importante de este principio que el cambio parcial ó total de sus miembros no toca á la esencia ni á la unidad de la corporacion (a).

Se llama á las segundas fundaciones, y tienen principalmente por fin el ejercicio de la religion, lo cual abraza las fundaciones piadosas de todo género, la cultura de la ciencia y del arte ó la caridad (b), yen este punto se encuentran dificultades que impiden distinguir de un modo claro ambas clases. Segun los tiempos, frecuent emente la misma institucion ha pertenecido en tanto á una como á otra, y por ejemplo, los cabildos y canonicatos son fundac iones religiosas y á la vez verdaderas corporaciones, Las universidades eran en principio tambien verdaderas corporaciones de maestros ó de alumnos, segun los paises (e), mientras que en los tiemposactuales tienden sin cesar á convertirse en establecimientos del Estado, no figllrando ya más como corporaciones, sino siem-

(el) L. 7, § 2, quod cuj. un. (IlI, 4). «In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utrl1m omnes iidem maneant, an pars maneat, vel omDes immutati sint.» lidem es una correccion evidentemente necesaria de Jensio, stl'icturre. p. 12, ed. L. B. 1764; se lee en los manusCl'itos y las ediciones idem . Este principio se desenvuelve tOdaYia me-

jor Cil la L. 70, de jud. (Y, 1) no con ocas ion de las personas jurídicas, sino de muchos judices nombrldos para el mis mo negocio, añadiendo . que su renovaclon individual no constituye un nuevo j1¿clicium . (b) Se comprenderá fácilmente cuán inexacto seria el titulo de corporacion á toda persona juridica: tomemos, por ejemplo, un hospital, ¿cuáles son los individuos cuya unidad colectiva debe ser mirada como sujeto propietario de bienes? No son los enfermos recogidos en el hos-

pital, porque son solo el objeto de la fundacion piadosa y DO podrian participar de los bienes de que dependen. El verdadero sujeto del derecho, es pues, una abstraccion personificada, una obra humanitaria que dehe cumplirse en un lugar determinado segun cierta forma y por

medios tra"ados de antemano. (e) Savigny, Historia del Derecho romano durante la Edad Media, t. 1II, § 59.

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pl'e como personas juridicas, cs elecir, .::om o l1ábil (~s par" poseer, " , Entre las corporaciones las hay que tICnen una eXistencia súbiamente elaborada, tales como las comunidaeles y 1m; uuíyersidades cuando eran corporaciones, y otras q Lle tiellcu L1I1a oro-anizacion incompleta, respondiendo (L un nll detel'lllinado ;omo las aldeas, y casi siempre las COI'pol'aeiones de artes~nos; los milol'es m odernos ex presan esta dístincion pOI' las palabras técn icas uniDersitas ordinata é inordil2ata , Fuera de las distincionp.s dichas, se coloca la m ás Importante de las personas jurídicas , el fi sco, esto es, el Estado considerado como capaz de propiedad priyada , Representar al fi sco como una corporacion compuesta de todos los ciudadanos, seria exponerse por una asimilacion violenta á confundir principios de na turaleza enteramente distinta , § LXXXV II,-PeJ'sonas iur ídicas ,-Su historia,

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Encontramos entre los romanos, des le los pr imeros tiempos de su historia, asociaciones permanen tes de m u ellas especies, prin cipalmente, cofradias de sacerdotes y de artesanos, como tambien de ofi ciales subalternos, Hctores, ,pOI' ejemplo, recibiendo una gran extension este hecho cuando so organizó el personal de las cancillerias , Sin embar'go, la necesidad de constitu i!' la persona jurídica apenas se hizo sentir, porque para estas di\,et'sas asociaciones lo im portante era la com unidad de accion y úun la posicion poiitiea no ofreciendo la capacidad para la propiedad, sino un int~ré,~ secundario, El culto de los dioses v, gr" ll evaba consicio gl'andes gastos, pero cor'l'ian á cargo del Estado, lo que llacia m ('nos necesaria una afectacion de bienes, sea á los colegios d" ~~:r-dotcs, s;a á los tomplos mismos (notapl, Si por otra p te se qUOl1a hacer una funclaclOn pUl'a el culto basta ba canSan'rUl' lo s' 1)Ienes ' , " que componian la donacion, porque de,sde entonces, s'e cO lls'd I ' , ' 1 era )an puestos fu era del comel'clO S il 1 hacerse p' ' , , 1 OPIOS del templo ni de los sacel'dotes, ~I;al~do el Estado se engrandeció rué cuand o !ambi ell pfll a ~.s, comull ldad{)s colocadas baj o su dependencia , l o,~ mIlIJI CI]J10,S y las colo llIas, ' . Ia I'd en. (e I 1a pc r.c;;.:on ü JlH ' 'J( ' 1'lca 1.11 ",1 :lpl lr:;,CIIJIWS lml'or! t .. ' " Ir . an es y SQ fiyl clat~[tn1 c nt(! . 1'1'1)[:1.11 corn ,l A ,1 1":I'son" n"tllr'al ) 1)"CC"I'do ' ,. ~C l' y n1 C!ll'lll.':i l l' I ' ~ .-, nll de pO :=:i( ~ W lJlII •

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ril', y~" posicion de dep~ndencia les hacia justiciabl~s ante los tribunales, distinguiéndose en esto de la república romaIla, que no podia S8r llevada á ningun tribunal regulé.ndose sus relaciones litigiosas administrativamente, No es, pues, en vista de la Repúbli ca y de sus bienes por lo que se estable_ cieron y tuvieron un grande desenvolvimiento los princiJ1j.os t ocantes á la persona jurídica, no obstante qu e, en interés del Estado, s e hubieron de crear garantias semejantes á las que protegian á los particulares, y de las cuales el ¡us PI'(J3diatorium nos ofre ce un ejemplo, Pero una vez establecida defi nitivamente para las ciudades d"pendientes, la institucion de la persona jurídica se extendió poco Ú poco paJ'a casos por los cuales no se pensó en inll'oducirla; aplicándose á las antiguas cofradias de sacerdotes y de artesanos; por via de abstraccion des pues, al Estado, qnc, bajo cl nom bre de fisco, rué tratado como una pers,) na, so metido á jmisdiccion; y finalm ente, á sujetos de una natu ra leza ideal, tales como los dioses y los templos, Esta última aplicac ion recibió á mplias y numerosas exp.nciones baj o el impel'io del cristianis mo; entre los pueblos germ:\ni cos, la insti tLlcion, no solo se conservó, sino que hubo de dese nvolverse ventajosamente, porque encontró r elajados los vínculos del GobienlO y los espíl'itus propensos á form ar asociaciones libres de todo génel'o, En los tiempos m odernos, la centl'alizaclon de la autoridad ha opcrado una r eacci on sobre las corpol'aciones y disminLlido su importancia , sin cambiar, n o obstante, en nada los cal'actéres esenciales de las personas j uridicas , Pase mos ahora á la enum eraeion de las principales clases, reconociclas por el derecho romano , 1. COl11unidades,-Una vez la Italia bajo la dominacion r omana, se encontró dividida en un gran n úmero de ciudades , cada una de las cuales tenia su territorio; de s uerte que dur'antc m ucho tiempo estas fn eron la s ola unidad comunaL Todas estas ciudades eran consideradas como verdader os Estados, si bien bajo la, dependencia do Roma, y, aun m Llchas de ellas, los municipios, habian tenido otras veces una independencia, que, no perd ieron h asta mucho más tarde, Esta organizacion es en su eonj unto extrafí a al derecho m oc!el'J1o, y "on contadas como rarísimas excepciones las · aplicaciones ele pormenor que hoy pueden hacerse de ella: Ilé

- 67-

lIqu! sobre la materia las expresiones más notables de las fUentes.

•

Civitas (a).

Municipes (b).

Esta frase se encuentra m(ts repetida que la de municipium, ylosjurisconsultos se sirven de ella con más frecu~n­ ciá, por el motivo, Ó es uno de ellos ~l :n.énos, de que se ap!lca (tIa vez (t los ciudadanos de los mUUlclpiOS y de las colonias, siendo tan usual que designa la ciu'lad aun por oposicion á los habitantes considerados como indivIduos (c).

Respublica (d).

En tiempo de la constitucion libre, esta palabra, empleada sola, significaba la República romana; mientras que en los jurisconsultos c!(tsicos, por el contrario, quiere decir una .ciudad dependien te.

Respublica civitatis ó municipii (e).

(a) L. 3, 8, quod cuj . univ. ('1I, 4). L. 6. ~ 1, de divo r er.· (1, 8). L. 4, C. de j. reipub. (XI, 29). L. 1, 3. C. de vendo reb. civ. (XI, 33) . (b) L. 2; L. 7. pr., L. 9, quod cuj. lIniv. (IlI, 4). L. i 5, § 1, de dolo ,(IV, 3), (véase i). Gayo IIII § i 5.-Municipium se emplea tambien en el mismo sentido, porejemp\o , en la L. 22 de lid.juss. (XLVI, ¡). (e) L. 1, i\\ 7, de.qllres. (lCIVlIl, i 8) . «8ervllm municipium posse in caput, civium torqueri srepissime r escriptum est: quia non s U illorum

servl1s, sed reipublicrJ.? Idemq1l8 in ceter~s unis corporulU di ccndnm est: nee enim plul'ium serVU3 videtllr, sed corporis .» Aquí 1nunicipes es sin duda sinónimo de respublica, opuesto á los elIJes particulares, y á éstos se les denomina illorum (Sobre el principio mismo sontado en esta ley, comp . L. 6, § 1. de divo rei., 1. 8-Hay un t exto en el cual la dislincion. entre 1nunicipes y m z{¡n i cipia no es sino apar en- . te. (Ulpiano XX, § 5): «Nao municipia Deo 1nunicives her eues ins tiluipossunt, quonia tU incertum corpus est, etc.»- Ulpia no dIce cfue la instituclon'de heredero es nula, sea (lue el tes tauol' haya empleado la palahra municipium ó la palabra 1nunicipes j p or esto no hace Ulpiano a~ltli ninguna dis tincion, como lo prueba el moti vo mismo de sus ueciSlones. (' l) L. I. § 1; L. 2. Quod clIj. un. (IlI, 4). L. l. C. do dcb. civ. (XI, 32) .

Codo Just. lib. XI, tít. 2D, 3 2. (e) L.2 C. dedo b. CLy. (Xr, 32). L. 31. § r, de fm'ti .' (XVI[, 1). «... rcip~l)~jc [o munici~ii ati ctljus ... luero que «soribit el de ce l ol'i s l"CI.JlIS pn}Jl ll:ti 11 0((1.10 SO~!lc ta tibu!:l . » Lo") cootoro r eipublic;:o son lus co lonia) fu1':1 i!U!i(!1'l'l I lla]j:\ , <.:le.

"

•

- 68Commune, communitas (n.

Independientem e nte d e las ci uda dcs mis mas fJu e ConstituyOlllas com unidades principales, algunas de s us pa rtes integrantes aparecen como personas juridicas, y son: Cur iw6 decur iones. Se toman estos ya com o s imples individu os, por oposicion ú la ciudad (g ), ya como la ciudad mis ma que ellos s olos r epresentan y adminis tran (h). Algunas veces figuran ta mbicn com o cor poracion parti cular en el seno de la ciudan y poseyendo bienes propios (i).

(Vici. Los lugares no ti e ne n ning una independencia polllica, porcjllcsiempre perte necen a l territorio de unacilldad (j );

(f) Wassenaer, p. 409; (g) L. J5, § J, de dolo (IV, 3). «Sed, au in mwuc,pes de dolo detur ' aetio, (Iubitatur . El pu to, ex sao ,¡u¡(lem dolo non posse dari : ¡q uid enim, 'm'Unicires dolo (acere possltnt!? Sed si quid ad 80S pCl' venit ex dolo eorllID, qui res eornm adminis tran t, puto dandam. De dolo autem decu1·ion.:wn in ipsos decur iones debitur de dolo ac tio.» (h) L. 3. quorl euj. un. (lII, 4) . «Nulli permittetur nomine civU aU., 'D el CZI,1'ÜIJ expcriri nis i el cu i lex: permi ttit, etc.» (i) L.7, § 2, quod euj . un . (UI,4). «Jn dec11" ionibusvel aliisunivei'sitatib"s nilJil refert, etc.» L. 2. C. de pr1Cd. deeur. (X, 33). (j) L. 30. mI munic. (L. ¡). «Qui ex vico ortlls est, eam llatriam intelligitur habere, cni "eipu)JUcce vic'lts ille r cspondet.« A.sí pues, el r-icus no es sino una d cp c nd.e n ~~a de una "espublica, lo cual no es tá en oposicion con Fes ttl s, v . Vici.. . Sed ex vicis partim habent rempl1h. e t jus dicitur; «partim nihil eornm, el tamen ibi nundine ag untur, negotii gerendi causa, el magís tri vici, Ham mag is tri pagi. ql1otaD:nis: filmt.» Ellos tenian, pues, en mayor ó menor número los e le m e n ~ os

• integrantes de la comuu ida(l, y puede ser que deban colocarse en pl'imer lugar los llamados (OI'a y conciliab¡¡Za (véase la nota ,,). La jltrisdictio, de la cual se habla aqut , no era ejercida por una magis tratura local, y los magistrados de las ciudades se trasladaban á ' los vid

para administrar jus ticia. - Difiere este órdeu de hechos esencialmente del de Alemania, porque aquí las ciudades yaun las parroquias y las :1~rcgaciones

de paisanos s in ciudad, forman o tras tantas comunidades

indepondientes delas ciudades. (Cmp. Eicbhorn,deutscbes Privatrecht § 3í9, 380); Y alln cuando, por excepcion, los lugares dependioron de

la cimlall, era en virtl1u del uerecho s eñorial, es decir, de una ol'gani'l.a(~ion ex. lrafla al s is tema romano. Tenemos, además , una division geo-g I'áJica desconocida de los romanos, que son los 'Mal'kgenossenchaftcn.

Corop. Eichhorn, deulsches Privatrecht,

~

i68,3i2.

-f,[)

y sin embargo, son personas jUl'ídícas capaces de POS!J')T' ·(k) y de presentarse en juício (1). .

•

Fol'a , conciliabula, castclla. Estas localIdades, por SI)

c"tension é importancia, ocupaban un punto intermedio on· tre las ciu dades Y los lugares, pel'tenccian tambien al terri1000 de una ciudad y tenian desde Jllego el derecho de cor .poracion (m) . .

En su consecuencia, provincias enteras fu eron consideradas como personas juridicas, es decil', como grandes comunidades (n). Los ag r imensores designa ban las comunidades y nombra ban las colonias, p ¡¡blicce p ersonce, expresion que nos muestra Sll existencia política como fundamento de Sll personalidad en derecho privado (Ii) . §

LXXXVnI.-Personas ;¡¡rídicas . Su histor ia .

(Contil1uacion. )

n. Asociaciones voluntarias.

A. Sociedades religiosas. A esta clase perten ecen los colegios de sacel'dotes, llamados tam bien colegios de templos, y la vestales: tanto unos como Otl'OS podian adqui rir y recibir por testamento (a) .

(1<) L. 37, .§ 1, d.e lego(X-XX, UD.) «Vicis logal. per indo licero capera accruo ci vitatibus, rescripto imp ~l'atoI'i s nos tri s igllificatllr.»

(1) L. 2. C. de j urejur . proplor 0'1. (n , ;:;0). «Sine pro aliquo corpore, veZ vico, yel alia uni versitate.» (m) Es sing ular QUt3 las fuentes del derecho Jns tinian eo no hal)len de estas cO lUllnidaues . Dd cllas se hace :llcn-; ion en I.a Tabla de Hora-elea, en la Le;: Gallia Cis alpina y en Paulo lV 6 § 2. (~) Código Teodosiano, lib. 2, tit. 12; Ói rl~~el;, p. '4.5. en) Aggenu3, ap . Gocs., p. 56. «Qu rerl nm loca fcrllntllf' ad lntuUCas PIe)'sonas ~llinere. Nom personce public!c etiam colo ni re voca ntlll', ([ure r labenl a3S1 ' o'n'el la .m al l' CUIS IIr.t Ill°b us ~lu ro J : i.m 10:!:1 qu::o solc rn us pr:u fcc1nrns appelal'c 1" , . , -larllm prffildcturam propiotales manifes te ad colonos pel'llnent t . ( . _. ' e c.« coloJl,l- por colonia del mismo morlo ([110 antes mltn ~ c~l);~S (not .. 1 , a::. J. c . y {/ ) . Es to se l'CIH'O(lnc(} cas i litcnlmcnto p 07 Am'c!luS p T' . o.

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• _ . «lime lfi:~erlptl o v l!1c tur ael person'll1"l- cr-,lon it:e ijls¿lts p::I' lr ll c n l cln o llullo l" lOI 1 l· .

I ! o a)a IO narl pOS':; \1l1t a r(.' publi :_~a : ut si I]ui:-; in liltr)l.aln rtitt t t? Jn}1l m ' um pu ''J l /·cor · u..in ant kt lnuaI'l1 ll1 adj ll n,ritnl': JI;1111,mt. o

c:l j·(:·.¡ puhl. l()~a s nhl 'b ' .' . . . ~ . ' . II ftn,l tno}J/Pn ftt nc }' ( f1ttS dcsttnata. \). (ft) 1I j"IJIII S P 200 .• ( , . . .. ..

1':> ,. , Cu. )C))S IJ: «VlI'glllum C}lloquü \ 'esl:lliulIl d

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Sociedades d~ (uncionarios. -Los oficiales Subalternos encargados por los magistrados de funciones diversas, re: unióronse desde luego en corporaciones (§ 87); existiendo una sobre todo, cuyo personal é importancia tendi an contlnua_· m ente á acrecentarse; quiero hablar de los escribientes 6 copiadores, que empleados en todas las ramas del servicio }?úblico, llen aban cerca de los particulares funciones an:1logas á las de nuestros actuales notarios (b). Tenían diferentes nombres tomados de diversos empleos, tales como librarii fiscalcs, cwsuales; no obstante que, el m:1s· usado era el de scriba. Se dividian en decuria!, pero si esta palabra genérica (e) se les aplica especialmente, es un hecho accidental tan solo; así decuria! sin ninguna adicion, ya bajo la República, y despues siempre bajo los emperadores, designaba las corporaciones de escribientes; llamándose los miembros de estas ·corporaciones decuriati y mM tarde decuriales. En Roma, y luego en Constantinopla, dichas personas obtuvieron distinciones y privilegios que se explicaban por su posicion (d).

C. Asociaciones industriales (e). -A ellas pertenecen las B.

sacerdotum quidam agri vectigalibus redditi sunt et locati.»-L. 38,. § 6 de lego (XXXII, un.) Un fideicomiso habia sido constituido en los siguientes términos: «MM. sol. reddas collegio cujuselam templi. Qumsitum est cum id collegium postea dissolutum sit, etc.»·- Comp •.

Wassenaer, p. 415. Dirksen p. 50, 1i8 Y 118. (b) Niebuhr, Romische Gescb., t. 1II p. 349-353. Savigny, bistoria del derecho romano durante.Ia edad media, t. I. § 16, 111 Y 140.-Comp.

J. Gotbofred. in Cad. Tbeod. XIV, 1. Dirksen p. 46, 58.

- (e) Decuria significa propiamente un colegio compuesto de diez personas, y tambien' un colegio en general, cualquiera que sea el numero de sus miembros. Esta axpresion se aplica además al senado de Roma y al de las ciudades, y lu~go á los juelices; pero de ordinario se servian de ella para designar las corporaciones de escribientes. (el) He aqui los principales textos relativos á estas decurias: Ciceron in Verrem IlI, 79, ad Quintl1m fratem TI, 3, Tacito Ann. XIII, Z7. Suetenío, August. 57. Claudio l.-L. 3. § 4 de B. P. (XXXVII, 1). L. 22 de fidejuss. (XLVI, 1) L . 25, § 1. de adqu. valom. ber. (XXIX, 2). Codo Jut. XI, 13, Cad. Theod., XIV, t.-V. Averanius Interpret. 11,19. § 1-: (e) Niebuhr, t. III p. 349. Dirksen, p. 34, sig.-Sobre las corporacIOnes en la actualidad y acerca de su capacidad de poseer. Crup. Eichhoro. deutscbes Privatrecbt, § 371-373.

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anU"uas cOl'poraciones de a rtesanos que continuarOll su bsistiendo siempre y de las cuales, las de los ~erreros, por ejemplo, tenlan privilegios especiales (f); corporaciones nuems como las de los pa naderos en Roma y la de los banqueros en Roma y en las provincias (g), cuyos elementos eran de la misma naturaleza, lo que serv!a de base á sus asociaciones, pero no comunes; pues cada uno trabaja, como hoy sucede, por su cuenta.

Habia tambien empresas industriales formadas en comun y bajo la forma de personas juridicas, las cuales recibian generalmente el" nombre de socictates; y siendo s u na turaleza puramente contractual, engendraban obligaciones que concluian por la voluntad, as! como por l~ muerte de uno solo de sus individuos. Algunas de ellas obtuvieron el derecho de corporacion, pero conservando siempre el nombre de societates (h); contá ndose en su número las sociedades para la explotacion de I'.linas, salinas y la percepcion de los impuestos (0.

D. Asociaciones amistosas, sodalitates, sodalitia, collegia sodalitia (¡.). - Caton el Viejo, citado por Ciceron, dice

(fJ L. 17, § 2 de excuso (XXVII, 1). L. 5, § 12 de j. immun. (L. 6). (g) L. 1, pro quod cuj . univ. (lII, 4). L. 5, § 13 de j. immun. (L. 6). N, las antiguas ni las nuevas corporaciones de artistas deben ser mi. radas como elementos de la comunidad municipal ó como teniendo der~chos politicos. En los estados de origen germánico, estas corpora-

cIOnes por el lugar que ocupan y por la importancia 'Iue se les atribUla, pueden ser asimiladas á las tribus romanas en lo cual difieren esencialmente unas de otras. ' J (hl L. 1, pro § 1 quod cuj. univ. (1lI, 4). L. 3, § 4 de B. P. (XXXVII, lJ. L. 31~ § 1 de furlIs (XLVII, 2), (véase más arriba § 87, e). En la L. 1 pro cIt. se debo leer con Haloander: «Neque societatem (Flor. societas) ne<lue . . co11eglUm neque hujus modi corpus pas¡im omnibus l¡abere con-' cedltur . etc» ' t'mgUlf . 1as sOCIedades . . Pa ra d 18 puramentc contl'actuales el e las de corporaCloD, ' 1 1 . . se as lama algunas veces 'lHvatce SOclctates.

L. 59, propro SOCo (XVII, 2l .

• ('; ~s~. pro quod cuj. univ. (IlI, 4). L. 59, pro pro soe. (XVII, 2J.

f')

QC)a lilhma cxpresion se encq.en tra en la L. 1, pI'. tlc eDI l.

(XLVll, --l· Haloander leo sodaUtia (sin eollegia) y es la ,-ersion pan'Cu segun .la glosa ' ser la ele 1a VI ' . que muchas anU '"lW S Cdll:CHI. . ti gata, bIen hes ulgan, como el manuscrito de Florencia, collegia s~cllllitia, pOI'

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\"'ll1,'nZ:I!',-!l 1 ;'t f\"H'ITtnJ'SC :-dundo ü1.Ya anciano, y!=;c goza

(~ n

11I'(,'"""I'II·Jl',.~ I"s Cl)mo teni "ndo por obj eto comidas morl~stas r r' I'n :1 1 ('gl'~~, .r segun l:l.s costun1brcs primiti Yus , estas reII nio:l"" 1"~Go l'llrtlJ[\ n las ceremon ias religiosas IIp.chus en co-

n'nalo (j!.le se ll ama hoy clubs; y s i en lo Sucesivo • 11 nll ¡'''I'I'c''0I1tarlo m enos inocencia ó han sicll) pcligrosas parn. el b'l)biemo, no debe creel'se que haya habido bajo el m i .~l1l rJ II r)mbl'c muchas illstituciones d ife l'e nte.~, sino que se hnn mr¡difk ado con el crt[',:wter general de la época. Ll)s ant ; ::;'llr¡~ ch/;., se conYirtieron en los tiem pos d ifi~iles en puntos d" )"; Ilnil)!l p[tl'a las fac ciones pollticas, yes induda.ble que tnmbi cn se crearí an al g unos eon este solo obj eto; causas que nos i1x pli ca.11 por qué f.ueron m ús de un a vez prohibidos. En los momentos deagitacion las plazas públicas eran invadidas por b ::' d ~I : ;!; y los colegios de escribientes; 01 Senado los mandé; .~'~ pOJ"iU·SC y propuso al pueblo ulla ley con 01 objeto de sancionar su decreto con la a menaza de . un pllblicum j udiciwn (m). Los collegia fueron ontonces generalmente a boli>TI 1l11

(1).

dos (n) .

•:jcmplo: Vone·t; 1485. Luged. Fradin., 1511. Los p alahras coUegia 80(la.lit/a '¿e¡;e ,nilite~ [;lltan en mi manuscrito, quc dice sólo: ne patiantu,1' 1':: ,<:('; N)7lf',r;irt in castl' is hahqant,. p~1.d iel1 u O ntl'ibuir c3 ta lagnna á la rep3 ticior:. (l~ In. pn.lahl'H collegia que viene ttcspucs. Por lo demás, socla'itia si n ningnna adieion, tiene ¡::O l1 su apoyo graves au toridades, y su omi sioll en las fuentes del del'echo 03 puramen te fortuita.

(1) r."· ol'on, ,lo senect. c. 1:1. Coton habla en es tos térm inos de los lar.cJ'C'S de la vejez : «Sed quid ego alios? ad. mcipsum j:1m revertar. ~)l'imllm lwhlli sempe!' soclales ; sodalilatcs autcm me qUffis tOl'C constitute slIn t, s¡1 m~ i s ' Idmis )'fagnro i\Iatris accept is; opulabar igitur cum j()l.l nlil JVS omni no modico, sed eral quidam fCl',\ro l' rc tatis , qua pl'ogrediente omnia Ilent in dies mitiora j lleque enilTI ipsorum conviviorum ;,l clcct:lti ~ n cm voluptatibus corporis lnagis, qllam c::etu amicol'um et .;;:ormonibn s rnctiebar.» Feslo, v. Sodales, refiere diversas etimologías, le ¡'S cmles se desprende se trataba de comidas on donde calla uno ',ontrilll' ia por s u parte (:\ escote). (m.) Cieernn, ud Quintnl11 Fratrem JI, 3: «So . fac lum Gst, nt sodali teIf>S r!l'eur'htiIIlle disco dercnt: lcxque uciis fcrrctur, nt qni non dis l~OS­ ~ ¡<.; o;;~n t , (:a prllCl. (fu m os t dov it811el'Cntllr.» ( 11,) ..\C:;Nmill ,;'¡ , in COJ'fwlianal1l (p. 75, cd. Ol'elli), «Frn'1urn tol' tl1m nth rn !!;"d us f,;r. tiosor·l1m homiulltn sino nublica fll wtd l'itn te IU:110 ptí•

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sabemos ]lor las fu entes dI"!! derecho r¡u r: <:,. principio ningu11a asociacio11 ]l~dia rorrn~'1 rsr) s in la autrJrizucion expr'csa del gObICl'110, difi cil y nada C01111111 eH s u adr¡u Is icio11 : las asociacioncs ilícitas sc conver tial1 en crimin c.les y cran castigadas como cr i mem extl'aol'dinar iwn (o) . Se ha creido se trataba aquí de la aboli cion gen eral de las corpora· ciones, pel'o nunca se ha pI'ocur-ad0 abolir, por ejemplo, las anti ~u as de artesanos ó los colegios de sacerdotes; la ley solo se dlrigia COlllr a los clubs peligrosos pa ra el gobiern o, y es cvidente que s i·no les designa de un modo m Cts concreto, es porque el llecho era de pública notoriedad (p). Sin emba rgo, Tambit~ 11

- ----blico fi o}¡ant: propter quocl postea co!legia. Sc. et puribus legibus snnt s ublata, pr[Btcr panca atrlue certa, qure utilÍtas ei vilitatis desiuerassct qua si, nt fahrortllu fi ctol'umeruc» (al. lictorunque, lec tura que parece preferiblc, porque ficto)' expresa la escultura de una manera ahstrac ta, y los alfaroro3, cuya corporacion era muy antigua, se llamaban fi(Juli.

Cmp. Plinio, His t. Nal. XXXV, 12).- Asco uio in Pisonianam (p . 7, ed.

Ore!li)... «([ui ludi su blalis collegiis discussi s unt. Post novem dein!!e

aunos, quam s uhlata el'ant, P. Clodius, trih . pl. lege Lata r ectitu it collegia. .. (o) L. 1, 2, 3, de coll . e t corp . (XLVll, 22). L. 1, pI'. quod cuj . un (1II,4). Cuando una asocincion de es le género se hallaba reprim ida por falta d.e autori7.:lcion, no ha ex.is tido nu nca como persona j urídica, y sus IUlCmbr?s. p.uedcn nat uralmente r e tirar los fondos q ue hubieran aportado, dlVluzénd olos entre s í. L. 3 , de coll. el corpo .. .«permittittur BIS, oum dls solventur, pecu nias co mmunes si qn as habúnt, di v idere ... » 1Iuchos ~nlores han deducido e rronea mente de aq uí, q ue cuando una corporaclon r ealmente const it uida se disuelve s us bienes dc~ben Si0111~re ,dividirse en.tre los miembros exis tentes; 1;01'0 en I.i ucs tro texto solo se . ella ' una l\eUll1on de. 11 ce110 lorma P d a p or varIOS ' llldl . , Villu os, 110 de un:l COl ~oraclOn ol'ganizada. Comp . .i\iarazolL en Grollmans unu Lührs MagazIn, t. IV , p. 207. .

D·Ú¡J) VéaSe sohre 103 hechos históricos relativos á es ta p roh ilJicion, l"<sen p 34 47 S . los e \ ' . ' , .- . egun ASCOlllO (nota n.) S0 Jlouria crOl' que todos . o egtos .

Cx.ccpt tl fueron (al}O 1'd I o ".~ , sa1vo un pequ oüo nümcl'o cspCl!Ial:ucn tc .asa)', c ua os'. pero es I' . reClso no alender ex t ridamen lc y á la Idl':l es l! ~ P<. , ,porque no es prob ) 1 . . . ' cbd,, "' ,1 . t a) o que una SHIUlCl':t uo las an tl ~nas SOl!J0C ar osanos f . . ,,'j

per-ec!leion de irn ' ~Iera

En c ua nto i.i las Cl'Ü:l U:lS p:u'a la mi .'",11 1 pues tos , es aun monos prolJalJlo y tI l,) tÜdll jl UlI t{l iu::d.' j J t! prtl':l. os cOlegioo. l · 1 ..

I . '" 1 o 8 a001'I otes IIll O SIIl omlJal'''·o .'j¡ ' L'lh:I)Jl! 1':1la u (!Olllfll'untl ¡<los en 1 ' 1 .1-"" ' t':' , • apIO II JlCJOI1, sog ull el tux ttl d ú .\ .':ieOIl I,I .

S Upl'llllHla ,

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l a~

rrglas conten idasen las fLlentes, tienen una doble significacion (Ju e 110 resulta cla ra de sus términos. Desde luego nin"una asociacion puede sin permiso del gobierno, conve~tirse ~n personajuridica; regla importante la cual subsiste IOdavia en el derec ho moderno y que es independiente de los fines de la asociacion, inocente::; ó criminales. Despues las asociaciones no a utorizadas son prohibidas y perseguidas criminalmente', pero esta disposicion no alcanza sino á las asociaciones realmente peligrosas, ó sospechosas al menos, y la cualidad de persona jurídica es de un órden secundario: contra las asociaciones puramente industriales nunca hubo pena alguna.

Los antiguos clubs de la República parecen mostrar cierta analogía con la institucion mucho más reciente de los collegia tenuiorum; asociaciones que se reclutaban en las clases inferiores, se reunian una vez por mes, y mensualmente tambien, sus miembros pagaban una cuota: nadie podia pertenecer al mismo tiempo á varias de estas asociaciones, y en cuanto á los esclavos, les era permitida la entrada siempre que fu ese con el consentimiento de s u SerlOr (q).

Todas las corporaciones artificiales tienen un carácter comun: creadas á semejanza de las ciudades podian como ellas poseer y hacerse representar, que es lo que constituye en realidad la personajurídica (r). Entre ellas, segun queda dicho (§ 86), hay unas que responden á necesidades constantes, como los colegios de sacerdotes, las decurias y las corporaciones de artesanos, y otras que atienden ta n solo á exigen-

(q) L.

r, pro § 2; L. 3, § 2 de eoll el

eorp (XLVII, 22). Se ha hecho uso respecto á los collegía tenuíorum de la regla s~gun la cual las inmunidades concedidas á muchas corporaciones de artesanos, lo eran solo á los miembros más pobres (tenuíoríbus) y no á los ricos, quienes independientemente de su profesion, tenia n una fortuna capaz de soportar las cargas municipales. L. 5, § 12 de j. immun. (L. 6). (r ) L. 1.", § r, quod cuj. un. (lll, 4). «Quibus antem permissum es! corpus habere collegii , sive cujusque alterius eorum nomina, propium est, ad exemplum r eipublicaJ, haber e res commllllOs , arcam communem, et actorem si ve 'syndicum, par quem, tanquam in 1"eipublica quod communiter agi flerique oporteat, agatur, flat.»

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cias accidentales Y pasajeras como las societates y las soladUates, obra principalmente de una determinacion arbi' traria.

En cuanto Illa fraseología, ya he definido algunas denominaciones especiales (ducurim, societates, sodalitates); pero hay dos noinbres genéricos que se aplican indeferentemente a todas las socieda,les y son collegium y c!orpus, de 16s cuales ya hemos visto (notas a y k) los eollegia lemplorum y los collegia soda/itia; y si alguna vez se distinguen corpus y collegium, es porque cada corporacion llevaba únicamente uno ú otro de estos nombres, no obstante que la eleccion es accidental. Cuando leemos v. g., neque collegirun nequc corpus habere conceditur (nota h), quiere decir: toda asociacion no autorízada, estll prohibida cualquiera que sea el titulo que lleve, collegium ó corpus (s); donde vemos que estas dos palabras designaban una corporacion artificial en oposicion Il las comunidades (1). .

Los miembros de una corporacion con relacion Il los de otra, se llaman collegre (u), y tambien sodales, que tiene desde luego una significacion mlls Ilmplia y un origen mlls antiguo que sodalilas (v); y tomado en absoluto de las denominaba collegiati el corpor ati (w): los miembros de las diversas corporaciones de que me he ocupado se llamaban Decuriati, Decuriales (nota d) y Socií (nota h). El nombre genérico de

( s) L. l. pr:§ I quod cuj . un. (1II 4) (véase anles nota h) rubrotít. ~I~:/e oollegus et corporihus (XLVII, 22). L. 1, pr. § 1; L 3. § 1, 2, cod .; · , § 3. L. 41, § 3 de excuso (XXVII, 1). L. 20 de reb dub (XXXIV 5) Segun Stryk u d " '.. , da S. mo . XLVII. 22. § 1, se llama corpus una corporacJOn .orma . que no es en manera alguna latO . de much os ca11' egla. Fraseologm, lna d d , proce.de de una circunstancia accidental: en nues tras universia es el conjunto d I ' se llama corpus academicum y cada facultad 1 . e a corporaClon

«t» u

co Zeglum L. 1, § 7, de' quoost. (XLVIII 18) L 41 § 3 ' .

(v) A~ [ , .' d~ exeus, (XXVII, i). Fragm. Vatic, § 158. dales A Ug mtuy antIguamente losSoclales Tttii ó Tatii, despnos los Sous aZes etc Tá 't eorp. (XLVII 22: . el o, Ann, I. § 54.-Comp. L. 4, do eoll, ot exis tia ya en'¡ segun este texto parece que la exprúsion soclalIJ,s a .y d. las XII Tablas

t'

(te) L. un . C. de pro

I V.

. eorp. (XI, 14). L. 5. C. de comun. ([V, 03).

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todas las cOl'porncion es sean comercial es ó no es universi_ (as (,e); y la perso na llatLlral Ó el individuo en oposicion á. la jJcr.'iO 11 " .i Ll I'idicil, lla ma sino ularis person a (y) . /lI ¡.'UI1Ú,lcio['ws 6 p C I'~o nas jurídicas ideales (§ 8G). Bajo el impel'io del cr'istianismo las fund aciones piadosas, rodea_ dús dc gm ndc Ca vol', l'ecibicron numer osas extensiones yaplicado n muy \'aria; bien que en las fuentes del derecllO no vemos ninguna palabra genérica que las des igne, pues la de p ia corpo/'a es de creacion moderna (z ). Para que sobr esalgan mejor por "ia de oposicion s uscaractéres ge nerales, conviene exam inar' el estado de las cosas antes del cristianismo.

En los tie mpos a ntigLlOs se enc uentr'a m uy rara vez esta especie de persona jurldic!1, y 11é aquí lo que se sabe sobre fundaciones religiosas en esta época. Ciert os dioses tenia n el pri vilegio especial de poder ser instituidos herederos (aa); por esto vemos Il,kicomisos válida mente instituidos en favor de un templo (bú), los esclavos y m anumitidos de un templo, bien

se

(:r-) Rubr., Dig, lib. lll, t. IV. L. 1, pro§ 1, 3; L. 3; L, 7, § 2, cad, (sobro la L. 2 ci t. , Comp. SchuUing, no tre in Dig.)- Es UIla de las numeros9.$ acepciones do es ta palabra que designa toda reunian de personas, cuSn.3 Ó derechos (13 5G lJo ta n) , por lo cual no responde únicamente á la iJea <lo la persona j uríui ca, En la L. i. C. ue Judreis (1. 9), pOI' ejúllllJ1o, las palaJn'a::; ~6niversitas Jucleor wn in AntiochensiUín civitate, signHlcan la totalitlau do los judíos habitantes de Antioqu ia (universi Jacltui) y UJ Hingun modo una persona jurídica, pues el texto mis- .

rno tIc la ley niega esta cnalielad y los dei!lara incapaces de recibir un 18gauo. C0Jl11) . ZiuHmer"Rechtsgeschichte. t. T, § i30. (y) L. U, § 1, quou metlls (IV, 2). (z) Se enUllleran muchus en la L, 23, C. de SS . eee!. (1. 2) . L, 35, 46,

C, de ep, et dor', (1, 3), Sobre este asunto véase Mühlenbruch. t. 1, p, 201;· Scltilling, In s t itutionem t, 11, § 4D,-Tambieu es cierto que s e lee en la L. i 9. C, do SS . cee!. (1, 2): «donatiolles super piis ca usis factre;» poro es tas palabras se ap lican al fin p.iadoso de la donaeion, y uo al uuna lario como persona j uridica. (aa) Ulpiano XXII, § G. Deos her edes ins tituere non possumus, prretil' e03 quos Seto, cons titu tionibus principum, ins titl1era-. concess um es t: s icuti Jo vcm Tal'pej LllU, etc. » (bb) L. 1, § I, ue anuuís lo;;, (XXXIII, I), VII fideeimiso ,leja<lo á los sacGraotes y s ir vientes ue un templo determinado, y su validez sejustitica como sigue: «Responuit ... minis terium nominatorum designatum; celerum di/,u m te mplo .»

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quc lrt propicdrtd de los escl a~os puede se.r dI) dnr·C¡;!J 0 r;nmllll ;\ todos los templos Y mu y dIversa del prIvIlegIo de los testamentos(cc). Ahora bien, ¿córrio explicar lo. diferencirt dI) principios en cuanto al establecimiento y condicion de estas personas jur¡di cas~ Desde los lI empos del paganIsmo los romanos no eran indiferc ntes en materia de culto religi oso; pero el culto tocaba al Estadoy su caja era la queofrecia :\ sus cspensas las ceremonias en Roma, así como en las cil1dade.,; se verificaban é cargo del Tesoro com 4¡ll ; y puede ser qnc hubiese · bienes del Estado ó de las ciudades cuyas rentas estuvieran afectas especialmente á las necesidades del culto, s in que la propiedad dejara de pertenecerles (§ 87, p). El cristi8nismo condujo á otro muy distinto órden de cosas, explicando el cambio suficientemente, su unidad, sil independencia yel imperio absoluto que ejerciera sobre las conciencias. En cuanto á las instituciones de beneficencia del tiempo de la República, la caridad las presidia ménos que la política, ofreciól1donos un testimonio de este aserto las sumas inmensas que el Estado y ciertos magistrados consagraban al mantenimiento y los placeres de las clases inferiores. Despues, algu nos emperadores crearon instituciones de beneficencia, pudiéndose citar como ejemplo de gran fun dacion lo. de Trajano para los ni· üos pobres en Italia; pero eran esto,s actos ind ividuales, a islados y pasajeros, estando reservado al cristianis mo asignar como un fin de la actividad humana, lo. caridn.d en si y darl e cuerpo por fLlIldaciones independientes y duradcl'as.

(ce) Vapon, de lingua latina, lib. VIII (al. VlI). C. -(l, u!l i.,,.o d r.mo,· trur que la lann'ua no t·e , . y (a I eomo cJumplu. .

•(Iue C1Ü" O los I ne ana.ogl:l, :ombres proplos muchos uerivan de 103 de cil1(l:ldrs . otl'OS no. ó les on ¡falsamente relacionatlos: «r.lii nomina hn.lwnt ah opp id is: ~lii :wt non " . lahenl ' .:-tul no n u t d eIJcn t I1a JJent . Habcnt plcl'iquú lih0J"tini n mnJlr.1:)

,

Up lO m:1. numiS" . . . :) ·l'· . In quo, ut soclctatum el -I'rwoJ"wn sfJ/"¡:i ll on SCl'Ya¡'un t pro porti ' f ,~ . uc one r.1tlOnem.» Rs lc pa saj e ppomn ovc ot¡'a tliriclIlt:HI g'l'fI . , pero es ~x t rai a á . l" .. .

C~c i l. , C. 't 7 __ ' 1, ( lUI ,0 ),Jcto. Véa se tamhicn Ci ,'C'l't)Jl. Ot \'lnn. 111 • .1' . Las d onac lOncs hochas ü los .LiosC's , sohl'u In 011;11 Su eues lona CCm freell " ". " .

I . I ,1 cnO la no t Ie ne l'Il1l ,runa J'clacioJl ('Olí 1:1 CaJl:II~l d ;¡d ¡J I) ;) p l'opJC: au PONIlI O ' . . .'

"-" , I on SU m il y O!'¡<l cs Lah'tt1 " , )IlSa"T: l d ; I :~ y pl l( · ·;( :I....; ;¡ ....; ] rl l'!) 'a ¡j l.; l ('OmO l'(Ü . .' , ,... , , . , ' . . 0, no unph calHlo on flt:tIl CI";t al gu ll a 1;: pl'o piotbd dt" I JJ( J.i tl oll a l:IJ 'IO .

•

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n 'lj n lns emperadores cris tianos, los estflbl ecimientos relig io ...;os ~c H O.':; J)I'cs.r~n t~ ~ como persona.s j U I'í r~ ¡caf5j pero ~es

po:;ilJle senta l' el pl'lI1 ClplO de la pe rsonalld ad~ 0, en otros térm inos, ip n dón de está el suj eto sobre el cual descansa el derecho de propiedad? Desde luego tenemos que afi rmar se verifi_ có un cambio notable: los dioses del paganismo eran representados co mo séres individuales semejantes al hombre, tal como nosotros le vemos sobre la tierra , y nada habia m:1s IÓciiCO y nfttm'al clue atribuil1li>ienes á los dioses , y considerar como pCI'.sona jurldica el templo propio de cada divinidad, concediéndolo])!'i vilegios (dd ), em seguir extrictam ente el mism o ór'den do ideas, "fas la Iglesia cristia na , por el contra rio, desca nsa sobre la f,' en un solo Dios y, sobre la mi sma y su rc\'C)lacion estél fU I1dada la unidad de la Iglesia, no habiendo que da!' sino un paso para aplica!' á la propiedad de los bienes ( 11)[-incipio de unidad, idea que encontramos tambien en é]locas muy dife!'cntes, y lo mism o en la doctrina de los autorcs CJue en el espíritu y en los té!'minos de las actas de fund:lcion, Es muy frecuente ver atribuida la propiedad de los biclles ,;cle"i:,sticos, ya ti Jesucristo, ya ti la Iglesia cristia na, 6 al Papa como s u jefe vis ible, Pero refl ,' xionando un poco, se co mp,'c nde d,)sdc luego que la generalidad de este punto de vista no se cons ideraba con relacion al de!'echo forzosam ente I'cstdngitlo, y CJ ue era necesario adm itir la pl urali dad de las pcrsonasjul'ídicas, llUn para los bienes de la Iglesia, Ej emplo de esto son las disposicio nes s iguientes de una ley de Justin iano (ee): si un tc.,;tador institLlye á Jes ucristo por- heredero, entiéndase lo hace á la iglesia dcl lugar en que 61 reside; si lo hi ciere en benef1c io del a rcúngel ó un múrtir, ent i,jnd ase de la iglcsift II ellos consagrada en el lugar de s u dom icilio, Ó, en s u defecto, en h capital de la provin cia; y s i en la a plicacion do cs\:ls I',)glas s urgiera d uda entre m uchas iglesias, prefiérase aquella por- la que el testador tuviese una de,-ocio n pa rticular, y Ú "lltl1- de cs ta prueba, por la m ás pobre, Vem os, pues, qu e aCJ uí cl s uj eto de la sucesion es una l)[t1ToCjuia determin ada, es decir, la corpomcion de cl'istianos pel'tenecien te Ú s u iglesia ,

(,1,(1,) UlJ,i 'lIlO XXI J, § G, (er:) L., ;¿(j, C. Ué ss . cccl. (1, 2). Este tex to un o.5 l'l g lusndlJ.

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El pdncipio se encuentra constantemente en los autl)r~s antes de la reforma (fJ), y despues católicos (gg) y protestantes (hh) reconocian i?ual~ente como propiet,ario de los bienes eclesiústicos :l una Iglesia determl11ada; aSI, para los bienes de una parroquia, la corporacion de los feligreses (U), Por esto rechazan la opinion de los que atribuyen á la Iglesia en genel'allos bienes eclesiásticos, ó á la Iglesia episcopal todos los bienes eclesiásticos de cada diócesis, é invocan este argumento decisivo: relativamente ú los bienes de las parroquias, pueden nacer diversas relaciones de derecno, como la prescrip'clon, las servidumbres rurales, etc" que implican por necesidad la existencia de dos patrimonios di stintos. Se vé, por tanto, que el sujeto de la propiedad de los bienes eclesiásticos no es una de las materias que separan entre sí á católicos y protestantes; los unos y los otros se ponen de acuerdo en individualizar la propiedad de dichos bienes, no difiriendo más que sobre la naturaleza y eonstitucion de las diversas iglesias y de la Iglesia considerada como un todo (kit) , Las fund aciones piadosas tienen analogía con los bienes de la Iglesia, pues comprenden los establecimientos destina dos á recibir los pobres, enfermos, peregrinos, ancianos, ni-

un

Jo, Faber, in Ins t, § Nullius, de d iviso rerum ' jurisconsulto francés del siglo 14. ' (gg) Gonzalez Tellez , in DCOI'L ' , . .III , t .13 , C. 2. «d1Cendum est dOllllnum l'erum eceles' t' 'd . . las lCarumreCI ere p enes ecclesiam illulll pal' liclllar cm el1I talla bona appl' t t laris huI t d . ' lea a sun pro dote. .. fee persona aliqua singunon t't'c¡, Oll1ll1Ulll , sed sola commu,nitas, persona autem s in O' ulal'is II a IS s"'rl ut ~ o l'ehus ' r ' '''. pa1 s et mernbl'wn commu..nitatis, ltabet ln ipsis .» Fr. Sarmiento de ecclcs ire rcditibus PIe 1 N' " 1 «", cstJuS.utenl.li hroc t " ' , < s . })cnef ' ...~ ~Inmo 1n g l OSSIS posita.» Sar pi, do matcriis bc neJkial'jjs cathf)lic~ cc" eS las t. JC? ro. 1681, 1.0, p. 91. ,03. Santero Fnndalll. j. ('celos. rum p , V. Frlbllrgi 1815 §51 855, (11) t t J H 13"1 ' , patochial", : o l~ el', Ju s . cccles. P rotes to lib. IlI, tilo 5, § 20, 30. ,Jns " e, scc t ", e, 3 § 3 4 5 (n ) S ' " .

U0111'np.: C cn(!ucntra una muy Cl'lldila tliscrtacion sobro b pal'!'oq ttia e n ,[, ,JI.I~ pal'oc[¡ SBct 3 e " & 9 0< ' (lth) 1 \ , , " .. , . . " .... , ~ , .....J. Il1il ' ,c:<;¡ la dl rl.~I·C II C I:\ os a la (J1w so 1'o fi el'c 1:1 !1S01'('i011 ti ,> C. l. .

I HlU' , I I'!tll' ' , . ... A ( O ' ' :;llh, '/ , 'l . .. .l . e,HIlIIl, ~ L , ) , y a S I ¡l O I.'nllll':lt l l( '( ~ lo '111( ~ 11(::> :11i"[!I:IoI I) , e U.!~UCI'/ t o ,1"("' . " eOllHlIllOIll'S . ' ' . 11,1 1.1. e H ( '.';i 1:1 11l::lel'I:¡ <

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blt 'ci miclI tO dn este g(mero tiene el carúctcr de pOT'Sona jur'í-

debe se,' tta tado como un individu o, siendo esto lo que 11:1n Ileello los emperadores cristianos, De este modo un hospital, etc, . es propietario con el mismo titulo que una persona nalLJ!'al ó una cOl'poracion, y se eng:1ilan los a utorcs ""ando atr'ibuyen esta clase de propiedad al Estado, ú una ciudad ó ú una igles ia, El principio de su erl'Or es el s iguiente: cuando un pa,'tiCLllar dú una limosna, 6 el Estado, en épocas de) penur'ia Y,ca restía, distl'ibLIYe dinero 6 viveres, verifican a ctos de IJ,)düfi cencia, pcro de tal m odo indlYiclmües y pasajeros, Cjue en absoluto excluyen toda idea de persona jurídica, Si un Estado 6 una ciudad convirtiera n estas disposiciones en pCI'manentes, Cjuizá tuviesen un carúct0r administrativo, pero do nin gun modo jurídico, porCjuo es tos son bienos del Estado y de la ciudad, una parte de los cuales se consagra ú este objeto en virtud de una determinaeion voluntaria y rel'ocable: hay m ás; en ocasiones puede deducirse una s uma cn titulas á dicho fin, sin que por ello exista la persona jurídica, Si, por ejemplo, un te3tador impone :l. SLl heredero ¡a carga de distl'ibuir durante su vida una cantidad de dinero {t los pobres en ciertos dias del aüo, la di sposicion será protegi da pOI' los tl'ibunélles como cualquiera otra cláusula testamentada (i\\ 128-120) ; pero la persona jurldica no nace, reduciéndose todo á una carga impues ta al herede m sobre sus bienes, Finalmente, es pos ible dar como base de una fundaci on piadosa la institucion de una persona jurídica, y or'dinariamente se considera este acto como una garantía de su duraci on : yo determinaré dentro de po co las condiciones requeridas para una tal institucion (§ 89), Es costumbre aplicar la pal abra fundacion ú mU!~h os de los casos que acabo de enum erar y disti nguir, contribuyendo la vagucdad de la fr'ase ev iden temente á oscurecer el pensamiento mismo que se pl'ocura esclarecer; tanto quo yo he empicado tambien idéntica palabra para designa r una clase de pel'sonas jurídicas, y parecer'ia que desde este momento s upon ia que fundacion ypersona jurldica son una cosa misma, Las constituciones de los emperadores cristianos testifi';an de la más grande solicitud en favor de las fll11daciones piado~as; las protegen cualquiera que sea S1I rOI'ma, y pro<:uran apartar de ellas todo género de obstáculos, A este (lica,

-81 ,erecto las reconocen como personas jurídieas á la me nor Qcasion que se ofrece, de cuyo fa VOl' pode mos presentar al"unos ejemplos: Si un testador instituia herederos ó legata;ioS é, los pobres en general, la d is posicion era nula, segun el antiguo derecho romano que prohibia instituir á una incerta persona; pero Vatentiniano nr hi zo para este caso especial una excepcion de la regla (U). Justiniano interpreta así el testamento: atribuye la sucesion a l hoSpici) que se cree tuvo presente el testador; caso de incertidumbre sobre este punto, al del lugar de su domicilio, y, si no lo tiene, á la iglesia del lugar, pero co n la carga de consagral' toda la s ucesion al mantenimiento de los pobres. De ig ual modo, si un testadar instituye á los cautivos, la institllcion se devllel ve á la iglesia del lugar de s u domicilio, mas con la olJligacion de emplear los bienes en la redencion de cautivos (mm). Aquí, para favorecer los pensamientos benéfi cos del testador, se defiere la sllcesion á las personas jurídicas ya constituidas . .Justin iano puso además todas las disposiciones piadosas de los que morian, bajo la inmediata inspeccion de los obispos -Y arzob ispos, á qllienes encargó del cu idado de ejeclltarlas (nn), La ley de Justiniano era conforme á la opinion general, que mÍl'aba el mantenimiento de los pobl'~s como una de las misiones esenciales del clero.

Los mismos principios se consignan en el del'echo canónico, y los bienes dependientes de fundac iones piadosas fueron aSImIl ados á los de la Igles ia (bona ecclesiastica), y de aqulse sigue los encontremos colocados bajo la tutela y vin-ilanCla de lag dignatal'Í os de la Iglesia y que pa rticipa ran de los prl\'lleglos de los de su natur·aleza. Por tanto, no se pretel:éha nunca negar el carácter individu a l de las personas JUr,ldl cas, 'y es con error manifiesto co mo proceden los a utores moder nos al pensar de otro modo (00)', 1.)lleS (.al argumen-

(ll) L. 24, C, úe epise, (1. 3). (mm) L , ~ O , C, úu epise, (1, 3). (,m) L. 4(;, C. de epis" (1 3) E

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e texto no C3 U I~I O:"l, lu ~ ") a':il eO!t1(J h:1 ]l(), liLlo R "" 1', < , ,."':> • l!tll).¡ 1:1" rllll , J 'l , ~ i ; I! I " P',' I- '" ' I O.':il. .111 t lkg.1:' a 1'(~I J : H : Il' ('1\ a ll:-;-o1.. , .lo. 1),,( ") ¡' ("U' l " t ' 1' l " . ( !o ll.'ij d '~I';·II · ..;¡H hinllc.-) (' fimo p "t-' _ ,l ., p l ~J·:{ I. IH : I ;{ .I 1 1t·¡'IL~; I.'" y :1 '1 ' 1" , ..d (' n l ) I ~ II~ lIl l~~ · lh l "· l )' L'L \ ,1 " -, . .

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lo ya itn·ocado para probar ta personalidad individual de las iglesias, Y principalmente de las parroquias , se I\OS ofrece aqul con toda s u fu erza: las fundaciones piadosas, frente unas de otras, como con relacion al Estado, á las ciudades y á las iglesias, pueden sostener una multitud de relac ion es de derecho que necesar iamente implican su personalidad.

Si examinamos ahora las disposiciones del derecho moderno en la materia, veremos que los principios fundamentales no han cambiado, pero que se han introd LlCido nuevas clases de fundaciones piadosas, que á su vez se hallan colocadas en una posicion nueva tambien an tc el Estado. En tiempo de Ju ~tinia n o nos a parecen destinadas únicamente á aliviar la pobreza bajo todas sus formas; luego, en la Edad Media, tenia n co n frecu encia por objeto sa ti s r,\c ~ r necesidad es intelectuales de distinto género, y s us relaciones co n la Iglesia han debido por fu erza perder su carácter exclusivo.

Ademá s, el m ante nimiento y alivio de los pobres se convirtió en uno de los ·deseos mús vivos y más importantes del Estado, y las fundaci ones, aun las de pura caridad, están, con relacion al Estado y á la Iglesia, en una posieion distinta á la que tuvieron en la época de Justiniano. De cuanlo precede resulta que hoy dia las fundaciones piadosas SOll del m ismo modo que las corporaciones y como ellas personasjuridicas tambien; no obs ta nte, no eran corporaciones, y no se las debe semeter á un régimen igual.

IV. El fi sco.- Desde los tiempos de la República, el Estado, considerado como sujeto del derecho de bienes, se llamaba Cf!Nll'ium, porque todos los derechos de esta especie, en su aplicacion práctica, se r esolvia n en ingresos y gastos en la coja del Estado. Cuando apareció el régimen im perial, se hizo en tre los emperadores y el Senado, como representantes de la República, una division de las provin cias y tambien de las recauda ciones y cargas principales del Es tado; el tesoro del Senado continuó llamándose (J;'l'al'ium, y al del emperador se denominó fiscus (pp); Esta última denominacioll

(¡Yp) Es <lec ir, los bienes que poseia como emper'ador y que adema$ DJJ

er-an tampoco <le su dominio privado (res priva!a principi$),

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nació porque el sentido primitivo de la palabra fiscus es cann!:'ta, cesto de mimbres; y sirvi6n d~se los rom~nQs de ellas para conseryar ó trosl.adar las cantidades consldembles, se llam óflscuS á cada caja, Yla del emperador Ccesar¡s flscus y como era muy frecuente ocuparse de 6sta más que de nll1 ~una' otra, se concluyó por llamarla flscus s implemente.

Cuando andando los tiempos el emperador reunió bajo s u mano todos los poderes, el tesoro del Estado, agregado a l del emperador, se denominó fisC!!s, y la palabra cerarillm hubo de perder su significacion primitiva (qq). §

LXXXIX.-Pel'sonasjUl'i dicas .-S¡¡ nacimiento y muerte .

Las condiciones para el establecimiento de las personas jurídicas no tenian siempre necesidad de fij arse por una regia positiva; puesto que, la mayor par te de las comun idades son tan a ntiguas ó mils que el Estado mismo (§ 86), Y las constituidas d()spues lo SOll siempre por Ull acto polí ti90' como la colonice úed¡¡ctio enll'e los romanos, y no segun ninguna I'egla de derecho privado: en cuanto a l fisco, nadie pretenderá inquirir el origen de su fOI·ma.

Para las restantes personas juridicas, es principio seguido el de que no basta el acuerdo de mu chos individuos ó la vol untad del fund adol', sino que además es requisito necesa•

(qq) La rUStOn de ambos tesoros públicos se ve rificó, sin duda, gra dualmente, Ó, alm Jno3, es impos ible fijar e xactamente la é poca en que luvo luga:, ,Hasta Adriano 1:1 di.'3tincion existe en los nombres y no de hecho. T:'Cl to, Ann. V[, 2. Plinio, Pa n ~gy r . C. 1~ . Splrtia nu 3 Adrin n.

C. 7. ; y, sin cmh1.r.~o, h<1jo el reinado de Adriano un s . c. hahla del {l 'Jcu,!?, en don ll ~ dehiera cmplrmr la p1.1ahra mrarimn, ü. propósitu !Ipl d(>rccl~o s~hl~e los crr.rlnca. L. 20, § (j, de peto her. (V . 3) . Dc.~ pl1c.s sc em p! ~:l~ lnrl ¡stlntamcnte arnbas expl~3s iollCS: para ues ig nar el tiBi eo tesoro J1uh~c~,;l d~l,ú~pc,r<Hl ol~ § 13. Y. d~ U S U :~. (0,6) . L. 13. pI'. § f. ~J ; .1.; l.. l. " §,ó>, :k ./. /1; '" (XL IX, \ 1) . L. 1,1> D ad L. COl·JI . de fal.,i. (XLVIII, 1 °)' l., J , L. rll' (fllfl (lJ' , pl'mo r. (VíI, 37) : Es hastant0 cx tl'a flU halla!' \'11 a 1 'l i\lI'i r ~:l. di, /' ~lll l () V p. 1, ' . ' l' , , . . . , ~ . t C! JUllI I S(~ 1 ct P OPUll' p ;J I'O I.! .·) lo no llld!! " l 11\iI~ "1 1 '~II I ¡"IIII III!lr¡ .. ,i '1i ' 1'" l ' l' l ' . ' ' rli"I . .' ' . . ' ~. L " .,t ( l':l U1ClOIl, y :·w lo /{IIO L'lllpl!·:tha 1':1111 ,' . I I f. ·a-jll 1t, · ;I!~I·!(~aln!~lIte ,

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8{-

rio la autol'izacion del poder supremo del Estado, autorizacion túcita ó expresa, resultado de un reconocimiento formal ó de una tolerancia manifiesta, todo lo cual se considera como regla general; pero las penas qne castigaban la tentativa de constitucion indebida de una persona jurídica, son menos generales y nunca se "plican á las corporaciones industriales ni á las fundaciones (§ 88, o) . Para formar un colleíJium propia mente dicho, una corporacion voluntaria (§ 88), se nec·;sitan tres miembros á lo menos, (a); debiéndose entender en su principio, porque una vez constituida una unioersitas, puede continuar aun con un solo individuo (b).

El principio que acabo de ;;;entar sobre la necesidad de la autol"izacion del gob ierno,. ha sido objeto de di versos ataques en nu estros dias, no aplicándolo á las corporaciones, ya á causa de numerosos textos rom'tnos, ya en razon le los peligros qu e podrian traer para el Estado corporaciones fundadas sin ninguna clase de in scripcion ó registro, pero si para las fLll1daciones piadosas; siendo los argLlmentos que se le pon cll los siguie ntes. El derecho roman o deja á los particulares faculta d ili mitada para constituir dichas fundaciones; además tenian un ca l'ácter esencialmente la udable, sin que pudieran nunca llegar á ser peligrosas, y se recla m'l. la mis -

(a) L. 85, deV. S. (L. 15). «Neratius Pr iscus tres facere existimat collcgium : et hac magis sequeDuum es t. » Pocos pl'incipios hay en el derecho romano, tan frecuentemente citado3 co mo 83te aun entre gentes que no son juriscons ultos. Tambien se eullende de ordinario por familia la reullion de tres esela vos al menos. (L. 40 § 3 ele V. S. L. 16); solo por excepciones como en el Int. de vi (<<ant familia tua dejecit,9' un único esclavo e, tomado como familia. L. 1 § 17, dc vi (X.LIII. 10). (b) L. 7, 3, quod cuj . un. (IlI, 4) ... «s i univcl'sitas all Ullu m redit , magis admittitul', poss.c eum et conven ire et convenid: cum j us lllllnium in unum recidel'it, el s tet nomen universihtis .»-.\.s i en tale::; eaS03 la pcr.3olla jJ rhlica coníinüa s ubs istiendo, CQ!lsprva su uomlll'Ll Y to::> hic-mc.j de la cOl'pol'acion no 38 convierten en pt'iv:Hl (B para rJ1 LÍllh~o micrnhru ci llO qUijtla. Solo entonces, y esto e:3 lo fllw ;JI túxto 1u.:o ~ll)­ La f', el lwli v¡duo pueue obrar tlirúetrl.luún te cn j ll _':1 tLcia s in la uwdtacliJl1 d,.! Hu (ttlw' ó un s!lndicus.

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ma independencia para los estrlblecimientos destinad!);; al alivio de los pobres que á los que tenia como fin la cultura int,~lectu al (e), Pero aqní la ley romana es doblemente inaplicable porque no está glosada (d), y adem:'is, hablo solo de las fundaciones en favor de la iglesia ó de los pobres que supone el asentimiento Y la vigilancia de la Iglesia, condiciones que hoy no existen (§ 88), El segundo argumento no tiene valor alguno ante las si, guiente~, consideraciones, Con independencia de la razon pol!tiea, la necesidad del consentimiento del Estado pa ra la formaeion de una persona jurídica, encuentra s u origen en la naturaleza misma del derecho, El h ombre, por el solo hecho de su aparicion corporal pro cla ma su título á la capacidad del darecho, principio al cual la esclavitud hace entre los romanos una ámplia excepcion, cuya práctica es muy de otro modo general en tre nosotros; y á este s ig no vi.-ibl e, cada hombre y cada juez sabe los derechos que debe reconocer y prestal'les proteccion, Cuando la capacidad natural del hombre se estiende ficticiamente á u n ser ideal, el s igno visible falta y la voluntad de la autoridad suprema puede solo suplirlo creando sujetos artificiales tambie n de derecho; aban donar esta facultad á las voluntades individuales, seria arrojar seguramente sobre el estado del derecho una gr'ande in certidumbre, sin hablar de los abusos que podrian traer consigo si eran fraud Lllentas, A esta razon decisiva , tomada de la naturaleza mi sma d,!1 derecho, se unen consideraciones políticas y de econom ía política, r('conoc iéndose que l as corporaciones podian ofecer peligros, mientras que la ex tension ilimitada de las fundacion es no era sie mpre de desear ni indiferente, Si se hacia una rica fundacion para la propagaClOn de libros 6 de doctrinas peligrosas para el Estado, ¡,de-

(o) En el proooso inooado por el instituto de Artes do Stlidcl en

Francfor- s ur - He' ' , que rnantem,:lO s us defrn sores tU ln,. era. es t a I a opml0n

Pero NI . , u"hl enbruch (Beurth, u.es Stau.olsohen Burhungrallos , Halle, f R28)' ha cs tableo¡do muy J)¡'O-n Ios verd ad eros prmc " lplOs , sohre el o1'(O'('\n tl~ la s pcrsonas J'ul'ld"¡cas Por lo d ' . . cnt(' drl pro, . . croas no ora S inO 11n . tnc1{1 1"1

CC.~:iO ~llyO as unto t

nota:

(d)

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DuO , como su resultado, tra '3pas.1 los limit t,s

E1l,'xto no glosado es: L. 46, C, de "pise, (J, ~) ,

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1: ..:: 1:\

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!J,'r'i,,-, ""rr'ida'! (e), Las [rll¡d"cione, allll de objetos exclr.t:.,ivalTICll tc de bCllnfkcncia no deben se r' abatldoUCluas en ab;~oluto ú las n)lulltaues indi,'iduales, Si, po[' ejemplo, On una ciu-

dad en donde los establecimientos en Ll VOl' de los pohres cstrwicrfln bien organizados y provistos de sullcient"s I'cntas, un testador rico, por una mal entendida cal'i rJad, illstituia limosnas Cjue pudieran convertirse en un peligro pal'a los buenos resultados de la caridad públic:¡" el Estado no te ndria fundamento alguno para dar á esta fUlIdacion m éls consistencia conflri,~ndol e los derechos de persona j ",'ídica, Pues, independientementc del carácter de la funda cion, se trata de evitar una aellmulacio n exajerada de bienes en manos muertas, lo c1.wl puede suceder hasta en las f,llldacion es autorizadas por el Estado, pGro que el mal seria mu cho mayor si no . habiera medio de r mnediarlo, en tanto que se p8rmitiera s iempre ú los particulares crear arbitrariamente nuevas fundaciones, Una " ez const itL¡icla la persona jur'ídica, no debe disolverse por la yoluntad sola de sus miembros actuales, porque su existencia es independiente de la primera (§ SG); s ino que es necesaria aquí la autori zacion del poder s upremo, tanto luás cuan to Cjue de otra parte las personas jlll'ídicas. pued en ser disueltas por la exclush'a decision de la autol"idad, no obstante la voluntad de sus miembros, sí llegaran á comprometer la seglll'idad Ó los intereses del Estado, Clases enteras de corporaciones pueden ser disueltas á la vez, es decir, por una disposicion legislativa general (§ 88), como tambien puede una persona jurídica ser disuelta en un caso particLllar en virtud de un acto político y fuera de toda regla (f). Respecto

(e) En los tiempos actuales no podria negarse la posibilidad tic esto: halúa gentos ricas entre los samsimonianos, y porque la idea no se hubiera ocurrido, seria extraflO que hubieran procurado fUlluar un

es tablecimiento para la propagacion tic sus doctrinas? Quizi las leyes no hayan tenülo nunca que reprimir una tentativa ue e3 te g,5nero, pero lo que e:::; cierto, es que el Estado no deberla pr~s larle su concm',3O. (f) L, 21, Cjuibus mod, us ufr, (Vrr,4), «Si usufeuctus ciyitati legetur', el aralrum in eam inducatu?", civitas esse desinitut passa est Cartha{jo: iucoqne Cjuasi mortc desinit habore

USUIllÜ'lldlllll,'

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11 las fund aciones que tienen el carr,cter de estflblcci mientos púiJlico~, este derecho del Estado. es aún mM. ámpli amente ejercido, y si n que s e hagan peligrosas ó penables, puede abolirlas desde el momento en que hay un cami no mej or por el cual ll egar al fin de utilidad general para el que fueron creadas.

Demostl'ado que una corporacion puede continn ar vivien do , áun con un o solo de sus miembros (nota b), se h ft (juei'ido sacar de este pl'Íl1cipio la consecuenci a err611ea d e que una corpol'acion mU ~ l'e á su vez por la falLa de todos s us miembros, conclusio n in admisible siend0 as[ qUe la co rp:lracion descansa sob re un interés público y lnrm an ~ nt 8 (§ 63) . Si pues, una ep idemia destruye en una ciudd á tod.'» los individuos de una cOI'poracio n de artesanos, es preciso no considerarla disuel ta y abandona dos los bienes 6 pasando á ser propiedad del Estado.

Ahora bi en; las reglas que acabo de ex poner quiZá sean incompletas pOI' lo que hace a l nacimiento y muerte de las °pel'sonasj ul'idicas; p3m procede la insufi ciencia de la naturaleza misma del asunto, pues que tod'l la parte relativa al pormenor toca á la constitucion pnlítica y á la<; form as a dministrativas de cada Estado particular', y claro está que exceden de los limites del pur'o derecho privado. §

XC.-Pcl'sonas jUl'idicas.-Sus der echos.

Los derechos de las personas j urídicas, son de dos ,)spe . eles: los unos están en la natur'aleza de la pel'sona esto es, . " q ue no es IHstltuida sino para la capacidad de los ,mis mos; los otros tiene n un cal'ácter ménos necesari o, pero más po· SltI VO, y consisten en privilegios especiales (jura sing ularia), con . '. . .. o d 'rerldos Jva ~(, la 1)ersona J'ul'ldlca mis ma para eI cJerclcl e sus dere(;hos (a), ya á los míembl"os individuales que la o

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J, su h,polt:,~n. a(n'w~¡JfH'<l ' ' 1 I

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para el fts~~o, sus numcrOS1S p eroga ti '{ as; pOl' o.i~m ­ gCIl'~ I>a L, Licita y aun privileg iad a; pal'tl las (~ it1 ¡I;IlI l·.";

cwe .:ll o de figurar en la (~lI<1!'t a da.'lc e n C:l :iQ dt,) Gimen "..,;! . y el' r} ,', r'('/'lI l' ¡'C';'; ' 111U i ~lon . ' "I " o ",l a en g{~n ()r·.'ll pr'¡. VI' 1Og l D 1f!\C.I 1¡) -; (~I) Il [ :I) , l III 1 í (W¡jt: lu; f' e ,r' 1 ' . ) LIHO y 111H) o de l'celto mOd l)rnU In ox.toudulu tllU ,:lto. , .') ,1

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0

o

-88forman (b). La enumeracion completa de dichos privilegios, tendl'fa poco interés en este lugar, porque no pueden ser bien estudiados m{¡s que en sus relaciones con las instituciones, A las cuales sirven de excepcion: en cuanto {¡ los derechos esenciales de las personas jurídicas, su exposicion no se justifica en lugar alguno mejor que en el presente.

Para considerar estos derechos bajo su verdadero punto de vista, es n~cesario referirse á la definicion de la persona jurídica (§ 85), esto es, un sujeto capaz de propiedad; y, en. efecto, los derechos de bienes, salvo las relaciones especiales de familia yalgunós casos particulares de una importancia secundaria, no se adquieren por si mismos, sino que son siempre el resultado de un hecho (e); ,uponen además estos actos un sér que piensa y quiete, mi individuo, y las personas jurídicas no existen sino ficticiamente . Aquí se presenta la contradiccion de un s ujeto capaz de propiedad é incapaz respecto {¡ los actos necesarios para adquirir; contradiccion que de un modo semejante encontramos tambien en las personas naturales , si bien en grado menor v. g., los impúberos. y los enajenados, porque unen {¡ la capacidad absoluta de· derecho la incapacidad absoluta de obrar. Esta contradic-cion trae consigo un remedio artificial, la representacion; el cual se encuentra para la persona natural en la tutela y . para lajuridica en s u constitucion.

Al dar como fundamento necesario de la representacíon

Asl en derecho romano, los miembros de varias corporaciones' titiles gozaban de muchas inmunidades; por ejemplo, la e>::eusMio de la tutela. L. 17, § 2: L. 41, § 3 de excus o (XXVII, 1). Fragm Vaticana· SI 124, § 233-237.-L. 5, § 12 de j. immun (L. 8). Uipiano III, § 1, 5.-En. los últimos tiempos del imperio, estas corporaciones como tantas otras . instituciones se convirtieron en una especie de castas: el derecho y la obligacion de formar parte de ellas eran hereditarios, V. g., la participacion en la curia de la ciudad. L. 4, C. Th. de privo corpor. (XIV, 2), Tit . C. Th. de pistar. (XIV, 3). (e) Los necesarii heredes, adquieren la herencia, es decir, los bienes, .pso jure, sin ninglln hecho de su parte; los otros herederos no adquieren sino expresando antes su voluntad de suceder. Del mismo modo la propiedad se acrecienta sin el hecho del p""i'ielario (por la accessiO). la cual no puede comenzar sin el hecho.

• (b)

-

89 -

•

artificinlla incapacidad de obrar, natural ú las personas jurldicas, no debe esto entenderse literalme nte, pOI'CjUf! a lgunos autores piensan que un acto emanado de todos los miembros de una corporacion, es el acto de la corporacion mi sma, y que la representacion no ha sido introducida sino ú causa de la dificultad que ofreciera traer á todos los miembros de esta corporacion á una unidad de accion y de voluntad. Pero en realidad, el total de los miembros que la com ponen , difiere esencialmente de la corporacion misma (§ 8G); Y cuando aquellos, sin exceptuar ninguno, se reunieran para obrar, esto no seria un acto del ser ideal á quien ll amamos persona jurídica (Cmp. § 91, q, § 93, by h). Se asemejaba la cOI'poracion al pupilo, cuya tutela era ejercida, si se trataba de una universita ordinata (§ 86), por las autoridades que crea la conEtitucion, y si se trata de una uniL'ersitas inorclinata por los miembros actuales: estos últimos y la corporacion difieren , pues, tanto como el tutor y s u pupilo.

El órden que seguiré en esta investigacion es el siguiente: tratar desde luego de los derechos, y despues, de la constitucion de las personas jurídicas, para la cual es esencial se fije desde luego el verdadero punto de vista. La constitncion, en tanto que pueda la persona jurídica, porqu e de ordinario ella tiene además un fin diferente y más importante bajo ciertos respectos; la constitucion, repito, establece por miOdio de la representacion la posibilidad de actos indispensables al ejercicio del derecho de bienes, es decir, todos los actos por los cuales se adquiere la propiedad, se conserva ó se ejerce y m odifica, cambiando sus objetos. Antes de comenzar la exposicion de los derechos adsequibles ú las personas jur·ídicas, debo establecer un principio general muy impor·tante, que resulta de la definicion dada más arriba, pero que puede fácilm ente ser conocido. Todos estos derechos pertenecen ab~olutamente y sin distincion á la persona jurídicA, como u~ldad , y no si se trata de una corporacion á los direrentes mJe~bros que la componen; principio que, aplicado á ciertas relaCIOnes de derecho, se muestra con claridad s uma.

XCI.-Personas jUl'ídicas.-Sus derechos .

(Continuaeion).

Propiedad.

Las pel"sonasjuridicas pueden tener· la jll"OpiclLid el e lud"

I.

--90clase de objetos (a); y úun segun el antiguo derecho' les era per'mitido adquiJ"ir por actos solemnes; la mancipacion vg., si tenian un cscl;wo ']ue la.s repres 3ntara (b).-La propiedad del mismo modo qu e los derechos de otra naturaleza, pertenecen á la persona jurídica considerada como unidad, y los miem_ bros /lO tienen parte alguna estimados individualmente (e).

Este prin cipio r ecibia entre los romanos muchas aplicaciones particulares: en m fl tcria criminal, era de rigor que el ese:avo del acusflclo no pudiese deponer contra él, y el siervo llamado á prestar su t~stimonio era s iempre sometido al tormento; pero s i Ull ciudfldano de una comunidad era acusado criminalmente, los escla vos pertenecientes á la ci Lldad podian deponer cont!'a 61, porque no existla derecho alguno de propiedad sob!'c ellos (d) .

La p81·.30 na juddica podia, como otro propietario cualquiera, manumitir s us esclavos y ejercer los privilegios de patronato, )lrillGipalmente cOl1l'eIaciol1 á las sucesion es; prll1cipi'Js qlle 110 0[1'8Cel1 duda alguna y qu o se ven frecuel1tem uiltc aplicados 'L las cOI1lLlIlidades y á otras personasjuridicas (e); poro la !listoda de su desenvolvimien to no es tan cll;l-

L. 1, § 1, fjuod cuj . un. (lll, 4). «Quillus aut"m ponnissum est corpus h1herc ... propium est, ad exemplum r eip ublic ~, habare res conununem, arcan CfJm1nunem» (88, 1'). (b) Tácito unn. '11, 30 . «Neganta reo, agnoscontes servas per tormenta int('.el'og:1tori pln.cuit. Et~ qui:l.. vetere Seto qure3tio in caput do(a)

mini prohihelmtul', calliJus el llovijllris reparloe Tib0rius, mancipari sing ulos actori publico juhet: SJilbJt ut in Libonem. Salvo Seto qure-

rotUl'. «Plinio, Epi , !. Vlll, 18.» Deliberas mecum, quemadmodum pecuni~,

quam municipibus nos tris in epnlum obtnlisti, p03t te quague salva sit.., Equidem nihil commodius invenio, quam qllod ipse fecí.

Nam pro ql1ingentis millibus numum. '. agrum ex. msis longe pluris, actori l)ublico n~,;'(,ncipari) etc. En estos dos ca~()s el actor pU/Jlicus es un esclavo interpuesto por la necesiclad del negocio. y que en el primer caso perteneco al Estado, y en el segundo á una ciudad. (e) L. O, §I, de di v. r Ol'um (1, 8). (<l) L. 1, § 7, de 'luce,!. (XLVIIl, 18). Véase antes § 8D, c. (e) L.I, 2,3, de m1llumis, ioll. 'lUce sorvis (XL, 3): L. un. de libertis univ. (XXXVIII, 3). L. 10 § 4. de in j . vo~. ([[, 4). L, 2~, § 2, de adquil'. vel Qm. her. (XXIX, 2).

•

- VI -

rll. Una lcx vectibulici, dada bajo el reinado de Traj a no, p',r'mite (L las ciudades de Italia manumitir' sus esclavos, y baJ') Adl'iano, un senado-consulto extendió estas facultades á las ciudades de las provincias (t); finalmente, Marco AureliG/ permitió t"mbien á los colegios manumitir sus esclavos y a dquirir como patronos (g). Segun lo que precede podría creerse que antes de Trajano la manumision estaba prolti bida á las

pel'sonasjuridicas; pero Varron habla de manum iti dos de la República, de los municipios, societates, falla, como de un hecho frecu ente Y bien conocido (h!, y, segun sus expresiones es imposible no admiti r la validez de las citadas manumisiones· Por esto se concilian ambos testimonios contr·adictorios. La manumision por vindicta era una legis actio que era necesa rio ejercitar por sí y no por medio de un r epl'esentante (i); y careciendo las personas jurídicas de esta capacidad, claro es que sus manumitidos no podian adqu irir si no una libertad de hecho, y, despues de la ley Julia, la latinidad: ei pasaje de Val'l'o n se aplica á esta manumision impel'Fecta. Las leyes de Trajano y sus sucesores derogando el antiguo j UI; civile, permitieron á las personas jurídicas conferir á sus manumitidos l~ libertad perfecta con el derecho de ciudad (/e); pel'o todavía se reproduce la distincion entre la persona jurídica y sus miembros por lo que respecta al derecho de patronato, así que los manumitidos de una ciudad no deben á sus habita ntes la sumision y el respeto de un liberto á su patrono (1) . . Para las perso nas jurídicas lo mismo que para otro cualqmer pl'opietario, los inmuebles forman la mayor parte de

e.. de servis re¡pub.

Da(C~b) , hL.. ISt . ..JurlS, p , -380, 6. ed.

3

(VII, 9).-Bach, Trajanus p 150' ,. ....., (g) 1. 1, 2, de manumission, quro ser vis (XL 3) (h) Varro de lin~ua 1 t 1'I 8 ' . (i) L.123 l' d o a., I l. , e. 41, (véase an tes § 88, cc). (") L. 3 e' p .; e R. r. (L. 17). L. 3; C. de vindicla (YIr, ¡). , ., ue scrvls reClp (VII 9) S·· vectihulic·, 'Da ' " o. . 1 ltaque socumdnm l crr um num1:SSus . 't t o L. 2, cod .-La indi eae' 'd CWt a em R omana1n consecutus est, etc.»

HItS, p.156.-Elllas .l~,n o' estos textos se cncuen tl'a en Duela, Trajacl uuades de pr . . .. . tCl1cr Bun ca lU".r e OVInClas, en que la Vl,Jultcta. no llOdl'l o , ra reemplazada .1 ' , da/ l, l:oJlfi rrn:ulo por 1 1 p or un uecretodcl Senauo do In eiul' cir,uh. (vrr, Q). e go >crnauor de La provincia. L. J, 2, C. do SOl'Yis a

O"

(1)

L. 10,

~ 4,

de in j. voc. (I1, 4).

•

- 92SUS bi"llc~,

m:1S aquí tiene lugar una distincion impoI·tante: una cOl'pol'aeion puede arI'endar sus inmuebles ó administI'al'los pOI' cuenta lJI'opia; abandonar el goce de los mismos :1 sus miembros (m); y por último, este doble carácter puede darse rcu nido, cuando los miembros, como pr,ecio de su goce, pagan re la corporacion un c{tnon, de ordinario muy m6dieo.

En el segundo caso, en que los miembros gozan exclusiva.mente de la cosa, la propiedad es en algun macla ficticia y se reduce á protejer los verdaderos titulares; pero en derecho debe ser considerada y estimársela como propiedad de la corporacion (n). Algunas veces, lo cual debemos notarlo cuidadosa mente, el derech o pertenece á los indivíduos ó á una clase de miembros; resultando entónces que hay propiedad comun, pero no de corporacion (o).

U. Servidumbres.-Hay muchas que por su naturaleza no pWéden per'lenecer á las personas jurídicas.

El usufl'uctrts les es perfecta mente aplicable, porque la p er cepc io n de la propiedad, de los frutos, forma su principal obj eto; fijúndose su dnracion pa ra la persona jur'idica en 100 anos generalmente, en r epresentacion de la más larga vida

(m ) Eichhorn, Deutsches, Privatr. § 372,-En Alemania los bienes de la primera clase se llaman generalmente Kam merey vermogen , bienes de la administracion; los de la segunda Burgevermogen, bienes da los ciudadanos. Así, se denomina BUI'genDald, un bosque cuya propiedad pertenece á la ciudad y cuyos productos se reparten anualmente entre sus moradores. Tales son los pactos comunes de las ciudades y villas y, la caza , utilizable tambien por los habitantes; en tanto que.la Stacltjagd os retenida por la ciudad. El antiguo ager publicus de los romanos tiene analogia -con la B urgenoermogen de los modernos . En ocasiones el goce de estos bienes pertenece exclusivamente á cierta clase de ciudadanos, aS1, el age1' publicus, se reservó en un principio á los patricios y mas tarde á los optimates. Frecuentemente la distincion entre ambas clases de propietarios os muy d ificil de establecer, sobre todo, cuando ha habido cambios en la con.titucion política, si.mdo esta la causa principal der debate promovido en el canton de Schwitz hace algunos años entre los Hormnanner y los ]{lamen.man>ter (grandes y pequeños propietarios de rebaños). (n ) Kori, p. 17, 18', (o) Kori, p. 33, 39 y p. 18, nota.

- 93 -

robable' de una persona natural (p): excepcionalmente, /)1 ~sufruct¿ se destruye si la asociacion es di suelta (q). En el a nfguo derecho la persona jurídica adquiria el usufructo tpso '~re por el legado (vndicationis lega tus solo), no en virtud de ~ancipacion, porque no tiene lugar para ellls~~ructo, ni en razon de la i n ;ure cesslO, que era un acto prohibido al esclavo, quien solo podia ob: ar para la p e~sOl~ a jurídi ca (r). El derecho moderno, permittendo la cons tltuclOn del usu fructo de un modo mM natural, por contrato, no ofrece ningu na dificultad.

El usus, por el contrario, no es aplicable á las personas ju ridicas, porque dada su natura leza co nstituye un aprovechamiento personalisi mo de parte del titular. Puede , sí tener servidumbres rústicas en cambio, porque estas no son sino extensiones de la propiedad territorial.

En todo tiempo las personas j urídicas han adquirido las servidu mbres por medio de legados y nunca por la in iure cessio (nota r); podian adquirir unaser-vidlllTIbre rústica, pero no urbana, valiéndose de la mancipacion hecha por uno de sus esclavos (s); aquí no hay ningu na dificultad relativa aJ .modo de adquirirlos, ni existe en el derecho moder no.

-----(p) L. 56, de usufr. (VII, 1). L. 8, deu, u etusufr. (XXX U, 2) . Véa3e antes nota r). (q) L. 21, quib. modis usufr. (VII,4) Véa se § 89, f. (r) Gayo n, § 96. - Así las personas jurídicas no pod ian recibir ter vivos ni ngun usufructusjure constitutltS s ino so to una p ossessio usufr uctus (véase sobre esto L. 3, si us ure.

6). Al mismo asunto se refiere tambie n eY!'d' e n t ome nto la L. 56, d e u '~ l1fl' . VII, 1. «A n USi(, fructus nomine a t" . . . e w muolClplbus dlei deb cat qu ::esi tu m C3t. .. Un de sequens uuh't t· , , .

1 a 10 ortlur, quo3que tuencU essent in eo us nfl'u :·tu mtlllÍClpes?

Elll 't .

1 aCU l cent um an nis , tnenrlos esse municip eS q uia is f1nis

,¡¿-

VlI

v~~"M'h' " 03 t. » E3 lI1dulhble q ue se encue nte:w 'CXprO$lOlles . til o' VI omllllS

~n. ogas en la L. 8, de

U.3 u et u3ufr. leg . (XXXJ II, 2) rdlativn:.i un Ioga( o, pero esta ley habla segun toda probahilidaJ. de un clam nrtt¿oni.\' le[J" a tmn, fILIO no porlia te ller s illa 01 mismo género de rC3 ulla!lo.::: imlltw-

·}(!los.

(s)

IIC(! , l!n

!;'yo H, § 2~; Ulpinllo XIX, § !. - ~':n \, 1.. 12 de SOI·V. (V IIf. 1) lo" S~" ' - t"IIl ·'.lon: «..". . , ~ II (ti 1 IJI' t o fJlllnu.w ¡ '), , Itllll ll,~¡ ' ,. -,.., llr'am~nloo '. :J' L a ( t 18

'r

~" lI r ll. /~/~/' se)'l)wn l'udo 8 0F'vit ll :i ad 1llli r·;lt l1l ' . ») :\~i 1111 O ~ d ' I \' 1I .I1\1, l i; 1 .td 'l' lll·lr' d ¡J.Bl'cl~ lrn {lo paso ó e l ti c ;1f!IIUll lld ' l P 'll' llll { II H !o P,II' rn ,'di,'

se dudaba pt1di~ra aplicarse In poscsion, como las relaciones de derecho pro[linmente dichas, '" las personas jurídicas; porque su carácter de. hecho sohrc todo, parecia poco compatinle con su natu ra leza genern I ficticia. Piensan tambien algunos que estas personas no tenian m:1s que una poses ion especial, por la mediacion de sus esclavos y solo para los objetos ql1e dependian de s u peculio, mi entras que otros aseguran que, no teniendo la poscsion de sus esclavos, no podia n en ningun caso poseer por s u mediacion it). En tiempo de los juriscons ultos clásicos era cosa admitida que las ciudades y todas las perso nas jurídicas pudiesen adquif'ir la posesion, ya fu era por sus esclavos, ya por medio de representa ntes libres (u). Aparte de lo que dejamos di cho, es probabl e que esta controversia, encerrada en los estrechos limites dela teoría, no ha tenido influ enci a práctica; y no seda dado explicar de otro modo la adquisicion de un derecho cualquiera de propiedad para las personas jurldicas, segu n los principios rigurosos de la antigua legislacion. .

Es evidente que adquirian por meaio de sus esclavos; mas ¡,cómo llegaron á la propiedad del primero de s us siervos? No hay otro medio que la usucapion; pero si la usucapion era indispensable para establecer su propiedad, se hace á s u vez necesario pensar que la práctica les h abria r econocido en todo ti empo capacidad de poseer, porque sin posesioo no existe u sucapion.

JII.

po.~csion . -Antiguamente

de la mancipaclon , en tanto que este no era capaz para es tablecer 11111guna servidumbre para s u edificio .

(1) L. 1, § 22, de atlq u. vel amo pass (XLI, 2). Municipes pe,- se nihil possiderc possnnt, quia universi (al. uni) consentire nom possunt.»

L~s últimas p::llahras no s ignifican una dificultad g rande para conseguir el consentimiento de todos los lu.bitantes, porr-JllO no e:dste ; mas aun cuando todos expresaran s u voluntad unánime, no se habri a por esto obtenido elconsentimiento de la corporacion considerada como una

unidad ideal (universi) y faltaria siempre una "andicion indispensable, el animus possiclencli, en la persona del verdadero poseedor (§ 90, § 03, b, h).- Com. Cayo 11, § S9, OO. (u) L. 2, do adrIlI. vel am pass . (XLI, 2). L, 7, § 4, ad exib. (X. 4).

Comp. S.rtv jg-ny. Rucht ues Bcs itzo.3 , § 2 L, ~ 26, p. 33 t, 358, 36í, (j

de oa.

95 -

Veamos ahora cómo se establece la posesion de las pr, rsonas jurldicas. podian adquirir derechos, porque lo~ actos 'uridicos de sus representantes eran conSIderados swmpre ~omo sus propios actos, pri.ncipio que :orma la base de su constitucion. pará la posesJOn eXIste, sm embargo, una dlÍlcultad, porque su naturaleza, puramente de l.leCho, se muestra poco compatible con una ficcI?n de este gemero. Para resolverla, se admite que en matefla de posesJOn, la persona jurídica estaba tam?ien r epresen tada. por sus gerentes generales ó por sus Jefes, contando sIempre con que el representante ha de reunir todas las condicioncs que para adquirir la posesion deban concurrir y pidan á un poseedor ordinario', tener conciencia de la posesion y a prehender, bien por sí mismos, bien por medio de un mandatario, que entre los romanos podia ser un esclavo. Pero la derogacion del principio establecido para la adquisicion de la posesion subsiste siempre, pues que la persona jurldica en sí misma posee sin tener conciencia; por esto, cuando un tutor adquiere la posesion para un pupilo á un curador para el enajenado, la dificultad y la solucion son precisamente las m ismas (o). §

XCII.-Personas jurídicas.-Sus derechos (Continuacion).

Obligaciones.-Las personas jurídicas tienen los créditos y las deudas que resultan de los contratos de sus representantes ordinarios. Habia, sin embargo, en el antiguo derecho romano una diferencia en cuanto á la fo rm a, y era que los créditos resultantes de las estipulaciones de un esclavo perteneciente á la persona jurídica, podian adqui rirse IV.

(v) Esta doctrina, cuyas bases se encuentran en nuestro tratauo de la posesion, ha s ido impugnada por 'Varnk6nig. XX , p.H :?, 420, pre-

tendi~ndo ~ue la s personas juríd.icas como las fisicas li D ad(luier¡J11 la poseslOll sm saberlo. Pero no so ha uado cuenta exacta de los cal'actéres esenciales de las primeras, viéndos~le claram~nto pal'tidpar dol c~r~r COffiun ~ tan to s autores , segun este pasaje (p. 420). «E~ uu pl'LnClPl,O rec~noc lt1o que la volllntaci úe la mayoria oxpl'csa la dú lit 001'1)01'3CWn rru sma.» y entonces los romanos habrlan erwouh'uuo m;i.s d itieultad p:l.I'a l:l ~ldcl lll S ic iol1 UO la poses ion pOI' las !ll}l'.-:>ulla:::; jlll'idka::i fIliO IIO]' la s (Jswas ó (IlIO para cualquiera otro gJIl1..'l'U Llu al[lllli.-:iíciou.

-

!JU -

ipso jllrl', ~ , decir, d il'ect~ mc ntc (a), en tanto que l os contrato~ de 1111 I·cf"·,,sc ntallte 1¡J)I'e, solo daban lugar á una ulilis acfio «(¡). e.,(a Ji stincion no cxiste en el derecho nuevo. Otra di,tiJl eiOIl, y no ya de forma, sub ~iste aún h oy; cuando se

trata de UII contrato que exige la entrega de una cosa, un pl",slamo, v. g., la perso na jurí dica no es~á obligada, á no SOl' que l a cosa se h ay~ r ealmente convertIdo en su provecho (e). L as obl igaciones más r aras y de m enos importancia que se forman sin nuestra voluntad é independientem ente de nuestr'os actos, tienen para las personasjuridicas los mismos efectos CJII C pal'a las nalut'ales (d). .

En cuanto á las obligacion es nacidas de un delito, siempre que afectan ú una per son a jLH'idica, las opiniones están muy divididas. Pel'O estas per·.,ollas pueden, del mismo modo que l as natlll'al es, ejel'citar las acciones resultado de un delito com etido en su perjuicio,. caso sobre el cual no hay ninguna duda: l11 as C0l110 esta cuestion se enl aza á otra, la de saber si un CI'i m on p¡'lblico pu cde imputarse á una per sona jurídi ca, me l'e~': l'VO para resolver, tratadas ambas unidas (~ 94) .

El principio gene"al sentado en el § 90 halla aqLIÍ una nueva apli cftcioI1; los crédit'1s y las deuclas conciernen exclusiYamcntr! Ú la un idad ar·ti fi cial, no ú los miembros que l a componen ( ~); sin embargo d,·. que una corporacion puede obligar (t StlS individuos á que co ntribl.1 ya n al pago de sus deudas. Este del'echo ejel'cido p or l a cO I'poracion frente á sus miembros, nace de su consti tuci on itlterior, sin que tenga nada de COIl1un con l as deudas que hubiese contraido con extl'all o",.

V. Ar.cioncs.-La capacidad de derecho concedida á las per so na.,; jlll'irlicas tendl'ia credos muy limitados s i no se les

(a) L. JI,§ r, de usnl'Ís (XXJI, ¡). (b) L. n, § 7, a, pe peellnia cons tit. (XllI, 5). (e) L. 27, d e reh. el'e<1. (Xif, ¡).

«(7) Así v. g . bmilim lt:.)J'e i ~c llnd re, nninm reguJ1Lloru11l, ar¡me pluyire ad i!). L. 0 f]"l lo:l ellj. un. (TU) 4) . -Lo mi s mo n,'onteco, segu n el llol'of!h n WHl1' 1J10 , ('011 l;).~ :1 1 ~r. ion e.3 1I 0X:1 1(J;, en repal'acion del dalio c:lusntlo por' d e:;,' L1 \" O Il e Ui l :'l I )('.¡'!':inna j llr í l l i : ~n . (p. ) L. 7. ~ f. qllorl ellj . un. (111 , 4). «S i fl uíll llll ivm'$it:lli ll~)húllll', singuli s rllJIJ d ,~ h ...: tul' : noc, ([tl oLI debet lI ll i vo e.-.i itas , sillguli tlc1wlll.»

-

97-

.

1 mismo tiempo la capacidad de presentarse P.1I reconocIere a . .' como demandantes y demand,ados: est e derec h o.se aftrJUICIO 1 general (f) En cuanto á. su realizacion, la ma como reg a · t . idica está autorizada para nombrar un ac or en persona Juro que se asi~ila en un todo á. un procurador orcada negocl , t . . . ons'l·tuir para hacerse rep¡;esen ar en JUICIO un . . dmar!O; c . . mandatario general que tiene el nombre de syndLcus, expresion que emplean las comunidades en el derecho romano moderno (g). .

Un modo semejante de representaclOn se usa, no solo para la persecucion de ~as acciones propiamente dichas, sino .tambien para la ejecuClOn de actos JudIcIales, tales como la caucion, opeT'is novi nuntiatio, etc. (h). El procurador ó sindico no es entonces un representante nombrado para muchas personas, sino para un individuo: la persona jurídica tomada como unida(i (i). Si la corporacion se encuentra accidentalmente reducida á un solo miembro, éste puede intentar directamente el proceso; pero no en su nombre personal y si como representante siempre de aquella (k). Cada ciudadano puede tambien sostener á título de defensor los derechos de una persona juridica, lo mismo que si se tratara de una persona natural (1).

Una vez condenada la forma jurldica, los medios de ejeCUClon son los mismos que los empleados contra una persona natural, la missio in possessionem la transaccion el embargo y la sustitucion de créditos (m).' Cuando en un 'proceso en el cual se muestre como parte la persona jurídica deba prestar juramento, surje un caso de una dificultad especial, porque no es al adversario jurídico, sino á. la ¡fersonalidad puramente humana, á la conciencia del individuo á. quien el jura~ento se pide. El derecho romano no habla del juramento lU lelal; pero en un caso muy semejante, el del legado hecho

(n

L. 7, pro ([uod euj. un. (IIl. ~ l. (g) L. l . § J; L. 3, quod euj. un. (1Il, .1). «~» L. 10, quod "uj. un. (IIl, .i).

L. 2, quod cnj. un. (lJf, ").

(1<) L. 7, § 2, '1uod cuj. un . (IIJ. 4). W.se § OO. h.

(1) l.. J, ~:J. ~lIl)<1 cllj. lIn. (III, 4). (m) L. 7, § 2; L. R. C[uod ellj. un . (111,4).

'1'0140 11.

.

~

•

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Hl'1 -

bajo fi'~ dA j lll'an1(~ nt o, ~ i se tratl1 de una comullidad, CF; dceil", d" ¡¡na unicersitas orclinpta, el juramento debe prestarse p OI' Ins mngi strad r:>s muni cipales (n). En la pr'ácUca moclcl'lla, lo

sie m pre ciertos miembros de la corporacion; y cn Cllanto (, s u número y modo de de~gnarlos, las opiniones de los autor'cs y las legi,slaciones modernas, varían mucho (o) . pre~!a n

•. §

XCIII.-Personasjurídicas. - Sus derechos.

(Continuacion.)

VI. Derccho de sucesion. - El derecho de sucesion se concedió á las personas juridicas mucho despues que los oll'os medios d ,~ adqui!'ir, diferencia que procede de la na~ lumleZiL misma del del'echo de que nos ocupamos con respecto á los carac\()res esenciales de la persona jurídi ca. La ley que r'eó' ula las sucesiones es para todo el que posee de una alta impottancia, porque la herencia sola da á sus bienes un in terés dUI'able; pero las pel'sonas juridicas carecen de herederos, porque no muer'en nunca. Además, la s uc esion considerada como medio de adqu irir, excepto en el caso de próxi mo parentesco, que no ex iste para las personas jurídicas, es de tal modo fortuita y accidental que no se la podia mira r como in dispensable á la rapidez ó á la libertad de comercio, y su falta no dejaria rastro alguno de notar en el derecho de bi enes. Las personas jurídicas, no estando en cierta suerte ins-

----(n) L. 97 de con4it. (XXXV, i). «Munieípibus, s i jU1'assent, legatum est: " roe eruditio non est impossibilis. Paulus: quemadmodum ergo pareri potes!? Pcr eos ita que jurabunt, per quos munieipii res geruntur.» Este es el mismo sen tido en que se expresa la L. 14, ad munie.»

(L. i ). «,{unieipes intelliguntur scire, quod seiant hi, quibus summa reipublicro eommissa esl.» El acto de pacifieaeion de 152 1, VI[, 9, díea que el jusjm"and1..tm PU1·uaton'l.{,rn concedido á. una comunidad religiosa ó laica habl'á de pres tarse por las dos terceras portes de los mierobros que componen 01 consejo de la comunidad: Ql citado artículo reproduce la disposicion del derecho romano precisándola ,,)<is. (o) Linde Arehiv. für civil. Praxis t. X, p. 18-36, piensa qne si la costumbre inuudable no es tablee. el principio contrario, todos le) miernhl'os uchhm jupar, ó tOllos, al m1nos, 103 quo hub iO l'tHl sido di! opinion de pr'es tar el. juramento, opinian que se ren er(~.l ulla dllclJ'i nns muy extcndi.ua i)ohro la naturaleza de la pur'sona jUJ'luica Y t]tt0 0:<':\ ll1inaJ'ú d c~pucs.

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1ituidas si no para participar, como las naturales, del ejercicio dllla pl'opiedad, se comprende que sus derechos hayan sido reconocidos y definidos en todo tiempo, antes deque se les concedi era la facultad ó capacidad de suceder, Es cierto que no podian ser instituidos herederos por testamento, porque se oponian las regl as del derecho, pero la dificultad no existia respecto allegado; además de que habria sido conveniente remediarla por una excepcion formal si las necesidajes de la práctica lo hubieran aconsejado. A-hora pasemos á la exposicion detallada del asunto.

A. Sucesion abintestato. El parentesco que forma la base de esta,; sucesiones, falta en las personas juridicas; el antiguo derecho civil les prohibia tambien el patronato, y cuando hubo d· ~ concedérsele por una excepcicin formal, se les permitió obtener sin dificultad al guna las sucesiones a bintestato de sus manumitidos. á consecuencia del patronato, establecido primero para las comunidades y despues para las restantes personas jurid icas (§ 91, ej. Otras corporaciones tenian el derecho de heredar á sus miembro", á falta de otros herederos, ó lo que es lo mismo, en el caso de que la sucesion hubiera de pasar al fisco (a) .

B. Sucesiones testamentarias. Las comunidades, y con mayor razon aún las r E'stantes personas jurídicas, fueron durante largo tiempo incapaces de esta clase de s ucesion; in-capacidad que Ulpiano explica diciendo que la adicion de la herencia resulta únicamente de la voluntad personal y de los actos de heredero, hechos imposibles para la persona jurídi{):l, que no tiene otra razon de ser que una ficcion de derecho (b). Por una derogacion terminante de este principio, un

( a ) Dirksen, p. 99.

Plinio. Epls t. 7. «Neo heredem institui neo prrecíper e possc r cmpuhltcam constat.» Aún es más espllcito este texto: Ul piano XX II. § . 5. ~Nec ml1nicipia, nec muníci pes heredes üls titui poss unt: quomaro mcertn ~ corpus es t, ut neque remere univers i, neqlle pro heretlt' ~r.rerc P~~S tllt, nt heredes fiarit. » Sobre las palabras, nec municipia. nec munl c lp~ 3 , véase § R7, c. El res to del pa sag-e de bo s~r entcmdillll '1 ~I: para atlquil'ir una hC1'editas, nna c iudad dt\horia olJl'al' }lOI' si ,'1 I.H:IlI'S/' r (' pr(· ~·w nt :1r · P I ' I . . ," , '" . , • UD.., e~ t e 1'1g'or que lIn a 1Lf.J'pditll .'· lit) IJll udt) ad 1IIII'1rse JUJ!' la mediacion !le \111 rop1'Qscntanlo ni ~i lln lld IlItOl ' (1. ,;f •. (b)

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senado consulto permitió" las comunidadc.~ adquiriesen las sucesiones testamentarias de sus manumitidos (e). Despues de haber conced ido á. las comunidades las sucesiones abintestato de sus manumitidos, no 'se podia, sin inconsecuencia ,. rehusa rla á. las sucesiones testadas, no siendo el senado consulto sino la comprobacion y el desenvolvimiento natural d esta idea. En 469 el emperador Leon concedió p')r primer'a vez á. las com unidades el derecho de aceptar toda clase de. sucesiones testam entarias (d) .

Otras corporaciones (collegia, corporal no podian ser instituidas como herederos, y si algunas obtuvieron est~ derecho, hay que decir fué no como regla general, y si como un privilegio il1lliYidual (e); sin embargo, para estas corporaciones es necesari o admitir, como para las comunidades, que han podido recibir sucesiones testamentarias de SU¡¡ manumitidos desde que fu eron a Jmitidas á las s ucesiones ab intestato. Cuando vemos, pues, en el Digesto una ,c omunidad ú otra corporacion instituida heredero con la carga de pagar legados ó resti tuir un fideicomiso, se trata siempre de un tes-

~

3, ad. Se. Treb. XXXVI, i; L. 5. C. de j. de lib. VI, 30); además,

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ciudad no puede obrar directamente, porque teniendo una existeucia lietieia ó ideal, no sabria tener la capacidad natural de un individuo · (,¡uoniam incertum corpus est) y desde este momento corrio unidad ideal (uni"ersi), no podia cumplir los actos necesarios para la adicion de la hereditas (cernere ó gerere). Sobre el sentido de la palabra un;- ' versi , véase § 90, ~ 91, t. Y nota h.-De ordinario se traduce incertum corpus por incerta persona, y se traduce por neque ... universi... passint, la imposibiliJ.ad de que concurran todos los ciudadanos á sus actos; pero esta interpretacion debe ser rechazada por las siguientes razones: desde luego Ulpiano consideraria como idénticas d03 co-· sas muy distintas ; despues, las corporaciones no son incertre pel'soWJ! (véase más abajo nota q); y finalmente, la imposibilidad de hacer concurrir á todos los ciudadanos á la adicion de la herencia, no existe de

ningun modo para una ciudad regularmente extensa; y si se tratara de una sucesion importante, se podria obtener el concurso de todos sin ex.cepcion.

Ulpiano XXII. § 5; L. un. § i de libertis universo (XXXVIII, 9~ L. 12. C. de heredo insl. (VI, 24). (el L. 8. C. de heredo insto (VI, 24). (el

(d)

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camento hecho por un manumitido de estas corporacioncs(l).

Los dioses, que en general estaban sometidos á la misma 'incapacidad, podian !ambien ser relevados de ella por un privile"io especial (O), no pudiendo existir disposi cion alguna ,·sobre ~ste punto posterior al cristianismo porque los dioses mismos fueron abolidos.

C.) Bonorum possessio. Aquí se nota idéntica dificultad que para la institucion de heredero, pero la solucion es más fácil; porque la bonorum possessio admite intermediarios, por ejemplo, el" tutor sin el concurso personal de su pupilo (h) . . Tambien dicen formalmente muchos textos que las comunidades y otras corporaciones tienen capacidad para adquirir .Ia bonorum possessio (i). De aquí se podria deducir que la introduccion de la bonorum possessio ha relevado en la práctica á las personas jurídicas de su incapacidad en cuanto á la institucion de heredero, porque no habria bastado reconocer la bonorum possessio; y el argumento empleado por Ulpiano '(nota b) parece favorecer esta opinion. Sin embargo, y á pesar de esto, debe ser rechazada en absoluto: Ulpiano dice terminantemente: nec municipia nec municipes heredes institui pos~unt; cuyas frases no podrian conciliarse con la institlli·cion mantenida por medio de la bonorurn possessio, tanto más, cuanto que el mismo Ulpiano habla de sucesiones tes-

(n Estos son L. 66, § 7, de lego (XXX!, un.). L.6, § 4; L. 1, § 15, ad. Se. Trib. (XXXV!, !). Elliltimo texto confir ma de un modo notable el principio de que los der echos de la corporacion no pertenecen á los ·indiv iduos que la componen; y, lo que dice es que una corporaci on 'puede ser válidamente instituida h~redero, con la carga de r estit ui,' "por fideicomi so la s uces ion á uno de sus miembros. (g) Ulpiano, XX!!, § 6. (h) Esta distincion entre hereditas y bono,."m possess!o, se expresa claramente en la L. 65, § 3, ad. Se. Trib. (XXXVI, 1). Aqul se preson. tan además las mismas dificultades qua para la hereditas: esto es lo ''!'JedlCe de un modo espllcito la L. un. § 1, delioertis universo(XXXVIII 3) ·«move t entm quod co nsentire non posmnt. » Acerca de la interpretac"ioll : :~ e.'~ tas palabras , véanse los text os. abs?lutamcnte análogos ci tados, ~ I t." y. § 93, b, en donde se lee: um,ver s¿ ... non p03.3Unt, pc3ro en dond ¡j . la :1d)(~lOn de la palabra 1.{,niversi no cambia en nada el sentido (i) L. 3, § 4, de hon. pass, (XXXVI!, 1).

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tame nt; ,,·ia.~ tle .~lI'; maJlumiUtl~s y d,; l o.~ fideicl}misos, cO' '''J m cd i o.~ p:ll·;t eludir la prohlblclOIl, SU I hac'."· mellcion de 1ft bOflOf'um (loss<!ssio; silencio iucxplicabk, .~i e.~tc Ilubiera sido

uu camino siempre abierto para el objeto iudi cado; ac!cmás la ley del empcmdor Leon no habria tenido intcl'ús práctic;, alguno.

As í, pues, Ulpianoestablece el principio genera l deque, en su origen basta lla para rechazar toda instítucion d,) heredero, pero no afirma que fuese el único obstáculo. Desde este m omento, todos los textos que r econocian á las corpora0iones la bonorum posse8sío (nota i), implican en el espirit ll de s us autores un derecho sucesor'io legítima men te fundado, y se r efieren por necesidad á la sucesion abintestato ó testamentaria de los ma numitidos de estas corpol'acíones. Por tanto, se concilian las contradicciones aparentes de los textos, aiía_ diendo que, seglll1 m i opiníon, uno de los textos que admite la bonorum possessio se refiere expresamente el la sllcesion ele un manumitido (fe): segun la ley ele Leon (nota d), esta disposicion cesó de aplicarse á las comuniclades.

D). Legados y fideico misos á tít l!lO si ng lüa l'. DUI'ante largotiempo las pcrsonas juríclicas fueron incapaces pa ra recibirlos, bien que en las fórmulas del de['ecllo no h ub iere obstáculo alguno á s u adquisicion; pero más tal'de se autorizó á las ciudades para recibir legados (l), despllCS á los colegios y

(7<) L. un. § 1, de libertis univ. (XXXVlII, 3).

(1) Por Nerva y con más extension por Adl'iano. Ulpiano XXIV, §28: L. 117, 122 pI'. de lego (XXX, un.). Un ejemplo de e3ta capacidad se eocuentra en Gayo Il, ~ 195; véase tambien la ley 32, § 2 de lego(XXX, un.); L. 77 S) 3, de lego (XXXI, un.). L. 5, pI'. de lego (XXXII; un.). L. 6; L. 21, § 3; L. 24, de ann. leg, (XXXIV, 1). L. 20, § 1, de alim. (XXXIV. 1). L.6. § 2, de aura, (XXXIV. 2). L. 'S, de usu lego (XXXIII, 2). L. 2, de reb. uub. (XXXIV, 5).- Plinio afirma, no obstante: ned prrecipel'e posse rempublicam constat (nota b) y él vivia despues de Nerva. El modo más sencillo de interpretar este pasaj e, es t omarlo á la letra y leer p"ceceptionis legatum que las ciudaues no podian recibir como inseparable de lit Institutio he"ed;s que se les negaba. Dirksen, p. 13~ , l'ooha1..3. sin motivo esta interpretacion, y no vé en el texto de plinio S llW una prueba de la inobservancia ue la ley datla por Nerv._

- loalos templos (m), viniendo, por último, tt conreril' este: derecho ,í los lugares un rescl'Ípto especial (n), pudiendo cúnsiderarse desde este momento como perteneciente ~llod as las personas juridicas, Los tex tos antes cita dos, '! principalmente el ,le Ulpiano ( nota 1), se expresan en térmmos tan a bsolutos, que la antigua prollibicion debia alcallzar toda clase de legados Y no solo el Dil1dicationis legatu m, Si vemos, á pesar de esto , recibir legados al pueblo romano, su validez no procedede la rorma empleada por el testador (per damnationem), qne habria podido aprovechar igualmente á otros legatarios, sino del régimen administrati vo del cerariu m , cuyas adquisiciones no estaban sometidas á los princip los rigurosos del derecho civil, motivo por el cual muchos reyes instituyeron ta mbi en co mo herederó al pueblo romano (o), E), Fideicomisos, Un Senado-consulto especial per mi tió á lasci udades recibir sucesiones en virtud de un fid eicomiso (p): ya hemos visto (§ 88 a y 88 b) cómo los fi deicomisos eran útiles á los colegios de sacerdotes, Los autores modernos refiel'en, en su m ayoria, estas restri cciones de las personas j uridicas al principio gener'al que antes de Justiniano declaraba él ~oda incerta p ersona inca'

(m) L, 20 de r~D , d ub, (XXX IV, 5). Senado- cons ulto dado baj o Ma rco Aurolto relativo á los colegios autorizaclos.-Ap lieacion do es ta ley a la s tle~¡ S lO n eS de una ciudad deter minada, L. 23, de ann. leg, (XXX, 1), ~l co leglO de un templo. L. 38, § 6, de leg, (XXX II, un.) Sobr e los leaaos hechos al templo mis mo, véase L. 20, § 1, de a nn. leg, (XXX Ill,° I).

L, 38, § 2, de a ura. (XXXIV, 2). (n) L. 73, § 1, ..le lego (XXX, un,). Rescripto de Marco Aur elio ' l as CIUdades ' . r (o) D¡r ksen . .p' 135 I pre tende que pudIeron en' todo ~~mpo reclblr. los legados per damnationem, explicando así la va lidez (. un gran numero hec hos á I . bl' cuando el . a repu l~a romana; pero ali ado que , ,, ' pueblo romano fué lIls tituido hel'cdero p or difer entes reyes Su ,'S uce;~ lon es taba fuera le l i d ' el J'us(Je /' '. < ( as reg as el derecho civil y se re rrüm por n tum Ell mi concento 1 . . o (§ 101) e>:pl' a p OSIClOn cspecialisima del rop"l"s la d >1 . 1 Jea a ~all(.lez ue las citauas ins tituciones de hcrcder'Q como , 1.:: os cgallos Sin cons i,l " elaClOll a 1 d. Cl'ocho de ciudad ó poro(rl'inid :ld de. 1o.S t es t ad ores. o .

(1)) 1J,lpia no XX:II, § 5: L. 1, ,le libertis ' fOl'. alr. Sr:, rrlh, 11 nI v , (XXX:VllI, 3) L, 20, ?7.

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p:17. de recibir una .sucesion ó u~ legado, pero esta dCduccion no es fundada. Se llama ,neerta persona la que el testador no ha tenido presente en s u pensamiento como un individuo determinado y cuya designacion puede, segun las circun stan cias, a plicars 'J á individuos muy diferentes (q) , Ahora bien, la individualidad de la porsona jurídica está rigllrosamente determinada y conocida del testador, y al abrigo de todo cambio fortuito. No sucedel'la lo mis mo si un testador hiciese un legádo divisi ble entre todos los individuos de una ciudad que existiesen á s u muerte; pues entonces los legatarios serian verdadera mente incertoo personoo, porque el testador ignora ria quiénes serioo los ciudadanos en la época de s u muerte, Pero este caso se presenta muy diflcilmente, porque si un legado es hecho á los municipes ó á los cives de una ciudad, municip€s se toma por mun icipium (§ 87, b) Y cíves por civitas (r l, Un texto de U1piano ha dado lugar á la opinion que co mbatimos; pero es por habérsele comprendido mal, siendo asi que no es aplicable á las incer too p ersonoo (nota bl, Los principios que acaba mos de exponer acerca de la capacidad de las personas juridicas en m ateria de s ucesion, so n co ncernientes solo á las conocidas de los antiguos juris consultos . Bajo el imperio del cristian ismo se esta blecieron reglas nuevas en favor de las fun daciones eclesiásticas , tomadas en el más á mplio sentido (pia corporal, y fueron declaradas hábiles pa ra recibir toda especie de legados 6 sucesion, sin que esta liberta d ilimitada de testar a provechase solo á las personas:juridicas, s ino que todos los actos de última voluntad que tenia n un cará cter pia doso, fueron mantenidos s in consideracion á las reglas, todavía en vigor, sobre las íncel'too personoo. Si, pues, un testa dor hace un legado á los pobres que existiesen en el momento de su muerte, estos pobres que evidentemente no forma n corpora cion y son personoo incertoo, reciben el legado como váli:io, aun mucho

Si, v. g., se instituyen herederos ó legatar ios los dos primeros cónsules nombrados despues de la confeccion del testamento. § 25, J_ de legatis (l!, 20). (q)

(,.)

L, 2, de r eb, dub. (XXXIY, ¡).

- 105 'sntes de lns nuevas prescripciones de Justiniano sobre las i.neertce personce (8). El derecho canónico no se limita (¡ confirmar las disposiciones favorables de los emperadores cristianos y les ha dado extensiones diversas facilitando mucho esta ciase de testamentos, dispens(¡ndoles de muchas formalidades legales (t). Si las legislaciones modernas, por razones pol!ticas ó de economla polltica, han restringido frecuentemente las adquisiciones de manos muerías, estas restricciones no han formado nunca parte del derecho comun . §

XCIV. -Pe/'sonas ;urídieas.-Sus derechos.

(Continuacion.)

VI.- Derecho criminal y .obligaciones nacidas de un delito .

La cuestion de saber si las personas jurídicas pueden cometer delitos é incurrir en penas, ha sido vivamente controveI1ida. Muchos sostienen la negativa (a), y hé aquí su árgumentacion: la persona jurídica debe su existell cia (¡ un privilegio concedido por la autoridad suprema; este privilegio no se le ha concedido sino para un fin justo; si, pues, comete un delito, deja de ser:personajurldica, y desde entonces no puede ser castigada como tal.

Otros sostienen la afirmativa, partiendo del principio de que la persona jurídica tiene la ca pacidad absoluta de derecho y de accion, sin que esta libertad de sus actos esté encadenada por ninguna restl'iccion (b). Cierta mente, se r econoce

L. 1,26. C. de ss. eccl. :1. 2). L. 24, 49: C. de episc. (1,3). (t) G. L. Bohmer, Prine. j. canon., § 615. Eiehhorn. Kirehenreeh!, t. \1, p. 765. (a) Entre los autores modernos, citaré especialmente á Zaeharire. l. c. p. 88, Haubold. 1. c. C. 4, § 15 Feuerbach Cl'Ím¡·n.1 Roeht § 28 (s)

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.' (b) . Slieber en Haubold, Opuse ula l. /l, p. 73. Mühlenbru ch, 1, § 197.

Smtems , dedehctIs et poonis universitalum Sarvos trre 1825. Sin cmharg~, es~e ultimo no entíende los delitos de las corporaciones, s ino con r~laclOn a los hechos comprendidos en el circulo de sus atribuciones : SI I po r eje mplo, una ciudad tiene derecho de acm1ar' mon eda

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I:lS (10$ lorcer'as partes de s us miembros ordenan batir moneda falsa (p. 2~. 3:!).

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lOO <lue dct')l'lllinados delitos y penas no encuentran .aquí !iU a plicacioll ; pOI' esto nadl~ mtenta rrt ac u ~a l' rLuna CIudad de adu lt~ ri o, lli de bIgamIa a un hos pIta l; del mI s mo modo que /l O se p,)u I'ia castigar con el destierro l L una comunidad, ó ,; 011 la pl'is ioll rt una iglesia ó á un hospicio: en cuanto á la pena de muel'te, se la podria asimilar ú la diso lu cion de la pm'sonaju!'id ica . Por lo demús, se observa con razon que estos casos do imposibilidad excepcional no destru yen el pri nci pio mis mo de la apli cacion de los delitos y de la..<; penas.

A los par tidarios de la primera de estas opiniones se les llLledc contestal' quc su argumentacion pru eba poco; porquc cua ndo á un extl'a nj ero, por ejempl o, se leautor'iza para establecerse en un Estado, pres tando juramento de obediencia á las leyes, todo delito que él comete es contrario á la ley de s u ad misioll; y, s in em bargo, no pie rde s u perso nali dad ni ménos deja de ser responsable. En presencia de este a rgumento, pod rí a a ÚIl deducirse que una perso na j LU'idica l1Lll1 ca llLlede cOllsiderarsc como reo, porque toda aeusacion supone siem pre en la persona del acusado una violaeio n del derecho, que, en la hipótesis presente, seria contraria al pI'ivil egio constituyo de la persona jurídica. No obstante, esta opini oll es la sola ¡'LIndada, y a nn la arg nmentacion qu e combato no tiene más ta mpoco que un elemento de error; pues que la verdad de esta opinion descansa en la' na turaleza del derecho crimina l, combinada co n los caractéres esencia les de la per-· sona j urldica.

El derecho criminal considera al hombre na tural, es decir, un sér libre, inteligente y sensible: la persona jurídica por el contrario, se encuentra despojada de estos caractéres, s iendo solo un sér abstracto capaz de poseer, y que el derecho crimin al no podria mezclarse en s u esfera de accion; la realidad de su exis tencia se funda sobre las detel'millaciones de un cierto númer o de representantes que, en virtud de una

Esta restriccion parece poco consecuente: si la mayoria de los dos terCio~ puede obligar a la Cilldod, ¿por qué la ciudacl uo ha do ser acusada de robo, si esta mayor ía habia ordenado un robo en pI'ovooho de la misma1

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ficci oll, son consideradas como !Sus pl'Opias determinaciones ; y una repl'esentacion parecida, que exclu ya la voluntad propiamente dicha, pllede tener efecto en c uanto al derecho civil llUll C<'1. ell cuanto al pena 1.

'La ca pacidad de la persona jurídica para ser perseguida en juicio , bien que toda, a~cion s uponga una violacion de derecho, no implica aqUl nlt1guna co ntradlcclon: esta especie de violacion del derecllO tiene una natura leza puramente material, que, en la mayor parte de los casos, y á UIl en los más importantes, no atarle á la conciencia, Las acciones del derecho c)vil está tl destinadas á conser'var ó restablece r los verdaderos limites de las relaciones individuales jurídicas; y para las personas jurídicas que tienen capacidad para la propiedad esta necesidad existe, p lles, como para las pel'sonas nutura les, No hay inconsecuencia , por tanto, como se pretende, en decir que la persona juridica puede s ufrir en razon de un delito, y no puede cometerlo por sí. Desde que la propiedad existe, la de la persona jurídica no es dudosa, ella puede ser violada, sea cualquiera de oll'a parte el pl'opietario, un sér ficticio ó bien un sér inteligente y libre.

La misma accion de injuria pertenece á la persona jurídica, porque aquí la perso nalidad se pone más bien en juego que el sen timi ento h erido, Los delitos que hay la costumbre de imputar ú las personas jurídicas, se co meten siempre pOI' s us miembros ó por sus jefes, es decir, por personas naturales, é im pol'ta poco que el interés de la corporacio n haya servido de motivo ó de fin al delito, Si, pues, un m agistrado muni<!i pal, por un celo mal entendido roba á fin de enriquecer la caja de la comunidad, él no es pCl'sonalmente m énos ladron; y castigar la persona jurídica como culpable de un delito, seria violar el principio fundam ental del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado .

El error de los que creen los delitos imputables á las personas jurídicas, pl'ocedc de dos causas; primera mente' atl' ibuyen á las personas jurídicas una capacidad absoluta de poder que no tienen realmente; y esta capacidad ftctida no excede del Objeto de su institucion, que es hacerle paJ'ticipi' J' del de~echo de bienes . Para conseguirlo, es indispensable la capaCidad de los contratos, de la tradiciotl, otc" poJ'o tl O In perpe!raclOll de un delito; pOl'qlW sel'ia, pOI' el eoul.ntl'Í<l.

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mucho m:\s Mil d goce de dichos bienes, si su marcha general na fuera interrumpida por los delitos. La falsedad de csta opinion ~e muestra tambien bajo un segundo respecto: si las personas jurídicas tenian la capacidad absoluta del derecho y de la voluntad, serian igualmente capaces de las relaciones de familia; y una eOl'poracion podria, por ejemplo, adoptando un hospiciano, ejercer sobre él los deréchos correspondientes á la patria potestad. Si el hecho es imllosible, depende todo úni camente de que las relaciones de familia est:m colocadas fu era de la esfera para la cual ha sido creada la ficcion de la persona jurídica; que es donde. se encuentra el elemento de verdad de que me hacia cargo al combatir la argumenta cion antes citada.

La persona j ul'ídica, s e dice, no puede cometer delitos, porque cua ndo esto acontece no obra como tal persona; y esta afirmacion es verdadera, no porque dicho modo de actividad sea ilí cito, síno en tanto que es extraiío á la esencia y al destino especial de la persona j Llrldica.

La segunda causa de error procede de confundir la personajurírli ca co n s us miembros, con rusion contra la cual el derecho romano nos pone en guardia por multitud de aplicaciones particulares (§ 81». La influencia de este al vido se muestra prin cipalmente en que no se admite la capacidad de los delitos para todas las personas jurídicas ; así se admite para las 'c orporaciones y no para las fundaciones, bien que esta dislincion ordin a l'ia m ente no se expresa. Sin embargo, si las personas jurídicas pueden c ometer delitos, la capacidad absoluta de s u voluntad las iglesias y los hospicios representados por SL1S jefes la tienen igualmente. Esta contradi0cion se explica en el sentido de que los actos de la mayoría de los indivíduos de una ciudad ó de los miembros de una corporacion, pasan m ás fácilmente como actos de la ciudad ó de la corporacion; Ó, en otros términos, esta inconsecuencia procede de la confusion ya seflalada de la corporacion y de sus miembros .

Unacomparacion hará resultar mejor aún la verdad de los principios que exponemos. Los enajenados y los impúberos tienen, como las personas jurídicas, la capacidad de derecho sin la capacidad natural de obrar, y hé aquí por qué se les niega una voluntad artificial y no delegada en la persona de 'iUS repr·escntantes. En unos y otros existen los mismos mo-

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tivos para dar á esta voluntad ficticia una ex tcnsion ilimita· da y castigar desde entonces en la persona del pupilo los deli¡¿S de su tutor, si los comete en calidad de tal; s i, por ejemplo verifica un robo ó un fraude en interés de s u pupilo. En est~ caso nadie, que yo sepa, ha sostenido la posibilidad de un delito por representante, y sin embargo, establecer á este respecto una distincion entre la persona jurídica y el pupilo, es una inconsecuencia evidente.

XCV.-Personas jurídicas. Sus derechos, (Continuacion).

Hemos hablado de los delitos y de sus consecuencias en el derecho criminal, y lo dicho es aplicable en un todo á las obligaciones nacidas de un delito, por cuya razon hemos diferido ocuparnos de ellas al tratar de las obligaciones en general (§ 92). Todo delito verdadero implica dolus ó culpa; por consecuencia la voluntad y la responsabilidad, y desde este instante no puede imputarse más á las personas jurídicas que á los impúberos é incapacitados. .

No sucede lo mismo con el dolus ó la culpa cometidos. por los representantes de la persona jurídica en uno de sus contratos; entonces, se trata de una modificacion insepara ble de la obligacion prin0ipal y la voluntad de la per'sona juridica es tan indiferente como la de una persona natural cuyo. apoderado hubiese cometido en un contrato dolo ó una falta cualquiera , Establecido que no cabria imputar crímen ni delito á las personas jurídicas, ailado que los crímenes y los delitos de sus jefes ó de sus miemb¡'os pueden llegar hasta ellas de dos modos distintos, y pareceria, siendo estos efectos indirectos, que dichos actos eq sí mis mos eran imputables á la persona jurídica: veamos de reconocer, pues, estos efectos y de evitar asila reproduccion de errores sobre la cuestiono . Seguramente, las corporaciones que tienen carácter polltrco, como las comunidades, pueden sufrir un tratamiento pareCido á una pena si bien esencialmente disti nto en sí: concebimos que ulla ciu'dad culpable de traicion sea destruida y desaparezca como corporacion 6 que pierda sus privilegios y distinciones honoríficas. Del mismo modo, sucede tambien en la guerra que se retir'a algunas veces á un regimiellto ~II bandera. hasta que se hace digno de rccobl'a rla por su eOIl '

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d lleta. Pcro son est.os actos politicos que emanan del soberano y no deljucz; destinados á producir una gra n. impresion so brc los culpables y los extrailOs y el m al que d" ellos re~lIlta alcanza tanto á los inocentes como ú los culpables , lo cual no s ucede nunca cuando se trata de una pena verdadera decretada por un juez. Ti enen más bicn analogía con la ~upresion de una corporacion que llega á ser contraria al interés público y á la cual el Gobiern o retira su autorizacion (§ SO); m edi da que la a uioridad puede tomar sin que se haya cometido ningun delito.

Además, alIado de la obligatio ex delicto, se coloca de ordinario una obligacion distinta, obliyatio ex re, ex ea quod aliquem pOl"IJmit y aplicable á las pel'scmas jurídi cas cOmo á los imp l¡beros. Si, pues, el jefe de una corporacion comete un fraud e en el ejercicio de sus fun ciones, él solo es responsable del dolus; pero .la caja de la corporacion debe devolver la s um a con cuyo f¡'aude se ha enriquecido. Es necesario advertir respecto á las multas del pro cedimiento, que no son pen as verdaderas, y sí a ntes bien gastos necesarios al mecanismo especial de esta esfera del derecho; y las personas jurídicas deben someterse á di chas multas si quieren participar en los beneficios de un proceso (al.

Pasamos ahora á las disposiciones del del'echo positivo sobre esta m ateria, que h asta el presente ha sido tratada segun los princi pios generales sobre la natu raleza de las personas jurídicas. El derecho confirma la doctrina expuesta; y un texto dice expresamente que la actio dolí no puede ser intentada contra una comunidad, porque dada su naturaleza, es incapaz de dolus ; pero que si se ha enriquecido por el fraude de sus administradores debe r estituir la s uma de la cual hubo de a provecharse. La actio dolí se Q,irige contra los autores del fraude, y asi, por ejemplo . entre los decuriones nominalmente (b).-El poseedor de un inmueble violentamente desposeido de él en nombre de una comunidad, obtiene contra ella el interdito de ví, si detiene todo ó parte del inmue-

( ,,) Hauhold, 1. c. p. 604.

(1») L. 15, § 1, el" dolo (IV, :i). Véase § 87, !J.

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ble (c).OI.I'O texto existe, si bien no tan explíci t.o: cl qnn sn v{, obliga(lo p OI' amenazas ú realizar un acto jurídico contra sus intereses tiene le actio quod me tus causa para .hacer que se anule. Ulpiano aiíade en el mismo libro del comentario sobre el Edicto en donde declara ti las corporaciones in capaces de dolus: «cualquiera que sea el autor de la amenaza , un individuo, un populus, cUT"ia, coUegium;l> yen apoyo de esta opinion cita el ejemplo siguiente: los ciudadanos de Cúpua habian arrancado e, un indivíduo una promesa escrita (cautio pollicitationis); en su virtud, éste tenia á s u eleccion una accion ó una excepcion contra la ciudad (d), siendo en este caso ejercida evidentemente contra la corporacion misma, lo cual procede de que esta accion pu ede intentarse no solo contra el a utor de la violencia, sino contra los terceros que estuviel'en en situacion de repa rar el da iío (e). Aquí la ciudad de Cápua era precisamente este tercero, porque en virtud de la poUicittitio, violentamente obtenida, tenia ella como corporacion un crédito válido ipso jure, yel in divídu o, víctim a de la violencia, tenia necesidad de una exccpcion para rechazar la accion de la ciudad, y de una accion para promovel' la nulidad de s u deuda ipso jure . (f). Sin embargo, en ninguna parte se sienta el principio de un modo tan preciso como en una ley de Majoriano que prohibe perseguir en todo caso . . á la curia en su unidad, yal mis mo tiempo autoriza el proceso de los miembros culpables (f').

(e) L. 4, de vi, (XVI![, 16). «Si vi me dejecerit quis nomine municipum, in 1nwticipes mihí interd ic lum rcddendum Pomponius aH, .vi qui~ aa eos pervenit.» Ya he demostrado que la expresion munícipes, desIgna siempre la corporaclon misma, § 87, b, c . (el) L. D, ~ 1, 3, qllod metus (IV 2).

Acel't~a de 103 casos en que las promesas dan lugar á una aocian comp. L. i, 3, 4, 7 de pollicitat. (L. 12) . Una promC3a hecha por temor es valid a ip:'m ,jure, y no puede. anularse sino lJer exceptionem. J. dc>

(n

r,xeepL (IV, 13). (f :) Nov. Majoriani tlt. 7 (en Hug o, jus civile an tejns!.. p. i.3~G, § 2) : «Nnlo(!ua m cUl'i:n á provincial'um red oribus genel'ali cOndClIlIl.1.t ioft(~ mulctentur, oum, uhque hao et <ufluitas sUfldea t e l l'L'g'nla j li d ..

8,nli fllli , ut noxa tantum ca put s~ quatur. ne proptl~l' ull i ll ~ l<ll'La se lJ.-IldU/n ;¡Jij ¡li ,':lIWlllliis anligantur.»

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En el CUI'SO de la historia romana vemos ml1s de Una vez ciudades sometidas 11 un tratamiento riguroso, siendo uno de losej emplos ml1s notables la de Cl1pua que abandonó 11 Roma durante la segunda guerra púnica, y cuando se restableció la dominacion romana, no solo fueron ejecutados sus habitantes principales, sino que la ciudad perdió por completo su constitucion muninipal (gJ. Este ca~tigo y todos los de su género que podrian citarse, era evidentemente un acto político y no la aplicacion del derecho penal por el poder judicial.

Una ley del emperador Federico II, derogando los principios del derecho roman o, manda que toda comunidad culpable de exacciones para con una iglesia,restituirl1 el triple de su valor y serl1 puesta en el bando ó edicto de la Iglesia, si este no es revocado en el ailo que fuese puesta en el edicto imperial (h). Dicha ley, que castiga una corporacion comocriminal, es ciertamente una ley errónea.

El derecho canónico no opina así en la cuestion que nos ocupa. El Papa Ino~encio IV, conforml1ndose a l derecho romano, prohibia poner en el edicto de la Iglesia ninguna corporacion y no sometió 11 esta pena ml1s que á los miembros individualmente culpables (iJ. Posteriormente el pontífice Bonifacio VIII se hubo de apartar de estos principios, y en un caso especial de persecuciol) contra los eclesiásticos, amenazó á las corporaciones mismas con el interdicto (k).

En Alemania muchas leyes imperiales amenazan tambien á las corporaciones con multas pecun ia rias, y con la pérdida de s us privilegíos ó libertades (l); pero estas leyes no hablan sino de crímenes contra la seguridad y el reposo del Imperio, tales como la violacion de la paz, confederacion ó conspiracion, poniendo en una misma línea á las ciudades que á los príncipes. Son estas además m edidas políticas que toma el imperio frente á frente de sus miembros, si bien' se-

(o) Litio liv, 26. C. 16. (h) Auth. Item nulla et item qUll!qunque. C. de epise. (1. 3), (i) C. 5. de sent. exeommunieat., in VI (V, U).

(/,) C. 4 de eensibus, in VI (IlI, 20). (l) Aurea bulla . C.15, § 4,-Ac!a de pacillcacion de 1848. tlt. 2, tIt. 14, tlt. 29, § 4.-0rdenanzas de la Cámara imperial de 1555, l/, lO, i i.

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glln la constitllcion germ(1ll ica, tales medidas tcnian la f{)~­ mrt de una pena, Y eran decretadas como tales por los trlbU\1rtlcs del imperio. Estas leyes \10 expresan nada sohre la cuesti on de saber si las corporaciones, independientemente de dichas relaciones políticas, pueden incurrir en penas .

Finalmente, no ha existido sohre este punto una práctica uniforme en Alemania , pareciendo la mayor pa rte de los casos especiales y los de mayor i:nportancia refe rirse antes á medidas políticas que á una aplicacion del derecho criminal , lo cual confirma cuanto acabo de decir sobre el contenido de las leyes imperiales (m). §

XCVI. -Personas jurídicas.-Su constitucion.

Para realizar la idea de la persona juridiea, es necesario ()rear una representacion que supla de una ma nera artifi cial su incapacidad de obrar, pero solo en la esfe¡'a del der echo de bienes. Resulta esta representacion de la co nstitucio n (§ 90); pero co mo las personas jurídicas son siempre creadas para otros fines frecuentemente más importantes que la capacidad del derecho privado y que piden ser regulados, por la constitucion, los órgano, generales de la persona j uridi ca le r epresentan al mis mo tiempo en aquella esfélra. Entre los romanos, este género de representacion podia, en parte, efectuarse de otro modo; si una persona ' urídica tiene la propiedad de un esclavo, este le servia para adquirir el dominio y áu n los créditos, segun los principios rigurosos del :l'1tiguo dere cho civil (§ 65), li mitándose á esto la represe ntacion. Así, ella excluia las enagenacion.es y las obligaciones, y, por consecuencia, los contratos mils importantes y num erosos que, como la venta, v. g., consisten en dar y racibir recípro cam ente; exclu iré, además, los actos de procedimiento ante el juez, y, en fin, la alta direccion de los neO"ocios no admiti endo si no la ejecucion de pormenores. No obstante, esta r0preSel1tacioll ~el1ia una gra.nde importancia., pues permitía á las p3rsonas Juridlcas adquirir directamente la propiedad por medio de actos solemnes, lo que de otro modo de nin O"una manera habria sido posible. '"

(m)

Sfntnn is, p. 60, sigorefiere las uecisiones judiciales.

T OMO Il.

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- , 114 -

En prese~c ia de la extremada diversidad de pcrsonaB jurfdicas, ~eri a una empresa est,;ril inten ta!' determinar los prin cipios positi vos de constitucion que fueran aplicables á. todas; pero se puede afirmar en general que estú n colocadas en la misma lín ea que los menores, bajo la pl'oteccion y vigi- . lan cia del Estado. Para un gran númel'O de personas jurídicas, a lll se deti ene s u influencia, porque no hay m ',s interés en su ex istencia que en la de las personas naturales pl'opietarias, Frecuentemente ta mbien las personas jurídicas tienen un interés para el Estado, superior é inmediato, porque responden á nccesid8des generales y pel'lna nenles, Ó porque form an parte integra nte del Estado mismo: las cc munidades, por ejemplo. Como en los tiempos m oder'nos la centralizaci on del poder está desenv uelta en gencl'al y afi rmada, esta doble influencia del Estado sol)l'e las personas jmídicas tiene en n ucstr-os dias resultados m t~S notables y numCI'OSOS que entre los rom anos (a) . El Estado ejerce tambien otra clase de a ccion sobl'e las personas jurídicas, una aceion negativa, reprimiend o á las corporaciones perjudiciales ó peligrosas.

Esta represion era, :1un im Derecho romano, más enérgica y extendida que a l presente, habiendo ya (§ 88) dado algunos pormenores histór icos sobre la legislacion l'Omana en esta materia.

Hechas las consideraciones generales que preceden, paso á las prescripci ones del Derech o romano sobre la co nstitucion de los personas juridicas. Los jurisconsultos r omanos tenían un espíritu demasia do práctico pal'a asentar reglas generales quc, vista la gran diversidad de las personas j ut'ídicas , habrian tenido una aplicacion m uy li mitada. Por lo demás, todo cuanto encontramos en s us escr'itos se refi ere, no á la totalidad de las personas jurídicas, ni tampoco á todas las corporaciones, sino :1 las com uni dades solas , es decir, á los municipios y á las colonias de Italia, y m ás tarde á las ciudades de las provincias. Las ciudades italianas tenian desde el ti empo de la República una constitucion muy SE\jTIejante á la de Roma: aquí, como en Roma, el poder supt'emo· se dividia entre la Asamblea del pueblo, el Senado y los ma-

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..

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(.al Eichhorn, Deutsches Peivatrecht, § 372.

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1

-115 gi~trndos.

Bajo los cmpel'adores perdió el pueblo bien pronto su poder y la soberanía se concentró en .manos del Senado (ordo ó cur ia) cuyos magistrados eran mirados como parte 'nte"'rante (b)' y á contar desde aquí la condicion de las eiu~ad~S en Itali~ y en las provincias se hizo cada dia más semejante, cuya organizacion existente ya en tiempo de los j urisconsultos clásicos, es la que hallamos en la legislacion de Justiniano. Sus bases principales son las siguientes: el ordo es la sola autoridad ó el solo depositario de la autoridad pública' pero siendo necesaria para la validez de sus deliberacione~ la presencia de sus miembros en mayoría de dos terceras partes, las cuales representa? al ordo todo entero, sin que pueda exigirse en mayor numero,. no y~ la totalidad, porque la oposicion de muchos decurIones ImpedJrl a el curso de los negocio.". Si esta mayoría no está presente, no obran como ol'do y no pueden dar decretos válidos (e). En las reuniones ó asambleas ordi narias del ordo las determinaciones se tomaban por mayoría de los miembros presentes (d).

(b)

Savigny, Historia del derec]¡o romano en la Edad media, t. 1, 18

Y 87. (e) L. 2, 3, de decretis ah ordine faciendís (L. 9). «lila decreta, '[u", non legitimo n~(,mero decurionum coactO , facta sunt) non valenl.»Lege autem municipali ca vatur, ut ardo non aliter habeatur, quam dua bas partibus adhibitis. «L. 46, C. de decur. (X. 31)(es decir, L. i42, C. Th. dedecur. XII, L)>> ... Ne paucorum absentia ... debilite! quod a 112ajoreparte ordinis salubriter fuerit consti tutllm; curo durE partes oTclfnis in urbe pos itre, totius curice instar ex ibeant.» Las últimas palabras prueban cla~amente que las dos terceras partes de los miembl'os, son consideradas como toda la curia, toclo el 6ruen. (a) L. 46, C. de decHr. (nota b). «A majare parte ordinis,» L. 19. ad municip. (L. 1). Quod majo¡' par, cu1'ice affecit, pro eo habe tur, ac si orones egerint.» (Seg un e l texto citado en la nota b, se llama curia el conjunto de las dos terceras partes de los miembros).-L, 2, 3, C. de prred, decur. (X. 33). «Totius vel majorispartis intercedente decreto,» - «curialium, vclmajoris pm·UscurüE.» L, 19, pro de tutor. et curato (XXVI. 5). «Dbi al)Sllnt h i qui tutores dare possunt, dccul'ioncs juuentur dare tutores: dummodo major pars conve-niat etc.» La palnlJt'a cmweniat es equivoca: tomada ala letra (congregarse), estul'ia ('!l ('00tradie( ~ ion con el texto citado en la nota b, clueexlge la pro36neia d(' t(,~ tlo9 tCI'c I08 uo los m'iembros; en sentido flgul'atlo ~o tiko talJlbil'H

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La I'cgla que los textos citados contienlJn en térm inos gel1crales ;:>al'a los negocios públicos de la ciud ad, se aplica e., pecialm el1te al nombramiento de un actor encargado de represen'ar la ciudad en justicia. En este caso, es necesario igualmente la presencia de los dos tercios en las disc usiones, y el nombramiento se hace por la mayor!a de los miembros presentes (e).

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Si XCV II .-Personas ;urídicas.-Su constitucio n.

(Continuacion.)

Sobl'e la constitucion de las corporacion es, no de las person as jUI'!dicas en general, los autores modernos asientan los pri ncip ios que siguen. La corporaci on se compone de los mi cmbr·o.,; existentes en un a época determin ada; la voluntad, no solo de todos los miembro" sino de la mayo ría, ex presa la d., la cO l'poracion, y desd:l este momento el suj eto verdader'o d ,) los derechos de la mis ma. Esta régla, fund ada en el d""l)eho natul'al, porque exigir la unanimidad se ria embaraz;lr los actos y voluntades de la eorpóracion, es conservada por el d ·~recho roman o, lo que puede probarse citando los textos relativos á las deliberaciones de los decuriones (a).

(acoruarse?) y entonces significa que la decision debe tomarse por mayorla de votos . (e) L. 31, quod cuj. un. (Ir!, 4) ... «Nis.i. .. O/'d o dedit, cum du'li partes adessenl, aut amplius quam dure.» Aquí la curia obra todavia válidamente, s i las dos terceras partes de s us miembros es tán presentes.

Un autor moderno comprende as i la ley que ordena la reunion de dicha, mayoríaj piensa que las decisiones deben ser tomadas en mayoría, no

de los miembros pr esentes, sino de todos; y que esta presencia de los tercios llevaba consigo grandes inconvenientes (Lotz, p. H5- 120) . Esta. opinion está r efutada por las palabras de los textos citados antes; adem:is de que los ne60ci03 corrientes de la administracion, de los cuales se ocapabl la curia, exigían una decision, y una mayoría que no

fuera la d ~ 10l miembros presentes; seria tan poco natural y concebible como si se t ratara de un tribunal en los tiempos modernos. (a) Zachariro, p . 63, 64. Thibaut. p. 3¡l9, 390 Y Pandectenrech. § 132, Hauhold C. 3, 2.-Ya he cita lo (§ 92, o) unl aplicacion particular de eSte princirJÍo, el juramentojudicial.

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J ;

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117 -

El principio general, conforme al derecho natural y r'~ C'J­ nocido por el romano, se dice que está modificado para las necesidades de la práctica por una disposicion de la lp-y romana que no exige la mayoria de todos los miembros de la corporacion, sino la mayo da de los presentes en una Asamblea ordinariamente convocada, con tal, sin embargo, de que las dos terceras partes asistan (b).

En el exilrrien de esta doctrina comenzaria por la parte il la cual es necesario reconocer una verdad relativa; quiero hablar del poder de las mayorías . En una Asamblea deliberante no es imposible obtener la unanimidad, porque ella se exige en las del jurado en Inglaterra; pero es tan difícil de alcanzar y procede de tantas circullstancias accidentales, que una condicion de esta clase embarazaria el movimiento y la vida de la Asamblea, por lo cual se ha considerado suficiente considerar la voluntad del mayor número como la de todos. Pero una vez admitido el principio, nada mM fácil que atribuir este derecho á la mayoría sencilla, es decir, illa mayoria de la mitad de los votos más uno: toda otra. proporcion, tal como la de tres cuartas partes ó seis sétimas, tiene un carilcter esencialmente arbitrario, que habria exigido una ley positiva para hacerla adoptar generalmente. As! es como el derecho romano consideraba el aSLlllto, porque estableció el predominio de la mayoría, no solo para las Asambleas de decuriones (§ 86), sino para las de proDineiales (e), existiendo ademils un texto que parece a.sentar este principio de un modo absoluto, bien que en la obra original, de donde este fragmento estil sacado, el autor no puede tener presente más que una aplicacion particular (d).

Pero no se puede conceder á esta doctrina sino un grado de verdad parcial, sin que esto pruebe nada en cuanto il su verdad general: se debe negar la omnipotencia atribuida á la

(b) Thil¡aut, Pandectenrecht. § 131, Mühlenbruch, § 197 . . (e) L. 5! C. de legation. (X, 63). Se hallan otras aplioaciones parc-

cldas del slstema de la mayoría. L. 3. C. de vendo reh. eiv. (XI, 31).

(Véase § 100, h) Y Nov. 120. C. 6. § 1, 2. ' (a) L. 100, § 1 do R. J. (L. 17). «Rofer-tur ad univel'sos , CJuod publice nt per majorem partem.» Comp. [-Iauholu p. 563.

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t0talirl:vl de los millmbl'os de la corporacion, y il.la mayoría C0mo .<u ¡'cprcsentante natural. Puede parecer extraordina_ ri0 rehusar {t la totali dad, lo que en parte se co ncede fl. la mayorla; y, sir¡ embargo, la distincion estil. razon ada y no es en manm'a a lgun a inconsecuente, Si se admite la a utoridad de las dw:isiones que toma la mayorla, es que se reconoce fl. la Asamhlea mis ma el derecho de tomúr las decisio nes que le concicrnen, puesto que todos los miemb ros reunidos de una corporacion tienen un poder ili mitado para estatuir sobre sus intereses: hé aqul precisamente lo que yo contesto, Los partidarios de esta doctrina oponen la mayorla á la unanimidad, co mo si estuviéramos obligados il elegir entre esta..'; dos altern ativas, y no tm'iera la cuestion otras y más importa ntes. La base fLll1da mental de esta doctrina es la confu sirm, sillm pre reconocida, de los miembros reunidos de la corporacion co n la co rporacion mis ma, confusion contra la cu al el dl:recho I'o mano nos precave ta n frecuentemente cu:l.ndo determ ina el suj eto verdadero de los derechos de la corpomcion (§ 86), de sus actos (§ 90, § 91, t, § D3, b, h .). Por último, estc s iste ma s upone gratuitamente que la constituclon de todas las corporaciones estil fundada sobre la demo-eraci a pura; es la doctrina de la soberanía del pueb lo, tra ida del del'ccho públi co a l derecho privado y a plicada il las personas j urldicas.

Hé aquí a hora los puntos esenciales que se olvidan por el solo hec ho de fij a r la cuestion entre estos términos: la mayoria y la unanimidad.

Hemos vi sto (§ 86) que hay diferentes clases de corporaciones: muchas, creadas para un fin independiente de su personalid ad en derecho (§ 96), tienen una constitucion artificial y encierra n en s u seno órganos diversos de la a utorida d pública. Si, pues, se a tribuye un poder ilimitado á la totalidad de los miembros, opuestos á estos órganos del Gobierno establecidos por la Constitucion, es necesario no tener cuenta ninguna de los ulteriores ó considerarles como agentes secundarios de la adminis tracion corriente; s uposiciones de igual modo gratuitas y que nada justifican. Para explicarlo mejor citaré como ejemplo una clase de corporacion muy numero:~ a é importante, y es la eonstitucion munioipal que existe en todas las ciudades de Alemania cuyo origen es muy antiguo y que divide el poder entre ~n burgomaestre, u,n sena-

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do y un a rcpresentacion de los ciudadanos, diferentemente organizada segun los diversos lugares. Los partida l'ios de la opinion que combato deben admitir que, en las ciudades de Alemania, el burgomaestre, el Senado y la represe ntacíon de los " ecinos tienen poderes administrativos limi tados y s ubordinado; al poder supremo de la totalidad de los ciudadanos. En un pa r'ecido sistem a, la cuestion de saber si las deliberaciones de la comunidad deben ser tomadas por una nimidad ó mayorla, ofrl?ce solo un interés secundario. Para dar á esta doctrina alguna consistencia y hacerla probable, se habrian debido exceptuar las corporaciones que tienen una constitLlcion a rtificial y no aplicarla s ino á otras, habiendo además para consegLlirlo pala bras á propósito y técnicas, como las de unioersitas ordinata ó inordi nata (§ 86); pero por ol vidar SLl empleo, se ha afirmado el principio de la omnipotencia de los miembros para todas' la corporaciones.

Esta aplicacion de un princi pio erróneo no podía llega r á la vida real y corromper la práctica, porque las corporaciones constituidas encontraban naturalmente en s u vida una fuerza de resistencia efi caz; pero hay otras a plica ciones que la opinion sola de los tribunales, colocados · bajo la influencia de una falsa teorla, bastaria para traducirla en hechos.

Otro punto del que no hace caso esta teoría, es la distincíon entre los miembros en general y los pe rtenecientes á diferentes clases reconocidas por la constitucion y goza ndo de derechos particulares. En las comunidades rurales de una gran parte de Alemania, se encuentra labradores, semilabradores, y á su lado propietarios más pequeños aLtn y simples domiciliados. Estas divisiones de importancia y que naturalmente deben influir sobre la expresion de las voluntades de la corporacion, desaparecen desde el m omento que se les atribuye á todos los miembros una existencia pura mente numérica que lleva consigo la igualdad a bsoluta de los individuos. . Finalmente, un tercer punto que olvida esta doctrina es dl stll1gUlr la totalidad de los miembros de una corporacioll exrstentes en un a época dada, y la corporacion que persiste srempre la mi sma, " pesar del cambio de sus indi vIduos (§ ~!.l) . Aquí tocamos una materia suma mente controvertida en del'echo públi co como en derecho pr'ivado que ha dado lugar· :J. opiniones muy discutidas de una ~ otl'a pade.

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La gencracion presente tiene sus reivindicaciones legitimas y no es preciso que sea formalmente encadenada ~ las vOlun: tades del pasado 6 sacrificada ~ los intereses del porvenir' pero debe ejercitar con prudencia y moderacion su imperi~ pasajero sobre los bienes y las instituciones du rables, y no agotar los recursos de las generaciones futuras por caminos estrechos y egoistas. La opinion que combato, concede ~ la generac ion preEente un poder ilim itado sin consideracion algun a al porvenir; y si procuramos apreciar las consecuencias posi bles y probables de esta doctrina relallvas al último de los puntos qu e a cabo de examinar, nos aparecer~ n como más 6 méno.' peligrosas segun las circunsta ncias: más, si se trata de las comunidades, á causa del lu gar que ocupan en el Estado; ménos, porque el in\erés de su propia conservacion, qu e estú ca~ i siempre en los negocios de la comun idad, impedirá frccu e ntem e nt~ á los miembros toma r determinaciones perjudicialos ~ la comunidad, gara ntia qu e, al ménos en el mismo grado, no existe para las corporaciones industriales.

H asta aquI he hab:ado de la omnipotencia pretendida d" los miembros de la corporacion; pero la doctrina que combato encierra un error , no tan peligroso, cierto, y que consiste' en exigir para la validez de las deliberaciones de la corporacion la presencia de los dos tercios de todos los miembros que la compon en, invocando siempre los textos del derecho · romano ya citado" (§ 96, c, e), sin refl exionar que ellos son dobl em ente ina plica bles a la cuestion o Ante todo, no hablan de las corporaciones en general, sino solo de las comunidades; y además, y esto es mucho más importante, no se trata aqul de d os~te rceras partes de los miembros de la cor'poracion, slno de los decuriones, es decir, de una Asamblea representativa en el seno de una univcrsitas ordilla/a, en tanto que todos los propietarios de inmuebles en el territorio de laciudad (possessores) eran realmente miembros de la corporacion (e). Aqul tambien habria sido conveniente exceptuar

(el Savigny, Historia del derechó romano en la Edad Media, t. /,. § 21 ,-Autores modernos ban reconocido y r efutado la primera de estas equivoc acion es, pero no hablan de la segunda, aun cuando es más importante_ Lotz, p. 119; Kori p. 3-5.

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de estas pretendidas reglas la universitas ordinata y, de hecho, la préctica se ha defendido por sI misma de esta falsa teorla. As!, a(m cuando todos los autores miran la presencia de las dos terceras partes de los miembros como obligatoria para todas las corporaciones en las ciudades de Alemania, esta ley no se observa ni aun para la repl'csentacion de los vecinos, ni para el Senado de la ciudad, bien que este fuese el ca,o ,:e aplicar por analogía los verdaderos principios del derecho romano.

Si se procma determinar rigurosamente lo que se ha conservado en la práctica de la regla de las dos terceras partes de los miembros, se ve que se aplica únicamente al nombra m iento de un procurador por las comunidades ru rales, cuya organizacion ha sido siempre muy imperfecta y que pertenece á las universitates inordinatCJ3. Los dos tercios de los miembros deben estar presentes para el nombramiento de un procurador por las comunidades rurales, y esta operacion se llama ordinariamente constitLlcion de un sindicato (j). fraseología que se aleja de la verdadera fra seología r omana. §

XCVIIL-Personasjurídicas . - Su constitucion.

(Continuacion.)

Voy ahora á trazar el c1rculo en el cual se desplega la actividad de las personas jurldicas, y esto hará resaltar Para la creacion de un sindicato, la mayoria de los autores mod.• rDos exigen la presencia de las dos terceras partes de los miembros SI se trata de UDa univer sitas inordinata (un lu gal~, una corporacion (f)

de arte~ anos!; pero si fuera de una un iversitas ordinata (una ciudad, una uDlversldad), sus jefes solo tienen derecho de nombrar un procurador que los represente en j uicio. Glück t. V, § 413; Martin , Procesz, § 78, n ed. Esta teoria puede ser buena como expresion de la práctica ~?derna, pero no como conforme al Derecho romano porque la curia, . , umcap ara qUIen el Derecho romano exige el concurs o de las dos terceras partes de sus miembros , pertenece á una u niver sitas O1·dinata.

Strubcn, Bedenken 1. Num. 80, dice, que la creacion de un s indicato es la sola operacion para la cual era necesaria la e xis tencia de las dos ~crccra~ partos do los miembros; en DCl'ccho roman o, es cvh.l~n tcmente lnexado. Los romanos llamaba n sy-ndl.cu. s, á aquel;i rIuiclI una cilldall d~ha unn p,·úcuracion general para sos ten er S tl ~ pl'ocesos : s i o~ lah:1 slrrJ IIlú[Ocntc encargado de un negocio particula r, 80 Iblllaba ((dor.

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más todavia la influencia de las teorias opuestas sobre la constitucion. Esta ac ti\'idad puede tener por objeto la adminislracion de los negocios corrientes ó de actos P" opios á. modificar la condiciol1 de la persona jurídica ó sus bienes', pero ambas clas8.'; de hechos no se disti nguen profundamen_ te, teniendo entre si mLlChos puntos de contacto .

En cuantoú los negoCÍoscorrientes de la corporacion, como su im portancia es secundaria, por más que exijan una solucion inmediata y se presenten frecuentemente, se r egulan casi sicm lwe segun las fOl'mas establecidas por la ley ó por el uso, y desde esto momeuto la influencia de las teorlas se halla disminuida, si no qu e excluida por completo (a). Entre dichos asun tos adm inbü'¡:tlivos pueden clta l'se desde luego los gastos é Íllg,'csos ordinarios, la renovacion de las maderas de los inmuebles yel nombl'amiento de los jefes y empleados. Se podria aimdir tambien la recepcion de nuevos miembros (b) y los procedimientos judiciales. Sin embargo, los negocios li tigiosos pu eden, segun las circunstancias, ser muy difíciles y deli cados; tambien las leyes modernas prohiben frecuentemente ú las comun idades rurales intentar un proceso sin la autorizaciondel gobierno (§ 100).

Ka sucede 10 mismo con las m edidas que tocan lisus intereses permanentes, pOl' que pueden perjudicar la marcha de la corporacion y áun comprometer su existencia. Los actos de esta naturaleza no son indispensables ni periódicos, sino que se presentan pocas veces, y á un puede ser que una sola; ni tampoco hay ley ni costumbre que pueda servides de regla, Todos estos motivos reunidos da n, en parecidas materias, una gran influencia ú una teoría dominante, influencia cuyos resultados son importantes y sérios . Hé aquí los principales casos de este género: l .' Creacion de nuevos estatutos, que puede tener la ae-

Kori p. 23-25, observa con razon que para los negocios que exigen una gestíon pronta, no es posible tener siempre mayorla abso-luta y entonces se contenta con una mayorla relativa, ( b) No hablo del permiso que 11. de darse á los miembros do la corporacion, porquo en principio cada uno es libre de retirars~ sielllpre que haya satisfocho ciertas cargas de la comunidad, (a)

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cion n1;\s pcligl'Osa sobre la prosperidad y la existencia de la CorpOl'aciOIl, como sobre los derechos y la seguridad de s us miembros tomados individualmente.

2.' Lo mismo es preciso decir de las co ntribuciones que la corporacion impone á sus miembros y que forman 'p arte de la legislacion interna.

3.' Disolucion de la corporacion. Hemos visto ( \\i 89) que . no puede.efectuarse sin el consentimiento del Estado; pero este principio es independier:te de la cuestion de saberá quién pertenece iniciar la disolucion y reclamar el consentimiento del Estado. Este caso parece tener la m ás alta importancia, y es en realidad uno de los que la tienen m enor. En primer lugar, no se presenta nunca para las comunidades, y si para • las corporaciones voluntarias, y sobre todo, para las asoc iaeiaciones de artesanos que han obtenido el derecho de corporacion (§ 88), Y desde este momento es raro que dicho caso no haya sido previsto en el acta misma de s u constitucion.

4.' Cambios en la naturaleza de los bienes de la corporacion. Algunas veces estos actos entran en los correspondientes á la administracion usual si, por ejemplo, se hace el empleo de un capital perteneciente á lasociedad; si una suma tomada de su caja se coloca á interés Ó · es consagrada á la compra de un inmueble . Pero hay operaciones de una naturaleza más delicada, y tanto m ás de natal'" cuanto que se presentan con mucha frecu encia.

A. Enagenacion total de un bien por donacion. Esta liberalidad, muy rara con extraños se concibe cuando los miemhros mismos se dividen entr~ sí un inmueble ó un capital de la corporacion. Este acto es una verdadera donacion; pero su carácter se desconoce fácilmente á consec uencia de la opinion errónea que atribuye á los miem bros de la corporaClOn la propiedad de sus bienes . . B. Abandono de un bien, un bosque ó una pra dera, por ejemplo, de la cual tenia antes la propiedad la corporacion y ~~s particulares el goce (§ 91). Como se vé, el caso presente se . laclOna de alguna manera con el anterior, porque hay Sle mp~e enagenacion de la propiedad, bien que sea de muy pequellO valor. La pérdida que sufre la corporacioll, de poca enttdad en apariencia, no llama mucho la atenci on; si n "mbargo, es el caso m>\s frecuente y que tiene mayor impol'tancla prlictica. El verdadero estado de la cuestion ha sido algu -

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nas \'cces oscLlrecido por ideas falsas y consideraciones agenas Cl él; y as í se ha cnncedido un gran valor al hecho de que á \"cces la corporacion obtenia una ventaja del ínmuebl e enagclIado, si, por ejemplo, los que gozaban del del'eCho é. las pal'tes com unales pagaban un ligero cánon á la caja de la corporacion (e); pero esta circunstancia es de poco interés, porque seria fácil repar'ar dicha pérdida estableciendo una. renta ten itorial sobre el inmueble dividido, sin que valga decir, ni ménoscomo argumento decisivo, que una propiedad de la cual la corporacion no percibe rendimientos, es un nombre vano y sin rea lidad alg una (d ). En efecto, una propiedad hoy di a improductiva, puede asegurar el bienestar de la generacion sig uiente, lo cual illteresa á la corporacion que no muere nunca, en ta nto que el inmueble una vez dividido entre los m iembros actuales, su inc uria, puede destrui r el valor que tu\"iel'a. Si, por ej emplo, se trata de la propiedad de un bosque, la corporacion le ad ministrará mejor que los partil: ulares, y las generaciones s iguientes lo encontrará n, siendo as! que á consecuencia de la division, en caso contrario " hall aria n sin duda un suelo desnudo é improductivo durante muchos anos.

C. Simple goce cedido por la corporacion á s us miembros individualmente. (~9 1 ) Au nque la propiedad quede de la corporacion, el ca mbio tiene s u importancia y s us peligros, no s olo á causa de los rendimientos sacrificados, sino porque lleva fá cilmente á la enagenacion de la propiedad mis ma , co mo hemos antes observado (B).

D. Goce perteneciente á los particula res y trasferi do á la corpora cion. Este cambio no puede sino aprovechar á la corporacion; pero es perjudicial á los particulares que pierden s u aprovechamiento.

Kori, p. i 5.

Kori, págs . i7, i8. Parece, sin embargo, que áun en es te caso, l. propiedad de la corporacion descansando en una ley positiva, debe ser respetatla, y distingue si la corporacion obtenia ó no lllla w ntaja pe(e) (d)

nlaria; y para dIvidir el bien entre los diferentes miembroS eXIge, en el primer C:l.SO , la unani midad de 103 sufeag io::l ; e n el segundo, la

mlyoria. esta tlistinoion no me pardce do ninglln mallo fundada.

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DC\lIla contraida (t consecuencia de un empr(:stito. En este contrato la corporacion recibe un capital (t cambio de su OblhtciOl;; pero como el capital puede fácilmente disiparse sin dejar huella Yla deuda subsiste infaliblemente, el empréstito debe sel' colocado entre las causas eventuales de la disminucion de los bienes.

E.

§

XCIX.-De las p er sonas jurídicas.-Su con.titucion.

(Continuacion).

Despues de haber enumerado los principales casos (§ 99) en que la teoría examinada más arri ba (§ 97) halla su aplicacion , me resta hacerla y apreciar sus resultados. Observaré desde luego que entre los autores modernos la teoría admite varios grados de rigor: unos reconoce n la om nipotencia de la mayoría en toda clase de materias, no haciendo excepcion de este principio sino en nombre del interés público, si una decision de la mayoría debia entrañar la ruina .de la comunidad (a); otros no a -loptan este pr in cipio sino con dos modificaciones que lo dulcifican notablemente: para la mayor parte de los casos en umerados en el § 98, exigen la unanimidad en lugar de la mayoría, y tienen en cuenta la desigualdad de los del'echos que pueden existir entre los votantes (§ 97), lo cual establece diferentes clases de miembros . (b) . El sistema así modificado , rechaza las consecuenClaS más graves qu, de otro modo tenia' pero s in embargo dej a subsistentes muchos errores. " , l.. No se tiene en consideracion para nada la naturaleza propIa de la univer sitas oT'dinata , (t la cual la omnipotencia de la mayoría de los miembros no es de manel'a alo-u11a ~Plical~le (§ 97). Sin embargo, esta discusion interesa ~(ts (t a leorla que (t la práctIca, porque los partidarios de esta doc-

(a) Thi baut, págs. 305, 397. Pandekten § 132. Rechaza el principIO, p. 3?7 de la desigualdad de los de rechos entre Jos miembros de ~~rporaclOn: s i Se trata de divi~ir un bien do l.a comunidad y. no . hu. era acuerdo solJrc la proporclOn en qu e debla ha cerse la ulstrIl>uc1On, asta , segun él, daba verificarse igualmente y por cabeza. (o) lJau bold, C. 4, § 4 sq . Kori, 11 ,20, ¡l . 2G.

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tri no" no obstante la gen~ra1idad de sus expresiones, no lienen realmente presente, SIOO la unwcr st(as tno r dina/a, pr'inciralmente las co mul1l~ades rurales, y no conozco ninglln nutor '1ue haya pretendido extender á las ciudades este principio s in considcracion alguna á su constitucion particular, JI, Se atribuyen á las dos terceras partr:sde los miembros rel1 nirlos los derechos y los poderes de toda la cOl'poracion (~0 7): al10 cuando esta regla as! enunciada sea completa_ m ente il1fl'lm isible (e), no tiene una im portancin gra nde en la práctica, En efecto, en todos los negocios verdaderamente cap itales las opi niones contrarias se man ifi estan, y cuando la Asamblea de la corporacion es ll a mada á delibe!'ar intc!'eses tan gl'[\ves, es fácil reuni!' la totali dad de los miembros, lo ql1c cvitn 1[\ influenc;a peligrosa de este eITOI', 1Tl. Q!led[\, fln[\lm ente, el error funda mp.!1tal de dicl1a cloctl'ina, '1111) consiste en identificar con la co!'poracion sus :n iembrfJs nxi,tentes en una epoca dada y atribu ir'les la plenitur] dI) S II S derechos; error todavía agravado por la admi"ion d!') la si mple mayoría, pero que se atenúa po!' la opi nion de los autores que, en mu chos casos, exigen la llll[\ni midad.

BajfJ el punto de vista en el cual me han colocado las considr;raciones que preceden, voy á exam inar sucesivamente los actos que no entran en el domini o de la administracio n usual, y son los que l1e expuesto en el § 69.

1.' Nuevos estatutos , 2,' Contribuciones.

En ambos la omnipotencia, atribuida á la mayoría, tiene las más graves consecuencias, porque deja sin def,msa alguna contra la arbitrar'iedad y la injus ticia á los indi vid uos ó á las

(e)' He demos trado en el § 97 que entre los romanos la regla de los dos tercios no habiá sido aplicada l1tuiea á los mieml)l'os de una corporacion en Sil tOblidad, sino solo á los del senado de las ciudades, 6 sean tos decuriones. La extension de esta regla, por via de analogía, nO sel'ia más aceptable, porque tenia por objeto facilitar .i los decuriones la expodicion de los negocios corrientes; pero cuando .se trata de la enojenadon de la propiedad ó de otros negocios de cierta indole (§, 98), la facilidad obtenida por el establecimiento de esta, regla no era ni utll ni mucho monos de deseal'. '

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clases ent.eras que forman parte de la mi noria. La un animidad ofrece múnos inconvenientes, y segun la naturaleza misma de 1;1 S cosas, una medida as! adoptada puede difícilmente causar un mal irreparable á la corporacion. Además, el Estado tiene aquí un interés, porque el aumento de las cargas comunales puede dañar como la forma en que se exigen los impuestos generales; y por tanto el Estado debe ejercer siempre sobre las deliberaciones de la comunidad una vigi" lancia bastante á prevenir toda medida capaz de comprometer el porvenir de la corporacion.

3.· L a corporacion no puede ser disuelta s in el consentimiento del Estado; pero la mayoría no debe tener el derecho de pedir la disCllucion, porque seria fácil que la minoría deseara continuarla, y entonces los miembros que componian la primera habrian simplemente de retirarse. Si la m ayoría persiste en solicitar una disolucion general, es porque probablemente quiere dividir los bienes de la corporacion, y entonces este caso entra en el de que voy á ocuparme enseguida, debiendo ser decidido por los mismos mot ivos. Aun cuando la corporacion quiera disolverse un ánimem ente, el consentimiento del Estado es todavía necesario, porque esta resol ucion puede perjudicar á tercero, á los acreedores por ejemplo; pero este consentimiento una vez adquirido, nada se opone entonces á la disolucion, porq lle la corporacion no tiene posteridad cuyos derechos se comprometan pOI' esta medida.

4.· Cambio en la sustancia de los bienes de la corporacíon. Este caso es el más grave de todos, porque la pérdida, si la hay, es irreparable, y el interés privado de log individuos encuentra si n defensa los intereses de la corporacion . Aquí vemos desde luego cuánta influencia puede entraiíar la omnipotencia de la mayoría. Sin duda alguna que la solucion admitida por Thibaut de que el interés del Estado se opone á la. ruina de las comunidades , remediará el m al en un gra n numero de casos; pero hay perjuicios que no son una ruina l1l tampoco son las corpora'ciones las únicas corporaciones; pongamos un ejemplo: si se supone que nn artesano de una ciudad de Alemania se establece en la India , en donde crea una fortuna grande, y deja al morir una parte considerable de ella á la corporacion á la cual habia pertenecido anteriormelito; si csta se compone de quince maestros, los ocho q\lt"

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forman la mitrada pueden, segu n la opinion de Th'b t dividil' este capital, excluyendo á. los siete restantes L 1 au , tl'iccion puesta pOI' Thibaut no será. de efecto nillgUll~ p: res. . d e a.rtesanos el interés ' rque can reJaClon a~ 1as corporacIOnes del Estado se lllTIltaáque el oficIO se prachque conveniente ylealmente, lo cual no ti ene nada de particular ni de comun Con con la adquisicion acci lental de un capital. Pero aqu i, corno en otros casos, el Estado, protector nato de los derechos todos de los ciudadanos, debe impedir la injusticia. El s istema que ex i g,~ la unanimidad no previene el mal sino en parte, la mayorí a no excluirá. de la division á. la minorla: pero la corpomcion mi sma es despojada por la univer3alidad de sus miembros (d). La compar~cio n de la corporaci'on con un pupilo, de la cual me he servido an tes (§ 90), pond rá. en evidencia la realidad de las cosas. Si un pupilo tiene tres tutores, de cntl'e ollas dos no pueden repartirse estos bienes con exclusion del tercero; pero aun cuando éste figurara en el reparto, el pupilo no seria despojado con mayor justicia.

El caso en que el aprovechamiento de los particulares es traspasado á la comunidad, merece un a atencion pal'ticular.

En él la autoridad de la m ayoría no podri a ser ad mitida, porque nunca una corporacion cualesquiera que sean sus representantes debe disponer del goce de los particulares (e); pero una decision tomada por unanimidad seria perfectam ente regular porque entonces cada uno habria dispuesto de su beneficio personaL §

C.-Personas ;urídicas.-Su constitucion. (Continuacion.)

Parece resultar de cuanto precede que nun ca deberia introducirse cambio alguno en la sustancia de los bienes de la corporacion; sin embargo, hay casos en los cuales es con-

, N6tase esto principalmente en el caso en que habiendo arrebatado una epidemia todos los miembros de la corporacion de obreroS, excepto uno, éste (IUlsiera atribuirse los bienes de la corporao lOn (§ 89, b). Aqul hay ciertamente unanimidad. (e) Eichhorn, deutsches Privatradet, § 372-373. (d)

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venientc y útil y algunas, indispensable; ¡,cómo resol ver a hora esta difi cu Itad~ La admin istracion d'l los bienes de los pupilos se ejerce por tutores que ofrecen garantías, y cuando se tr'ata de actos importantes, el nuevo derecho romano y m ág aún el actual de la mayoría de los Estados, exige además s u inscripcion especial; finalmente, el pup ilo, des pues de algunos años es capaz de obrar y recibe él mismo sus cuentas de manos de sus tutor'es, uis COl'poraciones se distinguen de los menores, en que SLI incapacidad es perpétua, y sobre todo, en qu e la sustancia de sus bienes no puede modificarse sin que se encuent ren en contradiccion con el intArés peI'sonal de sus representantes (a); colision que existe rara vez entre el pup ila y el tutor y que da lugar al nombramiento de un represcntante especial (b) .

Resulta del paI'alelo que precede, qu e para los actos de los cnales acabo de ocuparme, deben recurrir las corporaciones á esta alta tutela ejel'cida por el Estado tantas veces cuantas se haga sentir su necesidad, Entónces el Estado i nt ~ rvi e ne, no solo p:1l'a velar por SLI S pI'opios in tereses que están íntimamente ligados á los de las corporaciones más importan· tes, sino en virtud de un derecho que él ejerce igualmente sobre todos (§ 96).

En Illlcsll'os dias se ha escrito mucho y discutido tanto en Alemania co mo en Francia (e) sobre la intervencion del Estado en los Ilegocios de las corporaciones, habiéndose mirado

.•.

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. (a.) Es to se vé cuando se tl'ala de divid ir los bie nes de la CO l'pOL'UclOn cntl'e su,:; ui f~ l'ente~ miembros, sobee lodo e n un lugar en dOIl'10 103 qne U<-!cilL.:n la úivi.-üon son part1f.!ip:lI1tes, y tamb ion, aun c uanúo ea grado menor, e H una u,niversilas O1Ylinata , pOi' ejemplo, Ull.1 cim !:teL En ef0cto, los miemhro::; uel COl1'50jO lUunic ipalql1c ol'uenan la Ji vi:;io H, fOl'man partc ue la COlll Ulli ..hll, y 110 son tan desinteresadu..; <':Of110 el tutop ILI H:! :Hl milll:;tr':t pat',' s u pupilo, (1,) ~ :J, .J. do auetor. tul. (1, 21). (f;) ! ¡l"; ohl'as m :L.; nota hle..; e.~::rita s en Francia sotH'O e~ t:l. ll1.1tpl'ia.

SOII : Pi :~ \·l.!r', COl' I'e ..; porHIC:Hlc ia poli tica y ad 111 inis tr-a ti \'a, 1~;"lI'La lJl' i n 1 (~I'il (lr'ad u" lda ni :!lf:ma n pOI' S, :hlo ..;.'w["' , Pe<lJlCrol't . 18 1!.i) y 1>1 di ... Clll·...;() .-;(Ju,·\} la ley ¡:IJlJll"Il l:t!, lJl'unl!llciado pOl' ~\lal,tig ll ac 011 la Cjmal':t do lo...; dil"ll:1\ 1() .j • T(J~ I f}

JI.

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la ,: ,, ~_tiu ll m:." Il ien como una cuestion de derecho público (JI' ~ d ~ dc ,',~c h o l)I'il"ado, Pero los adl"er sari os de esta intery"ncion no 8stán en modo al guno de acuerdo sobre l os resultad os de su sistema, L os unos l ~ dan un sentido mi\s po"i\i\'o, los otros m (,s negatIvo; y aSl , mientras l os unos concerlnn ú los r epr'csentantes ordinarios de las corporaciones II I1U libertad d8 accion ilimitada, l os otros no admiten cambio algll no posi ble en l a substa.ncia de l os bienes, Aplicadas rigl.l f·osam cn te am bas opiniones, l as cual es estún dictadas evid.,¡¡tcm 8nte en interl~s de las corporaciones, pueden llegar ú .scl·l"s igl.1alm cn l e fun estas, Torlo j uez impanial , r econocer á qu e una v igilancia exagctada dd Estado 1m tenido para l as corpor aciones, y sobre tOLl o pnl'a las co munidades, numer osos in convenientes , Así, l o;; fUllcilJnm'ios p úblicos, y a por espíritu de fisealizac ion, ya p or U l! rlasno inm oderado de in fluencia, se h an arr ogado \lna mllllitud de n egocios Cjue h abl>ia valido m (,s entregar e,,·;l ll.'i¡"a m cn te {, l a administr aecion comun, reservándose solo Ilna alta vigilancia, p oco sensible en su práctica, Sem e.ian!".- a hn~os, sin em bal'go, no dan prLlebas contra l a bondad d ~l lll'j nc;pio; pu es no so n r eglas lo que h ay necesidad de oJ)Qnel'lc, sino la prudencia y el buen esplri tll de l os funciollfll'il)s, Si estos (,Uimos CO ll1lll'enden sus deber es, l a illtervendon rIel Estado en l os negocios impor tantes será siempre l ll l bcncncio para l'ls corporacio nes; S LI vigilancia protegerú S IL" i ntel'cses pam 'el por vcnil' y l os de l os individuos que U lla m ayol>ía inj ust.a pudi el'a C011l1ll'Om etcr; abl'n.zará to das l a" com'lll idadcs, aun los lu gal'cs (d) , y se h fll'á sobr e l odo senti }' (L l as co ml.l nijatlcs rUJ"'ales cuya ol>ga nizacion es imp el'rcctn., y en e10nde el in ter és ele l a COl'pOl'Ucion se encuen1m en colision <.Ii r ec!a con el de l os pal'ticular es, En t.odos los casos que dejam os en umel'üt!os m ás arri ba, en l os cuales la i nt.er vencion e1el Esta:J o pucde desearse, no huy ni nguno ~(lS importante, ni que se presente con ma-

En PrnsiR, seguri la nueva ol'denan"a de 1831 sohre el régimen ]TI nI! iei pal, § 117-123, la atl to riz~cion de los magis tl'auos C.3 Jl0ccsaria p:n'(¡ Ja YCll ta y compra uc los inmuohl<B, di vision de hiC'nes cOlll l1na lc~':i , t: m p l'é::; tit~) '3 , jmpu es tos , etc. Gf3sob:s ammlung, -18;3 1, p. 2S·~1O. ((l)

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yor frecuencia que el de divisi.on de bienes comunales, es decir, la reparticion entre los miembros de la corpOraCIOl1 de la propiedad de un inmueble, del cual tenia n ya el goce (§ 98, núm . 4, o). Entre los escritos generales de que he hablado hace un momento, se h an publicado muchos con ocasion de esta grave cuestion oAquí , como en otras partes, la omnipotencia de la mayoría puede llevar consigo abusos enorm es, y aun la misma unanimid ad no está exenta de peligros, como ya lo he demostrado con el ej emplo de un bosque comunal.

Tambien muchos autores m odernos rechazan toda particion de bienes comu nales como injusta, y a ' lll co mo revolucionafia; pero &3ta opinion sistem ática evidentemente es exagerada. Si el antiguo m odo de explotacion de las tierras ha bastado du rante siglos á las necesidades de la h uman idad, ha llegado, si n embargo, una época en. la cual no h a de ser permitido más á los cultivadores quedarse por completo fu era del movimiento de la industria y . seguir solo los antiguos usos. Además, nadie negará que el suelo de una tierra perteneciente á la comunidad y destinada á la produccion de pastos, dividiéndose, no dejaria de h acerse m ús productivo. Así, en genel'al, no se podria cens urar Él los gobernantes que favorecen los repartim ientos de la propiedad com unal, au n cuando en ciertos casos traiga consigo abllsos la di visiol1 . En otros conceptos, las precauciones que debe tomal> el Estado para proteger los intereses en el porven ic y los de los individuos, pueden ser en gran parte referidas Él reglas generales, lo que aumenta tambien las garantías de una completa imparcial idad, siendo éste y no otro el orígen de las di fer-entes disposiciones SObl>" el repartimiento de los lJienes comunales (8).

. Refi t>ién donos ahora ú los procedimientos que hayan de mtentarse contra las personas jL1l>ídicas, debemos decir que,

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considerados en si mismos, parecen caer bajo el cuidado d . la admiflistracion de los negocios corrientes (§ 96); pero mo~ tivos de una naturaleza opuesta exigen precauciones particulares, sobre todo cuando se trata de unioersitates inardi_ natce, y principalmente de las comunidades rurales. DeSde luego que, entablado un proceso temerario, lleva consigo gastos in(Ilil es y toma un carácter de prodigalidad; por 10cual, la práctica ha establecido para casos análogos la necesidad de un s indicato (§ 97), Y las leyes modernas han prohibido frec1lentemente ú las comun idades rurales litigar sin, una autori wcion especial del Gobierno. Además , si los habi· tantes de una ciudad quisieran apeopiarse los bienes comunes y disipal·l o.s, les basta ria, una vez apo 'lerados de ellos violentamente, I'ellusar el nombramiento del s indicato;. pues' la eomllllÍdacl no tendria entónces ningun medio de intentar una accioll, sea la posesoria, sea la petitol' ia, e[ fin de reprimir SLI tCl1tativa. P8ro como no seria razonable dejar á las comunidadi'.ssin defensa contra tales actos, debe el Gobierno, como en úl ti mo !'eCUI'SO, !)ncargar á un funcional'Ío para que plantee la a ecion en nombre de la comunidad. Rehusar al Gobierno esto derecho de alta vigilancia, seria abandonar la divisio ll de los bienes á las usurpaciones arbitrarias de los, particulares (r). El derecho romano apenas si contiene disposiciones sobro la ma teria que acabo de exponer: bajo los

(f) Cl11fi11o tojos ó casi tod os los habitantos están intol'cmdos en el con11ic10 con la comnnlcbd, el hecho 0 '3 harto eviden te para que pueda

ofrecer di li cmlt:tdos ; pero no ucjan, si n embargo, ue presentarse frecucnlcm,)nl o y ell una forma m:í.s complicada. Si una parte de los habitantc.3 tiene nI goce r elati vo de un hOS(~le COmlHl[ll y pt'o~urando a trIbuirse la propiedad privada, pretende no se pueda ohrar contra ellos sino por medio de un s indicato nombrado pOt' el resto de sus conciudadflllos, c.sta garantía os ilusoria; porque no intC1'0Sados los tHtimos en la CUr.SliOll , p umIen determinarse por un módico i nt~rJ3 peeuniar'lo Ú lIO nornlJ ral' el s indh~ato: en realidad, es te caso no dinero del pl'Ccctlf'ntc. En nU es tros (Has, se pl'esentn.n mucho') caS03 análogos en las IWov írwia s l'llcnianas del Kstc, pCl'tcnccicntcs otL'a s VC!~t~S al dncado· de Nas :-;;HI, y el trihunal de revision re.úllíJnto en Bel'ltu 103 1m juzgado, uüspue ...; do Jnudw '3 afio:;, segu n los principios aquí oxpuostos.

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.emperadorcs, los decuHon~s tcnian cn la ciudad una autoridad, por decirlo aSI, IlImitada (§ 96), y, Sin cmbargo, una Constitucion del emperador Leon les encerró ya en una restriccion notable. Si una ciudad desea enajenar un inmueble, una renta territorial ó un esclavo (g), no puerle hacerlo en .Constantinopla sin el consentimiento del emperador, yen las demás ciudades sin el de una Asamblea compuesta de la mayorla de los' decuriones, de los honoT'ati y de los possesso" T'es, y en la cual cada miembro votase individualmente (h ).

Los Doce Tablas, por una disposicion tomada de las leyes de ·.Solon, permiten á los coilegia darse estatutos; pero no dicen :si deben ser votados por unan imidad ó por simple mayo.rla (i). §

CI.-PeT'so'!as jUT'ídicas.-El fisco .

Digest. XLIX. 14, dej ure fisci.

Codo JusI.' X. I. de jure fisci.

Codo Theod . X. I. dejure fisci.

Paulo V. 12. de jure fisci et populi.

La form a de la accion del Estado en sus relaciones de ·derecho privado, ó, en otros términos, la constitucion del 'fisco excede de mi objeto, y entro de lleno en el derecho

(g) L. 3. C. de vendo r eb. civ. (XI, 31). «Domus, au t annome civiles aut qu relibet adHlcia vel m:tncipia.» Las annOJ1/:e civiles s on rentas e~ especie pagadas p or los colon03 enfiteuticarios . Comp . L. 14, C. de SS. eel. (r. 2) y Jaeob. Gothofrcdo sobre la L. 19, C. TIt. de paganis (XVI, 1?) . Las civiles annonre son opues tas a las m i lita r es annonfE Ú prestaClones en especie impuestas á los propietari os territoriales para

·el pago del ejército. (h) L. c. «.Prrese ntibus omnibllS seu plurima parte, tam curía lium, quarn. honora tofom el p o SSeS3 0l'Urn ci vitati .3 .» La ley no di ce s i para autorIzar la vent a, se ocupa d e ia mayorla ' de 103 miembros . presen tes que pert enecen á diversas claSe 3j v éase Savigny, His toria Jel derecho rom ano en la Edad Media, t. J, § 21. ,(i) L. 3, de coll. el corp. (XLVII, 22), tomada de Gayo. lib. 4. ad lego XII. Tah. «Soual?s su nt (!ui ejllsdem collegi i s unl. His <tu tom potes tatc m faCl tlr:x, pactiOllcm quam vetint s ibi ferre,dum no quid ex !)ulJlica 10"0 <:o rrumpnnt.'i>

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púhlico; además,. las instituciones del derecho romano en esta matel'ia no tienen un Il1terés histórIco. Si se pregunta cu,,-les son los elementos constitutivos del fisco con rp,lacion al derecho privado, encontraremos sus numerosOS pl'ivilegios y su personalidad juridica misma. Ya he demostrado (§ 90) que una enumeracion detallada de estos privilegios esta r·ia aquí fuera de lugar, y me limitaré, por tanto, á hacel' algunas consideraciones generales. A la ~_ quisicion de los hienes diferidos al fisco en virtud de unamultitud de pl'ivil egios especiales, se refieren las denuncias regularmente hechas y organizadas (nunciation es) que daban á los denunciadores ventajas de más de una es pecie (a). Las recla maciones del fisco prescribian ordinariamente "- los veinte aiíos (b), excepto las relativas á las sucesiones vacantes que tenian lugar por cuatro aiíos (e). En los tiempos modernos, el elomi, Iio privado del prí ncipe es s iempre distinto del fi sco; pero en Derecho romano, los privilegios de este se extienden á los bienes privados elel em perador y áun á los ele la emperatriz (d) .

La personalid ad jurídica elel fisco no puede dar lugar á las mis mas incertidumbres yerrores que la de las corporaciones, porque la representacion del fisco por cier tos individuos ó cuerpos administ.rativos entra en su constitucion, que se regula por el derecho público de cada Estado.

Haré, sin embargo, una obser vacion general á este propósito, y es, que entre todas las personas j urídícas, el fisco ocupa un lugar aparte (§ 86,87,88). En el antig uo Derecho romano, la capacidad ele las personas natura les como la de las personas juri1icús, admitia diversos ¡¡-rados y variaba segL1l110s obj etos; a sí, durante largo tiempo las corporaciones fueron . inhábiles para heredar, procuranelo explicar los jmisconsultos dicha in capacidad por la naturaleza especial de las mis-mas. Los mis mos motivos se a plicaban enteramente al'

(a) (b) (e) (a)

L, 1, pr. ; L. 13; L. 15, SI 3; L . 16, 42, 49, L. 1, § 3, 4, 5, de j. fisei (X.LlX, 14).

L. 1, SI 1,2, de j. fisci (XLIX, 14).

L . 6, § 1, dejo fisci (XLIX, 14),

de j. fisei (X.LlX, 14)•.

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rerarium (populus) y al fisco (e); no obstante, los juris(;(JIt-

sultos nada dicen, ni hemos visto en parte alguna que d e~ dc su ori o~en el fisco haya sido gravado ó exceptuado de esta in. capacidad, ó que m{ts tarde se le librara de eIJa. AdemM, encontramos frecuentemente que el cer arium adquiere s ucesiones y legados, sin que nunca se levante la mellor duda sobre la validez de sus adquisiones (§ 93. D). Todo esto se explica por la naturaleza propia de los bienes del Estado. El populus, de quien emana todo derecho, no podrá estar sometido á ninguna clase de incapacidad: este principio es de siempre, y no ha podido surgir cuestion sobre la capacidad del populus.

Tales deducciones parecian á los a ntiguos jurisconsultos tan naturales, que nunca se les ocurrió trad ucirlas por reglas ni sei\alar la diferencia esencial que existe entre las corporaciones y el fisco. § CII. -

P ersonas jurídicas. - &icesiones.

Los jurisconsultos modernos considera n como una personajuridica la sucesion todavía no aceptada (hel'editasjacclls), y la colocan en la m isma ¡¡nea que las .corporaciones, y asi parece, porque un texto de Florentino indica establecer esta asimilacion (al, si bien nos resta ahora determinar su verdadero sentido.

Desde luego podria decirse, para hallar una explicacion f{tcil, que el imperio del heredero sobre los bienes del difu nto comienza desde la adicion de la herencia; que entre la muerte y la adicion hay desde entonces una época intermediaria, durante la cual la propiedad descansa sobre un hec ho ficti-

. (el Se debe, seguramente, aplicar al populus como á todo municiplO es tas palabras de Ulpiano (XXII, § 5): «Quoniam incertum corpus cst , ut. neque e'"",rnere UnIVerSl, ' . neque pro herede gerere" possmt .

Ilt heredes fiant.»

~a) L. 22,

ue fidejl1ss .

'

(XLVI, 1). «Mortu o reo promittendi, et ante

a/ht:lm heredit"tcm ",,1","' -, .. t t . I~erecl¿tas . ' .

• " 11 .., JlIs.:.or aCClpl po es : crUJa

]l C} 'SOllllJ

:u~~~ f',")~!7¿lur, 8ic(~ti municipiwn, el decuria, et societas .» (Comp., <)l

1'),) ,

1. .

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136 -

Cio, la succsion en si misma; pem en realidad no es así. POI' el contrar'io, se m¡r'a el derecho del heredero que acepta la sucesion como nacido en el instante mismo de la muerte y d'.:sde entonces la propiedad de los bienes ha pasado in~e_ diatamente del difnnto al heredero (b). Si, pues, muchos textos parecen considerar la sucesion sin dueiio antes de la adicion (e), se debe entender sin dueiio conocido; y por consecuencia desde la muerte del testador hasta la aceptacion del heredero la sucesion tiene un dueiio, si bien imposible de determinar.

Veamos otra explicacion. La herencia cuyo propietario es desconocido, se halla sin proteccion, y por esto se nombra un curador que la represen te momentáneamente, del mismo modo que una persona jurídica está representada por sus jeres. Pel'o esta explicacion no podria ser admitida, porqne aun cuando los prin cipios del dereého romano no r echazan el nombramiento de un curador á una sucesion no aceptada., este nombramiento no es necesario ni se usa habitualmente; pu es Jos numerosos textos rela.tivos á estas sucesiones, lej os de suponer la presencia de un curador, no hacen mencion alguna de él. Se puede tambien en ciertos casos hacer el nom bramiento de curador para los bienes de un ausente, sin que por ello se hable nada de crear una persona jurídica. El au sente por su alejamiento, y el heredero futuro por respecto á la ignorancia en que estamos para con él, no se convierten en séres ficticios, sino que siempre son individuos, personas natur·ales. Si se quisieran extremar las consecuencias de asimila!' una sucesion no aceptada á las personas jurídicas, seria necesario admitir que ella era capaz de toda especie de

(b) L. 193. de R. l. (L. 17). «Omnia fere jura heredllill perinde habentur, ac si conti nuo s ub tempus mortis heredes exsistiere .» L. 138,

pro eod. Omuis hereditas quamvis postea adeatur, tamen cum tempore mortis continuaretur.» L. 54, de adquir. vel ami!. her. (XXJX, 2).

L. 28, ~ 4, de stip. (XL V, 3). (e) L. 13, § 5, quod is (XLm, 24) .. . ,. «Cum prredium Intedm nu!lius esset.. ... postea dominio ad aliqnem devoln!o ..... ütputa hereditas j~­ cebat, postea adiit hereditatem Titins ..... quod 00 !empore nemo domlnus fuerít.»

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derechos, Y que una sucesion vacante puede por si sola recibir sucesiones Y legados: ademlis, los jurisconsultos romanos no han tenido nunca estas ideas. . .El modo más sencillo y natural de mirar el asunto, seria ciertamente considerar parecida sucesion como propiedad de un señor desconocido, pero que se ha,1i conocer y referir Ii su persona todas las modificaciones sobrevenidas en los bienes durante el intervalo trascurrido entre la muerte y la adicion de la herencia. Pero el , derecho romano no admite esta doctrina, sustituyéndola por una fi ccio n que expresa bajo dos formas diferentes, y la sucesion figura como . una persona duef'la de los bienes, es decir, de la misma (d), ó como representando la persona del difunto, no del heredaro desconocido (e); formas que tienen el mismo sentido ambas (J) y expresan el contraste de la doctrina que considera la sucesion perteneciente ya al heredero desconocido y como idéntico con él (g). ; Los motivos que han determinado Ii los romanos Ii admi-

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(d) L. 22, de fide juss. (XLVI, 1, nata a) . L. 15, pro de us urpo (XLI, 3). «Nam heredi tatem In q uibusdam vice person", fu ngi ree eptum est.» L. 13, § 5, quod vi (XLIII, 24), «domine loeuro. obtinel.» L, 15, pro de in terrogo (XI, 1). «domino loco habetur.» L. 61, pr o de adqu. rer. domo (XLI, 1) «pro domino habelur,» L. 31, § 1, de her. inst. (XXVIlI, 5).

Véase más ar riba nota f. (e) Pro J. de s tip. servo (Ill, 17). «Person", éle( uncti vieem s us tinel.» § 2. J . de her. ins l. (ll . 14). «Personre vicem s us tinet non he"edis {,,-Iuri, sed defuncti. L. 34, de adqu. re r. d omo (XLI, 1). «Her edi!as enlm non heredis personam , sed defuncti sustinet.»- Estas palabras de la l ey 24 de novato (XLVI. 2). «trans it ad heredem cujus per so11-am interlffi herecUtas sus tinet,» podian hacer que s uraieran dudas . Pero el texl0: el.t ado segun el manuscrito . . b de FlorenCIa e s tá de taL modo e n con ' . . tradlccion eon 1os que preced en, que se debe eVHlentemen te preferir la traduecion de IVI . . . a ti gata: «TranSlt ad her ede m tlhu! CUJ.us per8onam , etc .» ' Hé aqu! un texto que demuestra la identidad tle es tas dos expreSIones , porque la un a no Slrve . ~ . m:J,S que para exphcar y detel'mmaI' la ot .... L. ~1 , § I,de her. insto (XXVIlI, 5). «Quin creditulU os t hcrcdi tatem rlonuna m esse (et) defuncti loclIm obtincr6.» . (f/l Bs la oposicion Be ex prosa en 103 dos tex tos citados c:n la nota ~.

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li,' C~I,\ nceion 80n cuando los escl.avos dependian de la suce.,ion, y el caso de una su cesIO n SJll esclavos, raro por cier~ 10, los qul') podian enriquecer la sucesion au n antes de la adi cion, pOl'que el esclavo adquiria para su seilor, aun sin saberlo éste. Pero hay ciertas maneras de adqu irir que pertenecen esencialmente a l derecho civil, y pa ra las cuales la capacidad del adquirente se exige con mayor rigor aún', cuando actos pareeidos se realizan por la m ediacion de un escla va, cuya capacidad procede de la de su senor, es necesario que tenga un dueilo conocido y capaz paraque la validez del acto no fuera incierta. Entre los actos rigurosos del derecho civil se coloca la institucion de heredero; as! un esclavo no era. instituido válidamente sino cuando en la época del testamento ten ia un seiíor capaz de ser instituido heredero (h). Lo mismo s ucede con la adquisicion de un cl'édi to resultado de la cstipulacion de un esclavo y de la adc¡u isicion de la pl'opiedad de un bien que un esclavo hace emancipar; mas este últi mo caso es extrano á la legislacion Ju stinianea.

La ficcion que nos ocupa ha s id 'J introd ucida para los actos ri gul'osos del derecho civil, porque permite apreciar inmediatamente la validez que dependia de la capacidad de un difunto bien conocido y no de la toda vía dudosa de un heredero desco nocido.

Algunos ejemplos nos pondrá n en evidencia el interés práctico de esta nccíon. Si un:romano, capaz de testar, ma ria sin testa mento, y un tercero instituia por heredero á un esclavo ele esta s ucesion, la nccion validaba la in stitucion que se referia ú la persona del finado; pero sin la ficcion esta validez hubiera sido incierta, porque el heredero de sangre . pod ia ser un intestabilis incapaz de ser in stituido (i). Si un soldado muere dejando un testamento, y antes de s u aper-

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~ (h) Ulpiano XXII, § 9; L. 31, pI'. de her. ins t. CKXVIII, 5). En estE> lillimo texto el principio se une inmediatamente a la tlccion que nOS ocupa. (i) L. 18, § I; L, 25, (Lu i tes t. (XXVIII, I), Segun el antiguo derecho, al menos el instestabilis no podia ser instituido her edero. Comp. M.rezol, lJUl'gel'liche Ellre, p. 90.

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ttlra tln tercero instituye heredero á un esclavo de la SIIC(:SiOll, en virtud de la ficcion, la institucion ()s váli da, porqur: ella se refiere á la persona del difunto; sin la ficcion la validez de la institucion es incierta, porque el heredero testamentario del soldado puede ser un peregrinus (k), no teniend o con el tercero testador la testamenti¡actio. Del mi smo modo tambien, si un esclavo de la sucesion estipula bajo la form a spondes spondeo, la esti pulacion es váli.da, referida á la persona del difunto, en tanto que seria nula re fe rida á un heredero testamentario peregt'ino (l). Por una consecuencia lógica de esta ficcion , si el esclavo legada es el mismo adquiren~ te, el bien adqu irido queda en la sltCesion y no pasa al legatario: no obstante, este principio sufre excepcion cuan do se· trata de un legado de usufructo (nota r).

Veamos ahOl'a los casos para los cuales ha sido inventada la ficcion, que son los de que nos hablan la mayoría ele los textos citados y los más precisos (m).

Sin duda se encuentran muchos textos en donde la ficcion se aplica á las adqu isiciones de los esclavos, hechas no segun las formas rigmosas del derecho civil, si no en virtud ele la simple traelicion ó de un contractus bance fidei (n); se en-

(k)

L. 13, § 2, ue test. mil. (XX IX, 1).

Gayo 1lI, § 93.

(1) (m) Sobre la adqui sicion mediante el esclavo: L. 61, pI' . .de aU'lu , r er . dom o(XLI, ¡).-Acerca de la estipulac ion del esclavo: ¡l!' . .1. de servo

'.,

(lt'

17). L. 33, § 2; L. 34 ele adcJu. rer. domo (XLI, 1).Com . L. 18 p I'. de s Ip. servo (XLV. 3). En cuanto al esclavo ins titui(lo Iteredero: § 2, .J. de : er';ns t. (I!, 14).•L. 31, § I,L. 52, d e her. ins t. (XXVIfl, 5). L. 61, pro t ~ a p.u. rer. domo (XLI, 1). Si el heredero ins tituido te n ia la testamen(~ actw,. pero era incapaz de la adC[uis ícion to talmen te ó en parte

r~~lebs u 01'bt,s) , el legado becho á un esclavo de la s tlccsion era adqui-

dI b~ por la Suces ion y desde la adicion de la herencia se veja á qu ien e la servir este le~ado y aun 1a suceSlOn '. " Iego o IDls ma .. L . 5-v, § 2 ,uc (XXXI ~ , un .) (n) L. 15 ue O t . , § 2 d u' . e A (XLiV, 7). Como Arnds BOl lr",:.e (r, 208). L. :]3, d ' ~ \i~' rer. dom o(XLI, 1). C. 1, § 5 de adCJ lI . p 03S . (XL!, 2). L. 2!J (~~~~ . ) IX , 15) pro de us urp., (XLI, 3). L. 2, § 2, de ,,""cpUla t.

C!' ,g .-Los textos s iguientes, sin expresar La rúg la, Ir:wcn Sil apli ~ . I ~I~. L. i;. §6, de ¡njm', (X.LVII, 10). L. 2 l, § 1; L. j, }1I'" 6 Jo lIeg. ~ellllS (ur, ¡¡). L. 77, do V. O. (XLV, 1). rO. 1, § 2:), J i'p03. (x'n, 3).

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Inmbien textos en que la ficcion no tiene relacion con las adCj llisiCiOllCS hechas por la med iacion .de los esclaYOS (o): pDro estas son extens iones accidentales de una regla establ ecida co n 01/'0 objeto. Mostraré como prueba de que no es uno solo el caso en qu e la ficcion tenia un inter6s pr"ctico y en donde no se obten dria el mismo resultado, atribuyendo la propiedad de la succsion, bien al d ifunto, bi en a l heredero fu turo, que en realidad es el heredero actual.

Quizá se me objete con mu chos textos cuyas expresiones generales parecen poco conciliables con la aplicacion limitada qu e cOIlGedo a l principio ( ,,); per o esta generalidad no es sino aparl1nte y los ténm flOs bastantes vagos de unos textos se fijan pOI' 011'05 que reducen expresam ente la ficcion "SUS efectos r'cJatil'os, es decir, restring idos (q). Hay más; aun cuand o eslnblecid a en vista de las adquisiciones por la mediacion d e los esclavos, todavía sufl'e aquí excepcion (r); c.lll1nlrall

L. 22 de fide,juss. (véase más arriba nota a). L. 24 dG novat.

(XLVI, 2). L. 13, § 5, 'luod vi (XLIIl, 24, (en donde este principio se invoca al mismo t iempo que otros). L. 15, pI'. de interrogo (XI, 1). Véase tarnbicn el apc.:nJ. ice IV, nota b. (p) Los textos en que la ficoion tiene esta apariencia de generalidad, son: L. 22 ele lidcj. nota a. L. 24 de nova!. (XLVI, 2), L, 13, § 5, quod vi (XLIII, 24). L. 15, pro de interrog, (XI, 1). L. 31, § 1 de her. insto (XXVIII, 5). L. 34 de adqu. rer. domo (XLI, 1); § 2, J. de Iler. ins!. (o)

(U, 14).

Pr. J. ele s tip. servo (1II, 17) «in pleris'lue.» L." 51, pr: de adqll. rer. domo (XLI, 1) «in multis par ti bus juris.» L. 15, pI'. da usurpo (XLI, 3) «in quibusdam.» (r) Si un esclavo dependiente de una sucesion estipu[¡l, la estipulacion queda en slBpen ~o y no tiene efecto3 s ino des pues de la adicion de la Ilercncia . L. 73, § '1, da V. O. (XLV, l ).- Eo pl'in ~ipio, el legado Ila(q)

~

ello á un esclavo de una suczsion se adquiere inmed iatamente por la sucesionj pero s i se trata de un usufructo , se adqu irirá este solo cuando á consecuencia de la adicion de la herencia, el c3clavo tenga un seflor determinado, pndiéndolo ser el heredero mismo ó un l cgata~io .

En este ultimo C::\.30 el us ufructo no ha per tenecido nunca á la slIces wn . .L. 1, § 2, (IUanrlo dies lIsufr. (VII , 3). L. 16, § i, quando d',"s Wo ·

(XXXV!. 2). "

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prueba ev idente de que la generalidad (j¡) los t()xtr).,; citad!),; (nota p), no debe ser' tomada literalmente.

Con independencia de la" adqLlisiciones por mcdi ac ion de los esclavos, ex iste un principio de grande importancia pr(lCtica sobre el que la ficcion h abria podido, en el antiguo derecho, ejercer cierta influencia. Si un ciudadano al mOI'ir dejaba una usucapion comenzaJa pero no cumplida, la usucapion se interrumpia porqLle la sucesion era incapaz de poseer.

Pero corno el rigor del derecho habria ten ido conseCLlencias muy duras, se adm itió á título de jU8 sifl.gular e que la usucapion continuase y aun que pudiera cLlmp lil'se antes de la adiccion de la herencia (8). Se pOdrfa intentar poner en r elacion con la ficcion de cille nos ocupamos esta decision importa nte para la prúctica, y antes de J ustiniano, en el ejemplo precitado de un testamento militar, habria tenido su util idad: con relac ioll Tll di funto la uSLlcapion l,on ti nuaba; re fe rida á un heredero testa mentario p er egT'inu8 persollCtlmente incapaz de la usucapion, se intel'l'umpia. Sin embal'go, ninguno de los textos citados ha recureido ú esta ficcion, y todos consideran la regla 'lobee la uSLlcapion como es pecial y a islada; sin duda, pOI'C] uc la ficcion te'nia 8n general pOI' .' bj eto relaciones de derecllO puro, y no relaciones que suponen actos, y la voluntad del hombre y la posesion tienen precisamen te este carácter (t).

Los resultados de la investigacion. sobre las s ucesiones, consideradas com o personas jurídicas, pueden reasumirse en los sigui entes: l." La Sllc8s ion no aceptada, aun entre los rom a nos, no era una pel'sona .iur ídica, y si un texto la asimila á una COl'poracion (Ilota a), esto quiere decir que la un" y la otra dan l ugar ú una fiecion, pero de naturaleza di feren te, porque CIl caela una de ellas la lkcioll difiere pOI' s u pl'incipio y por su firl.

- - ._~

.•

_~- -_._ --

L. :J I, ~ 5; L . .10; L. 41, § 3, do usurpo (XL[, 3). L. :30,1'1'. ox quib . (lV,5).

(1) L 1, ~ 15, si is ([ui tut. (Xr.VIf, 4). L. nt, 1'1'. § 1. de '1<t'IU. rOl'. ¡JotJ !. (XI .1. 1).1 .. 2ü, cl oslip. St)J'V . (XLV, :3). (Kit0 till ilHolt' x.!o se lla lb latld)¡ '~ 1I (' 11 10:-; Vati r:a n:l. Feagmenta § 5;»). r,:-\ !1l) 1"\'lh'j:l , ittl·ap;Ii'.lk f¡ /¡;I'('J", lIn [I"d ia :t;Ct' ."()Ilalla It i pOl' consignie1l te lt.:ll ''[' 1;1 ;,l'Ii ,) fnrt i.:-l .

L. GH, ¡¡!J, 7U du ('Itl'li ':l . (:\.L VII, 2). L. 2, cx.pil. ll('l'í~d. (X I. VIl . 1\1). (s)

c:ltl.-.;i ~..; lYI.:l,j.

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!'omanos la ft ccion aplicada á la sucesion j(~lIia Jlnl' obj0t r) ¡;,ci litar ciertas adqu isiciones por medio d~ 10" CSC!aH' " r]0prndientes de ella , ~1." S', jllz.,P s in razOIl esta particularidad de la Sucesion 11 0 aceplada, I;é'mo c,1llservada en el derecho modern o, puesto 'l il e este n0 reco noce las adquisic'ones por m edio de los Ir¡s

,

n ~c l a\"o s .

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CfIl .- !lfo d0s d ifer entes segun los cuales l as ¡'elaciones de der echo se refieren á las personas,

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He P» ocl.1I>:1(lo Ye» en este capítulo cu:1les son los sujetos i" Jsibl"s ,]<; las !'.'hciones de derecho, desde luego, segun la nrllll»rtl cm .~'(~Il l)l>rtl de las mismas; despues, segun el derecho j10Sili \'0 ,:"e yfl las restrinje, ya las extiende artifi cialmellt e 0n ~'I COI ll" cirlfld !1f\tural. Determinados estos puntos, qJlerla la Cw'-ti 011 dI, sabe» cómo las relaciones de derecho se lln m) ú 10'< 'SlljCt0S capaces de sostenerlas. Un acontecimi !'lItr) l·d :l ti,·O :'I. UIl individuo determinado, es decir, un acto I')'o"" ,d"n t c ,1,' la activ id ad humana ó afectando su pas ividad, es ([,o (lI'dill:"'i0 011a 7.0 que une la relacion de del'echo al sujnto, Así, Crlrl:l uno puede adquil'il' la pl>opiedad por la tradicioll (¡ la 0clIpacion, hacerse aCl>eedor Ó deudor en virtud de eOl )vcncioll"": (¡!)uflol', Ú consecuencia de los delitos que cometa; ael>ccl j,))>, debido este su carácter r especto á los qu e con d s:) cometa:f . Tü(jo e.s to se aplica igualmente ú las pel'sonas j fl l'í,.Jicl1.s, c,'m l:t rlireJ'cllcia de que los actos de sus representanto~ son cotlsicl cl'aclos co mo sus lwopios actos. La nat m ak za günel'al 'lf! lo;; J H~c h os que s il'ven para establecer este l:lZO¡'cglll:w en!i'e la,> pel'sonas y las relaciones de derecho, ser" objeto (Id capítulo s iguiente.

Hay a,!t>m"LS , Ot l'ft especie de vinculo, m 'ls ar>tiflcial, que no arceta al 'n:!h'í duo en su actividad ó pasividad determi!ladamen te, ~ ino:'l ciertas condiciones que pueden r cfel'irse ú los individuos mees diversos, Este vín culo excepcional procede (, veccs ele la mi s ma naturaleza especial de las relacíoIl0S ele dc»ec:ro, i otl>as, resulta ta mbien de la voluntad del hombro. Un :, volnn tad de esta clase encucntra raramente Il.Igm en llJ.' cnflt.r'n.tos en donde se estipula sohro in tereses actllfll ,~s .Y (:h ,.:\lJWr lt" rJeterminados; con mayol' fl'ecuencla r:ll los adO'; d,: úllima voluntad que, dhpo nicndo para un

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POl""'llil' iIlCiCl'tO, préstanse solo á la vaguedad y la in ccr·(j·· dnmbl'e; algnmts veces ta mbien en los dec retos de la autoridad soberana, dados baj o la forma de privilegios. Un a cto de última voluntad que defiriese una sucesion á una person a in cierta (incerta persona), seria nulo en el ant iguo derecho r omano , no siendo despues válido hasta la época de Justiniano (~ 93, q).

Las condiciones generales á las cuales se une una relacion de derecho, destinada desde lueg') á ser comunicada á las personas que se encuentran en esta situacion, se nos muestran bajo las formas siguientes: I. Relaciones de derecho público: Cuando en Roma, por ejemplo, se hacia un legado al emperador (quod pl'in cipi relictum est), se en tendia al i!mperador reinante entonces, es decil', al que lo era cuando la sucesion se abria y no al que vivia en la época del testamento. Este legado se hacia realmente á una inceT'ta persona, y, s i se admitia aún antiguam ente su yalidez eea porque se habia trasladado del fisco á la persona del prín cipe la excepcion de las res tricciones del derecho civil (§ 101). Pero no así cuando se tmtaba de un legado hecho ú la empel'ateiz, pu es que entonces se referia s iempre ála existente en la época del testamento, no obstante que en mayol' número de casos estos legados el'an nulos respecto de los hechos" los empel'adores. lilterpretados más úmpliam ente, habl'ian caido bajo la prohi bicion ge neral que pesaba contra las personas in ciertas, y tal es sin duda la razon de esta diferencia (a). Del mismo modo, una renta dejada por fideicomiso ú los sacel'dotes y s irvientes de un templo determinado, era considemda como renta pCl'pNua, pagadera a nualm ente á las personas revestidas ele estas funci ones.

Aqu í la pl'ohibi cion relativa á la inceda pel'so/la cra leYantada, ]>Ol'(jU8 se le mimba como verdadero Icgata¡'io: el templo ml.'imo quo cm un a pel' recta persona jt1l'ídica, cCT'tapcl'sona (§ 83, m), y el seilUlami ento hecho al sacerdote y los s irvi entes, se cfmsideraba como un modo ó fOl'ma de empiCa!' la )'Ol lt" ({)). Lo mi smo s ucederia hoy con una renta a lllw l COllS-

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tituida por un funcionario público en · favol' de todos los que In s ucedi eran en su empleo. l/. Relacion de derecho privado. A esta clase pertene_ cen: las servidumbres rurales, no por el hecho de las volun_ tades individuales, sino segun la naturaleza mis ma de la ins. tituelan (e); el régi men del aqua ex caMello, que no es una servidumbre, porque no es una voluntad privada quien lo establece, y si una decision de la autoridad pública (d); y, finalmente, los derechos que dála propiedad de un colonato sobre todos los colonos que nacen bajo s u dependencia (§ 54).

En el derecho germáilico esta m ateria tiene mucha e·xtension é importancia, abrazando la mayor partd de las rentas y otras cargas diferentes territoriales, tanto con respecto al acreedor como á los deudores (e); con relacíon al titular, las cargas que impone á los feudatarios, unidas siempre á la propiedad de un inmueble: y por último, la servidumbre de la Gleba. El derecho prusiano llama á estos derechos reales, con relacíon al s ujeto, para distinguirlos de los verdaderos derechos reales con relacion al objeto, y que se denominan

_._-_._----individuos existentes en la época del test amento) emte,."m datum templo.» (e) Es decir, las servidumbres rurales con r elacion al propietario del fundo dominante; por,!ua ellas per tenecen a todos los pl'opietarios ue esto fuuuo: no con respec to al propietario del p rédio sir viente, pues la servidumbre debe ser reconocida y respetada, no solo por al propietario del prwdiwn se}~viens, sino por todos . (d) L. 1, § 43, de a'lua (XLIII, 22): (e) El del'echo á los censos feuuales es de ordinario el annexum de una propiedad tenitorial; pero no s iempre, porque hay diezmos personales y en algunos s itios d0rechos de servicios pertenecientes á una persona .-El pago de es tos censos es tamhien lo más fre~u~·mtemcnta una ohligacion aneja él. la p0 303 ion ue un inmueble, p OI' ejemp lo, las prestaciones en dinero y en efectos y los servicios: en cuanto á los diezmos, son de ordinario un puro jus in l'e, es decÍr, el derocho de tomar la décima gavilla sobre un campo determinado, sin qne de su parto el deudor del llie;~mo tenga que llenar obligacion positi va alguna.

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,derechos sobrc la cosa ('). Un vínculo pa recido pucde todavla cstn blcccl'sc por uo acto de la volun tad ind ividual y cit al'é como ejemplo la Iiberacion del impuesto tcr-ritorial, concedida por pri vilegio á un inmueble 6 una cierta clase de inmueb¡'es, es deeir, á todos los que por consecuencIa tuvieran la propiedad de estos inmuebles. m. Sim ple relacion de hecho . Tales son en derecllO roma no las obli gaciones del que se encuentra acci dentalmente obligado á restituir 6 producir una cosa á consecuencia de action es in T'em SCi'ipt03 (quod m etus causa et ad exibendum); en derecho germánico los derechos de cal'ga 6 prestacion con relacion á los obligados; y así es cómo cada ha bitante de un distri to determ inado, independientemente de todo compromiso personal, tiene la obligacion de no dirigirse, para los objetos comprendidos en la carga real, á otra persona dist inta del titular. Estos diferentes casos entran en la natural eza general de las instituciones que nos ocu pan; pero una voluntad individual, pri nci palmente un privilegio de soberano, puede tambien unir un derecho á la pura relacion de hecho.

Los diversos modos artifici ales segun los cuales las relaciones de derecho se ligan á personas determinadas, han sido representados en nuestros dias como personas j ul'Ídicas, yen -mi opinion, equivocadamente (g) . En erecto, sea que se trate

(n

A. L. R. T h. J. lit. 1, § 125-130, en dondo se al1acle que si la ley h abla de del'echos reales s in ning una otea dC3igna~io n, es preciso tomar 'es tas palabras en s u segundo sentido, como el mis freCllente y g eneral. (g) Hei.se Gr undriss, t. 1, § 98, nota 15. «Se llama persona jurídi-

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ca todo lo que, independientemente del indivüluo, es rc::!onocido por e l Es tad o como suj eto de derecho. Pe ro os necesario una realidad que con s titu ya ó represente la pers ona ju rídica, la cual pueele ser: L O, una agregacion de hombres ó un hombre solo el que, por ej empl o, revestido ti c ciertas funciones .. . : y 2.°, es ta realill ad ptll!ll c ser una cosa, verhi gl'<l(~ia, un inmueble, s i se trata de una sCI 'villumhl'0 Ú de uercc]¡rJS s uJJj. \tivo s rea les es lal)lecidos en Al em:lll LI, u l e , - ~Ll pUCUiJ admitir 1:1 d c li!lí~io n y l"'ccha7.ar la cnum cl'acio n do 10-; e , L::i ~) ,"3 . lHlI~ ::i el S tl ,j l.)lo dn II JI a Sef' v id unlbro rural, etc., es s iOlll P l'!) UJJ Iw 111bI'~) ¡II tl i r id ua l.

T OMU Ir.

lU

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dc una renta an ual aneja á una funcion , ó de una servid bl'c ru ral, el titular es sicmpre un indi viduo, una pers~r::;, natural. Solameute la manera como estc titular es des' _. ' . . d eI derecho, está.

19 nado, camll. ro que con d uce I a eJercICIo regulada por principios especiales y de una naturaleza excepcional, no encontrándose ningun rastro de la r~resen_ tacion, requi sito esencial de toda persona juridica. En materia dc scnid umbl'cs rLlf'ales, por ejemplo, el propietario del fundo dom inante dispone de la servidumbre C0 11 la mis ma independencia que de sus otros bienes, pudiendo li bertar el fundo sirvicnte á título oneroso ó gratuito. De igual modotodavía, el funcionario dispone libremente de la renta que tiene asignada durante el tiempo que dura n sus funci ones y no adm ini str'a ú nombre de una persona ficticia, sino qLle ella forma parte de sus bienes como todo otro derecho. Si no puede pri var de la renta á su sucesor, es una restriccion análoga á la de un legatario que, á s u m uerte, restituye en· virtud de un fid eicomiso la casa que le ha sido legada: en ambos casos fa lta todo m otivo para considerar el s ujeto de · derecho como una persona jurídica.

Despues de haber m ostrado cómo las relaciones de derecho se rcfier'en á las personas, queda por resolver la importante cuestion de saber á cuá ntas personas puede abrazar una relacíon j ul'ldica. Respecto á este punto reina una gran di versidad de opiniones. Muchas de dichas relaciones, como el matrimonio, el uso, las servidumbres r urales (h), no· •

y des <le es te momento no es un sujeto independientemente del individ uo. -Hasse dice tamblen: «El príncipe, por ejemplo, es considerado como persona jurídica por los juriscons ultos r omanos. Se vé que ellos. ten ian presente el órdell de suceder segun la L. 56 de lego(XX.XI, un.).

(Archiv. t. V, p. 67). (h) AsI, muchos vecinos que tienen derecho depaso ,"obre un mismo fundo, no ejercen parcial ó solidariamente un solo y mis mo derecho; cada uno de ellos tiene una servidumbre, un derecho da todo punto independiente de la servidumbre de los otros . Si estos diferentes derechos pueden ejercerse sin coli~ ion sobre el mis mo inmueble, es ~or-­ que se ohra ala manera ue la cual se usa ortlinariam ~nte de un earolDo,.

esto es, por la IIIis ma naturaleza de la servidumbre.

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pueden tCllel' sino una sola persona por suj eto; otras, com() la propiedad, el usufructo y la enfiteusis, pueden a lcanzar (¡. muchas personas, pero separadamente. Otras, fin almente, las obligaciones y el derecho de paso, por ejemplo, se extiende á muchas personas, sea separada, sea solidariamente, Iimitán.dose ú hacer aquí solo una indicacion general, y es que el estudio profLmdo de estos diferentes casos estará más justificado cuando me ocupe de las instituciones en sí mismas y en lugar más propio .

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CAPíTULO 111.

DEL I\AC IMIIl '\'TO y EXTINCION DE LAS RELACIONE S JUllÍDICAS.

§

CIV. -Introduccion.

Habia di ~h o ya (§ 52) que la ciencia del derecho no tenia por objeto sin o derechos adquiridos; lo cual significa que las relaciones jurldicas cuya esencia vamos á estudia r, como tales, no existen en el fondo de la naturaleza humana, sino que pl'oceden de afuera y se unen á ella . La posibilidad, y lo que es más, su carácter necesal'io, su gérmen, se encuentra en un gpado igual con respecto á cada hombre y lleva consigo la expresion de su exigencia interna : mas el desenvolvimiento de este gérmen tiene un carácter individ ual y contin gente que se manifiesta por la variedad indefinida, fácil de notar en la e"tension de los derechos corre.~ p o ndi e ntes á cada un o de ellos. Nos engaiial'lamos si tom ando esta definicion aiiad iépamos clue todos los derechos de una .persona eran adqu iridos en el curso de su vida, porque si esto sucede así con la mayor parte, hay ta mbien derechos numerosos é importantes que com ienzan en el mismo instante del na cimiento, pues se fnnd an precisamente sobre este hecho wrifi cado en condiciones determinadas (a). '.

(a)

As!, v. g., empiezan para el hijo en el momento ele su naoimien-

to la cognacion, al menos con su madre; la dependencia, la pátria pote~ tall Con el padre de ordinario y la agnacion con SllS agnados. Si el padre. ]mju cuyo poder debiera estar no existe el hijo adquiere, en el "ilhtan te tic s u nacimiento, la totalidad ó un~ parte de 103 bienes da ::IIIlHH. '

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Ahom bien, cada relacion de derecho tiene sus reglas ':S· peciales segun las cuales nace y se cxtinguc pam una [1"1'· sona determinada.

Estas reglas tienen tanta importancia (b) que, en la mayoria de los casos, forman el objeto único de nuestro estudio y del asunto de las investigaciones que nos hemos propuesto.

Algunas veces tambien hay en las reglas especiales á cada clase de derecho prescripciones comunes que, si han de ser bien comprendidas, tienen necesidad de agruparse y estudiarse en sí mismas: estas prescripciones entran en la parte general del sistema (§ 58) Y su expó>sicion constituye la materia del presente libro.

Llamo hechos jurídicos los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan. ASi, todos estos hechos tienen por carácter comun entrai'tar con el tiempo un 'cambio de las relaciones de derecho entre personas determinadas. Mas en el seno de dicha naturaleza comun existen numerosas diferencias : voy á examinar las prin cipales sefmlando los elementos cuya importancia ha de exigirnos una exposicion especial y minuciosa.

1. Los hechos jmídicos son positivos ó negativos, segun que sea indispensable la realizacion ó la omision de un acto para que el derecl10 comience ó termine. De estas dos clases la primera es sin duda alguna la más numerosa é importante. n. Segun lo que precede, los hechos jurídicos llevan en sí

(b) Esta importancia es reconocida y aun exagerada por Clpümo L. y 41, de Seg. (1, 3). «Totwn autero jus consistit aut in adqnil'cndo, aut in conservando, aut in minuendo: ant enim hao agitur quemadmoduro quid ('ujllsrlue fint: ant qllemaumodum C [lItS rem vel jus suum conservel: au! ([Homodo alienet aut amittat.» Entre ambos términos , Utpiano introdujo un tercero: conservare. Tomado en s n sentillo direc to, el e~ecto de la ullracion del derecho mismo, es te término puede con dUCIrnos á la negacion del tercero ó á la atirmacion del primcpo, y, entonces, el «totum jus cons is tit» dice ya demas iado. Si por el contrarÍo, se entiendo p Ol' consm'vco'e la re tencion del uso ó la pel':::>(;)cltdon flol derecho, los tres términos abraimn efecti vamento la gmll maym'ia de las rcg l.a. s jurídicas; pero s u naturaloza no es tan a(¡1l q ll\~ jus lHlrluo esta union.

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como resultado el notar el principio Ó cl fin de las relaciones i llridicas. Sin embargo, muchos de ellos, y de los mil.s im·i'<JJ'fantcs, no llresentan exclusivamente el uno ó el otro de estos caractéres, sino que ofrecen una m ezcla de ambos. Tal rcsullado mixto se encuentra en la transfor-macion ó metamórfosis de las relaciones de derecho (§ 59); porque entonces el hecho j urídico destruye la antigua relacion y engendra una nue"a.

La transformacion en sí misma puede presentarse bajo dos formas diferentes: A) Subjetivamente; cuando la relacion es traspasada de una pe¡;,sona á otra y continuada por la sustitucioll de un nuevo snjeto, que es lo que se llama sueeession, cuya natur·aleza general exam inaré despues. B) Objetivamente; s i se le considera com o persistente, á pesar de la moclificacion de su contenido. Esta transformacion objetiva llalla su verdadero y completo desenvolvimi ento en el de redJO de obligaciones (e). Es indudable que se hacen tambien aplicaciones á otms materias; pero es tan solo en cuanto se las somete á los principios generales y á las reglas de las ohligaciones (d). Mas tiene la materia un carácter tan concreto que es mej or abandonarla desde luego que intentar una investigacion fria é ins uficiente por necesidad, á ménos que anticipá ndonos entraremos precipitadam ente en el dominio del derecho de obligaciones.

IlI. Los hechos jurídicos pueden proceder: A) De actos libres de la persona interesada, es decir, de aqu ell a (t qui en afecta la ganancia ó la pérdida .

TI) De circunstancias accidentales, comprendiéndose tamhi0n aqul los actos y las omisiones de un tercero (e).

En la doctrina del dolus, culpa, ca",s, y de los perjuicios exigibles. . (,1) As!, por ejemplo, en la rei vindicatio el que dolo dessit possideTe es un verdadero demandante, y el dolo y la falta del (Iemandado (r,)

tienen en el juicio la más aLta importancia. Sin eml)argo, hmbien en el caso presente la relaeion entre el actor y el demandado toma un caI'áctúr ohl igatorio. (e) Cuando soy víctima de un robo y adquiero por tanto un doredw, hay d0 pUl'te uel huron un acto libre; pero de la mia un heoho

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En CIHtllto á los actos libres .Ia voluntad. d~1 ar;~ nt() ~~ susceptÍble de dos modos de actividad: a) plledf) t~ n() r por objeto inmediato formar ó d~struir la relacion de derecho, aun cuando esto no sea sino un medio de conseguir un fin ulterior 110 jurídico (t); y entonces se llama á los hechos de esta especie maaifestaeiones de voluntad. b) PLlede tener directamente por objeto un fin no j ut'idico, de suerte que los efectos juridicos aparezcan á la conciencia como subordinados (g), ó no aparezcan en absoluto (h).

Finalmente, las manifestaciones de la vol untad se nos ofrecen bajo dos formas diversas: 1.' Como expresion de una voluntad única, y citaré en primer término los testamentos que encontrarán su lugar oportuno en tma par'te especial del 'sistema, el derecho de sucesiones. 2." Como el COllcurso de .dos ó ml'ls voluntades, es decir, como contt'ato (i) .

Dichos principios generales se encuentran con rasgos individuales en las diversas materias del derecho, la propiedad y los restantes derechos reales, las obfigaciones, el derecho

ar.cidental independ iente de mi voluntad. Si, dejan'lo p aS'lf un té rmino, incurro en caducidad ó pre3~ rip:::ion, aqui no h1y nUDJa acto libre: he d ejado trascurrir el plazo por olvido ó con intencion . (f) El que compea una cas a, acepta con conocimiento de ,e,ausa una relacion j Ul'ídica clu e lB crea derechos y obligaciones; papo no es para él sino un m'Juio, ya de la hitada, ya de realizal' un beneficio arrendándola ó vendi¿nrlola do nuevo . (g) El caz!Hlor que pel'sigue un animal qu i el~e g07.al' dol placer de la caza y aun comer el animal ó venderle: en cuanto á la ocupacion como

medio de adquirir la propieuad, él no se dá cuon ta tan claramente. El que manda hacer l'dpiraciones en la prop iep.1u de un amigo ausente~ que son necesal' ia s, se propone evi tar un dailo; poro piensa es ta blecer el cuasi contrato de la negotiorum ges! !o ó en el lit. V del libro II! del Digesto. fh) El que me roha, no se propone ciertamente co ns titu irse en dcuuor mio ex delicto . Es te acto tambh::n, accidental papa mi (no ta e) y libro para 01 ladron, no es llamrrdo acto jm'idko , aun ]>FIj o su último as -

pecto. (i ) As! 01 contrato fIlIO para catIa tll1 a de las pal'tcs ! ~o ntl'atant üS 011¡:(ondrn d0. T"odlns y ()h!i~il c iono ,::;, es au onü '-) para CH:l ': ) un :lt:to libt'o r ·Hna manifc!!3 t:u:ion do voluntad pl'opiamcnlc di l' hn.

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dr. suce,ion r las ,'elaciones de familia. El estudio de estas mallifestaciolles concretas cntra en la exposicion de lns dife,'clltes institu ciones, Ó. lo que es igual, en la parte esp3cial del sistema. Si n embm'gO', las manifestacianes de la volullta d revisten dos for'm~s de tal modo comprensivas y aplicables á. las in stitucioncs más varias que su exámen prof undo no pucde ser hecho con oportunidad sino aquí: hablo de los Contratos y de las donacion es.

IV. Fina lm ~ n te, ¡'esta mencion ar los hechos que contienen, como c l e m ~ nto esencial , el lapso de cicr to pl azo, y que por co nsecucncia depend en del establecimi ento de un limite fij o de tiempo.

Despu cs de esta revista-sumario debo t!'atar detalladamente de los difm'cntes hechos jurídicos, y, ante todo, de los. más impor'lftntes por su naturaleza y de las val'iantes que· presentan. Entre el los fi guran: 1. Las s u ce ~iones.

JI. Los actos libres.

1Il. Las mftn i:'cstaciones de la voluntad.

IV. Los con tratos.

V. Las donaciones.

VI. Los hec hos que dependen de la fijacion de un tiempo· limitado.

Citaré en s egundo lugar los obstáculos que se opo nen á · la eficacia de los hechos jurídicos, ó las diferentes especies de nulidad y s us causas. Esta prime!'a fa z de los hechos jur'ídicos por lo que t0 8a á su teoría, puede lla mársele su lado pos itivo: la segunda su lado nega tivo . §

CV.-De los prin cip ales hechos jurídicos.- J. Suces iones ..

He dem ost!'ado antes que los hechos jurídicos a plicados á las relaciones de derecho, da ban siempre por resultado un cambio en el tiempo, cambio que podia ta mbien ver ificarse'

Se dirá, quizá, (Iue si el heredero es sucesor del difu nto, trascurre entre la muerte y la adicion de la herencia un tiempo durante (a)

el cual los bienes es tán t'ealmente sÍn dueño; pero siempre, desde la adicion de la herencia, los dBrechos del heredero se r\~ f1el'c n, á virtud. de una flccion legal, al momento ¡Je la muerte. Véase § 102, b.

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por la sustitucion de un nuevo sujeto (~ 104): "stc órden dr,· hechos se llama sucesion y vamos á procu ['a l" a hora dar una idea de s u naturaleza, Para admitir tal s ucesion jurídica, es decit' , la transformacion pura men te subjetiva de una r elacion de derecho, es necesario suponer qu e la identidad de la relacion mis ma persiste: para admitir ésta no bas ta haya una mis ma especie de derecho a plicada á un mis m o objeto . Si, por ejem plo, dos. personas poseen el mismo inmueble en dos épocas diferentes , esta circunstancia es ins uficiente para establecer entr e ellas una s ucesion.

La s ucesion implica entre ambas r elacio nes jurídicas un lazo de tal ma nera íntimo que se las pu ede miI'aI' como una sola y única relacion trasmitida de una persona " otra, Para que el lazo exista es necesario que el de1'8cho poste rior en fecha se ligue inmediatam~te al primero . Si, pues , una cosa aba ndonada por s u dueiio, es despues ocupada por otro, el solo inter valo que separa á ambas posesiones, impide que exista suces ion (a) . Pero la continu idad en el tie mpo no basta aún: existe, por ejempl o, en la tI'as m ision d e la propiedad por m edio de la u s ucapion y , sin embal'go, no hay entre los dos propietarios ningun lazo jurídico . El lazo exis te allí en donde la relacion de derecho posterior se fun da sobre la primera, se deslwende de ella como s u consec uencia y se le une com o su condi cion, El trúnsito de la prop iedad de una mano á otra pOI' m edio de la tradicion nos ot'f'cce un ej emplo: No·sola mente la propieda d nueva co mi e nza en el in sta nte mismo én que cesa la antigua, si no qu e no comienza hasta llcgado el caso de qu e el primer poscedor fuel'ü realmente propIetarIO , Semejante dependie ncia de un dl.'r'ee/1O anterior, no se encuentra en las adquisiciones hechas m ediante la usucapIon, Ex istiendo un vinc ulo de tlepe ncl enc ia entre el prImero y segun do derecho, podem os solo ictcntiO carl es, Y este caso, puesto fI'ente !i los qu e acabo ele enumerar, ha parecido ta n fecundo en consecuencias 6 imp(wtn nte que para designarlo se ha creado una cxpr'csion téc nica, saccessLO.

El modo mélS sencillo y natul'a l de con s i¡!craI' las I'clne iones dn dcr'(!cho, "5 ver la per'sonn i ntcf'csacla como lü s ustancia p'!I'm a ncntc y el eler'ccho mis mo conl o 1111 ae,;id"llt" I.Jue, segun hlS circun stancias, es 6 !lO illh Cl't !Jltü ú la JW( '-

~orJa (§

1M -

4, G?). La dp-fini cion de las s ucesiones nos lleva ú in,"ed il' la posicion respecti va de la persona y del derecho.

Este.se connede ento nces en la s ubsta ncia permanente pue.' que es srrsc,~ptible de trasmitil'se sin alteracion Íl un~ s~ri~ de ind ividuos que se ree mplazan.

Si SJ t!'Uta ahora de saber si el principio de la s ucesion se aplica igualmente á todas las especies de relaciones de derecho, se toca entonc"s una cuestion que debe resoherse negati vamente: el der'echo de bienes es el dom inio verdadero de las sucesione.~, y en cua nto Íl las relaciones de ramilia no oc upan si no un lugar m uy secundario y poco importante.

En efecto, s iend'l los bienes por su naturaleza exteriores y ugenos á la persona, las partes de que se com ponen se encuentr'an frente á frente del hombre en un a sitllacion por dem ils accid l~ II!i1.l y variable (§ 56); Y de aqu í que las aplicaciones m;',s amplias y numerosds del pr'inci pio de la suces ion, e-téll1 en perfecta armoní a con la esencia del derecho de bienes.

Pero el del'eclro de fam ilia, cuyas institut:iones primiti\'as s e ligan tan nstl'ecllamente á la naturaleza misma del hombre, 110 admite el principio de la s ucesion y, en efecto, él no se aplica mM fJll e de dos m odos. Citaré desde luego estas dos par'tes m·tificia les de la fa milia , fu ndadas sobre relaciones de bienes y desde este m omento sometidas á las reg las or-dinm'i as de la sucesion. Así el derecllO del señor sobre s us csclayos se fund a sobre la propiedad y forma parte ~l e su sucesfon co mo cualquier otra especie de dominio: el mi smo pr'incipio de a fini dad existe pa ra el patronato, la mancipii causa y el colonato (§ 55). Ade máS, dando el antigu o derecho romano en s u consecuencia el carácter' de propiedad á algunas par'tes de las relaciones de fami li a pri mitivas, ha he cho á la potestad pátria y á la autor'idad marital, ri gu rosa mwws, susceptibles de ser com prendidas en la sucesion (§ 55, 1/, 1, 4). Pero casi todas estas aplicaciones han s ido borr'adas del derecho roma no actua l: unas habia n, (tun entre los romarlOS mismos, pasado al estado de sí mbolos, Y otrns desapcl r'ccie,'on largo tiem po a ntes de Justiniano. Una sola illSti tu cioll dd derecho de fa m ilia, la datio in adoplton em cr:; todav ía objeto de una s ucesion ver'dadera.; pero el principi o de la s lIcesion no ejerce a quí influencia notable.

POrlemos conelnir de todo cu anto hemos dicho que d derecha

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de bienes es el dominio en donde el princi pio de la sucesion halla aplicaciones ml1s importantes. A lo que precede se une inmediatamente la gran division de las sucesiones en sucesiones por título singular ó por titulo universal (b).

Se llama sucesion por titulo singular la que tiene por objeto un derecho de bienes ó áun muchos; pero de tal suerte que cada uno de ellos sea trasmísíble aislada mente, sin que esta reunían accidental establezca entre ellos ningun lazo de dependencia. El principio es muy sencillo y no adquiere significacion ni valor sino cuando se le opone á la otra clase de sucesion.

La sucesion por título universal tiene por objeto los bienes considerados como formando un todo ideal, abstraccion hecha de su contenido especial, tanto por lo que toca á la cantidad, á su valor en venta, como por lo referente á la calidad, es decir, la naturaleza de los derechos particulares que le componen y los objetos de estos derechos (§ 56) (e). Si, pues, la sucesion á titnlo universal abraza los derechos particulares contenidos en el conj unto de los bienes, es solo mediatamente y como partes integrantes de la totalidad que forma el objeto propio de la s ucesion. Las proposiciones siguientes acabarán de determinar este principio importante.

1.' El conjunto de los bienes considerado como un todo ideal, sin mirar á su contenido, forma el objeto de esta clase de sucesion. Sin embargo, ella pu ede tambien abrazar, no la totalidad, sino una determinada porcion de los bienes, porque esta porcion tiene por base necesaria el conjunto total, como la fl'accion la unidad. Se com prende todavía que muchos derechos sean por su naturaleza incapaces de trasmi-

(b) Con el fin de precaver un error debo advertir que las expresion,es téc?icas adoptadas por los autore~ modernos, successio 'universabs et u ng'Ularis 6 particularis no son auténticas' pero no podrja s us t 't . , I U1rlas con ninguna otra expresion tan precisa, tan clara Ó tan generalmonte admit ida. Por lo demás , determinaré mas auelante la YCI'Uadera fraseolo~ia. (e) El escrito más importante sobre la naturaleza do la sllct)sion universal, Oi 01 ue Has s o Unioersitas ju.l"iset rerwn: Al'chi\-., \'01. V, ~~t ,( v(!ase *i 56, n), ,bien ;I~lB os t:\ invos'tigaciol\ llt~ sua el fi n pl'ine il1al 1autor. L:l SUCLlSlOll lllllVOl'S,Ü se dotlno ollla p~lg, W.

- 156 ti,'se por slIccsion y perezcan e nte ra~ente (el), porque la. distraccion de ciertos derechos determmaclos no infiere perjuicio a lguno á la esenCla de la 11l1ldad de los bienes ún'lC ' a cosa de quc aC;lIl. se I ra I a.

2." Siendo los bienes una universitas y la más importante de todas, se puede aLm expresar el principio de este modo: el objeto de la su :esion por titulo universal es una ¡mivcrsitas considerada como tal; y veremos de aquí á poco que est~ era efectiva miOnte la expresiofl adoptada por los roman·}s para designar la especie de sucesion de que me ocupo. Frecuentemente se ha pl'etendido, pero sin razon , que tal suce sion pod ia existir para loda clase de universitas, por ejemplo, la dote ó el pecLllio (§ 56); siendo así que jamás puede ser empleada s ino para la u niversalidad de los bienes.

3.' El signo característico de la s ucesion por titulo universal es la trasmision inmedia ta de los créditos y deudas que componen el conjunto de los bienes (e); y no hay otro pu nto de vista en estas trasmisiones, pues que la sucesioll por titulo singular no podria efectarlas (f).

4.' Di cha r¡)lacion artificial de derecho no es s usceptible de extensiol1 alglll1a arbitraria, habiendo s ido institLlida es pecialmente para 1111 c ierto número de casos determi nados, en. ningllno de los cuales la voluntad individual puede modifical'la (g J. Los principales se refieren á los bienes dejados

(el) Rasso, p, 24.-Asi, por ejemplo, la herencia es una sucesionuniversal como la abrogacion. Sin einbargo, en el primor caso el usufruclo del difunto se extingue, y en el segundo, no solo ell1sufructo,

sino tambien toda deuda del abrogado. (e) lh ssc, p. 21.-Para la herencia no hay durl a: en caso de abrogacion, la mayor parte de los créditos pasan al padre adoptivo, y lo mismo acontecería á. las deudas s i antes no se hubieren extingllitlo por la capitis deminutio (§70, n. m ). - Con relacion alhereclcro, esta circunstancia se presenta como signo característico en la ley 37 de "elq". vel om. he,.. (XXIX, 2), (f) En materia de ohligácíODC}S, no hay sl1ces ion singulal' aIguna~ p:':fO se s uple en inler¿.3 de las rel:.ciones civiles . Así so sus tituye ~ una ohligacion otra do idéntico valor (no vatio) 6 bien se p ú t'.si~ue e cohro de un crdt.lito pOl' !Usuio di) un repl'osJutante (CfJSSiO fl.ctiOlUS), ([J) Es tos casos se encuent ran enumerados en n .,so, p.40.

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por \1n difunto, tales como la hereditas, bo.norum pos.'.es8io, fld el:commissaria hered!tas y otras relaCIones semejantes.

Los bienes de un hombre se trasmiten durante su vida de la misma manera, cuando el propietario pasa bajo el poder de otro (arrogatio, in manum conoentio, la esclavitud impuesta coma una pena), y, además, cuando los bienes mismos son \'3ndidos por 103 acreedores, segun el antiguo procedimiento. Sin duda, se puede tambien querer en otras muchas circunstancias trasmitir un conjunto de bienes; pel'o la vo1untad de las partes no recibe ejecucion inmediata, porque la sucesion á título universal no admite aplicaciones arb itrarias, y, en este caso, las diversas partes de que los bienes se componen deben trasmitirse separadamente (h).

5.' Pudiera preguntal'se ahora, por qué este principio creado para ciertos casos especiales, no se ha hecho extensivo á otros. Sin duda su ol'igen se refiere á una relacion muy antigua, renovada constantemente y de una alta importancia, la hereditas; ella debia comprender por fuerza los crédi tos y las de udas, y especialmente los sacra.

Este resultado practico era fac il de obtener por medio de prescripciones particulares sobre cada uno de estos objetos; pero los romanos, cuyo tacto era tan s ~guro, prefirieron establecer un principio general aplicable á la mat,e ria y, en sus deducciones, á las cuestiones secundarias. A la hereditas se unen inmediatamente los otros casos principales, tales como la bono'rum possessio que, en efecto , no son otra cosa ~

Hasse, p. 23-40,-Los casos más impol'tántes son aquellos en que nna universalidad de bienes es dada constituida en dote puesta . d .} " , en SOCIe au , y aquél en clue un heredero ena "ena la sucesÍon qu e le ha h"d . o aSI o conrerIda por derecho de devolu~ion . Se pouJ" ia de nlgun modo ~olocar en cierta especie análoga de ran go el legatum, lJ(trtitionis que twu ra como Sl1 CeS .lOn s mglllar . ' . . .t:..

10'1 ~ < de una parte alicuota do la herencIa (h)

tos tad or podia tamhi en ins tituir el loaado 11e rcd itario de es ta parte

aU (~l1ota, y entoncos habl'ia ex is tido s u~esion un ivcl's :1 l; s u intcllcion ha ~ iuj), puos , precisa monte encerrar esta parte alictlu ta en e l límite <l~ una s lI ccsi on s ing ular. La res titucion de una s tlcc.:ii ol1 fid o il~o mi s a­ l'la, pel'·tl!llCcia talubiun ú es ta misma clase; p~ !'o el Scn:Hlo- eOll.::itllto 'l'l'cheUiaHo lo atl'ilJuyó 01 carácter tic sllcl:l.::;ioIL llIÜVcl',sal. (Jaro, ti ~G ')Wl .... ')~,"oJo

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1G8 -

sino a.plicacioncs m:l.s lejanas del principio fundamental. Pa . la nbl'ogacion, etc., ~ra igualmente imposibl e encontrar Ul~= annlogiu más a proxImada. De otra parte, repugnaba al esplritu JudI CIa l de los romanos extender esta tnstltucion mr.s allá de las necesidades inmediatas y. abandonar su aplica_ cion á la vol unta d individual, podia llevar :l. res ultados muy peligrosos (i). Así, pues, hay que decir, segun el senti_ do de los jurisconsultos romanos, que la a plicacion ele las sucesion es á titul o universal es iuris publiei (§ 16). Resta ahora determin ar la fraseologia exacta romana (k).

La expresion successio (successor, succeder e), empleada sola, es eq uivoca, porque se toma en dos &iferentes acepciones y s u se ntido verdadero no se puede a preciar con certeza sin o hacién dose cargo de la totalidad del texto en que se le a plica. frecuentem ente designa de una manera exclusiva la s ucesion universal (1), por ejemplo, en los textos en que se ven unidos hel'edes cetel'iq ue successol'es (m) ; ta mbien tiene de ordina rio un sentido m ás limi tado y denota la s ucesion por títul o universal resultado deun fa llecim iento (a). En otros, por el contra rio, es una expresion genérica comprensiva de a mbas especies de s ucesiones; por ejemplo, all1 en donde se aplica á ciertos casos especialmente determinados de la sucesion por titulo singular (o), y especialm ente all! donde el .... _ ---_ . . - (i)

- -

Es indudablo que los limites de la aplicacion no se asientan como necesidad absoluta; y entre los casos de una importancia secundaria, habia s ido dado res tringirlos ó añadir algunos, sin dañar en nada la esencia de la ins titucion. Hasse, p. 60, examina por qué los romanos ]lan admitido es tos casos con exclusion de cualquiera otros. Es una in· ves tigacion profunda, pero que no es tá exenta de sutileza. (h) Cru p. Hasse, p. 40, sq.

(1) Gayo, UI, § 82.-Pl'. J. de eo qui lib. (IlI, lI).-Inscript. , tit. J., s uccessionibus sublatis (Ul, i2).-D. i 70 de V. S. (L. i6); L.7, § 2, de cond. furt. (XIII, i ); L. i, § 37, 43, de aqua (XLIII, 20), y muchos otros textos. (m ) . L. 1, § 44, 48, de vi (XLIII, iB); L. i4, § 1, de divo temp.

(XLIV, 3); L. 17, § 1, de proc. (I1I, 3). (n ) Hasse., p. 43, sq. (r,) L.17, § 5, de pactis (11, 14), «et si per clonationem s"ccessi~ fact)a si t.» L. 4, § 20, de doli exc. (XLrV, 4); L. 7, in r.; L. 8, de jUl'"J. (XII, 2 .

- 159 llutO\' juzga necesario ai:adir alguna e il'Ctm~tanch1 para designa\' la s ucesion de que se ocupa. Lengu Dje quc implica evidentemente que successio, sin adicion alguna, es una frase genérica que abraza las dos especies de sueesiones. Citaré breyemente numerosos ejemplos.

Para detcl'minar la denominacion propia de cada suees ion , los textos más importantes son los en que se encuentran unidas y opuestas la una á la otra . Hé aqul algunos: 1. L. 3, §. de exe. rei vendo (XXI, 3). "Parí ratione etiam venditoris successoribus noeebit: sive in universumjus, sive ni eam dumtaxat rem successerint.» n. L. 1, § 13, quod leg. (XLIII, 3). "In loeum sueeessisse accepimus, sive per unioersitatem, sive in rem his sit successum .»

III. L. 37, de adqu. ve!. om. her. (XXIX, 2). «I-Ieres in omnejus mor·tui , non tantum singularum rerum dominium succedit.»

IV. L. 24, § 1, de damno inr. (XXXIX, 2). " ..... successores auten non sol um qu i in universa bona succedunt, sed et hi, qui in rei tantum donúnütm successerint, his verbis con tinentur (los términos de una extipulaeion mencionada anteriormente, en donde la expresion successorum se encontraba empleada sin otra designacion .)>> . Pasemos ahora la vista, segun estos textos y otros adem:ls sobre las expresiones empleadas para desio-nar una y otra especie de sucesion. '" A. f;ucesiones por titulo universal.

Per univcrsitatem sllecessio Ó s lIcce,dere.

N. 11 de l o~ textos citados.

PI'. J. de suce. subl. (III, 12). .

Per universitatem adquirere Ó adquisitio. § I. J. de suee. subl. (IlI, 12). § 6,. J. per C[uas pers. (II, 9).

Galus n, §, 97.

Per universitatem transire.

L, 62, de adqu. rer. domo (XLI, 1).

L. 1, § 1, de fundo doto (XXIll, 5).

Unlvers il;üis sueccssio.

L. 3, pI'. 1:1. P. (XXXVI!,1).

In ju s sllccnúfwe.

L. lJ, § 1, <le oliendo (JI, 13).

-

160 -

L. 177, § 1, de R. J . (L. 17).

L . 3, pI". d IO 13. P. (XXXVII, 1).

In omlle jll s suceder e.

Nú m. III d ·~ los textos citados .

L. JI, de di" . t" mp. (X LIV, 3).

I n univcl·.'; um j LIS sLlcceder e et successio.

N . 1, de l os textos citados.

L. 1!J, § 5, de LCdil. cd. (XXI, 1).

L. 24, de V. S. ( L. 16).

L. 52. de R . .J . (L. 17) .

Jur-is sLl ccessOl·.

L. 0, § 1:2, de het'. insto(XXVIII, 5).

L. D, !i J, de edando (Il, 13).

L. ll, J. de te;;t. ord . (Il, 10), In univel" ;rl, I,olla succedere.

N. I V d,) los textos citados.

B. Sucesion por' titul o singular.

I n rem slI cceJer a, N. 1, Il de tos textos citados, L. 8, de j I 11'0 .i. (X lI, 2) , In rci dornil tium succedere.

N , I V de los textos citados.

In singulrm tm dom inium succedere.

N , III de los textos citados, En cuanto ,\ l as for m as per univer sitatem succedel'o,etc" obSI '['\' O (lUC 110 designan ellas de unfl. m anera directa la sucesiotl pO I' ti tl.tlo universal, es decir, la totalidad de l os bienes com ., wlioersitas; se aplican á la adqu isicion de un objeto par'tíel/I "l', pet·o sol o com o dependientes de l a unioersitas de l a CIl,,1 forman parte integrante. §

CVI.-I1. -Actos libres. -Impedimen tos: A. La edad.

Prelimin.ar ,

L os actos libr'es e11 su r el acion con l os víncul os jur1dico s, pueden ser considerados com o objetos ó como principios Il eneradol'cs de los del'ech os, De estos dos diversos puntos de v ista, el pt'i IJICt'O no es aplicable sino (¡ una clase particulal' de <l" I'cclrlJ.s, I;'ls oIJl ig:l.Ciones, y desde entonces cOt'responde Ú l a. pur·t" " .~I )( " . : i, d r.Icl sistem a. Per'o el segu ndo, en dOf.lde los ar;t',s lilJl'c.s JlI).S ajJut'cccn como el principio 'luC engendra

.... "

-

Hit -

ó destruye la relacion de derecho, formando por ello la e1.as,;

mM important.e de los hechos jurídicos, es'un punto dI) vis ta del cu:ü debemos ocuparnos aquí, porque es ma teria mediante la cual cabe resolver, una vez sabida, una gran cuestion general : ~cuúles son las condiciones perso nales de la capacidad de obra,. (a), 6 para expresarno~ de una manera más expl!cita, qué impedimentos anulan 6 lImi tan esta capacidad? ¡,Cuáles son sus Ilmites artificiales?

Los impedimentos que oponen una traba á la capacidad de obrar 6 al ejerci cio libre y completo de la inteligencia pue · den reducirse ú los casos siguientes, que vamos s ucesivamente á estudiar: La falta de la mayor edad.

La enagenacion mental.

La interdiccion.

La naturaleza de las personas juridicas.

Es evidente que el hombre en el momento de su nacimiento, está completamente privado del uso de la razon; pero entre este estado y el desenvolvimiento completo de la inteligencia existe una multitud de progresos sucesivos y de todo punto imperceptibles . Resultan de aquí pa ra la a plicacion del derecho dos dificultades muy geaves: la primera proviene de la incertidumbre sobre el térm ino de la vida; la segunda del desenvolvimtento desigual de la inteligencia ele los indi viduos. Las necesidades de la pr:íctica pielen una solucion perentoria de este doble problema por I'eglas positivas como el único meJio de salvar la dificultad; y tal es el

(a) He señalado (§ 60) la diferencia esencial r¡ue exis te e ntre la capacidad de derecho y la capacidau de obrarj hé aquí ahora sus r olacion08 reciprocas: el que tiene la capacidad de derecho es segun las eil'c u.n s t...'u~cias capaz Ó incapaz de obrar; el que caroce de ella os por esto mlc.; mo l ~capnz de ohrar, pues sus actos no pod rian produci r a fedo a lgun o . S I e n algun punto s llcccle de otro modo, no so n, Iwblalldl) l Cg":lImeJlto, su') a(~ to3 s inu lo,~ do un tercero que tieno s u rOl) ! ·t)~c llt;w¡ll n: aSi, v. g :, 01 esr.lavo l'omarro pollia ver ifi car los acto.-:; n1<is impol'tal\h~~. ~un !:l.c.; I\malH~ j rn ei()ncs y c stipubcione,,:: ; pOl.'O l ! IILon f:{l~ tH ('I'a .':,'l)l(l (, 1 J1l str·IHI'II!ul l ¡ jl l l'Íd,iNJ tI,t l su ROBor·, al ella L so lo imputahan t'.'i hl,-; :lL't, I,,", (!(JIIIO 8i elll:ttla :': OJl pUI'sonalmull to do éL. TUllU [l .

11

-

IG:! -

s,onti d'J el" todas las disposiciones del derecho positivo relati\';1'", la edad; disposICIOnes que influyen no sobre la capacidarl de derecho, SU10 sobre la facultad de obrar ' y cuya - .'

I'SpO,"ICIOI1 detallada encuentm naturalmente aqui su lugar verIladcro, El derecho romano reconocia tres grandes épocas en la ,ida humana, que S8 encuentra as[ dividida en cuatro peri'Jdü.'; j u rid i coso 1.' Desde el nacimiento hasta termil13.dos los siete afio s: in/al1tes, qni {at'i non possunt: infantes. ;~. o Desde el sétimo allO hasta los catorce ó doce segun el sexo: qui luri possunt (entre los autores modernos, in{antia IJlrrj ol'cs). Durante estos dos primeros períodos, impuberes, impuberos.

3. 0 Desde los catorce ailOs ó desde los doce respecti\'a111'.'nt' llasta los vei nticinco; - adolescentes, adulti. -Durante e,,(os dos primeros períodos,- min01'es (b), menores. Durante este período y el siguicnte7puberes, puberos .

4." Dei3de los veinticinco aiíos hasta la muerte maiores, may01·cs. Antes de pasar adelante debo observar que en el establecimiento de dichas tres épocas la intermedia (puberlas), es la más antigua y ú la vez la de m ayor importancia (e) . VI~mos, en efecto, desde los primeros tiempos históricos, al clerecho romano reconocer que el uso completo de la razan no come nzaba si no con la pubel'tad: antes de esta época, el hombro, incapaz para obrar, necesitaba un tutor que le ad ministrase sus bienes; y, á partir desde esta época, C')lllO ya tuviese plena capacidad de obrar, disponía de sus bienes sin neces idad de tutor (d).

O) .Alhwí·es es la !abreyiatuea de' minores XXV ·annís. Lo mismo Rean tcce con la pa labra 'majores. (e) La importancia predominante de la pu7Nrtas se reconoce tamhien en que la edad de los bnpuberes y de los Pubc¡-es se llama prtma el secunda wtas como s i fuesen las üni.cas distinciones tocantes tí la crlad. L. 30, C. de .ep. aud. (1, 4); L. 10, C. de impub. ct al. subst. (VI, 2G): L. 8, § 3, C. (le bon is qum lib. (VI, 61). (a) Para los homhros la tutela concluia definitivamente; pora los iTluje1'8S comenzalm una nueva tutela (rnullieb}o¡s), pOl'O la cual no tr!nia rclaeíon alguna con la ed;ut, ni ésta -por tanto determinaba nnnC:1

su ('xtincion.

- 163 Pel'o nmhn~ )'p,glas han sufrido modiflcacioncs sucesivas que hacen se refi eran la primera y tercera ('poca. El fin de la infancia marca el momento a partir del cual co mienza una cierta capacidad de obrar, del mism o m odo que la conclus ion de la primera edad determina el in sta nte en que cesan las restri cci ones impu estas sucesivamente á la capacidad absoluta de obrar qu e tuvieron en otro tiempo los m enores.

De dich os cualt'o períodos, el último no ex ige consideracion alguna parti cular, porque constitu ia el estado normal en donde la capacidad de obrar no estaba limi tada pOI' ningun obstáculo. Paso, pues, al exámen de los tees resta ntes periodos, procurando determinar los límites de cada uno de ellos en cuant.o á s u s ignificacion lmlctica, indic,tndo eL la vez yen la medida de lo posible, el origen histórico de las reglas de derecho á los mis mos concernientes. § CVH.-Il.

Actos libres. -Impeclimentos: A. La Edad. Infantes e(qui fa r i possunt.

Pl'egúntnse ante todo qué es lo que movió á los romanos á Cl'eal' en el seno de la m enor edad un p3riodo distinto bajo el nombl'e de infantia Ó, en otros términos, cuál es la significacion prácti ca de la infantia .

Segun el rigor del antiguo pl'il1 cipio, los impúberes eran absolutamente in capaces para todo acto jLu'ídieo, y, en atencíon á est.a criterio se les daba un tutor' cIue ob¡'ase por ellos (s 106). Pero la aplicacio l1 inflexible de este peineip io, aun en el ea-o mismo en que el impúbero libr'o dol poder paterno tenia bienes pl'opios, hubiese entor[),Jeido de un modo si ng ular' las tl'ansaeiones en la vida social y causado un grave perj uicío al mismo impúbero, En efecto, p::lI'a la mayor' parte de los actos y [os más importantes, el antiguo derecho exigía la presencia de las dos partes intol'esadc\s, y, la l,ePI,oscntacion pOl' un extmilO que aquí lo Itabr'ia sí do el tutor, seria imposible porque no habría pl'od u::ido I'ostlltado a lguno. Así, el tutor del impúbero habria podíd o cultil'ill' sus terl'OIlOS, ¡'ecibír' sus a rrendamientos y las ¡·cn(.as pl'ocl uc(o ,lel capi tal , IHlf":C I' frente :1 SIlS gastos y. en s ll1ua, administl'<1ro los Jl egocios cÜI"rientes; pero los acto:~ .i Ul'ítlicos ffi;'lS \"(~ ntaj o­ S()8'y a(111 lo....; m ;'ls necesarios, la. ffirtIlCipn.cir) !l , 1;1 ('~ ..: ; lipl1l;1.·" ciUI"J , (:1 eCJIII.¡'nl,o de \Canta le Illlbieean r!st;.\d,) comp l(·!.:unt'!IfP

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104 -

prohibidos con grave detrimento de su pupilo. Ahora bien' ¡,cómo precaver estás inconvenientes'? ' Ocurrióseles una euns ideracion muy sencilla: si la época _ de la pubertad se ha fijado corno eondicion de la capacidad de obrar, es en virtud de la pI'esuncion de que llegado el hombre á la edad referida tiene el discernimiento necesario para velar por sus intereses; pero no juzgando nunca á un tiempo que este discer'nimien to debiera declararse desde luego completo. Existia desde alg un tiempo antes (pr-ope pubertatem); y, s iendo as i, se podia s in inconveniente, dejar obrar al impCLbrero pr ox im us pobertati, con tal que se le gara ntizara contra todo perjuicio, y la garantía más segura era permitirle actos en los cuales nada aventuraba, tales comoel stipulari, exigiendo el consentimi ento. del tutor pa ra los que pudi esen compl'ometer los intereses de aquél, como, _ por ejem plo, el promitter e. Por este medio se fa cilitaban sin pcligl'O las transaciones de la vida social, dá ndose unahábil rcsolLLcion á la dificulta d que seiíalábamos; la CLlal rué adoptada por los romanos seguL'am ente, siendo de no tar que no lo hicieron como excepcion de un principio general, sino es timándola como una regla absoluta que por sí misma se justíficaba.

Sin embargo, no era todavía suficiente el rem edio porque s u aplicacion quedaba limitada á nn tiempo muy corto. y hubo de recurrirse entonces á un m edio m ás eficaz. Dióseun paso nuevo y se admitió quo el impúbero, á un antes de la edad en que se lo reconocia inteligencia para los negocios, podia obrar por s í, si bien s iempre con las gara ntías antes mencionadas, esto es, en el caso solo de que no corriese ningun riesgo, y, en los restantes , con el consentimiento de su tutor. Obser vemos aquí que los roma nos no han mirado esta s egunda m edida como un principio por sí mis mo explicable, sino como una regla enteramente positiva destínada á facilitar las tra nsacioncs, como benigna interpretatio ut ilitatis causa recepta (a), y, por tanto, como un derecho s ingular

(a) Este pensamiento está expresado do la manora más expUcila en el § U, 10, .1. ue insl. s lip. (III, i9).-«Pupillus omllO nogolium recte

garit, .. Seu quod uiximus uo pupillis , utiquo de his

rel'l1LU

osI,

qUI

~§

16). Así, pues, salvo las garantias antes indicadas, el impúbero podia obrar aun antes de tener inteligencia de sus actos, y esto es lo que constituia la anomalía á los ojos de 'Ios romanos, en tauto que consideraban como natural la capacidad del puber tati proxi mus.

No obstante, si los actos jurídicos no habian de dejar ni un momento la seriedad que les corresponde, esta facultad debia estar encerrada dentro de ciertos limites . Comenzaba á la terminacion de la infantia , y su significacion práctica definíase así: son los aüos durante los cL\ales el hombre no es .capaz de obrar, bien sea solo, bien con la asistencia de su ·tutor (b). .

Mas, ~en qué epoca termina la inrantia~ 1 nfans designa literalmente al que no habla, ó mejor, que no habla todavía, porque se Hama mutus al que por un vicio de organizacion ,est:). privado de la pala bra (el, E<; cierto qu e los romanos tomaban la frase en un sentido eti mológico, pues empleaban 'indiferen temente infans et qui fari non potest, ó al menos .·así resulta de los pasajes en que estas expresiones se em-

jam aUquem inlellectl1m babent: nam infans, et qui infanti iproximus est.,. nul1um intellectum hallen!. Sed in proxtmis infanti, p1'opt eJ· ulilitatem eOl'um, benignior furis interpretatio ( acta est, 'lt t, idem iuris Tw})eant quocl pubertati J)1·oxhni .» CEsto texto conviene en parte con el de Gayo III, § 107, 109, Y en parto es más claro y lwcciso, s in l uda, seg un un antig uo jurisconsulto:-L. 6, l'em pupilli (XLVr-6). «Si. (pupillus) fari potes t, ctia ms i. ejus re t.atis erlt, nt non intelligat quifl ' agat: tamen propte¡' utilitatem 1'ecept um est , recte CUffi s tipulari e t ·agere.»-L. 1, § 13, de O. et A. (XL;Y, 7). «Huie (furios o) proxim us e3 t, qni ej Ll.3 re tatis erit, nt non intelLigat quid aga t ur. Sed quod ad ¡lune, benigni tts aceptum est: nam qui loqui potes t, cl'editur es t s típl.1Lari et promitter e recte pos3e .»- Fa vorabiliter eis p r res tatur.» L.9. de adqu. vel om. her. (XXIX, 2). . (b) L. 70, de v . O. (VLV, I).-'iuIier ... feceraL. pro mittere dotem ... In fanti., . placebat ex stip ublcs actiono!U non es.s:c, qu on iam qui ia ri non potera t slipula si non potel'at. » L. 141 , § 2, eod , «! 'l1pitlusex (1110 fad cropel'i, recte s tipulari potost.» Véase tambic n L. 5, de n . .I. (J., 17 ) .Y lo.':! t c xto ~ citauos en la Ilota a. (f:) L:l Lo.v ü:-" § :-l. ad Se. Tl' ob. (XXX.VJ, 1) di sting: uc ('1 mutas tI \·, '~:lIlft¡¿s

,', f/1f, 1(u,r¿ nnll, 11ot()::;t .

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11)6 -

pIcan juntamen te como s in ónimas (el). Debemos, Pues, decir' que los únicos que pueden obrar son los que ya pueden h _ cer uso de la palabra. Pero esta definicion es eV identemen~ susceptible de una doble interpretacion; porque hablar, en vida usual, significa los primeros sonidos articulados que pronuncia el nil!o á la edad de dos ó tresaflos, y, en una m¡,s alta acepcion, expresar por medio de la palabra una série de ideas, lo cual prueba ya un desenvolvimiento intelectual mayor. Este último sentido es el aceptado por los romanos , dándose con él una \lxtension m ás lata que si hubiesen tomado el primero á la infantia (e). La condicion delJari posse tiene sus bases en la antigua costumbre romana de revestir los actos más importantes con las fórmulas solemnes de un diálogo (fJ. La intencion de los romanos no era menospreciar los actos jurídicos haciéndolos repetir á un niiio, como pudo hacerse alguna vez con un imbécil respecto á palabras' que ciertamente no ¡habria comprendido: el nirlO debia siempre entender el significado de sus palabras , es decir, hablar con discernimiento, bien que ignorase el motivo yel fin del negocio como sus ventajas é inconvenientes.

Estas consideraciones nos conducen á la distincion natural de tres estados en la inteligencia; 1.' Comprension del fondo mismo del negocio. 2.' Ignorancia del negocio, pero comprension de su forma, es decir, de las palabras que de-

1:

•

(el) L. 70, uo v- O. (XLVI, 1), véase nota b.-L. 65, § 3. ad Se. Treb.

(XXXVI. 1); L. 30, § i,2, 4, de fid. lib. (XL, 5); L. 1, C. ad Se. Tert.

(VI, 56). (e) El primer sentido de la palabra infantia (limitado á los primeros años de la vida), ha sido sostenido en una disertacion Unterholzner, Zeits. f. gesch. Rechts w, vol. 1, n. 1IJ, p. 44,53. Es ta apinion ha sido sábiamente refutada en los Heidelberger Jahrbücher, 1815, páginas 664, 683.

(1) Asi, pues, fMi posse designa á la vez el desenvolvimiento que se anuncia por el uso inteligente de la palabra y la capacidad para los asuntos orales . Siendo ambas cosas simultáneas, fa,.. posse se ap]¡eaha lo mis mo á los actos juridicos para los cuales no era indispensable el razonam"ícnto, como los contratos consensuales.

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1(j7 -

binn pronuncial'se (í/), 3." Falta de esta última inteligrmcia, bien qne el niilO fuese capaz de pronun ciar maquina lm (!fIt" las palabras. En elprimer caso (impuberes et puber tati proxi mi) la capacidad de obrar implícitamente se s upone; en el segundo (qui far>ipossunt) dicha capa~idad es admitida pam facilitar las transacciones; Y en el tercero (infantia) la capacidad no existe bajo ningun concepto.

Antes de ocuparnos de la parte histórica de esta materi a, volveremos sobre la dificultad ya antes menciona da de que en la vida real la facultad de la palabra s e desenvuel ve siempre gradualmente y de modo muy desigual entre individuos diversos. AqLlÍ la práctica exigia una regla fija é invariable para todos; además, los romanos conocian una antigua doctrina de la filosofía griega que atribuía una virtud secreta al número siete y una importancia excesiva á los pel'iodos cli-

(yl La distincion en tres grados de desenvolvim iento intelectual, (¡ue desde luego sirve de base á los textos de los jurisconsultos romanos , habria sido ménos desconocida si los romanos hubieson tenido para expresarla una fraseolog1a precisa y cons tante. Verdad es que el e ordinario rehusan á los que no están próximos á la pubertad , pro.':cimi

pubertati, la inteligencia. del acto jurídico, es decir, el conoc imiento del asunto ó negocio (por ej . L. 5, de R. J. «qui fari poss unt, quamvis actltm rei non intelligerent :» tamhien la L. 1, § 1.3, de O. et A. (nota a) , «nondum intelligat quid ayatur,» y la L. \) de adqu. vel om. her. «ut causam (tdquh'e"'lce he"editatis non intelligatl; mientras que les concedian el intelli{)ere en general, es decir, la conciencia de sus actos

(L. 1.4, de spons., trasc rita más abajo en el texto n. IV). Otros textos, por el contrario, dicen en términos generale.3 de es ta clase de impúberos: nullum inteUectum hahent (§ 1.0, J . de ins t. s tip. 1Il, la, vease la nota a).-Por lo demás, eLsegunuo grado de desenvolvimiento intelectual (el actum reí intelligol'o) es relativo y varia segun la capaci~ad de los individuos y tambien s egun la natu raleza de L negoc io . Un l?fante, v . g .. se encontrara mis pronto en esta do de compl'ar un vcs l ulo que de fi rmar un con trato de s ocieuad. Es tos principios pucclcll rea~ l1mirse 381: ucspues de la infancia el impLibcro tiene i nteli ge nc ia paSIva hastante para compl'ender y apropiarse las in toll(!ioncs y la volunla¡l del tu tm' ([ti C le autor ir.[l. Si os })r(),ximlt,,~ l'nf1r, }·ln/ i . se ha t'(' Pl'cciso l'el!o lloceL'le una inteligencia mas adi va y mayor ea p:\l'ilbd. par;¡ (~o lnlJl' (JfI(l or' y l¡';\lal' 108 negocios.

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108 -

m ,tI,~J'ieos de la r,~ctarn cnte (l las

vida .llllmana. Esta,doctl'ina respondia perlI ece'ldades de la practica, y hé aqul por ( " se estableció que la infancia terminaria (lId edad de s~~c al10s cumplidos, del mismo. mo.do que habria podido tomarse el número seis, v. g. (h). Una vez admitido. este plazo, confí~ mase lo. que he dicho. antes, á saber: que los romanos consi_ dm'aiJan el fari posse no. en el sentido. ordinario., sino. en o.tro más levantado., po.rque quizá no. se haya co.no.cido nunca un nilío que no comenzase á hablar antes de lo.s ocho auos.

Para .i ustit1car estas propo.siciones se trata de probar que la infanlia abrazaba precisamente los siete primeros ailos de la vida; y esta prueba resulta unánime del testimonio. de lo.s .iUl'isco.nsulto.s y autores ajenos á la jurispr udencia.

1.' L. 1, § 2, ad mino (XXVI, 7). Ulpiano expresa en los siguientes términos el principio de que el tutor puede defender en justicia las demandas fo.rm uladas co.ntra su pupilo.: liccntia igitur erit, utmm malínt ipsi suscipcre judi cium, an pupillum exhiber e, ut ipsis aucto.ribus judicium suscipiater: ita tamen, ut pl'o. his qui fari no.n po.ssunt, vel absint , ipsi tutores judicium s uscipiant: pro .his autem qui supra septimum annum retatis sunt, et prresto. fuerint, aucto.ritatem prrestent. » Lo. cual quiere decir que el tuto.r tiene derecho. Ú o.pcion á elegir entl'e so.stener por sí mismo el proceso, Ó dejar la defen sa al pupilo, dándole su auctoritas. Sin duda que, si el pupilo no sabe hablar ó se ha lla ausente, es de todo. punto necesario que el tutor m antenga el proceso: la alternativa de la cual habla Ulpiano, no es posible sino cuando el pupilo tiene siete a¡lOs cumplidos y está presente. Aquí, pues, el fari POS S& es el equivalente de tener siete aitos cumplidos; y segun las últimas palabras del texto, auctoritatem prrestent,

(h) Es necesario no creer, sin embargo, que el conjunto de los principios de la filosofia griega hubiese pasado sobre la materia ele la intantia al ,lerecho romano. Hablo solo de la lijacion de uu numero (:ierto de alias, y precisamente del numero siele. Los testimonios relati vos á la antig-ua doctrina filosófica han sitio coloccionallos de un mollo muy completo en el articulo critico ya cita(lo (no ta e) p. 669 Y oS ig-uien tes .

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W) -

preciso sobl'ecntendcl' si velillt, quc no seria más que la 1'(;pctieion de las palabras del principio, licentia er ít (i) .

2.' L. 8, c. Th. de maternis bonis (VIr!, 18). Cuando una hereditas ó una bonorum possessio es diferida á un hij o bajo la patria potestad, durante. la infancia debe el padre tomar A su cuidado la sucesion; despues, es decir, cumpli dos los siete años, el hijo mismo, sin consideracion á la edad más ó ménos precoz en que hubiese comenzado A hablar: «..... infa ntis fi lii retatem nostra auctoritate prrescribimus, ut sive maturius, sive ta rdius, fillius fandi s umat auspicia, intra septem annos retatis ejus, pater ... imploret ... hac vero retate finita, fillius ed ictj beneficium petat, etc.»

Si no tuviésemos más que el texto precedente, se podria creer A Arcadius autor de la regla de los siete ailOs; pero las referencias de los restantes prueban que esta redaccio n pertenece al estilo legislativo de los emperadores de la época .

Es necesario no dar demasiada importa ncia á las palabras sive maturius, sioe tardius, pues parecerian indicar que 6S

(i) Unterholzner (no!., el vé en este texto la disti neion de tres edades diferentes : 1.0, la en que los impúbe1'9s no hablan nada; 2.°, desde es ta edad hasta la de los siete año s ; y 3.°, pasando de los s iete. Durante el Pl'üncr periodo, el tutor dehe obral' solo; du r~nte el segu ndo, solo 6 con el concurso del menor; y en el tercero, el coneurso es indi spensahle . .Mas esta interpretacio n atribuye á Ulpiano una impropie-

dad grande de lenguaje, como lo hace notar en la página 678 la critica ya citada: no ohstantc, hay para combatirla argurncntos decis ivos . Ent re las proposiciones de Unterhol7.ner la más importante es la tercera, que prohibe al tutor obrar solo por su pupilo ue edad de s iote al1os: adc?1 ás , esta proposicion, evidentemente, 03 falsa. En cuanto á las aCCIones que hayan de sos tenerse (el § 2 no habla sino de la pl'ohi bicI~n ~e una accion), el § 4 da al tutor e l derecho de ohrar solo si n 1' 08 trlcClon d ' , e nll1g11na clase, El curador, de un Jl1l.mor (L. J, cit.. § 3, 4), tIene tarnhien la misma faculta(l de oh1'ar. sea como actor, s\'a como I 1 . ( ~manl ad o. Ahol'a bien, ¿pueue creerse nunca que el curado]' lI:lya ten,JIlo derechos más ~tmplios que el tulor sohl'o 'un imptihtH'O de' edad tI", 81dc aflos1 Si, segun es los moti vos, adm ite qno las pal:lbr:l s dt'l ti nal d e ~ lextu ftI-tf:ÜJ1'itntcrn )Jrmsl,ent, eomo l:ls dd prin eipio. ¡¡¡'('l/ti/? !'J'it. d,c.J ab:u1 á clcee inJ) dol tnl()I' o1>1'a1' solo ó con S il pllpilo, Ulpi:Ul u II n tli ~­ l l l l~ I,I Ú

tl'l):':)

cd:¡¡ lo:-i, sino dos .

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170-

ciedos jurisconsultos eran de opinion de regular cada caso CII ü ,;ta de un exámen especIal y que el emper'ador quiso ter'minar la controversIa. BIen es verdad tamblen, que si una contl'oversia semejante no es imposible, quizá dichas pala. bl'as sean una pleonas mo ocioso Ó ya la solucion anticipada de una duda hipotética.

3.' L. 18 pr., y § 4, C. de jul'. delib. (VI, 30). "Si infanti, id est minori septem annis, ... hereditas sic derelicta .. ." Y mús adelante, § 4. "Si autem septem annos pupillus excesserit, c!c(,tera. " 4.' L. 14 de sponsal. (XXIII, 1). «In sponsalibus contrahendi s rutas contrahentium definita non est ... si modo id fieri ab utraq Lle persona intelligatm, id est si non sint minOl'es quam septem annis."

Aquí no se dice ciertamente que los minores septen annis sean los llam ados de otra parte infantes; pero tal era sin duda el pensamiento del jurisconsulto, siendo la causa de esta ley sencillamente que otras veces los esponsales se celebraban bajo la forma de una estipulacion (1,).

5.' Quinctilianus, 1, 1: "Aut cur hoc usque ad septem annos lucrum fastidiamusL. quantum i.-/- injantia prreSLlmptum est temporis, adolescentire adquiritur."

Aquí Quintiliano asemeja desde luego la infantia á la edad anterior á los siete años.

6.o Macrobius, in somn. Scip., 1, 6: "eodemque anno, id est septimo, plene absolvitur integritas loquendi."

7. Isidori, origenes, XI, 2. "Prima retas infantia esto .. quoo porrigitur in septem annis."

He empleado hasta aqui dos expresiones cLlyo s811'lido es tanto más importante cuanto que han sido para los jurisconsultos modernos asunto de numerosas controversias, y son las frases: pubertati é inf(lntia proximus, (1). Entienden 0

(h) L. 2, de sponsal.· (VVIIl, i).-«Sponsalia autem, dicta sun! á

spondendo: nam moris fuit veteribus stipul.ri, et spondere sibi uxores futuras.»

(1) Las opiniones de los autores antiguos sobre el sentido de estas expresiones se hallan referidas en L Go!hofredi, Comm. iil tito de reg.

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muchos por tal el intervalo que separ:t la infallda d', !;,. pubertad dividido en dos partes igua les, 1" cu~d, y sr!i;'ttn. lo., se'i-OS, daria co mo J!nea de separaclOn dlcz allos y medio y nueve años y medio (m). Otros toman dichas denominaciones en un sentido puramente subjetivo, de s uerte que un infante precoz podria ser desde la edad de ocho aitos pabertati proximas, Y otro muy atrasado tnfantiC/3 [Jl'o x im1l8 á la edad de catorce años. Pero si se atiende solo al sentido literal de la palabra, es preciso rechazar ambas intel'pretaciones y entender por proximus el que está muy cercano ya á una época ya á otra: así habria entre ambos limites un espacio que no tendria nombre. La significacion práctica de es tas palabras es, sin duda, que se debe suponer á los próximos á la pubertad una inteligencia de los negocios ([Lle no existe todavía cuando se sale de la infancia. El establecimiento del tiempo intermedio se abandona á ltl. prudencia del juez, quien seguramente deberá tomar en consideracion el desarrollo intelectual del individuo en tanto que sea ó no muy precoz (n) . Hay, pues, un lado verdadero en la segunda

.,

juris ~

L. 1II, tit. cit.- Entre los que han tratado esp ecialmente el as unto, Cllaré á ?ensler, Ar chiv. für civilis t. Praxis , t. IV, n. 18; y Dll'ksen, Rhem. Museum, vol. I (Jurisprudenz) p. 316-326. (m) Esta opinion se encuentra ya en Accurzius in L p"pill"m (III) de R. J. ,. , , (n) Diclla s i ~n i fi ' . . de proxim'' 's infantice y pubertaU . o cac lOn practICa resulta eVIdente de los t ex t os en que 1a edad se m ues tea como medio de reconocer es de ' d ' ' genc' § 10 ' m I', e. presumIr el desenvolvimiento de la inteliest la. 11 ' J. de Inut. s tlp. (Ill, 19: ,infans et (lui iufanti pl'oximus del· ·(·I~ul)u.m mtelectum habent (nota a).»-§ 18 (al 20) J . de ob\i ~ . e x . , . «SI proxl mus pubertat'I SI't et ob te '1' . o -L 4 § 26 d ' intell,gal se J C\lIlquor e.» " e doh exc (XLI 4)' d l' 'll . sunt capa '. ' . o 1 pUpl os, qm peope pubel'ta tc m , ces esse.»- DlI'ksen d ta . ler siguo otr b . a op es te punto de VIs ta: p ero <1Cll S Acursio) s o rum o y pIensa que la division (\0 \ Uúmpo ( SO'" Ull . . , e JustIfica no por la I t · . . ~ romano al \1 ' . e ra y S I por e l 0 3 pll'ttll doL (lct'oeho eua 'hl e da el SII'I'Luonte sen t"d P ara 01 ¿n/ . .antiaJ IWO,vi¡nns . el dolo ,es im o .

1 o: procc¿mus es pOSl Oí la culpa no, pero debo sor })l'ohalia: el pu.hL'rta ti presume y nr¡C,alftaZd' mismo del dolo quo do la ¡·n lpa. P lW t} es ta ~' l ' . , ." o lO ~or probado II • t . ' puedo Hicmpl'o oponer 1 . b' . ~n citan () a la.":l IH 'Ll .S: lIl1 l~ h)lh\ ::: SI' ginar'.!;(j un sistclUll m,,::t ~rllO a c.ontl·~l'ia ... COII tlin' ~ \l l Lad lh)tIl'ia illtlas opues to a la9 1l1cns l'lHIl:\II:I.-; .

,0

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intC'J'p l'ctflcíon, solo que violenta las palabras sin necesidad "lg"'IO" R('lativamente :1 los actos jurldicos por consecuen_ cifl de la benigna interpretaNo, mencionada (nota a), la dis li/ldon I1 fl perdido toda su importancia práctica y solo produce efecto en la materia de delitos como veremos en el P(¡,rrafa siguj ente.

Para la a pli cacion exacta de las presunciones que preceden, deb~mos preguntar cuMes son los límites del proximu8.

Hasta arjl.li no hay regla, y, para establecer una que no fuere flr bi tl'aria y sí basada en un principio general, se hace necesario r1 ecj¡' que es proximus de uno como de otro término clmndo no ll ega al a iJo la diferencia. Así proximus des ignaria el intervalo de siete á ocho años y de trece :1 catorce ó de once ú doce a iJos para las muj eres (o) . Si los jurisconsultos romanos olvidaron hacer semejante designacion de un morlo preciso, dependia tan solo de la escasa importanci a concedida al caso . §

CVIII.-II. A ctoslibres.- Impedimentos: A . La edad .

Infantes et qui fari possunt. (contil11icion).

Demostrado en el párrafo anterior los efectos del término de la in fancia, se ha ce necesario aplicar sus reglas á; las diversas relac ion es juridicas, y al mismo tiempo seüalar numCI'osas excepciones por dem ás muy notables.

H6 a quí el pri nci pi o fun dam ental: el infa nte 'es incapaz de todo acto jurídico. El impúbero, una vez salido de la infa ncia, puede obr'a r con el consenti miento de su tutor, y s in él en todos los casos en los que no hay perjuicio ni riesgo á lguno posible. Esta segl1l1da parte del principio se expresa así: "Meliorem (juidcm sua m condi tionem li cere eis facere, etiam s ine tutori s actoritate, deteriore m vera non alitcr qua m tutore auctore (a).»

Esta opinion ha sido mantenida antiguamente, Cmp. J. Cotbofr'edus, 1. c. (a ) ['r . .J. ue au ctor. (1,21); L. 28 pro de pactis (U,14). La segunda parte (l e esta regla no se encuentra en el texto de las Pandecta~; se llalla en la" instituciones y falta , por ultimo, en muchos manuscrItoS . (o)

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li3-

r. En materia de obligaciones el pl'incipioaparcce elL tr) la su fuerza y vigor: el impúbero, un a vez fu era de la infancia, puede, sin su tutor, estipular válidamente; pero no prom')ter (lJ).

Tal es el principio que regula loscontratos unitarios; pero tratándose de uno bilateral en que la pérdida y la ganancia est,m confundidas, como sucede en la venta ó en el ar-renda miento, el contrato obliga á la otra parte, pero no al imp úber'o, de suerte que puede el tutor á su'volunta'Cl ratificarle ó anularle (e) .

Dichas reglas sufren naturalmente excepcion para el impúbero sometido á la patria potestad, porque no puede contraer ninguna clase de deuda (d).

En efecto, para el pl'oximus pubcr tati patel'familias la facultad de contraer deudas no alcanza como para el impúbero más jóven sqbre la benigna intel'pl'etatio (§107, a), SillO sobre la institucion artificial de la auetol'itas, institucion únicamente establecida para las necesidades del impúbero qLle tuviera bienes propios (§ 107). Respecto al (iliusfamilias, como no podia poseer, la necesidad no existia, y hubiera sido inútil dar al padl'e un poder semejante ó la tutoris auetol'itas,

La L. 10, ele jUl'. el facti ignoran tia (XXH, 6) contiene una apHcacion especial de dicha segunda parte de la regla: «Impuheres s ine tutore agenles nihil posse scire intelliguntur.» Es te texto, tal como se inserta en el Digesto, parece indiear que el impúbero es incapaz de obrar conscientemente, lo (lue (luitaria á s us faltas toda r esponsab ilitlad . Pero PapllllanO tenia presente la pérd ida o""sionada por el que dojaba pa~ar e~ plazo de la bonorum, possessio; y, en efecto, o3te trato, sogun su lllserlpeian, se roffer o á la L. 2, (le s llooessorio ed . (XXXVIII, O) on la cua.l no se trata de un impúbero, s ino de un menor que Ita aceptado la bo~orum lJossessio y pide se le rJstituya desue luego. (h) Pro J. de aue tar. (1, 21 ); § 9, J. de ins to s tip. (llI. 10): (Gains, IIl, § 107): L. 9, pl'. do allctol'. (XX:VI, 8) : L. 8, pro ,le atl'lu. li uI'. (XXIX: , 2): L. 41, <1e oon<1. indo (XII, G); L. 1, C. do inut. tipo (VIII, 39) . . (r:) Pr·. .1. de allutol·. (1, 21); L. 5, § 1, de auetol' . (XX VI, H); L. 13, § 2!J, acto omti (X IX, 1). (d) ~ 10, .l., uo inul. s tip. (11 1, -W; L. 141, § 2. ,lo V. n. (:\.LV, 1). _ Esto ppjlll~ipi()

l'elil~ I 'O ~olo al antiguo ( 1 1) 1 ·( )( ~lto y IIO:Í, 111:-1 Jl\(t' nli\ )~ \1,..: tahlocido_1 on uLHuevo dorochu l'OIU:UIU . En g\mul'~~ I, ül illl}HiiJ0 1'O 111) p lh:."10

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cllyo solo efecto habria sido permitir al hijo contraer deudas ir. VIS obligaciones procedentes de un d elito se sOrnetia~ Ú otras J'.~glas. El delito no es como el contrato unu exigenci d e! las tI'unsacciones sociales, sino causa ta n solo de su inrra~ cion; por esto no se le aplica la benigna interprctatio ni al mtctoriras, c uyo único obj eto es facilitar los actos licitos. Si se fu ese ú s egu ir extrictamente esta doctJ>ina, habria habido "na gran injusticia cometida en la persona lesionada por el delito del im púbero; pues que no h abria tenido rec urso alguno que hacet val el'. Para evitar este perjuicio se ha establecido la regla siguiente: si el impúbero comete un delito sin dicernimiento no inc urre en responsabilidad; pero si obra con él se h :1c '~ I'esp~nsabl e de sus actos, por lo cual las obligaciones de e."ta c."pccie son, en cierto sentido , m ás difíciles y en otro m : ts r:voites de contraer que las obligaciones contractuales. Se pl'''''lJ lll '-~ cftpaz dc discernimiento aLi,mpúbero cuando "" pl'oJ:im'¿s p ubel'fati, y hé aquí el solo caso en qne esta distin cion tenb todavía un a influencia pl'úcti ca (e); pero la presun cion no excluia la apI'eciacion de las circu nstancias particnhI'es.

Así, pues, dcber Gm os tomar en eonsideracion el desenvolvimiento intelectuftl del impúbero, yadem:is, la naturaleza m is ma del c!<Jl it.o; por ejemplo, un nino de doce altOS comprenderá ,,',ci l mente qu e com ete una ni ala accion robando dinero; pero Pllcde n o comprender muy bien que se le hace ser" ir de in.,tr·mncn to para cometer otros un fraude húbilmente preparado (f). de tener todny ía peculio castrense: en cuanto al llamado adIJentitictm. en la epoca en (IUC rué admitido, el uso y la nec3sidacl de la au,cto1"itas se habían hecho tan raros qu e se juzgó inútil es tahlec3r p:uu es te caso di.3posicíonrs es peciales. Por lo que toca al peculio llamado extraonli1J'U¿1"ium , el hijo i:111)úhero no recibía tutor, sino uncurador, quien pSI' la natnraleza de su cargo era incapaz de la auc.toritas. L. 8, § 1, C. de

hon . c¡uco lib. (Yl, 61). (e) Entra los textos que hablan de las condiciones ue la imputabilid~(l,

los unos dicen 1'))'oximus pu7.Jertati, los otros doU ó culpre capax~ proha ndo el modo como S0 emplean dichas frases, que son s inónimas.

E::;lo se nola IH·'lt1cipalmente en lo s textos en los eUflles ambas condi('iones e ') Un l.1llídas por un vinculo de casualidad. Cm]), § 101 n. . (f') L. 18, ~ 1; L. H, de dolo (IV, 3). El primel' texto di,," quo la (lcM ,Zf)li ptl(.d c lalflhie n S(~ l~ intentada contr.1 e11J I"oximus pU/JurtaN. El so-

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·, ..,. .

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li5-

No ~c ha de establecer, sin cm bargo , una distincion absrJluta entl'e los delitos en que hay falta ó culpa y aquellos en que se comete un robo, y considera r al im púbero como mlis capaz de discernimiento para unos casos que para otros (g): las consecuencias rigurosas de este principio se aplican Ii muchos delitos (h). Los mismos principios se extienden tambien Ii las obligaciones que primitivamente no nacen de delito y sí de un contrato, etc., cuando dan lugar á una accion de dolo (iJ. Los mismos principios r egulan además la persecucion d.e los delitos públicos; bien que, sobre todo para apreciar la culpabilidad se deberá tener en cuenta la naturaleza elel delito segun sea más ó ménos sencillo y evidente (k) .

III. En cuanto á la extincion de las obligaciones, la aplieacian del principio es muy sencilla. El impúbero puede sus·gundo te xto desenvuel ve el pensamiento en los t~rminos signientes : «Quid enim s i impretrnverit a procuratore petitoris ut absolveretur ...

1'el aUa s im ilia aumisit. quce non magnam machinationem exigunt?»

Idéntica idoa so reproduce más claramente todavía con motivo de la imputacion de diveesos delitos publicas, de los cuales hablaremos pront.o (nota hJ .

(O) 80nsbr (§ 107, nJ es tableció esta di stincion, sin dud a, porquo el lJr o:drnns lJu!Jertati se nombra con ocas ion de muchos uelítos acompañados de dolo, y no con motivo de los delito." á l os cuales se vé unida ta culp3, más raros que aquellos: por eje mplo, L. 5, § 2, ad L. :HIuil.

(IX, 2); L.23, ,le furtis (XLVII, 2) . Pero los t extos en qu o se hahla ünicamente del doli capa:x; son tan numerosos como los en que se trata solo del c"lpIE capax, y áun la L. 23 citada so exp r esa absolutamente e n lo s mismos térmi nos pnra <tmhos .- En realhl:ul, un robo será mucho más imputahle á un niüD que una imprudencia (Iue por s u nntm'aleza entl'anara re-speeto á un hom:)re la a ctio llJfJis A quilim . (h) As[ para el f url'U )n damnum inju'r ia datwrn y la inj'lt"üt , § 18 (al 20). J. dc ohIig . ex de!. (IV, 1): L. 23. de furli s (XLVJI, 2): L. 5. § 2, od. L. a'lui!. ¡IX, 2); L. ¡JI[ pr., de R. J. (L. 17): L. 3, § 1, de ¡njuI' . (xr...v n, i O);- para el si bonorwn 1'apto1"Uln. , L. 2, § -l!), si han. rapt o (XLV II , 8) - pnra el Sepulc1'um ?,iolat.u m, L. 3. § r, /le sep. viol.

(X ;~vn . (o't rlnlus, JJ. 13, § I, L.14, de dolo (IV, 3); L. 4, § .26, de ¡JoU excepto 12); para (XLIV. 4). (i) T•. 1, § lfi, de po • . (XYI, 3): L. 45, de O. el A. (XLIV. 7): f•. 3. § 2. tic tri!>l1!. (XIV, 4). (h) A.qj el. (a lsum es cl ificilmente imputa ble á un implibcl'O (L. 2:!.

IH'. :](1 L. r./ll"Il. 41(> fnl si.3 XLVIIJ, fO). E l. (1'10 conoro , si n d 0 nn ll(~i.'l! · l:J. IlU:l. f:¡IJl'iea ¡lo Illonod.:l filL~ a es cas ti gado; pero no el impühct'o, ])OI '( Ph :

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(,I'il,il' un acta de libm'acion solo, si es deudol'; con la alltol' izacioll dcl tutor SI es acreedor (t): como el pago lleva Cons' ~ la liiJcraeion, el impúbero podia hacerlo solo, pero la aut~~~ zacinl1 del tutor es necesaria porque habia enajenacion de una suma de diner·o. La recepcion de su pago ofrece una combi_ nacion idéntica: de un lado hayadquisicion de la s uma, de otro pérdida del crédito (m).

IV. Un proceso, bien actuando, bien defendiéndose de un ataque) cualquiera, es siempre un asunto peligroso á causa de la iucel'tidumbre del resultado, y por esto ta mpoco podia el impClbero personarse en él sin la autorizacion de su tutor (n). , V. El impúbero solo tiene capacidad para hacer una adquisicion , pOl'qUC por ella no puede enriquecerse ; pero no enaienar nada s in s u tutor, pues por este acto podria dismi11l1ir s u patrimonio (o) . El concurso del tutor era principalm ente in dispensable para la m a numision de los esclavos (p).

VI. El impúbero puede contraer esponsales por s solo (q): veamos cómo se explica este caso. Si estuviese so·

no comprende el crimen (L. 1, C. de falsa mon., IX, 24). Se puede lamhicn con sultar con fruto la decision inteligente de un caso L. 14, de Se, Silan. (XXIV, 5). -Ya la ley de las XII tablas disponia que, para el furtU1n manifestum y el daito causado á las mieses , el imptibero fuera azotado, p'rcetoris arbitratu . Este poder discrecional 50 referia menos á la fijacion de la pena que á la imputabilidad en general. Cmp. Dil'ksen, Zwolf 'rafelu, p . 45, 577, Y Rhein. M~lseum, vol. 1, p. 325, (1) L. 28. pro de pactis (ll, 14). (m ) § 2, J. t¡uib. alienare (IJ, 8); L. 9. 4,2, de auctor. (XXVI, 8); Ley 14. § 8, L. 45, de solut. (XLVI. 3). (n ) L. 1, § 2, 5. de admi n. (XXVI, 7); Cmp . § 107, mimo l. (o) § 2, J. qllih. alienare (ll. 8); L. 9, pro § 2, de auctor. (XXVI, 8); L, II, de adr(uir. rer. dom. (XLI, 1). La primera parte de es ta regla encuentra rara vez su apticacion pura y simplemente; porque si la adqnisicion ros ulta de un acto solemne, v . g. , la emancipacion, no pu~ diendo el impúbero ohrar s in su tutor, la pérdida ó la ganancia no tienon influencia. Si la aLlquisiclon res ulta de la posesion, de la tradicion, por eje mplo, entoncos , y salvo algunas modificaciones , se aplican las reglas corr-ospondientes á este medio de atlt¡uiril'. Véaso el numo VIII, (1») L. 24, de mallurn.vind.(XL.2);L.30.il\ l, 2, 3, 4. de fid. lib.

(XL, G); L, (J, § 1, de auetor. (XXVI, 8). ('1) C. 14, (10 sponsal. (XXIII, 1); Cmp. § 107, mimA.

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m",tido al poder patcr'no, deberia, abstraccion hecha de s u edad, obtene!' indispcnsablemente el consentimiento del padre; s i • fuese sui i uris la autorizacion del tutor no podria sc f'l~ ,Hil aqui bajo ningun concepto, porque esta se refiere á los bielles que no se rozan en nada con la c~lestion de esponsales. Se podría crccr, pues, segun la analogia de las obligaciones que los esponsales están de todo punto prohibidos al impúbero; sí, sin embargo, puede contraerlos, y áun sin la asistellcia del tutor, procede esto de la escasa importancia de una obligacion que la voluntad de una sola de las partes era siempre libre de romper: habia, no obstante, el peligro de que el impúbero contmyese 'nuevos esponsales sin romper las anteriores y no inClllTiese por esto en la infamia (§ 77, IV).

En todos los casos precedentes, exceptuados los deli tos, hemos visto la aplicacion pUl'a del principio; debemos considerar ahora cómo la capacidad del im púbero recibe cierta extension á consecuencia de dificultades especiales .

VII. A clicion de la herencia.-Este acto implica s iempre la aceptacion de obligaciones, y por ello el impClbero no puede nunca hacerlo solo; pero á contar desde la edad de ocho aiíos le es permitido, con la autorizacion del tutor, aceptar una sucesion, aun cuando s u poca edad ó s u falta de desarrollo intelectual no le basten para a preciar la importancia del acto (1'). Hasta aquí no hemos hecho sino una sim pIe aplicacion del principio. Mas estamos todavía muy lejos de haber respondidoálas necesidades numerosas de la práctica: la adicion de la herencia se distirigue de otras maneras de adquirir, como un acto esencialmente personal. Así el esclavo no podia nunca adquirir para su senor una hel'encia deferida á éste, bien que apl'ovechara las mancipaciones yestipulaciones de aquél: no pudiéndose tampoco por esto mismo hacer nunca adicion de la herencia por la mediacion de pcr(r) § 1, J de auetor. 1,21); L. 9. § 8, pr., de ad cl. ber. (XXIX. 2); L. 0, § 3, 4, de allelor. (XXV I, 8); L. 1, C. sd Se. Ter!. (VI, b6): «Lice! libe-

ri. .. ita uamum per se horedes cxistant, s i fal'i poss int. » Aquí per se HO quiere uech~ solos, porque los impüberos de mas alIad 110 podrian ilvcntajal'les, pepo expl'esa la iuea de su concurso. Esta s palabras han sido pl'oha hlemcnlc afladiuas para poner en armonía los pasaj es eOI1 las: facilidades (:onnctl idas p Ol' cOn S00l1l.mcia, y de las cuales se 11.'l.(·0 Il1vll~iOD On d re:'i lo del titulo.

'1'0:-'10 Ir. 12

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178 -

.....:(¡¡m...; libl'es, aUlI cuando estuviese p Cl'mi li do par'a otr·C)~ mu. ~1 ·lo).'i ¡nndos :0 ad rluirir. Si, pues, el h {~['(~ tlel~o institJ lido no

ha bia .,¡.dielo ele lai 'lfancia, ni el tutor obr,tndo p ~ rso lla1me n_ • l '.', Jli UII esclavo hubiesen podido venir en su aylHla, esta c ..;p,xie de a'lllÍsicion, la nüs importa nte d~ todas, se. hubiese el1c')lltl'ado prohib 'da para los infantes solo por dar una desmedida importancia á las fo rmas . La misma dio GI.lltarl ex istia petra los infantes todavía sometidos á la potestad patria; si bien

I~ste

ca,so

d c~ bia prcs'~ ntarse

poc;t,s

v.~ccs

en el dcrQcho

romallO, no obs tante que se llieiera m "s fr eCu8nte de.spu% del Se. Ol'phitianwn y de las I1llevas leyes de los cm pemdores (8). A1101'" bien: ¿c "mo obrar en parecidas circull stancias?

Paulo in,lica un e:qnd i.~nte (ILle proe,¡ra explicar por las Gon sie! ;r-acioll ;s si;;llicnt ~s. La adicioll e!B la herencia po dia en .:~p il c l'allla ce ['.sc por tn :~clio de una fórrnula oral (cepn,endo Ó n ;¿.c1,a uo!w¡[cd'), 6 por actos de her,'lero (gere n do) (t). La fó rmula m'al es imposible par;l el r¡uí fari non potest; pero el liItúl' India dejar al in "ante ver'io car actos de her<3clero y darles de.' pLIB.S su aprobaciol1 (a). Aquí, Paul o se hallaba obli;;aclD el admitir excepcioaa lmel1tB la auctoritas dlll'ante el tiempo e!" la i¡¡fantia; y para esto SB fLlndaba en el sentido .. _-_. .

__._._-_. _ - -

(s) Un jiU"'familias no podia)leredar nun oa como agnado, poeque su padre estaba siempre en un grado m 1S próx imo de parJutosco con el tlifunto. 8.3 v0pdad que potlia h-3re(l1L' en virtuu de un t0 3tnlUento; pero era raro qu e un exll'afio i n::: tituyan.

C0 1UQ

h3rGde ro :1.11 n in fante

bajo la. pateia pott),3Íi'Jl, siendo asi CIlIB huuiel'a sido m.'ts fácil instituir directamente al padre. (t) Gayo II. § 167. (u) L. 05, 3, ad Sc . T reD . (XXXVI, 1) .

s

«Si ve cuim lIeres institulus

eS3'3t, non dubiepro herede, tutore aucto}'e. gererepusseviclctur.» Trátase aquí de recoger una snces ion fid8icomi s ari rr, y 01 jnr,i3co nsl1lto, examinando el caso en donde se obligaba al heredero á hae.el' la adícion, P8suel ve e.sta dificultaü por analog ía con la hereditas.-La bonorwn possessio, c omo institueion pretoriana, era trrrtadn con mudw más

lihé!'tad y se p roce dia con mayor sencille7- : el pau!'" r od.1ll1alJa la bono"",npo" essio. L. 7, § I;L. 8; L. Il. de B. P. (XXXVII, ¡): L. :1. C. q ui nurnitÍ (VI, G). - Sohre la sLlcesion ficloic l)mis ~u'h, sea p:lI'a l'e,~o­

goda, soa para restituirla para un impúbero, in¡lopl'lHlicllt0IHl'lltl\ dela ley y.t cilall:"t. L. 05, § 3, ad Se. Tech. , véas e: la L. 37, § f, Y L. 7, pI'.

C. (1'1, 1V) CO(!.

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- 179 lit.emlj 1.1 ". in(ans, fingiendo olvidar que si la auctor itas era siempre l'ehllsada al infans, esto no era solo á causa de la im posibilidad en que se encontraba de hablar, sino .tambien de la fal ta completa del intelledus (o).

Posteriormente se destruyó la dificultad de un modo má perentorio y ménos sutil. Las leyes de los emp~radores deci dieron tIne si una sucesion era deferida á un in fa nte, le seria adquirida por el tutor ó por el padre si estaba bajo su potestad, Sill ningu ll acto personal de su pa rte (w) . Habia a ún respecto á otro punto que desprenderse de las antiguas fórmulas. En lugar de admitir con Paulo la auctol'itas dumnte el periodo de la in fancia, se quebrantó la regla de ({lle el heredero in.,tituido debia hacer adicion en porso na : des de enton ces el antiguo expediente se hizo inútil, y, si de él se ocupa el Digesto es como ensei"Ianza histórica.

VIIl. A cquisicion de la posesiono Si no cons ultá ramo.~ m((s que las analogias, deberla mos obtener los s'gllientes resultados: él im púbero podria adquirir la posesioll por s í solo como puro benefi cio; pero le habri a hecho fal ta pal'a ,'enunciar la autOi'i7.acion del tutor, porq ue s i la posesioll no es un de,'echo por sí sola, se unen á ella grandes beneficios j llrídicos. Esta última proposicion ha sido adoptada por CO 'I1pleto por el derecho romano (x).

(v) Si el expediente imagi narlo pOI' Pau lo hubics:e exprosado un ·principio fundamen tal , se hahria debido admit ir la. a,,~tn)'it(ts plra los contratos crmscnsuales del infans, pero no se ha intentndo nunca, porqu e no hahia allí ninguna necesidad prác tica . (w) L. 8, C. Til. de bonis mal. (VIII, 18) ; L. 18, pI'" § 2, 4, C. de J _ delib. (VI, 30).- Esta innovacion no tenia un gl'an intc l't!s para la práctica, pOI'r¡ue en 'tolios 103 casos de una hereclitas semcj 1nte, la :lt1(lUisicion de 103 bienes era siempre posible por m edio de lrt ó()norwn l}f)ssessio (nota n). (x) L. I1, ue atlfJu . rer. domo (XLI, 1). «P upill u ~ , Ilu~ntum ad atlqu :re nd um, non intli gct tutoris auctoritate: alie na re VCI'O n ll ll rn ll l"om potost, ni 'Si prre.3 ente tutora anctore, et ne t]lú dcm, ?l'Hw'..;.~i(>nem r¡ltfe (!sl" 1wtu,/·al¿s.» Es e vidente que el impúbero pu ej lc '{l"I 'tl(! /' la po:-;osion r;oI0, e.e; deci l" cm'por e. L, 2D tl e a<.lflll. p 0'l:: . (XLI, 2) . f'el'o es [(! no ce:; 1~II(1 rlr./Uu ·, (, lo ([ll(} 03 10 m ismo, pOl'd ol' ,·o lnn lru·i:"lm r- ]\t n, h ; h ~I~[' un adú (¡Ili!, indl}pOnlli enlemento de la 110':!"J<:;i rm, Pl',! -;(l llta ul !~ :u';i , ~ t ,lI" ~le la sue¡: ;lr¡tJ. ClJ'Ip. Sa vig ny, Rceh l (tc~ Bu., itz .: -: , n,a oJ., p. · II ~ • .Ji ~ I .

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No acontece .10 mismotcobn la primera. Aqul, la adqUisicion de la poseslOn encon ra a ml\s dIficultades que la de lag relacIones JurldlCas segun las fórmulas del antigUO dere_ cho. Seguramente no se contesta que la posesion se adquier con la autoriza cion del tutor (y); pero si el pupilo obra SOl: no se adquiere la poses ion sino cuando ha tenido por si mismo conocimiento del negocio (rei intelleclum); fa1tando esta cond icion no la adquiere, y la benigna interpretatio introducida pa ra faci litar la adquisicion de los derechos pro-o piamente dichos (§ 107, a), no le es aquí de ningun valor (.o), porque la pose8ion es por su esencia una relacion de hecho, y su condicion i"ndispensable, el animus posidendi, faltaria por completo. El caso de la auctoritas no suscita esta dificultad, pues, el pupilo y el tutor no forman entonces sino· una sola persona, y la inteligencia que el segundo tiene del negocio se estima como si perteneciera al primero.-Si, pues,.

L. 1, § 3, !l, de adqu. poss . (XLI, 2); L. 4, § 2, de usurpo (XLI, 3)..

L. 1, § 3, de adqu. pass. (XLI, 2) . «... Ofilius quidem et Nena' filius, etiam s ine tutoris auctoritato possidere incipere posse pupillum aiunt: eam enim, 1"em facti, non jttris esse: qure sententia recipi po_o test, si ejns retatis sint, ut intel/eetum eapiant.» Se trata aqui del «rei lntellectum». inteligencia del negocio. Resulta es to de la r elacion de los textos ci tados (§ 107, g) cuyos términos son más precisos, y de la L. 26, C. de don . (V[J[, 54): «aut habeat rei, q'<CE sibi donat",·, (Ulfeatum.» Idéntica idea se halla en la L. 4, § 2, de usurpo (XLI, 3), «PupilIus ..• si non tutore auctore possideat, et animun possiclendi habeat, dicemus posse cum uSl1capere,» es decir, si segun s u desarrollo intelectual,.es capoz de tener en el as unto de que se trata un verdadero animl<s possidendi.-Aqui como en otras partes (§ 107 n . g) , para apreciar el i¡¡tel/eetus, es necesario tener en cuenta la naturaleza del negocio; pues, el mismo impúbero que se roputa incapaz de adquiri!' la poses ion de un inmueble, podria muy bien adquirir la de uu vestido ó una moneda.' Los textos qne se acaban de citar, sirven para explica .... nos otros no tan precisos. L. 1, Sl n, de adqu. poss. (XLI, 2) . «... pupillus, maxime tutore a1letore, adquirit possessionem.» (Ma xime, es decir. absolutamente, siempre sin su tutor). L. 32, § 2, cou. «Pupillus tamen et iam sine tutoris 3uctoritate possessionem nancisci potes t,)\ (es deeir, sí su inteligencia es suficiente y se encuentra desarrollada). As! se explica tambien la L. (J, prode auetor. (XXVI, 8). (y) (z)

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bajo este concepto la adqu isicion de la posesion era para el impúbero mfis dificil que 11( de los derechos pr'opia mente dichos, bajo otro se hacia rnfis fficil. La auctol'itas interpuesta durante la infancia, es perm itida para este caso particular por excepciones fi la regla y en interés de las transacciones (utilitatis causa) (aa) . He aqul co mo se explica esta derogacion de la regla. No siéndole dado :1 nadie otras veces adqúirir por la m ediacion de personas libres, el pupilo no podia por pri vilegio quc·bl'a ntar el principio valiéndose del tutor como interm ediario. Y la posesion principal ·nente, inst¡lucion más de hecho que de derecho en su establecimiento, ·exige imperiosamente la voluntad del que la adquiere, y esta voluntad no existiria si el tutor obrase solo. Así ve mos 'q ue en el antigLIO del'echo, el tutOl' no podia adquil'i l' la posesion para s u pupilo ml1s que la propiedad 6 las obligadones. Si se trataba de un derecho propia mente dicho, se tomaba un esclavo como in termediario, porque cada UtlO de los esclavos del pupilo , por la mancipacion 6 la estilmlacion hacia :1 su dueilO propietario 6 acreedor. Este rn'3 dio pura mente jurídico era in aplicab.le 11 la posesion, que exigia el hecllo de la voluntad unido al domini o material (col'pul'e et animo): ta mbien podia el esclavo, espontl1n camente, adqu il'ir la pl'opiedad para el menor en virtud de la m ancipacion; pel'o para la pos9sion .era preciso que el pupilo se lo hubiese ordena-

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((ta) L. 32, § 2, de ud,!u . pass . (XLf,2). ¡nfans pos,siele!'a !'actc P?teslt, si t~~ tore ~t~ctore cro~it, nam judicium infant is suppletul' au (! lo-

1fl.tatu tutOl IS : u,ttlttatem Crum ca.usa hoe ,'eceptum est» l'<!L

Vdase Sa) V.lgny, Réht dé's Besi t" cs , 6.(1, od . p. 235.-Por utilitas no qui ere de?ll'Se que haya querido favorecer las c3pccular-ionc3 personales de los Infantes: el fin en'a dar la perf0cciou juri¡Jica á las adq uisicion(n res111~atlo de lo,:;; acto.:; sea del tulor sea del pldr~ del pupilo; pudié ndose ,Juz,,?ar de la utiliuad ele e.s te fin por un ojemplo muy seneillo .Y (h: aplic~clOn frecuente. S i un ciudadano mu ere dej ¡llldo un hijo monor de siete arIOS, .como SUlf,S h eres , este adquir ia inmedia tam clllo i/)80 jure , t O¡}f).~ los bwnes del padl'cj pero su posG.'úo n y por co n .';3.,}l¡ell'~ ia la prob:ce lon (le lo.;; inltwdictos. no la adquiria si no e n vil' LlI! l uc ós tc rrHirljo flrdJlTIrtlo, l a tU/01'is auctor itas, (Cm)). Saviglly Rucllt ll u::; Busi t-

Zf,."

.'§: 2~ .

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do (bu). Adem:)s, estalldo prohibida la aactoritas mientrai'; dur'aba 1,1 infancia, la poscsion ¡(la habria sido nunca posible. para el inrante. Era nccesar-io remediar un inconveniente tan marcaJo, y tal es la necesidad, lá atilitas, que detel'minó "los romanos ú adm itir como excepcion especial la aactoritas en materia de posesion, como complementaria de los actos del infante. Esta modificacion no encontraba de otra parte ninguna dificultad en la forma, porque para la adquisicion de la posesion y la PI' O herede gestio, no habia fórmula oral que hubiese exigido indispensablemente la condiciono del fari possc (notas u, v).

En su consecuencia se hubo de recurrir á un medio más. sencillo y eficaz . Se permitió al tutor adquirir pOI' sus propios actos la posesion ¡para su pupilo (cc), cerran lo as! los ojos ante la falta ,Iel animus possidendi en la persona del poseedor. Desde este momento el modo anormal de adquirir, tatore aacto/'e, perdió toda su importancia, no conservando sino un interés hi stórico. Sin esto hubiese tenido más lugar en la Icgislacion justinianea que en el antiguo derecho, porque la· tradicion, qu e tiene necesariamente su base en la adquisicion' de la posesion, se convirtió solo en un medio de enajenar la propiedad .

He dicho al principio de este párrafo que el impúbero es incapaz para verificar por sí solo actos que pueden, causarle · un perjuicio. Dicha regla hiere de nulidad todo hecho que )le-

Cualquiera adquiría la propiedad por la ruediacion de su esclavo, aún sin saberlo y aun contra su voluntad. La poses ion por el eon- · tI'ario, no se adquiría por un esclavo sino cuando el" señor tenia el animus possiden,di ó bien lo quo está fuera de nuestro propósito, pe- culiariter, es"decir, si la adquisicion no es sino la exten slon de un peculio ya autorizauo. L. 1, § 5, ue ad,!u. pass. (XLI, 2) . Por consecuen-· cía el impúbero no podia adquirir la posesion por Sll esclavo, sino en estos dos casos: 1. 0 Sí habia dado una órden para este obj eto, tutore' auctore (L. 1, § 2, eod.); 2. o peeuliariter yesto se aplicaba por sí mismo durante la infantia del iruplibero (L. 32, § 2, in f. eod.) (ce) L. 1, § 20, de adcIU. pass. (XLI, 2); L. 13, § 1, do adclu. rer domo (XLI, 1); L , 11, § 0, de pign. act. (XlII. 7). Crup. Savigny, Rooht des Besilzcs, 6.' cu., p. 361.

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vc este Clll'Úcter cometido sin la au torizucion del tutor, come) el empl'éstilo, la venta, el abandono de un crMi to, elc.; s in e mba r ~o es siem pre s usceptible de una restriceion. En cfecto tien~ 1;01' objeto garantizar al impúbero contra un perJu ici; pero no enriqueCet'lo: si, pues, el impúbero por' consccu~ncia de sus actos obtiene un beneficio, este debe restituirse ó entrar en cuenta. La regla se aplica lo m ismo á los actos jurídicos que á los delitos; asi, cuando un impú bero recibe un pago, v . g., el deudor no queda libre (núm. J1I); pero si una parte de la suma se encuentra en man os del im púbero, se estima como deducciol1 de la deuda (dd). Del mismo modo, cuando un impúbero comete un delito en un a eda d en la cual es incapaz todavía de dolo, todo lo que se halla entre sus bienes á consecllencia de este delito está sometido á una restitucion (ee). §

CIX.-II. Actoslibres.-Impedimentos.-A. L a edad.

Impúberos y pLlberos.

Con la pubertad ó edad nubil comienza, segLlIl el antigu,) derecho, el ejercicio mús cpmpleto de la fácultad de obra r (§ 106): esta capacidad se manifie;;ta bajo tres aspectos importantes. Dis pone desde luego el pLlbero de sus bienes pa l'a el presente, lo cual impl ica la terminacion de la tutela; adem(,s dispone de ellos pam despues de su mu erte, porq ue en adelante puede llacer testamento; y fin almente, es h,:,bil para contr'aer matrimonio. El d ~ recho justi niai1eo unió indefectiblemente estos tres derechos ti la pubertad, determinando que dicha edad comienza para todos cuando cumplen los 14 Ó 12 aiJos respectivamente, sin consideracion particu lar ni circunstancia individual de clasJ alguna (a). Anteriol'mcnte la uniformiddd de la regla estaba negada por mu chos y prin -

«la) L.5. pro de allctor. (XXVI, 8); L. 4, § 4, de doti esse. (XLIV, ~ ); L. 1ó) L. 47, pr., ~ 1; L. 66, de solll t. (XLV I, 3). (ce) L, 1, § 15, depos il i (XVI, 3); L. 13, § /, de dolo(IV, 3): L. 4. § '?¡¡. de doli oXC. (XLIV , 4). (a) Cmp. AG . GramOl', progr. de p llb~rt:t ti s tormine. Ki li,\) 1 ~1 1. 1.

Rudof'ff Ilcclt t ticr Vormllndschaft, t. 111, § .202.

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cip" lm " lItc ¡'especto (t la ~d ad de 14 aiíos pam los hombres.

Ah o¡'n se procu¡'a saber S I esta controversIa tellla por obj eto (odo' los derechos de la pubertad ó sol o uno de ellos , y adem ás si so. extendia á la edad de l os 12 ailos para l as mujeres: ell ouanto á este últim o punto, obser var é antes que nada que nil1glll~ t,~sti m o n io de la antigüedad nos autor'iza á cr eer que hu biese sirio nunca pu esto en duda.

1. Com ienzo por examinar el primer o y m ás importante de dichos efectos, la libre disposicion de los bienes, pues que e'l ui\'ale á la conclusion de la tutel a. Tam bien podemos conside!'ar e;;te efecto com o expresion de l a capacidad general de Ob!.'ar·, por oposicion á l os dos r estantes, de los cuales cada un o (iene por obj eto un ac to determinado. .Justiniano, habl an do del sexo m asculino, decia que l os <ln tiguos i ndependientem ente de la edad examinaban la nubilidad de los in dividuos, que él proh ibió sem ejante exam en cnmo contrari o al pu dor de su siglo, y que así, para todos l os individuos sin di stincion , l a puber tad com enz:lr ia una vez cumpli dos l os 14 aiíos (b) . Gayo y Ulpiano nos dan detalles 50br'(' las antiguas opiniones. L os sabi nianos exigian l a n ubilidad in di vi,lLlal que, desde que así pensaban, debia ser pr obada: los procul eyanos fijaban la edad de 14 ailos (Javol eBU S); Priscus cr eia era necesario r eunir am bas condiciones, la edad y l a nubilidad individual som etida á exa men (e ). Esta (r r cera opini onn o h izo o' r a cosa que co m pl eta!' la de l os sabi llianos, porque Priscus expresa solam ente su verdadero pensam iento, á saber: que el ex am en indi vidLtal no debe teno!' lugar' si no despues de los 14 aüos cumplidos, y que as! la du!'ücion de l a infanci a n o pod ia nun ca verse r ed ucida, y si, al con tl'a¡'io, prolongada. ¿C uál er a el estado de l a cues-

Pr. J. quil>. modo test. (1 : 12): L, 3, C. 'Iuanclo tutores (V, 00). El texto de las Institutas tiene'mas desarrollo que el Código, , (e) Oayo. 1, § 190; Ulpiano, Xl, § 28. El texto ,le Oayo presen ta más la3 unas que el de Ulpiano, en dond.e toda la parle l'dlativa atuso mas~t1 1 ~llu e.s completa. No se nota d iscrepancia en la exposidoll de ambos JlIl'!.-3C,)n.s ullos .-Schilling, fns litut ioncm, vol, lI, § 35, nota m. rochaza la. V (! J' ..úon ue los manuscritos P riscus y corrigu el túx:to as i; l>leJ'isqur (b)

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!ion ant es de esta controversia'¡ ¡,Qué influencia ha ejercido sobre la I}J'¡Áctica?

Se habla del establecimiento antiguo de un límite para la infancia, segun una vieja creencia de los romanos. La naturaleza hab:a fijado 120 ailos á la duracion dela vida humana, y el desti no la redujo á 90, lo cual hizo se la dividiera en tres períodos iguales de 30 ailos cada uno; pues bien, la mitad del primer perIodo, 15 años, establecía la duracion de la infancia (d). Tenemos, además, un otro cómputo enteramente pl'áctico que se refi ere á la constitucion militar del rey Servio Tulio, en donde la infancia duraba hasta los diez y siete afIas, edad en la cual comenzaba la obligacion del servicio (e). No voy á exam inar hasta qué punto est(l segunda fijacion de la edad, s uponiendo expresiones in exactas y errores históricos, puede concordar ó simplemente referirse á la primera (n . Segun una conj etura propuesta recientemente, dicha fijacion mili tar y política de la infan cia, fu ese cualquiera s u límite, quince, diez y seis ó diez y siete ailos, seilalaba tambien la época en la cual comenzaba en der echo pri-

(d) Gensorinus de die natali G. i 4 (segun Varron) . Servius ad Vir!;i!.

M n; IV . 653.

(e) Gellius X, 28. «G. Tuboro in ·llistoriam primo scripsit, Servium Tull ~tlm ... pueras esse exis limas.se, qlú minores essent annís X VII, ad q~l e ~ nde ah anno XVII... miUtes sCl'ips issc.»- Livius, XXlI, (a 538), «Ju lll.ores ah annis XVI{ et quosdam prcetextatos s:!ri buut.» Hé aqui, e~ mI concepto, la explicacion natural de es t.., pasaje: La leva comprendla (des pLl es d e. la batalla de Canoas) lodos los jnniores , es deci r, todos l os que teman más de diez y s iete ailos, edad reg ularme nte fijada par.a el sél' vicio militap, y esta vez, ade mi .s , los ciud adanos qu e no l os teman y que era n por lo mismo prcetexta ti.

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Niebuhr , R. GesJh., vol. I, p " 492 ,3.:\ ed ., ent ien de en el pasajo d~ :~lbero .(no~a e) 103 que no habian c umplido at'l n los diCJ': Y siete ano.." eXptlCaclOn contrar ia <i la letra del tex to añad iend o (JllO Tubcro ' td .seCD"a . o Ha o avia en un añ o, pues to quo, segun' Varl'on , la infan ci a tor~ll JTIa~)~ al comenzar lo.s d rcz y seis años. No yeo ningu mt ncc L!sidad do HI CllL t¡jlt:~r l~ antigua doctrina mencionada por Varron y S..! rYius con la ~ J:~:-lIl1~a r:lOn Pl'áctica del s istema militar . PO I" 11) domi .;; , e l pa ... aj\! de 1 11( j 1. 1'I'IU es totlavi.R más s usceptihle do explicaclOlles tli\·úl'S:\. ':; (i UO el ,k: 'J'uIJlJJ"().!

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180 -

""do la capacidad para obrar', Esto es posible, nah"'al y veI'tJ~ Í1n j J ; pCl'O cal'ccenl0S de un testi monio segu ro, y, SObl'e

t0<10, !lO debcmos oh -idar que su aceptacion ec¡uivaldl'ia {, allin ilir Ull pr'i!lcipio entera mente nuevo en el primitivo derecho I'OmallO, Y, efecti vamente, la pubertad y la aptitud para el scr' \'icio militar ofrecen dos órdenes de ideas diferentfls , y 'tucen la realidad pueden encontrarse separados porque una gr'an endeblez del cuerpo se une fácil y frecuentemente á una plll)cf'lad prccoz, Por tanto vemos que, sin excepcion, la capacidad par'a ol)rar s e enlaza con la pubertad, va unida á ella', consistiendo la difi cultad tan s6lo en determinar sus lím itcs, y no en buscar como punto de partida un principio (jll-), por SLI condicio n, difiere mucho de la pubertad Cor}siderada cn sí misma, Así, pll es, para mí la cuestion qu e trato de esclarecer es la de fija r' la época de la pubertad a ntes que vinierc á constitu irsc en motivo dc controversia entre las diferen tes escuelas, absteniéndome de examinar si anteriormente á los tiempos históricos la facultad de obrar en derec ho privarlo. se ['efcria á un principio disti nto del de la pubertad , Cuando se trata de conocer cómo estaba en su origen establecida la época de la puber tad, es preciso recol'Clar una antigua costumbre romana que evidentemente se relaciona co n este asunto, Los in fantes se disti nguian de los hombres pOl' un s igno car'acterístico. el vestido; pues m ientras los primeros usaban u na túnica bOl'dada de púrpLll'a (pro:Jtexta), los segundos llevaban un traje un iform e, la toga virilis, La toma de la toga viril se hacia públicamente; era un acto solemne, una m anifestacion ostensible de que el niilo habia pasado á ser hombro; pero la edad en que tenia lugar la investidura no era la misma para todos, Ante todo debemos decir que, de ordinario, no tenia lugar la ceremonia más que una vez cacla alio, el 17 de Marzo, ó sea el dia de la fi esta de los liberalia (g); siendo asi que, aun fijada invariablemen te la edad,

(g)

Ovidio, Fasti m, v. 771-788, Sin (luda que esto no impedia es-

coger otl'O dia algunas veces . Segun estos casos excepdonalcs , Noris, c;;notaphia Pisana, Díss . ~, C. 4, p. 103, niega la ex.ist~nc.ia llo la l'egla (; inlel'pl'eta el pasaje de Ovi(l io en el sentido de que los infou les hU-

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1.87 -

supuesta la forma en que tenia lugar' la in\"estidu l'a, pr)(J ia haber elltre los diferentes individuos una di[¡!['ell cia casi d(; un ailo. Es evidente que para toma r' la toga vi l'il em necesario tener, por lo ménos, catorce aiios cumplidos; Ilsi la ceremonia se verificaba en los liberalia sigui entes, es decir, durante el tl'ascurso de los quinceailOs (h). Sin embargo, esto no era una regla absoluta; frecuentemente se buscaba otra época, eleccion que dependia, sin duda, del desalToll , intelectual y fi sico del individuo, pero tambien de un a multitud de conveniencias particulares, Hé aCj ui algu nos hechos que confi rman lo que acabo de decir: Augu sto tom6 la toga viril en el curso de s us diez y seis ailos (.i); Caljgula mucllo despues, y, segun las diferentes versiones, durante s us diez y nueve a ilos, veinte ó veintiuno (/e); Kel'on, per el contrario,

bieran llevado una hlnica blanca el dia sólo de los libe¡'alia.. Esta e,plicacion se halla contradicha por los v , 777- 778: «Si ve, quod est liber, yes tis quoque libera per te sumitur, et vítce libe1'ioris iteJ' ."j) (11, ) Sebol. in Juvenalem , X, 99, p:605, ed . Cramor : «Pmt0xta gelltls erat togro , qlla utebantur pueri, ad huc s ub disciplina, ·u sq ue ad X V a nnum: deinue togam virilem accipiebant.» Esta s palabras , ~t sque arl X V annwn, á. ménos que no estén empleauas de UTIfl manera impropia, quieren decir hasta el principio de los quince ailos . Considero como decisiva sobre es te punto la opinion de los Proculeyanos , cuyo orí gen dehe remontarse á un uso erigido en regla por las cos tumbres de la nacion.- No ris , 1. c. p. 113-116, fija esta época despllús da los 'luince anos cumpliJ.os, es decir, un año más tarLle que la l'egla. Pero au n aqui se ve forzado á admiti!' dos excepciones , y, aLlemás, muchos ú.jcmplos que ci ta no son concluyen tes: asi (p. 114) el hijo de Ciceron, nacido en 690, tomó la toga viril en 705; Virgilio, nacido en 684, tomó la t~ga v iril en 699; pero como ig noramos el dia, 10 mi s mo pueden referIrse los eje mplos á. los quince que á las diez y seis aHos .

Suetonil1S Allgu s tll S, C. 8. «d uouecimum annum agens aviam Jtlli am defuncta m pro concione laudavit. Quad,'iennio post v irili toga sumta .» rel. Comp . loris, 1. c. p. 1-15. (h) Sueton . Caligula , C. 10. «et inde vicessimo retati s anno ... togarn sum3it.::+ Otros manuscritos dicen 'urulevicesimo; pero Ol1d C'nJorp lo,.,; corr ige a ~ ¡: wLctcviccsimo , y prueba por el cálculo que, c['(!elivamcll te , Calíglll:l ('s laba en sus veintiun ailOS: habia naci do (' 11 j{j5, Y el accJ lJtcl' inl iclJÍ'O á qnc Suctonio se r efierc es del ariO "i80. CUllIp. !\l\l' is .

1. <:, p. 1 W. . (i)

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188 -

C:ltorce :lfíos (le'); Marco Aurelio {t los quince, esto es la (,poe,", m'LS comun ,(t), ' Asi, PUC" (, m 6nos que no hubiese habido un debate judicia l sobre un liecllO par'tlCular. s e reputaban cn Roma como imfJtlbCS () fmbcs, segun que ve;;tian la pretesta ó la toga viril Po!' esto yemas emplear {t los juriscons ultos y {t los autores co mo s inónim as las expresiones prretextatu$ Ó (inDestis) é imjJUbcs. é'cl'ticeps y p¡¿bes (m) ; sigLl iéndose de a quí que el li ijo so mctLlo la potestad patria é in capaz de contraer deudas mi entras q ll e ll eva la pretesta, podia contraerlas desde qu e se in"csli¡t con la toga viril (n), Para un romano sui ju" is el camb ie) ten ia n,ím m ás importancia , En tanto que lIevaba la pr'ct,;,sta e,s taba en tutela, librá ndose de ella desde el m omento en (I'J() se ponia la toga viril; (o) cambio que podia e"

SIIS

CII

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Naci(la el t GtIc Diciemhro de 790, tomó la toga viril cor riendo el nfLo BO-1. T\ol'i,s , 1. c. p. 115. (i) Cal)itnlfJnini ;\1uPcns . C. 4: «Virilem togam sl1ffisit XV , retatis an no.» (m) L, 3, § 6. de lib, exhib, (XLIII, 30): «In interdicto, donec res j l1di ce tlll', fe m inam, prrete.JJtatum , eU1nque qui m'oximre p1'mte/I.:tati mtatent a(;ceclet , inter im apl1d m at remfamilias cleponi Pr<Btor jlll)ct. Pl'ox.im:J reta tem pl'ffi tex.tati accedere e um dicimus, qni pnVeren cetatcm nnnc ingressus est.» Este texto ha dado lugar á un a omisio n inex plicable . Frecuentemente se ha cr.~i d o que accedere cr ui cr~ decir «entral';» pero acceciere s ignífba solo es tar próximo, y la ednd el1 que ocurl'C aquí d illcultad ha pasaclo ya ; del mis mo modo qne ellflndo se hal)la del infanth13 p¡·oxim l.t s. Así el pretor menciona: 1.°.103 impüh eros; 2,°, los qua acaban de en tr ar en la pu}Jcr tau, y que por tanto no están muy distantes de los anteriores.

- «Fcs Lus : Vesticeps puar, qui jam v03titus ost p uher tate: econtra investis Cllli ne,~ dtlm puh3rtate ves tit ns est.»-Segll ll una reg la del antiguo uerecho CJue subsistió hasta los r e.inados de Adr iano y Antonino, los púberos solos po(l ian ser adrogados , Gayo 1, § 102; Ulpia n, VIIl~ § 5; Getlo V, 10, ex.presa la regla en es tos términos: «SIJU arrogarl non potest ni·:;i jam vcstiecps .» (n) Véase antes § 1m, el y § 07, ( , (o) El impúhero dejaha la prete3 la al mismo tiempo qne salia de la tutela. Amhos Iwcho3 t entan lugar simultáneamonte á eO!l 3tJJ 110 UCla de ~lI rdac ioll (: on el prlneip io de la pubertad. Es más, aún existen otl'n::l jnd¡ ! ~a(!io nos pO:'li tivas y SO I1 , (lesd3 11lOg'0, las palahl':ls lid os ~~¡)lias ta (k' )

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18ll -

tener lugar temprano ó más tarJe, segun los indi viduos; pcc'o que mientras el tutor y el pupilo est.qviescn de acucrdo, no tenia derecho un tercel'O para intervenir. Y yo a üado por mi parte, que debia tener un gran. interés para lal: transacciones el poder reconocer por medio del trage la capacidad de una persona, yen el caso en que se de mostrara un error sobre este punto (p) debia suponerse que el impúbero habia tomado una toga viril con el titl de engaitar á la· otra parte. Pero s i el tutor y su pupilo no estaban de acuerdo, era necesario recurrir a los tribunales, y aquí seria únicamente cuando la cuestion estaria en su lugar y seria asunto de controversia.

Los proculeyanos sostenian que se debia atender á la edad que habia servido de base 'á la a ntigua costumbre romana (nota h ); los sabinianos querian que la pubertad fuese sometida a un examen individual , y se explican fácilmente los motivos de esta última opinion. El establecimiento de la pubertad no fué nunca unanime hasta entonces, porque dependia de la voluntad de los ciudadanos; y cuando se hacia im posible poner de acuerdo las volu ntades indi viduales porque las partes interesadas no es\aban confor mes, los sab inianos querian mantener el estado ordinario, la no uniformidad, s ustituyendo por el exámen individual la vol untad de los ciudadanos. Mas 'Semejante proceso debió ser mu y raro; era necesario suponer un pupilo que reclamase su independencia y un tutor que quisiera conservar s u a utot'idad, lo cual era ciertament\! poco probable. El desenvolvimiento de las disposiciones relativas a la excusas nos demuestra que la tutela era poco buscada, porque no llevaba co nsigo sino ca rgas sin provecho y una responsabilidad peligrosa. La poca frecuencia de los procesos de este género nos explica por qué esta cuestion que a primera vista parece de un interés diario y

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(nota h): «adhuc sub disciplina,» que sin duda pueden aplicarse á la autoridad del padre, pero tambien á la relacion de depenflcncia croada por la tutela. Citaré, además, el texto s ig uiente de Fos tus :.. Bulla al/, rea ut s ignificaretur insi gne erat puerorum prretextatorum ... ut signiflcare tu l' cam re tatcm alterius regel'6Clam consilio.»

(P) L. 2, § 15, pro amtore (X LI, 4); «si a pupillo emcl'o sino tutor'i, auctorita te, qllem puberem esse putcro .» vele

- 100 .In

1lr1:l

g-1~.'1 l1d '~ i,m pOl'fan cia pr(tcti c~, I~ O h a sir]!) promov ida

"I1/.''';()I',nr·"tr) " la., dos sectas dejurl sco nsllltos , y P')r '11.1(, In ~i . I ') '¡e.-p;¡ r)S d ·l;atlrl '1 ámpliamente en las escu()las sin '11", l a pl·(,.~tir~'l6 1" 1 ~f(hlaci c)l1 hayan dad,) I1na "Olucion defillilh·::l..

La r'lltim'l cO!1sideracioll tiene tambien su influ encia sobre h fJpinifJn '1"1) nCJ.s'ltl'os d,)bemos formar d el est'lrlo posterior '11) ()stas m aff!lhs. Podria creerse que 1, cuestion habia sido J1.~v[ld'l alg1 ln as \'I)CCS ante l os tribunales (q); pero h a debido , lIcArl er ml1 j" dc t~rdf) en tarde y carecemos de todo moti 1'0 para pf) nsrtl' (J IlI)f!1 e-':{'01 811 del pupilo haya sido un uso adoptado C')'1 fr'I)(;r l!)nci," . L ')s testimonios de l os tiempos p0stel'ior es 11'" 0111 8.',ll'an, por el contral'io, el principio de l a pubertad njado SiOl1lpl'O (, la c'lad de l os cator'ce ailos (1'), y el escaso 11I'lrnl)['O ,1) h,)(;1108 que se podl'ian al egar en favor el el otr0 si ., ! mlD. !l')ll" IUl cal':ICter mu y sospechoso (8). Sostene m os la

(q)

Qu inrtil ion . lns l. 01'. IV, 2: <<Cllm ... d e jure <¡uroritul' apllcl cen-

~nmyros ...

(,.)

pllbrl'tns annis an habitn corporis res timetul'.»

Vlpian . XV !. § 1:

«... aut VIV a nn Ol'um filium vel fi liam Xli,

arnisscrint.. . at intra aUl1um tamen et sex mE'nses etiam... irnpnbes <lmissus soiidi mlpien(li jus pl"ffistat.» (;:¡qui evitlentemcntc 14 y 12 aflos so emJllo"n como (Ion tmpues tos á la puhertad). L. !l. p". (¡uod falso (XXY!I, OJ . L. § 1, C. TI!. de his qui Yen. (Il, 17): «romin.s quarllm ml3S 7Jiennio vir0.3 1)1';'0 ~e(lit.» - Entre los autores ex trailos á la jurispI'l1dcnr-ia, citaed á S¡: neca, Con sal. vel ~fa rciam~ c. 24: «'pupillu3 relictu s suh tutol'em ('ura usque XIV annum fnit: suh matris tutela semper.»- Jlr.crnb:O.31 in Sonm. Scip. 1, 6:... . tutela ..... de qua tamen rem.ime .. . 1iu¿tw'inyl,i n nnin l egihu3 liberantur.» ){acrohills S;1turn . VII,

7: «scctfmdull1 jllpa publica du odecimus annus in fom ina et qUa1·tus rlN;im,ns in pnnl'o u Jli nit pubel'tatis retatem.»-Festus 1[. Pubes .-lsidnri Ol'ig. xr, 2. (s) Sel'vitH in Vi l'. cr.L VEr, 3~ : «~um annis recte jungit hahitum eOl'p01>13, llaITI puhC'l'tas de jnre e:c u,trorzue colligitw·. »- So l'\·ius in \/i r¡¡. 11<:n. V Ill, :-13: «Secu ndUlll jus tocutus est, in qno et ex. annorllln r-atione, et e:.r: h(tlJitn f]O}'}')(wis retas lJrobatur .» Todo esto no es m:is que r:!·tlIli(:i.on, y :l.ll npo ·'o inteligente, porqueet segunllo comclltal'itl so l'Cfi¡:]'(~ el 1:l cd.'Hl do 11111 j r'¡ ven, y pal'a las mujel'es no se ha (,ollst1lt:ld~ j !11n:i:; {: 1. '¡(: ~: II'1'oll o (:01'1)01':\1, sino solo el nú!Uf'l'o d:.J · ailtl 3.-Hidol'l {Jr';g. XI, :¿, ]Ja s:ljo inso J'lo.on el C. 3, X~ dú dc.~p n n -: . illlpllll. (IV, =?):

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de que desde los primeros tiempos del imperi o, la regla de 10'5 cator'ce altos l'ecibió una aplicacion mUl:ho mús güncml C¡llC baj o la república. Otras veces, es verdad, esta l'cgl8. no sc apli caba sino en el caso poco frecucnte de un debate judicial; casi s iempre el comienzo de la pubp.rtad se fijaba a rbitl'ari amente por el uso de la toga viril. Bajo los cmperadore se empezó á llevar en la ciudad el antiguo vestido de viaje, la p.?llula (1) que bien pronto reemplazó á la toga .

Esta l'evolucion en el traje tuvo sin duda por r esultado el .abandonar la festividad nacional del cambio de tCII1ica, porque no se hubo de a plicar la antigua ceremon ia al nuevo traje, cuyo uso no se est,lbleció si no paulatina y progrosivamcnte(u). Asi, pues, fLlera del caso exc :pcional de un proceso, no pO:l., m·J s elegil' s ino entre la regla de los catorce a tlOS y el eX/lm)l1 illdividwü; explicándonos esto porque los textos citados (nota r) hablan de la regla en términos tan absolutos como seguramente no les habriun emple'ldo los autores del tiempo de la rcpública.

Si esta exposicion ~s confol'm" á la realidad de los hechos, bajo Justiniano la prúctica no conocia desde lal'go tiempo s ino la regla de los catorce a lías, y nadie descen dia hasta el oxúmcn individual. La ley de este emperador no tuvo, pues, por objeto, á di ferencia de otras muchas, mod ificar el estado actual del derecho, sino zanjar' una cuestion ant.iguamente controvertida en los libros. Dicha opln ion es contr'a l'ia á la de la mayal' pal'te de los a utores, y se cl'ec COl1l.l.ln mente que la

«Quiclam autem ex. annis pubertatem exi.3timant: id I":St e um pU !JC}'cm es'3C qui XlV annos cxplever it, quamvis tardi'3sime pubes c~ t. Certissi~un autem (Dccl'. r:ertum, ftlttcmest eu,m) pubcrc m ('830, f(ui ot (dces t

et 10 Dccr.) ex. llabi tu corpol'is pubertatem os te nuat et genCl'aI'C jam poss it. » LapI'cfcl'encia por la doc trina de los sahi nin nos tiene todo el n spc~b) Ile una cl'llt.licion rChtF~Cada tinicamcnt3 en los lib¡'os , como la mayOl~la do la s COSlS afirmad as por este autor. (t) Ya .J e.C)de t iempos de Tác ito se llevaba 1:1 penula ;\UI1 delan te de los tI ihull':llo8. Dial. de catl3sis cort'tlptre cloflucn ti m, C. :-l!), (a.) . Sin I~mhal'g:o, es pl'Olxl.blc que en alguna s fa mi lias di:;; t¡n .!.('lIi¡I:l-;. y notal )lclII clItc p;¡IOa los hij os del cmpcradol" Su obsel'varan lUU:lxia 1:1..: an lir,!ua~ ~~ I)l..; tuuid:1J.cso

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doctrina de Priscus la habia tomado, y lo que es mlLs, domina_ bad ,,~de los tiempos deJustiniano(v).En efecto, lagala dem,,_ ralidad desplegada por el emperador en sus dos leyes, significa el fin de reprimir un uso escandaloso. Pero nada nos impide creer que aqul la repre~ion se dirigia il un escilndalo teórico, y la emocion de Justiniano en aquellas circunstan_ cias está completamente en armonla con el es tilo declamato_ rio de sus disposiciones legales. Hay, ademas, una expresion que parece confirmar esta conjetura; se lee en las Institutas: «Pubertatem .. , veteres ... ex habitu corporis in mascu lis ffisti~ mad vo\cbant.lJ Cuyo lenguaje se comprende si el objeto de la censura cs tan solo una vieja teoría encontrada en los libros; pero s i la practica hubiese estado conforme con dicha teoría, las frases de la Instituta habrian estado escogidas con poco acierto.

Ahora bien, ¡,cómo y por qué motivo se estableció la edad de 14 aiíos co mo el principio de la pubertad? Se podria refer ir este término a la antigua doctrina de los filósofos griegos sobre la importancia del número siete, y de pste modo el tiem po que precede a la pubertad seria precisamente el doble del de la infa ncia (to): sin embargo, creo mal fundada esta opinion. Si, desde luego, no consideramos m as que los números, el de quillee (nota o) hubiera sido preferido por los romanos. Además, la edad de 12 afIos para las muj eres no encuentra lugar en este sistema. Finalmente, ex iste para la adopcion de los 14 y los 12 anos una explicacion mas sencilla y natural. La experiencia habria demostrado que, bajo el cielo de Italia, la edad nubil comienza en general para los dos sexos a los 14 y los 12 afIos. Hasta aqu! no he hablado mas que de los hombres: réstame examinar có mo para las mujeres la pubertad sefIalaba el límite de la tutela pupilar. Todos los testimonios se ponen de acuerdo para decir que fa pubertad comenzaba para las muj eres a los 12 ailos cumplidos, s in que nunca se haya ha-

(v) Cramer, I. c. p. 16.

(ID) Véase antes, § 107, h.-Asi es como lo entiende Mac!'obio, in Somn. Scip. l. 6: «Pos t autem bis septem ... pube!' sit.» Lo mismo sucedo

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á Ccnsorino, <.le die natali. c. 14, segun Hi P6crate s . 1 . '>

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blndo de conh'ovCl'sia en las escuelas ni de cxámen indivi· dual (,v), lIó aiJui los motivos de esta diferen cia. ,\, pr'¡ 'n ,r , ,'ista se compl'encle iJue un exámcn indi vidual habria lasti mado.el pudor del sexo, y esta 38 la sola razon que da Justiniano; además, no había respec to (\ las muj eres las variaciones individLJalesque lj(waban consigo rospecto á los hombl'es la toma de la toga civil, porque ellas usaban la prffitexta hasta el dia de s u matrimonio (y), y, por tanto, ningun signo visible indicaba un cambió de edad, Añadamos en último lugar que aquí el tél'mino de la tutela era un acontecimiento ménos notable y ménos inte!'esante, porque á la pupila!' sucedía inmediatamente la tutela del sexo, conferida casi siempre al mismo tLJtor. La r ,'gla de los doce ailOs se fundaba seguramente sobre una antigua t!'adicion, y no tenem os ninguna razon para creel' iJue habia sido confi!'mada ó aun establecida por una ley (z) .

Actos libr es.-Impedimel1 tos. A. La edad.

Impúberos y púberos. -(Continuacion) .

§ CX.-Il.

n. La cuestion de la pubertad con relacion á la capacidad de testar es m(\s sencilla, Mucl10s textos del derecl10 justinianeo dicen expresamente y sin hacer alusiones á ninguna

(x ) Justiniano , en las Institutas yen el Código, lo dic e eXlll'8samente en 10 que toca á las mujeres . El texto de Ulpiano, Xl. 28, ofrece lagu nas; pero el giro de la fl'ase prueba que los dos sexos era n tratado.:;; de muy distinto lUmIa. Recomíenlo de nuevo los tex.tes citados (nota e) para el sexo masculino. (y) Los textos en apoyo de esta regla están reunidos en Pitiscus .

Véase prrotex ta, núm. 3. ( Z') SegllU estas palahras , l e,qUima uxor, de la L. 4, de rit"u nupt.

(XXlII, 2), ?ramee, p . D, 17, aumite ,una ley confil'lUatoria; pP-l'O esta.;; palal)ras h enen ahsolutament~ el mismo sentido que las de otras mi.:> u3adas de Justa u,:lJor Ó cioiUler -n r/"pta (por ejemplo, en la L, 23, § 3. de lib. et pos tll. XXVIII. 2). Asi tambien legitime ó iUegitime cnn':1epU (li.'1yo I. § 8~), S0 relieron rrljns ci))it,~ en general, y n o ::i. uIla {ex Pll't¡ ':ular.-i\lacrobio dice: tegi'.Ju'í tiIJera,.¿~a,.; mis aUü, sec uwlwn jara. . }"ilt'Jlir;/l (nota r), expl' .J:; ion ~ s (fLl e pu'ü ~cn tUllel' ¡Ji mis:uu ::icutitlu, y por c~to lp.qilnH no clicc m:is quejure ó jure Cil)il¿ , 'ro~1O !J, 1;1

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194 -

controversia, que esta capacidad comienza á la edad de calorcn alÍaS y de doce cumplidos (a). Si creyéramos que dicho>; k"tos habia n sido. intercalados, los kstimonios de Paulo y d" Gayo (b) destl' ulrla n toda sospecha sobre} este p'.into. í:;e. e"plicat ambien fácilmente, por qué los sabinian,)s podian sin inconsecuencia abandonar aqui su doctrina, apartando de ella el e"ámen indi vidual. Cuando un ciudadano de edad de· cator'ce aiíos, pcro cuya pubertad podia ser dudosa, hacia un testamento, no habia entonces nadie que pudiese negarla· y provocar cl eX'lmen . La cuestion no podia ser llevada a nte los !t'ibunales sino des pues de la muerte del testador , con ocasion de un debate contra los hcrederos testamentarios Y' los herederos por co;rllacion; pero entonces era demasiado· tal'de para probar si el testador era realmente púbero cuando· e"tcndia sus últi mas disposiciones. Esta es la razon de por' qué los sabinia nos abandonaban en este caso su doctrinfl , que en la práctica no hubiesc tenido nunca aplicacion. Ba.io · otro pun to de vista, esta concesion tiene importancia ; prueba que á la edad do los catorce arlOS habia presuncion de pu bertad, pl'esuncion que nadie contradecia; LlI1icamente los sabinia nos eran los que querian reemplazarla por certeza en todos los casos en que su presentacion era posible.

III. Resta hablar de la pubertad como condicion de la capacidad para contraer m atrimonio. En esta materia la reglade los doce a iíos establecida para las muj eres se mantiene (e); .

L. 5, ([ui tes t. (XXVlIl, 1): L. 2, pr.; L. 15, de vulgo (XXVIII,6);L. 4., e. ([ui test. (VI, 22). Una fra se de este último texto parece indicar que no puede ser cuestíonabie aquÍ el desarrollo individual: «Nam si hane ::etatem egressus, licet vigoris nondu,rJ'l. emerssisent , vestigia.» re!. (b) Gayo !l, § 113: «maseulus minor VIV annorum tes tamentum facara non potest. .. femina vero potes l XII annum te'3 tamenti faci emli' jus nanciscítllr. »- Paulus III, 4. A, § Ij «Tostamentllm facere possnnr mascuti po.st completum quartum decimum annunl, feminre .post duo-o (a)

uecimum.»

.

L. O de sponsa!. (XXIIl, 1); L. 4, de r ita napt. (XXIIl, 2); L.32, i 7, de donal. inl. v. et. ux. (XXIV, 1: L. 11, § 1, do rob. auet. jud .. ' XLlI, S): L. 2, § 3, 4, quou falso (XXVII, 6). (e)

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pero 1'('Sp~cto ;\ 108 ho mbr~' s se exig<1 sólo la putert ad (d), ~ i" decil' si I'esultaba de la edad ó deb ia ser eonfir mada por ' 1 ,. cxámcn individual. Di cho s ilencio se explica por una ';' :" cunstancia que en si e3 accidental: los matri moni os á t~ n corta eda¡;l eran mucho ménos frecuentes entre los hombres quc entre las muj eres Y se han ten ido ménos ocasiones tambien de hacer aplicaciones de la regla respecto ú aquellos, ¡,Cómo debemos interpretar este silencio'? Primeramente, es necesario decir que aq uí como en otros pun tos el derecho justinianeo rechaza la doctrina del exúmen individual; pero muchos la admiten en cuanto al a ntiguo derecho (e), y no sin una apariencia de razon, porque la pubertad tiene una relacion mucho más directa con el m atrimonio que con la tutela ó las sucesiones testa mentarias, Sin embargo, me parece que esta doctrina debe desecharse segun el argum')nto fehaciente ya alegado con ocasion de los testamentos. Cuando un individuo de edad de catorce a iios, pero cuya pubertad puede ser dLldosa contrae matrimon io, no hay nadie qu e tenga derecho para atacar justamente la validez del ma(¡'imoni 0 y provocar el exámen. Admitiendo que el matrimonio hubicl'¡t sido nulo en su origen pOI' falta de pubertad, se haria tácitamente vúlido mientras que la pubertad llegaba, como, pOI' ejemplo, el matdmonio contraido por una muj er de once alIos es válido por si mismo una vez cllmplidos los doce (r) , Es indudable qlle puede existi r el intcrés de rechazar la nulidad del matrimonio en una época determin ada, relativamente, por ejemplo, por lo qlle toca á la validez de llna obligacion; pero, ¡,cómo probar si existe ó no la pube l'tad en una época quizá muy lejana1 El único caso en el cual la prueba seda posible es cuando en un matl'imonio de esta clase é inmediatamentc despues de celebrado, una dc las partes ex igiera la separacion ó sostuviere la nulidad del acto yentonces se procurara investigar si hubo ó no verdadero matl'im onio, Además, los sabinianos no han procurado hacer en honor ú la lógica la aplicacion de su doctrin a un caso (an

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(il) /'!" ,J. (le llupt, (J, i D). (e) í:imm ern Rechlsgoseh 1, ~ 1 20, p _ ·128_ «(') J. . .1, de dlu lIupl, (XX ll1, 2), ,;

•

--I.UG -

poco rJ"I'C I.H~ nte .Y que quizá no .se haya prescnta~o nunca. Es, pu es, 111UY pl'obahle que, I'elattValnente al matrImonio, la regla de l os ca tol'ce ailos n o haya dado lugar á ninguna contraYel'sia (g).

Desde la pubertad hasta la mayor edad habrá grados intel'med ios qu e t·, ngan Sil im pOl'tancia j uridica; pero como cada uno de ellos es re lativo á una institucion especial, su exposicion cae fuera de la de las consideraciones generales sobre la edad como condicion de la facultad de obrar, entrando como elemento constituti vo en el estudio de las referidas instituciones. Tales son, por ejemplo, las reglas siguientes : cs necesal'Ío tener diez y siete afIO s para postular en juicio (h); di ez y ocho' para ser j uez en el sentido del antiguo derecho (i). El hombre libre que se deja vender frau dulentamellte como esclavo, se hace esclavo en castigo de s u fraude, si es de edad de vcinte aflOs (k); a ntes de dicha edad no se podia mal1Llmi tir un esclavo si n la autorizacion del magistrado, y desplles de Jllstiniano cuando no se habian cumplido los diez y siete afiaS (l ).

Veamos ahora una disposicion r elacionada más estrecham ente con la puberta d. Trajano habia asignado alimen tos á una mul titud de niiíos de ambos sexos hasta la edad de la pubertad (catol'ce Ó doce afias) . Adriano extendió su liberalidad hasta la edad de diez y ocho a fl os y de catorce. Este acto

(g) El ünico autor que promueve clles tion acerca de este exámen con relacion al matrimonio es, Quintiliano , declamo 279. Hé aqu í la especie: un padre ha casado a su hij o impúbero; és te sorpl'snde á la mujer en fmg tmte delito de adulterio, y trans ige con el seductor por dinero. El pa.l re, movido por es te lleJho, qú"iera abdicar de su hijo, y todo el razonam ie nto vcpsa sobre la l egalidad de es ta abdicatio . El orador sostiene, entre otros asertos, que no ha hab id o verdadet'o matrimonio, Y propone prolJa do haci endo reconocer al lt ijo. Narraciones tan romances., cas no bas tarían para es tablecer .la exis tencia de un principio de derecho, sohre todo aq uí, en doude se trata de una institucion extraña al de'recho romano. la abclicatio. (h) L. 1, § 3, 'de postulo (IJI, 1). (i) L. G7, de r e .i uc!. (XLI!, 1) .

• (1<) ~ 4, J. de j . pers . (r, 3). . . ({J I; l],;:tllo, 1, § 13: Gayo 1, § :13, § 7, J. 'I ll i ct (jllib. ex C""SIS (r, 6).

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de beneficencia no tendria nada de comun con la pubertad sin la aplicacion que por consecuencia se hizo del hecho a l derecho privado: decidiéndose que cuando un testador lega~e alimentos hasta la edad de la pubertad, serian legados ten idos hasta la edad de los diez y ocho ailos y de catorce por analo· gía de lo hecho por la munificencia imperial (m). Tam bien llay otra di sposicion semejante, pero de nombre tan sólo: la cuestion de saber si el adoptante deberia ser ne(;esariamente de más edad que el adoptado, que rué controvertida hasta la época de Gayo (n). Más tarde se estableció como regla qu e el adoptante debia tener por lo ménos diez y ocho a itos más que el adoptado, lla mándose á esta dilerencia de edad plena pubertas, lo que estableció entre dicha regla y la pubertad una relacion al ménos nominal (o) . Hé aqu[ todo cuanto se puede decir de la plena pubertas,.y no tienen razori a lguna los autores modernos cuando !tan establecido ó pretend ido estit blecel', atendido sólo este nombl:e, unains titucion nueva tambien parecida á la pubertad misma.

Me resta- que hablar de una dificultad especial á la doctrina de los sabi nianos. Querian los partidarios de la escuela que la puber·tad fu ese probada por un exá men individual; pero ~có m o obrar respecto á los impotentes qu ienes nun ca .hubier'an sido púberos'¡ En la dod!'ina mis ma de los pl'Ocr] leyanos se podia, sin inconsecuencia, dicta!' para este ca.<o una disposicion excepcional ; porque si era ' evidente que los romanos admitian una relacion entre la edad llubil y la ca· pacidad de obrar, era natural retrasar el ejercicio de esta facultad para los que no debian nunca ser púberos. . Examinemos desde luego la cuestion . relativamente á la capacidad de testar. Paulo dice expresamente: spadones eo tompore teslamentum {acere possunt, quo plel'ique pubes-

(m) L. 14, § 1, de alim. lego (XXXIV, 1). Cmp. sobre este texto no-o laMe, Cramer, 1. c. p. 20. (n ) Gayo 1, § 106. (o) 1..40, § 4, de adopt. (1,7); de Modestin o, § 4 ..1. de auop t. (1 .11).

M(K) cs lino so ox presa as í: «major esso debet eo, quem .. . lHiull1.nteit: el ¿,tique ldenw 1,u.fJertalis, úl est rlecem et octo annis cnm pl 'n~ell d "¡' l ; l:hol. » La,e; In 3 tituta ~ diL\cll: «p iona pubertato l'i"[cc..:dol'c.»

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¡d es! (1ll1W dccilno octavo. Segu n e3'itc texto, las do~ nst:lld ~l.-'¡ nprt l'CCCIl a COl'des en fijal~ ú los impotelltes un númi!I'O , d ! ~ afio:::,:, PC¡'O In :1yol' que para los otros, cOtljetura 11l arav i_ I I0.' a n1f! Il te confi rmada por la plena p l¿berlas de diez y och o ( :Ol1 t .

aiiOs, de la cllal he hablado hace un m om ento. Así, d '~spues dI! décimo octaDo es necesaI"io sobreentender completo, ó mcj ol', "I!gun una ad mirable version qu e parece ser l a de l a m ayol'ín de l os m anuscritos : «annorumdecem el octo.» Esta deGisioll c.~tnba adem ás fundad a sobre una considcl'acion m uy j usta. La pubel'tad comi enza generalmente á l os catorce ailos, es d l'(:il', par'a el mayol' número; sin embar go, en al gu11 005 indi,·; I.Ín os se r etra sa h asta el fin de l os diez y och o (plena p l¿ócrt"as); era, pues, muy natural adoptar l a última de estas I~poca. pnJ'a l os impotentes (p). Segun l o que .precede, f!S necc."ia l"io enteneler por' plcriquc no l a m ayor parte, sino por cl co ntr'aI"io, al g unos, es deci r, el m enor n Luner'O de l os ql JI) tienen un a pubertad tardía, encontrándose ejemplos de esta sígniflcacion (q ). Muchos su primen l a m encion de los dicz y o.c ho aii os co m o una adici on de l os copistas (1'); y otros quí er en cOl'regir decimo quarto (s); m as ambas conjetllras ti enen co nlI'a sí la autoridad de t odos los m anuscritos: l a primera hace ininteligibl e el texto; l a segunda ocioso por

Así eS como lo entiende GlIjas sobre la L. 1. D. de minoribus (Opp. 1, p. OR8): «Sed in eis e,"sis (la . dopeion) non ideo dieitur ptena, quod is s it pubertatis finis, sed fIll Od frigidiores , q l6i tw'dius pu,l)escant, ca fere rotate puberes fiant, 'ut lPa"lM significat, lib . 3 Sen/., tu . 4.» (q) Taeitus, Hist. IV, 84: «Deum ipsum muUiLEseulapium... quiclam Osirin ... plerique Jovem ... plu1~imi Ditem patrem ... conjC'dant .» Ddl mismo modo en la L. 25, § 2; L. 26, de pactis (J I, 14), pleJ'l/1nque designa el caso excepcional y raro por opos icion á lo que ordinariamente sueede. Vljase además L. 32, § fO de don . int. v. et ux. (XXIV, j) Y B¡·jssonius , v. pler'ttmque.- En el texto de Paulo, alg unos manuscritos omiten la palabra plerique, lo cual no tiene ning'un sen t ido. (r) I)i ¡'ksen, Heitrage, p. 53, Y antes de él otros autores citados on (Vi

la.:'; nottl 8 de Sehu lling. (s) E':) to es lo 11118 hace la cd. in 4." de 1301111 0, HoLa J.

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demás, porque ¡,para qué hablar de los impotentes si están regidos por la ley general'! Una co nstitucion de Constantinr. incluia á los eu nucos en la úl tim a clase de im potentes y en 'e} • mismo rango que los demás hombres en lo relativo á s u ca~ p&.cidad de testar (t). 'Dicha ley parece que ti ene por objeto abolir la antigua regla de los di ez y ocho aitos, de la cual confirma indirectamente la existencia .

Una cuestion de mayor importancia era la de saber cuándo terminaba la tutela de los imp otentes. Gayo (1, 196) dice á este propósito: Los sabinianos llaman pubes en derecho, «qui ge~ nerare potest: se:! in llis qui .pubescei' e non possu r¡t, quales sunt spadones, eam rntate m esse spectaridam, cujus retatis p uberesjiunt.• El puberes fiunt no puede aplical'sJ sino á los impotentes, pues vemos que Gayo acaba de decir qu e jamé.s llegan al estado de pubertad, ó m ás claro, á la edad en que otros se hacen púberos. Sí Gayo hu biel'¿ considerado la edad de los catorce aiíos, de lJ1 cual se ocupa inmediatamente despues con ocasion de la doctrina de los proculeyanos, h Llbiera expresado segura mente este nombre, m ientras qLle la perí ~ frasis de que se vale indica una fijacion diferente, y si se 1ft une es te texto de Paulo sobre los testam entos, parece que ht explicacion natural debiera ser que, á la edad en que algu~ nos, aql¿ellos cuyo desenvolvimiento es m ás tardío, llegan á la pubertad; y as! el puberes [lun t de Gayo seria el equivalente delp lerique pubescunt de Paulo. Quizá tambi en Gayo hubiera escrito plerique puberes ñunt y la palabra plerique se omitiera en el m anu.,crito qL\8 poseemos, como habia sid o omitida en mu chos man uscritos de Paulo.

Bien puede ser que aparezca como extraordin ario se haya debido fijar una edad pa l'a el matrimonio de los impotentes, pero no era tanto si atendemos á que se les permitia con trael'lo á todos, excepto á los eun ucos (u). POI' Jo demás, biell

. ,(t) 1.. 4. C. CJui te') t. (VI, 22). «Eunll chis l icaat facere te:;t am entl.1m. compon cre ex,lre m1 S e:c::! mp¡o O.Jt l ~¿u;ln volu nt!\te5>; l'Jl. La~ pllahl':l -> ,q.)'J/!mJJlo (nn ni u m, 8; se le.:; r J1iCl'oJ á h cJ \1] úan al texto un ::)untid 1 l'fI 'is p['()c i :i0 .

In ) L. :¡~, § 1 ~ o j. oI ot . (X XIII, 1).

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200 -

se con cibe que tales matrimonios eran ya p OI' sí bastante ra, , 'O~ par'a 'lile unamos ú esta s u condicíon la circLllltancia ra, • rísirna de que se celebraran en una edad tan temprana: si hubi eran s ido frecuentes, es posible que se hubi ere exigid() t¡¡m bien l,t edad de diez y ocho ailOs. En derecho justinianeo no hay dificultad sobre ninguna disposicion especial relativa á los impotentes; la "egla de los catorce a ilOs les es aplicabl.e, ¡Jues en parte alguna se consigue la cxccpcion ,( su fa \m', y es entera mente casual que. este princi pio se encuentre expresado con moti vo de los tes, tamentos (nota t ). ,

§ CXI. -Il.- A ctos libres.-Impedim entos

A. La edad: Mi-

nores et m ajores (a).

La libertad absoluta que tenian los pú beros para dis poner dc sus bienes, fu ó estim ada bien pronto como peligrosa, neo cesitá ndose la adopcion de nucvas medidas cuyo efecto se extendió hasta los veinticinco aiios, estableciéll dose asi en cua nto á la edad un lími te desconocido en el a ntiguo derecho. A medida que el Es tado se engra ndecia, la riquer.a y el luj o de los par·ti cul ares fueron en a umento, y de aq ui la alteracion de las costum bres y la com plicacion de las relaciones sociales. Tampoco la presuncion que a tri buia á los pLlberos la inteligencia de los negoc ios, otms veces bi8 n fundada, estaba en ar'monia con el nuevo órden de cosas ( S, 107, g).

Las ga rantías artificiales concedidas á los menores no fueron esta blecidas s ino geaduall11ente ye n el órden siguiente: hácia la mitad del siglo sexto de la funcl acion de Roma la ley P]mtoria estableció la edad de 25 a ilos, antes desconocida (b), y el nombre retas ¿eg ¡tima dado otl'as veces á la pubertad, se a plicó á la edad de los veinticinco a ilos (e). (a ) Cmp. Savigny, van dem Schutz del' Mindel'j ahrigen in Romischen Reellt une! insbesondere van del' Lex Plretol'ia, en los Abllandlungen del' Berliner Academie de 1833, p. '1 39. (b) La prueba más dir ecta se encuentra en ta L. 2, C. TIl. de don.

I YIIl, 12). Tambien Plauto llama á esta ley, L ex quina Dieena/'ia. Pseu. dolus J, 3 69. (e) L. 2. C. TIl. cit.; L. un. § 3, C. Th. de his 'lui van. (I/, 17); L. 28 in 1'. de "pell. (XLIX, 1J. Cmp. Brissonius v. Legitiltlus.

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Pel'o la ley no conccdi,l ,\ los m enores sino una protcccioll indirerta, amenazundo con un proceso criminal á los que tratasen fraudulentamente con ellos.

Despues, el edicto del pretol' les concedió una prútecci on más poderosa Y eficaz; admitió el principio general de la restitucion contra todo acto ó toda omision perjudicia l á sus in- ' tereses. Finalmente, una ley de Marco-Au,elio dió á los menores curadores el1cal'gados de velar por la conservacion de sus bienes.

Estas diversas prescripciones afectan ménos á la faculta d de obrar de los menOl'es que á la infa ncia y á la pubertad, por lo cual su exámen detallado encontrará lugar oportuno en otra parte del sistema (d); no habiéndolos mencionado aqui sino para reunir bajo un solo punto de vista todo ' cuanto hace referencia á las divisiones de la edad.

Antes de terminal' la exposicion de esta materia me queda que indicar las reglas que ta mbien se aplican en el derecho moderno.

La teorla moderna de la infa ntia ha perdido casi toda su importancia práctica, por'que descansaba principalmente sobre la tuto¡>is auctol'itas, y veremos, cuando nos ocupemos de la tutela, que la tutoris auctol'itas es por su naturaleza extraila al derecho model' no. As!, pues, la única regla subsistente hoy dia es la que permi te al infante de edad de siete aflOs contraer esponsales y verificar aquellos actos que no le pueden ocasionar un peli llicio.

Por consecuencia de la nueva forma dada á la tutela la pubertad no seflUla ya el comienzo de la independencia y de la libre disposicio n de los bie nes.-La capacidad de testar comienza siempre con la pubertad. El derecllO canóllico reconoce expresamente la ca pacidad de contraer matrimonio á

(el) La lex Plre toria perdió su influencia desde mucho tiempo des· pu~s en la prá\! tica del derec ho (Savigny, p. i 8). Hablaré de la I\... slit~' ~ lOn e n el c~pi l11 1o s iguiente del liJn'o If cuando me ocu pa UG los meUIOS cs lablccHlos para gnra ntía de 103 derechos. FirH'll mcnto. la cllI'alela de 103 me nare ... pOl'luncce al uarocho d", la tute la y e ntra on 1:1 Par'te uspecial deL .s Ístema.

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la

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c:lIorcc y rl élC" ni/os (e). Esta diS[lOsic\on e . .

- o· I l . l' -S con(ral'la a n ne.,;,; t I'as CO~- f" ll n1J)]', '.':i, Y as egLs.n.ClOncs tnad la I/an modificado en muchos ' pueblos. ernas Fina lmente, la. m eno/' erlad c~nt in(ta siendo una causa de r ,)SI/ tu clOll; pero sm dar lug'l r m "l.'; q/!'; á una curatela e'-'pe cial, porque se la 1m confund Ido co n la antiglla tutela de los impübero;;. .,,j eld (] ,]

A ctos l1:órcs. - I,¡depcndient.%.-B. Enajenados.

C. Entredichos.-D. Personas jurídicas.

§ CXIl.-Il.

La enaj enacio:l m l'lntallleva consigo, sin duda alguna, un impedimento natura l á los actos libr'cs y :'t los efectos que hubiel'a n de produ cir. L'1 a pl'eciacion de este estado es en u n sent ido m ús fácil que la d e la in fa nci a m ás ru-:lim entaria, porCJu e aquí el cambio no se veri fica tí consecLlencia de un dcsarl'ollo pr'ogresivo, lento é inse nsible, sino que algunas veces es accidental Ó, al ménos, la tran sftccion es rápida y bi en notable. Pueden existir gra dos difíci les de caracterizar; pero no se podd a com e> para la, edad zanjar' la dificultad pOI' m edio de r eglas positivas y absolutas; su solucion se abancl ona al cr iterio del juez Ó a l de h ombres competentes, porque de su juicio debe depender siempre l a r esolucion de los m agistrados.

Las m anifestaciones exteriores de tales estados varian, segun qu e los acompaiían ó no accesos violentos. Los romanos tenian dos frases, fu r iossus et demcns, que a lg unas veces empleaba n indiferentemente como sinónimas de e:Jaj enacion mental Ca), y otras como deno minaciones especiales del fuB.

C. 5,10, 11, X, de despons . impnh. (IV, 2).-Desviase un poco aquí del derecho romano en cuanto que el m'ltrimonio contraido antes de los doce ó catorce aftos, s i hubo col1.1bitacion, se declara válido é in- disoln ble. C. 6, 8, 9, ti , X cad.; C. un. col. in VI. (IV , 2). Hé aqni por qu é so ha insertado, C. 3, X col . el pasaje en donde Is idoro l!lbla de la controversia de las dos e:3cuelas y dá la pref0rcncia a la opinion de los sabinianos (§ 109, s).-V,;.se pl'!ncip11mente Glück . Pandeeton "1'01.

XXlII, § 120:l , y EichhoJ'l1 Kin cheJlJ'ech, yol. Il, p. 339, sig o O)' (a) Cicero, Tus".; qu",st m, 5; L. 7, § 1, do curo fuI'. (XX Vil, 1 , (e)

L. 14 , de ofT.

pl'l-"3 .

(1. 18).

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Y de la demencia (bl; pero sin que hubiese en ello inconYeniente, pues que las consecuencias jurídicas de uno y otro estado son pOI' completo idénticas (e).

Los enajenados tienen capacidad de derecho co mo cualquier otro hombre; sus bienes no s ufren nín gu n darlO, ni s us r elaciones de fa milia, tales como el m atrimonio y el poder paterno (d).

Su capacidad en ejercicio, su facultad de obrar esta, no obs tante, en s uspenso. Así, pues, todo lo que ema na de ellos no tiene sino la a pariencia de un acto, y no prod uce efecto alguno jurídico (e). Este principio importante r ecibia apli caciones muy variadas, por ejemplo, en materia de contra tos, de testamentos, de divorcio, de posesion (fl. y se a pli caba igual m ente a Jos crímenes y á los delitos (g); a sí, cuando la propiedad ajena era violada por un loco no tenia éste ningu na r esponsabili dad.

Solamente cuando la enajenacion m enta l se interrllmpia por intervalos lúcidos, era cU:1ndo los actos cometi dos e n ellos se consideraban como perfecta mente validos, como si j amás hubiese existido aquel estado pa tológ ico (h).

Es necesario distinguir la simple debili dad de ani mo de la 1'0 1'

• (u) L. 25, C. de nup i. (V. 4); L, 8, § 1. de tul. et e ul'. (XXV I, 5). (e) .Este prinoipio' se expone formalmen te en la L. 25, C. de nupt (V. 4). (a) L. 8, pro de his qu i s ui (1. 6), le) L. 40; L. 5, d . R. J. (L. i7), § 8, J. de inuL s t ip. ({l[, i D).- La L. 8, pro de his (I.ui sui (1. 6) , uecidiendo quo á pesa r de la de nunc ia de uno de los es posos 6 de ambos el hijo nacia bajo el poller pate rno, parece una excepcion del principio, pero la e xcepcioll es lan solo aparente . Y, e n efecto, la concepcion á diferencia de la coh.1bitacion noes 000sirlerada como un acto libre y s i como un acontecimiento natural é in depend iente de la v oluntad. ({) L, 2, C. dc co ntr. em t. (IV, 38); L. 2, de inoff. (Y , 2); L. 17, qui

test. (XXV III, 1); L. 22, § 7, sol. matl'. (XX IV, 3); L. 1, § 12, <le O. e¡ A. (XV I, 7); L. 18. ~ 1. de aU'Iu . poss. (XLI, 2).

IV) L. 14, do off. prm.'. !l, 18), L. 5, § 2, ad L. A. (IX. 2). (h) L. (j , C. de elll'. fm'. (V) 70): L. 14, de off. p¡'l ns. (1, 18); L. 2 . C. ti u cont r- . clfl l. (1 V, :38).

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,'n:>j" lIaCioll (i). No imped ia l os actos libl'e~, y solo ~i I . t / . . I . t· a canzaua UII CI('" o g'l'U( o eXlgla a In er venelOu de los rnagist dos y el nombramiento de un curador (k). raCuan to Ile dicho de la enaj cnac ion se aplica ú todo estad sem ejan te, lI am,tndoles así á aquellos en que el hombre est~ privado de su l·azon, conservan do l as apari encias, sin embargo, de las acti vidades de su inteligencia (1). E~to es lo que sucede en el dclir-io producido por la fiebre y en el sonambu_ lism o natural pr-ovocado por el magnetismo. Si en una situacion alü l oga un hombre repite m aquinalmente los té rminos de un contrato ó fi[·ma un acta, sus palabras y su firma no tienen ningun o de l os efectos de un acto libl'e. No se crea obligacion del mismo modo por los delitos cuando un hombre en un estado sr.m ej ante hubiere causado un da tio en la propiedad aj ena, si bien este hecho es m énos frecuente que el de un contrato apar ente (m).

He aqui al gunos casos cuyo carácter es dudoso, y ante todo citemos la embriaguez en su último grado. Relati vamente ú los actos jurí dicos la embriaguez se asimila á la enagenac ion m ental, aun cuando el que sufr e dicho estado hubiera sido ob ligado p or m edio de am enazas á repetil' mecánicamente las palabras 6 á firm ar un escrito: no sucede sin em bar go así con r especto á l os deli to~ y crímenes. Segut'amente que no se podria imputar el do /us ,\ un hombre completa mcnte cmbriagado; per o com o no es posible que

L,s e"presiones latinas son: stultus,Jatuus insltnus, § 4, J. de curo (1, 2~) : L. 2:;, C. tle llUpt. (V. 4);- Mente capt"s se toma con preferencia en el sentido de demen te ó ya en el de débil do espl ritu; cuya doble significacion es necesario distinguir cuidadosamonte.

(1,) § 4, de cUl·at. (" 23); L.2, de cur o tUl'. (XXVII, 10): L.2, de pos tul. (111, 1). .

(Z) La regla queda sin aplicacion en los casos en qu e el uso de la razon falta y DO hay sino una apariencia de acti vidad inteleclual, por ej emplo, el sueño, dos vanecimiento, la epilepsia y la muerte aparente. (m i La L. 60, de re. jutl. (XLiI, 1): la P. 113. de V. S . (L. 16), hablan del e, tatlo febril no con motivo ,Iel asunto que nos ocupa, SI DO J'clati V4mente a la cuos tion de saber s i la fiebre ha de cons iderarse corno Illl impedimento legitimo para no compal~ccol' en jus tida. (i)

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n~rli e

caiga en ese estado si n cometer por s u parto una ralta, los cl'lmencs dan lugar á una pena pública Y' los 'delitos á un a l'cpal':lCion de daiíos, porque el que así se entrega al vicio ha dado por. ello ocasion á violaciones ultcriorcs que mel'ecen algun castigo (n).

Se ha pl'etendido asimilar lá cólera cuando es excesiva á la embri a~uez', pero sin fundam ento. alguno racional. Los. actos jurídicos son apenas posibles en tal "ituadon de án imo y, en cuanto á los crimenes y á los delitos, la cólera no excluye jamás el dolus. Esta duda ha sido ocasionada por la regla del derecho romano que declara nulo el repudi o promoyido en un acceso de cólera (o); pero solo concierne á las condiciones exigidas para la va lidez del r epudio en cuanto no basta se promoviera en la forma ordinaria, sino que ha de serlo con calma y reflexion, lo cual es cierta mente imposible en un acceso de cólera .

C. La interdiccion por causa de pl'Odigali dad se encuentl'a en un texto asi milada á la enagenacio n mental y representada como excluyendo toda voluntad (p ). Pero otros tex;:)

,

•

(n) Esta apreciacion de b embriague" es la adoptada por el c. 7, del e., 15, q. 1. (o) L. 48, de R. J. (L. 17); L. 3. de divort . (XXIV, 2).-Es ta regla no tiene aplicacion prac ti ca sino en el antigno del~echo roma no, porque d es pues de las fórmulas solemnes prescritas por .\ugusto para la separacion (L. 9, (fu u.ivort.J, apenas s i esta podia tene~~ lugar en un mo- ' mento primero de cólera. Así los textos citados parecen reproducir una ley 6 regla tradicional de los tiempos anteriores .

(1') L. 40, de R. J. (L. 17). (Pomp. lib. 34 ad Sab.) «Furiosi, vel ~jus CUt hon is interdictllm est, nulla vol untas est.» El epígrafe de es te tex to explica muy bien su aparente genera lidad, como lo ha demos trado J. GOlh ofred.., Comm. in tit. de R. J.; L. 40, cit. En efecto, es te tex to que pOl' Sll epig l'a fe se refiere solo á la L. 20, de aq na ptuv. se li ga e n rea lidad á las leyes 19 y 20 de aqua pluv. (XX.XIX , 3), as f concchídas: «Labco ait, si patiente vici no 0}m5 faciam , ex qua ei aqua pluYia no ooa t, non lencl'i me actione aquro plu vioo arconllro .-Scd hao ita , s i nnn por OI'I'OI'Cm nut i mperitiam deceptus flleri l: nulla enim, volunta.1: erNtnt¿s (~st . A es to tex.to se refiere la proposicion de In L. ·lO eH. , toIfl:¡Ua del !tti:; mo texto de Pompon io (34, 3d Sah.) y (llJe !;njo ('.~t(t I"('la-

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200-

to . .~ n1't~ e" I,l!citos ponen . al. incapacitado .por est-~ cau ~ a la mis ma linca que alimpubero pubertah proximUB cn

puede cici'tam ente adquirir un crédito en virtud' d ~stjpl ll acion, pero no reC0nocerse como deudor Cl cons:c~na cía de un co ntl'ato (q ). o puede enagenar (r ) y, en gene en'd "t ' de sus bumes, ' .,e Ie priva el a ad mll1lS raclon que perteral ' ce (l'un curador especial (8); a utorizClndosele para conse~e­ \ln a novacion , si con ella m ejora su condicion (t). Se le pe:~ mite aceptar una sucesion que le ha silo deferida, mas siem prc bajo la misma reserva expuesta para la novacion ( u): no puede hacer testamento (D). Como ev identemente es capaz de dolu8 está obligado por sus delitos del mismo modo que el impúbero pubertatí proximus (x).

D. Finalmente, toda persona jurídica es por su naturale-

cion niega la vol untas al incapacitado. Y, así es, pues por un silencio voluntario que pasaría por un consentimiento ticito, podria causarse el si mismo un aano para el cual es incapaz. (q! L. {l, de V. O. (XLV, i); L. 9, § 7, de r ob, credo (XII, i ), (,,) L. 10, pI'. de curo fuI'. (XXVII; 10); L. 6, de V. O. (XLV, i ); L. 26, de con tI'. em!. (XVIlI, 1); L. n, de rcb . eor. (XXVII, 9) . De este modo, no puede efectual' un pago válido, pues , el curador es tá an torizado pal'a r eivindicar el dinero. L. 29, de cond. indeb. (XI!, 6). (s) L. 1. pI'. de curo fuI'. (XXVII, 10). (t) L. 3, de novato (XLVI, 2). (u) L. 5, § 1, de adqu. her. (XXIX, 2). «Eum, cui lege bonis in terdicitur, her edem ins titutum pos se adire hereditatem constal.» Segun la opinion generalmente adoptada , falta 01 consentimiento del curador.

Véaso la disel'taciun de Reinold. Val'. cap. I. Si se considera la forma del acto, quo para la adicion do la herencia presenta tantas dificultades, el pródigo es capaz, y si no lo fuera el consensus que nunca tiene la fuerza de una auclorilas no 'p odria remediar aqui su incapacidad. La adicion de la heren,~ia puede, materialmente, no ser villida si la sucesion es honerosa. El consentimiento del curador es un me:lio de probar sus fuerzas . (v) L. 18, pI'. qui tes t. (XXVIlI, i): § 2, J. quib. non est perro. (l!, 12); Ulpiano XX, i3.-No puede de ningua modo servil' de tes tigo en el tes tamcnto de un extranjero (¡\l . 6, J. de tos t. ord. n, 10) de l. misma suerte que un impúbero y aun el puhertati proximltS. (x ) J. Golhofredo, /. C.

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207 -

•

y 1)t'l'p¡'>Lnamentn incapal. de olll'ill' (§ DO, 0(;); porque todo acto supone el ej t)rcicio del pensamiento y voluntad humanos, y estas condiciones no podr-ian existir nunca en un se r enteramente ficticio como lo es la per sona juridica.

Comparando entre sí los casos enumerados de l a capaci. dad de obrar encontram os l as semejanzf s y diferencias siguientes: l os tres primeros casos, poca edad excesiva, la enagenacion mental y l a interdiccion tienen un carácter acci- . dental porque proceden de imperfecciones individual es, pero con la diferencia de que el primet'o es una imperfeccion normal, inseparable del l a natumleza humana y pasaj era, en tanto que la enagenacion mental y l a interdiccion pu eden ser consideradas como estados especiales y perniciosos . La incapacidad ·de l as pelrsonas jurídicas no procede de ningull defecto individual, sino de la natLlraleza general y con stante de esta clase de personas .

ZIl

§

CXIlI.-II. Actos libres.-Su extension mediante la r e-

presentacion.

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L a capacidad natural que l as personas tienen para verificar actos jurídicos puede ser m odificada pO$itivam ente de dos modos: por r estriccion, cuando ciel'tas personas son declaradas incapaces para determinados actos ó para todos (§ 106-112); por extension allí en donde la reprcsentacion está admitida. Dicha r epresentaci on, cuya naturaleza vamos á estudiar, ej erce sobre el total de las transacciones una doble influencia. Desde luego, las facilita, porque los órganos jurídicos de cada individuo se encuentran asi multiplicados y se verifican hechos cuya realizacion hubiera sido, si no imposible, al ménos muy difícil. Además, la l·epresentacion suple l a falta de l a facultad de obrar allí en donde la hem os visto existir segun las r eglas ya ex puestas y b~jo este segundo punto de vista su importancia es todavía m ayor.

Erectivamente, l a representacion permite l a intcrvencion de l os actos libres en las relaciones de derec ho concernientes á los impúbe,'os, l os ena:;enados y l os pródigos, lo cual si n dla sc,·ia imposible casi siempre.

Pero antes de ex poli e,· Il)s p,' incipios fili e regulun la rc-

- 20!l • l)l'" "entacion es ])I'cciso detl'lrmillar' la

p,xt~nsio n d ' , . ' 1 d ' I d b' \' '( e Sil rl.on1i lltO . J ·. ~t !~ os e mee 10 e leOC!S, llnl ru1o á lastra. , ,' , A" ' 1 ' ' t- ' nsacclO_

nos en!! e ']I,'OS" SI, pues, 'na rctpresnll cllCIOdll no halla mits 'lile dos ap IcaClones Il1,Slgnl Ica n es en e erecho de f ': aml 1ia (a) y respecto al derecho de slIcesion, qL1e no tiene . t o regu l d 'ISposlcloncs , ' 1 1os l)ICneS ' ohlc al'Ias (e entre vivos s'Por

' á<.. ora t (b) . En lnateria ,~, su trasffil"SlOll d e una generaclon d obligaciones la representacion se aplica á las transaccion": mism as, es decir, á las relaciones de perso na :'t persona; pero no á 1ft reparacion necesaria que llevaba consigo la viola-

cion del del'ccho (e), Paso a l10r'a á la explicacion histórica de las reglas, En los tiempos antiguos encontram os el principio riguroso, muy mol esto para las transacciones, de que ninguno podia ser representado m ás que por las personas que estaban bajo su dependencia, y sólo para adquirir, nunca para dis minuir sus bienes, Segun este antiguo principio, los infantes y los esclavos, las personas in manu ó in mancipio, adc¡uirian válidamente para el jefe de la famili a lo m ismo la propiedad y los ¡ura in re que los créd itos, Estas adquisiciones podian tambien hacerse independientemente de la voluntad del representado y del representante, y segun las fórmulas r igurosas del jus civile la mancipacion y la ,estipulacion, Bien sea que el padre encargue á su hij o estipular ó recibir una mancipacion, bien

(a)

Así, el matrimonio 61a adopcion no podian hacer se sino perso-

nalmente, nunca por representacion, del mismo modo que la emancipacion y la manumision de los esclavos . Hahia en alguna suerte rep1'esentacjon cuando un fili'Usfamilias que contraía matrimonio por la confa,.reatio ó la coemtio con feria al padre el derecho sobre la mujer in manu. (b) Por esto nadie puede testar ó hacer adicion de la herencia por med io de representante. Dal mismo moLlo su cNle cuando un fiU/tsfamilias ó un esclavo instituido hm'cdoro hace adicion J y la sucBsion se adr[lliere as í para el padre Ó el seflOr respec tiva mente . . (e)

Así se puede contratar por representante: en materia de de/l-

to s la represcntacion e,'3 impo s ible.

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200 -

(Jue l'ste v('l'i flcasc dichos actos ,aislado de su padre (ri). Asi, todas las perso nas sometidas á una misma potestad eran instrumen tos' que adquirian para el j , ~ fe de la fa mi li a co mun.

De otra parte, los jefes de la fam ilia no podian menoscabarse en manera alguna á consecuencia de la representacion, Si, pues, el hijo se obligaba por med io de la estipulacion, el padre lo estaba; y si emancipaba una cosa perteneciente al padre, el que la reeibia no llegaba á hacerse propietario de ell a (e).

La voluntad misma del padre no habria podido modificar la explicacion del principio, ni en interés SLl yO tomar á su hij o co rno instrumento para tales actos Ul Por último, las perso nas independientes no podian en ningun caso ser inter mediario, ó rep l'esentantes eficaces: estaba prohi bido en absoluto emplear en los ados jurídicos

G,yo, n, § 85-~6 ; Ill, § 163- 157. Ulpiano, XIX, § 18- 21, tit. 7, per quas p3rs . nob. auqu. (a, 9); tlt. 7, per quas p3rs. nob. ob!. adqu .

(UI, 28); S. 3, C. per (Iuas pel's . (IV, 2i).-La in jure ccs;io no admi t ia esta clase de r apl'esent aciou, por(l ue ni el hijo ni el es·! la vo pOlEan pronunciar S~lS p.11abl'as: «Hane rem meam eSS3 ajo ex jlll' e Quh'itium (Gayo, ll, § 96). Apar te de dicho motivo e\ esclavo era siempre incapar. de comparecer ante un tribunal. (el L, 133 de R. J. (S. 17). «yl elio l' eonclitio nos tra par ser vos fi el'i potest, <letal'ior fieri non potest.» L. 27, § 1, ad Se. Vcll. (XVr, 1); L. 3, 1. de paelis (I!, 3); L. 12, 1. de adqu. pos>. (Vil, 3:!). - Si 10l texlos ' ["3 preceuen no hablan sino del esclavo es un hac ho pU l'amente casual, porque el p ri nci pio se aplica a touo g¿ nero dd d e pa rd~ n !ia.3 . Si algun o colocado bajo nue3tro pOUO L' es iU3tituido harudero, no puede hacor arli(a)

.,

don s in nLt~)3 tl'o cons:mtimiznlo, p0rque~ 0n el C:.t 30 d e ((ue la sllcesio n fuera in:;plventc, no CRlBai'ia un p erjuicio ; p0ro, unl vez hecha la aclician con nUC3 tro c o n :)e ntilUi.~nto, la sncesion se 110S entrega CO!llf) s i huhiéramos sido institllido3 directamente. Gayo, Ir, § 87; Ulpia no XI:<, §

4.n.

(f) As í, cua nao un e'3cl avo contra ia por órdcn de s u soilor una tleuua, SCg'l.tn d :\n ti~l1o dOl'e:!ho no se hacia deuu or : el p l'o tor cs lahleeió una 3.t! I! jU!1 e:;p3:!J:Ü par:l. c.;¡ Le CfI::;O, q t~o;.l ju-;St,. I I L;; j)iI'l n :I I>.3J OH u n Ú I' d ,:11 .,h; ¡,h.:iH a n:Uogo rU,o! com o S~ Cl'earon p o .; t~t'iO l' II 1 ,m L ~ rl i rc l"s:: .. ohli :{:l,:i()ll u:> inlli l'oda.;; !>ur rn odiacio n ue lo.; hijo; y d ..! 10$ CS d aVI ),' ¡: f{ .'~eL i() d.: tJIJ '!\l lioJ, L J.'~: Jtl tO I 'irl., r.l<.l in ¡"(HU \·cr-.~,) . » ']' 0 , 10 JI. 1.1

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210-

r'xtl'lllljCI'OS Ó personas liIn'es (g) ; bicn fu ese pum a<1'1uil'ir un d ,~ I'('!c h oJ

bien pal'a con traer una. obligacíolt , au n cuando to-

das la$ p;;tl'tes illteresatlas hu bieran admitido de COlnun acucrJo la ,'cpresentacion (h ). lilas un p','illCipio tan estrecho y riguroso no podia mantenerse cWJ.lldo la ciyil izacion hubo a u mentado las transacio_ nes sociales, y fué admi tiéndose poco á poco la mediacion, si bien li mitada 11 ciertos casos. Comenzó la reforma respect,) á la adquision de la posesion y á los medios de adq uirir la propiedad fu ndados en a quella, tales co mo la tradicion y la ocupacion (i). Despues se admitió la representacion para las. e rlagenacio np.s r esulta ntes de la tra dicion y para las adquisic:.ones del m is mo g6nero; permi tiéndose en tod os los casos hacers e rep" esentar ya por los hij os ó los e~cl avos, ya por personas libres (k). Así, de este m odo, en lo qu e toca á las tt'aslaciones de la propiedad no se excl uyó la l'eprese ntacion libre s ino pa l'a las antiguas formas del derecilo civil primitivo, la mancipacion y la in jure cessio.

En s u consecue l1cia se adm itieron las m ismas facilidades en materi a de obligaciones; pero aquí la m odiflcacioll se llev,) ú cabo m;ts leutamente y con cierta vacilacion, no como pat'a la pl'opicdad (1). Así, pa ra los contratos, tales como la vanta ó el a'"l'endamíento, se estableció que los crMitos pudi eSl~n adquirirse y contraerse las deudas por representacion empIcando 11 este efecto el planteamiento de utiles actiones . Pe-

El que esb fuera de nuestra depen1l encia, y p OI' es ta causa no paella repl'esdntaenos segun el antiguo derecho, so Llam'l e.::c!ra nea 6 U'Jera pe/'sana (Gayo II, § 95). ASi, pU6:3, livera signüica af[ul no sólo In. oposic ion oruinaria ue la domin ica potestas, s ino tOlll clase da dependencia, potestas, manus , mancipium. (h) Gayo Il, § 95, 7, p er quas pet'3. nob. adqu. (1I, 9), (i ) § 5, 7, pOI' (juas pars. (Ir, 19); L, [, C. de atlCjll. PO'3, (Vil, 32); L. 20, i\\ 2, tle ad rlll. rer. domo(XLI, [); L. I, C. pOI' Cjua3 par3. (IV, 27); L. 1I, § 6, ([" pign. acto (XIll , 7); Paulo, V, 2, § 2.-V. Sag iguy, Rec ht d "s Besitz,ls § 20.

(It) 42,43, 7 Jo rer. div o (II, 1); L. 9, i\\ 4, do adrju. rel'. dom, (X[,[, 1): L. 41, § 1 uo rei vi udo (VI, 1). (l~ Es 'Pu nto cuya cxpo:ú cion detallada s~g l1n l U;3 fuo ntes so rolleN" a l uoroc]1O ut.} obli gaciones. (g)

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ro los contl'atos sometidos

211 -

las formas rigul'osas del anti gllO dCl'l)cllo civi l, es dccil', las estipulac iones deben vt3r'iflcal'SC siemp¡'e personalmente, nunca por m ed io de la r eprescntacioll; ¡·,'gla asentada tambien aún pOl' el del'ecllo Justinianeo (m); sin embargo, se la m odificó en l a práctica, despoj(tndala de su antigua dureza. La r epresentaci on no füé ad mitida para una estipulacion aislada; pero si durante el curso de la gestion de un inter és cualquiem confiado á un m andata¡'io eran necesarias varias estipulaciones como par' te in tegmnte de ella, las acciones r esu ltado de dichas estipulaciones no afectaban al mandatario sino al m andante mismo.

L o propio se apli caba al tutor (n) y al proc uraclor ad tic tóm (o) cuando habian tenido necesidad de ha.cer estipulaciones, el uno durante la tutela, y el otro en el curso del litigio.

Finalmente, sobr e l os casos difer entes que preceden se funda la regla general que Justiniano eri gió en ley en el siguiente texto: L. 53, de adqu. r er. domo (XL V, [j, (tomada de l\Iodestino, lib. 14 ad Q. l\1Llcium): «Ea, (Jure civ ili t~r adquirun tLll', per eos qui in potestate nostra sunt adq uirimus, vel uti stipulationem: quod llatLll'étli te¡' adquiritur, sicúti est possessio, r¡uemlibet volentibus n obis possidel'e adquil'imus. »L as consc0ucnc¡'as que se despr'enden del texto para el derecho justinianeo, lm eden expresa¡'se por las proposiciones siguientes: l.' L os actos ci viles continúan sometidos á l os antiguos pl'incipi os del del'ectlO. L a r epresentac ion no tiene lugar sino para adquil'ir y esto sol o r efiriéndose :l l as per sonas que p.s. t:in colocadas baj o nuestra dependencia. L os únicos actos que siendo civiles r econoce el derecho de Justiniano sngun l as r eglas antes ex puestas y que excl uyen el der echo de sucesion y el de familia son las estipulaciones.

(1

L. 3, C. d e canh'. s tip . (VIIl, 38): 1.. 1, C. per quas per., . (I V, 27,; § 4,7, tic Í11 ' t. s tip, (1lI, 17); L. 126, ~ 2, de V. O. (XLV, 1). (n) L. 2, ]!r. de admi n. (XXVf, 7) ; L. 5, G, 7, 8, ({uand o oX f:ldo tut.

(XX VI, 9). (o) L. 5, ,lo s tip. prro t. (XLVI, 5) .

• (m)

-

':! I ~

-

netos nnt w'ales .·~.drnitQn toda clas(.! un r~pr""' ''''''''' l' '",,'; 11 .1do" pn!' pOl'sonas d~pcndlcntcs o libres P,lI'U adquirir y Tm!'u "",,jCI:lI'. AI))':1Za, pues, el precepto en el doreello justin ianeo :l.'

1.0:--;

o

los

aGl.o~

•

. '

más llumerosos y más impOl-talltes, Y "'luí esta

parle de la ['cgla es el punto capital (p).

3." La representacioll en s r mis ma es de dos espccies: a) Reprcsentacion necesaria, fLlIldada en el antiguo dere-

clIo, que se considera s iempre como medio de ad([uirir sea por actos civi les, sea por' actos natural es, y esto, aun sin qLle tenga conocimiento de ello el jefe de la familia é independien_ temente <.le s u voluntad. Pero esta especie de reprcsentacion no procerle sino con respecto á los esclavos, porque l amanus yel mancipium no existian ya desde largo tiempo, y los hij os sometidos al poder patemo no adquirian, de ordinario, . m ils pa r'a s u padre, s ino panl sí mis mos (q). b) La relwesentacion libre podia const ituirse de dos manel'a~. Regularmente por la voluntad de aquél para quien se hacia la adqu isicion ó la renuncia. Pero si em personalmente incapaz de obmr la represen tacion se establecia en virtud de un jll'incirio gencml que suple aquella voluntad . Los impúberos, los enajenados, y los que estCll1 bajo entl'edicho son r CIJl'cscntaclos por sus tutores; las personos jurídicas por quiene.s designaban sus constituciones particulares . .._ - - --

---

(1') El principio parece estar en oposícion con muchos textos del (L~r()('ho de Ju stiniall o, por ejemplo : § 5, J. 1)e1' qt1a3 pe!'s . (TI. 9), Y L. J, e, P(,1'C111a3 pC l~S. (IV, 27). Segun rl1clws texto s , pOfll'ia Cl'oerse que la pos('sion es el único medio excepcion al de allquil'Íl' por la mediacían de un homlwo libro, lo que en 01 pensa miento de es los autoees excluía, SO~ hl'O todo, la mancipacían. Otras veces encontramos la repre3cntaeion lihre J):l.l'a los contratos presentada como tludo3.1. Todo3 103 textos, segun 01 e:; pil'itn general ue la legi.31a '.~ jon justinianoa, eXpl'eSilJ1 el rlescnvolvim iento progresivo de la regla que, IJJjosu ültima forma, la 801:1 ohligatoria, se consig-na en la ley 52, do adqll. rol'. d0111, (XLI,I), (r¡) decir: que s i el filiusfcunilias realil,a un contl'a to tIc ':lllquisic ion sin mencionar ú su p'Hlr8, la prop ioclatl la adclnim'8 pnr;1. el llli:imo; rnienlras que antes do Jl1s li niano la habria :Hlr!ui l'id.o el p:Hh'e. l'oro .~i (i.sto (luiero adCIUiril' pUOIJO tnmne como perSrma int0!'lllt'd i:l al hijo ln r! Jismo ([ll CÜ un cxtraltO, c.s to C":Í, cxtl'alW 1.1 (' s i: :üHollltall1l'Jlt0 igual flUO si se tratara do una enajcnacion ,

Es

•

- 213 Entl'e dichas reglas del derecho justinra neo aC,3rca de la repl'csentacion, ¿cuáles son las que tienen aplicacion en el dial No existen estipulaciones, ni esclavos y por cons iguiente hay una ilimitada facultad de libre representacion, pues en la actualidad todos los actos son natura les y la representacion necesaria de los esclavos es en adelante imposible. §

CXIV.-IlL-.Manifestac io nes de la voluntad.- Violencia y

error.

Se llaman manifestaciones de la voluntad la clase de hechos jurídicos que no solo son actos libres, s ino que segun la voluntad del agente tienen como fin inniediato engendrar ó destnlÍr una relacion de derecho (§ 104).

Preséntanse aquí tres elem entos que deben tenerse en cuenta: la voluntad en sí mis ma, s u manifestacion y la conform idad entre los dos términos anteriores.

El primer o debe ser estudiado bajo dos diferentes aspectos: 1.' El hecho de la existencia de la voluntad puede aparecer como dudoso por actos contradictorios cLlya influen cia se trata de determina!': estos son la violencia y el error.

2.' ~a voluntad m isma pLwde m"dificarse á co nsecue ncia de ciertas restricciones qLle ella se im pone: estas son, á s u vez, el tiempo, la condicion y el m odus . A primera vista la existencia dela volLll1tad parece imcompatibl e con la violencia y el error. En efecto, la violencia es contraria á la libertad. Si, pLles, la violencia ha determinado la vo lu ntad, esta no existe, es decir, la voluntad verdaJera y sí solo una ap,,rieneia s Llya. Si, en otro caso, el en'ol' es s u causa determinante no s iendo el p e nsa m ie~to del agente conrol'm8 á la realidad de las cosas, su manifestacion no es más el1caz que la de un impúbero 6 un enagenado.

E,<aminando más pl'O fundcl m 3nte ambos casos notamos, sin embargo, que la argum 3nt8ocion precedente es falsa: no obstante debemos mostrar tambien los elementos verdadeI'O~ que contiene. Obran aquí dos podero ,as co nsideracione~ m'l [·:J.lcs que guardan con el derecho una afinidad esoncial.

L lJ. violenci8. 1301' sí no de.st l'Llye la existp- ncift ni la eficacia de I ~ voluntad; p Cl'O la inifi O['alidad qu J acOll1 ;Yll1:l. {t lil. violell Cla Ú iIJ VaUL! el uurninio del u CI'(;c llO exige se ,' I'cpI'irnida . Di'¡

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214-

mismo modo el e ,'ror . en sí 110 anula ni la conciencia ni la ,"oluntad; p3,'o.ent,'ai.a, con grave detrimento para ni d',rccllo, una inmoralidad que pide tambien reprc)sion. Voy {t examillar sucesivamente ambos ca,os.

La palabra violencia (ois) expresa dos clases de acciones muy di feren.tes qll ~ un hom bre puede ejercer sobre otro.

1.' Una "iolencia material que reduce al qu,"1a su fre {t un estado puramente pasivo. Con relacion {t las m anifestaciones de la Volu 'ltad nocab3 este génel'O de violencia cuandoemanan de la actividad intel ectual. Si, por e.i emplo, se obliga {t un hombre á firm ar cogiéndole la m .etllo, aqu[ no hay consentimiento, á lo sum~ exi ste una apariencia de tal, como sucederia análogam.3nte en el caso en qu e se hubiera falsificado la firma. Semejante especie de violencia puede ejercerse ne.;·ativamente oponiendo un obstáculo á las d'3 claraciones de la vOluutad, si, por ejemplo, se en't plea h . detencion arbitral'ia pm'a im pedir la com iSion de un acto 6 testar. Los autOl'es modernos llaman á esta especie de violencia ois absoluta ..

2.' La accion ejercida sobre la voluntad por medio de amenazas, es decir, el temor, inspirado con cierto fin. Los aut.ores lla man á este caso vis compctlsiva (aJ, y es el único del cLlal nace una verdadera cuestion, como el único tambien que obra sobre la voluntad de otro. Pareceria, pues, que á ejemplo de los romanos, (b) yo hubiera debido habl ar en esta investigacion solo del temor; pero h e empleado la frase violencia, desde luego, como más usada ent.re los autores modernos y, además, porque se presta á la falsa apariencia

El carácter distintivo de ambas clases de violencia se muestra, sobre todo, en la p 3rdida de la p osasion. Puede resultar de la violencia absoluta ó de la compulsiva: en el primer caso hay e xpulsioll; . en el segundo tradiciou forzos 1; aplicándose al de la absoluta el ;lIlerdie/um de vi. y á la compulsiva la a elio quod metus causa. V. L. 9, pI'. quod metus (IV, 2); L. 5, de vi (XLm, fO). (b) En un principio el edicto cltaba concebido asi: «QuoJ. vi mot,,~.­ que cau.:' i3. gestum erit.» Mis tarde no se hl7.o mene ion llo la Vil, Y se dIJO tan solo: «Quod metus causa gas tu m erit.»-(IV, 2). (a)

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215-

de una falta de voluntad, falsa apariencia que, sobre todo, me propongo destruir. . .

Nada más nat.tll'al á primera vista que considerar la libertad y la violencia como cosas incompatibles, concluyendo (le aquí que en donde existe violencia no hay v·"untad. Sin embargo, examinado con atencion este aserto nada lo .i ustifica, debiendo ser rechazada la doctrina á que conduce . Cae fuera de nuestro propósito ocuparnos d~ las dificultades conque tropieza una definicion filosófica de la libertad: en el domin io del derecho consideramos la libertad bajo una aparien cia visible, es decir, como facultad de eleccion entre muchas determinaciones. Además, no es necesario aD.adil' que el que cs obligado, mejor aún, amenazado, conserva dicha facultad.

En efecto, puede elegir entre otras manifestaciones, cumplir el acto que es debido, rechazar con resistencia, ó, finalmen te , aceptar el mal con el que se le amenaza. Si toma la primci'a de estas resoluciones, ha tenido evidentemente libertad para elegir y querer, y desde eite m omento debemos reconocerq ue ha existido manifestacion de la voluntad, no aparente sino real, y si, por ejemplo, se trata de un contrato, que este debe tener todos sus efectos jurídicos.

La doctrina precedente es la aceptada por el Derecho romano, que así la consigna en multitud de textos tan claros como decisi vos (eJ, para que pudieran ser racio nalmen te puestos en duda por testimonios aislados y aparentemente -contradictorios (dJ. Además, la práctica del derecho, de la

(e) L. § 5, quod metus (IV, 2). «Si metu coactus adií hereditat9ffi puto me h~red am effici, quia, quamvis si li berum e383 vo luisse m, lamen coa ctus vol'Ui: sed par Prretorem res títue ndus smn, ut abstine!lilj

mihi potestas tribuatur.» L. 21, 22, de ritu nupt. (XXIfI, 3) «... Si potro cogente duxit l1xorem, quam non ducere si sui arbitrii esset.. . rnaluisse hoo videtur .» No hay motivo alguno para entender como se ha hecho frecuentemente por la generalidad de las frases, otra cosa que la violencia propiamente dicha, e3to es, el temor reverencial al pad pe (mttus reve1'entialis). «l) L. 6, § 7, de adqu. vel om. her. (XXIX, 2). «Celsus ... scrip,'il , e uro qui m ,~tu. t. coaetus , fallens adierit hereditatem. -HeredulU non fteri, e1('. Aquí fallen.r; tiene el sentido de simulan.~, e$ diJcil', que plll' el temor él ha hi:¡ s imulauo ciertos actos de heredero, como ,f/! stio, y

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cllal

21G -

lwhlar al momento, y que no es dudosa, implica como base este principio fundamental.

Si la yioJencia en s i no exclLlye la libertad del que es su ddima y no se opone á la eficacia na lural de las ma nifesta_ ciones de la voluntad, sin embargo, está en conü'adiccion directa con el fin del derecho, que consiste en garantir á la pers ona la ind ep~nde n cia de s us determinacion es (§ 52). Vemos, pues, que hay en la violencia una inmoralidad que entra en el dominio del derecho, y que s in ser una inj usticia inmediata. y real tiene cierta afinidad con ella (e). Correspondia al derecho positivo rechazar de s u propia esfera dicha inmoralidad m ediante disposiciones eficaces, y tal fu é precisamente el fin qu e el Derecho romano se propu so (fJ. Los m edios numero· sos de que al efecto se valió no pueden s er profundizados sino· en la parte especial de esta obra, limitándome al presente á YO,Y Ú

n cc~sDl'ia mrlltc

• desde este momento no habia realmente adicion de la herencia (fallens adierit, por , simulal;erit se adil'e). La cOl'reccion de pallens en vez de fallens no es admisible. V. sobre .este t exto, independientemente de la glosa, á Cujas, en la ley 21, quod metus, Opp., 1, 971. Markarl. inte!'pr. JI, 13.-L. 9, pro qui et a quib. manmu. (XL, 9¡. En el acto de temor de que se ocupa esta ley no hay manumísion verdadera , sino un reconocimiento escrito de libertad, reconocimiento ineficaz en si. La ley 17, pro eod. habla de una ordenanza de policía que prohibe las manumisiones arrancadas por el furor popular. La necesidad de la prohihieion prueba que sin osto la s manumisiones habrían s ido válida~. (e) El temor ó la amenaza no implica necesariamente una injusticia " premeditada, porque el que la comete puede al mismo tiempo no desear ponerla inmediatamente por obra; pero en derecho tal distincion no-o tiene influencia alguna, porque el .eto injusto sobre la voluntad de otro queda siempre el mismo. (f) L. H6, pro de R. I. (L. 17. «Nihil consensui tam contrarium est, qui honre fidei judicía sustinet, quarnvis atque metus: qum, cMnp1'oba-· re contra bonos mores est.» En lugar de «qui bonre fideí,» el manus-crito de Florencia, dice «qui ac bonre fidoi.» :Muchos manuscritos ~on-· tienen «qui et banal fidei.» La inteligoncia mej or, que la adopto, tiene ade-· más en su fayor la autoridad de los manuscritos .-L. 3, § r, quod !Uotus (IV , 2). «... yin accipimus.ó. quce adversus bonos mores rla l.»-L. 1, eod.

«Ait pralto t: Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo.» L. J. § 5; eod. (Véase antes nota e).

,

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217 -

dat' una sumar'ia exposicion que los haga conocer. El Derecho roma no emplea desde luego con el r'efcf'ido propósito una accion particular, despues una exce pcion co ntr'a toda clase de accion, y por si esto no basta el restablecimiento del antiguo estado de cosas por vi a de restitucion (g) .

Trátase ahora de determinar las condiciones que debe . reu nir la violencia para producir resultados importantes.

1.' El mal con el que se a menaza debe ser grave; la muerte, heridas (h), ó la pérdida de la liber·tad, sea que se tra te de la privacion material de ésta, la prision, cadena per- . pétua (i), la esclavitud (k) . Si, por ejemplo, se le a menaza con no ganar una vindicatio in servitutem por la sustraccion de ciertas piezas (1), ó si el autor de la a menaza está en el caso de red ucir á un hombre libre al estado de esclavo (m),

La aplicacion de estos princi pios á los derechos reales y á las obligaciones ofrece escasas dificultade3. El efecto de tales amenazas con relacion á un acto de última voluntad es una cues tion muy controvertida. V. Glúck, t. xxxm, p. 426; Mühlenbrl1ch, § 643.-~~" cuanto al matrimonio, la libertad absoluta para la separacion , hacia imitil en el antiguo Derecho romano toda -dispos ic !on especial, y las reglas aplicadas á las obligaciones no convenian aquí. El Derecho romano, que ha hecho tan difícil la separacion, deja una laguna sobre es te punto. El canónico es muy consecuente declarando la nulidad del matrimonio. C. 15, 28, X, despons. (rV, 1); C. 2, X, de eo qui d ux. (IV, 7): Bohmer, § 348; Eich hol'n, JI, p. 352.

(It) L. 3, § 1; L.7, § i; L. 8, pr. , § 2, 'luod metus (IV, 2); L. 3, do quib. caus o majores (IV, G); L. 12, C. do transanct. (Il, 4); L. 7. C. ex bis qu", vi IIl, 20). (i ) L. 7, ~ 1; L. 22; L. 23; § 1, 2, quod metus (IV, 2) . (lt) L. 4, quod metu s (IV, 2). «Ego puto etiam scrví tuti ::; timorcm, (g)

s imihumque admittendum.» Las similia son prec is amente las amenazas de las cuales hace meneion la no ta i, la prision 6 la cadena.

(1) L. 8, § 1, quod metus (IV, 2 ). . . (m ) Así, por eje mplo, segun el Se. Claudianum la mujer libre casada con un esclavo ajeno, v tambien los man umitidos ingratos . Si en el último de estos casos el ~dic to no halla aplicacion {L" 21. pI'. l] l1od metu s (IV, 2), no es que la "evocatio in se¡·vitutem. fuese un IlJal u.dmas i.ad::> grave, s ino porque en la especie del tex to cit:HIo <'l t OlI1 ( lI' P!"(lVlCne no de la amenau dol patrono y s i ti c! la pcr"w' l"sidld tlel Intl\lllmitido mismo.

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Cll tales casos, es illdifcrente que la a menaza se dirija eontra nosotros Ó cOlltea IIuestros hijos(n). Este efecto importante de la aIllCl",za se lim ita" cosas especiales; asl, no es eficaz si no to<.:il m'l$ qu e ú la repu tacion 6 á los bienes (o), y si se trata ""icamentc de un proceso, sea civil 6 criminal (p). El mal cura am ell aza es eficaz, implica casi siempre una verdadera violacion de der'echo (q); pero cuando esta no alcanza sino á Jos biene.s la am enaza no tiene ciertamente ningun valor (r) .

2.· Es Ilecesario además que el temor sea fundado, es decir, que el mal sea posible, dificil de .evitar, de modo que la

L. 8, § 3, ([uod me tus (IV, 2). (o) L. 7, pI' . ([und metus (rV, 2). «Nec timorem infamire hoc edicto contin cri. » L~s p1.1abr1s precedente3 pueden referi rse á la infamia ver(n)

d ad4·~t'a

s i, pO l~ cjempto, el autor de la amenaza es tá. en condiciones de intental' una aocino infamante, la doli Ó furti actio; pueden tambien referirse á rnnledicencia'3 napacc3!le afectar la reputacion . En ambos ca-

sos, debe tenerse el princip io por verdadero.

(P) L. 7, pro quod metus (rV,2). «Naque alicujus vexationis timorem per hoc erlietum restitui .»·- L. !O, C. de h is qure vi (Ir, 20) . «...ccusationis ins tituta3 vel fulur::e m3tu alienatione m seu promissionem

factam rescin,li p os tulanti s ,.impro~um est desider ium .» No quiere decil' esto que falta to<la proteceion contra la amezaza de una aeeion tendiJndo á arrancar por la fuerza el dinero ó cualquiera otro valor. Este caso cae dentro elel edicto, de calumniatoribus (Dig. 1Il, 6), sometido él otras reglas que la actio quod metus causa. (q) Digo casi siempre, porque si la mujer l ibre casada con un esclavo 6 un manumitido ingrato son reducidos á la esclavitud, no bay aqui ninguna ,,¡olacion de derecho. Véase cÓ lno se e xplica esta incon-

secuencia aparente ahora: el que es r educido á la esclavitud, perdiendo la capacidad jurid¡ea, se puede permitir contra su persona actos que, si se tratara de un hombre libre, serian violaciones de derecho. (i·) Haré una ohservacion análoga á la consignada en la "ola p. No es necesario creer que no exis te ninguna proteccion contra tales ame-

nazas. Aqui se puede r ecurrir á la con.'iictio ob turpem causam (L. 2, pr. ; L. 4, §.2, de cond. ob turp., XII, 5) sometida siempre á otras reglas quc la actio quod metus causa. La diferencia praeti"a más profUlllla que exi ste entre ambas acciones, es que la actio ?netus causa se di rige con tra los terceros, en tanto que las otras (notas p y r) .rectan solo al autor

ue

la amenar.a .

•

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2W

ley no proteja la debilidad de carácter ni vanas quimera" (8).

3: Finalmente, y este punto es esencial, no basta que el temor exista sino que es necesario que resulte de una amenaza, esto es, que haya sido producido por una persona con el fin de determinar el acto que se considera dudoso (t.) Desde el momento en que esta ,condicion existe el recurso no tiene lugar solo contra el autor de la amenaza, sino contra los terceros inocentes: es in rem (u).

Si reasumimos brevemente cua nto acabamos de decir, encontraremos la confirmacion del principio a ntes enunciado.

La violencia no excluye la libertad, y así . no obstante la violencia, la manifestacion de la voluntad no queda ménos eficaz y efectiva. Pero s us eectos principales se determinan por reglas positivas fundadas en la inmoralida d que acompaiJa á la violencia con detrim ento del derecho.

Esta relacion hace r esaltar todavía m ejor la verdad del principio desde que la violencia no excluye la libertad. Así, ante todo, se hajuzgado necesario crear gara ntías contra la violencia . Cuando un impúbero ó un enajenado pronuncia palabras susceptibles de obligar á un a persona que tiene capacidad de obrar, no se piensa en inventar en su obsequio una proteccion artificial, como, por ejemplo , una excepcion contra la accion resultado del contrato: se dice, y esto basta, que no ha existido acto jurídico. Del mis mo modo debería s uceder al que ha sido obligado por medio de amenazas á realizar una manifestacion de voluntad, si la violencia excluia realmente la libertad de determ inarse; pero desde el 1:l0 mento en que no sucede así 1" existencia de dicha libertad se se halla recon 'l eida. Además, si el temor excluia la lib ertad, debia ser indiferente que fuera expontilneo ó excitado por

(8) L. 6, quod metu s (IV, 2). «~{etum autem non van i homini s, s ed qui merito et in homina constantissimo cadat, ad hoa edietum pertinere constat.» L. 7, pr.; L. 9, pro eod.; L. 18, de R. J. (L. 17). (t) L. 14, § 3, qnod matus (IV, 2). «Suftlc it enim hoe dOC01'e, metlllIl Slhi illatum .» L. 9, § 1; L. 21, pI'. eod. (u ) L. 9, § 8, quod metus (IV, 2): L. 4. § 38, de doli excopt .

(XLlV, 4).

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- ''''0 ;¡nWII;¡" ' .-, plles qu<~ en ambos casos el estauo intelectllal del '1"" Jo] li,',," es idéntico. Como la proteccion de la ley se conced,~ no al temor, sino al provocado por amenazas, el m oti vo dc l<\ l ey no es la falta de libertad en la persona del que expcrim enta el tem or, si no la inmoralidad del autor de l a am enaza.

Pm'a terminal' la r efutacion de l a doctrina que considera l a violencia como exclusiva de la voluntad libre, debo h acerm e cargo de un a hi pótesis que parece h aber ej er cido infl uencia sobl'e muchos partidarios de esta doctr ina, sin que se hayan dado clal'a cuenta de ella. Se puede pensar en un temor . ocasior LUdo por las am enazas y llevado á tal extrem o que se haga preciso asi milarle á la enagenacion ó al último grao do de l a embriaguez, y que el llOmbre por su corlsecuencia pierda la conciencia de sus palabras y de sus actos. En tal estado no hay efecli vamente voluntad (§ 112), Y nunca habrá juez ni tribunal que ponga esto en duda. T ampoco importa, de otr-a pal'le, mucho que parecido delirio sea el resultado de' amenazas ó de un acontecimiento natmal, ó aun de temores quiméricos de un espiritu excesivamente apocado. El derecho l'om ano no se ocupa del caso presente en el cual todo es· nulo ipso j urc, yen donde, de otro l ado, es indi fer ente que el tem or sea ó no hijo de l a amenaza, en tanto que esta circunstancia es la condicion indispensable de dicho sistem a de· pl'oteccion indirccta: además en l a práctica el caso presenta tan poca impor tancia como dificultad. Tiene poca importancia á co nsecuencia de su excesiva rareza; en efecto, cuando· el miedo llega ú producir la pérdida de l as facultades intelectuales no puede pensal'se ni aun en un r esto de apariencia de la aclividad; c:asi siempre este estado lleva al desvanecim iento Ó, al m énos, á la incapacidad para toda m anifestacion que puede ser falsamente interpretada com o verdader a voluntad.

Tambien esta cuestion que acabo de tratar en . derecho pl'ivado existe igualmente en der echo cr'iminal y ha r ecibido idéntica sol uciono El que se deja dom inar pOl' am en azas Y comete un delito, obra libremente y es r esponsable de 'SUS actos, sal vo l os casos muy raros en los que el uso de las faCl.l l tade.~ intelectuales se encuentra en suspenso á causa del mi ed0. Sin embargo, l a pr'áctica es aqul de todo punto diref'(!llt(!. No (!s posible en dcrecho crimi nal ((¡rmulal' cuústLOll

.- - ,""1 indirecta ([l e/' cxccptiollcm); p(!ro algllllDs n~l'.es las amenazas m otivan una rebaja y hasta l a cx encioll ti" pena: sin embargo, el exámen prafLtndo de esta cuestion cae fu era de mi propósito. sohl'e

111l .l 11 111 id ad

§ CXV,- I1I, Manifestaciones de la volt¿nlacl, -

Vio le nc':n.

y error.-(Continllacion), Vam os ahora á examinar el error como obstáculo posible ú un a manifcstacion de voluntad r eal y positiva, Se llama error, ordi nariam ente, el estado intel ectual en el cual l a idea de l a realidad de, las cosas está oscurecida y oculta pOI' un pensamiento fal so, Sin embargo, aquí el punto esen cial es l a ause ncia de \lna idea verdadera, porque se pllP_ de mu y bien no tener ningun a nocíon sobro un a cosa sin poseerl a falsa, Tal es la difer encia fund am ental qu e existe entre el erl'ol' y la ignorancia (error el ia nOI'antia), aun cuando sus efectos jUI'ídicos sean absol utamente idénticos. Se deberia, pues, par a m ayor seguridad y exactitud, no habla r mm ca ele l a ignorancia, porque esta palabra exp l'esa en su mós alta grnemlidad dicho estado defectuoso de concep to. No obstante, l os au to r es h ablan más frecuentem en te eJel err or sin duda porque es forma má s ord inal'io. y ele m ayor importancia en la pr,:tcti ca, L a fmseología n o ofrece, en toeJo ca~o, ninguli in conven iente desde que se compr ende por cu"lquiera que cuanto se dice del error es apli.cabl e á la si mple ignorancia.

Las matcI'ias cn qu e el error ofrece un a g l'ave influencia son ele tal m anar'a nu rnero."as qlle JlO se podl' ia ellco ntr'ar cn el sistema. un lug'ar conv c nh~nte pat'a eXp0 l18r-1as todGs. Si n

cmbar'go, pum I:i in teligenc ia complet" del aSllnto impor·ta abl'aZfU' de un solo golpe de vista todas l as aplicacion es del cnor r, l as r elaci ones j ur'ídicas: esto es l o que 111') proc ll,'ado hacer en un ap,}ndice especial dedi cado exclu siyumen te (¿ la cucstion pl'esente (Apéndice VIII).

No examino ahom el e,rrol' sino bajo u na sola relacion, como causa detcI'minantc de una manifestacioll de la YOll" l (:tI!. En conli'a,'em os aqu í casi siempre un el",'OI' ]11'"pi:1l1H!lI te rjid t(), por'qu e la simple ignOl'a ncia no da de onl iw u'iu Itl gil t' m (I,'í Cj ll¡; (l omisiones. La vollll1tüd deim'miJl adil. p(! r' ¡lit CI'/'Ol', i.dr'.be 5" 1' co nsielcl'Uda Goma real y di caz'! 110 illd icad,) ya I'i

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222 -

mofh-o flue, á mi juicio, .debo movernos á resolver negativa_

mente la cuestion, esto es, una es pecie de semejanza entre el 01'1'0 1' y la falta de discernimiento. En efecto, si se declara á los impúberos y á los enajenados incapaces de manifestar su voluntad á causa de su falta absoluta de discernimiento (§ 1Or,), ¿no se dal)e declarar' tambien incapaz á ar¡ucl ú quien le falta dicho discernimiento con relacion á los hechos particulares r¡ue han determinado un acto cualq uiera de Yolnntad!

Exi sten, ciertamente, algunos textos en el der8cho romano cuyas expresiones, en extremo generales , parecen favorables á esta asimilacion (a).

Sin embargo, una consid'2 raclOn más atenta de la ley obligó á rechazarla. Cua ndo dec imos que el error ha determin ado la volulllad la locucion es muy impropia: siempre el qucobra es quien ha dado al error esta fu erza determ inante.

SLI lib:órtad para elegir entre dos resoluciones opuestas queJa íntegra; todas las ventajas que el error trae ante su vista puede rehusadas; así, pLies, la influen cia del errOI' no ex.cluye de ninguna manera la libertad de la declal'acion. Para colocar la cuestion en sus términos verdaderos es necesal'Ío distinguir la volun tad en si misma de lo que le anteced~ en el ánimo del agente: la voluntad es un hecho aislado, solo cx.igido para la fOl'macion de las relaciones j uridicas y unir á c3te.hecho un proceso preparato rio, toma'lo como parte integrante seria una tentativa vana y arbitraria. Así, pues, la doctrina que combato es aquÍ mücho ménos especiosa (Ille [lara el caso de la violencia, y en estos témlÍnos genel'ales no he encontrado pal'tidarios; las omis ion es en dicha materia se refieren á los pormenores y á las cuestiones que ellos suscitan.

La doctrina rundamental sobre el el'ror sil've de base á los principios siguientes del derecho romano, pl'ineipios aplicables á todos los casos y no solo al que nos ocupa, la influencia del error sobre las manifestaciones de la voluntad.

Segun la regla el errol' en si no produce ningun efecto, no

L. 20. de aqua et aq. pluv. (XXXIX, 3). «nnlla enim volnulas errantis e8t.» Este pl'incipio se encuentra en muchos otros textos. Vóase Apóndice vnr, mimo VII. (a)

- 223 atJ'ibllyúndl).~f'le s ino cn virtud de excepciones espcr:ialcs (b) . y estas excepciones mismas dejan de tener lugar si el que sufre el error llO está exento de culpa, es decir, si el error es fácil de evitar.

En gene¡'a l' se reputa que existe tal culpa cuando el error en vez de fundarse en un hecho (facti error s. ignr¡ ranUa), consiste en el derecho (iuris error s; ig/wl' antia). Sin embargo, en ciertas circunstancias particulares y sobre todo en el estado actual del derecho la última clase de error se encuentra algunas veces excusada, y, por consecuencia, válida (e).

La regla que precede se aplica de una manera expresa á las manifestaciones de la volun tad (d). A s u lado se colocan dos excepciones en las cuales el error escusable da lugar á acciones es peeiales que destruyen la manifes tacion de la voluntad: las acciones edi licias y las condiciones fundad as en una causa errón ea, principalmente la de mayor importancia de todas, la eondietio indebiti (e).

DicllOS prin cipios se aplica n al error cons iderado en si, porque él puede, como el temor, cambiar de natUl'al eza, segun la causa de que procede. Si, en efecto, el orTOI' proviene de la volunta viciada de un tercero, es decil', del fl'aude, el caso.tiene una analogía evidente con el de la vi olencia. En ambos vemos ejercerse una accion inmoral, y en ambos tambien entrar dicha inmoralidad en la csfCI'a del del'echo, sin que plldie¡'a ser de otro modo, puesto que el dCl";cho tiene por fin garantizal' la independencia del des envolvimi ento individual en las ¡'elaciones sociales . La pr'imem cond icion de toda sociedad es la confianza que ellas hacen nacer; a ta cada su in-

(b) Apénd ice VUI, mimo VL-No ha habido, pues, razo n. para asentar el principio. de (tue si se trala de un daño que debe eyitars c se puede alegar toda s uerte de e no l'es; pero si se t l'ata (lJ h'Jce l' un hen eficio solo es perrnilhl o el 3 rl'Or de hecho y nunca el de derec ho. Apéndice VIIT, lIlim. VII! y XL. (e) Ap! ;ndh~e VlH, mimo 111 y IV . (d) Ap! ; n d 'i( ~ ü VIII , nülU. X. "

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/\ l' [i IlJ i . ~ c VIlI , miro. XL

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d l~!)I' ¡ ld (' ! J (:Ll por lrt vi olencia" r(~s lllta lo mismo fIn e cuando la.

Cd Jlli óUI Z:l lo l~.-; rnl' el Ihulde. A s í, PU i~;;'¡ , esta;;,; d 0s clasns !in ;l l:dl») r l~ ...; 1 !.iI!J ·I~j·tt ' ..;, lu vio le ncia y el fl'audc, presen tan lo.:;; si(":J i l~j)U~.-...: pl tll tos ele co ntacto: a mbas tienen un car'(tct0f inmo~

ral; a mbas, sin constitui r un a injusticia en sí implican el rn('!-

'lOSC_lbo de las cond iciones esenciales de la vida social, rlU~ Cll cucnt m en el do min io del der ecllO I'o:;las y protBccion, y, por tanto, la Illla c ) n1o') la otra deben SBI' declamdas injustas y pCI's"gl lidas y com hati das por el derecho positivo.

A j)l'ill1 cl'ft vi ..,ta se siente u no inclina do (, e.stc,hlcccl' entre los ur>s casos la .J istillCioll d , r¡LlC la violencia, absolu tamente cont] :"!I1ad:1., da Si )!11prC lugar' á 111cdidas de car'ácter r epres ivo , en ta!.l!.) qu ~ el error, indif8rente en s í, no llesn::ttn ruU za las m;1nir,stacioncs de la vollll1 ta d com o c1.undo S:; le une el i'raLlde, ~ L IS esta a pa l'cIlle distincion proceck de u na circunsta ncia a{'cirknta L Se tom a ol'dinaf'i a mcnte como pu nto de partida la iden. de la v iolacion en vcz de la idea del temor (§ 11.1). En a mIJos casos es m enestcr di sti ng uir cu idadosame llte d nstl\do intc[' ior del agente y la in fl ucl1ciií i'11l10ra\ d 3 otra ]"IOI'.SO'18_ En el (mimo dol agente enconlt'iímoo;, de un lado, ",1 temol', d i} otro, el e l'ror; los dos son del m ismo m odo indifcrentes en cu¡tnto á l a ex istencia de una lna ni festacion da volulI.tad verdadera y s in in fl uencia sobre s u eficacia ; »ero al11:)OS r evisten un carácter pa r ticula r cuan 'o so n el resultado de una accion inmO['81 p roveniente de la flJerZií, El tem or aparcce en tonces com o violencia y el error co m o frau de: hay, pues, <'Iltre Ull 0 'y otro tÓI' mino u n pa l'alelis mo com plcto , Pa l'" el ft 'aude, como Ix\ra la violencia, la-c.'lposicion detallarl;l lb 10.3 llll" li os de repl'esioll entra en la par te especi al del si :~l(~¡na, y 10."3 111edios p u ~U\~ll , e n ge nel'a l , ref(~J"'iesc á las m ism e' s clasificaeio:1I3s. Así, p u~s , el r¡ ue es victima del fraul

de tiene segu ll las ci l'cul1stíJl1 cias u na accioll, un a

c xce p~

cion ó el rOClll'SO de la r estitucio n (f), La diferencia esenci<11

En el l11"tl'il11onio, lo que he dicho de la violen',¡·, (§ tU, g), p ll!~<l0 !lpli~ae..,c:-tl fr'<l 1\l lo', pero con 1.'1 diliJl'Cnci:l de 11'18 ¡::i ll ÜI.!¡Js:u'io :l i "ilin'.~:li j·'.; i (':n~)l'c el fl,:l!t ,l J c ~:) !l · ~ i:"tl ! l c~ l qno 110 lo (~ :3 .Y 11-: ¡llW el pl'l(f)

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0u tt':l il.'l1n Lt Iluli ,l all UJl 11l1!.!'im ') lIi ·I, V. n . nüh ~~ :~ j i1; J';il~ lt]¡ IH'Jl, K irc]¡e lll 'e\~ h t 11. V. :~;-,;\ Ptl l'cllllll]'/'.I,

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que existe entro estas dos especies de recurso es que en (,1 caso de violencia la accion puede ser ejercida contra pl"!rsonas extrall i1S é inocentes (in rem ); en tanto que en el do fra ude no cabe dirigirla s ino contra el autor del mismo ó s us agentes (in personam) (g). El motivo de la diferencia está en que la violencia lleva al derecho una in fraccion más gra ve y peligrosa que el fraude.

Debo aqu Í, como lo he hecho con motivo de la violencia (§ 114), indi car las condiciones necesarias para que efectivamente tu viera lugar y fu era capaz de obrar contra una declaracion errónea de voluntad.

La frase elolus s ignifica, en general, la violacion inmoral de la buena fé sobre qu e descasan todas las tra nsaciones sociales. La idea del elolus es s usceptible de diversas modifi caciones y admite desde lue.go muchos grados, porque en tanto impli ca la cenSlll'a más severa (h), en ta nto una simple desaprobacion (i) . Además r ecibe diversas aplicaciones, ele las cuales son las más precie¡as y fecu ndas por s us re.'ultados: l.' Los actos verificados con pl'opósito deliberado pOI' el deudor á fin de rehuir SLlS compromisos: este es el dolus en materi a de obligaciones, que se opone á la culpa y al casus; 2.' El error cometido á p['opósito y que determina una ma nifestacion de voluntad. De s u a plicacion es de lo único que , paso á ocuparme.

En esta apli cacion especial elolas significa torcimiento de la verdad y es sinónimo de fraus (le). Ahora hay que afiad ir

([1) Conlra los herederos de una manera ahsoluta; contra los sucesores á tílulo s ing utul' con res tricc iones. Todo es to cOl'1'esponde á 10'3 pol'mcnorC3 de l as unto. (h) Nótusc lw incipalmente en los casos numerosos en qu e en líl esfera. del derccho privaclo la infamia os la conse(~ uenc ia del dol u.'? (§ 77 ) . (i ) Ta le.:; son, p OI' ojomplo, muchos casos de la cloli e.;,;r:e}Jtio en fJu e la inju::i ti cia l'c.') ¡,l c !:luLo e n la contumacia de la persccllcioll j ud icia l. en tnn to ([tiC el d.:..: manur¡ nte no incurre en ning una falta respecto :i SI l::; ado .;; pl·jnl¡t i vo .~ . L. 2. § 3, d.e dnli e xc. (XLIV. 4): «petendo nll'it dolo.:HU) L. :!fj, d ~ V. (y. (~LV. O: «ho'": ip ':i o dolo faci t tIu od })C'tit.»

(1..., f, . I, ;::; :!., lb d(l[o (rV , .2) ; L . 7 , § D, ·to, ti c, pad i::> (If, 1.1) : 1,. ·t~ , S;)~, du i'I)!llr . • :rtl L. (XVII I, 1).

T()~I O ] 1.

1;")

-

:2:21; -

i,lÍpncirHI rllnlicio~ft, (~S d (~c ir', indo :leto h(~('ho (',)III '- .I/jl/ dI" lJf' ljlldien r , ¡nd(~ pc ndi (~ ll te nl 0, l l te d :~lIJ(mefieioq'Il'~ ¡d :)IJlf))' PI!l-'rj,1 1 '(~p0J"tarle el hc'eho (l), LOSjUl'i.SCOII~lIltos 1'0;'1 1: 1 :lIt/t, ,'irl!'

1;1

1I1:Jl1n...: ('x prP,Sfl 11 es t¡:l idea por l~ ,rr'ase lnal us (dolus n'¡,aIU,8 ), j'ptl (':.;.;{n ;', \I n rJolns bonus per'mltldo en el caso (' 11 que la Ilec0:..;jcl nd de la dd'en .<.:.:a p crsonal legitime úun la. ylolcncia yen d 'llde, dr),de entonees, no cran dudosas las l'elacion es de de'oc': ha (/JI), E! fr'aurle r esulta I)rdinari~m ente de un acto positivo; sin embargo, ~e concibe bien que puede resultar de Ull acto puralllcnt" n " gativo, 11) cllal sucede cl1ando se ve sin decir nada 111101'1'01" que no se ha provocado, P Ar'o es nec8sario suponer ( jue la Iw,tul'alcza de! contrato nos alltol-iza á contar con la sin 8er'idarl '.1,,) que con nosotros contrae un vínculo jUl'idico cunlr! ,)!er'a, do') su erte que el silencio sea inseparable de toda

ma:) ifpsi:1.cioll (n) .

La vi olencia y ~l fraude, de l as cuales ex.aminam os aquí sus nn"logias y diferencias r elativamente á la ,-aliclez de las ma rri r~ ~ ta c iones de la volunt.ad, encuenll'an de otra parte Gpl icacioncs impor tantes y numel'osas: por ejemplo, la reladon rllü¡r1l 1ísinla d~ Di, clan~, precario, en matei'ia de posesion (o), sobl'e t.odo en las obligaciones resultado ele un cielito; las cl1:,les dl)scan sf1l1 en gran parte sobre estos pl'incipios, no puclic rlrJo se!' compren didas si no se tiene elal'a idea de los principios mismos, Sin dLlda que en las Ctltimas aplicaciones ~l1rgc con m {¡s frecuencia la cucstion ele la violencia absolLlta que en la de la violencia respecti va; pero ambas fOl'mas no dinl: l'en en cuant.o tl su cal'étcter de inl11ol'alidad y al peligTo con d C\l ,Ü amenazan la p-s fera jUl'irJi ca, Si en la in "est.igacion pl'esi'nte he prescindido ele la violencia absoluta (§ 11-1), no es

(1) L. 38, 40, de dolo (IV, 3). (m.) L. 1, § 2, 3, de uolo (IV, 3) : «sicuti facíllnt qnto. . tLlcnttlr vol st~a

ve1 aliena .. ,» «maxime., si allvcrsLls hostcm, latt'o1l81111se quis madnnctnr',» In) L, 43, § 2; L: 35, § 8, Uf!.

ele c""tl' , cm, (\. VIII, 1); L. Il, ~ 5. do "el.

(:\.rx., 1).

(o)

clam y prccrtrio 110 son SlllO dos ¡'orlll:l s llílol'lmtds l'c::i lH!cto á la penl icl::t (lo la pOSC SiOH ,

En cí".:!eto,

dd ~lOlu s

•

'quO fnesn ,lc mm naturaleZ'l esencialmente distinta, sino fl 0rque nI) po,\;'ia ser nunca el motivo determinan te de una manifestncioll dI) la voluntad, único objeto de I1LIC'ltr-::t in vi)stigadon. Hay, sin emlnrgo, una diferencia entre ambas esp ;cies de violencia; la absoluta implica cas i s iempre una violacion del derecho que la violencia viene solo ;t agr'avar, en tanto que la compulsiva no constituye una violacion del derecho sino en virtud de la regla positiva. §

CXVL-IlL Manifestaciones de la voluntad.-Condicion, Drifinicion.

La manif'3stacion de la volLlIltad toma un carúcter e<;pecial desdo que per si misma llega á limitar.se esta misma: se verifiea esto po\' la un ion de la condicion, del término y del modus (§ 114). Las fLlentes generales relativas á estas re.'itl'icdones ele la manifestacion ele la voluntael se encuentran en los títulos siguientes: Dig. XXVIII, 7: XXXV, L Cod. VI, 25, 45, 46: VIII, 55.

Autores: Balduil1US, dc Conditionibus (Heinecii Jurisp. Rom. et AH. tom. 1).

Donellus, VIII, 30-34 (l eyes); XV, 8-12 (contratos).

Dichas r-estricciones tienen su aplicacion mús importante en los contratos yen los testam ct1tos : unos y otros orrecen caractéres especiales (a). Expondré aquí solamente los

(a) Para r{layol' preC1SlOl1 y claridad empleo aquí la palabra testamento en 01 sentido de acto de ultima voluntad en gene ral, lo que una vez hecho, co mprende sie mpre el codicilo. Por lo dem'is, para los actos de dltinn volunlau la aplicacion de las condicion2's es rollcho m'_ís frecuente y vari~~da (Iue p1ra los contratos; tamp nco lns nntiguos jllris'cons ultas se han ocupado más (IU O de es to. En ver. (le la expresion :t1HtJ';H~\.:llle ru;lus r'ntN' i)ii;os, empleo la concreta cnntrrltos. cuya SlISlitllC ioll tione ménos nflt.!C3irbd de ser justi ficada. En efecto , las en nlli(!i r,ncs .s(~ (~tn p lcan fl ifieitmcnte en materia de cllív:;i -contl'a tos: ,\' en

do

,rll:J.tll u;¡ las pl'OIllC :';[I ') independientomente .lo Sl1 r:ll'OZ~l r pO ( ~:1. impor t[lrl(~ia sn n rn:i s hiun) hajo esta I'clacion Ilsimilarla.'! ;'t la ..:; leres, L. !:t. § " .l e J;()II(~. ( l.. 12). Sello \'ül'SlIC!! (' . t., 1(1';. t In.

- 2~8 r¡lIe son necesarios pam la intcJig,mcia co mpleta de la natllra leza gCrlf:! I"al de tales I'es tl'~CCl o n es.

Se llama co nclicion (conditio) la reslt'iccion que une arhi . ,ra l'Íamente la ex istencia de una relacion de derecho " un acontecimiento futuro é inciet'lo. Sus earactéres esenciales resulta n pt'incipalmente en los casos en que llegan á faltar y Ctl donde, desde entonces, hay una condicion aparente, pero no real ( b).

Asi no hay condicion s i el aconteci miento no es incierto, es decir, si ha de verificarse ó no (condicion necesaria ó imposible) infaliblemente. i\Hs adBlante hablaré de estos diferentes casos, cuftndo examine Jos efectos de las condiciones (e).

Del m ismo modo ta mpoco hay condicion verdadera si la clliusula así calificada resul taba implícitamente de la relacion juridica, y no expresaba una manifestacion de voluntad arbitr'arift. Llamamos á estas conditiones tacite ó qU03 insu"t, tacite in se¿nt, extrinsecus oeni¡¿¡ü (d). Ej emplos: Instit !Cion J e herelero bajo condicio n de que el heredero instituido sobrevivin\ al tostador; institucio n de· un extraneus bajo condicion de que ace ptará; legado bajo condicion de que el insti tuido heredel'o acoptará la sucesion; legado de frutos de un dominio s i es'á en productos; legado bajo una sola y mism a con licion que la institucion de heredero, pOl'que la condicion no cumplida a nula la ins titLlcion de heredero . y como c;mseclloncia el testam ento y el legado; finalm ente, promesa

El resultaclo ~ inmellia to es orclinariamente el mismo, sea que se consiLlc['Q la conc.licion como aparente ó como real, pero cumplida. Alg unas ve,J0s, s in embargo, la distincion tiene poca importancia, notablemente en los casos en que las condiciones están en general prohibidas. Es ta semejanza de resultaclo nos explica por qué las fuentes del t!orecho hablan en alg.unas ocasiones de la condicion aparente, como Si fuera de una condicion real, pero cumplida . Análogas expresiones se encuentran en muchos de los textos citados en la notao. (e) Véase § 1 21-1 2.~: . . (d) L. r, § 1. de eoml. (XXXV, Il; L. 99, eot!: L. 2;:;, § 1, qnant!o d le~ .

(X. XX VJ, 2); L. OH, (lo j. doto (XXiII, 3). Se puollo tloi1ll1l' es tú casO (1;cienrl.o que b. (:ond it¿o ju.;ris es ú la vez cnn¡Ul,in {(¿el,: U,. 2l, tIa (.)on( .

X X X V , 1).- V \;a .':; o 30hI'o esto aSlIll to <l DOllOUius, (( f, a:?, § :!--I. (1,)

"

- 229 de una dote bajo la condicion de verificar el matrimonio.'En general, parec;das condiciones no son si no una repeticion innecesaria de lo que habria tenido lu gar naturalmente; son inútiles y carecen de toda clase de efectos (e) . De ordinario no hay sobre esto duda alguna. El principio no tiene importancia 'sino para los legados, á fin de determinar la época á la que el 'l e"atario debe sobrevivir para trasmitir á SLIS herederos el le" (dies leg atí cedil). Ordinariamente dicha época es la gado muerte del testador; si se trata de un legado co¡~icional el ' CLlmplimiento de la condicion (f). Además, las condiciones antes enumeradas, no siéndolo verdaderamente, no hacen condicional el legado yes a :lquirido irrevocablem3nte á la muerte del testador (a). No hab ia, pues, aquí más qu e una aplicacion particular de la regla gen era l, p3ro que importaba 'consigna¡' como pudiendo ser fácilmente desconocida Ú 01'vidada, No sucede lo mismo con las manifestac iones de la volunt ad á las cu ales el derecho positivo prohibe aiíadir ninguna ' condiciono Parecidas condicion9s no quedan entonces sin ,efecto; por el contrario, anu lan la m"nifestacion por complcto, y aquí recibe aplicacion la regla del derech o positivo: E .xpre¡;sa nocent, non expressa non nocent(h), Ejemplos: el pa-

,

---------------'(e) «Frustra adduntllr.» L. 12. de cond. inst o (XXVI,I. 7), L, 47. de ·"ond. (XXXV, 1), (n L. 1, § 1-8, C. ,le caducis toll, (VI,51). (g) L , 99-106, de cond. (XXXV, 1); L. 2 1, § l; L. 22, SI 1; L, 25, § l, quando die (XXXVI, 2).- No sucede as í. por ejemplo, en un legauo becho bajo es ta condicion: si volet lega tarius, porque s e ex ige una manifestacioD de voluntad y 03to no se implica ello solo, pues los legados se adquieren s in el hecho del legatario L. 65, § J, de lego I. ,(XXX,I); L. 60, de cond. (X.xXV, 1). La condicion impues ta o, por tanto real y tien e etic:lcia . Pe l~O otra cláusula , semejante en apariencia, ailadida á un fideicomiso, a s abor": «CUln ipsi pe ti·:isent sine llllajul"ls cavillati ono,» no constituye una condicion verdadera; no hace sino conflrmat' la obligacion d~ l'c:3 tiluil', de otra parte, cierta y ab;~o luta . L. SU, de cono!. (XXXV. 1). Véasc§ 117, b. (h) L. to3, de R. J, (e, 08, ,lo hel'. insl. (XXVIII, 5); L. 47, in r. 01" conu, (XXXV, 1) . .0' ·

-

230-

tlrc Po' liu,'c pnra instituir herederó á s u hijo ú desheredarl o 1K'1'O la d('~ JI (' ('cdadoll no debe ser hecha ill c()ndi cionalmenl ~ pll es, el pndrc deshereda á su hijo bajo la r.olldicion de

(i); ~i,

'lile el sólo in stit uirlo hel'edero !aceptará la succsio ll , la cláusu la es en l'cal idad s upérllua, porque la fal la de aeeptar,ion elltl'aiiaba la nulidad del testamento; sin embl:tI'go, la desheredacio n no es vál ida (le) . En el caso de una estipulae ion condi eionaí, la aceptacion no puede producir natur·a lmcnt.e el efecto qu~ pl'or.lucil·ia cumplida la condicion, porque sin esto no habia deuda (l); pero la aceptilacio ll misma. no debe ser limitada pOI' ningllna condicion (rn). Si, pues, la a ceptil acion repite la cond icion puesta á la estipulacion, no pasa de ser una repeti cien inútil de lo que por si mis mo tendl'áefecto; sin embargo, la aceptilacion así concebida es absolutamente nula (11) . Esta última decision es, s in dLl da, muy sutil y sacri flca cv ident{'mente el fondo á la forma : en derecho moderno es implica ble á los contratos, pues que la aceptilacion ro,.

IDf1na no existe; y, en materia de desheredacion, SLl pl'ácticd promue"e dificultades cuya discusion no halla lugar aquÍ.

No hay condicion verdadera desde el momento en que, segun los términos de la cláusula, el acontecimi ento se refiere no al porvenir, sino al tiempo pasado ó al presente (in pl'ffiteri tum vel prre~ens cdllata, ¡'elata, concepta conclitio), por ejemplo, si Titius el'a cónsul el aiio último ó si Titius es actualm ente cóns lll. Una cláusula análoga tieno pl'ecisamente los mi smos efectos qu e un a condicion vel'dad llra, y la suerte de la transac ion depende de la existellcia ó de la no existencia del hecho exigido como condicion o Sin embargo, efectivam ente no hay condicion , pues que la incer'tid umbl'e no existe sino en el á nimo del autor de la cláusula: en realidad todo

(i) L. 3, § 1, de lib. et pasth. (XXVIjI, 2). En efecla, si la candiciolt llega á faltar el hijo se encuentra proterido. (k) L. 68, de her ins t. (XXVII[, 5).

(1) L. 12, de oceeptil. (XLVI, 4). (m) L. 4, de acceptil. (XLV!, 4). (n) L. 77, <le n. J. (L. 17).

-

:l3l -

est;\ decidido, resultando asi 5(1 10 de las expresiones aplicadas á esta clase de cláusulas (o).

En la pr(lctica, la distincion entre la co ndicion a pareutc y la verdadera es de mucho interos bajo dos aspectos. La condicio"n aparente no vicia los actos, aunque toda condicion est'l prohibida (p); y, además, cuando se le une á una instiLucion de heredero ó á un legado y llega á falta r, cabria la duda de asimilarla á una condicion imposible y considerarla. como no escrita; pero tal consecw~ n c ia no podria ser admi"tida, precisamente, pOI'que no es una condicion verdadera (§ 121, p).

Debe di.3tingLlÍ rse del Cfl SO pl'eccdente aquel en qLw el acontecim iento representadb como futuro en el momento en qu e el hecho s ucede é independiente de su autor se 1m cumplido ya ó deb ió cumplirse. Aquí el a utor del hecho teni a ante 51 una cO:ldicion vel'dadera. Si , pues, el acontecimicnto se lla veri fi cado ya,el acto en que las condieion cs esUtn prollibidas no es menos nulo; s i el acontecim iento lla llec ho falta y se k ata de una disposi cio n testamenta ria la condicion se asimila á la imposible y se reputa como no escri ta (§ 121). § GXVII. - IlI .-Manitcstacio nes de la volu ntad. Condiciones .

SII.S d ifer entes especies.

Se trata a hora de examinar los diferentes aspectos bajo los cuales puede ser estimada la idea general de la cfJ ndici on, es decil', las diversas especies qLle co mo género admite.

A. Si se cons idera la forma lógica, la cond icion p1lede tener por objeto la exi stencia ó la no cxistcllcia de un 11echo (condicion positiva ó negativa).

•

(o) L.15, d. injus to (xxvm, 3); L. 3, § 13, de bonis lib. ¡XXX\'III, 2); L. 10, § 1, lié COI1(1. ins t. (X X.V!!!, 7) (pal" los te3ta mento., ). § G. J. ,le vel'l>. obligo (!l!. 15): L. 37, 38, 39, de reb. c r edo (X.ll, 1); L. 100, 120, d,j ve rh. ohlig. (XLV, 1), (para 103 contra tos) . (p) Cuando, pues , un p:\d¡'e in 5tituye ll ar'edero á un SWH bajo esta cow¡ ieio ll, si l'itiu ~ es en la aclualidad cóns ul, y, e n c fiJdo, Lo era, la in:'i t itu eion es vúlilla , hien que aparezca hrcha baju una l'Cllld¡"¡OIl IHl prl\:,),') taLiva. Pepo si 110 es cónsul, hay pl'e tel'il.·iun lid [liju, !oc llall'llti <.tf¡aba La Il.l.lli •.lad ud tcsl:unelllu.

-

::!:3Z -

El '",eho designado como cOlldicion Jlu ede ,lnp"n rl"r,k la ,'oluntad hllmana Ó de un acontecimlcntou::üul'al. Si se cútl1 IXlI'U este contr-aste al anterior se puede d',cil' que todas las cond iciones consisten en un acto ó en un a omision, y en la e"ist']Jlcia ó no existencia de un acontecimiento fOl'tuito independiente de la voluntad hum ana: esta distillcioll es efectivamente reconocida por los jUl'isconsultos ro manos . Pero como ellos tenian la costumbre de dividir los actos libres en dos clases, dare etfacere, por consecuencia de la subdivision a:imitian tres especKls de condiciones (a).

Sin embar-go, las condiciones fundadas en los actos libres, exigen ser examin adas más de cerca, pOr'que su cumplimiento puede depender de la voluntad del que resulta ventajoso del acto ó del que es obligado, bi en que bajo otro aspecto pueda quedar benefici oso Ó, finalmen te, de la voluntad de un tercero. l). Si el cumplimiento depende de la voluntad del que exclusi vamente obtenia ventajas del acto, por ejemplo, el estipulante, el heredero instituido ó legatario, la condic ion nunca se convi erte en una causa de nulidad; pero algu nas veces es s upérfiu a é inútil s i la condicion impuesta es u na simple m anifestacioll de voluntad (si DClitj , ó bien si es evidente que el derecllo no puede s er adquirido ó ejercido sin una manifestacion de la yoluntad. A sí, la institucion de h eredero de un extl'anells, hecha bajo la condicion de si Deld, no es en realidad una institucion condicional (§ 116). Otl'O tanto se hace necesario decir de l:a estipulacion con la cl(\llsu la wm petiero, porque desde Inego se compr'ende que dependia del estipulante hacer valer óabandonar su derecho (b).

[J,

(a) L. 60, pro de cond. (XXXV, ¡). <<In facto consistentes condiliones varietalem habent, et qnas i tl'ipartltam recip iunt divis ioneOl. ut quid detur, nt quid flat, nt quid obtingat; vol retro ne delur, no flat, ne obtingat : ex 11is dandi faciendique conditiones in pCl'sonas collocanLur allt íp sor'um , quibus quid relinquitur, aut aliorum; tarUa s pecie3 in eventu pone tuI'.»

(1,) L. 4R, ,le verb o oblig, (XLV!). Literalmente ,,$ Un ,lifS que visla Su inCéJ'litl umhrc se cambia en una conu lCion (s 1:!,') . 1\.H'o ;tl}u i el .~ J(;r·c..,dor IJ(J (Jlliur'c impon er una ohlirracion conüicLOll:ll, dcsuand¡J pOl' o .

- 233 -

No acontece lo propio con ~s derechos que por su naturaleza se adquieren sin manifestacion de voluntad, y cuya adquisicion se encuentra desde luego modificada por la condicion si velit; tal es la adqu isicion de los legados (§ 116, g), y la de las sucesiones cuando el heredero instituido es un heredero necesario, por ejemplo, un suus (e).

Ahora bien, s ucede de otro modo, y esto sin consideracion á la naturaleza de los derechos ó á la maneea por la cual ellos se adquieren, si la condición im puesta no es.si mplemente la voluntad misma (si velit), sino un acto exterior cualquiera, • por ejemplo, si Capitolium aseenderit. En efecto, a un cuando un acto semejaÍlte parece puramente voluntario y de todo punto indife¡'ente, y desde este momento pueda considerársele como la repelicion en otro' términos de la cond icion si velit; sin embargo, se concibe que un interés real pueda siempre existir, porque él constituye una condicion verdadera y tiene todos sus efectos (d).

Por lo que toca á esta clase de condi ciones que descansa únicamente en la voluntad de la persona favol'ecida , se emplea en materia de 10gados la expresion potestativee; y así, en cuanto á esta aplicacion especial, las condiciones se dividen en casuales , potestivee, mixtee (e). La determinacion de las pot€'stali vas toma una gran ¡m portancia cuando se trata de la institucion de heredero de un suus {llius, que no puede

• es te cláusula asegurarse de un~ prestacion inmediata á su primera excilacion . Si la obligacion estaba SubOl~din ada á un acto per30nal del acreedor se ot.tinguia por s u fiU erte, que es lo que no tiene lugar aqui.

V. § 11 6, g. (e) L. 8G, <le hol'. ins to (XXVllI, 5); L. 12, ue cond. ins l. (XXVnr, 7). (d) En mate ria de testamentos, el hereder0 Ó e l legata rio ti enen ya el inler6s de d~m os t rar, en cumplim iento de la condiclOn, s u obediencia á la voluntad uel tes tador . (e) L. lI n. § 7, C. de caduois toll o(VI, 51). Todos los olros textos di cell ~f)ndit¡,) qu,ce est in potestate ipsius. Indepenúiente me nte de lél ,S fUI~nles rlel del'Jcho, la palabra potesta,ti vu,s no se enCl1 üntra segun P:l re t!é si no en un solo pasaje de T ertuliano.-EL C'"digo (:ivi l el'aH t" ::; ad!)lJ ta. bmhi un o.j ta fraseología, pero le da otra significa cion, al'tÍl!llln.3 1l(¡~-1171.

-

234 -

(n.

I I,'~" I ·.~() .<i ll o h"jo ulla co nd~ ciil1 pumm ent(~ pot.estnti va ' \ '1 " 1 "r¡;l.do que P'll'a apl'ecLarla natural eza ue la c'mdieir", potc,,-;tatinl. el'a nceesario tener en cuenta l as circll nstancias

paJ'ti clllaL'cs ele cada caso (g).

2) Si el cumplimiento de la conelicion eltlpenele dc un aeto lillr'/) elcl que par'ecia obligaclo en el acto, sea que l e confiL'ie_ 1"1. Ó no clel'echo.

Si la co ndicion es si mplemente un acto cle voluntael (si velit), cxcluye eL ! absoluto la existencia ele un a r cl ad0n de eler'echo: en materia ele obligaciones unilateral es cuando en u na estipulacion él deuclor h ace una promesa bajo esta conelicion (h). Del mi smo modo, en un contl'ato ele venta el co m¡)t'aelol' ó el vendedor se r cserva csta fa eultacl ilimitada, porque él no se encuentre comprometido, y sien:.!o e100nt!'ato sinal agmlLtico no podria ser obligada l a otr a parte (i) .

(f) L. 4. pI'. dc her. insto (XXVIII , 5), L. 3. C. de insto P.t subsl.

(VI. 25).

L. 4, § 1; L. 5, de her . insl. (XXVIlJ, 5); L. 28, de cond. insto (XXVIII, 7); L. 4, C. de insto et s nbsl. (v!. 35).-Segun estos t ex~os se ve ([UC la co~di"¡ on deja de ser potestativa si su cumplimiento presenta una di1lcultacl g'l'ave Ó un pel igro; tales son los prindpios aplicu{los on la L. 137, § 3, de V. O. (XLV, 1). Todo S~ reduce, pues, a la cneslion de saber si la et1cwgia ele un homlw8 de buena voluntad bas taba para cumplir la conLlicion. Toda condicion negativa es absolutamen te potc3tativa, pOl'que ningun Ill)uer humano es capuz de hacer cnmhinr él un hombra de resoluc ion. Por el contro"io, el acto pos itivo más fá cil, por ejemplo, si CapitoUu,m a.scenclerit, pueue hacerse impos ible en vir tud de una voluntad extraüa, s i v. g. eL heredero así ins tituido es hecho pf'lSlOnero. (h) L. 17; L. 46. § 3; L. 108. § l , de verb o obligo (XLV, 1); L. 7, pr, de con tI'. e mt. (XVIII, I).-El Código prus iano, Th. 1, lit. 4, § 108, ha . adoptado este pl'incipio. EL Código civil francés (art. 1174) le da por su reclaccion una ex.lensíon mucho mayor, POl'CIIlC· toda pona convencional se encontrarla así prohibida. (i) L. 7, pI'. de con tI'. emt. (XVIII, 1); L. 13, C. ood. (IV, 38).-No hay sino una excep.'~ion á esta regla, la venta acl gu,st IOn, on donde de-j ••l a al comprador la estimacion de la cualidad l'Osll ltaba tI"O la yOnta depcnrl ia solo do s u voluntau. L. 34, § G, de con tI'. cml. ( X VIII, 1) § 4, J. de amtiolle (1lI, 23). (g)

•

- 23" Lo pl'o;,io d·.,:)() ,lecil';;;e de un legado hecho bajo la condicirJf¡ de qu e l'! IWl'cdcl'O 'luiera buenamente aceptado (le).

De otl'o m odo sucede cuando la condicion consiste en 1111 acto extel'no del obligado, aunque el acto sea pur'a mente voluntario : sobre este principio es sobre él que descansa la validez de las clúusulas penales, nun ca pu esta en duda. El an tiguo derecho prohibia, es ci erto, el legatum p03nce nomine (l), y Justiniano fu é el primero que bol'l'ó esta prohibicion (m); pero ella no procedia de l a natu l'alelfl general de la condicion impuesta. Juzgábase que n o convcnia al testadOl' aparentar- la liberalidad que forma la esencia del legado cuando su intencio n ora in~uir sobre la vol untad del hCl'edcro con la amenaza de una pérdida pecu nial'ia ( "¡). Ade más, para que ex istiese el legatwn p03nce n omine no bélstaba que la condicion depe ndicsQ LlIlicam cnte de la vol untad del her eder o; se tomaban en cOllside l'flCion l as in ten c ioll es del testador(o), y si se llegaba ú r econocer que su fi n ])l'Ín ei pal no habia sido amenazar al her'edcro, la condi cion dependi ente de la voluntad de éste era válida áun en el antigu o derecho (p).

3) Finalmente, si 'el cumplimiento de l a condicion i escan·

(k)

L. 43, § 2, de lego 1, (XXX, un.): «Legalum in aliena valun/ate

poni potest, in hereclis non potest.» (Véase, sin emhargo, más ahnJo, nota t ), L. 2 , § 7, de lego3 (XX XII, un.).-Si el testaJol' empleaba palabras más vagas, tales como: si cestimave¡'it, si justum ])uta ;')erit, se les con sideraha no como una conJ. icion, sino co mo una fÓl'lUU la ceremoniosa r especto al heredeeo, y el legado era válido. L. 2::'), pro de lego I. (XXX, un.); L. 2, § 7, de lego 3 (XX Xrr, un.). Todavia so tenia mayor latitud para un lltleicom iso. L. 46, pro § 3, 4, ele fid eic. Jih. (XL, 5) aun que en este lexto no hay toda la precision q ue fuera tIc desear.

(1) Gayo, lib, 2, § 235; Ulpiano, XX.IV, 17; XXV, 13. (m) L. un. C. de his qure prenre(VI, 41), § 35, 36, J. de legotis (Il, 20). (n) Gceschen , Observo jUl'. Rom . Berolini, 18U , 8, p . f>:?- 59. (o) L. 2, ue his ((W;tl pcenre (XXXIV, 6): «Pffin~m a con u itione«nolun. t as leslalor¿s separal, ot an p rena, a n conditio..... sil ex¡;olultlale dc-

functi apI)aret.» . (p)

L.~, de lego, 2 (XXVI, un.), en donue no hft )' lllgnl'ú slll)onúr una

mte l~pclac lOn ,

de lo cual no ofrece imHcio alguno.

.

-

tel'cero es necesal'i o di<tinguir entre I ()~ CO llt¡'atos y los testamentos. ¡'!cw c r dopen'le,. la existencia de un contrato del Consen_ timicnto de untercero, es cosa sin duda permi tida; porque éste puede tener un in ter~s en impedir el contrato, que a mbas partes se pongan de acuerdo para respeta r .

No acontec'Ól lo propio en materia de institucion de heredero y de legados, pOI'q ue el testador dicta en cierto modo un!!. ley (q ); debe estar perso nalm ente convencido de los méritos di) aquellos ;l, quienes lla ma á sucederle y no referi rse a l juicio de otra perso na. Ta mbi en la institucion de heredero y el legado SOl! nu los s i dep3nden únicam ente de la voluntad de un tercero (1'); respecto á los fideicomisos este m otivo tomado de la posicion d JI testador no ex iste, s iendo la razon de Jlor qu é se les puede sLlbordina r á la volun tad de un tercero (8). Pero s i la condicion consis te en un a cto m aterial de este tercero, entonces la institucion de h eredero, el legado y la cond icion mi .;ma son ig ualmente válidos (t ).

Si reas umim os cuanto acabo de decir, se ve que en la ma" ;1.

e l! e l a cto li bro de

236 -

I lIt

,

(q) Ulpiano, XXI y XXIV, I. (1') L . 6B, de her. insto(XX. VI[[ , 5) ; L. 52, d e cond. (XXX V, i). Muchos pieJ13an qu ~ e3 la ley ln sidJ ahJ1H a por el del'c()ho clnónico, C. 13, X de tes t. ([[l, 20). E , un e rror 'Iue B11 ffi 3l' ha refutado s ábiame nte en

s u nota sobl'e es te texto. V. Sell, Ve rs uche, n, 2JO, (8) L. 45, § 2 de fi.l . lib . (XL, 5). Se lnbria debido, p ara ser consecuente, conceder la misml lilJ9rt'\d á la ins titucion de heredero, corno lo hace la ley 15, C. de tes t. (VI, 23) ; p ero r es ulta lo cmtrario de lo! tex tos insertos en ut Digesto (no la 1-). En cua nto á 103 logados la liberal ibd s LlbJiste, p ortI ue no hl y n inguna diferencia enh'e ellos y los fideiCO mi30.3 .

L. 03, de h, r. ins to (XXVI[[, 3); L. 5 2, de cond . (XXXV, i ). Esta di.,,;plJsicion C3 tá. s us tancialm Jnte reproducida en la ley J, pI'. de lego (1\. XXI , un.), que solo observa cuan fácil es al tcs tador elud ir por esta for ma indirecta la p rohibicion de la ley. Per o era inevitable sucediera asi á menos de li mitar la li be rtad d el testader p orque no hay Iling un me¡lio (lbr'to para ro(:ono.:o1' si ol acto d3 un-tercero impues to COlDO <){)flflLl'! i.m, lo ]¡ ::.. s ill a en v is ta. do un inte l"~ 3 real y po,i tivo Ó pll'a olu ... (i )

d ir'c l ~)('c ~e p tocon tl! lI i d o en la ley :

- 2:37 -

yorparte de lQscasos la condicion dependiente de la voluntad simple, sea del acredor, sea de un tercero, no prodllc(! efecto alguno ó anula el acto por completo. Mas frecuentemente, por el cont¡'ario, la condicion es válida y eficaz si consiste en un a cto material, bien que éste pueda ser enteramente voluntario y s610 esté destinado á eludir el rigor del pl"incipio (nota t): Aquí, pues, se reproduce, pero con distinto sentido, el principio ya enunciado (§ 11(1): expressa nocent, non ex pressa non nocent (¡¿).

C. La distincion más importante se refiere á la natural eza de los efectos que las condiciones deben tener sobre las relacjones jurídicas, la distincion entl'e las condiciones s us pensivas y r,lsolutivas, de las cua les hablaré más adela nte (§ 120). §

CXVrrL-Manifestaciones de la voluntad.-Condicion. Cumplimiento regular.

Cuarido se investiga el sentido de una condicion, es deci r , la manera como se le debe dar cumplim i ~ nto , es preciso, en general, consultar más la intencion del que la ha impu esto qne los términos de los cuales se ha servido rara formu larla (a).

(u) L. 52, d" cond. (XXXV, 1); L. 195, de R . l. (L. 17) (que es tá tomada del texto anterior); L. 63, (le her. ins I. (XX Vm, 5). -En mate ria d o testa:nento3 hay M{ni uniformidaJ ; pOl~que ex.Jeplo la antig ua prohib icion de los lega,ta pr(ence nomine, poco importa ({lIe el aC1& libre impues to como conuicion deponda del tlamado, del obli gado, ó de un tercero. En los tres ca ~03 la' s imple voln nla: l c ~pres a :la como condicion no produce ef0.3:.!to, ó anula incluso la. voluntad te:;tamcnlaria misma. Si , por e l conteario, se trata da un aeta li bl'c, mnlcri1.1 , la cO Il '.li cion tiene s u efb acia. La as imilacion qua e3 ta btc7..!o en t l\~ lo s tpcs casos parece es b r en opos hi vl1 ~ . )11 la ley 43. § 2, de lJg. 1 (X XX. , un.), v eas e nota k . Es ta opos icion ap:\ l'c nte ppocccLJ, si n d ll(b , de h . filltn de tina parte del tex.to origitul, motiv,'l(b pnl' el .cambio de d Cl'..) d lO sn hl'e lo s le.r¡ata l)cent:.e nom i iW. (a ) L. 19, pe. de cond. (',XXV, 1): L. lOl , p i'. c',,1. «oO . cu m in cood ili oll ibu:.; tcs lalnentol'um volunlat e m poti us fJ ua :n vC l"'ha (~ol l.::; i (l (,l'a l· i opol'túal.. .» Lo que lLú lUcho de los t es t :l.m B nt o.~ ,:w 1 pli :,:t c itJ rb mouil' á los contratos, úx.ccplo ti In cs tipl11acion, (fl1 0 ha desapar'l!ddn Ik nucs ll'O derecho.

~:JR

'-

Si ....:(~ fl,; ¡fa d ·). HIHt

condid0!1 positiva (§ r,17, A), Ir)?:.; h nr;hf)~ ' 1IIf' d l 'll :--;(' 1' d( ~ d il;~!'ú llto uaturah::!zu. Si es d l ~ natllloalnza tal t1p lt' :--;¡.... ¡," pi la !"UOa y difícilmente, bast.a, quP. ~'~, Y(~I'iA fll.l e Ilnu

y n::-: i, (')) n1atcl'ia de tcstamr::ntos, GllIl "iviondo el tr;~­ !adIJ !'; jll)l' ejr111plo : {(si 111i heredero se cas!l,» (('S i es nombT'a_ \"('Z,

do C'-"I.-lIl. ,) P 'TO ~ i el hecho se ha bifl ya c um plirlo antes de)l lc.-;( nm en f o l' Je ello tUYO conoci mi ento, se exi ge que se re:lOC'·C. Si se trata de un hecho s usce ptible de t'e[l8ticion frecucnt0 y arb ittul'ia, por ej '~ mplo, dBl p:tgo de una can~i dad ddel'minnd;t (conelitio promisc1ta), dehe S81' repetido rlespllC.' do la mucde del testador como pI'L\Cbfl de obediencia, a(ul cUfllvln, pOt' LlI1a circunstancia casllfLI, ya se hu biera ¡'calimdo una YO?' (b ).

E :] m:LU,dfl de C'lntrfltos es indifer ente que el cumplirnL~llto eje la condicio n tenga lugar- ant (~s ó despues de la mu erte d"l aCl'eedor, de SL18rte Cjue el der"cho condicional pasa si8 mpt>() Ú s us hereder os (e) ;\;0 acontece lo propio en mfl ter'ia de tc.sta mento e n mzon de la nflturaleza esencialmen te per.s onal de esta clase de sucesion. Así., el heredero ó legalar io d , ~lJ en ejecutar por si mismos la condicion para qW) ella ¡ll'OrlllZCa sus efectos (el).

LflS co ndi ciones negativas (§ 117, A) pueden verificarse de difercJJtr"'.s lTlnneras .

Desdr lt t0 go, si la condicion se limita Ú 1m tiempo determin ado, tan lwonto como dicho tiempo haya transcurrido ~in Cjue el hech o se realice.

Más taI'Cle, cuando el hecho llega á ser imposible, por

(ú) L. n, pl'., § 1, de cond. (XXXV, 1); L. 45, § 2, de lego 2 (XXX I, \111. ): L. 7, C. de ius t. el s uhst. (VI, 25) . (e) § 4, J. de verh. ohl ig. (ItI, 15). (a) L. 1, § 1, de cond. ,(XXXV, 1); L. un ., § 7, C. ,le caducis toll, (VI. 5"1) , Hj nqu í po]' qué es tnn importante llis tingnir las condiciones

vC'l'lla!lcras d.e las i"lparentes (§ U 6). Hay tamhion un texto que rehusa al l.;gat:ll'io 1)<150 conclicion el titulo de creclitor , mi entras qno lo con-

(~cd e ~.rl.

es tipul a ~oHlJicionalmcn t0 (Lo 42, pI'. d ~~ O, e t .\, XLIY',1); s in f'm'\¡ap~·o , es te último no pucuc ser llamau o aCl'eedol' Si llO hajo ¡JH3r(filO

1.0 COTJI '(;lJto,

- 239 ejemplo, ¡jtl$[lllCS de la muer te dcl esclavo, cuya no m an llmisioll c.Llnstitufa la condicion de un der echo.

Finalmente , cuando l a persona favorecida muere si n hn.bcl· ,"crificado el acto que se l e habia prohibido (el. L a lIlucia1!a f.(tatio fué introducida en favor de l os her ederos ó legatarios instituidos bajo una condicion negativa; entraban inmediatamente en el goce de sus der echos y la caucion O'aJ'antizaba la r estitucion de las cosas recibidas, caso de que '"la condicion no se realizara (f). §

C:\:IX.-IlI. Manifestaciones de la voluntad. - Condicion. Cumplimiento ncticio (a).

E"isten tres casos en los cuales la condicion se reputa como cumplida en virtud de l a ficcion, aun cuando no se haya realizado. La fi ccion se funda en la r egla ya enunciada (§ 118, al, de que l as condiciones deben r ee;bi l' una interpretacion ,\m plia y equitativa. Los dos primeros casos en que sucede as! se presentan en las fuentes' como derivados de l os pl'incipios genel'ales del derecho, aplicándose á los contratos y á los testamentos, pero m ás frecuentem ente á l os últimos. En cl tel'cel' caso, por el contrario, l a ficcion se nos ofrece como una regla propiamente positiva, i ntl'oducida en favor de las m anumi siones y no se aplicaba sino á l os testamentos.

Con este órden y encadenamiento es como conviene examinar las difel'entes r eglas (¡He aquí slll'gen; ex igencia que ha sido fl'ecu en temente olvidada por l os autores modem os.

A. La condicion se r eputa cumpli da cuando aquel á ctuien aprovecha la renuncia voluntariamente, lo cual puede expresarse de este modo: «ctuotiens per eum, ca) as illtcr est condi-

(e) Así, pnes , en general, la condicion negativa pl'ocltlcin el mis mo erecto que si .se hubiera dicho: en la época <.I. e la muel' tc. § 4, .r. dc yeJ'b..: obligo (111, 1;)); L. 73, de cond . (XXXV , i ). Véase L. 103, de ClIllLl. (XX:\. V, 1); L. ü1, pro de m.num. tes t. (XL, 4). (fj L. 7; 1, . 73, uo conu. (XXXV, 1). (a)

Vea;:;c OOllcllus, V Ilf, 34.

-

:l.¡ü -

lionon impleri, (lt quo minus implcatur (1)) .>> Esta "";:(Ia pertencce a l ¡as commane, siendo su razon ev idunt.em<:nl.c que el (In se ha a lcanzado, sea que el acto objeto de la co nrlicion haya sido en realidad ejecutado, sea que la única persona interesada I'enuncie y la declare supérflua. Nótase principalmen_ te el caso cuando la condicion consiste en el pago de una suma de dinel'o, porque si se atienen á la formalidad del acto nada impide que el que ha recibido la s uma la devuelva inmediatamente. Independiente del caso anterior, que no es dudoso, la regla se a plica t.a mbien á la condicion de contraer m atrimonio con una persona determinada s i ésta rehusa (e); á la condicion de una arrogacion, si el que debe ser arrogado no cons iente (d); á la de levantar un m onumento público, si las autoridades competentes niegan s u autorizacion (e).

En esta ficcion se s upone que se trata de una mixta conditio (§ 117, e), cuyo cumplimiento no se realiza por la oposicion de una persona d eterminada, no por una circunstancia accidental (j ). Admitida tal suposicion la regla es aplicable á los co ntratos como á los testamentos, y si .las fu entes no hacen meneion sino de lo referente á testamentos, esto nada significa. PLlede atribuirse, se dice, á que para los COIltratos la ficcion, enconlI'ándose casi siempre concurriendo

(b) L. 5, § 5, quando dies (XXXVI, 2); L. 78, pro de cond. (XXXV, 1); L. 14, 13, cod.; L. 23, de cOlld. inst. (XXVIII, 7); L. n, cod. ; L. 34, § 4, de lego (XXXI, un.); L . 1, C. de his qure sub modo (VI, 45); Ulpiano Il, § 6: « ... si is, cui jussus est dare .. . nollet accipel'c. »- EI Código prusiano, Til . 1, tit. 4, § 112, 113, ordena precisamente lo coutrario. (e) L. 23, de cond. Ílnt. (XXXVIII, 7) : L. 31, de cond. (XXXV, 1); L. 1, C. de his qure sub modo (VI, 45). (il ) L. n, de cond. ins t. ·(XXVIlI,7).

(e) L. 14, de cond . (XXXV. 1). (() Si, pU03, la comlicion de contraer matrimonio con una mujer determi naua tlcga a faltar porque la mujer rehu3a el matrimonio, la contlicion se reputa cumplida; s i, por el contrario, la IUU0t' t!3 de la lllujer ln: ~e imposih13 el matrimonio, no ha y lugar á la fiel~ion legal y 01 lega ...

11 () i:arluea. Lo mi s mo acontece OH otros casos a n:H o~l)s. L. :l l: [Jo 94, (1 1'. ,1<; "on,l, (XXX v, 1), L. 23, § '2, all L. Ar¡ui!. (IX-, 2): L. 7~, § 7, Je (;(m'l, (XX.X. V, J); L. 4, C. de cond. (VI, 4(;).

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241-

con la primera, desapareciael carácter particular que tuviera la segunda. .

B. La condicion se reputa cumplida cuando Sil falta de cumplimiento proviene de aquel á .qu.ien. aprovecha. En las fuentes la regla se expresa asl: «JUrt clVlll rcceptum est, quotiens per eum, eujus inter~st eonditio.nem ,:?n impleri, ~at, quo minus impleatur, permde haberl, ac S I Impleta condltlO fuisset (g)." .

Dicha regla es tambien considerada como natural; se funda sobre el dolo del que en su interés destruye el car>lcteI' de Incertidumbre Y fortuito atr-ibuido á la condicion por la manifestacion de la voluntad (h).

L. 161, de R. J. (L. 17); L. 24, de cond. (XXXV, 1); L. 8;;, § 7 de verbo obligo (XLV. 1); L. 50, de contr. emt. (XVIII, I).-L. 5, § 5, qu»ndo die s (XXXVI, 2); L. 66, 81, 110, de cond. (XX:XV , 1); L. 3; L. 4; Si 4; L. 20; L. 23; § 1; L. 34, § 1, de st.tutib. (XL, 7); L. 3, § 9, de cond. causa -data'pUl, 4).-Ulpiano, n, § 5; Festo V. Statulibori.-Los dos primeros t axtos ci tados son casi toti,lmante iguales : en el primero la r edaccion «non impleri» no es dudosa; en el segundo (L. 24, do cond.), muchos manuscritos dicen:«non impleri,» otros , tales como e l de Florencia, «impleri» sin el non. Segun esta radaccion, el texto se referiria no á la segunda, sino á la primera ficcion y asentaria una regla distinta; poro tambien verdadera y cierta en su totalidad. Si n embar'go, la lectura «non impleri» es tá justificada desde luego por la concordancia literal de ambos tedos, Y. adomis, por el ejemplo citado del promissor que impide el cumplimiento de la condiciono En efecto, este ejemplo cabe en la segunda tlccion (el non impleri), porque en general la falta de cumplimiento de la condicion aprove~hl al promlssor , ·quien no se hace deudol'; en tanto que su cumplimiento le aprovecharia en un sólo caso, aquel. en que la condicion fuera una prestacion en Sil favor. La misma regla se halla en el Código civiL franc és (art. 1178), y en el Código pl'usiano; paro con restriccione3. T h. 1, tito 4, § 104-107. (h) La ioten !ion fraudulenta es en es te punto la circunstancia deci"S i,va. ~. 38 de s talulib. (XL, 7) , «Non omne ab heredis persona intervemens lmpedimenlum sh tu libero pro e:(plela cond it iono c3~I¡t: «sed id (g)

dumtaxat, q uod impedi'.! ndce libertatis (causa) factu 1n est .» La palabra cau,sa falla en el manuscrito de Flore ncia; pero' se encuentra en 10'10'1 103 uemi.s y' la construccion la exiga impariosa mente. En muCIIO:; (!asos en dr) lldo no es cuestionable sl3ml3janta dOlns, la condicioll no so reputa cumplhla. Así, el que bajo una pena convúnciol\::tl lH'OlHul0; TOMO n.

IG

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242-

/lecion se aplica á. la condicion que dopande de un acto. libre y éL la casualis conditio, porque se concibe que la voluntad humana pueda, en el caso presente, ejercer una accion contraria.

La persona que opone obstá.culos al cumplimiento de la condicion es, frecuentemente, la misma (i), y á. veces ·otra de la que se ha hablado con motivo del asunto relativo á. la primera ficcion (k).

Se aplica ésta á los testamentos como á los contratos, y en su segunda aplicacion se reconoce expresamente en las fuentes (1).

C. La tercera ficcion presenta un carácter de todo punto distinto; no descansa sobre los principios generales del derecho, sino sobre el favor concedido :1 la libertad, y desde este instante nos aparece como una regla de derecho positivo, un jus constitutum ó si/1{]ulare (§ 16, q). En efecto, si por un acto de última voluntad, directamente ó por fideicomiso, se manumiteun esclavo bajo una mixta conditio que éste se ofrecia á ejecutar la condicion en lo que le concierne y ha preparado los medios de ejecucion si el cumplimiento de la~ condicionse hace ¡m posible por una causa exterior, se reputa como cumplida y la libertad tiene lugar (m). Sucede esto, principalmente, si un La

abstenerse de un acto y efectivamente lo cumple, impide por su sol& voluntad el cumplimiento de la condicion; pero no incurre en la pena, porque su abstencion es precisamente el fin del contrato. (i) Cuando, por ej emplo, un testador que ha manumitido un esclavobajo la condicion de pagar á su heredero una suma determinada, éste r ehusa recibirla . Si él quiere gratificar al esclavo, tenemos el caso de la primera Jlccion; si lo que desea es impedir la manumision, el de la· segunda_ (k) Cuando, por ejemplo, la condicion de la libertad es el pago por el e sclavo de una snma determinada á un tercero. Si este último rehusa recibirla, tenemos el caso de la primera ficcion; si el heredero prohib<> al esclavo que pague, el caso de la segunda. L. 3, i\\ 2 de statulib. (XL, 7). V. L. 3, § 9, de cond. causa data (XII, 4). (cl) Véanse los cuatro primeros textos citados, nota g. d (m) L. 20, SI 3, 4; L. 19; L. 3. pro § 8, 10; ti; L. 4, § 2, 5; L. 28, pro e !ltaiulib.. (XL, 7); L. :15, pro § 1, 2 de manum. test. (XL, 4); L. 94, pro

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243-

esclavo está encargado de pagar una suma de dinero ú una determinada persona Y <"sta muere antes de haberla recibido, pero cuando el esclavo la tenia ya á su disposicioll (n), AquÍ las fuentes demuestran que este favor especial se limitaba á la libertad y, precisamente, por oposicion á los legados, Si, pues, la libertad y un legado se dejan al mismo esclavo y bajo la mis ma mixta conditio, en la hipótesis precedente adquirirá la libertad el esclavo, pero no el legado (o), El beneficio concedido á la libertad no se exten dia más allá de los límites prescritos; así , pues, el esclavo no será libre si no ha preparado los medios de ejecucion, aun cuando no se le pudiera increpar por ninguna falta (p), D,?I mismo modo el fav0r no se estiende á la casualis conditio, porque no hay nada que el esclavo pueda estar dispuesto á ejecutar (q),

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§ 1, de cond, (XXXV, I).-Ulpiano I1, § 6:

«si paraws sit dare, et lis

cui jussus est dare ... mor iatur, » Ulpiano, § 5 Y 6, enumera las tres ficciones (véanse las notas b y U), s in distinguirlas exactamente, lo que de otra parte, para el caso del statuliber, el único de que habla, no era

necesario. (n)

Aqul tambien el favor fué extendiéndose sucesivamente. Desde

luego era necesario que esta persona sobreviviese al tostador; mas tarde se admitió la validez de la manumision, aun cuando hubiese muerto antes que el testador. L, 39, § 4. de s tatulib. (XL, 7). (Si la muerte de

esta persona era anterior al tes tamento, entonces la condicion era imposible, y reputábase como no escrita V. § 121). (o) L. 20, § 3, de statulib, (XL, 7). (p) L. 3, § 5, 8; L. 4, § 6; L. 5, § 1, de statulib. (XL, 7), Se dió en su virtud una disposicion especial para el caso en que el dinero que llevaba le hubiera sido robado en el camino. Cuando es to sl1cedia se hacia inmediatamente libre, la condicion se cambiaba en modus y quedaba deudor de la suma. L. 7, C, de cond. insertis (VI, .7). (q) L, 4, § 7, de s tatulib. (XL, 7); L. 96, pro de conú, (VXXV; 1).

Si se da como cOl)dicion casual el caso en que sea el obligado, sea un tercero, al~anzan una cierta edad y muere en el intervalo, se cambia la conditio por una interpretacion favorable en un dies certus, y el esclavo se hace libre el día en qu e el difunto hubiera de haber llegado ~ la edad fijada, L. 16, de manum. test. (XL, 4); L. 10, dc s tatulib.

(XL, 7); L. 23, § 3; L. 41, §to, de fideic. lib. (XL, 5); L. 10, C. eo<1.

(VII, 4). Esta regla no es aplicable á los legados: véase más abajo, § 125 .

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244-

E.<ta "ltima fl ccion, considerada en si misma, no tien e lli llg'UIl illterés para el derecho a ctual; pero es importante en CUUll tO que sirve pa ra desva necer numerosos errores intrOdu_ citlos en la materia por los autOl'es m9dernos. AsI, pretenden m lleJ¡o., que un obstáculo acci dental que impide el cumpli111,,;l1to de la cond icion no dana si sobreviene antes de la m uerte del testador; otros, que se produce el m i ~mo efecto si la condidon es potestativa, pero que perjudica si es mixta .

Todas estas opiniones se halla n desprovistas de fundamento y gon contrarias á la naturaleza verdadera de la condicion, procediendo tales errores de h aber extendi do arbitrariamente á las ins tituciones y á los legados el favor especial concedido á las ma numisiones desconociéndose los limites rigur osos fij ados por las fuentps del derecho, a ún en m ateria de m anumision . En el fondo de ellas hay la idea más ó ménos clara de que para las condi ciones potestativas y m ixtas se tiene solo presente la buena vol untad y la inocencia del que debe obrar y que un obstáculo exterior, opuesto al cumplimiento de la co ndicion, no perjudica. Es esto cier to en los casos excepciona les de las tres ficciones de q ue acabo de ocuparme; pero no lo es en ningun otro, y seria absolutam ente otro nuevo err or exigir la excepcion en regla, fuera cualquiera la forma en que se diera.

Me resta hablar de algunas disposiciones particulares cuyo verdadero sentido y caráter h a s ido m al a preciado y contribuido, por ta nto, á confirmar dichos errores: 1) Si el testamento m anda la ejecucion de una condicion antes de un di a determinado y el h eredero ó legata rio lo han dejado pasar, porque en virtud del Sc. Silania num el testam ento no habia sido todavia a bierto, obtienen una restitucion contra esta caducida:i (r). Tal caso entra en las restitu-

- Existe t, mbien una disposicion especial para el caso en que un esclavo ha sido ins tituido puramente y manumitido bajo una condicion que ha llegado a fa ltar; desde entonces se hace libre inmediatamente, pero no herclla sino cuando la sucesion es insolvente. L. 6, C. de neces sa .. riis (VI, 27). (,.) . L. 3, !l 31, de Se . Silan. (XXIX, e). v, Apélldicc ~III, número XXIX, f.

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ciones bastante numerosas, concedidas por causa de iglll)rancia. La posibilidad y la necesidad de esta restitucion prueban que, regularmente, la naturaleza de la condicion conducia :1 un resultado opuesto. Aquí, la ignorancia es una consecuencia forzosa de una disposicion legislativa y es, evidentemente, el motivo de la restitucion.

2) Si un testador deja alimentos ó una renta anual bajo la condicion de que el legatario permanecer:1 constantemente alIado de una determinada persona y esta muere, el legatario recibir:1 hasta su muerte las anualidades de s u legado, bien que en adelante no pueda ya cúmplir su encargo condicional (s). Esta decision se funda eu una interpretacion favorable de tal especie de legado. Se su pone que el testador ha sobreentendido: <{tanto tiempo como esta persona viviera.» El caso se incluye en la interpretacion de los legados con circunstancias que exigian una inteligencia ben eficiosa y equitativa. Así, púes, no tiene nada de comun con la naturaleza de las condiciones ni con su cumplimiento.

3) Si un legado se hace con la condicion de que ellegatario contraiga matrimonio á voluntad de Ticio, y éste muere antes que el testador, el legado es válido, aún cuando la condicion no deba cumplirse. Esta condicion seria, ciertamente, nula como inmoral, aun cuando el mismo Ticio viviese; Sll muerte no puede producir, pues, aquí ilingun cambio (t).

4) El legado bajo la condicion de jurar manumitir al esclavo Stico es v:1lido, :1un cuando la muerte de dicho esclavo haga imposible la manumision. Esta decision est:1 fut;ldada en que la condicion de obligarse con juramento á reaHz",!' un acto no se considera ba en general como tal condicion; el acto mismo se estima como modus, y su imposibilidad no puede oponer allegado ningun obst:1culo para su validez (u).

(8) L. 20, pro de annuis (XXXI![, 1); L. 20, § 3, de alim. (XXXIV, 1); L. 8·1, de cond. (XXX, 1); L. 1, C. de lego (VI, 37).-\'Ja3e además la L. 18, § 2, de alim. (XXXIV, 1). (t) L. 72, § 4; L. 28, pro de cond. (XX.X.V, 1); L. 54, § 1, do lego I. (XX X, un.). Véaso más adelante § 123. C. (u) L. ti, § 7, da coml. insto (XXVIII, 7) rclacionatlo con el § ~ cot!o yel uo la L. :?G, pI'. de cand o (XXXV, 1), d!3 uamlB ¡,os una 11llÚ l.'JI 01

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,-,) UI! te~f"d o l' instituye ú dos hermanos herederos, did!'lId ,); El qlle! Scja eligiese por esposo tendrá dos tercios el 0 11'0, Ull tercio de mi sucesioll. Seja muere antes de h abe~

ckgido, los dos hermanos son tan herederos como antes, pnl'o 10 son por partes iguales (o). En efecto, la institucion de ll cl'edcro era cierta; solo era condicional la designacion de las partes. Llegando á faltar la condicion la desigualdad desaparece dejando su puesto á la igualdad, que es del dom inio comun, como si nada se hubiera di cho sobre division.

6) El capítulo 66 de Reg. juris in VI, está redactado en términ os tan generales, que tiene evidentemente por fin no ca mbiar, si no renovar las reglas del derecho romano . Debe considerarse dicho texto como un reconocimiento, expresado cn términos quiZá demasiado vagos, de la primera y segunda ficcion: la interpretacion está en armonía con el carácter general del título del cual este texto forma parte.

7) Finalmente, el texto m ás difi cil, yel que, sobre todo, ha contribu ido á los errores que combato, es la L. M, § 2, de lego1 (XXX , un.)

«Sed et si sel'vi mors impedisisset manumissionem, cum tibi legatum esset, si eum manumi sisses: nihilorninus debetur tibi legatum, quia per te non stetit qua minus perveniat ad liberta tI) m . » ¡,Bastará este texto aislado para r echazar las dudas sobre el principio que tantos otros están de acuerdo para establecer? Entonces la tercera ficcion no seria un fa VOl' especial concedido á la libertad, y bajo esta relacion no habria entre el legado y la manumision el contraste reconocido de un modo tan preciso y tan formal por muchos antiguosjurisconsultos (nota m yo). El cambio de una sola letra podria quitar toda contradiccion: si en lugar de mors se leyese mora, la Servi mora, es decir, la resisten cia opuesta por la mala voluntad del esclavo, por ejemplo, si se oculta ó se escapa, no

§ 7, como en otros muchos textos , la palabra conditio se emplea de un' manera impropia. V. Donell"s, VlII, 34, § 7. Averanius In ter. pro n, 24. ~tlm, 2).1, 20. Véase tambien más adelante, § t 23 S.

(1»

L. 24, de cond. ins to (XXVIII , 7).

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impodiria el cumplimiento de la condicion; ésta seria respetada como cumplida en virtud de la primera de las tres ficciones (LO) . .Si CXX.-ill. Manifestaciones de la voluntad.-Condicion.Efectos comunes.

Voy á ocuparme ahora de los efectos ordinarios que producen las con'lliciones. Para ello debo volver sobre la division importante ya citada (§ 117) Y examinarla en sus pormenores. He dicho que las condiciones tenian por carácter general y esencial hacer depender la relacion de derecho de la realizacion de un acontecimiento incierto (~ 116), lo cual podia verificarse de dos modos: bien el acontecimiento hace que nazca la relacion jurídica, ó bien la destruye. Los jurisconsultos modern os llaman la condicion suspensiva en el primer caso, y resolutiva en el segundo: mas tales espres iones técnicas no las encontramos en las fuentes del derecho.

Por lo demás, el primer caso es el más frecuente y de mayor importancia; así, cuando se habla de condicion sin aiíadir nada, suponemos que se trata de una condicion suspensiva.

La relacion de derecho sometido á una condicion de esta -Clase, es susceptible de sufrir tres fases diferentes. La primera es el estado de incertidumbre propio de la condicion (pendet ·conditio). El derecho no existe todavía; es sólo posi ble, y su realizacion depende en más ó en ménos de la voluntad de

(w)

Donellus, VII I, 34, § 9, quiero excluir este caso como una exc~pcion aisladaj pero s us razonamientos nos parecen forzados y sus aserciones arbitra rias.-Sell, Verzuche im Gehiete des Gi virech ts, Th. 11, p. 22S, 232, pretende que la falta de cumplimiento á consecuencia de un obstáculo ex.terior, no pOl'judica si la condicio n es símplernente potestativa, y que de esta clase es la condicion si Stichum manumiserit.

Es desde luego una ue tantas afirmacionc3 arbilrarias como otras de que me he o:~upado; además todo lo que un obsláculo ex.lerior puede impcuil', c¡)~ a por el solo heJho de ser potestativo. Finalmente, la conuicion que nos o~upa no es de ningun modo potes tativa, porque la prcscneia ya 'il1e no el con:>6ntimiento del esclavo es inui.-'>pcnsablc lJar'u la JJl:.tnuiUi::;;Íon y el esclavo puede s ustraerse fugándose.

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1M int~l·c~,,,l os. Tal estado de incertidumbre puede Cambiar. ~c rn completa certeza, y esto de dos modos: el acontecimien_ to se cumple (impleta Ó expleta conditio), y entonces la reo' lacion dc derecho existe tan perfecta como si la con dicion no hubiese sido impuesta nunca (a), Ó, por el contrario, se llega á obtener la seguridad de que el hecho no se cumplirá ya (deficit conditio), y en este caso la esperanza de la relacion de derecho desaparece sin dejar rastro ni huella algunos.

Una vez cumplida la condicion, la relacioJl de derecho existe como si no hubiera sido condicional, y para el porYenir sus efectos no son dudosos. Pero cabe preguntar si obra sobre el pasado, es decir, sobre el tiempo trascurrido, á con-tar desde que la manifestacion de la voluntad se produjo hasta que el acontecimiento tuvo lugar. De ordinario la cuestion debe resolverse afirmati vamente (b); pero hay casos en que la regla sufre muchas restrIcciones. .

1) Si se entrega una cosa bajo condicion, queda siendo propiedad del deudor, quien durante el intervalo puede consti-

L. 26, de cond. inst. (XXVIII, 7) «...conditione expleta pro eo est, quasi pure ei hereditas vel Iegatum r elictum sit.>} Entonces solo se puede:decir: cessit dies; el derecho mismo está entre los bienes, lo que no podiaatlrmarse pendentecvnditione. L. 213, pro. de verbo signo (L. 16).

Por lo demos , la explicacion de este principio no ha tenido nunca tanta importancia como en materia de testamentos; y principalmente de legados, porque es necesario que el legatario viva al tiempo del dies cedenspara trasmitir el legado á sus sucesor es (§ 116). (b) V. W. Sell, Veber bedingte Traditionem. Zurich, 1839, p. 100 Y sigo El principio puede formularse as1: «retrútrahitw' impIda coudilio ad conventionis diem.» Dicho acuerdo no se halla en l as fuentes, pero Justiniano emplea la palabra retrotrahi completamente en el '1IiSffiosentido con ocasion de la ratitlcacion de un contrato verificado á nombre de un tercero; L. 7, C. ad Se. Maced. (IV, 28). Del mismo modo, Marciano en la L. 15, pro de reb. (XXXIV, 5), dice, hablando de una cosa legada, enagenada por el heredero, cuando más tarde el legatario acepta ó rehusa el legado: «est post facto retro ducitur.» Tambien Ulpiano, en la L 17, § 1; L. 35. ad L_ Aqui!. (IX, 3), <"'etro adcrevissC' dominium.» En la L. 2, § 2,9, de don. int. vil'. (XXIV, 1) se lee: retro ay;; en la 40, m. un C. don. (XXXIX, 6) reducitur; en l. L. 25, C. de don. int. viro (V, 16), referatur et red'uci. V. acerca de los IHtimoS !eXto~ y sobre sus relaciones con la doctrina de la condicion, § i 70. (a)

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tulrla como prenda 6 gravarla con una servidumbre. Pero una vez cumplida la condicion todas las enajenaciolles intermedias se anulan. Asi tambien la prioridad de un derecho de prenda concedido condicionalmente, no -se determina segun la época del cumplimiento de la condicion, sino por la del contrato de prenda (e). La regla citada sufre excepcion cuando el cumplimiento de la condicion depende de un acto arbitrario del deudor (d), no por que hubiera sólo condicion aparente, porque Ja- hay real y verdadera (§ 117), sino en razon á que el deudor quien podia suprimir de;¡de luego el derecho de su acreedor, ha podido tambien válidamente restringirlo.

2) Es cuestion controvertida la de saber si los frutos producidos en el intervalo han ser entregados con la cosa. En . general debe resolverse afirmati vamente; pero es necesario tener en cuenta en cada especie la intencion de las partes (e).

3) Si se trata de una institucion de heredero condicional, la cuestion debe ser resuelta afirmativamente en todos los casos posibles. En efecto, toda sucesion se abre en el momento mismo de la muerte, y si el derecho del heredero puede permanecer mucho tiempo incierto, desd e que no lo es se remonta necesariamente á la época de la muerte (t).

L, 8, pro de perico (XVIII, 6); L. 9, § 1; L. 2, § 1, ql1i poto (XX, 4).

SeU, Bedingte T radi ti onem, p. 157 Y sigo (d) L. t6, § 7, de pign. (XX, 1); L. 4, ql1ro r es pign. (XX, 3); L. 9, § Ij L, 11, pro. § 2, qui pot. (XX, 4). Cuando, por ej emplo, 813 ha convenido que si el deudor recibe un crédito, ó lleva muebles á una casa, los muebles y la cantidad se constituyen en prenda do la obligacion. En efecto, el deudor puedE', si asi lo desea, no recibir el crédito ó no llevar los muebles á la casa. V. SeU, Bed.'ingte Traditionem , p . 166 . . (e) Thibaut, Civilits . Ablhal1dlungen, p. 353; SeU, Bedin gte Tradibonero, p. 144.; sobre el principio mismo, Van O'ero w Padek ten, 1, H6, es de opi~ion contraria La interpretacion °quc adopto disminuye mucho el mterés práctico de la cuestiono No me he propues to entrar ~qui en los pormenores numerosos de es ta materia y sí solo dar una Idea general de los diversos efectos que produce el cumplimiento de las condiciones.

Véase antes § t02, Y sobre todo los textos citados en la nota b de la presente consideracion. (e)

(n

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.1) Esta razon no existe para los legados condicionales. Sin embargo, aqul como para los contratos, todas las enagen _ dones intermedias quedan anuladas desde el momento: quc la condicion se cumple (g). n 5) Para los legados condi0ionales existe una regla especial relativamente á los frutos producidos en el intervalo. Se supone que el testador ha entendido tambien la condicion como establecimiento de un término (h), y que, por consecuencia, los frutos recogidos en el intervalo pertenecian al herede~ ro, :l.un despues que el cumplimiento de la condicion ha destruido toda suerte de in certidumbre (i). Esto no es, sin embargo, m:l.s que una interpretacion de la voluntad que cede ante una contraria formalmente expresada; s i, por ejemplo, el testado!' ordena que la condicion una vez cumpli la haga remontar el legado la época de su muerte, es decir, que los frutos recogidos en el intervalo sean entregados al legatario (k).

(g) L.!l, § 1, quemadm. servo (VIII, 4); L. 105, de cond. (XVXV, 1); L. 3, § 3, C. comm. de leg. (VI, 43). Los Proculeyanos pensaban que la cosa legada per vindicationem es taba temporalmente sin dueño; los Sao binianos consideraban al heredero como propietario mientras que la condicion no se cumplia. Gayo 11, § 200. Justiniano adoptó la opinion de los Sabinianos para todos los legados en general, siendo a este principio al que responde la proposicion del texto. L. 66, de rei vind. (VI, 1); L. 12, 85, de usufr. (VII, 1); L. 12, § 2, fam. herc. (X, 2); L. 29, § 1, qui et a quib. manum. XL, 9), Y muchos otros textos. (h) L. 22, pro quando dies (XXXVI, 2), «... per conditionem tempus demonstl'atul' ... » (1) L. 15, § 6; L. 24. § 1-; L. 88, ~ 3, ad L. Falc. (XXXV, 2), L. 18, pr.; L. 33; L. 57, pro ad Se. Trebel!. (XXXV!, 1). (h) Se trata aqui del prmposter"m, cuya prohibicion, otras veces absoluta, fué levantada para la dote por cl emperador Leon, y que Jus' t iniano autorizó en todos los casos para las estipulaciones como para los testamentos . L. 25, C. de testam. (VI, 23), § 14 (13). J. de inut. stl~.

(1lI, 19). Este seria, por ejemplo, un l egado concobido en los térmInos siguientes: «Si consul factus el'it Tilius, a die mortis mere fu~dum ei heres dato.» El resultado de esta disposicion es atribuir á TIclo ~os

frutos pel'cibidos en el intervalo, lo cuaJ., en el fondo no promoV'ia nIn-

guna dificultad; porque siempre se habia permitido disponer de este mO-

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La relacion de derecho sometida á una condicion resol1l-

tiva tiene una naturaleza mucho m:1s simple. Desde luego es Idéntica á una relacionjurídica no condicional" pues desde el

momento en que la condicion se cumple se destruye completamente como si nunca hubiese existido; es una pura conventio guce resolvitur sub conditione (l) . La propiedad se consolida por si misma sin necesidad de nueva tradicion, y las er¡ajenaciones hechas en el intervalo, válidas hasta entonces, se anulan inmediatamente (m).

El objeto fin al de la condicion resolutiva puede alcanzarse por otros dos caminos jurldicos tambien que tienen afini dad con ella; pero que es necesario no confundir, porque se distinguen en algunos de sus efectos. As!: l .' Cabe expresar el hecho contrario co mo condicion suspensiva, y se obtendrán los resultados antes citados (n).

2.' El restablecimiento del antiguo estado de cosas puede ser objeto de un contrato accesorio, hecho bajo una condicion suspensiva; pero este contrato no engendra sino una obligacion; la propiedad no se consolida por si misma y las enajenaciones intermedias son anuladas (o) .

do de los frutos, sea por estipulacion sea por tes tamento. V. L. 18, pr o ad Se. Trebell. (XXXVI, 1). La dificultad estaba en los términos que parecian prescribir una cosa abs ur'da é imposible, el cumpli miento de un hecho en un tiempo ya trascur r ido. Just iniano decidió que á pesar de es ta inexactitud en la expresion, la volunt1d evidente del tes tador r ecibiera ejecuci on.

(1) L. 3, de contr . em!. (XVIlI, 1); L. 2, de in die m addict. (XVII!, 2) L. 1 de L. eoinmiss . (XVIII, 3) L. 4, C. de pactis inter emt. (IV, 54), L. 29, de mor tis causa don. (XXXIX, 6). Se puede, pues , r epresentar la condicion resolutiva como suspens iva de la anulacion del contra to; pero no CO~O suspensiva de nn contrato nuevo contrario al primero en s us térmInos yen. su fin. (m ) L. 41, prode r ei vind. (VI, I),- L. 4. ~ 3, de in diem addic!'

(XVIll, 2); L 3, quib. modo pign. (XX, 6).-V. Sel!, Bedi ngte Traditionero, p. 219 Y s igo (11.) Se tra ta entonces de una cues tion de hecho la de saber cual de ~mh.a s espe~ies de condic ion es taba en el ánim o do 'las partes. L. 2, de 1n dWlU adUle!. (XVIII, 2); L. i de L. commi ss . (XVIll, 3). (o) L. 12, pro de prreser . verbis (XIX, 5); L. 2, C. de pac!is inter cont. {IV, 54).-Tlt ibau !, civilis t. Abhanul. , p. 301, no toma en ett r ttta esta ¡}is tincionj porque sogun él todo se reduce á sabor qui0n on tlofllli -

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es la naturaleza de la condicion resolutiva, al11 el! dOllde generalmente es vlilida y eficaz. Ah ora , ¿Ii qué materias es aplicable? Me reservo decir m lis adelante lo que COI"responde (§ 127), cuando me ocupe de la fij acion de términos anMogos .

Las donaciones por causa de muerte presentan bajo esta relacion un carlicter particular (§ 170) .. El donante puede escoger entre la condicion s uspensiva y la resolutiva: en la duda, la presuncion estli en favor de la última . Sucede as! porque cuando se le concede preferencia la condi cion suspensiva no tiene e fecto retroactivo sobre las enajenaciones intermedias y el donatario conserva los frutos recogidos durante el intervalo.

Si parecida donacion se verifica entre esposos, la traslacion inmediata de la propiedad bajo un a condicion resolutiva es imposible; la condicion s us pensiva, única posible en este caso, tiene tambien de ordinario efecto retroactivo. '[',tI

§ CXXI.-I1I.

Manifestaciones de la vo luntad.-Condicion necesaria é imposible (aJ.

Despues de haberme ocupado del efecto normal de las condiciones (§ 120), paso á considerar el que, en gra n parte

tiva, conservará la cosa; asf, niega sin razon la diferencia esencial qua exis te entre las·condiciones suspensivas y r esolutivas (V. Sell, p. 183).

Baj o un otro puntode vista, la eondicion resolutiva puede referirse á una condicion suspensiva (nota 1). Aquí se trata tamb ien de investigar si las partes han quel'ido someter la primer a venta á condiciones , 6hacer un nuevo contrato, un contrato de retro. ¿Por qué signos l'econoceráeljuez la intencion de las partes? El derecho r omano habia establecido presunciolles que r espondian muy bien á las necesidades de la práctica. ASi, la in diem acldictio y la lex commissor ia constitui. n una venta baj o condicionó la r et1"Ovenditió implica un segundo contrato de r eventa. Muchos jurisconsultos modernos adoptan un s istema que es menos práctico: d.istinguen s i las partes han empleado verba directa ú o/Jliqua; otros presentan una doct r ina que se presta más aún á obj eciones, pues se eSfuerzan ~n establecer en todos los casos la presuncion de un segundo contra to de r eventa. Véase, sobre las opiniones de los autores rooder· t<ll'ranos en la materia, Vangerow, Pandekten, 1, p. 117.-Sell, BedIDg ditionem, p. 220 Y sig • b· te das (a) Véase Donellus, VIII, 32, $ 5-24, Sell, Versuehe iro Ge le

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(lnol'mnl , pl'od ll c()n las ' condiciones necesarias 6 imposibl es: asl ('~~ como lxtra mayor brevedad se llaman las de cum . pliln iento necesario ó imposible.

He dicho ya (§ 116) que no son con diciones verdaderas, pues que en ellas falta uno de los elementos esenciales de la condicion , la incertidumbre del resultado. Para apreciar la influencia que esta forma mal empleada ejerce sobre las m anifestaciones de la voluntad, es pre ciso tener en cuenta los casos y las ci rcu nstancias en que cabe se pl'esenten.

Desde lu ego di chas condiciones puede ser, evidentemente, lo mismo positivas que negativas (§ 117). Si, ade mé.s, se i ~ ­ vestiga la causa de la necesidad ó de la im posibili dad, ésta, en tanto puede ser una ley de la naturaleza como un principio de derecho; desde que asl sucede hay dos especies de necesidades y de imposi bilidades, fí sicas las unas y las otras juridicas, pero sometidas' a mbas á las m ismas reglas (b).

Es dado, pues, concebir las combinaciones siguientes, qu e trataré de hace" sensibles por m edio de ejem plos: 1. Condi ciones necesarias: A. Positivas: a) Físicamente necesarias .

Si el sol sale el dia de mi muerte, ó si yo soy in mortal. b) Jurídi camen te.

Si, en gen eral, Ticio debe tener capacidad de derecho (e).

B. Condiciones n6gativas (d) . '

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Civilrechts , TIl. 11, Giessen, 1834. Arndts Bcitragc 7,U verchíedenen Lehren des Civilrechts , Helft 1, Bonn , 1837. Num IV. (b) La paridad entre lo impos ible físico y lo imposi ble jur ídico, se rceonoce formalmente por la L. 137, § 6, de verbo obligo (XLV, 1), nn aplicándose el principio solo a las condiciones , s ino tarn hien á la imposibilidad del acto mismo. V. L. 35, p r o codo (e) Porque no reco nocemos incapacidad absoluta de derecho: entre los romanos tal condicion habria significado: «Si T icio es un hombre lihre,» hecho que podia ser dudoso, y la condícion no hahria sido entoncos necesaria . (el ) Los au toros moo cmos llaman sin razon á una condicion semejante negativa i1n1)osible , mientras que en realidad lo que és eg necesaria. ~.

31 mismo ti empo np,,~:' ti'la. En efecto, si el objeto de la abstcncion es imposible , y, II J a (l l1110 que ha ocas ionado e sta fraseología viciosa, la

.:... 254 a) Físic:llucntc necesarias.

Si Ticio no sube" la luna.

D) Juriclicamcnte n ecesarias.

Si Ticio, mi único heredero, no reclama despues de mi m uerte las sumas que le debo (,,).

Si Ticio no hace antes de s u pubertad un testamento v"rdo, ó aclq uiere la propiedad de las iglesias de mi parroqUi~ II. Condiciones imposibles. .

A. Positivas: a) Físicamente Lnposibles.

Si Ticio sube á la luna.

A esta clase pertenecen, naturalmente, las condiciones que implican contradiccion en sí (conditiones perplexw) (f). b) Jurídicamente impos ibles: Si Ticio hace antes de la edad de la pubertad un testamento válido ó se convierte en propietado de las iglesias de mi parroquia.

B. Negativas: a) Físicamente imposibles.

Si Ticio es inmottal. ,

condlcion misma, es decir, su cumplimiento es necesario. Por lo demás, la impropiedad de lenguaje se halla ya en Ulpiano, L. 50, Si 1, de her. ins!. (XXVIII, 5). «Si in non faciendo impossibilis conditio institutione heredis sit expressa, sccundum omnium s.ententiam erit, perinda ac si

pure institutus esset.» Podeia creerse que Ulplano no habia tenido presente este caso, sino el que ha citado 1I, B, y entonces su expresion seria exacta. Pero la suposicion no es admisible, porqua el caso n, B, era controvertido, y Ulpiano no habia podido decir: «Secundum omnium sententiam.» La misma fraseología se encuentra reproducida, L. 7, de verbo obligo (XLV, 1), y L. 20, pro de cond. insto (XXVIII, 7). Esta observacion está muy bien desarrollada en Arndts, p. 16.2, 169. (e) L. 20, pro in f . .de cond. insto (XXXVIII, 7). En efecto, es una deuda que no puede reclamarse nunca. Antes de la adicion de la berencia no hay opositor; despues de la adicion la confusion se veriJIca ¡la deuda se extingue. _ . de la (j) Así sucede de hecho; son impo¡¡ibles segun la le¡lóglca d humanidad, V. Sell, p. 267. Se encuentran ejen;¡plos en la L. i6, de ~~c: Ins!. (XXVUI, 7); L. 39, de mano tut. (XL. 4). L. 88, pro .d L. la n).

(XXXV, 2). Estos casos están sometidos á una regla partlollial' (no

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b) Jurldicamente imposibles.

Si Ticio á la edad de catorce afios no es todavía púbero en la época de mi muerte, ó s i Ticio en la misma época carece de toda capacidad de derecho.

Las reglas aplicables á cada uno de los casos diferentes que preceden, son las que siguen: No siendo las condiciones necesarias verdaderas condiciones, el acto á que se unen permanece tan válido como si no hubieran sido impuestas(g). El resultado seria absolutamente el mismo que si se las considerara como condiciones verdaderas ya cumplidas. Sin embargo, n o es indiferente tomar uno ií otro punto de vista, porque si hubieran sido condiciones verdaderas anularian los actos en donde se prohibe la presencia de toda condicion (§ 116). Mas aquel en que se incluyen no es reputado como condicional, y en nada sufre su validez.

Una condicion análoga á las que preceden es la que, incierta por su naturaleza, se ha cumplido ya en el momento de la redaccion del acto, si bien independiente de su autor, Sin embargo, en este caso el acto se hace realmente bajo condicion, solo que es bajo una ya cumplida (h). En su consecuencia, un acto en donde todas las condiciones estuvieran prohibidas seria anulado por una parecida.: si,por ejemplo, un

L. 9, § 1, de nov. (XLV, 2). «Quid sub eonditionc stipulatur, qu ro omnimodo extitura est, pure videtur stipulari.» L, 7, 8, de verbo obligo (XLV, 1); L. 17, 18, de cond. indeb. (XII, 6) (sobre los contratos).

L. 50, § 1, de her. ins!. (XXVIII, 5). «... heres erit, perinde ae si pure institutus es se!.» (sobre testamentos). En cuanto á este ultimo texto, V. nota d. Hablaré al final del § 24 de una excepeion notable relati va al legatum pa:1UP. nomine. Otra mucho más arbitraria, se halla en la L. 13, quando dies (X:,XVI, 2). (h) L. 10, § 1; L. 11, pro de eond. (XXXV, 1): «... Si sic legatum sito si navis ex Asia venerit, et igaoranta testatore navis venerit tes tamentí facti tempore; dicendum, pro impleta haberi» ... Para dar un sentido á las palabras ignorante testat01'e, es preciso suplir la pl'Op'o sicion inversa sohreentendida: si el testador sabia la llegada de la embarcacion no se trata entonces de una condicíon cumplida, sino do un legado puro y simple. (g)

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p(l,II'c instilllyC por hcredcro un suus bajo unll conrlicion irtc i ~ l·ta cumplida independientemente de él el tnstamnnto e.~ 11 1.110 (i ). Esta decision se funda en quc el testad')l' tertia pre. ~c nte una condicion verdadcra, y as! daba conscicntemeo.te una forma ilegal á s u testamento. Por una razon inversa el acto seda vá lid o si su autor sabia la cond icion ya cumplida (nota h); porque entonces se la asim ilaba por cornpleto á las condiciones necesarias.

Las de naturaleza imposible, consideradas abstractamente presentan aún ménos dificultad que las necesarias. Pareceri~ que anulaban solo con su presencia el acto al cual estuvieran unidas, y que desde este momento no quedaba ningun lugar para otras cuestiones secundarias; s in embargo, el derccho positivo ha establecido principios en gran parte contrarios á estas con clus iones.

Verdaderam ente tal regla natural existe para los contratos . La condicion imposible les quita todo efecto, s in distinguir entre las estipulaciones y los contratos consensuales (11:) .

Pero hay para las disposiciones testamentarias una regla di ferente. Losproculeyanos queria n que se aplicase el principio general; los sabinianos, por el contrario, consideraban la condicion como no escrita, lo cual trasformaba la disposicion testamentaria en u¡;¡a disposicion pura y simple (1). La doctrina de los últimos rué adoptada por el derecho j ustinianeo (m)

(iJ Tal es la única diferencia importante entre es to caso yel de la condicl0n necesaria. Para el elles cedens de un legado no hay d i feren cia~

porque en el caso de que habla el texto se trata únicamente del dia de la muerte, pues que se tiene solo en consideracion el hecho y no el conoci miento que de él ha tenido el legatario.

(It) Gayo m, § 98, § n, J . de inut . slip. (1II, 19); L. 7; L. ia7, § G, de v erbo obligo (XLV, i ' ; L. 1, § Il; L. 31, de obligo et acto (XLIV, 7); L.9, $ 6, dereb. cred o (XLI, 1); L. 29, de fid ejus. (XLV I, l J. (Z) Gayo IlI , § 98. (m ) § 10. J. de her. iast. (li, 14); L. 3; L. 0, $ 1, de cando (XXXV, 1); L. 1; L. 6; L. 20, pI'. de con'l. ins t. (X XVIII, 7); L. 1o, in f. de injusto (XXVII!, 3); L. tal. § r, d e lego r, (XXX. un.); L. 5, § 4, qua.do dles (XXXVI, 2). Para las condiciones perpl~::c. existe una l'egla COJl t~·a.rla.

La dis posi~ i on en sí mis ma es nnla com1 insep:lrabla -do la cOOlIHHon. Véan~e

los texto, ci ta'los en la nota f.

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257 -

y, sin duda, despues que ya de largo tiempo atrás habla m(~­ rccido preferencia en la práctica (n). Antes de cxponer el m') ·

tivo de esta decision extraordinaria, quiero seiíalar s us consecuencias.

Si una condicion posible en si falta anteriormente al tostamento, por más que sea ind~pen die nteme n te del testador, se asimila á la condicion imposible reputándose como no esct'Íta (o); de donde resulta que la insercion de una conrlicion tal en un acto que no admite ninguna, no perjudica á la validez del mismo. Sin duda hay aquí mm derogacion d"l principio que rige las condiciones ya cumplidas (nota h); PC¡'o la dife¡'encia es una consecuencia natural de las reglas positivas á las cuales se someten especialmente las condiciones imposibles.

No sucede lo propio con la condicion que el testador mis,m o ha referido al pasado ó al presente !§ 116). Si resulta que tal condicion falta, entonces, áun cuando el testador hubim'o estado realmente incierto, la disposicion á la cual se refte ¡'e se anula (p) . Si la regla qLle considera la conclicion imposible como no escrita no encuentra aqui aplicacion es porque la condicion no es vcrdadera, \5ino sólo aparente. ::;i la conclicion es en parte posible y en parte no, para la imposible se reputa como no escrita, y para la otra se considera válida y eficaz (q).

Dichas reglas se aplican á los acontecimientos imposibles segLII1 las leyes de la naturaleza (imposibilidad absoluta), co•

• Paulo IJI, 4, B. § l; L. 3, de eond. (XXXV, 1): «Obtinuit, impossibiles conditiones te:s talll ento adscriptas pro nullis habendas .» Es te texto no presenta ninguna señal d8 interpolacíon, y parece , poreL 0011t~ario , testimoniar de la juris})rudencia vigente en los tiempos de C[(n)

plano. (o) L.6, § i, do eond . (XXXV, 1). Donde se ve al mismo tiempo '¡lle esta apllcacion particular fué lentamente en s u es tablecimiento y huho

de hallar OpOS1Clon . (p) L. 16, de injus to (XXVIII, 3), consagrada en s u totalidad á e') te asunto, salvo e l final qlle es relativo á los efectos de la co nuici oll J'l!a l, pero imposible . (q) L. 45, de hor. insto (XXVIlI, 5); L. 6, § 1, de eond. (""",. , Il. TO~IO

n.

17

•

!ll l l j:Utl]¡i(~II:'t aflll!~llns (~11'yO

elllnp\irnit'Il1.0, p() si 1Jl(~ (~1I foil l'Ij(~1 1 1 '1 !1, I':1. nl! ci ¡'I :l 1w .¡tancins pal'tic1l1ill'¡;s lln ob.'-lt(t.nu!l) inv (~!I: (~i J)J¡o

t,il1l1H),';;;ibilidüd l'elativa), Tal s(w ia, PI ) I' njn tuplo, 1111 PHg'n qH e I! llh in ra d ( ~ hacerse ,,'t p (~['sonfls ddcl'nlinn..({as, ú la mn1tu_ Illisi nn de ciedos esclavos, si dichas pCl'so nas Ó f~sdavr)s I\r, habiall c. . .:.istido nunca, ó bien no existi o."icn CllUlldo el aeto j,"jJia l ugal': tal ser-ia el pago de una deuda, si no habia sid0

contl'n irla (r) .

Se consi deran tambien como imposibles las condiciones cllyo cu m plimiento excediera demasiado de las proporciones ordi nal'ias cntl'e los medios y el fin: ;J, estas condiciones se les deber'ia IIrunaL' exorbitantes. Sin embargo, esta excesiva dificultad debe seL' apreciada ell general y no relativrunente Cl \In individuo determinado, pOf'f}I1C la imposibilidad subjetiva 110 esU tomada en consideracion (s). POi' lo dem(ts, no se podria c.3tablecer ninguna r egla genera l sobre la distincion entre esta especie de imposibilidad y la simple dificultad que nunca exime de la ejeclIciol1. La apreciacion se deja ;J, la prudencia dcljuez, quien obl'ará segun las circullstancias particularesde ca da caso. Hé aqlll algunos ejemplos en donde se ve la dificultad asi milada ;J, una imposibilidad real. La condicion impuesta por un testador de levantarle un m onumento fún ebre en los tres dias siguientes ú su muerte se considera como imposible; y, si n embargo, concibese que rigurosam ente pueda S'2r ejecuta da si, el heredero, conociéndola antes de la muer te,' habia prepa rado y dispuesto todos los p.lcm cntos necesarios a l efecto. Pero como rac ionalm"nte se . comprende desde !twg0, es un caso el que co nsi gno excepcional y que oCLll'l'iria r ara vez . Del mismo modo tambie n se declara imposible la manumi sion de un Asclavo bajo la condicion de pagar a l heredero 18.750.000 francos. No obstante,

L. 72, § 7; L. 6, § 1, de cond. (XXXV, 1); L. 45, de he!'. inst. § 1, de s tatulib. (XL, 7). En el primero de "stos tex to;..; dicha condícion se llama fal sa , y con razoll , pues la imposibllidill1 pr'occde ue la falsa s uposicion ue un hecho, .

(8) Si, pOI' ejemplo, una persona es tá encarga de pagar nna Jotllla Y )!(¡f' su poln·cl.a no puede (V. L. 137, § 4, de vurb. obligo (XI.v, 1). (r)

(x.xvm, 5); L. 26,

259 -

era pO"ibl c que un Lllculo, quisi ere ~.acriflear esta enorme: suma á la libertad de un esclavo (t).

Solo es necesarío que la imposibilidad sea por su naturaleza perm anente y no dependa de un cambio accidental de tiemp'> y cil'CLmstancias. Si, pues, un hecho era posible en el momento en que ha sido impuesto como condicion y despues ha dejado de serlo, la condicion no se hace imposible por esto, es deci l',si se trata de una dis posicion testamentaria reput.ada como no escrita; pero es una cO lldi cion no cumplida y qu e a nula la institucion de heredero ó el legado que depende de ella (ul. Del mismo modo, en el· ca.so inverso, la condicion que primitivamente no era posibl e sino s usceptible de serlo, pasa por un a condicion verdadera y efl ca.z; porque . el que la ha di ctado puede haber tenido presente su posibili dad futura. Así, por ejemplo, el legado hecho á una esclava bajo la co ndi cion de un matrimonio futLlro es válido, bien que en la época del testamen to el legatari o fuere, como es-clavo, incapaz para contraer mall'imonio: se espera á que sea manum itida, y despues se casa (o).

(1) L. 6, do cond. ins t. (XXVI, 7); L. 4, § t , de s ta tu lib. (XL, 7): «... 'aut si tam difficilem, immo pene imposi'Jilem co nditionem adjeceri t, ut aliunde ea libartas obtingere non possi t, vt31u ti s i hered i millies ued issel. .. » La vulga ta dice mUle, esto es, 137 Ó 137.000 (l'a neos, segun que se entiendan grandes 6 peque ños sestercios, p Jf O que no da un sentido satis factor io. La radacc ion del ID!lnl1scrilo d(j Flol'cncia miles, se presta á la corraccion de 1n ilies por millies, e;; to es, mil veces tOO.OOO sutol'cios ó 18.750,000 fr. que, dosdo luego, es l. idea del autor.

Por lo demás, hablo aqul de la enormidad de la suma como oqiIiva lente de su imposibilidaJj des pues (§ 124 , h) explicaré la decision mL., ma de l texto. ('u) L. 94, pro do cond. (XXXV, 1): L. 19; J•. 20, § 3, de s tatulib.

(XL, 7); L. 23, § ?, ad L. Aquil. (IX, 2). Si, por ej em plo, se hace un legado bajo la condictan de que el lega tario p1gal'á á Ticio una s uma dete rm inada, la muerte de Ticio pos terior al testa mento des truye la condicion y trae consigo la nulidad de t l~gado . No s ucede ría lo mis mo co n una rnanumi s ion con candioian idé ntica. P OIYfU C goza bl e n es te case. de un kiflcflc io es pec ial. V. § H9, m, y Se ll, p. 53, (v ) L. GR, !le cond. (XXXV, 1).

- 2m E~

"yjt!cnf.e r¡ue el cnmbio que determinn In

pO~ ihili<l'tlJ

del (' ~('I' 1lI1 aco lltocimicnto ordinario y vnro.':;j mil , por ejem_ plo, In nlunlllui sÍOIl de un esclavo, a un cüalH ll) la pI'c vi:-;\on fuora poco natul'al) a lg'unas veces falible, y 18. GI)lldicion de-

biera SOl' tratada como absolutamente im posil)lc. Tal seria, v. g., la de si un hombre libre se hace esclavo, si una res sacra se hace profana (w) .

Los mismos prin cipios se aplican á los contratos. Si, pues, alguno prom de un presente de boda á la hija imp (tber'a de· un amigo Sl1yo, la promesa es v('lida, áun citando esta hija sea en la época de la promesa tan incapaz de contt'aer matrimonio como el esclavo en la del testamento. ¡,Qllé, en efecto, miÍs con ror'me á la naturalem de las condiciones que se refieren á un pOI'venit' indeterminado, que tomar en con- . sidcracion circu nstancias· variables~ Por la mis ma razon s ucede de Otl'O modo s i el acto que el contrato promete sin condicion es de naturaleza ilícita; entonces el contl'ato es nulo, aun cuando, por un cambio de cil'cunstancias , este acto pudiera modificar s u nat,l raleza y hacerse lkilo (x). La obligacion resultante del contrato no se aplica co mo la co ndicion á un porvenir indeterminado, sino al pl'esente, y si enton ces tiene un carúcter ilí cito el contrato es l'adicalm ente' 'l ulo (y). Finalmente, en las condi ciones se debe tomar sola-

L. 83, § 5, de v erbo oblig. (XLV, 1): «.. , ul 110 JHec c¡uidem stipulatio de homine libero p robanda sit: iIIum cum senus eri! dare (w)

spondes? item : eum l ocuro, curo ex sacro religiosov e profanus 6 8SB crep erit, dari? qu ia ... ea dl1ntaxat, quce natura sui possibilia sltnt, deducmltur in obliga tionem ... et casttm adversamque fortunam spectari L. 34, § t, de · hominis libe ri , neque civile neque naturale est» contr. emt. (XVI!T, i): «neo enim fas est, ejusmodi ea Sll S oxspectare.»

Vease § 2, J, de inul. slip. (1Il, 20),-Asi, se cons idera como un acontecimien to ordinario y natl1ral que un deporta do, sino es ser/JUS · p(J!nm, ohtiene gracia y recobra el derecho de ciudad . L. 59, § i, 2, de o ••

cond. (XXXV , 1). (x ) Si, por ejemplo, el objeto del contrato es un matrimonio entre . hermanos y herma na s adopti vas , bien que la emancip:lCion de una de las partes haga licita la union. L. 35, § 1, de verbo ohlig. (XLV, i). (y)

Es á es La regla y no ü la aprcc iacion de las COlltli (·j(mcs á lo que se refiere la L. 144 , § 1, de R. ,J. (L, 17). «In stipulat ionibns id tompuo spectatur, (lU O contrahimus.»

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2Gl -

mentp. en consideracion los cambios que proceden de circunstnn cias de hecho y no de una m odificfJ.c ion de las disposiciones' legi slntivas. Si, pu es, se hace una promesa bajo la condicion d '~ que una cosa sacra ó religiosa será enagenada, el contrfJ. to es radicalm ~ nte nulo, por más que se -pueda con cebir que una ley nueva haga entr-al' tales cosas en el comercio (::); pOl'que está en la natu raleza de las cOlldiciones tener en cllenta el cambio de las circunstancias de hecho, pero no el de las reglas jurídicas . §

CXXII.-][1. lIfanilestaciones de la voluntad.-Condicio-

nes inmorales.

Segun los autores m odernos existen para las cond iciones tres especies de imposib ilida 1: lisiea, jurídica y moral; segun que la imposib ili t.lad proceda de las leyes de la natul'aleza, del derecllO ó de las buenas costumbres (a). Ta l clasificacion debe ser r 8.:haza da porque establece entr0 dos principios esencialmente di feren tes una semejanza que, ú lo s umo, existe en sus efectos; además lleva á atribu ir á dichos efec-

L. 137, § 6, de verbo obligo (XLV, 1): «... nec ild r am pertinet, quodj us mutar;' potest, et id quod nunc impo33ibi le e3t, pastea poss ibile fi el'i: non enim secunclum fut uri t81nporis jus , sed secundum .p1"cesentis, restimari debe t stipulatio.» E3 evidente (Iue se puede (z)

lambien ,referir es te toxto á 103 camhios U3 que he hab la do e n la nota 'lO, pero la i nte l~pre tacion (f u!! ad opto me parece más natura l.

Además, es tambic n vOl'dadero que un cam!lio e n la lCg-i.3la,!ion no es uno de tantos acontecimientos naturales cuya rea li7.acion pueda sel'viI' ~e b~se á los contrátos . Jhjo esta rdacion, la regla S,) apli '~a á las in stl,tuClon~s de heredero y á los legado.:; . SeU, p, 47, 5 1 p¡'osc ind e de la dlf~renc la eS.3n,Üal crue representan los text03 ci tados en la .'> nota s anterl~rcs, y es ta hle.::a ef(u ivocad:l1u enta una dis tincion entre los con tl'atos y 103 te.:; tamentos : asi que un contra to 133 nu lo ctl lll'lo epa impo.si ble al celcln-a¡'se, aunr¡ue mis lal'ue SJ haya hc~ ho posible . . (a) Sell, p, 10 y s ig o expone de un lU')do m 'ly co mpldo dicha opinI on de los autor,Js ,- DJhe l'ia se, por vil de eon ,'i~ell ~ ncja . f 0CI Hl Ot!1.l IO una tloip l\? necesid:td ; ~ i no Se haccl tl s i 03 por la i mportan :ia quo L"U g(:nc l'a l ttuueH las cond ic iones neces <ll' ias .

tos

2U2 -

¡lllnlog'in. complnta, lo cual es cierto, minada s Jilllita cio ll es (b).

1111

deter_

condi c~oll es imposibk~ 0 S la falta de UllO <le los c(lI'act( ~ r'ns esol.l cla les de la condici oll ve l~da~

Lo que

di~ting-u e

p Ol'O (;O t.l

.Ias

dera, la incertid llm bre del acontecimiento, pOl'quc no dejan lugar alguno á l a liber tad humana ni á l a eas uaJi dad. EIl

la doctrina qlle co mbato se colocan en la misma Jin .)a los actos prohibi dos por las reglas del derecho y por la ley moral. Siendo entera mente li bres estos últimos, perm anecen sicmpl'e inci"' f'tos, lo cual es un elemento ese ncial (le la condicion que falta á las imposibles. Pero la conrusiOIl de las ideas procede prin cipalm ente de que en esta doctr'i na se reunen bajo el nom bl'e de imposibilidades jurídicas dos casos muy di:'ere ntes; el testamento ó el ma tf'ill1onio de un impúbero es, jurídicamente, im posible; el robo es siempf" } posible, pero prohi bido por' las reglas del derecho. En cuantc a l testam ento ó al matrimonio, sabemos que tales hechos no habr-ia n tenido nunca lugar; respecto a l I'obo, no puede afirmarse nada.

Así, pues, se debería distinguir mejor las con diciones il ogales (e) y las sola m ente inm orales; pero, como la condicíon ilega l es siem pre al m ismo tiempo inmoral, basta emplear el epíteto de inl1ioml pa ra dis ting uir toda condicion, ya positiva, ya nega tiva, tachada de poco moral.

Las condiciones inmorales en cuanto á s us efectos asimílanse á las imposibles . A la vérdad el texto principal que hay costumbre de citar expresa esta asi m ilacion, no en términos positivos sino in4irectos , porque él dice simple-

(b) Esta observaeion se' presenta muy bien en Arndts, p. 1í2, Y sig .

182, 183. (e) Es decir, L eyes, Senat-usconsulta, cons Litutiones imperialos, el edicto, etc. L. 14. 15. de conu. insto (XXVIII, 7). Si ex i, tia ell/da sobre este punto, se podia ob tener del emperador la anl/lacion ele la condicion. L.. 2, § 44 , ad Se. Tert. (XXXV III, (7). Aquí CO Ill O en olms partes in fraudem legis es sinóni mo de contra legem. L. 54 , § 1; L. íV, § 4, de conu. (XXV , 1). L. 7, el., cond . inst. (XXVIII, 7). La misma rogla so aIJlica á la~ eonuiciones contrarias á la publica ·utitilas; L. 13, § i, dt!" pollic. (L. ( 2) .

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::(i;,1 -

ment.e quo la condicion inmoral debe ser considerada como !lO potestativa; tampoco se admite dejar á la libertad dI) nadie la comisio!l de un hecho contrario á las buenas costumbres (d). Pero en realidad esta asimilacion no es dudosa, ilorque para las condiciones inmorales como para las imposibles vemos la misma distincion característica entre los contratos y las disposiciones testamentarias. Los contratos son nulos; los legados y la institucion de heredero se relllllan puras y simples.

Pero hay necesidad de aimdir, y este es un punto capital, que la asimilac'on no es de ' ninguna manera absoluta; no e:éiste sino alt! en donde es imperiosamente impuesta por la exigencia del matrimonio moral. Es decir, allí donde el cumplimiento de la cOL1(licion llevUl'ía consigo un mal moral.

Este criterium nos pennite por sí solo juzgar en qué casos la condicion inmoral se reputa no escl'ita; la fi ccion de que el mal es imposible em el hombre en virtud de s u naturaleza moral no bastaría, sirviendo únicam '; nte pUl'a mostrcu' el encadenamiento de las ideas.

El caso principal en que este principio encuentra aplicacion es el cn que una mala accion se impone como conelicion de un derecho ele adquirir, de s uerte que este interés sirva ele móvil ú la accion mala. In,serta en un contrato una conc1i.cion parecida, hace la convencion relati \'amente rUIla (e); en un testamento se reputa no escrita y la institu-

(el) L. 15, de cond. inst. (XXVIII , 7). «Filius qui fuit in potes tate, sub eondiÚone scriptus heres quam Senatu,'j allt Princcps improhant, testam0ntum infi rmat pairis, ae si conr.litio non esset in ejns lJotestate: nam qure facla hedunt pietatem, existimationem, verecundiRffi no:~ tram el nt generaliter dixcrim, cont ra bonos mores tlanl: nec (acere nf),~ p08se crcd'?nüum est.» Esta doclrina e3tft bien en los láhios de Papiniano que murió siéndole fiel. La a.simiLacion se consigna formalmente en 1.:1 L. 137, § 6, de verbo ohlig . (XLV, 1): véase la nota siguiente. (e) L. 123, de verbo obligo (XLV, 1): «Si fl,agitii (ade nr.li vel fadi causa cance{Jta sU stilJ¿~latio, afJ initio non valet.» Flagitii far:ienrli (~;I usa, se peflere aqui á un acto inmoral que debe ver'ificarse bajo la cOlHlir.ioll de una r oeompensa pl'ometida, y. de este modo la cow lieion t i,me eoml) fin a:;cgur:u' su realizacíon. L. vn, § 6, eocl'.: «C;um (jui s su h liae condilione s tipulatus sit. .. ubi. .. icl {acere si nOJI, liccat: 011-

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todo.vía en el caso siguiente, per "0" 1111 resultado inverso, Si un padre instituye heredero ~ IIll S ll US baj o LIIlU condiciQn inmor'al, podria sal varse la mo. ralidad declarando no escrita la cOll dicion y simple y pur-a l;t institucion y, por consecuencia válida : pero vale más llI U1l1C iICI' la asimi lacion. El acto se consi dcl'a como imposi.

1)10, y desde este momento la condicion deja de ser potesto..

I.iya; así, pues, no huy institucio!l del suus hecha segun las fOl'lno.s legales, el tcstamento sc llace nulo pOI' co mpl eto, y el suus llercda abintóstato (nota d). Aquí el fin moral se ha lla conseg uido, a nulando com pleta mente lo. disposicion, y esto, pOI' med io de la asimilacion de las condiciolles inmoral e~ á las imposibles. .

Pero la sem ejanza no puede adm itirse desde el momento ell que no es indispensable á la m orali dad ó podio. compro· mclerla. Entonces el interés de lo. moralidad queda siendo el dl) minante; se decide segun las circunsta ncias, y ya no hay ficcion que conduzca, como la a nterior, ú un pu nto de vista comu n. Algunos ejemplos acla rarún la materia. ::;i una personase somete á una pena co nvencional, pa,'a el caso de que co metiera una acci on inmol'al, la convencion es pel'fectamente licita , pues se di¡' ige cont¡'a la inm o¡'a li dad .

(9 ) Si se consideraba el acto inmol'al como imposible la con-

_ ._._--_..-- - - •

Llius momenti fore s tipulationem, '(J1'oinde ac si ea conditio, quce nat'l~ra, ilnpossibilis est , inser ta esset ... » El texto se refiere casi en su to-

talidad a condiciones realmente imposibles, pe!'o imposibles en tleredIO (§ 121). «() L. 9, de cond . inst. (XXVII[, 7): «r cmittenc1 re slml.» L. 14, eod. «.,. pro non scriptis habentllr, el parinde ae si cOIl¡liti o llerduitati Slve legalo adjecta non assot, capitur hereditas legatum ve.» L. 27, pI'. eou.; L. 5, C. de ins tituto (VI, .25); Pa ulo, IIl, 4, B. § 2, «nullíus sunt rno mentí.»

(O) L. 1,

2, C. si m. ncipiuIU (IV, 56); L. 121, 2 1, de ve!'b. oblig.

(X L\' . 1). E., tc últ imo texto di ce que s i un marido es tip ula CJ !l s u UlU j<:J' una pena eonve ncíonal, en el caso en que pOI' s u cOll secuonl.! ia él rjv ic :)C (~O!1 una antigua concubina, la cs lipnlacion «'llHU e.v oo nis mlr'

•

,

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2G5-

vencíon seria nula (§ 121, k). Del mismo modo cuando un testadot' manda á su heredero pagar un legado, si él comete un acto inmoral, desde que el acto se verifica el legado es debido; del otro modo no lo es (h). Si se asimilaba esta con dicíon á las imposibles se la deberia considerar como no escrita(§121, m).

Finalmente, en los contratos y en los testamentos la condicion que tiene por objeto un acto inmoral de un tercero, es de ordinario válida y eficaz. Si por ci rcunstan cias l,articular es la condicion favorecia el acto inmoral se ver ia entonces . contaminada de inmoralidad. Pero la asimEacion completa tendria el inconveniente de que consideraramos como imposible lacond icion, áun cLlando tales circunstancias especiales no concLll'riesen.

Si alguno se somete á una pena convencional en el caso en que se abstuviera de cometer un delito ó cumpli ese u n deber, la convencion seria nula evidentemente, por mús que ningull texto haya previsto este caso. Si se quisiemn asimilar las leyes de la moral á las de la naturaleza, seria preciso'consideral' la condicio:! como necesaria, y el contrato como hecho incondicionalmente (§ 121, g). Así tambien, si un testador i'llpone ti SLl heredero un legado como una pena, en el caso en donde no se abst.endria de un delito ó no llena un deber, -

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,-¡bus concepta fuera\» era válida. La L. i 9, de yerb. obligo (XLV, 1) declara nula la estipulacion por la cual un maritla se compromete á pa-

gar una suma en el caso en que la separaclon tuviere lugar: « (I UÜt COlltenli essc debemu.'3 prenis legum comprchcnsis.» Podria cons iderarse este texto como una prohibicion gencl'al de afladirpena alguna convencional á las leyes penale.:;: del Estado; pero SJ reduce e,':ltricLamentc al matrimonio y expresa e1 lwincipio inconle.3lable de que la facultad de coiltraer un ma trimonio no debe SOL' Rl'hitraria , lo quo, uosde el momento en que e3 aSi, excluye lB penas con \'encio na183 . L.J 3 i, pr, do verb. ohlig. (XLV, 1); L. 2, C. de inut. s tip. (VIII, 39). V. § EJ, e. (h) El antiguo derecho pl'ohibia todos los legatct l)UJWfJ omifll? cualqn iul'a que fuere la naturaleza del acto ímpu e.sto ó prohibido ,ti licrc;lc1'0. ,J u ~ tin iano le3'permitió de una manera general , es d oc il'. tamh icn en el easo en ![uu el te,staLlor mand aba á su heredero, abstenel'3o de llll deita ú He na r un deber (§ 117, nota ~ l, m , n). Vercmo,3 en las Holas sigU iuntcs ellÍnico caso en que la pl'oldlJicion cx.istia,

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I I asimilacioJl nOs lIevari a ú cOllsidr~r'~r 1ft condicion como IIt~ct'.sn d a Y el kg:ldo CO LTI O no cond(c~Onal, y, si n e mha rgo

.I11.,tini'"1 0 decla¡,o formalmente la nulldad dcllega(lo, lo cual ,,(,nia <'t servir mejor, indudablemente, los in ter'eses mora_ ks (i).

.

Si a lguno hace una pl'Omesa de dinero bajo la condicion de abs,encl'sc de un deli to ó de cllmplir un deber, la asimila_ ciollllos conduciria á mieal' la cOlldicion como necesaria y á admitir la validez del contrato como no condicional; sin emba¡,go, el cont!'üto es radicalmente nulo (k) y aquí tampoco la asimilacion encuentra lll gal' donde aplicarse. Esta decision es egnimútica, porqu e el contrato tiene un fin moral. Pod!'ia alega!'se como motivo que la r ecompensa prometida altor'aba la pureza de las ideas morales, s ustituyendo el móvil del interés al sentimiento del debe!'. Tal a!'gumentacion es demasiado sutil para las materias del derecho, por'que condena!'ia además la esti pulacion de una pena en el caso ele un acto inmoral, la cual estaba, no obstante, permitida (l) .

El verdadero m otivo es que mejol' que Ú un parecido contrato, p,)dr-ia conducie (¡ indignas especulaciones; en efecto, el que se encontram obligado por la condicion impuesta él otro

(i) § 36, J. dc logatis (Il, 20); L. un. C. de his qme pffinffi ('VI, 41), al final de es tos dos text os . Hé aqlli, pues, el único caso en donde subsiste todavia la antigua prohibic ion del le[jata pr.:enre nom.ine (no ta h). (k) L. 7, § 3, de pactis (m, 14). «Si oh maleffcillll1, ne jia!, promisllm sit, uulla esl obligatio ex hac conventionc;» 8.3 decir, si yo prometo dinero á alguno á condicion de que se abstenga de cometer un delito. Las palabras de es te texto podl'ian tamb ien ref0eirse á la cs tipulacion de una pena con vencional en el caso en que el promisso1' cometiere un delito; pero entonces el texto estada en contradiccion formal con los citados en la nota g. (/) Véase mtes, nota g. ~fuchos autores quieren encontrar el t""pe en esta circunstancia, pues es contral'io al honor aceptar una ycnt:'lJ[I p ~(:ll n¡aria por el cmúptímiento de un ueher. Es fácil de)'nI'so engallar , '. Jo ~J()r est:, .':> ex.agera'.~ion.es ue la moral: ~un ca. multe se 11:\ cSl!antl.a~H": de al eon :. )l(l (~f'ar agl'[ll!cetuos por una gpatIficaClOJl Los b110n03 Sl)rV'J~lO un emplead.o, Ú ofrcecr un presente al tIllO ha expues to s u VIda por sal val' la ue otro. '

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-

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de ab,t,()nUl'"e do un delito ó de llenar un debet', pOdl'ia esc ita!" :1 comet el' un mal m oral por l a pl'omesa de ulla I'ccompen sa; mlc'm;',s, este peligr o no existe en la convencion de una pella ¡Mra el caso del delito, y llé aCjui pOI' qué cS!i, per'mitida (n ota a), Dicho peligro no exi ste apenas cu ando un tostador' impone ú su hel'edero ó á un l egatario l a condi cion de abstenerse de u n delito ó de llenar un deber; 'si, pues en l as fuentes no se encue ntra ninguna pl'ollibicion {, este propósito, no es una om isio ll accidcntal , si no una consecu encia elc l a distincio n pt'ec 'dente, Y o aliado que esta r egla tiene ra mifIcaciones mús extensas que no dej an n illguna elu da sobr'e sus m oti vos, Y así es; si una suma ha sido, no l)J'ometida, sin o pagada nI contado con el fin de ckterm inal' Ú uua p',r,~ol la á absten erse de un delito ó ele cumpli¡' lIll d OllOI', dicha suma puede ser e"igida en virtud de un a conclUio 06 tw p e", ca¡¿sam (m), De aquí r esulta con m ayO!' t azo n la nulidad de una si mple l)('om ~sa de pago (n), Se deduce (ambien ele cuanto pr'cccde q ue la Illllidad p L16de solo s',~ l' invocaela cuando el qu\) ha promet i 'o Ó daelo ha tenido corno m óvi l es el tem or ó u na espezanm, T odos l os textos citaelos ( notas le, m, 11,) se refIe l'en ú casos CII quc d interés per,sorUll del dO lmnte es evid ente Ó, al m ('llos, rúei l ele

,

presun1ir', P ero si al g'uno quer iendo cO[, J'cgü' ú

UII

]¡ ombl'e

que tiene la emlwiaguez por ¡¡(l bit o, le jlro nwtc un a SlIma con l a co ndicion ele que no 11", ele embri"gar sc dUl';llItC lI lI ailo, l a lwimem ser ia vellida, pOl'que su n uto!' no ha (cll ido nin ,~;'lln intul'ús espe~ia l ni per sonal en su c\lmp l in ¡j (~ IJt(), 110 siendo de tClll Cl' que la persona ú, qui en la cond icio ll sn i rn po-

ne haya otra,

\

ej ~~~l'cido

una influencia injusta sobre el úni mo de la

(m) L. 2, pp" § I ~ 0;}h 4, § 2; L. 0, pr. , § I, 2, de conú. oh tm'IJOITl (XII, 5); L, G, 7, e, cod, (IV,7), (n) L. 1, C. de cond . oh turpem (IV, 7) . En efecto, el uu¡,('elto ti. la condictio (~ntl'ai'ia sie mpre el cler et.;ho <i la e;,t~'eel!ti{J. pe ro W) l'('l!Íp !'ocamente. Si Pf)1' ejem plo, so promete dinero el un juez p:ll'a llar IlIla sentencia inju ,":i ta, tal pl'Omesa no es obLi ga tori a, vi .-.,;La b Í!l ltlO l'aticlad de lé1 corul if'io!l; ))P- !'() IllIa vez pagatla la suma 110 p lw( l u 8U l' I''\,ig'j( !a . 1)111'(1 11 (' I~l d Ollalltt ~ e"¡ e" ltllpl icü en la inmoeatiuad (ILltJ s'; t~O luult!, L. :.::, ,Iu eülld.

(Jh lUl'pcm (Xli, G) .

-

s

268-

CXX llI. -1I!. llf anilestaciones de la voluntad.-C:ond' . inmoral. (Continuacion). lC[Qn

He hablado hasta aqul de las condiciones cuyo objeto es en sí una accioll

vel~gonzosa;

pero existe un gran número de

casos en los que una accion, inocente por si misma, toma un carácter de inmoral idad qLle le im pide, como tal condicion ser impuesta en ciertos actos jurldicos . Entre dichos caso~ algunos pl'ese n tan d3sviaciones im portantes de las reglas generales expLlcstas anteriormonte (§ 122). l. Con relacion al matrimonio se hallan prohibidas las condiciones siguientes: A. Lf\ con :lici0'1 de un calibato perp3tuo, y esto por una disposicion oXI)l'esa de la ley Julia (a) . Disposicion que no tiene nada qu , la explique-en una ley, sino fLlel'a pOl'Cjue precisamente pl'oeLll'aba, por u n sistema de recompensas y de penas, fom entar los m atrimon ios.

B. El divo rcio desde el momento en que se impone, igual que el celibato, como condicion para ciertas ventajas pecuniarias (b). EI1 efecto, el divorcio era á los ojos de los romanos un mal real cuya tolel'ancia no podia j ustifi car'se sino por una necesidad moral. Escitar al divorcio por consideraciones interesadas clebia pasar naturalmente com o un acto inmoral.

C. La sLlmision á la volun tad de un tercero para la elee-

•

L. 22: L. 63, ~ I; L. 72, § 5; L. 74; L. 77, § 2; L. t OO, de cond.

(XXXV, I); 10.65, § 1, ad Se. Treb. (XXXV, I); Paulo, lIl, 4, B. §2.-Esta condicíon, aun in;1ir~~ L a, e3ti iguÜtn .3iÜe prohibiLl 1; si un l egado, por ejemplo, os hell!o al p,'üe ó al hijo del que d ebe perm,necer célibe.

L. 79 , § 4, de COll'1 . (XX.X.V, I). Lo mismo sucede con la prohibicion de contraer Jll1.teim')nio con un'\. persona determilnda, si por circunstancias e;;pecialc::> c3t a p ~r'30 :1 a h'lllaba muy dificil s u matrimonio ~. 64¡¡ 1, de conrl. (XXXV , ¡J. La conelicion de viudedad, despues de la dlso ln ci()n riel pr' i rn ~~r rnrrlrimonio por la muerte tic uno (le los CÓl1yt1g~s 11a ll~njuf) SUcI'te3 diver3ft3 . Jusliniano conclu yó pOI' pCl'mitil'la. V. Sel, (a)

página:..; (IJ)

1'j ~ .

L. )1, 3 1, de

lL;;1l

(VlJ, H), L. 5, C. de iu"t. (VI , 2;')).

i, I

r,

l

- 260 -

cion de mal'ido como condicion de LlIla ['oco m p')ilsa pecuniaria (e).

D. Toda pena convencional cuya naturalezn afecte (\ la libertad que debe existir en matel'ia de matrimollio. Así, una pena pal'n el caso' de no verificarse una deter'minada uni on (d), ó bien, a demó.s, el caso del divorcio (e).

Segun los términos de muchos textos a ntes €itados podria creerse que tocla con-licion tendiendo á es t'lbleccl' to• cante al mJ.trimonio una ínfluencia interesada, se eleclara como inmoral; pero no es así , porque las co ndiciono's sig lli entes está n formalmente reconocidas válidas y efi caces. Desde luego, la institLlcion ele heredero ó el legado bajo la co ndi cían de contraer matrimonio en gCll'Jra l (n, y úun bajo co ndicion de con traer matrimonio (g) ó de no contraer'lo con un a

(e) L. 28, pr.; L. 72, § 4, d e cond. (XXXV, 1) Y segun es te tillimo texto el motivo principal e3 que la condicio ll poclia en tl'aJiar ce libato: «eamque l egis sententiam videri, na quod omnino nupiis impedimentum inferatur. V. § 119, t. (d) L. 71 , § 1 <le cond. (XXXV, 1); L. 134, pI'. do verb. obligo (XLV, ¡). «...clu ja inhonesl ulU vi ss um est, vínculo pre na matri monia obs tringi, sive futura, s ivc jam contrac ta.» En la es pecie

f

ue este último

tex to , la

pena debia ser s urr itla no por la mujer mis ma quc re hu saba casar.se, sino por los herederos del padre que había es tipulauo la pena; es ta claus ura del contrato tambien es declarada ilíci ta. (e) L, 2, C. <le inut.·stip. (VIl!. 39). Segun es te p ri ncipio: «Libera matrimonia esso antiqui tu s placui t. » L. 134, pro de vel' b. oblig o (XLV, 1), «sive j am con t racta» (nota <1). L. 19, cad. (V. § 122, g). (n Sello p. 162. Es to resulta de k, vali<lez do la cond icion s igu iente en la cual va envuelta, pero con una res triccion mayor de la libertad. (g) L . 63, SI 1: L. 71, pI'. § 1, de cond . (XXXV, 1); L. 2. C. i ns to (X l, 25).

Si el matrimonio viola las conveniencias la con tl icion no o.:; válida , 110 solo porque impo ne una cosa inconveniente s ino porceue mlemá.') conduce al celibato de una manera indirecta. L. 03, § J, cit.-Si la persona des ignada rehusa el matrimonio, la comlic ion se }'ppu ta cLl Hlplida (§ U f) e). El legauo h ~c h o conj untamente á do..:J pOl's ona:-; con la c,lIldicioTJ (l e If lW so C:l"lcn, os una forma particut al' du es te géncl'o UC Ll is pos iolles (L. ~l de eo nd. (XXXV, 1),

-

2iO -

del.c .\]'minada (h), si hi en nl último Cft~0 pn0.r!0. a ,- ' , " , ( parf'ce!' <!lldn....;n . E",Ltt ig~la"n~F1tc pcr'mi:ido, [~xccptf) nn Ciert;s cil·C lIll ~ ,.{'tllcias c.'> peclu lp-s, pro m eter dinero á un a w~r~ona' ' . . (') S' '_011 !;1, eOlld i(:io ll de c?Jl~rae r m a trtm OnlO ~. '. [n dIJr1a, si se le '1 'I·oO:.Ollrl. t [. '

.'"pOll e el COIlSC IÜlmlell to compl'ado y vendIdo, ni cOlltr[lto,es inuigllo y, por consecuencia, nuto; pero se puede interpretar

la convcnC'ioll de L1I1 modo completamente divcl'sO y que no ti ene nada de censurable. Supongamos ~lI1 a mujer pobre que mantien e con su trabaj o ú sus padres, se hace prom ~ te r una suma y la restituye al momento al marido ú titul o de dote, á fin de asegurar su subsistencia en el caso de viudez; en este caso no hay ninguna objeción que oponer á sus cálculos.

Si se com pal'a n tales casos lí citos con los qu e no lo son , se obtienen los r:; suJtados sigLlientes: las penas convencionales estún pmh ibi das cuando tiellen por obj eto ejcl'cer presioo de algu na manera sobre la libertad, tratándose del matri· mon io. Los benefici os pccüni ari os pueden sel' co ndiciones válidas del mismo; las prohibida,> en absoluto son el celi bato, el di vorcio y la sLl mis ion á la volLlI1 t'ld de un ter· cero. En los demás casos la apreciacion de la m Ol'alida d de la condiciol1 depende de circunstancias particulares. Se ve que, en general, las penas se consideran como más peligro-

(h)

L. 63, pr.; L. 64, pr. do cond. (XXXV, ¡), oxcepto el caso men-

cionado en la nota a, segun la L, 64, § 1. eod. (i) L. 97, § 2, de verbo obligo (XLV, ¡). «Si tíbí nupsero decem dare ~pondes? causa cognitaactionem denegandam puto: n~c rm'o proba bilis

causa ej llsmodi s tiputatioDls est. Item s i vir a muliere eo modo' non in dotemstipulatus es!.» Sel!, p. 175, olvida completamente el sentido del toxto. Ante todo, no ha fijado su alencíon en el valor de la causa cognita qu e t1qUL como en otros textos equivale á 'n onnisi causa cognita, es decir, á menos de que res ultaran ciertas circuus tancias particulares del examen de la causa. Además Sell c onsidera el caso como comprendido e n la pl'ohibicion de las donaciones e ntra ,esposos, mien. Jlla

tra.';; que aquí se trata de un clatum ob causa m. La regla ' es la mIS . para el mariflo que para la mUI' er (item), esto es, tambien ca"sa COU?d'. '~ffin ta et nec rw·() . Las palabras non in dotem expresan que no buble 1 .

I .lido, l o raCIonal penor en duda ó s ubordinar á un:l cansa cOlJniti(J a v 'bl IIna IlfJtú' st¿¡ntlatw, eoutl'alo muy frocuento y siempre tan (avara o.

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271 -

sas pitrit la libertad que las proposiciones ventajosas. Esta doctrina, fundada en la observaciongeneral de la natLH'aleza humana, se justifica además pOI' hecl10s especiales. Las ventaj us pecuniarias como las penas convencionules, no est··,n siempre destinadas á ejprcer sobre la voluntad una influencia interesada, sino que á veces sirven como mediú para realizur una intencion que es en si de todo punto irr·eprochabl e.

Si, por ejemplo, la hija de un pobre Ó de un a varo est(t interesada pOI' un hombre rico, y un testador benéfico puede secundal' diclms iL1clinaciones dej;;mdole un legado considerable bajo la condicion de contraer matrimonio con el pobre ó de no contraerlo con el rico. !I. La condicion impuesta á un legatario de habitur siempl'e un lugul' determin ado ó de someter la eleccion de s u domicilio á la voluntad de un tercero, está prohibida como un u restriccion excesiva de la voluntad humana (k). Sin embargo, el patrono puede válidamente imponeI'la á su manumitido (1) . m. Se reputa como inmoral la pena convencional á la cual se somete en el caso en que ho se instituye por heredero ,t una determinada persona (m). En efecto, es principio aceptado por todos que cada uno debe conservar hasta su muerte libertad absoluta para disponer de sus bienes de la manera más adecuada á sus intereses y segun las circunstancias.

IV. Finalmente, sostienen muchos autores y con sólidas razones, que la condiciol1 de cambiar ó no de religion es inmoral (n). En efecto, una determinacion de este género es puramente un negocio de conciencia, y bajo el punto ,de vista del derecho no tiene nada ele censurable. Pero no se podria

'.

,;

.

L. 71, § 2, de cond. (XXXV, 1). V. Sol!. p. 189.

(1) L. 71, § 2; L. t3, § Ido cond. (XXXL . 1), L. 44, de manum. texto (XL, 4). L. 18, § \, 2, de alim. (XXXIV, 1) y los textos citados, § 11~, nok1. s. (m) L. 01, de verbo obligo (XLV, 1). (n) SeU, p. 142, en donde se trata muy bien esta cuestion o Vangcro\V. Pandekten, 1. 110, se declara por la validez absoluta de esta con(h)

)

,li /! inn.

,

~72 -

.-;;i ll g'I':t\'CS

iIl Cr) nVI~ lli e lltes In r~zc l~e considcra (~ i o n e~ int0rcsa._

mateda ' 1'10. es.. exclUSivamente del fl1 eJ'o inter no - cOlllc)('rIl n con los P['II1CIPIOS del derecho romano en ca~ " ,lnIlMog' , d0dal'ar ' l d- h d' , - Os mmora le a con IClon y considl1rarla. os por cOllsecuoncia, como causa, de nulidad on un contrato " n UIl testamento como no escrIta. En todos los casos que hasta aqui he expuesto hemos visto los efectos ol'dina rios de las condiciones inmorales (~ 122), Mas hay Otl'OS que presentan diferencias de más de un gónero, si bien todas relati vas á las disposiciones testamentarias y agenas á los conlI'atos, . v , Conditio jUl'i~j[¡l'ancli, es decir, la condicion por la cua l 01 heredero ó el legatario se comprometen por juramento á ej ecu tar una prestacion, Veamos a '!te todo lo que sucederia si la co ndicion fuese válida , Una vez prestado el juramento y cumplida asi la condicion, sus efectos jut'ídicos no pasarian de aquÍ. El cu mplim iento del acto ordenado permanecia á merced de la conciencia del heredero ó del legatario, s in que el derecho preste ning un medio de recurso, y el testador lo ha quel'ido asi, pues' 11a preferido imponer como condicion eljuramento de cumplir el acto en vez del cumplimiento mismo del hecho ordenado (o), El edicto del pretor no permite que las cosas queden a sí, y esto por las consideraciones s igLlientes: Los hombres ligeros prestarian el juramento y no lo ejecutarian; así la religion se veria lastimada, 'engailado el testador en Sil deseo, y vendria á s uceder que IIna conducta indigna traeria como resultado un benefi cio injus to, Otros por escrúpulos exajerados renunciarian mej or á todo antes que prestar el jura mento (p), (1,\:-;. (.' 11

UII"

y

,.

Esto es lo <¡ue dice literalmente Ulpiano, L, 8, pr, de cond. insl.

(Xvnr, 7) al concluir el texto, As í, pues, se engañan los autores cuando ellos ven en el testamento dos' condiciones igualmente obliga torias en ,lcrecho: una jurar; la otra cumplir el acto or-denaclo, Tltibaut, panúek ten, § 95-1, IlI, Seli, p, 235. - La segunda obligacion no r"sulta del te,tamento, pero si de la trans formacion artificial de la cual voy á ha(o)

hlar al momento.

(PI

7 E40 es lo que di'," Ulpiano, L. 8, pI', do conu, iusl. . (XVJII'1 ):

\Valch, (1)1l 5:>'~. J, 1 8~, comhato es ta ascl'cion por un olvido

SUlgU al t

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273-

Yla intencion del testador quedaba del mismo modo sin cummiento. Una vla como ésta abierta i\. la inmoralidad y las pocas garantías que encontraba el deseo del testador, motivaron la prohibicion de la condicion dicha (q). Comenzó el pretor anulando la condicion, reputi\.ndola como no escr-ita (rcmdtit prretor conditionem) (r); mas si se detenia aqu! poniéndole limites, ·la voluntad del testador, que no tiene nada de censurable, se encontraria tiri\.nicaluente violada. Se podia aún considerar directamente el acto como condicion y tal es efectivamente la opinion adoptada por muchos; pero esto seria traspasar la voluntad del testador, porque la ejecllcion del acto debería preceder siempre i\.la adquisicion del dere-

\

como si Ulpiano negara que existiera una tercera clase de personas de una religion que jurasen sin ningull escrúpulo y mantuvieran su jura· mento. Hé aqui el sentido del texto. Si todos los hombres fueran á la

vez ilustrados y religiosos, la conditiojuri.~jnrandi) no ofreccria l1ingun inconveniente. Pero como estas dos cualidades se encuentran difj~il­ mente reunid<ls, y el legatario puede muy bien no poseer más que un.1,

,,

la condicion está prohibida. lq) D3 esta regla se han dado frecuentemente falsas explicacioneS'. \Valch., Opuse. 1, 191, pretende que segun la doctrina de los estoicos, el jura mento era C03a demasiado santa para ponerlo al servicio de los intereses humanos. Pero ¿cómo conciliar tal usel'cion con la importancia y el empleo tan frecuente entre los romanos del jusjurandum clelatnm, que siempre tenia por ol)jeto un interés pecuniario? Se11, p.:235 dice que seria injurioso para el legatario no estimu suti::ien te s u obligacion respecto al cumplirniento del acto prescritojy añadir por desconfianza la prestacion del juramento. Ante todo, esta obligacion no exíste (nota o), y aun cuando existiere, la prestacion del juramento no es ofensiva, ni menos implicaría una ofensa mayor que la de una cal'.cion, garantia que el tostador podia añadir "la obligacion principal. Sen ha sido inducido a error por las palabras turpis y turpiter (L. 8, pI'. de cando inst.; L. 20, de cond.); pero tales palabras no implican necesariamente una idea des honrosa, sino que significan del mismo modo todo cuanto afecte á un interés moral. (r) L. 26, pr.; L. 20, de cond. (XXXVI, 1); L. 8, pr .. § 1-5. tIe con,!. ins to (XXVnr, 7); L. 29, § 3, de test. mil. (XXIX, I); L. 14, ~ 1. tIe leg.

3 (XXXI, un.)-Es sin razon como se refiere al mismo principio la L. t12, § 4, de lego 1 (XXX, un.); este tex.to habla ue un juramento CS~l'í­ lo por el tes lador mismo.

TOMO 11.

18

-

::!i4 -

ello lo cual, ciertamente, no lo habia ordenado ()lte~tador en I;¡ate"ia de legados el dies cedens comprometia la ex'i:leneia misma del derecho SI se retardaba . . No hizo esto solo el pretor, porque consideró la disposi_ cion como pura y simple (s); si se obligaba al heredero 6 al legatario á ejecutar el acto que habria debido jurar, 6 lo que es igual, se cambiaba la condícion en modus (t). La ejecucion de la voluntad del testador se encuentra de este modo más garantizada que por el juramento y la moral no corre ningun peligro.

Sin embargo, esto no es en el lugar presente sino un derecho concedido al heredero ó al legatario instituido condicionalmente (remittit conditionem). Por lo demás, el juramento no estaba prohibido y su prestacion voluntaria es una pro herede gestio (u); pero el cambio de la condicion en

(s) El principio, desconocido por muchos autores (Sell, p. 253), es de una alta importancia. Contenido, desde luego, en estas palabras frecuentemente citadas, remissa conditio, es tá redonocido en la L. 26, pro

de cond. (XXXV, 1) Y en la L. 8, § 7, de cond. insl. (XXVIIl, 7) (V. § H 9. ·u); y se halla escrito en la L. 8, § 8, eod . El error procede de dos circuns tancias . Desde luego, la palabra conditio del § 7, pero que se explica porque el conjunto de la dispos icion, era originariamente una condicion ; además, la L. 8, i\\ 6, eod. no concede al heredero las acciones que nacen de la sucesion sino cuando ha cumplido el acto ordenado por el testador. Es te era el único medio de imponer un modus á un heredero universal. Además, esta interpretacion se distingue

esencialmente de una condicion que tuviera por objeto la ejecucion del mismo acto. Solo se rehusa al heredero el ejercicio de ciertos derechos de la suce.3 ionj la herencia míSffia se adquiere por completo, y despues de su muerte, pasa á sns he~ederos. Si se trataba de una condicion, Y muere antes de haberla cumpli<jj>, sus herederos no reciben cosa alguna.

(1) Véanse los tres primeros textos citados en la nota s. En ellos se mues tra la importancia práctica de la diferencia práctica que existe entre este caso y ~as condiciones inmorales propiamente dichas que

son anuladas por completo. iu) L. 62, pI'. de adquir. her. (XXIX, 2); se Ice: «si jUl"VCrit, heres e:.¡ to.}} 1IucJIOs han creiuo se trat.lba aquí de una si mple pl'c.s tacion de

jllJ'auH~ nt.o s in obJclo determinauo. El jurisconsu lto ha omitido, sin du/ja ,

ül ohjdo por s u poca importancia en es to lugal'.

·

,

,

-

275-

.modus subsiste siempre; de otra suerte, la medid.a ,no tiene objeto y carece de resultados.

La condicion del juramento est:l., por excepcion (v), auto-

rizada en los casos siguientes. Primeramente, cuando una disposicion testamentaria se hace en favor de una ciudad bajo la condicion del juramento, los magistrados municipales son los que deben jurar (w). Esta excepcion se funda en que una ciudad no sabria ser ligera ni prudente, y la moralidad de sus magistrados no presenta ningun peligro, pues ·que ellos no tenia n ningun interés personal. Tambien cuando se manumite un esclavo bajo la condicion de una promesa con juramento (x). Fúndase la excepcion en que la mayor parte de los actos que pueden ser impuestos :l. un hombre libre como condiciones, no lo son respecto al esclavo, :l. causa de su incapacidad de derecho. De otra parte, el juramento prestado por el esclavo no era jurídicamente obligatorio; lo era el prestado por el manumitido (y); pero se aceptaba que un sentimiento religioso obligara al esclavo manumitido por su juramento primero, á prestar uno nuevo que diera luga:r :l. una accion en justicia (z). De este caso procede, sin duda, la costumbre de exigir un juramento como condicion de una disposicion testamentaria; despues los testadores impusieron esta condicion á los hombres libres, y hé aquí la causa -determinante de la prohibicion del edicto.

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,

(v) L. 20, de cond. (XXXV, 1). «Non dubitamus, quin turpes conditioues remittendre s int: quo in numero plerumque s unt etiam juri sjurandi.» La palabra plerumque indica casos excepcionales. (m) L. 97, de cond. (XXXV, 1). V. § 92, n. (xl L. i2, pr, § 1, de manum. test. (XL, 4). (y) L. 36, de mano tes t. (XL, 4); L. 7. pro § 1, 2, de op. lib. (XXXVIll, 1). El manumitido por testam ento podia jurar antes ó cle3pue3 (L. 7, § 2, si lo). En el caso da la manumlssio vindicta, el juramento, para ser obligatorio debia ser prestado incontinenti: L. 44, pI'. ue lib. causa (XL, i2). (z) Asi para la manumissio vindicta se empleaba dicha procaucion y se llélcia jura [' antes al esclavo. L. 44, pro de lib. causa (XL, 12). La COlul ¿tio ju,risjura-ndi impues ta por testamento, descansaba evühmtcrncnte en la misma s uposicion.

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276-

La int,!rdicion de la conditio jurisjurandi se aplica a los testamentos, pero no 11 los con~ratos (aa); sm duda, porque cada uno puede asegurarse fI1cllmente de que las dispoSicio_ nes morales de aquel con quien trata, quitan todo peligro 11 la condiciono VI. La que da 11 una disposicion testamentaria el carl1c_ ter de la captacion, esta prohibida; pero entonces no se reputa como no escrita, sino que anula por completo la disposicion (bb).

VII. Por último, estaban prohibidas antiguamente las disposiciones testamentarias hechas prenre causa; y, aqui aún la disposicion entera se anulaba, no solo la condiciono Justiniano destruyó la prohibicion (§ 117, notas 1, m, n).

§

CXXIV.-III. ManifeStaciones de la volulltad.-'-Condicion imposible é inmoral. (Continuacion.)

Réstame que tratar algunas cuestiones cuya solucion es la misma para las condiciones imposibles que para las inmorales.

La primera es relativa al conocimiento que tenga el que la impone de los obst:1culos que eIJa presenta . Se supone de ordinario que él conoce dicho impedimento, y que, sin embargo, le ha dictado. Pero, bY si no lo con ocia y estaba en un error sobre la naturaleza del hecho condicional? Un error parecido, no es concebible respecto :1 las condiciones absolutamente imposibles ó inmorales, pero se concibe muy bien si la impoSibilidad no es m:1s que relativa; si, por ejemplo, un testa dar instituye :1 un heredero bajo la condicion depagar una suma :1 una persona determinada, quien, sin saberlo el testador, habia muerto ya en la época del testamen-

(aa) L. i9, § 6, de don, (XXXIX, 5). Se supone la validez de la con·· . _~ d IClOn, pues se ve simplemente que esto no es una donaClOD; datum ob causa. Sel! , p, 245. . !ra (bb) Sel!, p. 295. La exposicion en pormenor de esta materIa en en el derecho de suceSiOD_ .

- 277too La cnestion ha sido muy controvertida, pero debemos reconocer que la circunstancias del error son aqul indiferentes por el hecho solo de que las fuentes del derecho hablan de las condiciones imposibles, en términos generales, sin atender para nada á esta distincion. Invocaré, además, una analogia notable; cuando en un contrato, no la condicion sino el acto mismo prometido es realmente imposible, el contrato. es nulo, aun cuando las pactes contratantes hubieran ignorado dicha imposibilidad (a). Finalmente, demostraré en la seccion presente que las reglas sobre las condicionesimposibles están tornadas del caso del error.

Todo cnanto he dicho acerca de las condiciones imposibles é inmorales se refiere á las suspensivas; debo mostrar 'a hora la aplicacion de estas reglas á las condiciones resolutivas, si bien muy brevemente porque el silencio de las fuentes harto nos prueban la poca importancia del asunto; de otra parte la cuestion se promueve solo con ocasion de los contratos (§ 120). Si nos atenemos únicamente á la definicion de la condicion resolutiva como condicion suspensiva respecto á la nulidad del contrato, la imposibilidad destruye esta suerte de nulidad y desde este instante vale como si hubiera sido hecho sin condicion resolutiva. Cualquiera que, en gener",l, sea la evidenCia de esta conclusion, la limitacion siguiente no sufre objecion alguna. En efecto, si se trata de una condicion inmoral las partes pueden darle la forma de resolutiva solo para eludir la prohibicion y, entonces, se deben tomar las medidas convenientes para dejar il. salvo la moralidad. Si, pues, una persona promete á otra cien libras bajo la condicion resolutiva de que maltrate á un tercero, el contrato es nulo. Pero se le puede dar á dicho contrato la forma de una promesa, bajo la condicion resolutiva de qne el mal tratamiento no tendrá lugar. Segtln la letra de la regla antes enunciada, la condicion resolutiva desaparecer!a y la promesa recibirla ejecucion; pero las intenciones de las partes son absolutamente las mismas que si

{a)

SeU, p. 77, Y sigo

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hubiesen tomado la (orma de la condicion suspensiva: el propósitO inmoral no debe obtener recompensa por medio de la donacion, Y el contrato se anula por' completo.

Finalmente, me resta que resolver, tanto para las condiciones imposibles como para las inmorale.~ , la cuestion mtls importante. ¿Cm\! es la razon de las reglas expuestas antes y principalmente de esta singular regla en virtud de la que s~ mantiene como pura y simple la disposicion testamentaria hecha bajo tal condicion? Además, ¿cuál es 1:1 razon de la distincion establecida á este respecto entre los testamentos y los contratos~ La relacion de ideas que existe en este punto es la siguiente: las condiciones imposibles se reputaba;; como no escritas; de otl'O lado, las condiciones inmorales imposibles para las gentes honradas, exigen que se les aplique el princi pio que regula las primeras. Esta asociacion de ideas nos llevan insensiblemente al ejemplo mencionado en las fueLtes de derecho: Si digito ccelum tetigerit, heres

esto.

Pero en dicho sistema todo parece inexplicable. Si consideramos desde luego la condicion bajo su aspecto lógico, llegaremos á un resultado opuesto. En efecto, la existencia ó la no existencia del hecho, materia de la condicion, debe determinar la existencia ó la no existencia de la relacion de derecho: tal es la esencia de la condiciono Que esta sea imposible ó llegue á faltar accidentalmente, resulta que la no existencia del hecho es cierta por completo en ambos casos.

Ahora bien, dicha identidad que se reconoce de un modo formal en materia de contratos, porque no ha de serlo en lo que toca á los testamentos~ Ya Gúyo encontraba difícil de razonar la diferencia, quien fiel á las doctrinas de la secta admitia tambien la regla (b).

Peroosi hecha abstracion de la lógica rigurosa, se mira la

.

legalum

Gayo lIT, § 98: «... diversre scholre autores non romus it rs inutile existimant, qua m stipulationem . Et sanm vix idonea dive l~; tis ratio reddi potest.» La frase vix leida por Blume, conforIIl:e con del seflales de su manuscrito, y es además evidente segun el cODJunto texto. (b)

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cuestion bajo su aspecto práctico, es decir, la intencion verdadera del testador, habremos de creer que al hacer una disposicion semejante no ha obrado sériamente y que antes bien su manifestacion es un simple juego de palabras: esta presuncion es la admitida para los contratos (e). No ménos razonable para los testamentos, se encuentra alguna vez expresada formalmente de una manera explícita (d). Los proculeyanos querian colocar en la misma línea los testamentos y los contratos (nota b): los sabinianos sostenian la opinion contraria que fué adoptada por Justiniano, considerándose de ordinario como una disposicion legislati va introducida en favor de los actos de última voluntad (e). Demostraré más adelante en que sentido y hasta que punto puede ser admitida esta esplicacion, pues no puede serlo interpretando directamente dichas palabras tal como de ordinario se hace. En efecto, semejante favor deberla tener por objeto proteger la voluntad real del testador contra el rigor de las formas legales.

Para obtener una explicacion satisfactoria es necesario considerar invertida la fi!iacion de las ideas y reconocer que se ha ocupado desde luego de las condiciones inmorales; que despues de haberlas declarado como no escritas ha aplicado este principio á las imposibles, y que, unas y otras, han sido estimadas como idénticas. Si yo llegase á establecer esta proposicion habria al mismo tiempo resuelto otra dificultad, y es la de comprender cómo los romanos habian consignado en sus testamentos tantas condiciones absolutamente impoL. 3i, de obligo et act. (XLIV, 7) «... quorum procul dubio in hujllS madi actu 1a118 cogitatio est, ut nihil agi exisliment adposita ea conditione quam sciant e8SB impossibilem.» . (a) L. 4, § J, de statulib. (XL, 7). Esta ley declara que la manumis ion por testamento es ·nula en lo ~ tres casos siguientes: t. o Si se refiere á . una epoca en la que ciertamente el esclavo no exis tia; 2. o Cuando se verifica bajo la condicion de pagar mil/ies (§ i2i, t) ; 3.' O si se debe comenzar á la muerte del esclavo. Hé aqni las ultimas palabras de dicho texto: «s ic enim libertas inutiliter datur, et ita Jlllianus scribit, qu,ia nec animus dandre libertatis est.» V. nota i . <e) As l es como SeU., p. 38 Y s iguientes des pues de habor intentado mucJws explir.aciones ingeniosas, concluye por v olvel' la vi s ta hácia (}l (a 1)or lf~starnentorum. (e)

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sible" ni que esto fuera para dar importancia;). la CUestion0 si lo.' ~ntigu os jurisconsultos citan ejemplos, es solo con eí objdO de faci litar la inteligencia de la materia. Pero las condiciones inmorales podian, por el contrario, presentárse bajo multi tud de formas, y de aqui el mterés prácllco en establecer reglas que más tarde se hubieron de completar extendiéndo_ las á las condiciones imposibles.

Examinemos ahora las condiciones inmorales en si mismas, presci ndiendo de la ficcion que declara como imposibles los actos inmorales. Lo primero que hallamos, y lo más evid ente, es que la condicion no debe producir resultados, porqu c lo contrario seria fomentar el mal moral; pero este fin pllede alcanzarse por dos medios diversos, bien que se a nul e la transacion totalmente, bien que reputemos como no escrita la condicion, quedando la tra nsacion reducida á un hecho puro y simple. Justiniano, de acuerdo con los sabinianos, adoptó el primer medio para los contratos y el segundo para los testamentos. Procuremos esclarecer la razon de esta difer·cncia .

Tra t,\ndose de los contratos, la regla se funda en que sep::u'ar la condicion de la promesa seria, en la mayorla de las o c~sion ea , ir evidentemente contr'a la voluntad de las partes.

Desde el momento en que una persona promete cien libras p OI' la perpetraeion de un delito, y quitamos l a eondicion del contrato, este se convierte arbitrariamente en una donacion, contrariando sin duda las intenciones del que hizo la promesa. Debien'lo airadir que esta decision seria injusta en si porque aseguraria un beneficio á la otra parte, por más que fu era cómplice de la inmoralidad. Aun en el caso en que por un a combinacion de circunstancias extraordinarias las partes hubieran hecho el contrato independientemente de la condicion nada pierden, porque son libres siempre retirando la condiciono Respecto á los testamentos no acontece as!. El testador tiene sin duda la int"lncion de disponer de sus bienes, . ~da institucion de .heredero, cada legado, entran como parte mtegrante en este repartimiento gene~l y voluntario. cu~~d~ una disposicion semejante nos aparece hecha bajo COndlCiO inmoral, si es cierto que el testador ha querido causar un mal m oral, es muy probable que independientemente de la dicion él habria instituido heredero ó legatario, pues de es o

cor

- 281se ocupaba, en tanto que para los contratos la promesa se ha cia únicamente en vista del acto inmoral ({). Es verdad que se ignora si era esta en efecto la voluntad del testador, Ó si no pudienlo conseguir el fin inmoral habria dejado de hacer dicha disposicion; más precisamente, para tales casos es para los que se ha establecido la regla relativa al mantenimiento de los actos de la última voluntad (gJ, pudiendo admitir solo con esta res triccion el favor concedido á los testamentos, bien que en realidad no haya aquí pr vilegio alguno, porque la misma regla general de interpretacion existe tambien para los contratos (h). Aun supr!niendo equivocada la presuncion en ciertos casos, no tiene al ménos, como para los contratos, el inconveniente de recompensar á una persona indigna, pues el heredero ó el legatario son inocentes de la condicion impuesta., y si la voluntad del testador fuera negada aquí la falta solo á él es imputable. Si, por el contrario, la presuncioll es fundada , no hay otro medio de realizar la voluntad del testador, pues que no puede r enovar su disposicion dándole una forma nueva, facultad que no desaparece nunca tratándose de 'l os contratos.

Las condiciones inmorales así reguladas se asimilan á las imposibles que tienen con estas una conexion lejana. Es indudable .que las consideraciones anteriores no se aplican á las condiciones absolutamente imposibles ó imposibles de he•

Se supone , pues, que el te.tador ha tenido presente el pensamiento que expresa la L. 2, § 7, de don. (XXXIX, 5) redac tado del (f)

modo siguiente con motivo de u"na donacion: «s i vero alias quoque donaturus Tilia decem, quia inlerim StichutU amere proposuerat, dixerim in boo me dare, nt Stichum emerel, causa magis donation is , qua m candi lio dand oo pecunica, .existimari debebit.» (g) . L. 24, de r eb. dub. (XXXIV, 5) . «Cum in testamento ambigue , ant eharo perperam, scriptum est : benigne interpretal'i, e l secundum id quod credibile es t cog itatum, credendum es t .~ Esta regla se aplica perfectamente al caso de que hablamos. (h) L. 80, <le verbo obligo (XLV, ¡). «Quotiens in s tipulationlbus ambiUtta oralio est, commodissimum cs t id accipi, quo res, qua de agitul', in lulo sit.. .

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cho' pero ya he advertido que este caso era muy raro Y dcma;ido poco importante para que se dictaren sobre el dispo_ siciones especiales. No sucede lo mismo con la imposibilidad relati"a; si el testador la conoce el caso se asimila al de la absoluta, porque se supone siempre el capricho de jugar con las palabras en un acto tan sério. Pero si la desconoce y dice por ejemplo, instituyo (t Gayo por mi heredero cuando hay~ edificado una casa (t Soyo (suponiendo que despues de la redaccion del testamento Seyo ha muerto sin que la noticia llegara á conocimiento del testador), la mayor parte de los argumentos presentados á propósito de las condiciones inmorales se reproducen aquí, y áun algunos con mayor fuerza. En efecto, se puede decir con más razon todavía: el testador ha querido dos cosas independientes entre si, que Gayo fuese su heredero y que Seyo tuviese una casa construida á expensas del primero. Podia alcanzar el último de dichos fines por un medio más sencillo, el legado; y si ha escogido la condicion como más rápido y eficaz, no resulta de ningun modo de su eleccion que en la imposibilidad de conseguir el segundo fin, . hubiera tambien renunciado al primero.

Una vez admitidas dos reglas diferentes, la una para los contratos, la otra para los testamentos, y que para estos se sometieren á la misma ley las condiciones relativamente imposibles y las inmorales, era m\.¡y natural admitir tambien las condiciones absolutamente imposibles, por lo demás poco importantes en la práctica. Se encontraria la ventaja de simplificar las fórmulas y de dar al principio una basa más ámpla: la suerte de ciertas disposiciones extraordinarias dictadas por el capricho de algunos testadores, no presenta sino un interés secundario.

En apoyo de esta explicacion de los principios del Derecho romano sobre las condieiones imposibles en los testamentos, citaré las siguientes consideraciones: l.' Desde el momento en que una condicion colocada por los términos del acto con relacion al tiempo pasado ó al presente llega á faltar, no se reputa como no escrita ni anula el acto (§ 121, p . Sin embargo, aqui, como en el caso de lll:·con· dicion imposible, todo estaba decidido de antemano, SIendo necesario buscar los motivos de regla tan especial, y encontrándolos precisamente en la falta de afinidad Intima que existe entre las condiciones imposibles y las inmorales.

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2.' Jus liniano permitió en general el legatum p ena! nomine, prohibiéndolo por excepcion cuando bajo esta a menaza él heredero se sometia á una eondicion imposible ó inmoral (§ 122, h, i). La no ejecucion de un acto imposible es cosa absolutamente necesaria, y desde el momento en que s ucedia así habia que declarar el legado puro y simple (§ 121, g); pero como la voluntad inmoral exigia represion (~ 122) la con dicion imposible gozaba la misma suerte que la in moral. .3.' Independientemente de la condicion imposible tenemos el término imposible (dies imposibilis). La falta de vencimiento era tan cierta como la del cumplimiento de la con dicion imposible, procurándose desde este instante ver una fijacion de término parecida reputada como no escl'ita y mantenida la disposici on principal. Pues bien; vemos preeisam ,. nte lo contraril). El acto se anula porque el establecimiento de un térm ino imposible se considera como una prueba de que este acto no tiene nada de sério (i). La aparente inconsecuencia que aqui resulta se explica por la falta de a fin idad entre el término imposible y la condicion inmoral, y por esto no hay razon para privar á la decision de lo que es en ella más sencillo y natural. Si el favor concedido á los actos de la' última voluntad era el único motivo por el cual la condicion imposible se consideraba como no escrita, dicho motivo se aplicari a del mismo modo al término imposible.

Queda ahora que examinar los principios adoptados por las legislaciones modernas respecto á las condiciones imposibles é inmorales insertas en los testamentos.

El Código civil francés reproduce los principios del Derecho romano, y declara como no escritas las condiciones im-

v. § 126, i, It, 1, Y sobre todo, L. 4, § l. de s tatulib. (XL, 7) del que he dado el extracto nota d. Por lo demás, se explica por qué dice en medio del texto que la condicion: si heredi millies dedisset, hace la manumision nula (§ 121, t). Esta divÍsion entra evidentemente en la doctrina de los procnleyanos y no es tá en armonia con la legislacion do Jus tiniano; pero est:apó á. la perspicacia de los reuactores pOI'que ~c encon traba colocada entro dos divis iones relativas al dics imposibilis Y ambas conforIOes al derecho Justinianeo. (i)

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posil¡10s é inmo"ales áun para las donaciones que, bajo muchas relaciones, asimila'" los testamentos ( le).

E! código prusia no ha tomado un término medio. Las condiciones impos ibl es escritas en un testamento hacen nula la disposicion (1); las condiciones inmorales s e reputan como no escritas (m).

El código austriaco adopta por completo la doctrina de los proculeyanos, y declara nulas las institucion.es de h eredero ó los legados hechos bajo una cOIidioion imposible ó inmoral (n).

§

CXXV.-III. Manifestaciones de la voluntad. - Fijacion de ÜJrmino.

Una segllnda especie de restri ccion que la voluntad puede á sí mismo imponerse (§ 114) es el establecimiento de un término (dies), es deci ,·, un limite que consiste en el tiempo impucsto á la eficacia de la relacion de derecho.

Di cho término puede establecerse como la condlcion y r e ferirse al principi o ó al fin de la relacion jurídica: en el p r im e r' caso se dice que el plazo es in diem ó ex die (a); en el

(1,) Código civil, art, 909~ -Los contratos, distintos de las donaciones, están suj etos naturalmente á una r egla diversa, arto 1172; losju-

risconsultos franceses tachan de inconsecuente la disposicion sobre las donaciones y muchos aun: la cen&uran aplicada á los testamentos. Maleville, acorca del arto900. Toullier, Droit Civil, t. V, § 247.

(1) A. L. R. Th. 1, tlt.IV, § 129-132, tit. XII . § 504. (m) A. L. R. tito XII, § 63 (V. lit. V, § 227). (n) Oesterreich. Gesetzbuch, § 698 (V. § 897). . (a) Ex die . C. 36, de cond . indeb. (XII, 6); L.34, de her. mst.

(XXVIIJ, 5); L. 44, § I , de O. el. A. (XLIV, 7). In diem ., §, 7, de verbo oh\. (1Il, 15); L. 3, 15, 46, pro de V. O. (XLV, 1); L. 213, pro de V. s~.

8 L. 16); L. l6, pI'. de her. pet. (V. 3); L, 43 de j. dol. (XXIlI, 3); L. 22 0 cond. insto (XXVUi, 7); L. 27, qui et a quib. mano (XL,9); L. 22, de . el A. (XLIV, 7).

- 285segundo ad diem (b); pudiéndose llamar al uno término primordial y término final de la relacion de derecho al otro.

Hablemos ante todo del primero de ellos.

Toda fijacian de un plazo se refiere necesariamente al porvenir, porque no podemos determinar sino para el tiempo futuro; pero el porvenir puede estar marcado por un punto fijo en el curso general é invariable del tiempo (un dia del año) (e) ó de una manora relativa, por un acontecimiento futuro (§ 116), Y el dia del año puede considerarse como acontecimiento, es decir, como llegada del dia marcado; de modo que las dos restricciones frecu entemente se confunden. Pero como el término y la condicion están sometidos á reglas por completo diversas, es indispensable establecer entre ambas clases de restricciones una l1nea cierta de demarcacion. No se podria conseguir esto fij ándose sólo en las frases empleadas en los actos, porque aun cuando hayexpresiones técnicas que diferencian am bos casos, que de ordinario se les vé tambien confundidas frecuentemente (d); hé aquí su verdadera línea de separacion: la condicion se refiere á un acontecimiento incierto ( 116), Y el establecimiento de un término á uno cierto y positivo. En efecto, todos los di as del año, aun cuando no hayan trascurrido, son ciertos; muchos acontecimientos lo son tambien y especialmente la muerte para cada

(b) L. 34, de her. insto (XXVIll, 5); L. 44, ~ 1, de O. et A. (XLIV, 7).

El ultimo texto expresa tambien la misma idea por in diem: «nam vel ex dieincipit obtigatio, aut confertur in diem,.» y en el mismo sentido añade inmediatamente; «Ad diem aRtero.» (e) Esto es tambien posible de dos modos: inmediatamente, V. g., el 1.0 de Marzo 'de 184.0, 6 mediatamente, por ejemplo, en un año, suponiendo celebrado el contrato elLo del mismo mes del año anterior; porque el punto de partida, el dia del contrato es cierto y conocido. Del mismo modo tambien: «tres años d es pues de mi muerte,» porque hasta la época en qne el testamento se cumpliese, el dia de la muerte habrá de ser necesariamente conocido con toda certeza. (d) Los romanos empleaban á esté efecto particulas diferentes: si para la condicion, cum para el d'ies. Pero los antiguos'jurisconsulto9 mis mos reconocían la sinonimia de estas expresionos. L. 45, § 3, do V. O. (XLV, 1).

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28fl -

ill¡li\'iduo determinado. Si, pues, el principio de una relacion de der'echo se subordina á. la muerte de una de las personas interesadas ó de un tercero (cum mo"ietu1'), la clá.usula, vista la certidumbre de esta muerte, no vale como condicio sino como dies, existiendo sobre el sentido de dicha CI6.uSU1~ una regla especial en virtud de la cual hay que entender siempre el último instante de la vida, ó sea el que precede inmediatamente á la muerte (e). Tal fijacion de término rela~ tiva tiene todavía un elem ento incierto, la relacion del acontecimiento al curso general é invariable del tiempo, que es lo que los a utores m odernos llaman la qucestio quando, la cual no es ménos diversa esencialmente que la condiciono Por el contl'ario, todo hecho incierto es por su naturaleza una condicion verdadera, aun cuando los términos empleados para designarlo tuvieran la apariencia de la fijacion de un término cierto. El que por ejemplo promete alguna cosa «en el dia de su matrimonio» promete realmente bajo la condicion deque se casará., siendo así qne la redaccion sola le dá la apariencia de un dies. Algunas veces suele estar tambien unido el términ o á la condicion: supongamos que ha nacido un individuo el dia 1." de Marzo de 1825, y que se le promete una cosa «para cuando llegue á la mayor edad;» lo cual quiere decir el 1.' de Marzo de 1850 «si para entonces vive(n.»

(e ) Porque morir es un acto para el que solo es capaz una persona viva. L. 18, § 1; L. 61 de mano test. (XL,4); L. 101, § 1, de leg o1 (XXX,

un. ); Gayo n, § 233; 111, § 100. La importancia de la r egla la veremos pronto en sus diversas aplicaciones. (f) L. 23, pro quando dies (XXXVI. 2): «quoniam non solum diem' sed et conditionem hoa legatum in re continet.» Aqui, pues, ambas clases de restriccion se hallan efectivamente unid" . Como ejemplo de una condicion expresada bajo la forma de dies se puede citar entre los romanos el caso tan im portante en que se instituia heredero sea á un Latinus Junianus, sea á un célibe en la época de su capacidacl, es decir, bajo la eondicion de esta capacidad. C.;32, pI'. de her. insto(XXVIII, 5); L: 21 de lego (XXXI. un.) Sin es ta interpretacion favorable elll.mado hubiese perdillo el legado ó la sucesion á ménos que no hubrese adquirido l. eaplcidad cien dias ó mas des pues de la muorte del testador (Ulpiano X Vil, § 1). Por lo demis, podia adquirir dicha capacid~d aun muchos años despnes, porque la condicion impide que la herenCia se defiera antes de su cumplimiento.

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Resultan aqui cuatro combinaciones posibles por lo que toca al establecimiento de un término, segun las expresiones que se emplean, combinaciones qne los autores modernos reasumen del modo siguiente: Dies certus para la qucestio an, certus para quando.

Dies ccrtus para la qUaJstio an, incertus para quando.

Dies incertus para la qU03stio an, certus para quando.

Dies incertus para la qucestio an, incertu8 para quando.

Respecto al primero y a l cuarto caso la designacion no es dudosa; para el segundo yel tercero se emplea, á causa de su naturaleza mixta, ya certus, ya incertus dies. Parece ser, ;:Ín embargo, que los antiguos jurisconsultos preferian la última frase, y que por certus dies entendian de ordinario el dia del ano (nota h y k, 126, e, e, h).

Los casos terce ~o y cuarto no son, dada la incertidumbre del aconte~imiento fijacion de término, como he dicho, sino verdaderas condiciones, á las cuales una expresion inexacta podrá á lo sumo dar la apariencia de un dies : respecto al cuarto caso, se reconoce esto por todos (O). La misma regla se aplica al tercero, y asi, por ejemplo, el legado subordinado á la pubertad ó la mayor edad de un tercero es un legado cOI,dicional (h). Sin embargo, esta regla s ufre una excepcion natural cuando resulta evidentemente que el testador ha dictado dicha cláusula solo en interés del legatario y no como condicion de su derecho; entonces el legado se considera como puro y simple y la cláusula una fijacion de un dia del ano designado de un modo indirecto, es decir, con relaciol1 (, un acontecimiento que, por su naturaleza, podia de otra parte llegar el caso de que no se efectuase. (i). El elemento de

Así, por ejemplo: «cuando un indi viduo se case obtend l,:i na empleo.» L. 21, pI'. qllando die3 (XXXVI. 2); L. 56, de cond. jwlE'b.

(XII, 6); L. 8, C. do test. manum. (VJ[, 2) . (h ) L. 21, pr.; L.22, pI'. qLlando dies (XXXVI, 2); L. 36, § J, de (~ond.

(XXXV, 1); L. 49, § 2, 2, <.lo lego 1 (XXX, UD,) En el primero d,~ !n..; te xtos citarlos tal dia se llama dies inCel"trt . ('1 L. 41l. ad S". Treb. (lCO,VI, II; L. 5, C. qunlllIo tii e.' (VI. ',:l.: V. L. 18, § 3 <le alim. leg. (XlC{(V, II.(§ 110. 5) Y Avaran;u" , lul0l"/'l".I I, (g)

c~rtidllmbl'e

588-

contenido en el tercer caso obra aql1! el(

.

. ~~ nalmentc no porque se. d esconozca su.'~ naturaleza 6 seaen_ l ~ .'

tienda rorz'ldamente, SIDO porque las cIrcunstancias perrn' ¡ntcI'pretar la voluntad real del testador, que siempre es l~~:n suprema (§ 118, a). En un solo caso, cuando se trata de y a numisionés testa mentarias, la presuncion se admite inde: : dicntcmente de circunstancias (§ 119, q): la excepcion se f~~_ da en el favor concedido especialmente á la libertad. . Dcspues de haber eliminado los .c~sos en los cuales la aparIen Cia de un dW8 oculta una condlclon verdadera, me restan por examinar-aq uellos en que el dies exi, te realmente es de. de la relacion juridica se limita ' cir, en que la extenslOn por lo que toca al tiempo por un dia del año 6 por un suceso que ha de realizarse forzosamente.

CXXVL-II:. M anif estacio nes de la voluntad. F ijacion de térmi no. -(Continuacion).

La restriccion de las relaciones jurídicas por un dia fij o, de la cual 11ablaré desde luego, significa que el derecho mismo se adquiere, pero que su ejercicio queda en suspenso hasta que llega el dia marcado. Una disposicion semejante no tiene la m enor oscuridad para aquel á quien aprovecha; pues no solo conoce la existencia del derecho, sino tambien s u valoré importancia, pudiendo por medio de un cálculo de doscuento, apreciar s u estimacion actual y procura rse el goce inmediato de este valor enagenando su derecho. Aun cuando no pudiese sobrevivir al plazo por estar muy lejano (a), esta 1.

16, Num. XI! y sigo Es natural admitir esta interpretacion favorable cuando un testador dispone en favor de sus hijos y en materia de fideIcomisos siempre tratados más libremente, sobrff todo en el antIguo derecho. d (a) As!, por ejemplo, un contrato que tuviera por objeto el pagoad~ una cantidad en cien años. L. 46. pro de X, V. O. (XLV, 1).-Un leg quanpagadero cien años despues de la muerte del testador; L. 71. pro do dies (XXX VI, 2).

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d l'cHn stnncin cn nada quita e ficacia ni incertidumbrc á la rlisJlosicioll, pOl'que no impide al que de ella se apro.vecha form:ll' sus cálculos para el porv~ir, .

Ahol'n n ()ce.~ ito hac~r aplicacion de es tos principios fundamenlales á las principa les r elaciollBs de dere cho en que Ull dia determ inado puede figul'ar como término.

Al Di c l1a especie de l'estriccion es in aplicable á las instituciones de heredero, porque despues de la mu ertl~ no puede haber ningLlI1 intervalo dllrante el cual el dit'unto .no esté repl'esentado, y nunca se pasa de la sucesion legal á la testamentaría , Por esto es por lo que una restri ccio n parecida se reputa como n o escrita, y el derecho del h eredel'o com ienza inmedia ta mente despues de la muerte (/1). Puede parecer singul ar la dis posicion c uando la condicion se admiti e'le como válida s iendo todavía incierta; pero es necesario considerar que la condi cion cum plida se remonta al dia de la mllerte (§ 120), Y que, además, aplicando este principio al dies se obtiene p¡'ecisamente el mismo res ultado que decla rándola no escrita.

B . El di a determinado se aplica á los legados s in n inguna ·dificllltad, y por tanto, el derecho se adq uiere el dia de la mu erte (dies cedit) y el goce solo es diferido (dies venit).

El carácter excepcionalmente personal de toda s ucesion proveniente de una muerte (§ 118) no opone aquí ningun oostáculo, porqu e el legado es una cosa ciCI'ta de la cU.al el legatario puede disponer aun cuando todavía no la hu biere go zado' C. La eficacia de es ta clase de restri ccion es aún m enos dudosa con relacion á los contratos, n, La fijacion de un término s ubordinado á un acontecimiento cíel'to, es deci r, que debe necesariamente verificarse, tiene para quien lo aprovecha un ca r'úcter de todo punto difef'ente, pues el valor actual y la extension del derecho permanecen indeterminados, sin que qnepa hacerle entrar en combinaciOll de clase alguna para el pOl'venir, En los testam entos la naturaleza esencialmente personal de las sucesio

(1») § Q, 7, de IlOr, ins!. (Il, 14); L. 34, tle her, in S!. (XXXYIII, 5).

'I'0~1O

11.

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nes § n 8) hace se considere como predomina nte este mento, la incertidumbre, trasformando el dies en COOd' ele. ., é d ICIOn la de sobrevI vIr a IIna poca eterminada (e). En los COo' tratos en donde el carácte: de personalidad no existe, la di; poslcwn accesorIa contmua sIendo lo que es efectivamente ' un d tes, mIentras el contrato no es condicional.

A. Así, pues, para una institucion de heredero tal flj acio de térmi no se ca mbia en la siguiente condiciono «si el here~ d ero instituid o sobrevive al acontecimiento (d).»

B. En genera l la misma decision se aplica á los legados_ El legado es cond icional en el sentido de que el legatario debe sobrevivir al hecho; si muere antes no trasm ite nada á sus herederos (e). Hay solo excepcion cuando la co ndicion es de tal natur'aleza que el legata rio debe vivir necesaf'iamente entonces, que es lo que sucede cua ndo el término del legado es. la muerte m isma del legatari o (cu m ipse m OI'ietur), porque por esto se entie nde el m omento que precede inmediatamente á la muerte (§ 125). En este caso el legado es pUI'um y se adquiere irrevocablemente á la muerte del testador (l). Si se-

(e) L. 75, de cond_ (XXXV, I): «Dies incertus conditionem in tesla-· m ento fa cit.» Las palabras 'ln testamento, demues tran que en este caso

exis te para los contratos una regla distinta _ As! debemos limitar el t ext o al caso exp res>do y hO extenderlo á los acontecimientos realmente jncierLos f{ t18 en los contratos pueden figurar tamb ien como eondic'iones . Se ve :ll lemás que en este texto dlCS incertus se aplica á un aco ntecimiento cierto, pero cuya época no es tá determinada. (d) L. 9, C. d~ her. ins to (VI, 24). (e) ASi, por e.i emplo: heres cum morietur dato _L.I, ili 2; L. 79, § 1,

d.e cond. (XXXV, 1); L, 12, § 1, de lego 2 (XXXI, un.); L. 4, pr.; L. 13. in f. qua ndo d ies (XXXVI, 2). En los casos primero y ter cero do los t extos citados , .el un dia análoO'o se le llama tambien incertu,s. Lo mIsmo b s ucede cuando el legado se s ubordina á la muerte de un terce.ro. Pero s i el tes tado r dec ia «cum ipso moriar,» el legado no seria valido, porí que nadie puede por testamento dis poner para antes de s u muerte y s solo post mortem: en tal caso la manllmision solo se mantenia c~rno un

favor especia\. L. 18. § 1 de man o tes t. (XL, 4). Segun el eSPh.Jtll ~el derecho Justl ni::mo se debe sin duda aun en materia de legadOS. roo a" "post "ar lo palahra impropiaé interpretar el testamento como S I dlgore mortem meam. . ... ' ':'» (JI L. 79, pro de coml. (XXXV, 1); L. 4, § r, quando dIOS (XXX, - -

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quisiera ver aqui una condicion, el resultado seria el mismo, porque tendriamos una condicion necesaria que haria el legagado puro y simple (§ 121, gJ. Dicha decision no es de ningun modo una vana sutileza, sino que tiene una significacion real y práctica; porque si bien el legatario no es, ciertamente, el llamado á recoger el legado, puede, al ménos, hacerle entrar con certeza en s us disposiciones testamentarias que para él ofrecen un poderoso interés.

C. Una disposicion parecida no hace el'contrato condicional y la restriccion se considera como dies. La incertidumbre sobre el valor actual del derecho no presenta aqui ningun obstáculo, porque existe en todos los contratos aleatorios sin que por ello sean necesariamente condicionales.

La influencia práctica de dicha regla se muestra en la condictio indebiti. Asi es de rigor que no se puede repetir el pago de una deuda hecho antes del vencimiento del término, pero que si cabe repetir cuando se trata de una deuda condicional hecha antes del cumplimi ento de la condicion (g). Ademas, una deuda subordinada á un acontecimiento cierto tiene todo el carácter de una deuda á plazo ó término y no condicional; no puede, pues, repetirse aun cuando el pago hubiera tenido lugar antes de verificarse el hecho (h) .

(g) L. 10; L. 16, pr.; L. 55, de cond. indo (XII, 6). Es inútil decir que para una deuda condicional la conclictio inclebiti cesa desde (lu e la condicion se cumple. L. 15, pI'. cíl. (nota h). (h) Hé aquÍ el encadenamiento que g uarda el texto decisivo: L. 16, pro de cond. (XH, 6). «Su b conditione clebitum, par errorem solutum, penden te quidem conditione repetitur: condit ione autem existente rapeti non potes t.-§ 1, Quod autem (Halo etiam) su b ín certo d ie debetllr, (tie existente non repetituI'.-L. i7. Nam si cum moria¡' claro prQmiscro, et antea solvam, 1'opetor6 me non pOSS6 Colsns aH: qure sentcntia vera es t. » De las tres decis iones la primera y la terce ra no son undosas. La primera se refiere a la cond icion, la tercera á un acon tlJc im iúnte cierto, y como en es te caso la cOtlllicion se niega á p~sal' de la nllticipaeion lle l pago, b uecis ion del texto se halla justifi cada: en eft'eto. si la eondicion so me rehusa, no soy evidentcmcntolulO qu o va Ü IU tl !' i¡' prJ!'f[w: cllto n ~os no podl'ia intentar una fll!cion. L~ :::;úgunda (lt ~l!i ,., i\)!1 (§ 1) IJI'Olflucvc linda!; ti. calt.~a uo la doble s igniOcilcion de iitlyrtu ,,· di;' ,·.

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Si In O h.,p. I~ \·a l: c i a del lérmin0 priJ~0 rdi al es impOsi"l.

1111 (::1 .-..;0 q I In S0 ti ata de la lnanera mas natural y ' ... , es . ·t· L l . . 8111 mOdo (icc1?IOIJ(! ....:pO'S! I:-as. n !,c a ClOn de dBrecho no com ienz' Lde/'/ l', no ...; ~~ I'ca llza, ap}¡ cúndose la r egla lo mism o Alos a, es

contnt tos r¡ u '·~ ú l os testam entos. Así, pues, se di,-; tin C'l'ue t . · ' t el'!l1111<) y la con d'lClOn causa d e distincion que ohe exenure el

antes (§ 12-1).

. p esto

La im p0sibi lidad se funcl a á veces en l a natul'aleza del aC(0 qlle 10rma el obj eto de l a relacion de derecho' si . l I t · < Al . , ,por c.Jcrnp 0, a guno prome e Ir ': 8Jandl'ía inmediatamen te antes cl',su mu erte (cum mor En ocasioll RS d e.'scansa . . ~ wtur) (ij. . ~ tamblen 811 la natur'aleza oel derecho mismo; hé aquí al~uno., ".I" mpI0S: un usufr'u do constitu ido par a el tiempo ; ue prccccl!era IfImedlatamen te á la muer te del usufructuario se. r ia iml)')sibl e, pOI'que antes de comenzar el m omento sig uiellte no halJria ex istido (1,). Tal es ta m bien l a libertad

e lija s, oh,. XlIf, 20 en la palahra autem identifica este caso con el tereern (J 17) Y corrige así el S) I, pendente ó non existente, concesion de J.

t odo plinto inad misible. La diccion de Haloander, etiam , destruye la in terpl'C'tacion de Cojas, y el nam de la L. 17 no expresa la confirmacion del § 1, pero indica opos ic ion. Hé aquí, pues , el órden y la série de las itleas . L. 16, § I, «se asimila á la condicion un día de todo punto incierto (pOl' ej ., si nupsera) y desde es te momento tiene lugar la condicion en tanto qlle el dia no ha llegado» L. 17. «Poro si se trata de un tl ia ciedo, v . g. CU1n ?7to1'im' , entonces solo se puede decir que la cOHdicion es inadmisible aun cuando hubiere shl o efectuada antes de dicho dia.» (i) L. 40, ~ l, de V. O. (XL V, l). Se podria objetar que el que muere no es capaz de pagar una suma. Pero este acto momentáneo no es absolutam('nte imposible, y en totIo caso, puede ser efectuado por el heredero sin perder su valor ni cambiar de carácter, en tanto que el viaje prometido es un acto personal. Si el prometido en el momento de l. muerte sin ser personal exige tiempo, por ejemplo, la cons truccion de nna casa, acto que el heredero solo podia cumplir, la estipulacion es nuL'\ j pero Justiniano la autorizó como la post mortem, L. 15, C. de contr. el comm. slip. (VIIl,38).

(It) L. 51, de usurructu (Vll, 1); L. 5, de usu et usufr, (XXXnr, 2).-: El usufructo puede aclemás constituirse ex die , al menos por legado, (Hl cuanto á los otros modos de cons titucion, la cuestion era dudosa en

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darla por testamento (t un esclavo para la época de la mll~ltl~ Ó para lln plazo tan lejano que no exista ya cuando ,o;e cumpla (1); pues la libertad no tiene valor sino en el caso de gozarla personalmente, en tanto que el dinero ó cualquier otro valor en cambio puede trasmitirse á los herederos, y desde este momento cabe admitir un término semejante. Por último, han de referirse aquí las antiguas prohibiciones de estipular, debiendo ejecutarse post mortem del acreedor (m), ó la de dejar legados post mortem del heredero (n); prohibiciones abolidas por Justiniano (o).

La fijacion de Ull término inmoral es imposible, porque toda inmoralidad supone un acto libre, que antes de verificarse es siempre incierto: además, los verdadetos· términos descansan siempre en acontecimientos ciertos . ~

CXXVII.-III. Manifestaciones de la voluntad. -Fijaeion de término.-'-(Continuacion).

Voy á ocuparme ahora del término .final (ad diem), que tiene mucha afinidad con la condicion resolutiva. Es necesario relacionar ambas instituciones para exponer com'e-

•

razon de s us formas especiales (Fragm. Vat. § 49, 50), pero en el llueY O derecho estas dificultades no s ubsisten. (i) L. 4, § l, de s tatulib. (XL; 7); L. 17, pr.; L. 61, pr., de mano test.

(XL, 4); L. 107, § 1, de lego I (XXX, un.). Sobre la L. 4, § 1, cil. V. ~ 124, d, i Y § 121, t. (m) Gayo IlI, § 100.-La estipulacion «cum moriar» Ó «Clen> morieris» parece haber estado siempre permitida § 15, f. de inut. s tip. (1If, 19); Fragm. Vat. § 98; L. 20; L. 76, de j. doto (XXIII, 3); L. 67, § 6, do lego 2; L. 32. pro ad L. Falc. (XXXV, 2); L. 45, § 1, 3; L. 121, § 2, de V. O. (XLX, 1); L. 4, C. de c0utr. et comm. s tip. (VIU, 38). El único texto contrario, el de Gayo III, § 100, podria bien no ser otra cosa que una falsa locucian. Hushke, Stndien, 1, 279. (n ) Post mortem estaba prohibido, cum heres morietur era permitid o. Gayo l!, § 232; Ulpiano·XXIV, § 16, En materia de fiueIcom iso la cláus ula post mortem se permitia igualmente. Gayo Il, ~ 2n ; Ulp iano.

XXV, § o. ' (o) § t3, J. de inut. stip. (1lI, 19); L. Il!. C. de contr. el comm. s tip.

(Vlll, 38).-§ 55. J. de lagatis (1/. 20); L. 1/, C. cil.

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29-4-

Jli ll !lklll (~ !l! 11 Jo ll llc me he r eser vado a iiadit, sobre la . , I t" (§ l QO') P A • • condl_ el! 1// r cso u 1\ U. .., ; .aso a. examinarlas en su a li ci OIl á las relacIOnes maS Importantes de derecho.

P CQ-

A,

ulla

La insti tu cion de heredero no puede ser somerd ' , ' ,A término fi nal: toda dispoSi. I a é. con d lelon reso I ut Iva 111 "un

de este gúnel'o se reputa como no escrita(§ 126, b) ; lo cual ,e funda en la regla de que una vez adq ui rida la herencia I es para sie mpre (a). Este princi pio perdió gran parte de s~ impIJl'tan cia desde la introduccion de los fi deicomisos, porque el tcstador' podla alcanzar s u fin obligando al heredero in sti tui do á dar bajo una condicion s uspensiva ó despues de un cierto plazo la s ucesion al heredero de sangre.

8 , El an tiguo' derecho prohibia igualm ente som eter los legados á un a condi cion suspensiva ó á un término fi nal, lo cual podl a efectu arse de dos m odos: 1." Si se trataba de un da mnation is legatu m en que el legata rio hubiese olvidado in terponer su accion en el plazo m arcado, la obligacion del heredero no se destrnia por esta espe<.:ie de prescripcion (b); bien es verdad que desde el tiempo de los jurisconsultos clásicos hubo si n duda una exceptio d ol í con Ira la dema nda tardía del legatario, como se decia expresamen te pa ra las estipulaciones (notaJ). cio n

,

(a) L. 88, de her. insto (XXVIII, 5): «... Cl1m antem semel.heres exsti-

t cril servus, non potes t adjectus efficere, .ot qui semel ex stitit, desinat heres esse. » L. 3, § 2 de liberis (XXVIII, 2): «... hujus modi exheredatio vi tiosa us t, quoniam pos t ad ictam hercditatem vol uit eu m s ummotum q/tor! est imposilJile.» L. 3, ~ 10, de minoro (IV, 4) : «... sine dubio

heres maneóit, qui semel exstitit.» Finalmente, la L . 15, § 4, de test. mil. (XX IX, 1) asienta la regla contraria como un privilegio especial de los soldados. Los autores modernos expresan tambien este pri ncipio sem,el heres, semper heres. En cuanto á la prohibicion de la condicion resolut iva no hay controvers ia. 8019 alg unos autores mo(~ e:n os .han

pretendido que se debia trasformar artificialmente la condlClOn dIcha en suspens iva contraria y mantener asi la vol untad del testador. Es una opinion que no se puede sostener. V. Sell p. 284, Y los autores que cita .

• (1:) , L. ,55, .ae lego1, (XXX, un.):

«..: nec t empore ... aut condi~~:~

!m'r> oúl!gatw her edis legatorum nomme potest.»-L. 44, § 1, de A. (X LIV, 7): «.. . Placet enim ad tempus obligationem constitui non posse : non magit, quam legatum.»

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Si el damnationis legatum ~se habia ya recibido, ó si s e trataba de un vindieationis legatum, el cumplimiento de la condicion ó la terminacion del plazo no hacia que se restituyese el legado al heredero. No procedia esto únicamente de que se er¡I)leaSe una fo rma defectuosa por el testador, porque el legatario no podia por sí mis mo ser el encargado de un legado, y la restitucion ordenada habria obtenido di cho resultado (e): la introd uccion de los fideicomisos borró esta última prohibicion (d). Si, pues, la vuelta al heredero no se verificaba, procedia esto de un vicio de forma, porq ue el testador podia solo alcanzar s u objeto empleando los términos sacramentales de los fid eicomisos. Justiniano se mostró tambien consecuente or'denando que este vicio de forma no podia nu nca perjudic .l r, y que para la interpretacion de un legado semejante hecho bajo condicion 6 con término fij o, la vuelta al heredero seria considerada como fideico miso (e) .

C. Para los contratos estaba igualmente prohibido someter la obl igacion á una condicion ó al estableci miento de un término cuya regla era de igLlal manera susceptible de las dos aplicaciones que he considerado con motivo de los legados.

1.' Si alguno pro metia un pago con la cláusula de que despues del cumplimiento de una cond icion ó de la espiracion de un plazo la accion estaba anu lada como por una especie de presc1'Ípcion, a un de.;;pues de espirado el término, la accioll se admitia siempre. Sin em bargo, se a imitió por consecu~ncia una doLi ó pacti exceptio contra el rigor perjudi-cíal de la voluntad de las pa rtes (t) .

2.' Si el contrato se habia redactado con la cláusula de 'q ue el venci miento ó una condicion entrailaban la vuelta de la cosas dadas, dicha devolucion no tenia lugar. Aq ui se em2.'

(e) Ulpiano, XXIV, § 20; Gayo Il, § 27L (a) Oayo JI, § 271-

(e) L. 26, C. de legatis (V l, 37) que se aplica evidentemente á la con·dicion resolulivacomo el dies. V. SeU p. 25Ct Aqul como en otras partes l .111 stiniano descartando el rigor de Las formas de l an tig uo uOI'echo, fué m'Í.s lejo~ para tos legados que para la in3tiLucion de bOl'odero, to c l1:t 1 nn p.s taha exento de m otivo. . «() PaPa la oblilJalioad diem s. cita el § 3, 7, de V. O. (3. 15); L. 5J. § 4, do V. (J. ()( I,V l, l); L. 41, § 1, d e O. et A. (X.r,IV, 7); p al'a la cOlldi~io ll rosolll li va, L. 44,§ 2, God. (V. sobro os to § U¡i~¡; h e n, Obs:; , j. rom .

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~cgllra m e nte como garall tia una conclictio obea Plcaha ~ .

U8an~ dalor um q ll(' se ha ll aba acorde con la actLO prescr iptis Derbis, .r ell yo prlllclp'O era perfectamente aplicado á IJn caso. de esta especie.

Para los contratos es evidente que esta exclusil) 'i ri"uros del tél" lI ino y de la con d icion no descansa como para °los le~ gados sohre la naturaleza mis ma de la relacion de derecho sino sobr'f) un vicio de forma. En efecto, a un antiguamente s~ podia al canza,' el fin si por concluirse la obligacion ó de\'olver las COS'1S dadas, se a iladia una segunda estipulacion bajo una cond icion s us pensi vaó ex die, ó bir,n todav ia con el ,líes a ii adiend o solo la condicion s us pensiva: «Si intra quinquen: nium pet ict'o.>J La nulidad procedia únicamente de un defecto de forma, y la doli ó pacti exceptio tenia precisa mente por obj eto r·emed iar·lo. Por' la misma razon la nulidad no era admitida y la excepcion se hacia inú til s i se trataba de los contratos s ustI-aidos ú las fo rmas generales y ri gurosas del derecho, principalmente de los contratos consensuales: el texto que reproduce el antiguo derecho (nota f) tampoco se ocupa más que de la estipul acion. De otro lado ve mo., una forma mu y antigua fl'ec uentemente a plicada al conll'o to de a rrendam iento hecho por cierto número de a ilos, pasados . los cua les las obligaciones del arrendador terminaban indudablemen te. Del mismo m odo ta mbien vemos para la venta y para las donaciones hechas sin estipu lacion, la validez de la cond icioll resolutiva reconocida en tél'mi nos que no permiten cree r en un cambi o del derecho ó en un a proteccion Il ,'ti(-lcia l (p. 120, l, m). Hé aqui los casos ú los cuales se refiere, au n segun el antiguo derecllo, la institucion de las condiciones resolutivas completamente desenvuelta en sus efectos sobre todo en lo concerniente ú la resolutiva cumplida, la vuelta de la propiedad ip so jure al antiguo propietario, con :a anulacion de todas las enagenaciones acaecldas· durante el intervalo y válidas hasta entonces (U)·

p, 66). La L. 44, § 1. cit., da en estos términos el motivo de dicha prohibicioIl: «Nam cjuod alicu'i debarí crepit certis modis dcsi nit debere,» . ' . . . ltablees deC ir, el (lies no c.3 tá en e l número de los medlos fijados mml. d mente para extinguir las obligaciones, y no depende de la voluntad e· las partes darle este carácter. . .

C. d. (,9) Se podria dudar segun estas palabras de JustImano L. 25,

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.

Despucs de ha ber da do la explicacion do la antígua regla que pl'Ohibia las condiciones resoluti va s en matcria de legados y de obligaciones, voy á ocuparme de una a plicacion espec ial de dicho principio. Si alguno promete una ¡'enta a nual de c ~n libras, l a promesa se considera como una extipulacion SIm ple dIvIdIda en muchos pagos y qw, debe mantenerse s iempre (h). Si la renta no estuviese constituida si no por cinco afIos ó por la vida de una pel'sona , estando ellímite en oposicion con la regla precedente, la renta permanece perpétua, y para huir de est.e rigor se h ubo de re currir á una excepcion (i). Si n duda que era fácil á las partes alcanzar seguramente su fin adoptando otra fórmula; bas'aba, en lugar de prometer una renta de ' cinco ailos, prometer' quinientas libras divididas en cinco pagos ex die, ó en lugar de lIna renta vitalicia diferentes sumas pagaderas ex die y al mismo tiempo, bajo la cond:cion s uspens iva ds sobrev ivir, lo que siempl'e se permitió; pero en materia de ext ipulaciones se guardaba consideracion á los términos em pleados, no á la intencion de las partes quienes debieron s ufrir las co nsecuencias de este vicio de forma hasta que se introdujo la excepcion. Si desde un principio no se puso remedio al mal fu é porque lo poco frecuente de las estipulaciones hizo no se sintiera tan vi vamen te la falta.

De otra parte, los legados de este género se veian con frecuencia y habia, por tanto, una necesidad pl'áctica que atender. Se encontró medio de hacerlo as! en el principio i;eneral de que los legados se interpretan m énos segLll1 la letra del testamento que segun la intencion del testador (§ 118, a). Si,

legati s (VI, 37): «Curo enimjam constitutum sito tieri posse temporales donationes et contract-us,» que parecen ind icar un Jerec ho nuevo.

Pero dichas palabras se refieren á las donaciones y á los otros contratos resultado de una stipulatio , y á la doN exceptio á quien se une; aS1, pues, se refieren brevemente á las disposiciones de la L. .14, § 1, de O. et A. (XLIV, 7), Y otr98 textos citados en la nota f. En Cllnnto á la donac ion soLo la co mparacion de la L. 2, C. de don. q. s. modo (VIII . ;)5) con el te xto original Fr. Vat. § 283, presenta una Iluda formal . Seria mr:y dificil ex pl icar claramente la diferencia entre ambos textos. (h) L. 16, ~ 1, de V. O. (XLV, 1); L. 35, § 7, de m. o. uon. (XXXIX, 0). (i ) § :3, 7, de V. O. (111, 15).

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sabia, como sucede de ordinario, que el te t 11 11 ('S'se. habia querIdo. p'lr med·10 de 1a renta legada asegurar als ador le ta,·io s u subsIstencIa en totalidad ó en parte, la inter ga. . te conCI·1·la"a h t Od cioll slglllen os ios·m t ereses: se dividepreta_ 11 "ado en mu chas anualidades; la primera constituyp. un leega_ edo puro Y se adqUiere á la muerte del testador, las restant están sometidas á la condicion suspensiva de qU ) el le~at~~ rio v ivirá en la época de este vencimiento (k) Esta inte;pre_ taclOn arrecia una doble ventaja, porque impedia la perpetuidad de la renta, lo cual no est.aba ciertamente en la intencion del testador, de una parte, y de otra, se eludia la prohibicion de las restriccio nes temporales para los legados, porque no se trataba de un solo legado ad diem qlle hubiera estado prohibid o, sino de muchos legados condicionales que todos eran válidos.

D. Hé aquí las disposiciones esp eciales relativas á ciertos derechos reales: Las ser vidumbres reales no podrian someterse en cuanto á su duracion á una condicion ni al establecimiento de un término, sin duda, porq ue la perpetuidad estaba en la naturaleza de estos derechos. Contra este rigor de la ley habia una pacti Ó doli exceptio (l). .

El usufructo, por el contrario, es un derecho accidental que ta mbien se pod ia aún en el antiguo derecho fijar arbitraria mente s u dUl'acion (m). La misma fac ultad existe para el t')

.

..

.-

(h) L. 4; L. 8, de ann . leg. (XXX m, 1); L. iO, qllando dies (XXXVI, 2;) v los textos ci tados en la nota h. En el caso de una r enta constituida para muchos años, se trata tIa hecho de inves tigar s i el testado.r ha querido dar una pension alimenticia y por tanto vitalicia, ó bien CIerta s uma di vidida en muchos plazos para facilitar el pago. En el primer caso el legado se considera como una renta vitalicia; en el segundo es un legado puro y simple adquirido por el legatario inmediatamente Y en totalidad, pasando los plazos no vencidos á los hereder03. L. 20, quando dies (XXXVI, 2); L. 3, pro de annnis (XXXIII, 1).

(1). L. 4, pr o (le servo (Vm, 1); L. 56, § 4, de V. O. (XLV, i). Una cons titucion parecida era incompatible con la naturaleza de la ~1~ J,ure . así se s upone que resulta de un legado ó d e un con t ra t o partlOucessw, lar terminado antes ó despues de la in jure cessio.

1 9)' (m) Fragm. Vat. § 48, 52; L. 6, de ns u et us ufr. lego (XXXII ~ ;~ L. 10, § 2, fam. . herc. (X, 2); L. 12, pro C. de usurr. (111, 33). Veroo

- 299 derecho de prenda que, dado su origen más reciente, se ceflia en general ménos á las formas rigurosas del primitivo derecho (n).

Reasumiendo cuanto precede vemos que la condicion resolutiva y. el término final tienen casi siempre su eficacia, y que las antiguas restricciones, excepto en lo que concierne á la institucion, no han dejado, por decirlo a Si, ningun rastro en el derecho moderno.

Cabe concebir un término final cuya aplicacion sea imposible; entonces se reputa como no escrito y la relacion de derecho continua bajo este respecto ilimitada (o). § CXXVIlI. -III. Manifestaciones de la voluntad. Modus (a).

Las transaciones que tienen. ' por objeto trasferir un derecho de bienes pueden contener disposiciones sobre el destino ulterior de la cosa trasmitida por m edio de un compromiso que se contrae por el que la recibe. Las principales di sposiciones de este género entran en el contenido propi amen te dicho de las transaciones mismas y seria inútil, además de imposible, reunirlas bajo un punto de vista general como las condiciones yel establecimiento de términos. Si, por ejemplo, un prestamista promete dar el dinero prestado ó un comprador pagar el pl'ecio de la cosa que recihe, estas son las partes esenciales de los contratos citados: si el comprador de una casa se obliga á no enagenarla durante la vida del vendedor, ó á alojarlo en ella gratuitamente por tiempo de tres auos, estas, son convenciones accesorias y la accion que resulta del contrato basta para su ejecucion. Muchas convenciones de este género pueden, es verdad, revestir la

este último texto una interpretacion parecida á la de que he hablado, § 125, i, pero cuyo resultado es inverso. (n) L. 6, pro quibus modis pign. (XX, 6).

(6) Si, por ejemplo, se lega un usufructo por cien años porque se está seguro de que el.legatario no vivirá tanto tiempo. (a) Entre las fuentes del derecho antes citadas (§ 116), las r ülatívas á C8tt; asunto ::ion: Dig. XXXV, tj Cou. VI, 45, VIII, 55.

fl)J'¡n1l d~ condiciol1e~,

y

300-

cntollc(~s

obran de un modo

.

¡""ente (b). muy UIPCI'O hay ciertas mat',rias en que este procedimie t insuficiente Y para las cuales ha sido preciso establcc~ro ~s g nel'o especial de conyenClones accesorias, el mOd"s. .n estas las disposicion es testamentarias y las donaciones.· Son Voy allte torJo ú citar detalladamente los casos en que el modus es II1dl spe n .~able, porque es el único medio de recono_ cer la base de la in stitLl cion.

1.' In stitucion de heredero. Si la obligacion del heredero cnnsisticse en dal' cada cosa ú un tercero, la necesidad del modus no se llaria senti r, porque los legados y los fideicomisos responde n pel'fectamente Ú dicho objeto. Pero el testador pLlCde imponer oli'as cargas á su heredero; por ejemplo, levantar un monumento, fllndar juegos ó comidas pt'lblicas, visitar s u tumba en ('pocas determinadas, adornarla con fiares, etc. Muchas de estas cargas son susceptibles de reyestir la forma de condiciones, pero otras no lo son, y el testador. puede en general pl'eferir una form a de obligacion nueva y permanente. Tal es el objeto del modus.

2.' Legados . Aquí es tambien aplicable el modus ú obligaciones parecidas ú las de que acabo de ocuparme (e). Pero durante mucho tiempo fué indispensable en el caso en que el legata rio debiera entregar alguna cosa ú un tercero, porque no podia gravar un legado sobre el mismo legatario. La introduccion de los fid eicomisos que respondia perfectam ente ú este último fin, hizo no fLlese necesario el modus (§ 127, c, d). .

3.' Fideicomisos. El modrts tiene aquí la misma importan-

cia que para los legados.

4.' Lo propio digo de la manumlsion testamentaria, á la cual podia el testador unir la obJigacion de un servicio cualquiera, sea bajo la forma de condicion ó de modus. La nece-

(b)

L. 41, pI'. de contr. insto (XVIII, 1). Digo

SOlamentee:'~e:a~:

acueruo puede aquí seO'un la voluntad de las partes, ser P aso , o .. h bl d d nteroero como pact-u m adjectum ó como condttzo, no a an o e u posible, el modus. (e) L. 17, § 4, de cond. (XXXV,!).

•

-

>

301-

sidad de este que existia otras veces para los legados no ha cesado nun ca pal'a la ma numision testamentaria: en efecto, el que recibe de un difunto un derecho de bienes puede únicamcnte ser gravad, con un fid eicomiso (d) . Ademús, como la libertad no es un del'echo de bienes, se deberia, para ser consecuentes, nO.gravar con el fid eicom iso al m anumitido que solo recibia aquell a (e).

5.' En ma teria de donaciones los m ed ios comunes de derecho (actio prlEscr iptis verbis et conditio) ba ·taro!) durante mu cho tiempo para 11i1cer ejecutar las obl igaci ones del donat al'Ío. Despues se estim ó conveniente considerar las donacioll es como legados, mostrúndose todavía aquí la necesidad de aplicar el modus como in stitucion es pecial.

Modus es la expresion técnica (f) empl eada para designar esta institucion, a un cuando en un s entido general sirve de O['dinario pal'a determinar los caractéres particulares de un derecho, por ejemplo, su extens ion ó la for ma de s u ejer.cicio. Se ha pretendido sustituir la frase modus por la de fin 6 design acion de fin, espresiones impropias, porque un testador que instituye por hel'edero á un amigo 6 á un pariente; le impone la co ndicion de erigid e un monu mento, y su fin es deja!' sus bi enes á una persona digna á quien quiere, no para que solo le et'ija el monumento. La excepcion empleada sería m{ts justa, porque en la ma yor parte de los casos la cosa recibida se emplea en s u totalidad 6 en parte en la ejecucion del modus; pero este término es demasia'lo abstracto para llevar el pensamiento á una institucion de derecllO especial, valiendo más conservar la palabra lati na que por s u aspecto extranj ero se presta ventajosamente desde luego á una dcsignacion individual.

Debo ahora explica!' por qué he colocado el modus en la misma línea que la condicion y el establecimiento de un término, incluyéndolo asi entre las rest!'iccio nes que la vol U litad á si misma se impone (§ 114), en tanto que más bien parece

L. 1, § 6, de l ego 3 (XXXII, un.); L. 9, C. d e fideic . (VI, 42.)

L. 94, § 2; L. 95, de lego 1 (XXX, UIl.) (n Modus ti eno es te sentido técni co en la in;;cl' ipcio ll do lo::: tltulos citados en l ~ nota a y en la L. 17, § ·1, de COI1(I. (XXX V, 1). (el) (e)

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tI'U .~

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.

302-

la cxtcnsion de la voluntad á un nuevo objeto. Esta a' . ladon se funda en el hecho de considerar de cierto In slmlbien 6 una cierta porcion de bienes como un simple v °ldo un cuniario. Además, abrazando tambien este punto de a?r pe. d a d o prtml . 't'Ivamente ( l' VIsta el objeto a suceSlOn Ó el legado) y el m dus, este nos aparece como una disminucion del valor ~mi·t·IVO, yen ta I Sén t'd I .o se pue de decir que la voluntad prlde donar se II mita ella mIsma por la adicion de un modus e _ eontrándose así justificada la asimilacion del modus c¿n ~ eondieion y el establecimiento del término.

En la práctica es indispensable precisar bien la idea del modus, y esto bajo un doble concepto; pues, de una parte, es necesario no confundirlo con la condicion, y, de otra, con la si mpl e promesa ó consejo.

En cuanto á la diferencia entre el modus y la condicion observo que en la mayor parte de los casos el fin propuesto podia ser seguramente alcanzado tambien de una ma'lera como de otra, pero por relaciones de derecho diferentes. En efecto, . la condicion es suspensiva, pero no activa; el modus es coactivo y no suspensivo: es mucho m ás ventajoso para el que debe obrar. Desde luego no impide la adquisicion del derecho, el dies ctdit, no exponiendo asl al peligro de una pérdi · da total : además, el goce del derecho se obtiene dando caucion y si n ejecutar el acto; finalmente, si el acto se hace imposible esta im;¡osi!:Jilidad no entraña ningun perjuicio (9) y así la distincion de ambas formas tiene en la práctica una gran importanc ia . Aquí los términos empleados en el acto serian todavía guias poco seguros (h), y se debe buscar la

Se podria <ludar segun los términos de la L. 16 de his qu", sub modo (VJ,45); «In lega lis quidem et lldeicommisis olian modus adscriptu,s pro conclitione observatur.» Dichas palabras significan solo que el nwclus debe ser mantenido, observado como la conclicion Y garantizado especialmente por una caucion, pero no establecen una se. Sin . d uda de mejanza completa entre ambos términos. Es to resultarm la proposicion siguiente, á la cual sirven las palabras citadas de transicion.

(11.) Si designa propiamonte la condicion, cum el tíempo Y ut el mcr (/ "s (L. 80 <le conu. XXX, 1); pero tales distinciones no se observan (g)

- 303intencion verdadera en la apreciacion de circunstancias (i).

Si la intencion es dudosa el modus, como restriccion menor, debe admitirse con preferencia á la condicion (k). En un caso en que la condicion es real, pero inadmisible, la conditio juris juralldi, para mantener la volunta d del testador se trasforma de condicion en modus (SI 123, s, t) .

De otra parte es necesario no confundir el modus con las manifestaciones de la voluntad que no encierra n de ninguna manera una obligacion jurídica. Si, pues, se lega ó dá una s uma de dinero á fin de que el legatario ó donatario edifiquen una casa ó compren un inmueble, se considera de ord inal'io esta declaracion como la expresíon de un deseo, un consej o ó simplemen te de la ocasion que ha dado lugar á la liberalidad.

Para admitir una obligacion se necesitan circunstancias particulares que dieran el carácter de indudable á dicha intencion (1). §

CXXIX.-IIL

ManiJesta~iones

de la voluntad. -Modus.

(Continuacion).

Veamos ahora por qué m edios recibe su ejecucion la voluntad del donante expresada por el modus.

1.0 Si no hay más que un heredero instituido, el modus no puede dar lu gar á una obligacion, pues el heredero no tiene ningun acreedor que le contradiga. En este caso la autoridad se encarga de obligar al heredero, bien sea empleando las

siempre de una manera rigorosa . V. § t25 d. Frecuentemente tambien la pabra conditio se emplea allí en donde evidentemente se trata de un modus. V. L.71, § 1, de cond. (XXXV,I); L. 2, § 7, de d on . (XXXIX 5); L. 44, mano t est. (XL,4). (i) L. 44, de man. t est. (XL, 4) L. 80 de cond. (XXXV, 1). El modo más senciUo do destruir la dificultad del tiltimo texto es quitar el non, que segun el testimonio de la gLosa no se halla en los manuscritos an tig uos . La explicacion propuesta por Bücker, interpr. ti, 3 no es sostenihle.

(1<) L. >J, de R. J. (L. 17).

(1) L. 13, § 2, de don. insto viro (XXIV, 1): L. 71, pro de "oml.

(XXXV, 1); L. 3,§ 7. de don. (XXXIX, 5).

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304-

extraordinarias, bien nCo rrúndole ~I e' . dn a[H'f'!mi0 . . "" Jerei' de las acciones pre.,cntadas por él en nombre de la su . ClO ce!"slon Si "" ist"n mllci10'i coherederos cada uno puede obli~ar al' otros á la cjccllcion del modus en virtud de la actioofam 'los yj,lS

. ., ( ) herClsc un úce a .

1 IQl

Si el modlls se impone á un legatario 6 á un fideicorn'_ sario. entonces hay obligacion porque el h eredero represen; al difunto y drlbe velar por la ejecucion de lo por él establec~ d,,: ]¡r, aquí como se procede de ordinario. El heredero en virt url de l"l a doli e.rceptio rehusa la entrega del legado hasta q¡¡e el Icgo.trt ri o ha.yo. prestado caucion pa r'a la ejecucion del m odus (V ). Si 1)CJ!' ncaso el legatario estaba ya en posesion del Icg-;:¡'lo, (JI ll cl'erlJrD puede ha,;erse restitu ir, y en seguida exig-ir 1" cau r: io n (!;) . El lleredel'o no tiene necesidal de probar (j llC está per.'ior", lmente in ter esado en la ejec l1cion, pues la VOllll1tad d" l testador es pa ra él un interés har to jus tificado (d) Independ ientemente de los der@chos del heredero, de los Clln 18.'; acabo de ocuparme, la autoridad pu ade intervenir para obligar al Icgatnl'io (e).

3 ' En el casI) de una m a numis ion testam entaria la libertad se a dql1icr'e inl118diatame nte, y por lo tanto la dem ora en el clll11plimi ento del lega do no es un medio de coaccion: ade2."

L. 7, de ann . leg. (XXXm, 1): interventu judicis; «1,.50, § 1, da hor. peto (V. 3): «ppincipali aut pontificali aucto pilatc» L. 8. § 6 da cond. insto (XXVIIr, 7) (V. § 123, s, t): L. 1, ~ 3, ubi pup. (XXVIf, 2). (b) L. 40, ~ 5; L. 71 , pro » 1,2; L. 80, de uud. (XXXV, 1); L. 48, de fid. lib . (XL, 5). Encontramos frecuentemente en los textos la tl'ase denegantur actiones apLica 'lle lo mismo allte,redet'o que al legatario: al heredero cuanao el j nez rechaza de oficio la accion; al legatario cuando la accion se recha7.a por la opos icion del heredero demandado. (e) 1,.21, § 3, de aun lego (XXXIII, 1); L. 17 de uso lego (XXXJIl,2); L. 25, C. de lego (VI, 37) . (d) L. ¡9de lego3 (XXXII, un). . . . ara (e) L. 92, de cond. (XXXV, ¡): «ex auctorItate D. Severl amanclf . cos compulsus est,» Véase sobre esta asunto la L. 15, C. de dele. (a)

(VI, 42).

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305-

más la autoridad vela tambien por la ejecucion del m odus (f).

4.' Si el modo se refiere á una donacion, la coaccion tiene un cal'(LCter de tal manera especial que, para Il ablar oportunam '~ llte, es necesario referirla al conjunto del derecho de las donaciones (§ 175).

En todos los casos enumerados el testador mi smo puede asegurar la ejecucion del modus, amenazando al llamado con una multa en provecho del Erario pú blico ((1 ).

En general el modus se somete á las mi smas I'estricciones {lue la condicio n; si tiene por obj eto un acto inmoral ó irracional, no hay obligacion de ejecutarlo (h) .

Si el cu mplimien to del modus es imposible pOI' una causa c ualqui era, la ob ligacion desaparece y la institucion de herered ero Ó el legado al c ual se refierá el modus no subsiste ménos (i); en lo cua.J se' distingue esencialmente el modus de la condicion .-Si la ejecucion del mo dus es en parte imposible ó contraria á la moral, debe ejecutarse fielmente en lo que sea realizable (k) .

El mocllls que consiste en una prestacion del heredero ó

L. 44, de mano tes t. (XL, 4): «afficio judicis .» L. 17, § 2, cad .

L. 6, pr .; L. 37 de cond. (XXX V, l). El administrador público ,le esta caja seria quien pedida la ejecucion de la pena: así en la actualidad seeian los administradores de los fondos de 0aridacl, si el testamento imponia la p ena á la caja de los pobres . El caso 'difiere esencialmente del legatum pcene -nomine y no se ha comprendido nunca en la proh ibicion de este ultimo. (h) L. 7, de ann. leg o (XXXlIl, l;) L. 113, § 5, de legol. (XXX, un) .

La intervencion de la autoridad superior, por ejemplo, del emperador ó de los ponufices, no tiene por objeto proteger el modus en genera l, lo cual hllhiera desmerecido de su prestigio, sino asegurar la ejecucion tI o ciertos actos especiales, tales con;lO la eraccion de una tum ba ó la ' ema n~i pac'~f) n de un hijo , ESto3 son, pues , los casos á los cuales se 1'en C I'I~n los tex tos ci tado s . (i) L. R, § 7 tia cond . in sto (XXVHT, 7); L . J, C. de hi s /f ll re suh mnuo (V J, 4¡:)). A ~í so haltaban incluidos en Sí mismo.') lo~ casos de ( 'j PI: IIcion f1di l:i:l de l, o~ ([lle las camlidoncs no ofrcoen I1n I'.io mplo (§ l1 D). (f) (g)

(Ji)

L. fi, 1)]'.; L. 27; L. 37 do cando (XX.X.V. 1): L. 10, Ile U S lll~ t tI .; ufl',

(XXX III, ").

'1'U\I {j 11.

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306-

dcl Icgata rio ,'cspecto Ú ulla tercera pe,'sona es prinCipal digno dc notar'se (t ). El testa da r podia, y sob "e tndo , de~ente. del cstailleeim k nto de los fideicomisos, aseg'lral' direetar: ues . . d a n do"' d''c h o t ercero una aceion en la fOrente la cJecuclOn de un legado ó de un fi deicomiso. Sin emba ,'go, durante ~~ cho tiem po no se procedió as! y se hubo de recurrir á los medios indirectos de o bligar antes enumprados, en vez de dar un a accion á un tercer o, lo cua l ha bria s ido lo m ás sencillo Es ind uda ble que esto procedia de la fórmula em pleada por ej· tes ta dar únicam ente, lo cual no estaba cas i nu nca en su intencion , si lla de un vicio de forma que hacia la ejecucion de, su voluntad m 6nos completa y segura (m). Severo fué quien' primero "om pió con la dificulta d en favor de la liber tad , ordenando que la manumis ion som etida á un modus se considerara como fid cicomisaria y dando de este m odo al esclavo la accion resulta nte del fide icomiso. Gordiano dió el ú ltimo pas o y extendió esta decis ion " todas las donaciones som etidas" un mo dus (n). Desde entonces no rué ya cuestionable el mo dus , ¡'elativamente:1 una prestaci on en favo r de un ' tercero, porq ue este m odus s in cons ideracion " los términos del acto se esti m a com o un legado ó un fideicomiso, no

(1) La L. 17, § 4, de cond. (XXXV, 1) asimila enteramente esta espe-, eic de modus á otros que ella enumera. (m) En efec to, el legado habria podido redactarse en estos térmi- , nos: do lego (') damnas esto; el fideicomiso: fidei committo, raga, peto) volo, (Gayo n, 249). Si el testador no empleaba ninguna de estas fórmulas y no imponía la pres tacion s ino por el 'l(,t, (,1ntonces era simple- mente un modus, y el tercero earecia de acciono Este principio se expresa clara mente en la L. 92 de cond. (XXXV, 1); L, 3, § 5, 6, de leg ..

poost.. (XXXVU, 5); L. 8, § 5 de transacl. (Il, 15). Y, cosa singular, ne> habrian sido introducidos los fideicomisos sino para eludir las formas' rigurosas del antiguo derecho; pero los romanos eran de tal 'modo formalis tas que los fideicom ¡sos mismos se hicieron una forma incómoda y fué necesario para eludirlos á su vez recurrii' á nuevoS expe..

dientes. (n) L. 2. C. de his q, sub modo (VI, 45), El desenvolvimiento del.de, (XL 5) Slmrecho nos expl ica, tambien porque la L, 48 de fid. lib. " It I '.' .

1 ' < 1 en este t u (). p1emente relativa él un caso de mod'us, ha SluO me Ul a del Digeslo. V, Cujas obs, XIV, 25; el Opp. IX, 857.

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teniendo el tercero necesidad de una proteccion indirecta, pues tiene siempre una accion que puede utilizar. §

CXXX.-IIL Man ifiJstacwnes de la Doluntad.

M anifestacion formal.

La base de toda manifestacion de la voluntad es la existencia de la voluntad misma, de la CLlal he venido ocupándome; ahora paso á la manifestacion que tradLlce el hecho interno de la VOILll1tad en caracteres exteriores y visibles, es decir, que voy á examinar la ma nifestacion de la voluntad(§ 104, 114). Esta puede ser ó no form al, expresa ó tácita, real ó ficticia, ó lo que es lo mismo, r esultado de una presuncion legal.

Las ma nifestaciones formales son aquellas cuya eficacia procede de la observancia de ciertas formas determinadas, admitidas exclusivamente como expresion de la voluntad. Se les llama fo rmales porque sus accidentes están invariablemente determinados por el derecho positivo, en tanto que para las manifestaciones no formales dichos accidentes ó formas quedan abandonados al arbitrio de las partes. En el antiguo Derecho romano las m anifestaciones formales ocupan un lugar muy importante; tales son prin cipalmente los a ctos solem nes en que el sentido propio de cada relacion jurídica figura simbólicamente, mostrándose de una manera sensible á las partes y á los testigos. Aquí se reconoce inmediatamente la iutervencion de ja poesía en el derecho (a); pero este lado estético del suj eto no debe hacernos perder de vista su lado positivo y práctico. Nada hay más propio que las formas simbólicas para levantar en el espíritu de las partes contratantes la atencion reflexiva ta n de desear en asuntos sérios; ademús, una resolucion repentina sobre negocios graves es muy rara, y de ordinario le precede un estado de incertidumbre que se cambia en voluntad perfecta por transiciones lentas é imperceptibles, cambio que más tarde seria tan difícil C01110

• .l. Ol>jmm, von deL' Poesía ¡m Rocht Zoichl'ift. f. Gesclt . l\cc ht:HL t. 2 , núm . .2.

(It)

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308 -

IJcecsa ri o pl'obar' pOI' el j u ez, E stas formas sim bólicas con\' i cd{~n en ~tn signo cierto de l a vo lu ntad per fecta., El e s~ fJ l ~;o d~ las m l..,nlas of¡~ece, ad8m ás , ventaj as secun dar' tU

co mo so n l a faci lielad ele la pru eba en un proceso y la ';~~ /)1 icidad tjlle r ccl be l a nu eva r el aclO n ele der echo, de ordin ario m 1ly el e descar y de grande im portancia, Pero es preciso no Cf'ccr (11.18 el l egislado r r omano, Róm Lll o, por ejem plo, hubiera cOJlsirlcf'il,cion á estas ventajas, establecido los af!tos Sim: b()licr)s y q1l 3 hayan pl'escrito por el uso, El l egisl ador que in li'Jllar'a tal cosa no obtendl'ia sino u na vana aparie ncia, y diC)H1S yenfajas no ex isti ria n casi nunca, porque es indis p ensa~ !JI/) fl Jle las m is m 'ls pal'tcs se pen etren del s,ntirl o y del val or de S U." ~dos, L os sím bol os son pr oducto de la fLlcrza pl llsli ca Ci"O "xi , te 8n el seno de l a nacion Si !l que ella tenga conciencia el f, lo q1le su~c, le, ejerciendo (¡, su yez una in l1uencia no escasa la n r,cc" idad de l os proJYCCllO.s05 r esultados antes cOllsignados, Ser ia tam bien u n grave err Ol' creer que los actos simbólicos ruesen exclusi vamente propios del Derecho r omano, pues ,se hallan en naciones de or'ígen mu y diver so, y en el a ntiguo Llcrccho gcr m,íni"o ocupan , sobl'e todo, un importantísi m o IUg";lr (b) , Estaba r eser'vado á l os r omanos m ás que á ningun otl'O pueblo, el '~ \'al' él derec]¡o á un alto grado de perfeccion; y esta super iol'idad in c0ntestable pal'a l os últi m os desarr ollos elc l a ciencia se encuentra i gual mente en l os actos simbóli cos ele l os tiempos antiguos : tambi en sus sí mbolos tienen u n Cal'ác tér m ás nohle y Iw onunciado que l os de otros pueblos, y Sll I'or ma subsistió m :'ts liempo sin alt.cral'se, El origen de las fonn as si m bólicas del del'cc]¡ ) S) re m on- · ta en gener al á l a época en que la rantasía es la facu l tad pl'edominante en el esplt'itu del puebl o, A m ed ida que l a refl ex ion extiende SLl im perio, estas tOl'm as pier den gran parte de S il in tcl'és, com enzando por 01v idarlas en p:lrte y concluyen-o do por aban donad as en absol uta; tal fLl é su suer te en el D eI'ccho romano, El der echo j ustinianeo nos ofre ce r estos muy débiles, de l os cuales al gunos no se han trasmitido á l a Eu I'opa m oderna sino como r ecuerdos de l a antigüedad, Desde

f",

- -- - -

•

(/J) GrÜnm ., en el articulo antos citado .

•

- aOl)-

que este cambio impOJ'tante se cumplió en el r]crechl), l a~ formas fu el'on s ustituidas pOI' otras que determinó el legisladOI'; tales so n la I'edaccion escl'ita de los actos, y prin cipalm ,)Ilte la co mparecencia de las pa rtes a nte un tribunal, a nto notal'ios ó empleados encargados de lleval' el registro de las h ipotecas. Entre estas form 'lS nuevas la m·ls im portante y la más usual entre los romUlOS era la insil1Llacion jU'.licial; á este efecto, las partes com parecian ante la curia de una ciu dad ó ante la call cillería (officiL¡m) del jefe de una provincia , y copiadas textualIllcnte las convenciolles y registradas (acta , gesta), se entregaban despues copias certificadas tanta s veces cuantas fLlese necesario. Frecuentemente se escogia voluntaria mente esta fo rma 'par'a dar m'LS solemnidad al acto ó para asegurar la pl'ucba; algLIIl'lS veces tambien se mandaba hacer así, pOI' ejem plo, on las donaciones y pa l'a la co nreocion y apertul'a de los testa men tos (e) , Dichas for mas arbitr,lria mcnte prescritas, ofrecen las ventajas pl'áctioas antes seiíaladas, con la diferencia de Cjne los resnltados secLllldal'ios de los actos sim bólicos , la garantía de la prueba y la pnblicidad, vienen aCjnÍ en prim era lín ea, Las vcntajas intel'llas y esenciales, un idas á la ev idencia de los actos simbólicos, se sacrifican algun ta nto , porq¡.ie la fo rm a aparece solo como una prescl'ipcion externa á la c ual se debe so meter necesariamente. De otra parte, la diferencia procede de la divers idad de los tiem pos, que se muestra en el derecho como en los demás aspectos de la vida de un pueblo, Vano seria el em peiío de levantal' un siglo á expensas de otro: cada UllO ha te nido sus bien os, de los cuales ha gozado, y sus males que debe so portar ·y corregir en tanto quele sea posible, Aun todavía ménos debemos censurar al legislador que satisfacia pOI' la introduccion de form as nuevas las necesidades de la práctica, allí en donde no existe en los espíl'itus esta di.s posiciol1, la sola qLIe d,t naci miento á los actos simbólicos y que únicamente puede conservarles cierta vitalid ad. '

((;)

Sa vigny, His toria del Derecho roma no en Iél: Ed::l.r t Mee! ¡a. t. t,

§27,2f).

.

-

:JlO -

, G\. \. \. l. - fl[an ¡restaciones de la voluntad. -lIl anitcstácton expresa ó tácita.

La m'inifc.o;tacion puede tambien ser expresa ó tácita. En e/bc(IJ, l'i volun tad mis m a, como hecho interno, no POdia r]¡u'se (, conocer s in o val iéndose de la m ediacion de un signo .'ensibln, ~xl<! ri o r' , y Para esto hay dos modos . De o!'dinario, el si;;no sp-nsi bl e tiene úni ca mente pOI' fin exp l'esar la voluntad ; rr'eeuelltem ente tambien, áu n cuando haya otro objeto esp"cia l, implica a l m is mo tie mpo la exprcsion de la voluntad. EIt el prim el' caso, la m anifestaeio n de la voluntad es ex presa, nn el segundo túeita (a).

La 1)I'irnf)t'a puede resu lta!' de una con vel'saeion oral ó escrita ('Ji, Ó 'tI.ttld e Ull gesto, si, po!' ejemplo, aquél tí qu ien se propoll " Iln eo ntl'Uto lo a ce pta con una inelinueion de cabeza

((1) Un autor ha propues to recientemente s ustituir á estos términos l o~ ti c la s manifes taciones de volun tad imn,ecl.iatas y rnecliatas . La fra· s801ogia {fUC a(topto me parece más clara, tenienuo aclemás la ventaja de es tar lll 'ls usada y s er más conocida . Si n duda que la exac titud exigil'ia .se llamase consentimiento resultante de los hechos al consent imiento lácito, pOl'qu.c la palabra tácita se pres ta á la confus ion de este caso con e l del s imple silencio {§ 132); pero la exp1'6s ion no seria tan

p"ec isa y el sentido de dicha palabra es ,lemasiado conocido pa!'a dar l up;ill'alIUi á un olvido.

Un autor distingue ambas especies de consen ti-

mienlo, segun que la voluntad resultado de un acto anterior puede reconocerse con y s in ayuda del ralonamiento (Go3chen, Vorlerungen 1,

p. 204) . Esta distineion no me parece fundada., porque la cláusula oscura de un contrato que demanda para ser entendida una interpretacion rao io nal, no es mé rros una manifestacion de voluntacl expresa. No se puede ri g urosamente dis tinguir estos dos casos, segun que la voluntad se oxpresa ó no por palabras , porque lUla man if!3s taclon tácita res lllta algunas veces de una cláus ula, si s us términos ti enen direc tamen-

te otro objeto que la expresion de dicha volunta<l: daré desde luego algllnos ejemplos . Véa nse los tex.tos citados e n las notas q, ", t . tb) No se llace á as to respecto ninO'una dis tin cion, á menos que no o '1 se Iral, !le un aelo solemne. L. 38, de O. et A. (XLIV, 7): «oo. placlU Jl 09 J)) i nu~ valore, quod scriptul'a, qllam quocl vocibus ling uR tignratIS sigll i Ocaretul'.»

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311 -

'(e), ó bien desde que señala el objeto del contrato designán-

..

dolo con la mano (d), pues lo que seria difícil es que se reali,zarlf por entero un contrato por medio de signos. La manifestacion resulta de ordinario de una mezcla de palabras y signos (e). Desde la Edad Media la declaracion escrita se hacia '.ordinariamente así: se asentaba el nombre bajo un acta pOI' una de las partes ó por un tercero, y la rúbrica establecia que el acto expresaba el pensamiento y la volLll1tad del firmante. De tal modo estamos acostumbrados á consignar 'esta forma en nuestra corl'espondencia y en I1Llestros actos, que muchos se considerarian ligados á una form a tan natural de un modo que no consideraria eficaz otra; sin embargo, es extraila á los romanos, quienes la conocieron muy tarde, no haciendo de ella s ino aplicaciones muy limitadas.

Para la manifestacion de la voluntad exp resada por palabras, como para las leyes, la interpretacion es frecuentemente necesaria (J). Los principios fundam entales de la interpretacion de las leyes(§ 32, 37) hallan aquí su aplicacion, en el sentido de que en ambos cas9s se trata de. reconstruir el pensamiento vivo' oculto bajo la letra muerta. Los dos casos tienen además otra analogía; aquí tambien los jurisconsultos romanos nos han legado una multitud de decisiones particulal'es muy instructivas y de reglas generales muy incompletas que exigen ser aplicadas con circunspeccio n. No ent raré en el pormenor de dichas reglas, porque están íntimame nte ligadas á la materia de loscontratos y de los testamentos, que corresponde á la exposicion especial del derecho ele las obligacio,l1es y del de s ucesion.

La manifestacion de la voluntad tácita resulta de ciertos

(e) L. 21, pr. de leg. 3 (XX Xn, un.); L. !, § 3 de adsign. lib.

(XXXVIll, 4); L. 52, § 10, de O. et A. (XLIV!, 7); L. 17 de nov. (XLV!, 2). (d) L. 6, de r eb. credo (Xn, !); L. 58, pro de her. ins l. (XX VlIl, 5). (e) Véase los textos citados nota d. (f) Es evidente que hay la diferencia de que la ley, como uno de los e lementos del derecho positivo, puede y debe ser m-is que un acto ai slado, e l objeto ele un trabajo cienWlco. Tambien 103 actos, lU;is todavía ·que la ley, no llonen necesidad de interpretacion sino e n caso de oscuridad, es decir, de un defecto accidental.

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ados que, teniendo un fin particulal', sirven, sin embargo co mo medi os pal'a reconocer .la voluntad; estos acto~. deb . en'

till es quc se pueda deducir de ellos la voluntad con ~ert _ 7.U compl cla (O)'. Admitir una manifestacion tilcita imp~_ ca siempre un JUICIO yerdadero sobre un acto determinado teniendo en cuenta las circunstancias accesorias, juicio qu~ ocupa aqu! el mismo lugar que para la mani festac ion ex presa la inter'pretacion de los términ os empleados. Frecuentem0ntc el acto no basta por sí solo para establecer la manifestacion de la volunt ad, es necesario todav!a el concurso de otr'as ci rcun sta ncias exteriores; pero áun entonces que se está autOl'izado para deducir del hecho solo la existencia de la voluntad, esta presuncion puede destruirse por otras circunstancias. De or·dinario. dichas circunstancias tienen un carácter' di! todo punto individual, que procede de la naturaleza propia de cada especie; tambien algunas veces presentan un carácter mús ge neral y pueden I'eferirse á reglas. Así, toda declaracion tácita se invalida ante una declaracion expresa contraria, que se llama protE'sta ó reserva (h). Lo mismo sucede con el acto cuyo espíritu ha sido ímpuesto por la violencia, porque el autordel mi smo no ha tenido laintencion de expl'esar su voluntad, y si de rehuir el mal con el cual se le amenazaba; fin alment.e, si el acto descansa en un error que excluya absolutamente la expresion de la voluntad (i) .

Las reglas anteriores se hacen sensibles por las siguientes aplicaciones que contienen las fuentes del derecho. Si un acreedor remite á s u deudor el título de su deuda (k); esto es, s Ogun las circunstancias, susceptibl~ de muchas interpretaser

Los autores modernos dicen que estos hechos deben ser facta concludentia. (h) Protesta es el término genérico; reserva el término que se emplea cuando por una manifestacion formal se quiere destruir la presuncion de la renuncia tácita de un derecho. (i) Véase apéndice VIII, núm. XII, en donde he t ra tado este asunto· con pormenores y determinado los efectos del error.: (k) Si el deudor se halla en poses ion del contrato de otro modo que . . l'asun- por la voluntad del ac.reedof, la poses ion no entraña lllnguna P cion desfavorable al acreedor. L.15, C. de sol. (VIll, 43).

(11)

- 313 cione;:. PII" '\() considerarse como una ['omlSlon túciJa de la deuda (t), sobre todo, si el deudor lo habia exigido; ó bi en constituir una presuncion de pago, pero no una prueba completa (m).

Ta mbien es posible que la remision del título haya sido llevada á cabo con un fin distinto, por ejemplo, con el objeto de que el deudo r toma ra copia. De igual modo, desde que el título ha sido tach'ldo puede esto, segun los casos, probar el pago (1'1) Ó la simple remision de la deuda . .

Si el que rué instituido heredero toma parte en el arreglo de los negocios de la sucesion, di cha pro h er ede gestio indica de ordina l'io un a a '.licion tácita de la herencia (o ); pero cabe ' se destruya esta pres uncion por una ma ni fes tacion contraria expresa, ó bien si se ha establecido qu e la gestio.n ha s ido hecha por error ó con un fin di stinto del de la adicion de la herencia(p). La co mparecencia volunta ria ante un juez incompetente vale co mo próroga tácita de s u jurisdiccion; pero la próroga no tiene lugar si la compa recencia es resultado de un errur (q). El que prosigue un negocio incoado en s u nombre s in su autorizacion, ra tifica por este acto el procedimiento anterior (r). El acreedor que recibe desde luego los intereses pata un cietto tiempo, promete por esto mismo 110 reclamar el capital antes de espirar dicho té l'mino (s). Si algu no da en prenda la cosa de otro y el propietario fi r ma el acta de constitucion de la prenda, esto equivalia á un consentimiento tácito (1), Cuando un heredero vende todos los inmu ebles de

• L. 2, § 1, de pactis (1I, ti); L. 7, C. d e r emiss . pign. (Vrrr, 26). (m) L. 14 , C. de Sol. (VlII, 43). En este caso la rem is io n del contrato implica el pago de la de lIda y es una carta ele pago t:lcita . (n) L·. 24, de p robo (XXII, 3). (o) § 7, J. de her . qua\. (1I, 19); L. 20, pro § I de adqu. her. (XXIX , 2); Gayo n , § 166, 167; Ulpiano XXII, § 25, 20. (r) L. 20, pro ~ 1, de adqu. her. P¿XIX, 2); L. 14, § 7, 8 de !'elig.

(XI, 7). (q) L. 1. L. 2 pro de jud. (V, 1); L. 15 de jurisd . (l!, I). (r) L. 5, r ata m r emo (XLVI, 8). (s) L. 57, pr·. tl e pactis (l!, 14).

(1) L. 2:1, § 1, de pigll . (XX, 1).

(1)

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cstún presentes sus. coheredero~ y le'~os de . .

'J la parte del peeclO que les coerespOnd Oll,jue ra 'tilO han querido vender tácitamente lo que te se C . enia cnda cu¡t1 (,,¡.

1111 ..' l .~ II C0~ " j Oll " 01'0 11 (' 1'.'", ¡'ec il)" "

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CXXX II.-I1I . Manil estactOnes de la voluntacl. -Manites_ tactO n.-Simple silencio.

El s ilenci o sólo opuesto á los actos ó á. un interrogatorio no pu ede en principio ser considerado como un consentimien: to ó como 111m cOllres ion (a). Si, pues, alguno me presenta Ull con trato.l' manifiesta que tomará. mi silencio co mo aquiescencia, yo no me obligo, porque ninguno ti ene el derecho cuando yo no lo consiento de forz arme á un a contradiccion posi(i\'a. I-I:ty, s in e mbargo, dos excepciones á esta regla que son muy il11 pOI'tantes, las cuales voy.á. citar, excepciones que s icmpI'e se I'l ln da n en una obligacion que se presume expli ca rse, sea á causa de la importancia especial de la I'eladon de clel'echo, las relaciones de fam ilia, por ejempl o, sea á. causa del I'es peto debido á. ciertas personas ó, fin a lmente, á. causa de la I'elac ion entre el si len cio actual y las manifestaciones precedentcs:TorJa.s estas excepciones tienen una naturaleza esencialm "llte posi ti va, y no se las debe e ntender nunca por via de a nalogía . Algunas veces se interpreta todavia el silencio como consentimientr. en el caso en el que áun la voluntad es imposibl e; pero dicha extension presenta más bien el ca" I'áctm' de un consentimiento ficticio.

Cuanclo un padre celebrabaexpons'alespor su hija, el silencio de ésta CClui valí a á. su consentimiento, y r ecíprocamente

(u ) L. 12, de evict. (XX I, 2). (a l L. HZ, de R. (J . L. 17): «Qui tacet, non utique fatetul', sed tamen verulll es t 611 m non negare .» Asi cuando leemos C. 43, de R. J. in VI:

Qu i tacet consentire videtur estas palabras no expresan una regla general, s"ino que se refieren a las excepciones de que acabo de ocupa r" efecto, no puede creerse que el derecho canÓnICO . h ub'1era queme. En 'd ·tI .

1 repetl a rl o derogar el derecho romano por una regla tan abstrae a, la L. 142 ha s itio trascrita como C. 44, de R. J. in VI.

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el silencio del padre si la hija los celebra por si misma (b). La adopcion es rigurosaménte válida por el hecho del silencio del adoptado (el como tambien la emanci pacion (d) . Cuando un tutor nombra á una persona como caucion está presente, y, sin embargo, no se opone á su inscripcion en los registros del tribunal, queda en caucion real mente (e). Un hijo sometido al poder paterno no puede contraer válidamente matrimo· nio sin el consentimiento del padre; pero si éste tiene conocimiento del matrimonio s u silencio equivale a l consentimiento (1). El padre que conocia el nombramiento de su hijo como decurion de una ciudad y no reclamaba se conceptuaba que consentia (g). CLlando una muj er casada que no vive con su marido anuncia á éste se encnen tra embarazada:, el s ilencio del marido es una confesion de su paternidad (il) . Si el matr imonio de una flliafamilias llega á disolverse, el padre no puede recla mar la dote sin el consentimiento de la hij a; pero el silencio de la hija equivale á un consentimiento (i). Cuando un heredero tu "iese el encargo de restituir á un tercero la s ucesion y éste toma posesion de los bienes, sI el heredero

L. 12, pI'. de sponsa!. (XXXIll, l).-L. í, § 1, eod . (e) L. 5 de relaps o(1, í) . Así se puede adoptar un hijo (intans), porque él no se opone; pero como por lo mismo es incapaz para consentir, su consen Limiento es fic ticio. (a) La asimilacion de este caso al anterior se estable"" por la L. 5, in f. C. de errianc. (YIll, 49) relacionada en Pau lo, /l, 25, § 5. (e) L. 4, § 3, de tldej . at nomin o (XXVII, 7) . (f) Para el hijo era necesario antiguamente el consen timiento del liadre, formal y prévio, proJ. de nupt. (1, 10); para la madre, áun antiguamente bas taba el s ilencio del padre, L. 25. C. de nupt. (Y. 4); pero en ciertos casos hubo rescriptos imperiales que es tablecieron s uficiente el silencio <lel padre tambien para el hijo. L. 5, C. de nupl. ( V, 4). La "insel'cion ele un rescripto parec ido en eLCódigo, hace de es ta insercion una regla general en armonía, de otra parte, con el fa '"01' concedido al matrimonio. Asl , pues , el texto de las Institulas que exige el consentimiento prévio del padre, expresa el rigor del antiguo derecho , y ha sido insertado por inadvertencia en la com piLacion. ((J) L. 2, pro a<l municip. (L, 1); L. 1, C. de filii sfam. (X, GO). (h) L. 1, § 4, do agnosc. (X XV, 3). (i) L. 2, § 2, sol. mah'. (XXIV). Por cxtension de esta l'eg- la 01 pa(b)

ti f'!w C\1J1ocjlni?llt~

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del hecho y no rcc1a m ~J su silencio ec lJi-

,'al/] {t UJla !'eslllu clOn (le), El padre que deja ú· su hijo lev~lI_ tal' UI1 Cm l)l'éslilo s~ r'~pula que da su consentimiento (1). De igual modo, S I el h IJO o el escl avo comercian con su peculio el silr:mcio del padre 6 del seiior equivale á s u co n senlimien~ to, y el efecto de éste es someter &1 que lo da á la acUo tribu_ tor ia (m). El propietario que despues de espirar el arrenda_ miento deja al locatario usar de la cosa arrend ada, consiente por esto mis mo en una prolongacion del contrato (n).

Si algu no se presta expontá neamente como caucion por un deudor y este calla despues de saberlo, SLl silencio equi vale á UJl ma ndato (o). El juicio de un arbitro no ob liga á las partes sino por s u eonsentimiento; pero .si dejan pasar diez ciias Sir l recla mar, s u s ilencio se interp reta como aquiescencia (p). Cuando los trabajos ejecutados sobre un terreno expOlw n Ú un dailO al vecino causado por las aguas pluviales y este vé los trabajos sin reclamar, está obliga:io á aprobarlos por s u silencio (q) .

En todos los casos excepcionales el si mple silencio prueba la voluntad, del mismo modo que el acto positi vo en l;)s casos ordinal'ios de las man ifestaciones de voluntad tácita .

Así, segun las mis mas razones el silencio deja de producir este efecto, desde luego, cuando las circunstancias scflalan al silencio otl'o motivo y, ademCts, cuando es el resultado de la violencia 6 del error. En tales casos no seria cuestionable la protesta, pues ella consiste siempre en una declaracion ex presa, exclusiva del simple s ilencio.

dro puede inlentar la accion sin el consentimiento de su hija si ésta está enagenada, y por tanto, es in:.!apaz de oponerse. Aquí tarobien el consentimiento es ficticio .

(It) L. 37, pro ad Se. Treb. (XXXVI, i J. (1) L. i 2, 16, ad Se. Maced. (XIV, 6). (m) L. 1, § 3, de tr ibul. acto (XIV, 4). (n) L. i 3, § 2; locati (XIX, 2). Del lado del locatario no hay solamente silencio, porque la continuacion del goce es un acto positIVO. (o) L. 6, § 2, mandati (XVll, i ); L. 60, de R. 1. (L. i7).

(1') L.5, pro C. de receptis arh. (11, 56). (q) L. i O, de aC lua pluvia (XXXIX, 3).

§ CXX\JI I. -1I1.

317 -

Manifestaciones de la voluntad. Manifestacion. Ficticia.

Las diversas especies de manifestaciones -de que he hablado hasta aqul tienen un caráter comun: la voluntad que man ifiestan es para nosotros un hecho real, á pesar de la diversidad de medios que nos sirven para reconocerla. Hay, además,casos importantes á los cuales el derecho positivo atribuye los efectos de una manifestacion de voluntad sin que s e pueda sostener la 'existencia de la volLlntad: llamo á esta esp3cie de manifestacion ficticia. ·Frec uentemente, sin dLlda, la ficc ion descansa en una probabilidad general de voluntad; peJ'o algunas' veces tambie n esta volu ntad pres umida no ex iste, siendo di fícil establecer aquí Uli a distin cion adem"s de inútil muy poco provechosa (a ). Elltre la manifestacion tácita, que siem[Jre es real, y la ficticia hay diferencias esenciales: mucllOs casos de la última descansan no sobre un acto determinado que se podria intental' como signo de vo luntad, si no en una relacion genera l, personal y permanente; adem(ls de que la ficcion se ad mite de ordina rio alli en donde una voluntad real es frecuentemente imp osible.

Hay manifestaciones ficticias de voluntad en los casos sigui entes: si se teata de seguir un proceso contra una persona ausente, sus hijos, sus ascendientes, s us cuilados y sus ma- . oumitidos obran en calidad de procuradores fi cti cios, del mismo modo que el marido ¡'especto á s u mujel' (b). Por lo que toca tí. las consecuencias del derecho de prenda, digo lo propio; en efecto, no se debe creer que en todos los contra-

(a) A primera vista pareceria conveniente expresar esta d iferencia por las palabras pr1eswnptus et jir;tu,s , V, Hofacker, f, § f S3-1 8."i , En el texto doy las razones que me impiden acep ta)' esta fl'3 seología.

Otros autores se sirv en de dicln s expres iones papa distinguir los casos en que la prueba con trar ia es 6 no admi:3i blc; .p or ejemplo, Mü hlnnl)1'uch, I, § 98. La tCl'minolog ia que adop to me parece la más sú rt (:ilh.Y pr'ccisa, pues por ella s~ eVl ta el empleo dC'1 ]JrtESum}:lt /ts (;fJl/"W: I¿saS /1110 podl' ia tamb ien en tenU01'3C de la uecl;u'aci on tácita, (/'J l.. :10, pI'. de peoc. (IlI, 3); L. 21, C. eod. (JI, I:J).

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318 -

tos;\ los cuales. va unido tal derecho el deudor ha~ . . . . t b' t I ' ~ querIdo realm ente empellar Cle,' os. o Je o.~. E que, por eJ'e mplo .

arrienda una casa o una granja, como no esté ver~ado ' . . . d'r' '1 t en el derecho, se Imaglllar a. I lel m ~ n e que so m2te á un derech O

de prenda su·s muebles ó su recoleccion. Tiene esto lugar e virtud de un a regla jurídica que supo ne una convencion n;' tur'a l y justa el derecho de prenda (e).

Cuando el acreedor autoriza la enagenacion de su prenda ó la conslitu ~ ion de una prenda nueva sobre el m ismo objeto, dicha autorizacion se interpreta síe mpre co mo la ren un_ cia de la p,'enda ó corno un derecho de preferencia dado al nuevo acreedor (d). Finalmente, en todos los casos en que el sim ple si lencio equi vale al consentimiento, allí en donde en realidad este y s u contradiccion son del mismo modo impos ibles si se trata, por ejemplo, de la adopcion ó de la emancipacion de un hijo, ó si un padre despues de la disolucion del matrimon io de su hija atacada de enajenacion mental pide s u dote (§ 132, e, d, i).

En los dife,'entes casos citados no se presume la existencia de la voluntad, y desde que asi acontece no hay lugar á examin ar, corno pa ra las manifestaciones de la voluntad táci ta, si las circunstancias particulares añaden ó quitan algo álo probable (§ 131). La violencia y el error no tienen desde luego la misma fuerza dirimente que para las manifestaciones de la voluntad tácita (e). Segun la regla una manifesta-

(e)

Se podria dudar segun estas palabras: tacite eontmhitur Y

creer que expresaban una manifestacion :de voluntad tácita; pero esto no cabe cons tituya nunca una circuns tancia decisiva, tanto ménos cuanto la L. 4, pI'. in quibus causo pign. (XX, 2) dice: «qllasi id tacite

conveneri!» y la 6, pI'. eod.: «taclte intelliguntu1" pignori esse,» lo que indica yrecisamente la existencia de una ficcion. . (d) L. 4, § 1; L. 7, pro quibus modis pign. (XX, 6).- L. 12, § 4, qlil paliares (XX, 4). Aquí tambien cabria tomar es te consentimiento por una roanifes tacion de volun tad tácita· pero es preciso considerar que , I ' prese trata de una regla general, y que en muchos casos no se PO( rIa .

t ender clue el acreedor hubiese querido atribuir dicho resultadO a su consentimiento. t en (e) Si el legatario ha cedido á la violencia, el contrato eS totahn e . . . de Ia prenda·, pero no · con 'relaclOn . á Ia conshtUClOn nu1o y la roblen

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cion de voluntad expresa, es decir, una protesta puede solo destruir la ficcion. Recon6cese esto expresamente en los procedimientos in coados por parientes pr6ximos, ctc., cuando puede hacerse constar la voluntad contraria del ausente (O: lo mismo sucede respecto al consentimiento del aCl'eedor con relacion á la venta de su prenda (g). En los pl'incipales casos de prenda tác ita no hay evidentemente ningu na dificultad; así el propietario que arrienda una casa 6 una gra nj a, el fisco que firma un contrato, el marido al cual se promete una dote pueden pOI' medio de una convencion particular renunciar á la prenda tácita.

De otra parte hay 'ciertos casos excepcionales en donde una protesta análoga es imposible 6 está pro hibida por el derecho positivo. Es imposible si se trata de la adopcion 6 de la emancipacion de un hiio, 6 de la repeticion de la dote de una hija enagenada, porque los hij os y los enajenados son incapaces de voluntad. Está prohibida relativamente á la prenda tácita que la mujer tiene sobre los bienes 'de su marido para la restitucion de la dote; porque ren unciand o a l derecho de prenda la muj er haria peor su condicion jurídica con relacion á la dote, y una tal convencion está siempre prohibida, á ménos que no tenga por objeto el interés de los hijos (h). La renuncia á la prenda tácita que los menores ylos impúberos tenian sobre los bienes de su tutor está igualmente prohibida; en efecto, la tutela quedá lugar á este derecho de prenda no resulta de un contrato, y, en general , ni dellibre arbitrio del tutor. Este no sabria sustraerse á la tLltela ni modificar porsu voluntad los efectos jurídicos á ella unidos, y frente á frente del tutor no hay nadie cuya voluntad pueda tener este efecto.

puede decirse que la violencia excluya -la voluntad tácitamente manifes tada, porque en este caso no hay ninguna voluntad de cons tituir una prenda. (fJ L. 4.0, § 4, de proc. (III, 3): «... non exigimus ut habennt vol untalem vel mandatum, sed ne contraria voluntas p~·obetu,· ...»

(9) L. 4, § 1, quibus'modis pign. (XX, 6). (h) L. 1, § 1, de dote pro lego (XXXIll. 4); L. 17. dI) paelis dotal.

(XXIII,4).

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320 -

ex x xcv ,-

!Ir. M anifestaciones de la volu ntad , Man i rehta_ cion sút volunt ad ; H echa sin in tencio n,

HDcxami nHdo hasta el presente l as m an i festac iones ele l a \',,1untad consirJer'ándolas en sus dos elem entos constituti\'OS,

la ,'oluntad ~n sí (§ 114-129) Y su m ani festacion (§ 130-133); " I, ol'a "oy r, ocu parme de l a r elaclOn de am bos el ementos, es ded,", de ~u )'f.! unin n, de su unidad. Sin embargo, es necesario

Cr'1)0.[' 'I n') Hmbos ele m entos sean ent¡'e sI i ndependientes cúm u la " úlllntael (le un hom bre l o es de l a de otro, n o en cont r;'t n d() ~e ~ilt() accielen talmente ele acuerelo; estos el em entos, por el c()lllr'ario, cstCtn natur almente ¡'eu nielos, En efecto, la r ~)1 It lli ad p()r q ,<ola es importante y efi caz, pe ro como hecho inl"rrlo .., inyj,.. ibl e tien" necesidad ele un sign o exterior visible 'lit !) Irt d'; "e')noce1', yeste signo que m an ifiesta la volun: trtd I)S pl'eci,-arrwnte la m anifestacion; ele donele se sigue que Irt ,'olll ntael y S il rn an i fcs tacion tienen entre sí una relacion, 11 0 aeciele¡, lal , sino naturr.l y lógica, Se concibe, no obstante, que dicha r elacion natural se halle dl!qruidn; entonces h ay contradiccion entr e l a voluntael y el signo, ,~icndo á esta fal sa apariencia á lo que se llam a m anifeslacion sin yolun tad, Adem 'ls, descansando todo órden j urídico sobre l a cer teza de los si¡;nos I]t1<l, solo'5, 'p onen al indivi duo en r el acion con Sil " semnjanks, el desacuerdo n o pOdl'ia admitirse en el caso m ús se ncill o qU:é se p uede concebir, desde el m om ento en que el qu e hace u na m anifestacion de voluntad tiene secr etam ente una volun tad contrar ia, aun cuanelo l a h ubiere expre, sado de olJ'a par·te por escl'i to Ó ante testigos (a). L a contradic.cio" ci tada no es admisible sin o cuando ha podido r econocer se pOI' el que estaba en contacto inmediato con el autor de l a manifestacion, y por consecuencia no depende únicaJJ(J

La C. 26, X, de spons , (I V, 1) supone una par ecida rese" vaNo men talis y, eosa s ingular, le concede e fec tos; p '81'O no porlemos ~er 1Jlül\eido~ á crcer que en esta decision exis te un principi o j Ul' ídico. V. Bol!· mel', jus ccel. 1'1'01. Lib. ,IV, tito 1, § 142, ' (a)

r, - 321 -

mentc del pensamiento de éste. Puede acontecer lo que decImos de dos modos: con-conocimiento ó sin conocimiento del que obra, cuando se puede demostrar que el signo que en cualquiera otra circunstancia indicaria la voluntad, tiene aq uí un sentido diferente, Ó cuando el agente de la manifestacion está bajo la intlencia de un error que excluye toda voluntad, existiendo de ella una apariencia tan solo. En ambos casos hay manifestacion sin voluntad; pero en el primero con in tencion y sin ella en el segundo.

La manifestacion s in voluntad y conintencion ofrece en te0rla pocas dificultades; pero á veces hechos de un carác ter dudoso hacen la aplicacion muy dificil. Hé aquÍ los principales casos de esta especie.

Palabras capaces por sí mismas de expresar una voluntad perfecta, pueden emplearse para representar el estado de indecision que sirve de antecedente á la verdadera voluntad (b).

Las palabras consagradas de ordinario á los actos jurídicos pueden pronunciarse, como fórmula de acatamiento, ora como término del lenguaje del derecho (e), ora con ocasion de una representacion dramática.

Pueden, además, aplicarse á un acto jurídico verd·a dero, pero con un sentido puramente simbólico, y por tanto perdiendo su·significacion inmediata. Así el testamento entre los

(b) L . 24. de test . mil. (XXIX, 1). Se sabe que los testamen tos de los soldados no estaban s ujetos á ninguna formalidad. La ley dice á este propósito: «id privilegiuffi sit intelligi debet.. . ut utique prius cons tare debea t, tes tamenlum faclum e9se ... eeteruID s i, ut plerumque sermonibus fteri . solet, dixlt alicui, Ego te heredem facio: allt Tibi bona mea r elinquo: non oportet hoc pro tes tamento observari ... el par hoc j tldi tia vera subvertuntur.» Aquí, como en los casos del mis mo género, se trata de interpretar los términos (§ 121), Y apreciar s u relacion con el ,. conj unto de las circuns tancias exterio res.

(e) L. 3, § 2, de V.

o.

(XLV, ¡): «Verborum quoque obligatio eons-

tat, s i ¡nler contrahentes id agatur: nec enim si per jocum puta. ve l demostrandi intelledus caus a ego tibi dixero: tSpondes1 et tu rcs ponde['i.~ , 8pundeo: nascetur oblígatio.» Dicho principio, admitido en maleria do es tipuLacfo"'1es, se aplicaba con mayor ra7.0n á los otros contratos , cuya letra se s ubordinaba á la intencion de las partes.

TOMO Ir.

21

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¡ ,

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romanos no con feria ningun derecho real al 'ami/ice entar (d). La fórmula del contrato de venta se empleaba para la emancipacion y otros casos (e) de una manera purame te sim bólica, Y en una antigua forma de la vindicatio ve::os contraer una spons io prrejudicialis de veinticinco sextercios destinada úni camente á. regularizar el procedimiento, y po~ cuya ejecucion no se recla maba (r).

Cuando un acto juridico ha sido determinado por amenazas no es má.s eficaz en si; pero el derecho positivo ofrece al que su:'rió las amenazas muchas clases de proteccion contra las consecuencias perjudiciales de dicho acto (§ 114). No sucede lo mismo cuando la amenaza tiene por objeto determinar, no la volu ntad en si misma, sino simplemente el signo de la volu ntad cuando, por ejemplo, alguno cede á. la amenaza y pone su nombre debajo de un acta que él no ha leido (§ 131).

Aquí es evidente qu e no hay voluntad, pues el signatario ignoraba el contenido del acta, no viendo en el caso propuesto s ino un s igno destinado, no á. manifestar la voluntad, y sí á. precaver un mal inminente (g).

Citaré, por último, el caso de la simulacion, único del cual se ocupan generalmente los autores. Se entiende por sim ulacion el caso en que muchas personas se ponen de acuerdo para dar á una declaracion un sentido direrente del ordinario (h) . El principio general es que se debe seguir la

Gayo, ll, § 193. (e) Gayo ll, § 252, L. 66, da j. do!. (XXIII, 3). (n Gayo lY, § 93, 94. (g) La distincion antra ambos casos, qua en t aoria no es dudosa, puede en la práctica ofrecar ditlcultades , porque sus limites se confunu en. Sin embargo , no surgen de aqu1 graves inconvenientes, por(d)

que la nulidad del contrato ó la violencia tie nen ·consecuencias.casi análogas. Pero s i el signatario del acta ha s ido obligado por alg uno cog iéndole la mano, entonces no obra del todo: más se pareceria su situacion á la de aquel cuya firma imitasen. Como no hay declaracion

alguna de su parte, no hay tampoco necesidad de probar que dicha declaracion es contraria á su v oluntad. (h) A esto asun to es al que se r etlere el titulo del Código: Plus valere quod agi tur, quam quod simulate concipitur (Y. I22).-Una int.encion inmoral é injusta s irve ordinariamente de base á la simulaClon , pero es to no es·verdad en todos los casos.

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¡ntencion vC['dadera de las partes, sin fijarse en el sentido aparente de las palabras (i). Hay lugar de a pliea r este prin _ cipio: 1.' Cuando las partes no han querido verifiearun acto jurÍdico, ni a un uno que se haya expresado (1.:).

2.' Cua ndo han querido realizar un acto distinto del expresado (1).

3.' Ta mbien si la relacion de derecho se ha establecido para otras personas distintas de las designadas por la manifesta cion de la voluntad (m).

Todos los casos a nteriores, á pesar de sus diferencias, tienen co mo carácter com un el de que la contradiccion entre la voluntad y s u manifestacion no reside solo en el pe nsamiento del que obea, IlUdiendo ser conocida de los que se ha llan en contacto inmedia to con él. §

CXXXV.-Ill. M anifestaciones d e la volu ntad.. Man if estacion sin voluntad. Sin inten cion (a) .

Cuando hay ma nifestacion sin voluntad y s in in tencion, el que obra ha querido realizar un acto j urídico verdadero, pero no ha tenido la voluntad necesaria para lleva rlo á cabo. El error acnm palla siempre á semejantes man ifestaciones; pero es el motivo de la proteccion concedida contra el daiío que • (i) L. I, C. tito cit . (k.) L.64. d o A. et O. (XLIV, 7); L. 55. de con te mI: (XVIll, 1); L.4 , ~5, do in diom add it. (XVIll, 2); L. 30 de rit o nup t. (XXIII, 2); L. l, C. de don. ante nup t. (V . 3); L. 20 , C. de don. int. (V . 16); L, 3 , C. d e ropud.

(V. 17).

(1) L. 35, 38, de cont r . em L (XVIII, 1); L. 14, pro do in di om add icl.

(X VIII. 2); L. 46, loe. (XlX , 2); L. 5, § 5, L. 7,-5, de don. in t. vil'. (XXIV, ¡): L. 3, C. lit. cit. ; L. 3. C. de con tI'. omt. (IV. 38), -il u m uc ho3 de e3 t03 textos no se sabe si se trata de una s imulacio D Ó de una fa l.;;a uenominacíon dada á un contento, pud iendo prosentar e n la pl,<.ict i,;a la mis ma i ncert idum bre. P~ro como en ambos casos el rd3 ultado 6S 01 mis mo, no es es to un inconvenionte. (m) L,2, 4, C. lit. cit; L. 5, 6, C. si quis alteri vol sibi (IV, 50): L. Hl,C . do don. int. v il'. (V, i a). (a) Es te as unto se trata de un modo g eneral en H. Richelma nn, uar Elnflu sz uos ll'l'Lhums auf Vertrage. Hannovcr, 1837.

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entraila, pues es siempre un motivo. negativo, es la falta de voluntad, Y la volun tad sola podrla JustIficar el dano (6) El error es, pues, aquí lo que se llama de otra parte el errO;i _ propiamente dicho (e); distincion que no tiene eXCIUSi:_ men te el mérI to de ofrecer á. la teorla una defin iciou clara precisa, ~i no que está. ligada tambien á. circunstancias mu~ importan tes en la práctica. Así, un error parecido dispensa de toda obUgacion si n que haya habido lugar para examinar 5i era Ó no fácil de prever (d). Pero no es necesario cr~er que el error sea aquí ménos importante que en otros casos el error propi amente dicho: lo es por otro titulo, porque nos muestra que la voluntad que parece resultar de la man ifestacion no ex iste en realidad (§ 134), Y que desde entonces no hay luga r á ad mitir sus consecuencias jurídicas.

La dificultad del caso que nos ocupa procede de la multitud de formas bajo las cuales se presenta y de las que voy á dar desde luego una idea. Se refieren tanto á la persona inducida á. error cuan to al objeto mismo de este.

Respecto á. la persona, hay dos casos principales posibles: A. La voluntad de un individuo está. en contradiccion consigo misma.

En el caso de la cpndictio indebiti, es el error quien da lugar al derecho de repeticion, porque el pago es en sl mismo un acto válido y (b)

eficaz, encontrándose solo anulado exce¡;cionalmente y por consecuencia del error. Si, por el contrario, en la venta de una casa hay error in corpore. el que rehusa el cumplimiento del contrato alega la falta de consentimiento mutuo, es decir, la falta de contrato. Dicha falta de'

consentimiento mútuo, s i hubiera sido conocida de las partes, habria

impedido indudablemente que naciera la obligacion: Aun cuando desconoci9.a durante cierto tiempo no produciría ménos este efecto. ASi, pues, no · es desde· luego el error el que impide el nacimiento da la

ohligacion, pues que independiente de él no'la habria tampoco. (e) Apéndice Vlll; Núm . XXXIV. (d) En la especie citada (nota b) el vendedor puede haber designado claramente la cosa que vendia yel comprador haberlo entendido mal ·por inadvertencia. Aun cuando esta falta de atencion sea censurable, .el comprauor no ha querido nunca comprar la cosa ofrecida. Además, s~n

esta volun tad no hay contrato r elati vamente A la cosa designada, y sm eontrato no hay obligacion ..

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Este caso puede presentarse todavia en una manirestadon unilateral de voluntad, si por ejemplo, uh testador se engal1a acerca de las personas y nombra un heredero ó un legatario distinto del que deseaba, ó s e equivoca sobre las cosas y lega una por otra.

En cuanto á las manifestaciones de voluntad s inalagmáticas, el error puede estar solo de una parte (e) ó de ambas (f).

B. La voluntad de cada una de las partes contratantes es conforme á su manifestacion, .de suerte que cada uno de ellos quiera y exprese una cosa verdadera, pero dis tinta de la que el otro ha entendido. Aquí cada uno se engaña únicamente acerca de la voluntad y de la man ifestacion del otro.

Para adm itir un error, es necesario identifi carlos a rtificialmente como sujetos de una voluntad eomun, por donde se vé que este caso entra de lleno en los antes expuestos (O ).

Si para cada uno de los casos dichos existia una ' r egla especial, y ' para cada texto del derecho romano era necesario buscar cual de estos tenia presente el antig uo jurisconsulto, nuestra tarea seria muy difícil: afortunada mente no sucedia así. Todos estos casos tienen de comun que excluyen en absoluto la existencia de una manifestacion de voluntad eficaz y nunca constituyen un verdadero acto jurídico. Si 'Ios he enumerado aqul, es con el fin de hacer resaltar la multitud de aplicaciones del principio general (h).

ASi, por ejemplo, uno compra un vaso de plata dorada tomándolo por uno de oro, en tanto que el'vendedor sabia que era de plata.

Aqu i puede s uceder además que el vendedor conozca ó ignore el error del comprador. (n Si, v. g., el comprador y el vendedor creian ambos que el vaso de plata dorada era de oro. tU) Segun que se adopte un punto de vista ú otro, puede considerarse este caso como dissens us in corpore ó como error in corpore.

Ambas expresiones SOD. pues, igualmente justas y responden á los dos as pectos de una mis ma idoa. Ambas se hallan en las fuentes y los antiguos juriscons ultos las empleaban indistintamente. V. L. 9, pr., § 2, de con tI'. eml. (XVIlI, i); L. 57, de O. et A. (XLIV, 7); L. 4, pI'. de log. I (XXX, un.). Aqu! la mala inteligencia procede frecu entemente de que do una par'te y de otra la voluntad no era claramente expresada . (h) Error unilateral y bilateral son las expresiones tl!cnicas t¡UO (e)

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Respecto al objeto del error, citaré los casos siguient . l. El error puede referirse al contenido de la vOlunta~s. ·t .

1o, a Iguno fi rma un acta (§ 131). en o; · SI, por eJemp su conJun substituida, al acta verdadera ó leida infielmente, 6 si un mandatarIO abusa de un sello en blanco que le ha sido entre_ gado y Jo ll ena de una manera contraria (t las intenciones del signatario.

Este caso no es su"ceptible de ninguna duda y no tiene necesidad de desarrollo ulterior.

JI. El error puede tambien referirse solo (t una parte de la voluntad, (t saber: 1.0 A la naturaleza del acto jurldico; 2.°' A la persona en cuya presencia se halla para la form acion de la relacion de derecho; 3.° A la cosa que forma el objeto de la relacion jurídica.

Los tres ültimos casos son los ünicos que merecen algunas consideraciones, y (tun cuando voy (t examinarlos al pOI' m enor, importa antes profundiza'r su naturaleza comun. En cada uno de ellos vemos un error acompañando al acto jurídico, error que no's revela la falta de la voluntad verdadera y que d'e sde el m omento en que así sucede invalida el acto., Pero no sucede siempre de este modo, y por esto es por lo, que importa determinar rigurosamente en qué llmite se ejer-· ce dicha influencia. Los autores modernos seflalan muy bien la distin cion por medio de las expresiones error esencial y error no esencial. Así, tomando de nuevo la clasificacion prc-· cedente, tendré desde luego que precisar los casos en que hay error esencial, y despues aiiadiré a lgunos ejemplos de error no esencial, (t fin de prevenir las extensiones e<;.uivocadas que cabria hacer de los unos á los otros.

emplean los autores modernos y que cada uno define á su modo, se~' que abraza más ó ménos completamente los casoS propuestos. Y. Thl-' baut, Pandek ten, § 449, 450; Versuche I1, p. i 20; Richelmann, p. 9. El mérito de esta fraseología es intitil discutirlo: vale más abstenerse de, 1 . linea' toda consideracion. Por lo demás, cuando coloco en a mIsma t lodos estm, casos quiero decir que en ninguno de ellos hay conh a o , secuen... lido. Sin duda quo el dolo de una de las partes puede tener con . . _ 'especIales, . to, porqlle hablo UDlea elas pero caen fuera de mI" propÓSl mente d'. los efectos de la manif.slaoion de voluntad.

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Es conveniente traer aqul á comparacion ciertas circunstancias expuestas anteriormente y que hacen más ó m énos eficaz la voluntad, el fraude y la violencia (~ 114-115). Allí habia realmente una voluntad, pero cuyos efectos neLltralizaba el derecho positivo: aqul por el contrario se niega absolutamente la existenda de la voluntad y de toda relacion de d 'recho que seria s u consecuencia. Se puede aplicar á esta distincion una fraseología romana: en los casos de la violencia y del fraude se admite una nulida1 per exceptionem que responde perfectamente al fin: en el caso del error esencial la relacion de derecho es necesariamente nula ipso ¡ure. § CXXXVl.-IJI. Manifestaciones de la voluntad. - Manifes-

tacion de voluntad. Sin intencion. - (Continuacion) .

• Entre los casos de error esencial, y por c )nsiguiente, exclusivo de la voluntad., el primero y más evidente es el que se refiere á la naturaleza misma de la relacion jurfdica.

Si, pues, yo prometo á alguno prestarle una cosa y entiende que le hago donacion de elJa, no estoy de ningun modo obli gado. De igus.] manera si 'quiero dar á alguno una suma de dinero y él la recibe como préstamo no hay obligacion algU!la de préstamo contraido (a).

Un segundo caso no ménos evidente de error esencial es el que afecta á la persona en cuya presencia (1.0S hallamos para la formacion de la relacion de derecho. En m uchas de sus aplicaciones este principio no ha sido nun ca puesto en duda. Asl, pues, si en un testamento escrito un testador nombra heredero mientras que tenia presente de un modo cierto otra persona con la cual confundió al primero, la institucion no es válida para ninguno de ellos (b). Esta determinacion se .

L. 3, § 1, do O. et A. (XLIV,7): L.non obligabor si, quia non boo inler nos facturo est.» L. 9, pr, de contr. emt. (XVIII. 1): «... sive in ipsa emtione dissentient. .. emlio imperfec ta est. ..» Se verá (;n el § 161 la aplicacion especial de este principio á la donacion. (o) L. 9, pro de her. ins!. (XXVllJ, 5): «Quotiens volons .lium hcredom scrilJere, aliuro scripserint, in corpóra hominis errans ... » (a)

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('onGibc mM fácilmente todavla si se trata de un testamento ,"erbal, Y el testador desIgnando con la mano" su heredero ó Jeg" IH.I·io co?funde las personas, sea ". causa de la debilidad de su Ylsta o de la falta de luz que hubIera en la habitacion del enf'lrmo. La nulidad de un matrimonio contraido en condiciones semejantes no es dudosa, "un cuando los pretendidos espOsOS hubieran recibido la ·bendicion de la Iglesia (e) . Del mismo modo es nula tambien una obligacion contractual cuando una de las partes cree tratar con una persona distinta de aquella con que realmente trata. En muchos casos esto es demasiado evidente para ponerlo en duda: si, por ejemplo, quiero hacer una donacion " una persona determinada, pero que no he visto nunca y se me presen ta otra: si deseo encargar una obra de arte á un artista determinado y otro, fingiéndose el que buscaba yo, se presenta á contratar conm~.

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Algunos autores han querido, sin razon, restringir " ()stos casos la aplicacion del principio, siendo asl que hay que admitirlo en g"neral (d): las decisiones del derecho romano no permiten dudar de esta afirmacion. Si creo recibir de Gayo un préstamo que Seyo es quien lo hace, no hay obligaci on del préstamo contratado (e); si bien es verdad que S3yO tend rá contra mi una accion, "pesar de que no sea una accion especial (n sino la cO'ldictio ordinaria ob causam datorum. En efecto, Seyo me ha dado el dinero en la esperanza de que yo me haré su deudor, y esta esperanza se frustea por mi error acerca de su persona (g). Si creo hacer un

(e) Eichhorn, n, p. 352.. (d) Thibaut, Pandekten, n, p, 414; Mühlenbruch, § 338 Y principal-

mente Richeimann, p. 24.- 32 que trata profundamente la cuestiono .. (e) L. 33, de reb. credo (XI!, 1): «... non quia pecunia m tlbl credldl, hoc enim l1iS1 inter consentientes fleri non potest. .. » . (f) ASi, por ejemplo, se la ha querido llamar Juvenliana conaictio del nombre de Juventius Celsas autor del texto citado de las Pandeetaso V. Glück, XI!, p. 25; XIll, p. 200. (g) Este caso es absoiutamente análo~o al en que habiéndose pro. o . ' nio'. ademetIdo en dote una suma de dinero no se realIzara e1roa tr~mo . . . ' peel,lImas, tambien se desvanecia la dotis obligatio que estaba en es

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• préstamo á Ticio, hombre rico ú quien no con ocia personalmente y se me presenta otro en su lq,gar, no hay obligacion de préstamo contraida, la propiedad del dinero no se trasmite al que la ha recibido, y además, si era cómplice en el fraude, debia ser perseguido como ladran (h), La opinion equivocada de muchos autores sobre este punto procede de que frecuentemente la sustitucion de personas no compromete ningun interés, dej ándose válido desde entonces el contrato, cuya nulidad podria en todo caso ser reclamada; algunas veces tambien áun despues de descubierto el errqr se ratifica expresamente (i). .

Nos queda ahora que hablar del error sobre la cosa, es decir, sobre el objeto del derecho que, revi stiendo form as más variadas que el error sobre la persona, presenta por ello mayores dificultades.

Hé aquí la forma más sencilla y evidente bajo la cual se nos muestra esta especie de error. La relacion de derecho tiene por objeto una cosa designa,da in dividualm ente, y siendo así, cuanto se oponga al esclarecimiento de dicha individua lidad constituye error ó dissenssus in corpore (§ 135, g).

En tal caso no hay sin duda acto jurídico : veamos algunos ejemplos: un testa dar quiere legar una cosa y la confunde cap otra que designa; entonces el legado no es válido para

v.: L. 6; L. 7, § 1; L. 8, de cando ob e.us.m d.torum ,xn, 4). Esto resulta de la naturaleza general de la condíci on que se aplica á la s cosas dadas para una causa futura falsa; del mismo modo que la condictio sine causa et indebiti se aplica á la causa prcesen's et prceterita. (h) L. 52, § 21; L. 66, § 4, d. furtis (XLVII, 2), (i) Desde que compro ó vendo una cosa, la persona del vendedor me es de ordinario indiferente; pero puede Suceder de otro modo á causa del ~erecho de eviccion que compete al vendedor Ó de la insolvencia del comprador. En materia de préstamos la persona del deudor tiene mucha importan'Jia: la del acreedor menos. Cuando arriendo una casa puede la persona del locatario, en general, considerarse como importante; pero este interés disminuye en razon de que el derecho romano, admitiendo la sublocatio, puede llegar al mismo resultado que por medio de un locatario interpuesto. El principio general es el de que cada unopueúe invocar la Dulida'd del contrato.-Veremos § 161 unallloúillcaeion á las reglas precedentes en maleria de donacionos.

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ningun o de ambos (k). Si en un contrato de venta no se entienden com pra dor y vendedor y tiene cada uno presente u cosa iudividualmente distinta, no hay contrato. Este prin~~ pio se aplica igualmente a l arrendamiento y á la sociedad (1,) á las estipulaciones (m) y á las donaciones que pueden ha: cerse con y sin estipulacion (n). La tradicion exige tambien la conformidad de ambas voluntades, de otro modo no es vá.I'da(o) y no trasfiere la propiedad directa ni la capacidad para la usucapion (p). S610 en un caso, el de una contestacion judicial, la mala inteligencia sobre la individualidad de la cosa no impide la validez de los actos jurldicos. Si, pues, segun el juicio el demandado sostien6l que no habia tenido presente la misma cosa que el demandante, no se admitia su delegacion,porque se podl'ia fácilmente por este m edio convertir en un juego las decisiones judiciales (q).

El objeto de la re lacio n de derecho que da lugar al error, puede ser una cosa determinada s610 por su especie y su cua-

(k) L. 9, § 1, de her. inst. (XXVIll, 5); L. 4, pro de leg., I,(XXX, un.).

(1) L. 9, pro <le contl'. emt:'(XVlIl, Ij; L. 57, de O. et A. (XLlV,1). (m) § 33, 7 de insto (Ill. 19): L. 83, ~ I; L. 131, § 1, de O. el A.

(XLV, IJ. ASf, pues, la distincion de contratos umlaterales y sinalagmáticos como de b. f. et str. j. contractus no tiene ningnna influencia.

Es verdaderamente el caso del error in corpore en los contratos el que s~ refiere á este texto muy vago. L. 116, § 2, de R. J. (L. 50): «Non videntur qui errant cansen tire. V. Ap. V/II. Num. VU, y XXXIV, g. (n) L. 10, C. de donat. (VIII, 54). (o) L. 34, pro de adqu. pas s. (XLI. 2).

(P) L. 2, § 6, pro eml. (XLI, .). . (q) L. 83, § 1, de V. et O. (XLV, 1): «... auctori potius credendumest, alioquin semper negabit raus se consens~sse.» Pero no es necesar.lO., y esto se entiende por si mismo que el demandante, por una expo~lClOn inexacta, haya él mismo oca;ionado el error. Independientemente de este caso el demandado se hará fácilmente restituir si su error es ver-

dadero y está justificado su interés. En el antiguo procedimiento. da los romanos los manus consertUJ, como preliminares de la reivindlcacion, tenian precisamente por objeto hacer imposible todo error acerc~

del objeto del litigio A este efecto eran llevadas las cosas muebles ~n te el pretor, y cuando se trataba de un inmueble las partes lo yelan juntos. .

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Iidad. Si el error se refiere ~ la especie misma de la cosa se asimila est!'l caso al del error in corpore cuando, por ejemplo, en una venta de granos el vendedor entiende centeno y trigo el comprador Si la mala inteligencia versa s6lo sobre la cantidad (rJ 6 éste es el único objeto del contrato 6 se se refiere á. una prestacion reciproca: en el primer caso se considera como verdadero objeto del contrato la cantidad menor, porque respecto ~ ésta hay acuerdo indudablemente (8).

En el segundo es necesario distinguir si el que debe dar la cantidad dudosa la estim6 m~s grande (, ménos que la otra parte contratante; si ha deseado lo primero el contrato es vMido ¡ si lo segundo no hay contrato (t) . Estas son malas inteligencias sobre la cantidad que no deben confundirse con el caso siguiente : <<lego diez escudos que se halla¡'¡\n en mi caja el dia de mi muerte;» el legatario no puede nunca reci-

Aqul no se piensa de ordinario sino en una suma de dinero; pero en otros objetos cabe tambien error respecto á la cantidad, si por eJ emplo el vendedor ofrece 500 medidas de centeno y el comprador entiende 300, Se puede además tijar el precio de cada medida ó de la to(r)

talidad sin que haya en esto ningun error sobre la \!antidad. Errores

semejantes sobre la cantidad se conciben facilmente cuando los as un tos se tratan por correspondencia y las cifras no se escriben COIl claridad. (s) L. 1, § 4, de V, O. (XLV, 1). En efecto, el que ofrece vei nte ha ofrecido realmente diez sobre diez: si ia otra parte acepta diez en la creencia de que no se le ofrece otra ~os a, da para es tos diez su consentim ien to, y por consecuencia hay contrato; en cuanto á los otros diez no hay con trato y, recíprocamente, en el caso inverso. (t)

L. 52, locati (XIX, 2): «Si decem tibi locem fundum, tu autem

existimes quinque te conducere, nihil agitur. Sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te cond u~ere, utique non pluris ori t conductio, quam quanti ego plltaVi.» En enrecto, el que orreee diez por precio de un arrendamiento', ha ofrecido cinco implfcitamente y para dicho3 cinco hay consenti miento. Pero el propietario que quiere arrendar diez no tiene ninguna razan para contentarse con cinco. Puelle paflecel' raro que en este ejemplo se hable de una suma tan pequcfla como pago' de un .domin io; pero es preciso tener en cuenta que cmuulo los antiguos jurisconsu ltos tomaban mimeros cardinales como ejt3mp lo, e ntcndian de ordinario «tantas vooes» 1.000 sextel'cios. Asl cler.:em. es una rtJut:" anual do 10.000 se",tercios, poco mas de 1.800 pesot.,.

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bir más de diez escudos, sino ménos, ó >1un nada si no se encuentran en la caja. Dicha regla se aplica Íl. las esti plllacio_ ncs en donde s~ admite que el deudor estaba <jn dudas sobre el estado de su caja (u.), descansando sobre la interpretacion siguiente del acto: el deudor ofrece Íl. su acreedor el dinero contenido en su caja, pero fijando un mÍl.ximum determinado . Esta decisioll entra en las reglas establecidas para la interpretacion de los acto , ; pero admitida dicha interpretacion no se trata de ningun modo del error, es decir, de la contradiccion entre la manifestacion y la voluntad. §

CXXXVI.-lIfanifestaciones de la voluntad.-Manifestacion sin voluntad. -Sin intencion . -Error in substqntia.

La enumel'acion qUf~ precede de los casos de error esencial podria pasar como completa en si; sobre todo, parece que no deberia llamarse error esencial el que no desca nsa sino sobre una de las cualidades de la cosa indi vidualmente designada. Hay casos, sin embargo, en que 'semejante error tiene todos los efectos del esencial. Antes de estudiar. su naturaleza, debemos reconocer que esto son excepciones rigurosamente determinadas; porque asentar en princip'o que todo error sobre una cualidad cualquiera de la cosa que forma el objeto de la r elacion de derecho excluye la voluntad, seria destruir la seguridad de las transaciones sociales.

LOS autores modernos designan los casos de esta especie por la expresion técnica de error in substl1ntia, y dicha expresion como otras muchas de su género no ha contribuido poco á embrollar el asunto. El uso dé esta pretendida frase técnica ha llevado irremisiblemente á suponer un principio dominante, que se puede traducir asl: Quotiens in substantia erratuT', nullus est consensus. Veremos, siguiendo esta investigacion, cuán lejos de la verdad se halla semejante principio (§ 138, a). .

Se trata ahora de examinar los diferentes casos en que el

•

L. 108, § 10, de lego 1 (XXX, un.); L. l, § 7, de dote pr",leg.

(XXXIll, 4). (u)

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error sobre las cualidades de la cosa surte los mis mos eC,)ctos qu e el error in eorpone y de referir, si es posible, los casos todos á un a 'r egla comun. Aquí es preciso tener en cuenta menos las no~iones abstractas que consultal' la opinion general y los usos de la vida real, lo cual quita á nuestro trabajo su carácter puramente jurídico.

Los jLlrisconsultos romanos citan cuatro casos especiales de este género: l.' Si algLlno com pra un objeto (a) de bronce (b), que toma ba como de oro; 2.' Un objeto de plomo, de cobre, etc., ó aun de 'madera, que toma como de plata (e); 3.' Vin ágre que cree vino (d); 4.' Finalmente; ·una esclava Que toma por un esclavo (e) . .En estos casos diferentes no hay consentimiento del comprador.

En los tres primeros casos el error está en la materia,

"'8

(al Como los tex tos citados hablan de ordinario de aW'u m, argentum, plumbum, podria creerse que se trataba de metales no trabajados; pero de hecho se trata de metales trabajados, como lo prueba el ejemplo de la L. 14 de cont. emt. (XVlII, 1) en donde lo que desde luago se llama aurum y ces, se especifica enseguida como vir iola aurea et cenea; del mismo modo vemos tambien, L. 45 ad. «vas aurichalcum.»

Debo afiadir que los ejemplos tomados de las relaciones de la vida ordinaria se refier en naturalmente á los metales trabajados. Los metales brutos no son de ,ordinario asunto de un contrato s ino para los comerciantes, obreros

Ó

fabricantes, yes raro que estos so engañen en lo que

forma el )bj eto de su profesion. (b) lEs, este metal, del cual hacían tanto consumo los romanos y dOl que se conservan tantos monumentos en los utens ilios y esta tuas de la antigüedad, no era el cobre, s ino una mezcla de la cual el cobre formaba

la base. (e)

.

Acerca de estos dos primeros casos véanse L. 9, § 2; L. 10; L. 14;

L, 1; § r, de contr. em!. (XV!!L 1). En este ultimo texto, men8a argento Cooperta pnede lo mismo significar madera (rUe metal plateado. (a) L. 9, § 2, de conIr. emt, (XVJJl, 1) . Aqul se llace notar expresamente qu e es to debe .ser vinagre verdadero, es decir, preparado como tal y no vi no agrio. Rel3.ciÓnase este texto con la L. 9. § 1, de trHieo, (XXXIII, 6). (e)

L. Ir.

§

l, de contr. eml. (XVIll, [).

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'lile algllna vez .se llama substanUa (n, pero que otros muchos textos designan por el smómmo de materia (¡¡). Esta circun stancia solo debe hacernos dudar al poner al frenle d esta in,·estigacion, error in subsanttia, sobre todo, cuand~ no se dice que todo error sobre la materia, y solo este género de error equ ivale :l un error in corpore. Desechemos por un instante la idea abstracta de materi a y examinemos atentamente cada uno de los diferentes casos.

Por lo que hace :l las obras de m etal, entre la mercancia que el comprador cree recibir y la que efectivamente recibe, h ay una grande diferencia de valor. Dicha diferencia, que desde luego salta :l la vista, no es s in embargo aqui la circunstancia esencial, porque no tendr[amos ningun medio de aplicar con seguridad este término de comparacion :l otras materias, y adem:ls, la diferencia del oro de mucha ley al de poca no constituye nunca un error esencia l, (h) :l pesar de la diferencia de valor, sobre todo, cuando la proporcion de la liga es de todo punto indBterm inada. Si consultamos ahora la opinion generalmente a doptada en el comercio, veremos que los objetos de oro y plata, comparados con los de otros metales, se consideran como un género de mercancia especial. La diferencia fundam en ta l procede de que para los metales preciosos, despues que el objeto fabricado ha sido destruido ó pasa de moda, sub iste la m ateria, que es por si importante, en tanto que pa l'a los otros metales este valor es muy insignificante y en ocasiones nulo. Vemos tambien que la fabricacion y la venta de los m etales preciosos forma una rama especial de cO!J1ercio. Si nos atenemos:l este punto de vista natural, confirmado adem:ls por la pr:lctica diarIa, tendre-

(n L. 9, § 2, de contr. eml. (XVIIl, 1). . (g) L. 9, § 2, L. 11, pr., L. 14, de contr. emt;(XVIlI, 1). As! en el examen de la cllestion relativa al trabajo de la casa de otro, matena es opuesto á species; § 25, J . de rer. divo (11, 1); L. 7, § 7; L. 24, de adqu. rer. domo (XLI, 1). . .. h) L 10 14 de contr emt (XXIII 1).

En el último texto, soonaura( • ., 1 • • , • • 1 aterIa tum aliquid sit no quiere decir s i el vaso es dorado Y SI a m. d el Vaso es una 'mezcla de oro y otro metal. Esto result a d e relaClonar las expresiones que preceden¡ ademas de que SI. se trat ase de un va.o dorado aliqui d no tendria sentido alguno_

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mos qlJ r> las condiciones y los limites de la regla propuesta son los siguien tes: . Se a pl ica esta regla exclusivamente á los objetos que fabrican los artesanos , no á los objetos propia men te dichos de arte para los cuales la materia es cosa secundaria (i). Tambien se aplica á los objet.os dorados ó de plaqué (1' ), porque s i . con curren efectivamente dos m etales preciosos, no se hallan , una vezdestruidasu forma, ya separados. Finalmente seaplica tambien al vaso de plata dorada que se toma como de oro, porque la diferencia de valor entre el oro y la plata es comercialmente tan importante como la que existe entre los metales prec iosos y los que no lo son. No tiene aplicacion á los utensilios de los metales n o preciosos, si hay error sobre la naturaleza de dichos metales; porque aun cua ndo la diferencia del metal influ ye de ordinario sobre su valor, la forma y el destino del objeto es m:l.s frecuentemente lo principal y la especie del metal lo secundario, como para un vaso de oro s u ley. De ta n diversfts aplicaciones resulta claro que, aun para los metales tra bajados, la regla.descansa en un principio distinto de la idea abstracta de la materia.

En cuanto al vino yal vi nagre hay sin duda una diferencia de materia, y ele otro lado, no se pueele decir en general que la diferencia del valor sea aqu í decis iva, porque el vinagre ele una cualielad superior y ventajosamente preparado pu ede ser mu cho m:l.s caro que el vino media no; y aun el víno torcido, por consiguiente muy malo, no seria razon bastante para un error esencial. Aquí, pues, co mo para los me-

(i)

Para una escultura de Benvenuto Cellini es una consideracion ! ecundaria que sea de oro ó de plata. La vajilla de oro ó de plata se compra de ordinario al peso, bien que no se presci nda de la forma; es decir que el precio aumenta algo sobre el peso. Respecto á los relojes la cuestion podria parecer dudosa, porque lo que se llama un reloj de 01'0 no es otra cosa que un reloj en una caja de oro. As [ para nn reloj ordinario el error sobre la materia de la caja seria un error esencial, pero no para un reloj cuya maquina tuviere un. trab;¡jo cxtr;¡o l'cl inario.

Si se trata de un cron1metro, por ejem plo, el valor de 13 caj:1 os un aCM!lol'io (l e poca importancia.

(1,) L. 41 , § r, de conlr. emt. (XVUl, ¡). Véase nota c.

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tales trabadjada;;, ~I error esenCl,ial está. determinado no por la dif"rellcla e pl eclO, SInO por a semejanza completa de la mercancia.

Finalmente, para los esclavos de distinto sexo la difeI'encia no procede de su valor venal, porque de ordinario se vendia más cara una mujer esclava que un hombre. Seria m:1s extraord inario aun busca'/' la diferencia en la materia as! ningun juritconsulto romano ha procurado nunca verl~ en la substantia ó materia. Pero destinados los esclavos á servir y á trabajar, los hombres eran empleados fuera de la casa para el cultivo del campo yel entretenimiento de las fábricas, y las mujeres para el servicio interior y los.trabajos de aguja, considerándose por esto ambos sexos como diferentes mercancías, por lo cual tambien un error sobre el sexo constituia un error esencial. Aquí es, pues, necesario no atenerse á la idea abstracta del sexo, y extender la regla á la venta de los a nimales; de este modo el uso ·que por ejemplo s e hacia de los caballos, es frecuentemente ageno á su sexo, no constituyendo error esencial el que naciera por esta causa, Si ponemos en relacion estas diversas aplicaciones, se deduce el principio general siguiente. El error acerca de una cualidad de la cosa es esencia l desde que, segun las ideas admitidas en las relaciones de la vida real, la cualidad falsamente supuesta coloca la cosa en otra clase de objetos que aquella de que formaba parte, Por esto la di ferencia de la m ateria no es una condicion necesaria ni suficiente siempre, y la expresion error in substantia es desde este momento una designacion impropia (l).

(1) El que compra vino no cree hacerlo de un líquido cualquiera con., D '~ Imada tenido en un tonel' es vino lo que se .propone adqmrlr. e lo ua , 1 SInO el que compra un vaso de oro no piensa en un vaso en genera., en el oro que cons titu ye s u materia. Esta idea se expresa tamblen en , derecho romano: se compra una species, pero con la con d"lCIOU t·ae.,ita de1 que pertenece á un ge;'us determinado. Si, pues, en lugar de vm~ e ,tonel contiene vinagre seria un caso parecido á aquel en que el venbe, ' el DOro re uor uo un esclavo hubiera ocultado bajo un vesll'do ó baJo , d tema premuy comUD de Sticus otro esclavo que el que el compra al' sente.

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Voy á hacer aplicacion de este principio á ciertos casos no mencionados en las fu entes del dere cho. Hay error esencial cuando se venden diamantes falsos óperlas igüalmente fal~as como verdaderas (m). Lo mismo sucede con los animales de diferentes clases, porque nadie compra un animal in abstracto; pero cada especie forma una clase particular de mercancía, indiferentemente'de su valor en venta. Lo mismo digo de las metales en barras, por que cada una forma una especie particular demercancia: diferentes especies de granos y diferentes liquidos, independientemente del vino y del vinagre (n). Por último, se puede asimilar todavía al caso precedente el que sigue: Si compro un inmueble en que existe una casa ó un bosque sin saber que estos acaban de ser incendiados, el objeto del contrato, el inmueble, s ubsiste siempre (o); pero en el comercio ha cambiado de naturaleza, porque todo el mundo establece una diferencia entre un terreno inculto y una casa. Tambien es nulo el contrato (p); pero esta nulidad se considera aquí bajo otro punto de vista. El objeto mismo del contrato se reputa destruido, lo que tiene muchas conse-

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(m) Esta regla se aplica á las piedras y á ¡as perlas que no están montadas , y a aquellas cuya montura no tiene por objeto sino sostenerlas ó hacerlas re3altar, tales como una sortija de brillantes ó un prendido de mujer. Seria de otro modo s i las piedras no estuviesen colocadas sino 0omo ornamento, por ejemplo, de un vaso: entonces las piedras son un ac ·~esorio, aun cuando s u valorpuecle ser muy superior al del vaso. V. C. 19, § 13-16, § 20, de auro (XXX[V, 2) . . (n~ La euestian de identidad ó de diferencia puede variar segun laS circuns tancias y aun segun lo s hábitos indi vidu ales. V. L. 9, de trHjeo (XXxm, 6) . Por lo dem3.s, en todos estos casos se supone qua el contrato se refiere a sacos ó toneles determ inados de mercancía, es decir, á una s}Jecies. He hablado, § 136, de l caso distinto en que el contrato se-refcria a un genus. . (o) C. 98, § 8, de aest. (XLVI. 3): «... Non est his simi[is area, in qua rod ifi cium posítum est non enim dos iit in rerum natura esse, imo et pcti po tes t area. et rostímatio ej us solvi de hebit: p ars enim insl/,lm area est, el quidem, maxinta, eui etiam superficies cedit ... »(P) L. G7, 58, ae contr. eruto (XVIlI, [l . 'fOMO lI.

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cucncias especiales (q); sin embargo, se puede creer e analogía de este.caso p a ra la c uestio n que nos OCupa. n una . En los casos s lg ulc ntes, po r el co ntrario, e l e rror no se estIma como esenCIa l,. es d ecIr, com o exclus ivo de la vol un t ad . ~ara el oro bueno d e baja ley ~nota h); pa r a el vino bucn~ _ u malo (no ta d); p a r a los ute ns Ilios de m etales n o preciosos' pam una esclaya fa l sam e~te considerada como virgen (r ): para los vestidos buenos óVleJos (s). Finalmente, h ay un cas~

°

En efecto, en esto caso la estipulacion es nula (L. 1, § 9, de O. et A., (XCIV, 7), en tan to que seria válida en el caso de un error esencial: si, por ejemplo, el bronce habia sido tomado como oro. L. 22, de V. O. (XLV,I). (r) L. n, § .,(de contr. em!. (XVIII, ¡). AsI, pues; la venta es per(q)

fecla y válida en sí. El comprador no tiene ni aun una accion en compensacion del!contrato, á no ser que el vendedor le haya engañado~ L. n, § 5, de ac!. emti (XIX, 1). (s) L. 45, de con tI'. emt. (Xvm, .1): «si v estimenta interpola quis

pro "ovis emerit.)} Segun estas palabras es igualmen te posible que el vendedor haya dado los vestidos por nuevos sabiéndolo ó no, ó que el. comprador los haya tomado por nuevos. Pero la primera h ipótesis es la única adm isible; aq ul no hay error esencial, porque el contrato se "upone válido, y no hay más diferen,ia entre-10s ve3tidos viejos y los lluevos que entre el vino bueno y el malo y el oro de mucha ó poca loy. De otra parte la accion para indemnizarse no p uede es tar fund.d.sino sobre el dolo del vendedor ó sobre s u promesa de entregar vestidos lluevos ; ademas, como el j urisconsulto indepenlliente del dolo admite una obligacion (<<s i quidem ignorabat venditor»), e ~ necesario que hubiera habido promesa. Esto se halla conftr ,n ado de otra parte por una dccis ion del todo análoga relativa á un vaso de cobre, y en (lande S8· dice: aurum q-uod vendidit . Es necesario, pues, que el vendeuor lo haya dado como oro (véase § 138). Vestimenta interpola son ves t idos ya usados, pero compuestos y renovados, y teniendo necesariamente una buena apariencia que permitiera creerlas nuevas. Richelmann, p. 160

asimila la cualidad de los ves tidos viejos al vitium y el morbus, y pretende que da lugar á las acciones del Edil. Él ha sido inducido-á error por las palabras de la L. 37, redil. id,; «idcirco inte'polant veteratores et pro noviciis vendunt;» lo cua l quiere decir: los vendedores engañan colocando entre los novicii el veterator de s uerte que se Le t Offid pol' .un novicius. El Edil proh ibe ex.prosamente la venta del veterator, sin l.n- . de esta cualiuad, extendiéndose con gran reserva tas del BulO dicaclon

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que exige un exámen particular, para los muebles de madera cuando hay error acerca de la especie de madera. Sin duda nadie negará que esto no influye en el valor del mueble; pero no cambia la naturaleza de la mercancía, sobre todo, cuando por medio del pulimento se ha imitado bastante bien la madera preciosa para que presentase una mejor apariencia . El caso que precede es muy diferente del de Jos m etales preciosos, porque las diferentes especies de madera son trabajadas por los mismos obreros, y una vez destruida la forma del mueble, los pedazos no tienen de ordinario ningun valor, cualquiera que sea la clase de su madera . Dicha · doctrina conforme á los principios generales está en oposicion con la de los autores, engañados PQr la falsa semejanza de los metales preciosos y ·por la idea abstracta de la diferencia de la materia . Todo depende en esta cuestion de la interpretacion del texto siguiente: L. 21, § 2, de acto emti (XIX, I): «Quamvis supra diximus, cum in corpore consentiamus, de qualitate a utem dissenti amus, emtionem esse, tamen venditor teneri debut, quanti interest (auctoris se) non esse deceptum, etsi venditor quoque ne~cia t: veluti si mensas quasi citreas emat, qure non sunt.'

Comienzo por el ejemplo citado al fin del texto. Una persona habia comprado una tabla, creyendo Ilra de madera de limonero y no lo era (t) .

El quasi citreas es susceptible de dos significaciones; puede aplicarse lo mismo á la simple creencia del comprador y á la seguridad dada por el vendedor: veremos ahora cómo el último sentido es el del texto. La principal cuestion es la de saber si debe leerse' emtio{tem esse como en los florentinos, ó emtionem non esse. co'mo sin excepcion, · quizá, se lee en en los·restantes manuscritos. En general se ha' adoptado la lectura dél non, y desde luego se partió del princi pio de que todo error sobre la materia, y por consecuencia tambien para •

to á los casos no expresados , y siempre segun analogfa del vitiu m y del morbus~ como en la L. 49.

(1) Los romanos importaban del Arríea píezas de limoner o capaces para hacer"muebles. Plinto, Hist. .nat. XIII, i 5, nos da pormanorc.:; aCt~ r­ ca de oste lujo increihle; hablo de una tabla que fué pagada en 1.400.000 sexte!'cios ó sean 202.000 pesetas próximamente.

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los muebles de madcra,era un error esencial', ademi1s . ' r;', porun ol"í lo sj()gular se crola que las palabras supra diximus e . . ~de Tl'íbOlllanoydeslgnaban las leyes 9, 11, 14, de cont. cmt. (XVIII IlJ, Y así se encontraban obligadOS:1 tomar qualitas como .' nónimo de substantia ó materia. Pero esta última supoSiei~l­ es evidentemente contraria :1 la lengua, porque en todos lo~ textos auténticos qualitas significa siempre la condicion mejol' Ó peol' de la cosa, lo cual no ha constituido nunca un error esencial (u).

La relacion lógica de quamois y de tamen no es un ar"'umento deCisivo para ninguna de ambas in terpretaciones° A mi juicio esto puede s ignificar: «aun cuando el contrato sea v(Llido no se sigue de ello que el comprador deba satisfacerse con la tabla, negándosele toda indemnizaci on en dinero (o) .

«Segul1 la opiniol1 que combato, esto se explica no ménos lógicarnen te: «aun cuando el contmto sea nulo en sí, el véndedor no est:1 ~ é nos obligado por otros motivos independientemente del contrato (w).» Aquí como en otros textos deceptum no quiere decir engaiíado, sino inducido:1 un error por sí mi smo ó por las seguridades de la otra parte, pero sin fraude.

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(u)

L. 14. de cont\', emt. (XVIII, I): «Quid tamen dicemus, si in mcteria el qualitaee ambo errarent. Tomando csta seglÍllda expresion como una l'epeticion inútil de la primera, se 1 e3 ha considerado como sinónimas; p epo en r ealidad hay dos casos distiJitos: en el uno hay error en lasubstanoia (mlteria), en el otro sobré la.cualidad (qualitas) , juzgánd03a cada nno da ellos segun una regla diferente. (v) Cujas encuentra ridéclIl. esta decision del jurisconsulto romano: «aun cU3.nl10 el contrato sea v,Hido, el comprador no ti ene menos su accion.» (Comm. ad L: 22, de V, O. opp. t. IJ. La fra se no tiene nada de rjdícuh. si se la refiere no á la' existencia de la accion en general, SInO á su objeto y á su extension.

(10) Cuando el vendedor ha prometido entregar una cosa de una · en.Edad determ inada y esta condicion falta, est :\. siempre obligado en virtud de su promesa, y en esta caso el comprador tiene la acelDDda~a I?or"¡ gllíl (L. 18, pr.; L. 52, de ",dit" . et. XX!, l) Y tambien 1 •• etiO emti, XIX, 1; L. 19, § 2, de ",d. aet. XXI. IJ. SO loe en la L. 13 elt., deamus an ex emto ten'!atur? et putem teneri, naturalm13nt~ h~Y . afiasos intereses , que era lo que entrañalJa siempre esta accIOJl. De

t;'-

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Hé aquí ahora el sentido de la frase principal. El contrato es válido; sin embargo, el vendedor no queda libre por el cumplimiento que resulta, en apariencia, de la tradicion; debe al comprador una indemnizacion" áun cuando no lo hubiel'a engaí!ado y él mismo estuviese e~ el'l'or. Segun esta última decision, que de ningun modo es dudosa, supone el jur-isconsulto que el vendedor habia expresado en el con· trato que la tabla era de limonero; pues no deberia estar obligado á una indemnizacion sino á consec~lencia de sus promesas ó del dolo: no 'existe una tercera causa posible.

Asl, pues, el texto estableció que para los muebles de madera el error sobre la materia no es esencial ni el contrato es mimos válido porque engendra la: actio emti. En cuanto á la indemnizacion debida por el vendedor, si ha engañado al comprador ó garantizado en el contrato la calidad de la cosa, r esulta de los principios generales del derecho. Es curioso ver como muchos intérpretes se esfuerzan por conciliar su sistema con estas palabras: etsi venditor quoque nesciat.

Noodt, cuyas interpret.aciont;Js son en general bastante aventuradas, deja á eleccion del lector borrar estas palabras ó rere ferirlas á esta frase (quamvis ... emtionen-non- esse); construccion de todo punto contraria al génio de la lengua latina (x). Bynkershoek ha entendido sanamente el texto, pero sin tocar la dificultad principal, la analogía aparente de los metales preciosos (y); su interpretacion tdmpoco ha tenido éxito (z).

•

igual modo dice: teneri debet quanti inte1"est. En cuanto al aprecio é imputacion de est03 daños ninguno de ambos textos dice cosa alguna, por el motivo sencillo de que un texto no puede agotar todas Las cuestiones posibles solo á una especie: tampoco se comprende como RicheImanu, p. 65 puede pretender que, segun la manera con la cual se ha hablado de ~os daños, las palabaas etsi ... nesciat no pueden referirse á tenel'i quanti interest. Es, pues, necesario suponer que ha habido una promesa ex.presa, segun el mismo motivo que en la L. 45, de contr. ern t.

V.notas. . (x) Noodt, Comm. ad Pand., XVJII, 5, Riehelmann, p. 66 aLlmite la cl?ns t.ruccion que acabo de indicar sin apercibirse de que es imposihle. (y) Bynkershoek, Ol>serv., lil>. VIII, C. 20. (.:) En todo este párrafo he procúrado establecer que la matcria on s i no es el punto decisivo para determinar el error esencial. So!'illlo

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~ CX .\::-':VIlI. -IJI.

Manifesta ciones de la voluntad. Manifes_ /(tela" su¿ voluntad. SLn ,ntenclOn. Error in substantia.

• (Continuacion.)

En el prtrra(o precedente he determinado los casos en que 01 8T'rOr acerca de la'l cualidades de la cosa debe ser considerado como esencial: se trata ahora de exponer en detalle las ¡·p.glas del d8recho positivo de que he hablado algunas vecps de una ma nera implícita.

Dc.s de qu e en parecidas circunstancias resultaba justo a ~u d ir en socorro del que se en gaiia, podia conseguirse el fin por do'l caminos diferentes. Se podr'ia declarar v~lido el eontra lo en 'li y da r excepcionalmente el medio de volver contra un a deci'lion erronea, como se hace respecto á las acciones edil icias y para la condictio indebiti.

Cabia tambien considerar esta especie de error como a bsolutamente exclusivo de la voluntad, lo cual implicar ia la nulidad del contrato. El derecho romano ha escogido este últim o medio, lo cual resulta evidentemente de la asimilalacion al error in corpore y de la decision formal de muchos textos (a) .

cuando aun la identidad de la materia fuera cierta é independiente de los puntos .de v is ta individuales, como se s upone ordinar iamente, pero

dicha suposicion es tá lej os de ser fundada. Si se trata de un vaso . de metal, por ejemplo, cada uno puede, segun s u intencion, haber t-emdo presente el metal en general ó uno determinado, el oro, la plata, etcétera', si se t rata de un mueble de madera , madera opuesta al metal .ó al cartoH ó ya una madera de una especie particular. Una v~z dete:mll1atla és ta no se habria dicho todo aun, porque cada espeCIe admIt~ una

multitud de subdivisiones . Para quedar en la especie de la L. 21 crtada, suponiendo que la de la madera cons tit uye un error esencial, es .necesario entender las especies del limonero ó el gem<s de los agruml que, como se sabe, comprende un gran numero de especies? (a) L. 9, § 2, de contr. emt. (XVItI, i): «... in ceteris autem m,llam ~sse venditionern puto, quotiens in materia arratur.» Es te t~xto par~~

\(lénlico al principio antes combalido: quolicns in substanl1a (roatella) erratur, Dullus cst contractus (~ 131)' pero difiere esencialmente, por,

I

que se vé que se refiere á los dos casos expresados, el oro Y

la plata,

- 343Aqul, lo mismo que en el caso del error in corpore, hay errcr, hablando impropiamente, desde el momento en que no sc dA luga r á examinar si el que se equivoca es 6 nCl culpable de negligencia (§ 135). El error en sí es el único m otivo que cond uce á negar la existencia <:le ·la voluntad, pero pueden concurrir otras circunstancias que entrallan consecuencias jurídicas esp-eciales. ASi, por ejeluplo, la cualidad falsamente atribuida á la Clsa puede haber sido Objeto de una garantia expl'esa, resultando el uolo de la otra parte. Todas estas circunstancias accesorias caen fu era de nuestra investigacion, la cual tiene por objeto úni camente el error acerca de las cualidades de la cosa como exclu'sivo de lavolllntad.

Vemos segun lo que precede que la apreciacioll jurídica de los casos de esta especie es suséeptible de num3rosas complicaciones: Finalmente, en este punto co m3 respecto al error sobre la persona (§ 13G), las consecuencias del mismo pueden no ser apreciables, porque de ordi nario la diferencia entre la cualidad real y la supuesta es indifere nte y aun á veces provechosa al que se equivoca.

Sin embargo, es necesario reconocer que dicha regla, por justa y natural que nos parezca, tiene una na turaleza más artificial que la relativa al error in corpore, en donde la ,existencia de la voluntad es de todo pUl1l0 inadmisible. Ta mpoco se la aplica en general sino para proteger un inter()s jllrldico cierto 6 que se presume que afecta á la persona inJucida á error.

Tampo¡)o es probable que esta regla no haya existido siem pre ni fuera inmediatamente aplicada á todos los casos.

Los pormenores que paso á enumerar tienen por objeto exponer este punto histórico () indicar las restricciones prácticas de la regla, Los diversos textos en que un error análogo se considera como esencial y, por tanto, entratiando la nulidad del con-

y esto no es una regla general para el caso abstracto del error in substantia. As! es como se niega en la L. 2, pI'. codo la e xi s te n ~ia dal consensus. Ya he demostrado § i37 Y sobre todo en la nota l, cuál es en esta materia el principio fundamental. Véase aderni s 01 .~péndiee VlII, número XXXIV, nota n.

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trato, se· refleren.'J. .1?S casos ten,lo s cuales el comprador se e n ~aí1a en su perJuIcIO respec o a l a especie de la mercan.

D . . que compra: SI, por ejemplo, toma un vaso de bronce Ó d plomo por uno de ora ó de plata, vinagre por vino, una es~ clava por un esclavo. En este caso la venta es s iempre nula. el comprador nada debe, n o puede repetir lo que ha pagact¿ (b), lo cual sucede cons tantemente, sea que el vendedor haya. conocido ó participado del error (e) . Aqul se provee inmediata m ente a l inter és del comprador de no pagar cara una m ercancla de poco valor, llenando la regla muy bien. tal objeto.

Cuando, por ejemplo, el contrato expresa que el vaso es de oro, y fija un precio razonable en esta creencia, s i el comprador queria mantener la venta r eclamando la diferencia de precio (§ 137, w) , no podia por falta r un contra to verdader o, aun cuando el vendedor hubiera incurrido in dolo . Pero independ ien tem ente de la nulidad del contrato el dolo tiene consecuencias propias , debiendo el vendedor de mala fé indemnizar a l comprador si éste estableció que el contrato, nulo por lo demás, le ha causado perj uicios (d).

=

(O) L. 9, § 2; L. JI, pro Si i; L. i4; L. 4i, § i, de contr. em!. (XVm, il. (e) Entre los textos citados, los primeros hablan del error del comprador sin hacer cuenta del vendedor, pero la L. i4 citada, dice: «Quid

tamen dicemus, si in materia et qualita ambo e,.,·arent?» suponiéndose en dichos textos que el vendedor obra conscientemente. De aquí se deduco la buena Ó mala fé, si piensa que el vendedor tiene el.mismo conocimiento Ó no. Pero los textos implicaban la mala fé del vendedor, porque la subida del precio hace probable el error del compratlor,. y ademas se vé en la L. 9, Si 2 cil. : «si acetumpro vino veniat, res 1"·0 a'uro.» Venial es sinónimo de venditum sit, por lo cual, dichas palabras deben signiHcar un vendedor que ofrece á bajo precio. vinagre por vino, cons tituyendo 'necesariamente una venta parecIda un

fraude. (d) La consecuencia del fraude es que el vendedor debe restablecer al comprador en la posesion en que se hallaba antes del contrato. SI, pues, el comprador ha tenido que sufragar gastos, si hizo trabajar el vaso que ereia de oro, si ha despreciado por_su causa una venta provechosa, tiene derecho á una .indemnizacion, pero no puede pedir por el

beneficio que habria ohtenido siendo el vaSo de oro Y válido el contrato.

Pretenden s in razon muchos autores que el vendedor que se engni'la res~ ponde de s u falta: esta no es una causa obligationis, como en genera

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Sin embargo, no siempre se reconoce la nulidad de la venta: la aplicacion de tal principio se refiere {tIa época de lajurisprlldencia cl{tsica. Juliano habia sostenido esta doctrina(eJ; Marcelo la combatió (t), y, sin duda, Ulpiano y Paulo (g) fueron los que definitivamente la establecieron. Poseemos un testimonio de los tiempos antiguos en favor de la opinion de que la venta de un vaso de laton es tan valida como la de los vestidos ya usados que se creian nuevos. He explicado antes (§ lH7, s) una parte del texto que entre los autores modernos ha dado lugar {t numerosas equivocaciones, y es la L. 45, de contr. emt. (XVIII, 1). Marciano cita desde luego á Labeon, qui en confirma la opinión de Trebacio de que al vendedor de los vestidos ya usados se le obliga {t una indemnizacion solo en los casos en que el comprador ·los hubi era creido nuevos.

Despues viene el desenvolvimiento de dicha opinion confirmada por Pomponi~ y Juliano, y, finalm ennte, la continuacíon de la cita de Labeon (h) quien, COll motivo de los vasos de metal, se expresa en estos términos: «quemadmodllm si vas aurichalcum (i) pro auro vendidit ignorans, tenetur ut

lo es el fraude . En el caso de un contrato verdadero (y aquí falta dicha condicion) hay causa obligationis, pudiendo ser modificada la obligacían que resulta por la falta como por el fraude. (e) L. 41, § 1, de contr. emt. (XVIIl, 1). (f) L. 9, § 2, de contr. emt. (XVIIl. 1): «... MarseUus scripsit... emtianero esse et venúitionem, quia in corpus consensum est etsi in materi a erratum.~ La continuacion del texto, que solo parece res tringir esta asercion, la refuta en reatidad. (g) L. 9, 11, 14, de contr. emt. (XVIII, i). (h) Las palabras quam sententiam et Pomponius has ta quod ex eo contingit, forman un paréntesis referente á lo que precede. Esto se demues tra por el cambia de cons truccion, porque la proposicion intermedia concluye en qui ait ... teneri, y l~ siguiente así concebida; quemaclmodum ..... tenetur, no puede ser regida por qui ait. Aun es más cierto que la proposicion final no era de Juliano, porq.ue segun la L. 41, § t , eod. tenia la opioion contraria sobre el vas o de metal. (i) Aurichalcum Ú orichalcum es laton, es decir, mezcla da cobre y zinc, tal como nos lo enseñan los antiguos y no lo que creen muchos , sigu iendo una etimologta engailosa, mezcla de oro y cobro, lo cua l,

llara la cuestion que nos ocupa, daria un· resultado opuesto. Esta pala-

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aurum quod yendidit prmstet (k):, Es evidente que aqul la venta de losyasos de metal se aSlmtla '" la de los vestidos conociéndose enambos casos la validez del contrato. Ade~~e­ como los otl'OS textos citados di cen precisamente lo contro.ri~' con relacion '" los vasos de metal, la contradiccion lla prendido justamente'" los autores modernos. Se ha procurado conciliar ambos textos; pero cuantas explicaciones se han dado son violentas, poco satisfactorias, y de ordinal"io est"'n en oposicion directa con la letra de dicllOS textos (l). La m"'s sencilla, sin duda, consiste en considerar las cita de Labeon y de Marcelo como la Bxpresioll de la antigua, y más tarde abandonada doctrina. Ignoramos si Marcelo participaba d~ esta opinion, Ó si la refutaba á. la continuacion del fragmento extraido por los compiladores; lo que sí puede decirse de éstos es que son dignos de ¡::ensura por haber recogido el antiguo testimonio de tal modo que se hace preciso relacionarlo con otros textos, para comprender como abandonaba la doctrina. Pero como este caso sigue inmediatamente al de los vestidos usados, y la diferencia esencial de ambos ha pasado desapercibida, inadvertencia de la cual tenemos un ejemplo

80;_

(V. § 124, i).

.

Procuraré hacer por analogia algunas aplicaciones de estos principios á. ciertos casos no mencionados en las fuentes.

bra que es ordinariamente sustantiva se toma aqul como adjetivo. Mas esta singularidad poco importante ha dado aquí motivo á la diccion da la Vulgata, si v as aurichalci, ya la de Haloander, s i qui,s arichalcum.

La última, que no descansa sobre ningun manuscrito, debe rechazarse . desde luego. (x) Las palabras aurichalcum vendidisset relacionadas con 18S da aurum quod vendidit ofrecen una r:ontradiccion aparente; pero ambas frases son igualmente j listas. En e fecto, . ha vendido latan realme~te; mas segun s u promasa, segun los términos del contrato, ha vendIdo oro. Asi, pues, aut aurum quod vendidtt prmstet significa: debe una indemnizacion en raza n del oro que ha prometido por el contrato, que es precisamente al obj eto de la .ctio emtL Véasa § 137, w. . (l) Así al acuerdo de estos taxtos. e9 violento en Averanius. Iuterpr. i, 19, § 9, qus, po r lo demis, ha profund izado la cl:leslion, yen Richel· mann, p, Oo.. La mayoría de los autore3: se tljaban en d8talles, no abor-

liando la dificultad principal.

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Si el comprador sabe que el vaso tenido como de oro por el vendedor es de plata dorada, la venta es válida y debe satis facerse el precio, porque el comprador no ha sufrido engaiio y el del vendedor no presenta ningun interés jurídico que . por protegerlo hiciera se decretase la nulidad (m). Si, por el contrario, el vendedor toma un vaso de oro por uno de plata dorada y lo vende en esta creencia, segun las mismas reglas establecidas en los textos en favor del comprador, habia lugar á lo alÍulacion de la venta (n), importando poco que el comprador haya ó no participado del error.

Las reglas expuestas anteriormente sobre la compraventa, se aplican naturalmente al cambio que tiene con la venta un a analogía evidente en s1 y reconocida de un modo formal por las fueptes (o).

En cuanto al contrato de arrendamiento se presentaria difícilm ente la aplicacionde dichas reglas (p), las cuales serian además supérfluas, porque el contrato tiene por objeto el uso, que supone ya una cierta forma y modo de utilizarse de la cosa. En circunstancias análogas tambienencuentra el arrendador una proteccion más segura todavía que el comprador (q).

(m) El que quiere vender en eiGn pesetas un vaso que cree como de oro, no retiraria Sll oferta áun cuando descubriese que solo lo era en apariencia. Este caso es pareoido al de laL. 52, loe. (XIX, 2) en donde

el locatario que ha querido dar diez, se reputa por esto mismo que quiso dar cinco tambien. En ambos se trata únicamente de una cuestÍon insignificante. Además, se confirma esto por la evidente analogía con las L. 57, § 2; L. 58, eontr. emt. (XVIII, 1). (n) Se podria objetar que debiendo conocer el vendedor las eualidadesde la cosa es imputable el error (L. 15, C. de rese. vendo IV, 44)Pero para esta especie de error no es dificil la imputacÍon de las faltas. (o) L.2, de rer. perm. (X, X, 4). (p) Se podria arrendar una esclava en lugar de un esclayo, un servicio de metal blanco en v ez de uno de plata. (q) Si se vende una casa y se quema despues del contrato, la pérdida la sufre el comprador, quien debe la totalidad del precio. Si se trata de un arrendamiento deja de ser obligado el pago de la renta, á contar desde el dia del incendio. L. i9, § 6, loca ti (XIX, 2).

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ElJ cua nto á las donaciones (r) se r egula n por los p' . . t "recI b e un vaso de plata ' domrmcIpí os síglllcn es. S 1· ~ 1 d ona t arlO da creyendo que es de oro, la donaclOn no es múnos vál'd porque no hay ningun interés jurldico pa ra destruir el ~oa: trato; y si valiel'a el v~so poco, siempre 'es algo m(lS q~e nada, SI, Jlor el contrarlO, el donante da un vaso de oro creyéndolo solo dorado, el acto es nulo, sea que el donatario h aya participado ó no del error. Aqul se puede invocar con m ayor raza n 'todavía la regla establecida para la venta. ' Es necesario desde luego extender esta decis ion al caso en que el tes tador estuviese tambien en un error esencial acerca de la naturaleza de .la cosa legada.

En materia de extipulaciones se dice expresamente que la exti pul acion es válida, áun cuando el acreedor ¡amase un vaso de bronce por uno de oro (s). Esto podria ya res ultar de la na turaleza del contrato unilateral como lo h emos visto con motivo de la donacion (1), porque el bronce, poco ó mucho, algo vale. Pero el m otivo dado por el jurisconsulto (quon iam ' in cotpore consenserimus) tiene m ayor a lcance y s ignificacion. En efecto, este mismo juriscons ulto no admite para la venta que el consentimiento in corpore baste para destruir el

Lo mismo sucede con una promesa de donacion ó con una tradicion consideratla co mo donlcion, porque la tradicion toma la fllerza de la donationis ca"sa, del donandi anim"s y dol error esencial excluye este espíritu. Por lo demis me retiero aquí It la don.cion pura, Y en este caso, la promesa, segun la L. 35, C. de don. (VIII, 54) tiene el caracter de un b. f . contract"s. Examinaré despues has ta qué punto puede modificar una estipulacion accesoria este principio. ' (sJ L. 22, de V. O. (XLV, 1). «Si id quod aurum putebam, cum reS esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi hujus reris nomine, quo(r)

niam "in corpore consenserimus : sed ex. dolí mali clausula tecum agam, si sciens me fafelleris .» El dolus en el presente te xto so refiere á la estipulacion hecha en virtud de una prestacion reciproca, pasada ó futura,lo cual no impide que la estipulacion sea unilateral. Si en la eS ~lpu, falta la doli dausula no hay lugar en t onc~s á 1a acelOn . en vll'tud laclOll de la estipulacion, y si , desde luego, á la doli actia. . . a dona(t) En efecto, la eS,tipulacion puede ser al mls mo h empo un de eion, y entonces ambos puntos de vista se confunden; pero esto os

totlo punto accitlental. Véase nota s.

- 349 error accl'ca de la materia en el caso del oro y del bronce (u), queriend o, sin duda, deci r que la mquitas aplicada á la interpl'ctacioll de la venta no puede serlo á las reglas rigurosas de la estipulacion. Por lo demás, esta se reputa válida áun cuando el vaso prometido por el deudor C'lmo de bron• ce fu era efecti vamente de oro; di cha decision no tiene inter és en el derecho actual.

Finalm ente, se h'ace mencion de la regla respecto al error r elativo á la prenda. Si el acreedor recibe en prenda un vaso que el deudor da como de oro, el derecho de pr,~nda no subsiste menos (o). Resulta esto de la naturaleza unilateral del contrato, porque un vaso de plata dorada ofrece todavla más seguridad qu e si río entregara nada. Pero se aliade que el acreedor ti ene una pignoraticia contraria actio contra el deudor, pu diendo ser declarado stelionatario si habia cometido dolo, lo cual no resulta necesariamente de la constitucion de la prenda.

La pignoraticia contraria que resulta evidentemente de la constitucion de la prenda (§ 137, w) tiene por objeto obtener una prenda de igual valor al del vaso de oro prometido.

Pienso además que esta accion como b. f. actio ind ependientemente de la decJaracion formal debe ser concedida siem pre que el valor de la prenda no esté en rel"cion con la importancia del créd ito. En efecto, vemos .q ue di cha accion se d::l cuando el acreedor ha recibido por error un a prenda insuficiente para la seguridad de su crédito, prin cipalmente cuando la cosa obligada pertenece á otro, Ó es objeto de una prenda antel'ior, 6 bien cuando un esclavo aceptado como prenda, ha des merecido por Una enfermedad (w) .

L. f O, de cont r. emt. (XVnr, f) , que impl ica evidentemen te es ta idea , lo mis mo que la L. 9, eod. ( v ) L. i, § 2, do pign. act. pon, 7).- S; el qu e ha r ecibido en prenda un v~ so de 0 1'0 le rest itu ye p nr uno de 'Plata dorada, es un caso por completo di s l inl0 y aj.eno á nuestro propós ito. AflU í no hay ningun error en el con tl'ato, y la sustituc io n se consider:t como un robo. L. 1, § 1, de pi gn. , act. (XIII, 7) ; L, 20, pro de fürtis (XLVIII, 2). (w) L. D, pr.; L. f6, § f; L. 32; L. 36, § f, de pign . • et. (XIII, 7). . (u )

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Manifestaciones de la voluntad. Manifes(acion sin voluntad. Sin intencion. Líinites de este caso .

§ CXXXIX .-IlI.

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Hemos term inado la enumeracion de las diversas circu ns tancias en que el error que acompaiía á un acto juridico . debe ser considerado como esencial, es decir, exclusivo de la voluntad. Esta influencia es demasiado importante para que no determináramos rigurosamente los ¡¡mi tes dentro de los cuales se ejerce seiíalando ciertos casos, análogos en apariencia, pero diferentes en realidad.

Asl no hay desde luego error esencial cuando la ejecucion de un acto jurldico era ya imposible en el momento mi smo en que s ucedia; si, por ejemplo, la cosa vendida estaba ya fuera del comercio ó habia perecido por completo.

Aqu! existe de ordinario un error sobre las cualidades ó sobre la existencia misma de la cosa, que segun la regla entraiíaria la nulidad del contrato como el erl'Or esencial, pero este caso tieue una naturaleza diferente, perteneciendo á un órden distinto de ideas. Verdaderamente las partes ignoran con frecuencia que la cosa ha perecido, y desde este momento parece que se debe asimilar dicha ignorancia al error esencial acerca de las cualidades de la cosa. Pero aqu! el error no es de ningun modo necesario, la nulidad se decreta siempre sin consideracion al conocimiento que las partes contratantes tenian del estado de las cosas (a); de este modo era expresamente ordenada en el caso e11 que el comprador conocia el citado motivo de nulidad (b). Desde entonces no se trata de una manifestacion defectuosa de voluntad; la manifestacion en si es perfecta, y lo que el caso ofrece de especial pertenece á una esfera diferente de la ejecucion de la voluntad ó de sus efectos. No s e sabria referir esto á un punto de vista comun, porque ofrece en cada clase de relacio-

L. 8; L. 15. pr.; L. 34, § 1·, de eontr. em!. (XVIIl, i); L. i, § 9, de O. el A. (XLIV, 7). (b) L. 6, pr.; L.34, § 2, de contr. eml. (XVJIl, 7). (a)

- 851 nes de derecho una naturaleza muy diversa y, por tanto, entran en la parte especial del sistema (e).

En segundo lugar, el error que descansa sobre la causa determinante del acto juridico no tiene en la regla influencia acerca de su validez (d). Aun cuando la causa estuviera expre· sada y no tuviera fundamento (falsa causa), el acto no seria ménos v:1lido (e). Solo para los testamentos existen muchos casos en que esta especie de error anula la disposicion, no distinguiéndose si la causa se expresaba ó no (j). Adem:1s, la causa determinante puede en todos lns actos jurídicos revestir la forma de una condicion ó de un modus y, entonces, se obra conforme :1 la: naturaleza de estas rel aciones de derecho.

Es permitido tambien algunas veces poner en duda si una m anifestacion dada debe tener uno ú otro de estos efectos, lo cual entra en la interpretacion del acto (g ).

E! error acerca de las cualidades de la cosa objeto de una relacion de derecho, no es esencial, aun cuando esta falsa suposicion hubiera sido la causa determinante de la volun" tad. Resulta asi sin duda de la oposicion del peq ueño número de casos especiales en que el error acerca de las cualidadés de la cosa se declara esencial y, por consecuencia, exclusivo de la voluntad (§ 187-138).

El error sobre la designacion nomin al de una persona ó de una cosa (nomen) no es un error ese ncial, co n tal que no caiga sobre ambas de un modo directo y si solo sobre su

• (e) En materia de contratos, por ejemplo, es preciso ver si la ejecu-

cion es imposible porque la cosa ha perecido ó está fuera del comercio.

Del mismo modo, s i el contrato no puede ejecutarse por ser contrario á. las leyes ó á las cos lubres, no hay ni aun la apariencia de manifestaciones de voluntad defectuosas. Referidos al con len ido de los con tratos, estos casos tienen entre si las mismas relaciones que con las condiciones cuya naturaleza es de otra parte más general (§ 121-124). (el) V. § il5 y el apéndice VlIl, mimo X, Xl, XVI!. (e) Ulpiano, XXIV, § 19, § 31, J. de lego (ll, 20); L. 17, § 2, L. 72, ¡¡ 6, de cond. (XXXV, 1); L. l, § 8, de dote pral!. (X XXIiI, 4). (n Apéndice Vil!, núm. XVll. (O ) § 31, J, de lego (11. 20); L. 17, §,3, de cond. (x'X.X V. 1); L. 2, § 7; L. 3, de dou. (XXXIX, 5).

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110mbl'c (h). Del mismo modo. la designacion inexacta do una l'OI,'Cion de del'echo, por ejemplo, la venta ó .la don _ cion, es indiferente si las partes por ig norancia del deree: daba n una falsa denominacion al acto que r ealmente qUiSie~ ron lle var á cabo (§ 134, l). Finalmente, importa p oco que en un testame llto el testador ó el que escribe bajo s u dictado se equ 'voque acerca de las cifras, s i el número que te nia presente el testador no resultaba dudoso (i). Por el contral:i o, la falsa desig nacion n o es indife ren te si se -tra ta de una especie de cosas; la inte ncion no e xpresada no se ejecuta (¡) .

Si se eqLlivo ca en la designacion de los individuos (demonstra lio), es decir, s i se le atribuyen cualidades que no tien en, esto no constituye un error esencial con tal de que el que presidió á la designacion no esté en e l pensamiento del autor' (1). De este modo acontece cuando la descr ipcion erró- ' •

Ih) Para la institucion de heredero y los legados con relacion á las personas, ~ 29, J. de lego (l!, 20); L. 16, § 1, de lego (XXX, un); L.4, C. de tes t. (VI, 23); con relacion á las cosas legadas L. 4, pI'. de lego I (XXX, un); L. 28, da reb. dub. (XXXIV, 5); L. 1·, § 1, de lego (VI, 37) .

Del mismo modo para los contratos, L. 32, de V. O. (XLV, 1); L. 9, § 1, de con tI'. emt. (XVJlJ, 1). Para la eleccion de un juez, L. 80, de judo (V, l).-Para la tradicion, L. 34, pI'. de adqu. poss. (XL!. 2).

(1) L. 9, § 2, 3, 4. de her. insto (XXVII, 5). (j) L. 4, pI'. de lego I (XXX, un.). «... rerum enim vocabula immutahilia sllnt, hominem mlltábilia.» L. 7, ~ 2, de supel!. (XXXIII, 10). «ex. cOllllnuni USll nomina Bxaudiri debere .... non vitleri quemquam dixisse. cujus non SUD nomine usus siL .. » Entendiendo bien que la cláu-

sula del testatn ento no se ejecuta riada más que en cuanto al género expresado realmente por el testador, y si de un modo contrario á su voluntad . Aun con esta restriccion natural la regla se refiere á los: principios rigurosos sobre los legados, siendo difíciles de justificar en derecho moderno. En materia de contratos al ménos no hay ningun inconveniente en adm"i tir el génerb que ambas partes han tenido presente, aun ct13ndo lo hubieran designado de un modo impropio. (/) ASi, respecto á la persona del heredero ó del legatario, L. 17, § 1; L.33, pr.; L. 34, pr.; L. 40, § 4, de cond. (XXXV, 1); L. 48, § 3,.de her. in , t. (XX.VJJI, 5); L. 5, C. eod. (VI. 24); para la cosa legada; Ulplano, XXIV, § 19, § 30, J. de lego (Il, 20); L. 17, pr., § 1; L. 72, § 8, d. cond. (XXXV, 1); L. 35, § 1, 2; L. 102, § 1, de leg.3, (XXXII, un.); L. 28 , de reb. dub. (XXXIV, 5).

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nea es de tal naturaleza que lleva consigo la nulidad de la manifestacion (m). Es necesario distinguir la indicacion del atributo esencial que distingue una especie con respecto á otras de la: simple descripcion, advertencia de tanto mayor interés cüanto que vale lo mismo que lade la eSR eciemisma. Si, pues, esequivocada dicha indicacion y el atri~uto no pertenece por completo al género, de suerte que hay contradiccion entre las designaciones principal y accesoria, el acto jurídico queda anulado (n). § CXL.-IV. Contrato.

He procedido hasta aquí, en el estudio de los hechos jurídicos, de lo general á lo particular, del hecho al acto libre y del acto libre á la ma rlifestacion de la voluntad (~103, 8, q): voy á dar toda vía un paso más por el mismo camino procurando determi nar la esencia del contrato, que entre todas las clases de manifestaciones de la voluntad es la más importante y varCada. ALUl fu era del terreno de la ciencia, el co ntrato constituye una nocion familia r á todos; pero es tan conoc.ida y tan indispensable pa ra el j Llrisconsulto, vistas s us numerosas aplicaciones, que deberíamos esperarse encontrase aquí una definiei on exacta y generalmente aceptada del mismo; no sucede aS Í, sin embargo .

Voy á procura r' poner en claro los caractéres esenciales del contrato por el a ná lisis de un caso en el cual existe 'evidentemente el contrato de venta. Lo primero que halla'Ilos es mucllas personas, las unas en presencIa de las otras; pero algunas veces tambien en el contrato de sociedad, por ejemplo, su número es de tolo pun to indeterminado, por lo cual debemos mantener la idea general de la pluralidad. Es nece-

Apéndice VI![, Núm. XVII. (n) L.7, § l, de tr it. (XXXIIl, 6): «Lucio Titio tritie! m odio. centum, qu¿ singuli pondo centum penclant, heres dato. Ofili us, nihil legatu!U esse, qu orl es t V tbeo pro ~) at:rluoniam eju3 moj i triticurn in na(m)

tu ra non esset: g uoel vernm pulo, » L:1 fanega (próx imamante) ue tri go pC'iRhil pnr térm ino medio ve inti ci nco libras rO lJH,nas (PUniD, H. N.

XV III, 7); asi, pues, hahl'ia sido imposible una medida du e:::ta cLaso que pC,':Ia l'a eien lihl'<t s .

TOMO

n.

23

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>;ario además, que dichas personas quieran una cosa· l ' . h . d· . .

Igua idéntica, porque SI . ay 10 ICISlon Ó desacuerdo no Se pUcd ~ admitir la eXIstencIa del contrato. Su conse ntimiento deb manifestarse, es deCIr, que deben exponer r ecipT'Ocamenie e ~ . . su ,·oJuntad, porqup un . .eclslon que se tomara necesi taria no ser secreta, sopena de que no se pudiera considerar como uno de Jos elementos de un contrato. Tambien se hace preciso tener en cuenta el objeto de la voluntad. Si dos personas se ponen de acuerdo mútuamente por sus opiniones y re.- pecto á s us actos pa ra el ejercicio de una virtud, de la ciencia ó del arte, la denominacion de contrato, aplicada á un acuerdo semejante, seria de todo punto impropia. Difiere esta con vencion de la venta , que es un verdadero contrato, en que en esta la voluntad tiene pOI' objeto una relacion de derecho y aquí un fin de naturaleza mu y diferente. Pero no basta que el objeto del contrato sea una relacion jurídica. Cuando los m iembros de un tribu nal d e~pu es de largos debates convienen en el fon do de su decision, se hallan reunidas todas las condiciones enumeradas; el objeto de su acuerdo es una relacion de derecho, y, sin embargo, no hay contrato, lo cual procede de que la relacion de derecho no les es personal como en el caso de la venta .

Las condicion es que preceden pueden reasumirse en la defi nicion s iguiente: "Contrato es el acuerdo de muchas persoiI as sobre una m a nifestacion comun de voluntad destinada á ¡-egir sus relaciones jurídicas." Es una aplicacion particular de la idea general emitid a acerca de las m anifestaciones de la voluntad; di stingui éndose el contrato como la especie del género en que exige la reunían de muchas voluntades en una sola, en tanto que ~ a m anifestacion puede emanar de una sola persona _ Entre los elementos del contrato hay uno que merece una atencion especial en razon de las equivocaciones á que ha dado orígen, y es la relacíon" de derecho. As! se pregunta si toda suerte de relaciones jurídicas, Ó solo una determinada, puede ser objeto del contrato. En efecto, pueden existir contratos en derecho iilternacíonal público, privado, yen la eslera del derecho de propiedad respecto á sus direrentes instituciones.

Las alianzas y tratados de paz, la sumision de un Estado independiente á otro ó en sentido in verso, la arecdon de una

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provincia en Estado independiente son contratos de derecho in ternacional (a). Los jurisconsultos romanos los llamaban publica con ven tio (b), cuidando no aplicarles las reglas ni las formas del derecho privado (c).

Los contratos de derecho público no son raros,sobre todo, en Alemania; as! entre un principe y los Estados, entre los miembros diferentes de una famili a reinante: dicha for ma se halla de ordi nario en el acta de capitulacion que acompañaba laeleccion del emperador (dJ. De otra parte, se han hecho diversas a plicaciones erróneas al derecho público del co ntrato.

De este modo es como se refiere el origen de los Estados á un contrato de asociacion y sumision, en tanto que s u for macion es de todo punto independiente de las voluntades individuales (§ 9), como la union del individuo al Estado. A semejanza de lo que acontece al hombre ql18 desde el insta nte e n que nace es miembro de una familiaeonstituida legitimamen te por el matrimonio, de ig ual manera forma parte de un pueblo y pertenece á un Estado, que á s u vez es la mani festa-

(a) La historia romana nos ofrece numer osos ejemplos de actas de sumision en diferentes grados . Los acto::; por 103 cua les un E3tauo soberano se constituye son da ordinario el res ultado ele una rAvolllcion 6 de una ·guerra; así fu é como la Holandt.t se separó de Espalia, 10.3 8 s-

tados- Unidos del Norte de América de la Gr an Bretaña, la Bj lgica de la Holanda, las colonias españolas y portuguesas de su metrópoli. ~i n em~)argo , estos actos pued'en ser pacifico s y volun tarios ; as í os, por ejemplo, como en la Am érica del Norte un determinado número

ue ha-

bitantes forma un nuevo Estado. lb) L. 5, de pactis lit, . 14). le) Gayo 1lI, § 94. Despues de haber dicho que solo los ciudadanos romanos podian contratar válidamente segun la fÓPlUula: Sp i'>ndcs?

Spendeo, afiade: «Dnde dicitur, uno casu hac verbo peregrin ulU ({uoque obligari posse, velut si imperator noster princi pem aliclljus pafcgrin-i poputi de pace ita interroguct: Pacem fuluram spontles1 vel ip 3a eo dem modo interroguetur. Quodnitnium subt iUter dicta,mest: quia si quid adIJersuspactionemfiat , non ex stipu,latu, agitu,r, se!l jure belli r es vindicatur . . (d ) Se lee al fi n del preámbulo: «Po r nuestra Li bre y g'ra;:iu., a "\'0 l Ulll,ul liemos conferido, aceptaclo y consentido como pacto los (lrtlcu,lús sl[Jttifjl'~tes con los prínci pes elcc torc3, por.ellos y pOl' tot.l o .~ 103 pl'í nci pe:; y Estados uel santo imper i o ro mano.»

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cion legitima de un pu eblo. Ambos lazos unen al indo 'd UD á. la humaOl'da d t o d a muc h o t'lempo antes de que tengaIVIc )nciencia, de donde resulta claramente que no han sido fo I y que, por tanto, no son rma· d"d IVI ua, dos por la vo l un ta d III tratos. Los 'actos libres, principalmente, la emancipacion ~o~_ adopcion pueden modificar ó imitar los verdaderos víncul a de la familia original; del mismo modo que el indi víduo p~e~ de abandonar el Estado en donde se halla para entrar en otro, siendo datlo, mediante tales cambios, segun la constitu_ cíon particular de varios Estados, revestir la forma de verdaderos contratos.

Por lo demás, los contratos del derecho privado que form an el objeto especial de esta investigacion son los mé.s variados y numerosos. En la esfera del derecho privado el contrato se refiere á toda clase de instituciones, y siempre como una de las formas mé.s importantes del derecho: así, en materia de obligaciones y, principalmente, respecto á su formacion, especie de contratos q uegeneralmente se llaman obliga_ torios; lo mismoacont~ce relativamente á la disolucion de las obligaciones En el derech ) delascosas no encuentran m énos aplicaciones. La tradicion es un contrato verdadero, porque contiene todos los elemento:: del contrato; en efecto, vemos el aCLlerdo de dos voluntades para trasmi'.ir la posesion y la pr'opiedad de una cosa y para las partes contratantes un cambio en sus relaciones de derecho. Si, independientemente de esta manifestacion de la voluntad, es necesario para completar la tradicion un acto exterior, la adquisicion real de la posesion, esto no cambia en nada la esencia del contrato que fOl' ma la base de la tradicion. De igual modo las servidumbres se establecen ordinariamente por contratos, bien que en mu chos casos sea neCJesario aüadir la íradicion como para la propiedad. Igualmente, por último, el establecimiento por contrato de la enfitéus is, la superficie, el derec!lo de prenda, no habiéndose sostenido nunca la necesidad de la respecto é. este tradicion.

Si se desconoce la naturaleza contractual de estos actos numerosos é importantes, es necesario distinguirlos del con:,rato Obligatorio, que casi siempre les precede y les a~ompa­ Ha. Así, por ejemplo en la venta de una casa todo el wterés , la venta obligatoria, . ' y se ol V 'd que versa, con razon, sobre I a . la tradicion subsiguiente es un contrato de todo punto dlstm-

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to de esta venta, il.un cuando necesario para el1a. Este olvido es evidente en lOS casos m M raros de la tradicion, sin obligacion prévia; asl, la limosna hecha il. un pobre constituye un contrato verdadero sin ninguna obligacion. Dar y recibir son los únicos hechos sobre los cuales están de acuerdo las voluntades: en el establecimiento de una hipoteca el contra- ' to engendra simplemente un derecho real de prenda 'sin ninguna obligacion. Todos estos casos podrian designarse con la frase comun de contratos reales. Finalmente, deben colocarse entre los contratos de derecho privado los que fijan las relaciones de derecho en el seno de la familia, matrimonio, adopcion, emancipacion. Discutiré en el pl'lrrafo inmedia to las objeciones opuestas contra la naturaleza contractual en cuanto á la adopcion y la emancipacion no es dudosa, desde que el adoptado ó emancipado tienen por su edad facultad de obrar. Podria llamarse il. esta clase de contratos contratos de familia, si la denominacion no se apli cara ordinariamente á otra especie de obligaciones sobre l.os bienes. §

CXLI.-IV. Contrato. (Continuacion).

La definicion que he dado del contrato difiere de la adoptada por los autores antiguos y modernos en que ellos toman una de las especies por el género mismo. As!, segun su definicion del contrato y el jugar que le asignan, parece que no hay sino una sola especie de contrato, el obligatorio (a).

Por tanto se restringe la idea de contrato y se excluyen muchas de sus aplicaciones, en tanto que en el derecho público frecuentemente se le da una exagerada extension (§ 140). Procede el error de que el contrato obligatorio es no solo el más frecuente de todos, sino tambien el mM propio para hacer notar la naturaleza y la eficacia del contrato. Vemos esto claram~nte en un texto de Ulpiano en el cual el jurisconsulto pro

(al Donellus, lib. XII, C. 6; Hofacker, t. IJI, § 1752; Tbibaut, • H4 Heisse t. Ill. § 69; Müb1enbrucb, §331; Mackeldey, § 353.-Puebta Lehrbuch der Pandekten, 1838, § 237, reconocia expresamente la .igniflcacion más general de la palabra contrato.

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cura dar una d~flnicion del contrato '(b). Desde luego escoge el término paelLo atribuyéndole el sentido general que yo doy A la palabra contrato: «Pactio est duorum pluriumve in unum placitum consensus.» Despues emplea la palabra cor¡ventio, pero evidentemente como sinónima de pactio, y no como sí tuviera unasigniflcacion diferente mé.s ó ménos restringida.' Comienza por conservar la deflnicion general dada de la pactio, pero luego la idea de género se pierde insensiblemente en la clase particular del contrato obligatorio.

Se podria conceder fácilmente á esta controversia mé.s importancia de la que en realidad yo le concedo. Del mismo modo cabria pensar que cuando yo aplico las reglas generales de los contratos al matrimonio, la tradicion, etc., mientraS que otros autores rechazan la aplicacion dicha; mi opinion, con sus diferencias, tiene el inconveniente de presentar grandes dificultades en la práctica. Pero no sucede así, porque las r eglas que rigen los contratos se referian é. la idea mé.s general que le sÍl've de base, la de los actos libres ó manifestaciones de la voluntad (§ 104, 106,114). Desde este instante todo cuanto he dicho "obre la edad, la violencia, el error, las condiciones, etc., se aplica indudablemente á las manifestacio_ nes de la voluntad, quedandO fuera de la direccion que nos ocupa. Bajo este punto de vista los contratos pueden casi ser asimilados á los pactos jurídicos entre vivos; de cuyo sentido he hablado en repetidas ocasiones (§ 116, 0'). Todo lo que bajo otro aspecto tiene importancia para los contratos, principal: mente sus divisiones, sobre todo, la distincion de los contrae tus y de los pacta, no concierne en realidad sino á los contr~_ tos lobligatorios. Debo, pues, limitarme á establecer la deflmcion verdadera del contrato, sin insistir más sobre estas consideraciones generales.

Pero si yendo más allá de mi opinion se considerara co~o vana toda la discusion precedente y supérflua, no aceptarla este juicio. A la deflnicion inexacta del contrato se refieren muchos errores cuya refutacion completa no deja de tene~ importancia. El que no reconozca otro contrato más q~~ e obligatorio y por ello rehusaba el carácter de tal á la tradlCIOO, no tendrá sino un conocimiento incompleto. Sin duda que en

(b)

L. \, § 2, 3,4, de pactis (I!, 14).

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,

359-

la aplicacion no negal'A absolutamente la necesidad de la ra_ cultad de obrar, la influencia del error y del fraude, la posibi lidad de las con liciones, etc.; tal n ~gacion seria insensat"'-; pero no ha bl'á obtenido lá causa verdadera de estas aplicaciones, ni su relacion con el conjunto del derecho y sus nodones sobre el carácter esencial de una relacion juridica se halla r{\n necesaria mente oscurecidas. En cuanto al m atrim on io' ó no lo admitirá como cortrato, y entonces se pl'esentarán los mismos inconvenientes que para la tradicion, ó se verá obligado á incluirle entre los contratos obligatol'ios; y en efecto, se ha querido colocar al m atrimonio a l lado de la venta y de la sociedad, como un nuevo contrato consensual qu e por una singular inadvertencia de los romanos habrian 01 vidado (e) . Pero con ello desfigura m os y envilecemos el . carácter del matrimonio. Así, pues, la controversia que vengo sosteniendo contra la opinion general, no tiene de ningun modo por fin rectificarla fraseología, porque no pretendo que los romanos hubiesen aplieado á otros contl'atos fu era de los obligatorios las expresiones paetio, paetum y eOltoentio, y la m ayor ó m enor amplitud que es necesario dar á las expl'esiones técnicas m odernas, no tiene una gran importancia.

Pero co nviene I'econocer claramente y seguir en las aplicaciones de pormenor la analogía que el matrim on io, la tradicion, etc., tien en con los contratos·obligatorios. Una vez I'econ ocida dicha analogia, la palabra técnica contrato la designa tambien, pues no habria razon para rechazar una frase que expresa exactamente un principio importante para la ciencia. Tal al m énos es la conviccion que he procurado inculear al lector entregándome á esta investigacion sobl'e la definicion del contrato . .

Las nociones inexactas del contrato adoptadas poI' los j urisconsultos, no han dejado de tener su influencia sobre las doctrinas del del'echo·'natural. Kant (d) da una definicion del contrato más limitada todavía que la de los jurisconsultos_

(e) Lansgdorf de pactis et eontractibus Romanorum, Mannhemii, 1777, 14, § 73. Este autor considera el matrimonio no como un contrato consensual especial, s ino como una especie de sociedad. (d) Kant Melaphysische An(angsg ründe der Rechlslehre, Klinigsberg, 1797 .-Véaselo dicho en el § 54.

-

360-

Segun él, el .contrato es el acuerdo de dos voluntades al ereclo de trasferIr la p.ropledad (p. 98), 6 mejor el modo de prepa_ rar la trasferencIa que no se cumple sino por la tradiCion (p. 103). Kant toma la propiedad en el mismo sentido que los romanos, el imperio, el poder sobre una cosa determinada (p. 95, 86). Esta definicion no abraza por consiguiente todos los contrat 's obligatorios, por ejemplo, los que tienen por objeto servicios 6 un trabajo, y si solamente aquellos en que hay promesa de tradicion, la venta y el cambio. Sin embargo, cOflsidera el matrimonio como un contrato, porque admite una propiedad de parte de cada esposo sobre la persona del otro (una especie derecho real-personal), propiedad que se adquiere únicamente por la reunion del contrato y de la tradicion (copula carnális) (p. 110, 111). El matrimonio es!l sus ojos un contrato obligatorio propiamente dicho, que define (p. 107) como «la union del hom bre y la mujer para la posesion pasajera y reciproca de sus propiedades sexuales.»

Hegel (e) adopta literalmente la deflnicion de Kant, asimilando el contrato !lla enagenacion (§ 71-75); pero esta definicion estrecha no es sino aparente, porque considera la actividad individual del hombre como una cosa, es decir, como dando materia para la propiedad y la enagenacion (§ 97-80).

Asl en realidad )lama contrato todo lo que he designado antes como contrato obligatorio. Pero no adelanta m¡).s: protesta aun en términos formales y bastante duros contra los que hacen del matrimonioun contrato, 10 propio que contra los qUf. piensan en el mismo medio jurldico como origen _del Estado (§75f Respecto á. este- herefutádo·en el p¡).rrafo anterior la doctrina de) contrato, porque en general la formacion del Estado no resulta de las voluntades individuales: este punto cae, pues, fuera de la presente controversia acerca de la na~ turaleza del contrato. La censura formu,lada por Hegel con.tra los que asimilan el matrimunio ¡). un contrato, asimilac~on · que eonceptúa vergonzosa (§ 116) cae solo sobre la d?ctr~~ de Kant que antes he consignado, y en donde el matnmo Al' o te se considera como un contrato obligatorio sinalagm.. IC, niendo por objeto la cópula carnal.

(e) Heget GrundJinien der Philosophie des Reohets, BerliD, t833·

- 361 Pero ¡quién nos obliga á interpretar así el contrato de matrimonio? Cuando el sacerdote pregunta á los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad perpétua y los esposos lo prometen, esta manifestacion no implica la promesa de ciertos actos determinados ni la sumision á una amenaza jurídica en el caso en que tales actos no se cumplieran; significa, por el contrario, que los esposos conocian los preceptos del cristianis mo acerca del matrimonio y que tienen la intencion de conformar á ellos su vida .. El reconocimiento del. matrimonio como relacion de derecho, dependiendo de esta ma nifestacion de voluntad, no está mal que le llamemos contrato, sin que pueda decirse que semejante modo de raciocinar sea violento ni arbitrario. Es tan natural, por el contrario, que se le ocurrirá necesariamente al que libre de preocupaciones pretenda darse clara cuenta de lo que es el matrimonio. Esta doctrina está formalmente reconocida por todas las comuniones cristianas, y este solo punto de vista nos explica por qué el sacerdote preside este acto que á la vez pertenece á la religion y al derecho privado (f). La razon que nos ha llevado á negar la existencia del contrato para la formacion del Estado, no se aplica al matrimonio. La formacion arbitraria del Estado no puede admitirse como verdadera, sino en virtud de una flccion, pero depende incontestablemente de la voluntad de cada esposo de contraer ó no dicha union.

<n

La opiDioD que sostengo aqul cODtra Hegel tiene su importancia, como he demostrado antes, cuando se llega al pormenor del derecho. En el estudio geDeral de la filosofía de Hegel es indiferente investigar si la palabra eODtrato esta tomada eD su sentido más am plio ó en el más restriDgido, porque eD el pasaje citado Hegel dice pocas palabras sobre este asunto, y solo para rehusar al matrimonio s u carácter de contrato.

Su principal objeto era refutar la apinian de Kan t, y en esto estoy con Hegel. La defiDicion admirable que este dá del matrimonio (§ 161-164) se concilia muy bien con la apinian de los que la consideran como un verdadero contrato. La doctrina se expone de unmado muy exacto y satisfactorio en Hasse, Güterreeht der EhegatleD, § 31.

•

APÉNDICES.

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APÉNDICE VII.

SOBRE ALGUNOS PUNTOS DUDOSOS DE LA DOCTRINA DE LA INFAMIA.

(§ LXXVII Y § LXXXII).

l.

La infamia considerada como institucion jur!dica, ¡es aplicable á las mujeresl Los que estiman la pérdida del derecho de postular como el efecto único ó principal de la infamia, deben juzgar esta aplic.cion como supértlua, ya que no imposible. El pretor, en un segundo edicto, habiendo prohibido á toda. las mujeres en general postular por otro,. hacia inútil repetir la prohibicion, mitigada por excepciones con motivo da ciertas mujeres, las infames (§ 78).

Si, por el contrario, segun la doctrina que he procurado establecer se considera la infamia como la lJérdida de todos los derechos poUticos (§ 79 Y 81l, su aplicacion no tiene ningun sentido, porque las mujeres no han ejercido nunca estos derechos. As! se explica directamente por qué la t abla de Horaclea (Lex Julia municipalis), cuyo s6lo objeto es regular la capacidad para ciertos derechos polilicos , no puede mencionar á las mujeres en s u enumeracion de los infames (§ 80).

Ahora bion; por lo que toca á la cuestion, ¿qué nos diceD las fu ontes

del derecho! El edicto del pretor sobre los infames, inserto en el Digesto, pasa en silencio las mujeres, con Loda intenc¡on, allí en uonde precisamente debiera haberlas nombrado. Si una viuda contrae segundas nupcias-antes de la conclu3ion del plazo legal, son declarado.3 in ra. mas: el paure da la v iuda, si está todavía bajo su pote3tad, el segunuo marido, si es iudepel1llicnta y, en caso contrario, su padI'o; pero UD SI,)

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366 -

"i('(!, lIn:1, pnIabra de la viuda, áun cuando ciertamente sea la p. . rtnclpal Cl1lpaJJle·

Si ql1isiór:¡mos ·buscar en este s ilencio del edicto la prueba d . . d A 1as expues t as sobre la signlftcacion práctic • una ti otra opmwn d la inr~lmiay vcríamos levantarse una cuestion verdadera, á caUSa d: gran mimaro de textos que presentan la infamia mis ma de la viuda como cosa CIerta y generalment~ r~conocida (§ 77, y). Estos textos pareCCJl, pues, hallul'.'3c en contradlCClOn con el carácter esencial de la infa-

u:

o

•

mia y con el contenido del edicto del pretor. ¿Cómo resolver ahora tales dificultades?

11.

La Ley Julia señala, segun el t estimonio de Ulpiano (XIII, § 1, 2) las prohibiciones siguientes de matrimonio, que distinguiré por cifra~ para facilitar la discusion.

Lege Julia prohibentur uxores ducere senatores quidem liberique eornm, 1) libertinas, 2) et qme ipsre, 3) quarumve pater matervem artem lndicram fnerit, 4) idem corpore qurestum facientem.

Ceteri autem ingenlli prohibentur ducere, 5) lenam, 6) et a lenone lel11ve manumissam, 7) et in adulterio deprehensum, 8) et judicio publico damnatam, 9), etqure artem ludicram fecerit, 10) adjicit Mauricianus, et a senatrl damnatam.

Lo primero que llama la ateucion en las anteriores ]lrohibiciones, es la distineion notable establecida entre ambas clases. Si, en general, hubiesen sido mis rigurosas ]lara los senadores, tales como, ]lar ejem]llo, la relativa á las manumitidas, se concebiría bien; pero .vemos tam, bien el caso inverso, porque los matrimonios números 5, 6, 7, 8 Y 10, ]lrohibidos para los ingenuos, no lo están res]lecto á los senadores. Se dirá quizá que las ]lrohibiciones relalivas á los hombres que han tenido un origen libre son la r egla general, y abrazaban tambien á los senadores como ingenuos; pero esto no seria exacto, pues que las señaladas con los números 2 y 9 se formulan expresamente para una y otra clase.

Los jurisconsultos hubieron de rectificar, por vía de interpretacion, las espresiones defectuosas de la ley; extendiendo, no sólo á los senadores, por razones de analogía, algunas prohibiciones de las señaladas contra los ingenuos (a), sino que asentaron la regla, por lo demás muy L. 43, ~ 6. de ritu nU]lt. (XXIII,. 2). «Lenocinium facere non miqmestum cxercerc.» Todo este texto es rela~lv~ á las prolühiciones de matrimonio especiales á los senad0.re~. Ha~l~~_ do habla<lo la ley Julia de qucestus corpore y no de lenocmwm,.e.J . . ll que e11enOC~'mU1n_ r'Ncon sullo cree neces ario e stablecer como ad·l ClO (a)

nus es'! quem corpore

esta enmprondido en las causas d~ prohibicion, bien ([U6, ~ste fuera enu merallo ontr.c la" <le ]lrohibiciou relativas á los manumllldos.

, -

367 -

natural , de que toda prohibicion decretada contra los que tenian un or igen libre, se aplicaba tambien á los senadores (o). Fueron más allá todavía: la ley Julia habia evitado la palabra infamia seguramente porque segun el antiguo derecho la infamia no alcanzaba á las mujer es (mim. 1); pero, en la enumeracion de los diferentes casos, tenia presente la misma idea (e), y muchos de dichos, casos figuraban expresa. . mente en el edicto del pretor .sobr e los infames. ASi, v . g., la mujer condenada por robo, ino estaba sujeta á las prohibiciones de la ley Julia? Nada más natural, pues, que formular esta regla: todos los casos de infamia son para los hombres ingenuos y, por consecuencia, .p ara los senadores, causas de pro hibieion de matrimonio; para los senadores , además, lo er a la libertinidad del otro cónyuge, y estos son precisamente los términos en que se expresa Ulpiano (d). De un modo reciproco, todas las causas de p rohibieion enumeraclas por la ley Julia, aun cuando no se encuentren en el edicto, debieron ser consideraclas como verdadSros casos de infamia, salvo el de la s imple libortinidad, porque esta p rohibicion no envolvia consideraciones mo rales. d istincio n entre los senadoyes y los ingenuos mostrábase bajo dos aspectos: la extension de las prohibiciones á los manumitidos sin atender su condicion individual, y la "plicacion de la prohibicion á los hombres infames, qne no podían casarse con·las hijas ni las nietas de los senadores, en tanto que en la clase de 'ingonuos la pr ohibicioll del matrimonio solo alcanzaba á impedirlo con las mujer es infames.

Por consecuencia del desarrollo natural de las idgas, la infamia recibió una extension considerable, designando desde entonces para los hombres la pérdida de todos los derechos politicos y la incapacidad de contraer matrimonio con las mujeres descendientes de los senad ores; r especto á las muj eres, la incapacidad para el matrimonio con todo hombre ingénuo en general, lo que evidentemente comprendia á los senador es y sus hijos . A. pesar de dicha extension, la ideade la infamia estaba tan rigurosamente deter minada como otras veces (~ 78), Y no se per-

La

(b) L. 43, § 8, de ritu nupt. (XXIII, 2). «Eas quas ingenui ceteri prohibentur ducere uxores, senatores non ducet.» .. (e) As! es como lo entendian lo. antiguos jurisconsultos, porque en sus CO ~1 entarjos sobre la ley emplean las frases que el edicto uel pr~­ tor aplloaba á los infames. L. 43, § 12, 13, de ritu nupl. (XXll, 2). «Lege notatur ,» «erH notata» «idcirco notetur ,»- «notata erit,» «quia factum lax, non sententiam notaver it, etc.» (d) Ulpiano XV i, § 2. «Aliquando nihil inter se. capi" n!, id es! si c~m tra legem Juliam Pappiamque contraxerint rna trIIDOll ltlm: verh! gratIa, si f amosam quis 1I,xorem duxer it, aut libel'tina1it sell-a(úr.» Si qu,is, es decir todo indivíduo, sea ó no senador, sobrcentemh é ndosc. s in emharg-o.' in(Jenuus. Famosam es, sin duda alguna. s inónima de infamem, y Ulp iano. en particular, emplea estas palabras indis tintamente. L. 6, § 1, do his qui noto (1lI, 2).

•

-

368 -

, en ' ''' ¡..J ca va,!!'3 alg un tanto, de que envolv ieran una mala rop t . ( ., 1" - <1. '.01, . u aC lon

la infamia { ae:", _ . . .

No tengo necc~>l( lad de anadlf que lo mismo los j urisconsult . t o. quo es os nuevos casos de infamia y lo .

1os emperauol'es .reconOCieron b . l ·d I d· • apll_ "rOD" poro ;delHa n ha erse me lI t o e n e e le to dal pre to r? R e"" ," " . ' espec to á la maya da de ellos, no ha bla neces idad de m ng una m odi fi.cac ion . _ que los té rmmos del c c,.le t o (f ur t·1, roand a t·1 d amnatu s , e tc.) podian' por ap1i~ carse á los dos sexo 3, bastando no más, como otras veces sobreent Ó

.

E n e l m1smo ' der la exclu.3 ion de las mUJeres. año en que'el eu' t ané 77) 1 . .

IC o ex_ cluía nominalmente á és tas 1§ ,a practIca no reclamaba el cambio los infames más q , Porquo el edicto del p re tor no so ocupaba. do . . ua para rehusarles el derecho de presentarse en JUICIO, y bajo es ta rela i 1 . d· t· · 1 c on a

infamia no establ~Cla I S m~l~n a g una ~e.s pecto á las muj eres (núm. i ).

No obs tante, se hIZOes ta adlclOn no e::ugIda por la prác tica compl t . . . ' e andose el edicto é Insertando los casos ospeclales relativos á las mlljores (n úm. Vm); S in duda, porque dICha fuente j urídica era 01 único m _

numento legislati vo r evestido de autor idad en donde se incluyó la ta de los infames .

li~­

lit.

La prohibicion del matr imonio establecida por la loy J lllia, ¡qué significacion tenia? O en otros términos , ¿cuálos eran para las mujeres las consecuencias practicas de la infamia?

Segun las palabras de Ulpiano, prohibentur, ·en armonía de otra parte con los términos de la ley (a), ¿podria creerse que en todos os tos casos no habia connubium, es d ocir, q ue el matrimonio así declarado era nulo, como lo seria s ie mpre el contraido entre hormanos y hermanas; 6 era necesario admitir que la ley dejaba á tal matrimonio todos los efectos que le atribuia el antiguo d erecho , y que solamente r ebusa ba á los esposos los privilogios establecidos por ella en favor de las personas casaJas en oposicion a los célibes? La dist incion parece muy sutil y, sin embar go, nos vemos obligados á admitirla como verdadera; aSI, pues , el matrimonio era válido y los h ijos nacia n bajo el poder paterno. Pero respecto a las condiciones de la capacidad eran consi~erad os los esposos como no casados, y desde est e momento se hacia 1ncapaz cada uno do ellos de adquir ir por t es tamento, so, de su cónyuge, sea de un tercero. En cuanto á la cues tion de saber si los h;.jos procedentes do un ma trimonio de esta clase con feria n 6 no p r ivilegios á sus padres, no habia un principio bien sentado porque entre es tos privile. ' otros so negaban. VamoS g lOS , mIentras que los unos so concedian los ahora á establecer es tos difer entos p untos .

spont:':

(a ) L. 44, pro de ri tu nupt. (XXIII 2). «No quis eOl'lllO ~il~:=nv-e ..; h!lheto :» In..is aLLa: «Ne ve~ sonatoris tllia... sponsll

J1uPt.li~ t

, por ultImo: «Neve quis eoru m .. . s pons am uxorell VOOl lU hab

•

.

- 3691) Ulpinno XVI, 2, dice expresamente hablando de un matrimonio con-

l.

i

trario á la ley Julia, que los esposos no podian dejarse nada por t est amento(ntím. 2, a). Es esta una prohibicion positiva independ iente de la validez del matrImonio, porque admitida su nulidad, se co mprondia por lo demás que una uftion eminentemente de hecho no tenia ningun carác· ter jurídico, Cómo, de otra parte, ha bda citado Ulpiano como motivo de la incapacidad este caso particular de nulidad, s in hablar de otros, talp.s como el parentesco;que se presentaban naturalmente! lb) 2) El padre de tres hij os podia rehusar una tutela que se le deflri ere; pero los hijos debian para esto ser jitsU /iberio P romuévese la cllestion de saber si esta expresion debia tomar3e en el sentido del antiguo derecho juscivile, ó de las prescripciones rigurosas de la ley Julia. Un an tiguo j urisconsulto adopta 111 primera apinion, es d e~ir, la mjs benigna (e); viéndose segun esta decision que s i la ley Julia no re~o­ nocia el matrimonio, era con r elacion á ciertos fines principales especialmente determinados, pues si se hubiere tratado de la nulidad absoluta, los hijos no lo habr ian sido de s u pretendido padre (al.

Si, p ues, en ciertos ca~os la ley Julia declaraba la nu liclad del matrimonio, lo cual niego, no habia temperamen to pos ible que les favo reCIera; y si, por el contrario, y esto es lo que yo pienso, la ley admitia la validez del matrimonio negándoles tan solo algunos 'privile gios, la controversia era posible, porque constituyendo las excusas un privilegio ar bitrario, era dado siempre sos tener que dejaba de ser ne-

(b j No obstante, r econozco que la proposicion de Ulpiano abraza UDS conclusiones : primera, no gozan de las ventajas que res llltan del soto hecho del matrimonio ent re personas válidas; seg unda. no pueden dej arse nada por tes tamento, á un cuando t uviera n capac idad puea rec ibir de pers onas extrañas, sÍ, por ejemplo, la mujer ha Jado á luz tres hijos .

La consecuencia que deduzco de este texto es vercl.adera para el primer caso, pero no para el segundo.

fe) Fr!lg m. Vaticana, § l ti8. «Qui elaro tamen ,jus tos , seeltndu,m has l ey es puta nt di ei. .. Sed j us torum mentio ita aceipie nda es t, ltt i ser:ln~­ d mnjus eioile quresiti si nt.» El jurisco ns ulto diee en l '¡f'minor; expresos que la opinlon con tra r ia tenia tambie n s ns par'titla l'jo '~ , y c!! un caso a nl log-o la OIJillion mis rigurosa le hahia ,:a ti s ie')IIO. Un m11H1mitillo (Iue tenia dos hij os ViV03 . quedaba li bre de toda C!lI'g'? co mo de sus d em ás d flhe r es re .'3 p ~ c to al pa trono, y se d ice á e.r:;te p r-opr'J:.;ito: e:f; l ege autem nat i liberí pros unt.» (L. 37, § 7deoperi .;; li he1't. x.X.X , '111, 1).

La lf'W es n::Jturalm cnt e la ley Jn lia que es ta bleció este g e JJ C¡'o ue privilegio e n favor de 103 manumit idos. (rl) ~ 12, dc nup t. (1, 10). «S i ar.lvers lls ea, qu m diximll s, ali!f11i coicT'illl. Nee vil', n e~ ux or , nec nupti re , nec mn t rimonium, Del' d().o) iut vlli .~il l1 r' . It : Hll1 ~ ii, qui ex eo ev itll na sl ~untl1r., ... tfl lu.':l SlIJ1L ... q ll : ll (~ :-; sUll ti i, qn l)~ v u lgo mater cl) n ! ~ ('pit : nnm !lOC J.li .-:; patl 'o1 rt hahol"l! illl.olll t.{ untur, GlIln llis c tiam patcI' es t incerlu::l .»

l.

'l 'QMQ

Il.

2·1 •

- :nomnr Cl10 nta I'CSpl~to á Los h ijos de un matrimonio no ·' L' ' ya 'Vá la. lido S lllO~, < t 1 - dI 3 . TJIl \'in da (lile se casaba ~l1ran e ~ an~ e luto era in rama (§ 17 .) J rtia y s u intel'pretaülon proluben a todas la :;; mu)'ere'oo . f ,y}.

La ley l . b . ~é (. , . ) In ame3 con un hom cnntrae r matrImonIO < _ • dred m o DUO num .' 14): y .si osI . ' a prohi_ ' ' n lwbicra entranaclo la nuhda e tOllo matrlmonLo entre u b ICIO . l ' na mu, 1'n"rl me vJ un hombre lIbre dese_ e su origen, en el caso en (1 ue 1a VIU_ ' JeT Je de nueVO , antes del ' (as l e ca saba ' . ano de luto, no habría habl'd O matrI_ monio. ni dote (nota dJ. Ademas,las 1~ye3 de los emperadores que fijan .

r,

I'CSrlfI¡) jllr

.

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.

"'(lJ1 1)'l\l'io á la ley Ju

la s penas impuestas a los. ma tnillomos prematuros, admitian en términos tan fOl'm¡::¡{es su vahdez,. y. sobre ~odo, la existencia juridica de una dote verdEldcra (el, que el UnlCO medIO de no ponerse en contradic_ cian con elta s es r econocer, como lo hago aquí, que la ley Julia p h' " ' ro 1hiendo ci er~os matrlffioOloS, no 1la comn'derado su nulidad.

4) Los acontecimientos cumplidos, posteriormente, confirman me'o atin nues tra opinion acerca. del sentido práctico da la ley Ju lia. decreto del Senado dado baJo Marco Aurelio decretó la nulidad de los matrimonios contraidos entre manumitidos y 10sseMdores y sus descendientes, siendo despues siempre á este decreto al que se alribuyó la nulidad de dichos matrlmomos ((). De aquí habremos de deducir ne- ' cesariamente: aj Que antes de este decreto del senado los matrimonios entre lo. manumiti,los y los senadores no eran nulos;, b) Que antes y despues, el matrimonio entre los senadores y los infames no era igualmente nulo; ext endiéndose tan solo la nulidad por ' via de interpre tacion á los matrimonios con los comediantes ó sus bijos y las personas,que ejercian una profasiqn peligrosa para las costum- , bres (g), nuuca con los infames en general (h);

'h:

•

, (e) L, J. C. de secundo nupt. (V, 9).-No se res)londeria á esta ohJ eClon dlClendo que el ma trjmonio, nulo en un prmClplO, se ~aCla válIdo una vez espirado el plazo del luto. La infamia de' la l?uJer,. como eualqUlcra .otra., era perpétua, y si en general la infamla lmpedla co~­ traer matrnnomo oon un hombre libre esta incapacIdad no la resolvla nunca el t iempo. ' , (f) L. 16"pr. de ritu nupt. (XXlII,2). «Oralione D. MarCl cavelur~ nt SI senatorls fiha hbertlllo nuprisset, nec nupt,re essent; q uam et se natus eonsuLturn secutum est, » L. 16, dispons. (XXlJl, 1). «Ol'at1O lmpp. ~nt?m~l et Commodl, qme quasdarn nuptias ~npersonq, .senator,um mh,bu,t. de s ponsalibus nihillocuta est o recte tamen dlCltur, el¡am Sponsalia ,in ~is caribus, ipso f'u..re nullíus 'esse mome'J"~ti; est supleatur quocl oratlOm dees!.» (Cmp . L. 3. § 1, de don. in!. VIl'. el ux. (XXIV, 1),1,. 27. L. 34, ~.3, de ritu nup!. (XXIII, 2). .

SU! ¡,(y) \a ModesLmo hahla de la extension á los comed¡antes Y. el I1Jn8:, L. 42, § 1, de rltu nupt. (XXIII, 2). Constantmo establecIó su !:~~ll,C! p [o, de un modo más comp~e to (L. t, e, de natur. lib. V, 27) Y Da . .' ~ t [ ~UelOn fué todav ía rueJ'or precl'sada por Marciano (L. 7, e, mce~t l s

V, f),

(

' , . faman' ( h) La s 1eyes cItadas refieren la nulidad á las profeslOnes III

-

el

QU G

371 -

anteg y despues, los matrimonios de los ingenuos con las mu-

jeres infam es no eran nulos, s ino que solamente es taba n desprovisto:!!:

do los pri vilegios co ncedidos por la ley Julia á la condicion del matrimonio; privilegios r elativos á la capacidad más 6 ménos amplia de recibir por testamento.

IV. Las menciones frecuentes del decreto d1do bajo Marco Aurelio, han ofrecido necesariamente la ba scá los autores modernos de este encadenamiento histórico: pero se han explicado el asunto con tan poca claridad que la confusion en vez de disminuir ha ido en aumento. ASÍ,

Heinecio fa) comienza por decir que la prohibicion del m.trimonio d~ la ley Julia, era una ley minus quam perfecta, y que el decreto dado bajo Marco Aurelio la hacia perfecta, declara ndo la solucion del matrimonio. Despues, pres:m ta la antígua. prohibicion como una nulidad verdadera y completa del matrimonio; de suerte que el único r esultado nuevo Pl'od ucido por el decreto habria co nsis tido en separar á los esposos co'mo medida de policía que, de otra parte, es ·10 que el de- . recho romano no ha in tentado. jamás .

A este erfor funda mental de los autores modernos se refieren otros

muy graves acerca de la interpl'etacion de muchos textos : citaré desde luego, el principio del título de la Instítuta, de nuptiis: «Justam autem nuptias ínter se CiV8S Romaní contrahunt, qui secundu m prwcepta legum coeunt.»-A.qui, prmcepta legum s ig nil1ca, se dice, la ley Julia

y P'ppia Popp.oa. Pero no puede sel' este el pensamiento de Ju stiniano ni· del antiguo ju risconsulto de quien es tá tomado este fragmento; en primer t3rmino, porque, las ju.str.8 nuptire eran independien tes de di ~ha s prescripciones (núm. I11)j y en segunrJo lugar, porque áLln cuando ellas hubieran ejercido alguna influencia, no se las podria nunca presentar como las únhas condiciones de lasjttstre nuptire, exc luyendo di.spos iciones mucho mis importantes uel antiguo jus civile.

Asi, las palabras prmcepta legum, se aplicaban á las reglas del derecho positivo en general y sin ninguna signilicacion especial histórica .

tes y no á la infamia resultante de hechos aislados. Este aserto se prueba por el te"to siguiente: L. 43, § 10, De ritu nllpt. (XXI![, 2).

«Sena tu s censuit, non conveniens esse. ulli senatori, uxorem ducere aut l'eti nere damnatam publico judicio.» Un' ma trim onio semejante, no e1'a, put's , nulo, porque necesi tó un senado-consu lto para declararlo in (~onveni~ nt e é impedirlo por meLl ios indire :~ to s. (a)

lIei necio. ad L. Julo et P. P., lib. n, cap. 2 y cap. 6.- Los pun-

tos pr'incipnles (le es ta doctrina, áun cuando no muy bien preci.sados,

hallan ya en llamas, ad L. Ju!. et P. P., lib. n, cap. 8.

$U

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372 -

J ¡em 'tS tln texto difícil de Paulo en la cf)Uati" (XVI , 3),en el al . ' " ' pu es d~ haber definido los su,," h eredes corno 109 hi.jo.CJ ba o en;'! I ue, . . t . .10 el trio añade el s lgUlan e pormenor: «nee lnterest adopt . p. pOlor I • . ' aVl . t ao naturales et secunAum legum J ult-a,m Papp iam,IJe QUfE.'1 it' SIn • . t t t t t 1 t •• Hé <tfJld , ahora. como se In erpre a e~ e ex o; os hij os , tanto adopti_ .

r.lt~n

\• o c, '1. . . mo n::tturales , con tal que es tos procedan de un matrimon¡'o co n_ en es te punto los dos arrrume t f ormo á la ley Julia. Renuevan38 ':1 1 . t ' o n o.

C'lll los cua les he comba ll( o a 111 erpre ta~lo n dada al teda de las 1 _ t ituta s : Pauto ' habia co me t ido una fa lsedad , mientras que ami r ns . 1 . . la un hef! ho r eal y verd~d ~ ro. Ad emJs, a conJuI?-clon et no se aplica Como cond i~ i nn ni r e.:; tl' iCClOn al segu~do C~30 de los sui, s ino que más bien síl)'nifi ca un ternero. Paulo querla demr, pro bable mente: Son su;, 1 01 " . " . M hijos adoptivos ; 2.° los qu e h'ln nacldo de matrimonio legal; 3.° los (fue á consecuennia d.3 l~na caus(fJ prolJatio estan so metidos al. podar paterno. El desenvolvImI ento Y la prueba de la interprehcíon que precede qlliz:i. ex.ij a un cambio en el texto, ligándose á una investi ia~ ion profu nda sobre la historia de la causr.e probatio, 'segun los testimoni03 !le Gayo y U1piano. o.~

v.

La his toria ulterior de estas prohibiciones del matrimonio es importa nte, sobre todo , para el asunto que nos ocupa. La prohibicion general que para los hombres ingénuos y frecuentemente tambien para los senadores conduoia solo á una pri vacion de bienes, es rechazada por diversas ley es de los emperadore3, quienes abolieron las p enas fijadas contra el celibato y la falta de hijos (a). Y, en efedo, estos actos quitan :¡ la prohibicion general t oda s u importancia prác tica.

La prohibieion es pe~ial que desde Marco Atlrelio declaraba la nulidad de los matl'imonios ent re los senadores y las manumitidas, comediantas etc., suhs is tió hasta Justiniano, quien la destr uyó progresivamente, ol'denanuo primero que el matrimonio de un ingénuo CD~ u~a manumitiu.a no sería anulado, s i despue.s , e l mar i ~o adquiria la d!gnl '" dad s:3nator ial (b); per rn itien~lo luego á 103 sen:tclors3 C3. 3af3e co n las comediantas, con tal que ellas hu biesen r enunciado á Sl¡ pro fe sion (e);

. (al Tit. De infirmandis p",nis c",libatus, etc., en el Código TeodO. SIano VI II , 16; en 01 Código Justinea neo, VlII, .5 8. (ó) L. 28, C. De nupt, (V 4). Se'~un la letra do es te texto, podr" ~ree ~'3e. que la 1:. Papia d ec l~r.aha y~ la nu.lilhul; pero es u n.a . eX~~'~SI~~ me;<'.lctcl qu e, ha.J o e l nombre de L. Pap; compreml.c las adlclonu::; po t er·l oro;., hechas á ui cha ley. ' (e) T 00 c ' , .. ,. la 101 J t: ' . .... ;1, Do nupt. (V, 4). E~to era desde ln e~o contlat 10 .l . t.9 .< .

,Í, 10 -; h i jos Ul.l (1)8 ~Ollll:ldl"tI~ t' ~ La JrIfIf.)Va/~IIHl de .fu ~ tjn iano fUI} JOotiv ~\l l a "p r~ I ' c·1 1'0eue l'uo uO la Hu t Ll:pl pf'OfesJoll de la l~ rnIJCratI'i z reinante 'l\wuol'a.

.11 I.a,

T)lH~~ .~ll~ ~x te n!lia la pI'ollihh\ion

- 373 y, final mente, concediendo á los senadores permiso para contraer toda clase de matrimonio, bajo la sola condicion de redacta r por escrito un ~~~~. .

A contar desde este momento, se hallan borrados hasta los últimos rastros de las prohibiciones de matrimonio decretados por la ley Julia, perdiendo la infamia aplicada á las mujeres al mismo tiempo toda su influencia práctica.

VI. Si una viuda contrae un segundo matrimonio durante el aüo del luto (otras veces el luto no duraba sino diez meses), un pasaje del edicto del pretor inserto en el Digesto declara Infames al padre de la viuda, .si es que estaba bajo su potestad, y al segundo marido ó su padre, si estaba tambien bajo la patria potes tad (§ 77) . El edicto no habla de la viuda; pero muchos textos procedentes de los jurisconsultos y de los emperadores, la declaran ' gualmente infame (§ 77, y ). Independiente · mente de es ta diferencia, que exige una explicacion, se presentan además otras cuestiones cuando se examina atentamente el asunto. Si la violacion dellu!o era en realida(l el motivo de la infamia, ¡por qu é el luto de otras personas, tales como el padre y la madre, no habia sido protegido por las miamas penas que el del marido? Más aú n, y hecha abs traccion de las persona~, iPor qué un segundo matrimonio ha de ser el sólo y único acto . considerado como violacion del luto?

Antes de buscar en las fuentes una respuesta á las cuestiones que preceden, haré una observacion preliminar con el objeto de esclarecer . la materia. El matrimonio en si mismo no tiene nada de comnn con el luto ni con la violncion del luto; y tan eea as (, {fue para quebrantarlo eran necesarias demostraciones incompatibles con los sentimientos de respeto debidos á los muertos (a). Además, el matrimonio podia celebrarse en secreto, con recogimiento, y sin que en nada se las tim~ra con é l la memoria del difu nto; lo cual se hacia más eviden te cuando se tratase de un matrimonio deseado y preparado por un padre antes de s u muerle. Tambien ha y otras circuns tancias en apoyo de mi opinion: si el matrimonio hubiese s ido en sí mis mo una violacion del lu-

(d) Nov. H7. C. 6. Los con tratos de matrimonio no eran prescritos con este nn tinicamente: el cap. 4 de la misma Novela los exige como forma general para los matrimonios de 103 ill ustres. . .. (a) . Paulo, L. 2 1, § 14: «Qui luget, abs linere dehet a con~lv~ls, ornaro ünlls , purpur'a, et alba ves te.» Este es el texto del I3r13 vrarlUm: sólo f~lta ol'd~nariamente la palabra lJU1"{J ura en tos manus(: I'ito.:.;. que ha 8!do aflaJlda segun el Codo Verontinus . Discutiré dcspucs la Importa ll ma d~ la palabra.

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374-

t h mujer durante el Je un pariente y principalmente ue un padre óOje' l1Jl ,;ijo: habria .debi~o oyt~ner ll~a vacatio, es uecir, una lli:;pen_ sa lOl1lpOl'a~ Jc malrllu onlo sm InCUrrIr en las p enas impuus ta s contra 1 celibato, pOl'qua recientemente no habrian tampoco podHo colocar á ~Tla moje¡' en la alternati va inevitable de incurrir en una ú otra de am-

b1J s penas . Pero una vacatio semejante no se concedía nunca s ino despues de la muerte del marldo (b), y por esto el matrimonio, con re1adon a los parient es , no constituia una violacion del lulo.

Habia más: el lulo de una mujer se abrevia, es dec ir, conclu ye excepcionalmente por el hecho sólo de sus esponsales (e); y si el matri-

monio siguiera inmediatamente llegaria una época en que el luto habria terminado y, por tanto, no podia decirselseyiolaba. La ley alrhuida á Numa contiene tambie n dos dis tintas disposiciones sobre la materia: la obligacion de llevar el lulo por los muertos durante un cierto tiempo, y la prohibion de contraer un nuevo matrimonio durante una época determinada por igual concepto (el): por último, era fá cil que se cometiese el olvido, y se explica fácilmente. El pretor declaró como cau'a de infamia un segundo matrimonio prema"turo, y para fijar el tiempo antes del cual dicho matrimonio no podia contraerse, estableció precisamente aquel durante el cual habia costumbre de que la vi uda lleva~e luto por s u marido (e). Y asi se tomó como motivo de la penalidad el luto, que no servia más que para. la fijacion del plazo, porque el motivo verdadero era evitar la confusion del parto, en el caso en que naciera un hijo poco tiempo despues de celebrado el segundo matrimonio.

La verdad de esta explieaeion esta fuera de toda duda para Ulpiano, quien dice expresamente que el luto no se menciona sino para fijar el tiempo en el edicto del prelor (f), dando á la par dos pruebas que son convincentes : primera, que no incurriria ménos la viuda en la infamia aun cuando no debiera llevar el luto, si, por ejemplo, s u marido habia sido condenado como reo de alta traieion ó se habia dado la muerte con

(b) Ulpiano, tit . XIV: «Feminis ¡ex Julia a morte viri anni tribuit vacationem, a divorcio sex menses: lex autem Papia amarte viri biennium, a repudio annum et sex menses .» .' .

Festo S. V. : «~1inuitu1· populo luctus redis dedICatlOne ... prlvalls autem, cum 1.iberi nati s unt, cum desponse est.» rel. . (d) Plutarco Numa e 12 acerca de las diferentes tentatIvas hechas para reco~poner ia iay de Nllma · }::ara fijar el sentido práct ico de este lJasaje. Cmp; Dirksen, Versllche; p. 331 . . (e) «llttra id tempus, quo elugere virum morís est, antequam Vl. (e)

rum elugeret.» . (f). L. 11, ~ l. De his qui noto (111, 2) Pretor enim ael iel temp,,~ s~ retl:'l~t, qua Vlr elugeretur qui solet elufJ'eri propter tu,rbat¿onem .san fjUl,m,s.» .o ,

r ,

¡

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375-

el nn de librarse de una pena (U); y segunda, que la prohibicion y la 1nfamia desaparecian si se hacia embarazada des pues de la muerte del marido, y áun antes de espirar el plazo del luto, porque entonces la turb~tio sangu inis era imposible (h), En virtud del mismo principio es por lo que el luto del padre, de la madre ó de los hijos no opone nunca obstaculo al matrimonio (i) .

"JI. Veamos ahora otros datos ciertos que completan los ya expuestos.

Habia, segun antigua costuml¡re, la cual se remoilta á las leyes de Nu"ma, dos reglas distintas y, sil} embargo, que eran an1logas . i) La viuda, des pues de la muerte de su marido, debia permanecer diez meses (los emperadores establecieron un año)' sin pasar á segundas nnp ~ia s ;. si violaba esta regla se declaraban infamas los hombres que habían contribuido al matrimonio, el nuevo es poso, y, segun las circunstancias, los padres de los contrayentes. Es indudable que la afrenta de la transgresion recaia directamente sobl'e la viuda; pero no podia ser objeto de la infamia, puesto que esta pena tenia entonces un carác ter politico.

2) Se debe llevar el luto por los parientes próximos, y se hace necesario para cumplirlo abstenerse del lujo en los veslillo3, as í como de la ostentacion en los festines . Esta obligacion del lu to no era da seguro impuesta rigurosamenté más que en ciertos casos; . p3.ra 10$ demás -se dejaba al sentimiento de los par-ientes la observancia de las prescripciones legales. Es imposible establecer (' n es ta materia reglas fijas: para todos los tiempos (a): bajo los emperadores, y quizá antes, la obligacion del luto se impuso ordinariamente á las muj eres , bien qua

se cita una opinion contraria, pero que es aislada (b) .

(g)

L. 2, § 1, 3. De his "ui .. 01. (1II, 2).

_,

L. 1I, § 2, De hi 3 qui noto «.Pomponius eam , qu re ¡ntra legl tlmum tempus pal'tam ediderit, putat etatim pos se nupti is se coHocare: qu od (h)

verum puto.»

(i) L. 11, pI', De his qu i not.. (IlI 2). «Liberorum autem et parentium luctu s im).1e(Lim en to nllptiis Don est.» . . (~) QUizá no hubiera térmInO l'igurosamC'nte .fijado,. no h ~cl éndose mdl spensable has ta que la violacion del luto entraft ó l ~ Infamia; antes e s taba abandona.do el asunto al poder discrecional de 103 censores. y tal vez co ntinuaran ellos ejerciendo s u vio-Hancia á fin de completa r l os efectos de la 'infamia. Comp. Niebuhr 0t.. II , p. 450.2." Y 3." edic. (b) Fragm. Vil t., § 32 1 (probablement~ lomado de Panlo all el li ctum ): ~:lrent e m inquit. Hi c omnes parentes accipe utr ius'ru e se Xl1 S; nam L1.1gendl eos m uliel'ibu,s moris est. Quamquam Papinianus . lib. n. CflHCSt lOllum etiam liberis virilis sexus lugendos esse dica l: q/wd nesc'o «bi

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376 -

E nton~('s las mllje res no eS~l1vieron obligada~ á llevar sino eIlutA>

do s us wariJos, de sus ascendIentes y des.cendlentes l odos Ce): anti_ gU.1lJl . ::nte el'a probable que ~uardas en tamblen el de sus pr6:draos colaterales (d ). El quebrantamiento de es le deber se consideraba COmo una im pied.ad y un des honor; pero como el lulo no era obliga torio sino para las muj eres, no podia constituir un caso de i n.fa.m¡a, mientras que la pena conservó su carácter de ins titucioD poHtiea.

Pero cuando la ley Julia, completada por la interpretacion de los juri scons ultos, hi zo la infamia aplicab le á las mujeres (mim. Il), todo esto debió naturalmente cam-biar, y la viúda que contraia segu ndas nupcias prematuramente, como las mujeres que faltaban á s us deberes d~ l luto, deb ieron incurrir en la infamia. No habia necesidad verdadera de insertar los nuevos casos en el edicto del pre tor, y, sin embar-

go, se añadieron (núm. lIJ.

.

Cuando la legis lacíon Jus tinianea hubo, finalmente, hecho inaplica-

ble la infa mh :i. las mujéres (num. V), los casos de aplicacion desaparecieron de nuevo. Así se explica muy bien por qué insertando en el edicto el decreto sobre los infames, se omitieron las adiciones postE>riores :i. la ley Julia. En rigor no se habrá debido dejar ninguna huella de estos principios en los fragmentos de los j urisconsultos ni en las constituciones de los emperadores; y si ha s ucedido lo contrario (§ 77, y), se expl!ca sobradamente por la manera como se han llevado á cabo· las compilaciones y por analogía de tantas otras materias, sin que se

legerit.» Es pos ible que en ciertos casos particulares hubiesen notado los censores á los hij os por la violacio n del!u!o dE> los padres (nota a), lo cual explicaría la diversidad extraordinaria de opi niones. Por una ca sualiuad s in gular poseemos el pasaje de Papiniano aC[ui criticado ..

L. 25. ·pr. De his qui noto (Ill. 2). «Papinianus , li b. H, quoos tlO nuID. Exheredatum quoque tilium luctum habere patrls memorHe placUl!.

Idemque et in matre juris es! cujus hereditas ad ftlium non portllle!.»

Séneca, epis tola 63 . propone c~n tra la observancia del luto por los hombres: «Anu um fominis ad lu "endum cons lil uere, non ost tamulU. sld ne diutius; vir is nullum legitimwn ten'l,pus est, guia nullu.m honest 'lfln. » Se pu e.de ver en es tas tittimas palabras una ex.ageraciO~ orator,", del mismo modo que en la asercion de que el año del luto Impuesto:i. las mujeres dehe entenderse como máximum. Sm embargo, Séneca as ienta aqui la dis lincion entre los dos sexos con re laClon al luto ,

corno un hecho fuera de toda duda.- Citard tambien sobre es te asunto la L. 9, pI'. Da his qu¡' no! (lJ[,3): "Uxores vi ri lugere non compell vntUI'.»-l'inalmente, seilalaré las palabras «mulieribus remlttuntur, de la L. 15, C. ex quib. C. inf. (Véase nu mo XVI, 6). . _ (e) Fr·agm. Va!., § 320 (términos del edicto): «Qu", Vlrum, paren temve, liberosve s uos , uti mos es t, non eLuxerit.» o.(d) Fe., to V. minuitur « ... privati s (minuitur luetus)... CUID P~e pl~I'e

qUl S

cognat ione quam is qui lugetu't' natus es t. » Comp. Klen ,

ZeJtsschl'ift. Gesch. Reellts w. VI, p. 33.-Mas adelante, núm. IX,

C.

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377-

pueda encontraren e!to circunstancia ni motivo para elevar una duda sobre la exactitud de nuestras enseñanlOS históricas.

'1'111.

Era indispensable un preliminar para afirmar claramente lo que contienen las fuentes del derecho, relativo á las cuestiones que D"OS ocupan,y'ya lo hemos hecho. Poseemos en dos puntos distintos extractos del ' edicto sobre 'el matrimonio prematuro y el quebrantamiento del luto, fragmentos cuya autenticidad es indudable por lo que hace á la cuestion principal, pero que en tanto están literalmente conformes como desacordes en gran manera. Uno de ellos, del cual me he serv ido has ta aqui, se halla en el Digesto tomado de Juliano, lib. 1, ad edictum (L. 1, de his qui not.), el otro se encuentra entre los fragmentos del Vaticano, y procede de un come nt~rio, cuyo au tor desconocido es probablemente Paulo, lib. V, ad edictum (a ). Tambien poseernos un fragmento diferente, y alI'ibuido como el anterior á Paulo: procuraré explicar esta diferencia, y á este efecto haré el paralelo de ambos extractos del edicto.

L. 1, de his qui not. inf.

Fragmenta Vaticana, § 320, Infamia notatur .. , Á.

Qui eam, quoo in potes tate ejus A. Et qui eam, quam in potes tate e3set , genere mortuo, curo

habet, generere mortuo, cum eum mortuum es se sc iret. in matrimonium eolloeaverit:

eum mortuum 6sse sciret, intra id tempus,

quo elugere virum morís est, antequam virum elu geret, in matrimonium collocaverit:

B. Eamve seieos quis uxorem B. Eamve seiens uxorem .fuxerit j duxeri t, non jussu ejus in cu-

jus p,otestate est:

c.

Et qui eum, que m in potesta- C. te haberet, earo, de qua s upra

Et qui eum, quem in potestate haberet, earu m quarn uxorem ducere pass us fuerit.

comprehensum est uxorem ducera passus fuerit . .

D.

Qu re virum, parcntem, li be-

r os ve s uos, uti mos es t, non ell1xeri tj E.

Ql1 00 curo in parentis s ui potes tale noñ esset, viro moI'tu o, curo eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere vfru m morís es t, nupserit .

(a) Este' fragmento · evidentemente esta tomauo de un comental'io sobre el edicto. Como Ulpiano es citado y refutado, no t e n e HlOS IJtlO

378 H:1 111.'lI'.1 do,c;de lu ego de los c asos que tie nen m énos importancia ad dr tirn dr) '1 1113 ('n ('sta lu g.ar,colDo e n la s ;ri c de la di scus ion, me ser~ vi" ,! di) 1.1 .') Jctl·~ s . p~l' m c~ lO de la9 cuaLes he procurado dis tinguir 101 . .' dirc l'olllcs casos de mfarnl3.

Es o\· j(lcnto que nadie habrá de objetarme que la palabra infamia

no se encuentra en e l texto del Vaticano ni en e l comentario que sigue in mediatamen te, § 32 1. El extracto em pezado desde donde se hace menejon de la infamia y Su conformidad en gran parte litera l con el texto del Digesto. prueban ev identemente que está. tomado de la l is la de los infames redactada por e l pretor.

No concedo mot 3 impor tancia á que en el texto del Vaticano (A y B) falten muchas palabras lógicamente indispensablos para el sentiuo <.l el ed icto, pa'abras que, s egun pienso , no han sido omitidas por los copi stas, s ino por e l abreviador mis mo, y con marcada intencion, pues, tI>~sc ribi end o los casos A, B Y e, queria solo conservar el e nlace de las ideas y mostrar ~omo el caso D y E se ref~ rian á los precedentes . Y, en efecto, se ocupa principalmente de los do.

ulti mas, s ienuo prueba de esto quo en el parrafo tomado del comentario del juris('ons ulto, no ci ta más que un frag mento re lati vo al caso D. El mismo espíritu reina en cuanto á los términos muy jus tos y cierta-

mente au ténticos uel edicto: «Ea m de q ua supra comprehens um est,) donue el que ext rac taba ha substituido: «earum quam» (e) , si bien no bay nada en los pasaj es A y B que justifique el plural «earum .» Por Lo damas, el sentido pe "maneee siempre intacto «toda mujer,» conci-

biéndose que el texto auténtico y circunstanciado del cdicto haya sitio abreviado arbitrariamente, en tanto que lo contrario no se explicaria.

Pero ahora llegamos á la cues tion más importante: los pasajes

eJ

D designan á lo que creo , dos casos distin tos Ó bien un solo y mismo

caso, de suerte que las palabras «qure viru m... non duxerít» fueren .implemente el Ilomplemento Ile las que preceden, «earum quaml» Segun mi cri terio, son infames: e, el padre del nuevo esposo; D, toda muj er que infringe la prohibic.ion del luto, si n que para nada se nombre aqul el matrimonio . Segun otra opinion es infame el padre del hombre que casa con una mujer violando la obli gacion del luto (b). elegir más que entre Ulpiano y Panlo. Per o me inclino mej~r á creer que Paulo es el autor, porque U1piano en la L. 23, De hl3 qUl nol. (n~ 2), me parece que consIdera la cuestlOn ba.Jo un aspecto dls tmto. So _ embargo, tentendo en cuenta el pequeño numero de fragme!1tos quefoia

seemos , en uonde lodas las ideas intermedias faltan, tal clrcunsta no potlria !;er decis iva.

1

.

r

Esta opinion es la de W enck , Prrnf. ad Hauboldl opuscula, va qu~ p. XVXII , XXXllI, á la cual llega ·n aturalmente porque ~'PtOnen o 1 (b)

.IC;

e l edicto, tal como lo conocemos por los fragm en tos del <1 rola por el Diges to, de :lara ún ica mente contra los homb~es la IJl a IDá~ nunca contra las mujeres , no habiendo tenido 'en cOllslderacion

-

379-

Hé aqullos fundamentos fávorables á mi opinion: t) La contraria implica necesariamente la autenticidad de las palabra~ «eaurUID qua m», pues lo mismo pueden r econstituirse con las palabras precedentes que con las que les siguen; además de que he mostrado cómo la redaccion dicha pertenece al que hizo el ex tracia y no al edicto del pretor. Segun el texto auténtico del Digesto esta interpret"cion es imposible, porque las palabras «eam de qua sU'pra, otc .• no cabe referirlas s ino al caso que precede.

2) Si «earum quam» era efectivamente el texto auténtico, las palapras «qu", ... duxerit» refiriéndose á «earum» han debido estar en plural.

3) En el manuscrito, «qu", virum», se encuentra al principio de un párrafo aparte; y e!:;to nos indica más bIen el comienzo de un nuevo caso que la continuacion de la misma proposicion.

4) La apin¡an que estoy rebatiendo supone que el · marido mis mo es quien ha violado el luto de los padres ó de sus hijos, suposicion extemporánea que nada justifica (núm. VI). . 5) Aun cuando fuera verdad que el solo hecho del matrimonio es ~ie mpre una violacion del luto, seria todavia preciso relegar esta apinion á causa de la inconsecuencia de sus resul tados prücticos, porque entonces habríamos de declarar infame al padre del hombre que se casaba con una mujer violando la obligacion del luto. Este rigor, por sí mismo difícil de concebir, no lo es tanto s i se considera que la infamia no alcanzaba al padre de la mujer ni del nuevo esposo, fuera tIel poder paterno. Yefectivamente, segun los pas aj ~s A y B uno y otro s ólo son declarajos infames cuando la viuda se casa de nu evo anles da espirar el luto de su primer marido) no cuando viola la obligacion del luto de S ll S padres ó de sus hijos: una contradiccion tan marcada no podria admitirse.

que la incapacidad de las infames para presentarse enjuicio. \Venck no

ocupa de explicar la gran diferencia que ofrecen ambos textos. E. ". opinio n no p.llede entenderse ·sino de dos maneras, yes nece"3flrio admUir que la Infamia 'del abuelo resulta: 1.0, de un ma t.rimonio contraid o durante el luto; 2. del quebrantamiento del luto, del cual se haria culpa~l~ la m~lje.r e!l una época anterior por cualquier acto !Jue. fu ese.

Esta uLttma hlp~~eslS se funda no más que en las palabras SIguientes: «c[ure nonduxer . t.» las cuales se formulan asi: la mujer que falta al luto incurre en infamia perpetua. y si más larde contrae un segundo matrim onio, el marido ó s u padre caen tambien bajo la infamia. Tal C:3, en efectn,.1a opinion de Wenck,p. XXXIII; pero no exis te ejemplo de una extenSlon scmej<lnte dada á. la infamia, ni aun análogamente, estando, lo eURL es más, en contradiccion con los t ex tos positivos. Por e:~ta ramn, (~ \J<1nd o UD S81\jluOr declarado infame por haber contrait..lo matfiml)fJio con una (~m~d i aDta era expu13ado del Senado, ¿para qué haber dedal·;lllo taml)ien auemás la nulidad de su matrimonio? L. 42, § 1, UiS ritu nupt. (XXIII, 2).

¡e

Q

,

-380La misma discl1 s ion se pro mueve respecto al caso E, que para mi C!i el co mplomenta de la9 reglas ase ntadas e n los A , B Y C. Segun II .

Ios h oro b res que conCUf['en á. un malrim" n" ~on dcc lnrado') mfames . pre maturo: la regla E extiende la in fa mia á la muj er mis ma. En la°om~ nion contrarIl, no siendo esta regla sino la delerminacion de «ear~l quam,» alcanza tambien al abuelo de la mujer (e). Los argumen tos Tocados para el caso D , se nos ofrecen aqut en toda su fuerza; pero

i:

existe uno aun más decisivo: el padro de l marido no seria declarado in fa me más que cuando la muj er fuese independient¡); pues que continúe és ta ó no bajo el poder paterno, e l abuelo puede cbnsiderarse como

culpable de haber autorizado el matrimonio de s u hijo . Todo esto de o

,

lo cual el pasaje E no seria ~i.n o una repeticion inopor tuna, se halla ya

expresado con clarillad y precision en el texto del edic to trascr ito por el Diges to (C): «Eam de qua supra compr ehensum est .»

II,

Parte de las difer encias existentes entre los dos textos del edicto se encuentra explicada por la intencion del que reas umia, autor de los fragmentos del Yaticano. Resta aho ra lo má3 importante, los dos casos de la infamia íD y E ), mencionados en los fragmentos y om itidos en el Digesto; pues aqui la explicacion praceden te dej a de ser aplicable porque con venia al que for maba el extracto limitar los t extos en vez de añadir nada. Una exposicion completa de los hechos histór icos nos hará evidente la difer encia.

Mien tras que la infamia fué una ins titucion puramente politica quedó extraña á las mujeres, más la ley Julia y su interpretacion incluia tam bien á estas (núm. lll, siendo declaradas infames , entre otras, las que faltaba n á la obligacion del luto y las que se casaban de nuevo antes de trascurridos los diez primeros meses despnes de la muerte de su anterior marido. Los nuevoc; casos se insertaron en el edicto (núm Y1I), é inmediatamente precedidos de aqnellos con los cuales tenian mayor analogía . Los fragmentos del Vaticap.o nos presentan la

for ma nueva que estas adiciones dieron al edicto, comprendiendo . por qué el caso E ha sido incluido despues del A, H Y C, y no IOmedlatamente, porque el enlace lóg ico exig ia que fuese puesto alIado, .ó me.J o:~

antes que ellos, puesto que se habr ia designado seguramente SI huble, existido cuando se hizo la pri mera redaccion del edicto.

Posteriormente el asunto s ufrió una modificacion muy importante:

(el

Wenck, p.

• br do á onxxx'r, para ser consecuente se vé Oiga réutúsis

tend~rle .asl" añadie ndo al s egundo gUfI, no al prImero, e pa e xpllcallvo: i . e. quu:ve.

o

:i

• 381 un deereto del Senado euya feoha se ignora (a), separó los nuevo. c,"os ,le infamia aplicados á las mujeres. La violaoion del luto, si n que (U0ra autorizada, no tuvo mi.s consecuencias juridicas, e9 decir, cesó de st3r infamante; no obstan,te, el matrimonio prematuro fué siempre una oausa de infamia par" la mujar y para el segundo marido (b) . Este nuevo estado del derecho puede verse muy claramente expresado en no t exto de Ulpiaoo, que nos presenta el luto en general y s in distineion de sexo, como un simple deber de piedad que no entrañaba ninguna cons3cuenciajuridica, y, sobretodo, no lleva consigo· la infamia (e). Dicho texto "ancuc·da perfeotamente con al decreto del Senado, del cual acabo de ocuparme, no concibiéndose que algunos al~tores mod.ernos haya n desconfiado de su autenticidad (d).

Se habria podido entonoes madifioar de nuevo el edicto excluyendo el caso D : pero 103 fragmentos del Vaticano nos muestran que esto no tuvo lugar. El decreto rué evidenLemente . dado en una época. en que 103 ca mbios del t eda del ed icto, ya muy raros, concluyeron por desaparccerde una vez: de otra par te, el decreto del Senado estaba reforzado con la autoridad y publi"idad necesaria para que no se hl1biese poJida abusar del texto del elieto. Si, pues, esta disposicion abrogada se conServó en el edicto, no debe sorprendernos que Paulo, ó uno de los ,jur iscons ultos contemporáneos, la hubiese comentado. Él afiadió seguramente que en este caso el Senado habia abolido la infamia, bien que esta nota no so

(a ) No puede fij arse en una épooa muy avonZ1da, porque posteriormente á los tiempos de Severo no poseemos ningu n Senado~cons ulto cuya autonticidad es té p robada. l b) L. 15. C. ex quib. Musis. (II, 2: «Imp. Gordiamus . DJcreto amplissimi ordini.s: lu ~ tu f.:eminarum deminutio, tri o;; tior h rthitas cetr'l'aque hoc genus insignia, mulieribus remittuntur: non eUam intra temp t~s. qua his elugere maritum mor is est, matrim.onium contrahf1re })!'1" ¡¡J.'lttitur: ~ um etiam , si nup tias alia.s ¡ntra hoe templls s elmta est, t{tn~ ea , qU1.ffi ts qui sciens eam t.7,u ."Cit uxorem, etiam s i mi le,> sil, per(!etus . edicto la!)em pltdoJ" is contrah'lt, 239.» Es decir ~ la infam ia: impues ta p or la ult ima redac~ i on del edido subsis ti ó para este Si.!gundo caso, y

fu é abolida res pecto al primero. . . . ( (~) L. 23~ d8 hi s qui no1. tUI, 2). «P~lfentes, et l tber~ ut~>IL13ql! e s exus, n e~ non et ceteri agnati ve l cognati, se0tmdum pl~talls raltC?nem el animi sui p :'\tientiam, prout quisrtue voluerit, luge n~1 sunt: qUI aut em e03 non dtuit, non not,llur infam ia.» EL p cnsarn l,::! nt? ~xpr0.:¡a.Jo p or es te t ex.to p nelie ser dei env uelto y compldado de la S lg~lI('nte man era: a ntigua mente el lulo era en ciertos casos UD d~hel' rl'.{UI'?W , al clJal se unió como sa ncíQn la p~n3 de in fa mia: e n /)t ros no er,'I s ino un del )!,:!", de co n~ienc ia, principalmente pal'a los hombres, y cU'Indo se trat al)1 Ilelluto de parientes (~o lat erales ¡Cmp. nÚ IIl. VII. el). El nuevo dp.-: ~l'do tld. Se niluo aholió e "3tas d islinciones, y desue enton :e.-; el l uto flW ~n lo¡)r¡ (~ag() IIn .:;imp l l~ ddhl.w d e con (!iencia.-No hay DlOgun m ot ivo para l)(lnS:k1" que es te tox to fuese interpolado.

Vi) Así, por· ej emplo, Cujas, Obsorv. 21, C. 12 .

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382 -

e ncu ' on tra en ' . f'll. extracto del comentar io que ha llegado hasta nos ot roS'. lJ'Q .JusttnJano e1 8_'3 tauo del asunto no era el mis mo , Sl·no qua B'" , como SlIcedia en el antiguo derecho, las mujeres no eran cas ti ~ d con la infamia (~ti~. V). Nada más ~atural desde ent.onces que bo~r~~ del texto del edIcto los -casos exclUSivamente aplicados á las mujere (L. J, do his 'luí noL" explicándose por es to de una manera muy sen.~

cilla la diferencia existente entre los dos textos que poseemos.

x.

•

El texto del edicto en su r edaccion más completa, la del Digesto (núm. VHl), presenta una nlleva dificultad de la cllal no he hablado too davJa. Qu i eam qure in polestate ajus 6ssel, generere mortuo, cum eum morluum esse sciret, intra id temp us qua elugere virum morís est, antequam virum elugeret, in matriOlonium collocaverit.

• Cualquiera referirá á pr imer a vis ta á «eollaverit» las palabras impresas en letra cursiva, que designarian entonces el tiempo durante el cual debe contraerse el matrimonio para que el suegro incurra en infam ia. Sin embargo, esta inlerpretacion debe rechazarse por dos motivos : primero porque dichas palabras ast entendidas, significarian una r epeticion de todo pnnto intitil: I ntra id ... moris est habria tenido el mismo sentido que antequam virum elugeret. Y en segundo lugar porquo la~ palabras que preceden, «cum eum mortuum esse SC11'et,» se r efieren ev identemente á un caso de ignorancia escusable. y que no entranaha la infam ia (a ), á saber, aquel en que el padre creyera vivo todavJa á su primer yerno, bien que entonces la accion del padre seria más criminal porque habria querido hacer bigama á s u hij a.

Todas las dificultades anteriores de"parecen si se separan las palabras citadas en dos grupos distintos respecto al sentido y la construccion: «anlequam virum elugeret» se refieren efecti vamente á «colloc.veril,» y tienen el sentido que se les dió más ar riba; per o las que preceden sir ven para determinar «mortnum esse,» y expresan el pensamiento s iguiente: El padre es infame cuando desplles do la mu er~e de su yerno, sabe que el tiempo del luto no ha espirado todavía: s ~n embargo, un error acerca de esta circuns tancia justifica su cons~n.tl­ miento. Quiero suponer que el yerno parte al ej ércilo y no hay notICIa! Buyas: diez y ocho meses des pues llega la nueva de su muert~, que se 41co ha tenido lugar un mes despues de su marcha; pero el hecho na eS exacto, . y el yerno ha muerto á los cuatro meses. Si cuando la notICIa se sabe la viuda se casa de nuevo en el acto, ni ella ni su padre son 1

•

(a) L. 8, de his qui noto (lJI, 2). Merito abjieit prretor , mortuum esse sCiret, ne ignorantia puniatur.

BU'" BU'"

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383 -

culpables, porque se ignoraba que el luto no habia terminado, y en la creenoi" ele ~ a exactitud de la noticia, r esultaria que hab rian obrado ..alidamente (b).

La ju, ticia de esta primera interpretacion no salta á la vista desde luego, si no que se hace necesario r elacionar las palabras , «mortuum esse int ra id tempus,» 6 á una época anterior ya pasada; por lo demás, dicha jnte rpreta ~ion puede conciliarse muy bien con s us términos, conformes al espiritu del texto, siendo esto lo que se ha hecllo desde mucho tiempo de una manera satisfactoria (e).

XI. Llegamos ahora a un antiguo testimonio r elativo á la infamia que r esul ta del quebrantamiento del luto, y diferente de Cllanto has ta aqllt hemos v isto: me r eftero .a un texto de Paiüo, lib. 1, tit. 21, concebido en los siguientes términos: § i 3. Parentes et filii majores sex annis anno lugcri possunt: minores mense: meritus decem mensibus: et cognati proximol'is gradus octo: Qui eont"a f uer it, infamium n umero habetur. § i4. Qui luget, abstinere debet á conviviis, ornamentis, purpura, et alba ves te.

Cuando se examina el contenido del párra fo i 3, no se enCl1rn tra casi nada que no es té en contradiccion con las ensei'tanzas má.s fi rmes y seguras , pl'incipalmente 'con el § 321 de los frag mentos del Vaticano, extr acto de un com.antar io sobre el edicto del cual pa rece ser el aut or PauIo; contra'diccion tanto más notable, cuanto qu e el § 321 es tá confirmado por la ley de Nnma, de la cnal habla Plutar co. De.:;d.e luego, el ¡ ea:; annis , allí donde faltaria decem, se ha propues to leerlo as íj pero es to no es más que enmendar una parte del ma l, p ues el anno que habla de los diez meses para el marido, significa evidentemente do ce. El

(b) L. 8 de his qui

\ \

DOt.

inr. (Ill, 2). «Sed cum tempus luctus conti-

. nuu m ut merito et ig noranti ced it ex dje mortis mar iti : el iueo si post legitimu m tem pus cog novit, Labeo a it, ipsa d ie el sumere eam lug ubria et deponepe.» Lo que Ulpia no dice aq uí del tex to, se aplica á ~a prohibicion temporal d e un seg undo matrimonio, y hé aqui lo qu e tenia presente. Por Lo demás , en el texto citado, nota a , uespues de las palabras cum eum mort utt,m esse sci'ret, hay qu e sobre('Htender int,'a id t em111~s ... ?11m'is est o y des pues de sciret una et c,; de otro modo Jl r.garia m(Js á la consec uencia absurda de clue el pad re ser ia i r rcp r·or: l.whle si, en la epoca del segundo ma trimon io, cr eia toda vía vivo á su primer yerno. (r:) Bücl{er, Observ., C. r, continua cían á s u Di.38 . do ei\'. et naL 'lerlJ1", c(JJ(¡j)ut.. C. l, Lugu. Batav, 1749.-Wenck , J, c. p. XXXIV-X XX \'1 ha Cl::plicado jgualmen te el punto.

-

~84-

pál'r~(o 321

con.s igna tamhien un ann"usj pero lo explina inmcrliata_ rnentt', y de un modo convincente, por el antiguo afio de di e? meses . El l mssu,m , f{u c parece imlícar el espacio más Amplio en la dllra f~ ion del luto. es !:i en contrad iccion con la pena de infamia; el men.se, en bmto prtra 103 lt ij0S d e menos de diez afios el luto dura tantos ,m eses como ellos tenia o de afios : has ta los tres años no hay sino un me(!io luto (s uhlugC lur), .Y antes del año no existia ninguno. De los agnarlo3, de 103 cuaJe'5 no su ocupa el párrafo 320, ni el edicto tampoco, apenas se .hahla en el párrafo c1tndo. F inalmente, la infamia declarada de una manera

absoluta Y sin distin cion de sexo, en tanto que, en t ales casos, ~sta pena no alca n7.a ba nunca á los hombres, y desde el tiempo de Pauto no se aplicaba lampooo á las mi5mas mujeres (nLim. VllI) (a ).

Dicha s ~on tradic cio n es serian otros tantos enigmas inex plicables , si fU él'a necesario admitir la autoridacl del pretendido texto de Paulo . ' , autorHlad de cuya controverSIa se trata ahora, Comencemos por separar ,,1 § 14 del 13, qne salvo la palabra purpura. que es indiferente. s e encuentra en touos los manuscritos del Breviarium , y cuya autenticirlarJ no es dudosa, Su contenido no presenta, de otra parte, ninguna d ifi cultad, porque los detalles que da sobre el luto pudieran ser 3ün des pues de la aholicion de la infamia, r eferidos co.mo r ecuerdo de las antiguaS costu mbres. El § 13 no existe sino en el Codex Verontinus , manuscrito dc Paulo que Cujas habia r ecibido · de la ciudad de Bcsan<jon {b): desgraciadamente no nos dice si este manuscrito con tenia solo ,¡ Pauto, lo que es poco probable, Ó el Breviarium e ntero. Su au. t or idad, por lo demás, parece muy sospechosa, porque los textos publi cauos por primera vez segnn este manu scrito,. no se en"ontraban en ninguno de los numerosos, y en parte müy antiguos , manuscritos del

Brevíarillm.

(a) Para r esolvel' las dificultades que presentan las ,iltimas pala·bras del texto, se han p ropuesto diversas correcciones : Rern. Cannegieter, Observ., p . 20:3, en lugar de <<lnfamium numel'O habot" l',» propone leer «inram iuffi numero ó habetur;» es decir, «non ~labetu r.» Pero la al)l'eyialul'a de o por non no se encuentra en pa rte alguna. Canneg.ieter, oe notis, p . 350 corrige el qui con tl'a fdcel:it. en q l~re. ~yn: k ershock, Observ., V, 13 p iensa que es to es una ad lClO n tle Allla.n~, pero no es bajo nl llgun concepto probable que en ell'd no de lDs, Vl gorJas se r estableciera la infamia como pena por la no observanCIa ~~ . ' . ll~ (b) Cujas habla por la primera ve7- de este mannscrlto en ~·'o á hro:(1 ue sus Obs!:ll'vaciones (1579;, y cita otl'OS ml1cho~ nu evOS , t~~si­ c~ tc pr oI)()~ ito, cap . 13: Superiores s(;'nlentias dedi ex l1bl't). velus ~fmo J~O senlellUal'l.lIn Pmll.i nd me Vcrontionc porlato: y cap .. t ~: ~!l l~P 1'0-' IJlH'() q nOI ti Ve r'o II t i () (1011 i t e i vita'l no biliss i mn mi h i CJ u(' a ti t I(: J :::::;1 111:.1 iuol'a U,I.'3 (!s tn 'i }\( ¡ ¡I:i (JI\(.~ ~ flJlH'On inscr'tas un el toxto da Paulo pOI' la pll vez, á cunliJluaclon ud Codcx 'l'heodos iallLls . Pal'ís , triBO.

dcl

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385-

Cuando se estiman estas candiciones exteriores y se examina el contenido tan extraordinario del pirrafo 13, se puede afirmar que el Codex Verontinus es un antiguo texto trabajado de nuevo y desfigura, ·do en una épo~a que desconocemos, cuyos fragmentos no ti enen ninglma autoridad desde el momento en que se hallan en contradiccion con otros testimonios enteramente ciertos.

XII. Hagamos ahora algunas observaciones sobre la inramia de las prostitutas (qu",stum corpore facientes). El edicto primitivo del pretor no las nombraba, pues no hablaba de las mujeres; pero la ley Julia las incluye en el número de las 1U8 no podian casar con los senadores ni sus descendientes varones (a), siendo muy probable, por más que no está dicho expreS;tmente, no pudiesen contraer tampoco matrimonio con los .simples hombres libres .

Desde luego, la prostitucioll era en cuanto á la deshonra enteramente asimilada al oficio de tercero yen este último caso la incapacidad de casarse un hombre libre entraba formalmente establecida (b). Además, la excepcion introducida en favor de las manumitidas que se hahian prostituido como esclavas (c) , supone necesa riame nte que en principio las prostitutas no podian co ntraer matrimonio COIl los homhrJS in ~é ­ TIUos. En esta materia no cahía eluda en Clnnto á los s en1d ores, porque ,el matrimonio con las manumitidas, áun las mis r espetables, les esta-

ba .bsolutamente prohibido.

Probablemente ¡as prostitutas fu eron incluidas en la lista de infames del ed i ~to del pretor; p ero desde la r eda ccion del Dige3to hubieron de ser bo rradas como todas las muj eres en gene raL.

:

I :\

,

l

.,; I. .

.i

(a) Ulplano Xl!!, § 1. Cmp. Num!l. PO'lri, d ll'h l"sO al VOl" que es to clas8 (le muj.:m33 no estín in !lllidas en el tex.to d ~ h ley cit1.'h lit e r ~ l­ mente en el Dig,'!s to, e n d ¡nrLJ se e nll m0r ':m h.:: maj 3r:3 ; I{U J no p : u ~bn ca S~I'3e ~o n'l os se n'\d or~'3 . (L. 41 p L'. dJ r itll nupt. XXIII. 2 1. P~~r'l) no er a aCJu¡ esh si no un ca pitulo d.e la L . .Ju lh ; y e n el ca p it 'll o sigui.3 ntc, del eU1-1 no h1. y ext racto , c[uizi e;;tuvie,cn in ~l!l i h ,. Ul p i1.1l 1 (f 'wrí.1, pOP el ~íJ ntrario, ha cer la enllm~ r a '~ i on 00 mpleta de la : ; p nl ü!}' ,!ionC3, p apo Si ll t3~nplaar 103 t ér mil1o:; de la L~y . L1. pr ~l e\ H d 8 r{'.1 : ella ha !,l l :).1 ef0cth'a nnnte d e estas m ~ljere 3 , la t e n e'n~H J l1l'l L. ·13 ,1!3 ¡,¡t,! Ill.lpt.

(XXIIi) , bmld'l del comentario d e Ulpi anlJ s )~re {q lJV J·llh. y e n dond e expl ic1. lo que es n e~ e s at'i o ent en l ~ r p:'H' q'tYJ,·~ , t '· n rc'(/;I? i' ~ , (IJ) L, 43, § 6, de ritu m:,l pt. (XX llf, 2): «L3111) 'iniu ~n flc "'re iVJn í-n i nUII p-st q uam corpnr e f[Uartu!U e-.:e L'cere.» L imi l.in , h ~ e e l j Il' j,; ~ Ifl 3'Jlto á r'(lfll t1t' '-i lo;; ( [t IC mira han el l~;¿fJ,::¿ .' t~l¿y)l. coml) 01 -'1103 vcr '. pnZ ) ';r) r l1 ~ el '1 ltrc",/{, .C( prophrnente di '~ h l) , no;; prueba fpe la af¡'('~ llt l un i.ll ,11 r¡a, 11>;tu,> e", t~h 'l !.(eneral m3ntc ~>ec Ollo"i r la. k) L. 11. 11 0 hi'l . qui not (l1l.2). «Imp. SCV(,J'11 3 J' ,~;;'; ·I'ip.-;it. nOD 'ú ffui.':i.'J¡} 0111lio1'i.3 famro, qUffistllm cj u8 in Set'\'itlllo fadulll.»

TOMO J[.

2:>

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386-

x ....

La tereerla ej ercida por .un bo.robre se co~'Sideraba en el edicto pri ... mitivo coror) una causa de mfamxa, no habIendo en ton ces lugar á ha~ blal' de las m :Jjeres que ejer cian este ofloio. La ley Julia prohi hió á todos 109 ho m!>res ing :lnu os e l ID'ltrimonio con la.s muj eres dellic3clas á él Y co n las m;¡numitidas que tenian por patrono un homb re ó una mlt~ jer qu e considerahan la terceria como oficio ta) . Los ter ceros no eran enum e rado ~ en l!ts prohibiciones del matrimonio relativas á los senadores; pero la prohihicion resultaba d e asimitar este oficio á la pros titucion ~b), á co¡¡se~uencia de lo cual hubo sin duda da insertarse 83te

°

caso en el edicto sobre los infames.

Hé aquí alq llO os hechos sucedidos en tiempo de Tiberio y que revelan una profuntl. de grada ',ion moral (e). Dos mujeres dis tinguidas hicieron gs:t la abiertamente d,J terceras: «Vt ad evitandas legum p::enas jure ac dignitata mltrou'lli exsotverentuf.» lQué ventajas encontrahan en este envite ~ imi e nto? Des i 9 luego podian casar con los e3clavos roa- nuroitido'3 q'ue d33e'1ran, constituyendo á s us ojos una ventaja que la ley Julia les habria r ahusado (d); pero ¡la era Md ev itandas legum prenas.» Adem"\s. si ellag no hubieran celebrado ma trimonio, cesarian de estar sometidas a las p'3nas de la ley Julia da adultariis, porque el stuprum, lhmado hm;ien adulterium, no era castigado sino cU:1nJ.o las mujer es ha.'''lian r.o nser vado hasta entonces intacta su dignida¡i de matronas (q). E,lo entrabl .sin durla en s u prevision, porq~e rué necesario un senado- con.sulto especial para destruirles dicha eyasi va (1).

I'inalmante, hallab,n todwia la ventaja de hacerse incapaces , en el sentido de la ley .Juli~, para contl'aer m1trimonio con un homhre in .~e­ nuo: dich~ tav no '[loct ia c,stig,rlas 'por celi bato votmll'l'io. pues d la mis ma era Iluían 1 s prohili.a el m~trim o ni o, con todo hom 1)re, excf'pto los manumitidos . Un refinamiento .tal de cálculo parece exagerado y,

(a) Ulpiano X III. § 2, véase antes num o ¡l.-Es singular que en este caso sean infam('s las e:;clavas manumitidas, en tanto que no lo hahl',m sido s i dll,.ante h esclavitud se hubier en prostituido por su propia cuenta . (num. XII. c.) (b) Véa se num. XI!. o. (e) Suetonio, Tibe r. C. 35 . . (d) La hija da un senador que por s i misma se de. honraba era siempre capar. p:tl':-t contraeI' matrimonio con un mnnumilido: In L.. ·H de r1tu nupt. (XX III. 2) lo dice expresamente: «imJ1lt, ne libcrtmp nlllllt~ » es der:ir, 'lile evito las pf'nas impue.stas pOI' h ley contra 01 ci3hhato. (e) L. n 1'1'., § 2, ad L. Ju!. de adul!. (XLVII/. 5). '!l0J (f) L. too ~ 2. ad L..Jul. de adu!. IXLVIIl, 5). «\llIlier,qllao,eV¡ta",m prnnre a.dUU (~1·.¿¿ (~:·atü~ len?cininm fecorit , aut O I)er':1 's S U1 ') 111 S:~_~I.I~ . , 1ocaVé l'lt, adultero aCCllsarl damnarlque ex sonatus cons ulto po tI !:i

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sin embargo, era una de las ventajas á las cuales Suetonio hacia alusion, porque se tomaron medidas para destruirla. Sueton., Domi tianus, c. 8. «Probrosis teminis leotie", usum ademit: jusque capiendi legata hereditatesque ... Hé aqul ahora el sentido natural del anterior paSage: «Las mujeres infames no podian a~agar s u infamia como pretexto de su obligado celi bato, y ademis fueron declaradas incapaces para recibir s ucesiones ni legados, como si su celibato hubiera s ido voluntario.»

Refiéranse á esta materia algunos tex tos del Digesto ele ordinario mal comprendidos . En principio los cétibe3 no pollian recibir s ucesiones ni legados quo les hubieren sido dafdridos en el tes tam e·nto de un soldado (g). Es ta reqla se aplic 'o, ~ las m:tjeres que, si se bubiera tratado de un tdstamento oruinaL'io, no hahl'i an en ~ontrado en s u conducta inmoral una t!efen;;a contra las pana:; d31 celíblto. Sin embargo, en el caso e n que la mujer hubiere mantenido rolac!ones des honestas con el sold ado (el tes tador), Adriano ordenó que entonces la incapacidad se e xtendiera taml¡ien al te, tamento militar.

L. 4J , § I de test. mil. (XXIX, 1). «Mulier, In quam turpis susp ;cio c{(,d~ re'Potes t , n e~ ex.te:; tamcnto militi s a li q u.id cap ~ re potest, ut D. Hn.Ilrianus rescrips it .» Las disposiciones del .f:c3cripto se reconoce.H y (lUedan pues tas fuera de toda du'h en el tex to s ig uiente: L. 14, de his. qui ut indo (XXXIV, 9). «)1ulier em '[u ", strupo co!!n ite in co nt uJJe1"¡ÚO m Uitis ( ¿tit ... .. non admitti ad tes tamentus ju no militiro factum, et id quod relictllm est aJ. fiscum p ert i n e~e , prox. ime tibi respondi.»

Se flncuentra ac'[ni en el derecho jllstinia.nQo un efecto del alltig-uo principio acerca de la inr.~aplcidad.Solo que como en otros m Ui: }¡ ('IS casos análogos (~41 ) , es tos textos, de.s prend.idos del conjunto primiti vo, toman en la legisla'!ion de Justiniano unl si gnificacir)fl nueva: as i, lo que era ori ginariamente inca pacid'lu se t!onv L~ rte en jndi gniuad, y el antiguo caduc-um, lo vemos cambiado en ereptor ium (ereptiUum, segun la fra seología moderna).

\ \

\

(g) Gayo !l. § 3. V. L. 19, § 2, de castro pec o (XLIX, ti). L. 5. C. de test. miL (VI, 31) .

, APÉNDIC E VIU.

DEL ERROR Y DE LA IGNORAN CIA .

I § cXV. )

Las fll entes más notables para el estudio de la mater ia son los titul o. de juris et facti ignorancia, en el Digesto (XXll, 6 ) yen el Código (1, IR).

Los principales autores, SO ~: Cujas, observo V, 39, Cujas , recit. in Dig., XXII, 6; Opp., VII, 8S6- 896.

Cujas, in Papin . qute3t. X IX, ad L. 7, d e j. e l f. ignor.; Opp. l Y. S02.

Cujas , in Papi n. definit. 1, ad L . 8, cod.; Opp., IV, i42g.

Donellus, I. i 8- 23 .

Glück, t. XX II, p . 262- 374.

C. F. van i\laanen , de ignoran tire e l errOflS natura el effectih lls ; Lugd. Bal., i7g3.

Mü hlonbruc h, doctr. Pand., 1, § 95, g6 .

Mülh lenbruch , sobre la juris et f;'ct i ignoran tia , Arch iy., t. 11. p. 361-451.

l.

Solemos no poseer en ocasiones la nocíon exacta de una cosa , s(':t porque carecemos de toda idea acerc., da la miS ffi;'l. sea porque la (fue po,-;(;cm'lS es equivo1aria. En el primer ca30 h'ly ig uoraneia; en el St~­ gun(lo error. La apreciacion jurídi ca de amhos 8:3 tado 3 del espiri tu tI'; iU(lntica, en ah.30111 to, y podemo.3 e mplea r (lasue l uego lln1 Ü ot r':¡ fl ':"':;-:: I~os JUI'i3cons ultos han adop tado la segunda, porque oulo qUA ~oc · , :t

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•

- 389 las relaciones de derecho, el error se presenta con mayor frecuencia que la simple ignorancia (a), El juicio que se es tablece de dicho estado de conocimiento en el espir itu, se estima siemp re r es pecto á la conciencia de aq uel á quien la relacioo de lierecho afecta inmediatamente, y sin considerar para nada (':1 interé3 , áun 103 mas superiores, que pudiera tener otra per sona (b).

En el error se d is tinguen dos clases: de hecho y de derecho. El error de derecho se refiere á una r egla jurldi':m j es dec ir, al derecho objetivo (e); el error de hecho a las condiciones materiales que se exijen para la aplicacion de una regla de derecho. Se puede toda via distinguir' la com!1inacion errónea de los hechos , á los cuales se aplica la r egla, peco como las fu entes no reconocen sino do'3 especies de error, importa inves tigar á cuil de ellos se r e¡'l ere 83pecialmente este caso concreto.

Si se considera su na tu ra leza intima lo vemos como un error de h e~ ho; porque ha de estimar se la regla como elemento dado, fijo é inmutable; mis ha bremos tam bien d~ combinar los diversos elementos que el hecho nos ofl'dce , sea analizando, S8:l sintetizando, y formar un todo al cual Se aplique b . l'egla. Adem:is , ya porque suframos error en la percepcion inmediata de los hech03, ya en las combinaciones que form ule el pensamiento, es siempre en la ap reciacion de l hecho en donde nos eng<1üamos, Y, consta ntemente, el error es un error de hecho, Resulta de aquí que el estudio p rofundo de este caso nos demuestra cae bajo los lí mi tes asignados al error de hecho y no en los pe rt e n e~ie nt es á los errores de derecho . Veremos más adelante, en el número V, la confirmacion practica de es ta doctrina.

11.

La influencia jurídica del error responde á los bechos jurídicos, es dec ir, á las causas que d~ter minan el p['incipío y el lln de las relacio nes de ..lerecho; cuando estos hechos consist.en, por tan to, en actos libres 6

•

Acerca de la identidad esencial del error y la ignorancia, el § 1 t5 Y D onel lt~ s 1,19,.§ 5. El es tado incompleto de conocimien to es en el foml~ La l~ noran c la Ó la falta de conocimiento exacto: e l el'ror eS una ruo: llfi ~a!.! lOn de esle estado, pel'o si n in il uencia particu lar a lguna en el dert:cho.

(1') L. 5, h. t.; L. 3, quis ordo (XXXVliI, 15). V. elljas,Opp. VII! , 888 et H\ Afl'lcanulU trad , 8. ad L. 5 1 de red il. ed, H(>i nn&'!i ll i, ~ d L . JlIl. p. 189. Glück, t. XXll, p. 300. Tamhien mas adulante. XX i, nota vv . te) Se eliCUen ~ l'a n ~. 1. pr" § 1-4. h. t. mucho s f'jemplo .'5 del e rror de dc/'cr:ho. Es prc.!13o dIs tingu ir dd j us ignorare el jit.') sUltm Ó dejure utrJ ¿f/ltúrarc, es d0cil', el er ror sobre su derecho p el'so n ~ 1. pues, aun cualldo se r eliul'a á v e . ~es á ~nore s de d er ec ho , lo ha Cd de ol'l l in~rio á ~ n::i de. h ~d L O , Vé:lse acerca de es ta frase L. 3~ pr" 11, L, Y L. 2, § 7, de JUI" O h ..¡ m (XLIX , 1.4).

• (a)

-

300-

..:, (n) \.' el error los ha ¡n(lu ido, se pl'egu nta si conl,· nl' .. ~ .• • .

• ... ;'I " a ll . n,J" el pl'inClpl o y el 1m de la 1clamo n Ju rhll ca ' ó s i '~"'1' ,.. COIId C'lí:r rrllll:1 .~ . ' , "'i' ¡'C ofr td8 r es, 510 des lr'ttlrse so hallan mo,I·'JJ seclI('nl' ,.... . . complet:\menle, . . _ " Pero s i el error anu la ó dlsmmuye la efica::la de lo;; hec hos ' J "r.· cRIJa ·~ . .

I . ,di oo,:;;, :ll;;u nas Ye ces . 311.aJe t~ml)len va o~ á dIcha eficacia, cuarl(.I,o Un obstác~llo que habr l3 lmp~rl.II.lo la f elaclOn de d ~rec ho, p ierde , por ..

e Jl ollll "; lm u .. ~

causa. del error, s u fuerza d irI mente. ,Todas las diferencias que preceden eabe red ucidas á un p unto d~ VIs ta coman, d icie ndo que el error 8., s uscep tihle de m od iflcar escepclOnalmente las consecuencias r egulares d ~ Jo., Jl cc hos j udui cos.

DicJI:I influencia del error se ejerce en efecto , y es to de dos modos d if0rentes: de ordinario r esulta de la regla mi3rna que exigo un ~o­ naci miento exacto del es tado de las cosas, como condicion inmediata para la formacion de la re lacion de derecho, y, aSI ,conSideradó, el caso del c r 1'Ol" se excluye formalmente de la aplicacion de la regla (b). En ocasiones sucede, por el contrarIo, que este conocimiento exacto no es nece,:.i ar ¡o ni exigitlo corno condicio n p ara que se cons tituya la relacion j urídica, no formando p Ot' esta razon parte integrante de la regla. Por lo,denü-" es innegable que el error modifica su aplicacion ordinaria y establece una exc8p eion Ó tija al menos un mo ti vo de excusa. En la teoría como en la práetiea, los casos pCl'tenecielües a la segu nda especie son 103 ún icos que piden, p ropiamente hablando, una investigacion y exámen és peciales, pues los de la primera llava n en si la razon suficien te de su deei':lion. Sin embargo, conviene unidos para s u mejor y más acabado c3tuJ.io.

La influencia del error sohre las relaciones de derecho tiene lugar', segun ,los d iferentes casos , h8j O las fo rmas siguientes : w

(a) Véase § 104, m¡"meros·! alllI. .. (b) Asi. v . g. , el mlicto decia: «Qure dolo malo facta esse dlscen-

tur .. . j '\Ili ,:inon daba.» L. l , ¡¡ 1 de dulo (IV. 3) . La idea del dolo 1I 11 p ll.'¡ dlsce¡'nimi.f'nlo é intencion, lo que á su vez excluye natUl:almen~e le 01' 1'01'. ~a 1új'l~lU la pal'a aLa lnstitucion dcl heredero cu~n ?retw}~e, ~:"3 ta ~~

con ~e~lda as1 : <~CernitoCjl.le in centuffi di e bll S proxlml~ , qUl bn:s sc~e, potilI"lS'IUO.» (Gayo O, S 105) . Él ediclo empleaba el m"mo lenguaje; pOl·'!"e para la agn i t io de la B. P. fija ha un plazo de el.en dJas. Ó 11l afIO (L.1, S 1, h. t. , L. 10 de B. P., XXXVJl, l ). AS!, elJuez que hu )~~; ra decretado la pérdi da de la B. P. con relacion á la 19noranc!3, l~ab equebra ntado la letra uel edicto de un modo tan al'bItral'JO como ~ ~ ~l~no creta se la pl'cscripcioIl á los 80 di as, en lugar de los 100. Del UJI:; . _ mollo Of!uJ'l'iria tambh:m Cjtle la jnfam ia se decI't3 l:lba contl'a_el qttt}t~¡) sasc, eOl1scíen túmente con una viuda mltes de es pit'éU' el au? de .l\O «(~~ len -) , .. uxorem dnxer'it.» L. f de ·his, qui r.?t. lB, 2:., ASl, e,l t,~~~r, DII :" rno d ..: la ley, en úl c u:d el m att'in iOJllO ha 8Hlo contlaldo p~1 l' s La r(ll' mula ""cien::.- dolo malo se CllCtlClItl'a CO II UlI.ICIJ:1 fI'C,~lU': H c la {'n, _:~ ~eyc~ I)(::ll a los lH'ol) j;:¡mcnte dicha s . Véaso Rwlol'ff Zcilsch. f. ge:"3G .

RCt.: hl;:¡wss, t. IX, p. 306.

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391

\. 0 Elorror obra con frecuencia direohmento porr¡ua impide l. , f

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collslitllcion da una r eIacion juridica. De es te modo en todos los caso~ do la primara especie en donde el conocimiento exacto del estado de las c03a"s forma p~rte , como condicion , de la CO.'3 3 mi s ml, que es lo que r esulta evidentemente de los ejemplos antes citados (nota b) . Algunas veces, poro mucho m:is raras, se verifica lo propio en los casos de la segunda especie (e).

2. 0 Los casoS en que el error no obra de un modo dire--: to, si no por me/lia de in ~ titu cion es especiales reg ula r mente organiz1das. Tales son muchas espec ies de rondiciones y las accione3 dacias por el edicto de los ediles . La doli exeeptio se emplea tam hien en el mi smo senticlo td ).

3. 0 El error en cierlos casos no obra so')re la r elacion de derecho inmediatamen te ni por medio de instituciones r egulares, pero da lugar á la interven :ion extraordinaria del m ~gistrado que sentencia per 2n, t oriame nte : ta l es el 'referen te á la r es titucion. El mis mo principio que crea la , est itucion no ha sido puesto en duela nunca (e) ; pero clllmite en que debe ser aplicada es una cues tion mu y c0ntrovcrtida, porque muchos le dan, es decir, á la infiuen~ i a uel error , una extons ion exagerada, mient ras que otros la limit:in a l extrc:no. Si n entrar aq uí en los p orm e nOl'8S de la enes tioD; señalaré, s in em"J':u'go, SllS puntos prin~ eipales. Es ta esp.2cie de restitución se aplica en la mayol'ía de 103 casos á los actos de p roceuimi3nto h e~hos ti omitid os imprudente m r.nte , á los co mpl'o·miso3 cr eados con un f alsus ttltor ((J, á 103 C::tS03 d i ro ren ~ t es tIc la pre:;crlpcio n, se p~racion de p atrim·m io impruLle ntemente llevada á. cabo p or los a creedores de una s uce3 ion, al caso en qu e un he reder o hu:Jiel'a olvidado la per.s e:m cion d e los a Je~ in 03 ·d e l tes tador, y s il've , fi nalm ente, en mu~h13 circun 311 noi 1':) para p :··otJgJr á cierta -clase de personas privilegiadas . (Nu meras XXX- XXXIIl) (g) .

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(e) E l qUé pres taba á nn filiusfa mtlia s á. rru1en jl17,~:t :l1.1tor i'l,ado para creee su,i }uris, nn es taba sometid o á. h. e.JY~J)ti () .~'. :\-l1 cBd .. an n cua nuo el s l? nadocons ulto no diga q lld el prJ "3 Vuno lh!, ie l'a .'S ,:r hec ho

cons ::!iJ nt.:rueu te. L. 3., p I'. ad sc . .Macatl. (XIV, o), rda ..:ioll<l J.a co n la L. 10 pr ., eod.

• (el ) Si por ejemplo se hace un legado p or una can sa e rróne1. L. 72, § 6, de ron d o (XXXV. t i. . (e) Palllo J, 7. 2. «I ntegri re3t itutíC'nem pr:-et'Jr tl'ihu it e x ili;¡ cau sis, qn :-e p j l' ... justum errorem .. . ge.3 t a eS3C d it:mnhu·. » L. .!. Ile in int. r C3 t. (IV, 1). «~ive pcr sta tu s mutat ionem au t ju...\'t ,f, m. fJr¡ ·"}"(J ¡n.»

Ifl L. t , § 6, quod fal so XXVl, 7). El ca:;o de r~ 3 t¡ t llci on por C:lusa (le e1'rol' ea el lini ~o (lel cual Se p1.1110j c jt u vic:;e fO l' ·'Hlm ~ nt ,! ('xpr'e'u do e n el o:l ir: to. La claus u l a general is se apli :mln p .) :' in 'l ll;¡ion ti J ife -

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r e n tO.3 e!l ":l{)s.

L 'I 1't"' ·;l¡'hcion de b. res titu'!i ·') n por eans'l (Jo e r ror o-.; t i (It~ ar:ner· HIH·;' IJ·l\'.li , \Vi (·~ l l e T' o insp.t!.l1n~ in rler \'ol'ig :~ n ~t· ln · l. ~ -? t \. ~ 12, [l . t RI; "; 0 10 B ! I\'~ h!lJ"'di admite arte ~I ··I ~ t odo~ lo;; ('IHOS S: I.-; · ·\'p t; hlt~ ~ dt., SC I' t(~ r(wi(lo ..; á las r cg las co munes del d am.Jl.l(.ln y del {fwrwn. (p. :iK;',). (.'1)

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392 -

1 ...

An tes de enumerar los casos diferc~tes en los cuales la influencia del error se admi te ó no, ~rocu :a ré ati ~>mar un principio Superior y más genera l sobre el cual dIcha mtluencJa se funde. Encontramos desde luego ,l est~ respecto en muchos textos una regla que estableció la dis ti ncion entre los errores de hech? y de derecho, bien que estos dos. casoS se nos :eprescn te~ en la ~ráctlCa (a ) como ind iferentes, ó ya que se d ig~ especia lm ente, a propósIto del error de derecho, que solo aproveciJa al '1 uo le comete (b). .

Pe ro des de pl momento en.que se pregunta por esta diferencia y su motivo, nos encontramos llevados á un principio superior que obliga á gl'andes l imitaciones en el empleo de ambas r eglas . En efecto se da como motivo de l favo r concedido al error de hecho, que por SI: naturaleza es fl'ecuc nlemente dificil de e vitar, y aun á veces imposible (e); en donde se presenta desde luego esta r est riccion muy na tural, á saber, que parecido favOl' no debe concederse al que r esulta culpable por una gra n falta de negligenci a (d) . PaFa hacer de una manera segura la aplicacion de es ta JisposicioD res trictiva, es necesario tener en cuenta las cit' cuns lancias pa rticular es de cada especié. De ol'dinario el que s ufre error en un as unto prop io, 6 con r espe<,to á su capacillad da der echo, no p uede haced e valedero, porque implica una grave negligencia de su parte (e). No obs tante que esto ná puede tomarse en absoluto, porq ue un err or par ecido es alguna v ez admisible, ya á causa de la po-

-_... .. .

__._ - - -

Mi opinion sohre esle p unt o la expondré en el númer o VIU;. no admito Dln guna ]·c,titur ion 1 01· ca usa de error mas que las que estan formalmente rxpre,adas en las fue ntes . (al. L. 2, h. t.: «In oIrl ni pa rte error in jure non eodem ~()(!o , qu~ fac tl 1f'lloJ'antw ha her-j debe!.» ... L. 9. pro ll. t .: «R egu l ~ esto JUl IS qUl

dem 19n01'3 Jllir.rn cuique Jiorcre, facti vero jgnol'antla m non Docere... » L. 9, ~ 5, h .. t. : (~Sr.ja nt , ignora ntjam facti, non Ju ris pl'odesse ...» ). ~ h . t. ; L 29,. § .t manda ti (X VJl, i ) ; L. 11, § 4 de lllS qUl noto(!JI, 2, . de ) ur IS In VI. . (,) L. 7, h. t.; L. 2, C. h. t. . d n. (e) L . 2, h. t .: «Cum ... facti interpretatio plerumque eham pru e tlSSlmos fa na t.» . . . i (el) L 3, § 1: L. 6; L. 9, § 2, h. L; L. 2, ~ 2 de interrogo (XI' l : 3 pI·. 3d Se. Mnced . (XIV, 6); L . 15, § 1 de contr. emt. (XViJI;¡ .114~ ~ 10; L. 55 de redil. ed . (XX I, i ); L. 3, § 7, 8; L. 4 qua

fa

teg ..

t· (Xl 3d sc. Vello (XVI, i ); L. 5 (xtl, 110'·);3 L.pro42h .deL ;R.L.J .6,(L.7 17).

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, IJ, 24) .

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§ 1 pro suO

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393 -

sicion particnlar del sujeto «(), ya en razon de circunsta ncias especiales quo concurren en el nogocio (U).

De igual modo tlebe ser tratado el error do derecho menos fa vorablemente, pues el que le comete e .~ tambien culpable de gl'an negligencia (h). En efecto, las.reglas d e d erecho son cla ras y ciertas (i ), y cada uno puede apr~.nde l'la s directame nle ó recibir este conocimiento 00 la-

bios de los jurisconsultos. Es verdad que en ocasiones la negligen- "' cia no se toma e n c uenta, y

e nton :~e )

no caile apli 'al' sus cOllsecuendas; pero 85t0 '3 , se dice, so n casos exh'emadamente raros (1t). .

Ambas reglas puedtm rafel'irse al principio general ele que el error es inadmis ible cuando resulta de una gran negligencia, ó si consideramos el asunto bajo otro punto de vista, el s olo errol' válido es el que se puede llamar just us Ó probabilis error, j u.ta iunorantia (1); p ero tal

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(f) L. 2, ~ 7 de j. tisci (XLIX, 14): «Si ea p ersona sit, qure ignorare propter I'lls lícitalem vel propter sex.urn fe mlHLIllHn jus SUUlD p Jss it.»

Acerca del selltido de jus suum, ve¡lse numero 1, nota c. (ul La L. 1, ~ 2 h. t . cita un ca so ana lago . Si hay olros texlos que sin. entrar en otros pormenores aumiten el e1'ro r Je un individ uo I 'C":;pecto á s u.::; propios actos , impl1can s ie mpre la existenci:i de una excusa particu lar. Citaré como t:jeruplo las L. 22, pI'o; 3i, S 1; 3 de cando in ueb. (Xl I, 01. (h ) Todo debe referirse á la idea de culpa, la cual resalta claramente de los t extos citados en la nota d y de la ·L. 29, ~ 1 r"andati (XVII, 1). No .s e trata aqui como en esta i'lVe.:itigacion de los e rectos de l error, segu n las reglas gene rale::; del d recho, sillo en r eJ flé io n con la otra parle contratante. La culpa es evidenle rll entc la cil"cunstancia decisiva y, sin embargo, la ]"esolucioIl tieue por base: la diferencia entre el error de hecho y el de derer:hu. V. (;[ossa in L, 2. § 4 de his qlli noL (III, 2 ', Y Cujas Opp. IV , p. 508. , " , ('1 L. 2 h. t.: «C um .IUS jhlllum et possJt esse el debeat, facl! ID IDterpreta ti o plt::rurnque etiam prvdentissimos faBat.» (It) L. 10 de Bon : Poss. (XXXVil, 1) ; L. 2. ~ 5qll is ordo (XXXVIIJ, 15);

L: 9,

~

3 h. L: «Sed jll1'is iguol'anti::lm non p I'oJesse, LalJeo Ita HCC!-

:plendum existima t, s i juris consulti co.pia m ',JaIJCl'ut, ~'d. f:j ~ pnul enlla lnSll'll Clu S s it: ut, cu i facile sil sc iJ 'e, ei detl'lI11CIIl o SIL J UI'] :; Ig nQ I'a ntia: quod "aro accipieudum est.» Las tillima ~ pél labl'as pl:C{h:11 clltcnderse de tres ma ll era s. L Es dificil que se enle el Cl'tOI' de d c,.~choJ lo cual es evivente mente Jalso y es tá en contl'aJü:cioll Gon el, CO/l.J(I~to de los tex tos. 2. u Es raro que 1" Op illioll de Labro n hay~ .'Sl du tCf~IJa por v erdadera. Pero un tener sentido at.a nwe IlJ aS 8.e nl!Jllo y ,It,gl.co: Pa ulo no comba te e l principio de L<tbeon, y s i d e l~ I'IIJIJljI su nplll:;II:1On tan solo . L~hco ll as ienta ind iredam ent e la J"egl él uoque.n.o,u el Cl'I"u.1' de derecho pouia ser invocado s i se trataba d e UJI casO ulftcll (j e e Vitar; Pauto, sin pl etenuer des truir la p l"Oposic¡on, (J !):::i/: n ·.a q ue c :.. te ~aso se pre.s~ ntal'á. ¡Jocas veces , y pOI' tanto, que la H.'gla Ueuc e.::ic¡}-sa uupurtanCla Pl'j (.tica. .

(1) SollJ'e la última frase, V L , lJ, § 10 de inlérJ'ogat. (XI, 1); L',42, d e R. J: (L. 17); L. 25, pI'. de pl'o b. (XXII, :-i).: .ad e~·~~¡j ~ de ;u:; .tt'" t!!S, j:I~a­ dos nUIrI. IJ not;1 e; en cuanto a L prooldults el I (JI, L. " , :'3 1, ¡lJy suo (XLI , 10). EI. lJl"·jndpio al Juí asentado lo r ecouuce en gtlllel'a l 11ullt..:n.b¡·uch, AI'cll1 v, t. JI, p . 383.

•

.

..

394-

sonta una direrenda en ru aplica cion: para el error de d

rJrlll !'lfll" pr e. ' . l" l" h 0.' l o I1n1 presllllc lOll de n ag Igenc laj para e u e echo la negl' rfl r. ho ex 13 . l. . ) a d ,. se r probada, tenie nll o prese nte que la prcsu ncion rero g enCl.1 J, <> ' • 1 í 1 '. rente al pl'im ~ l'o no p ued e des trUIr a ro s qu e a ex¡stenr. l1 de cir::mns_

',;1S ex traordinarias. Por es to ambos casos de error c.3 tan Someti_ ' bl" . d 1 dos á una misma regla, s i bien l.a o Ig::¡~lO n. o a prueba es diferente.

Todavía se p uede ir aun m:is léJos y deCIr que pa:a el error de derecho es mi ;;: din~ íl :tdmitir, no solo la falla d~ negltge ncia, ShlO la existencia misma de l error q ue par a el de hec,h a, punto es te ultimo que tiene g ran drl impor tanciaj,porqu e el error,_co mo to:1 o h ;~cho intelectual, es pocas veces SU3ceptlble d oJ prue ba completa por los medios ordina rios. t .nc

IV. Habiendo ha')lodo antes del criterio con que generalmente se juzga la opiniOln.l{H f.l\'or.1bleque lutla el er ror de dere:::ho, trata r é la cue3tion bajo el plll1to J.e vi l tl que ofrecen cier tos p or m Jn ~res. Di cho ~l'i­ terio, ya aumitido por el derecho romano, debe serlo con mayor motivo pOI' el derdlO ll1oJ J I'nO; en efec to, es ta opinion desfworable s upone que .rt erl'OI' desca nsa en una regla de dereoho roconoeida ge- • neralmonte como c ierta , Dé otro mo lo no sé poÚia alribui!' al que se engaña ~.tJ1a gealt negligencia, as í co mo tam'üen lo s nUffier0303 ejemplo s qu e la3 fu ente3 nos ofrecen se r etieeen tod0 3 á r eglas que tienen el misOlo c\rá ', ter d e evidencia (aJ , De aq \li se dedue3 que tal disfavor dehe ca31 r e:1 los do :; c~so.3 3ig uientcs : primero, cua,ndo h f dgla es objeto de cont!'over3 ia, por ej emplo, s i \ln princip io d i vilia a las dos sectas tle jUl'iscons ultos, el j uez q\le tenia p ara un er!'o!' de detecho la opinion d3 una de las partes , no potlia, sin embargo, conclenar la ne- . glige nch inform l nuose d el d erecho, porcIua las di ve}'ss ~e scolce a ud~­ '"es eran tam~) l enj1..1l'i 3.:!o n 3 ul to): SegunJ o, caanlo la r dg la perteneCla al Uel'edlO pat'thula!': porc[uo el conoc imiento de es te ueracho e3 laba ~énos extJndiuo y el~a menos asequi ble qu e el del gene ral , .so~)l'e todo, Sl el dCl'edlO local ora una cos tum bre imya exis tencia es sIempre más d ifi cil de pl'o',ar '[U3 la d e una ley (b) . Una vez adm itiJas ambas rastriccione3 , uebe mos a hora LI~a tar del error en el der ec ho moderno, con-

-- - -- - (a) L, 1, § 1- .'1: L, 25, § O de h er p et, (V, 3); L, iD [le Bon" P? '4)' (XXXVII, 1); L, :J I, P", de u3ur p.lX.Ú, 3); L. 2, § 15, p l'ú el~t.l~L ~os~ lb~ , N~"a hay 'Iue Oh,)etar' contl'a la dlst lllclOn ent l e l. >1~Y Y llevan tu m .)I e J " ' p Jdo a la a p l ' ..l ;1;¡ CLOn ud t'r['ol~ Ud d d l'C ~ h o; p . . 1LI no . .o rW'()11 I " ;..

I '1 1" lll,i\ll:\rl " o ., .nhtH'u'; lfu e I OU'!\Il 131 e rror' s obre e l U(:H'e} 10 COI!) v 1c<?m\JY""/H' de hecho y nú d13 derec ho. PllChta G,J vohnoil.::H'cJh 11, P gUla 217 - ;tiO.

.

•

•

- 395 siderándolo ménos rigurosamente que lo hicieron los jurisconsultos ['()manos. Et~ ef~c to, en el estado actual dala civilizac:ion y de la ciencia, las cuestiones' controvertidas son mucho más numerosas que en la época romana, ocupndo el derecho particular en Alem.nia un lugar mis importante que entre los rOill'ln03; ademis, el erfor acerca de este derecho se declara exou3able de una manera formal en un texto del derecho canónico (e). Re,lamar una lenidad parecida no es prescindir de los principios del derecho romano, sino aplicarles segun su espíritu Ó ci r cun~tancias 'd i fl3rentes, yel aplicado como heJho por Paulo: quod ra rq acr:ipiendum est (Número IH, k), se modifica por sí á causa de este ligero cambio: quod minus raro ho/lie accipiendwn esto

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Los pormenores que acabo de exponer con ocasloll del error de der echo , confi.r;-man el r esultado pl'act ico anunciado antes (Número 1), á sahet'; que referir falsamente un caso á una regla constituye un errOJ' de hecho y no de derecho. Relacionar la especie :í la regla, si es sen~¡­ Ua, es fáci l que se cometa un error; pero trat ándose de especies complicarlas, esta relacion se hace frecuentemente mu y delica da , ümto que personas de una misma ilus t racion jurídica 'jtl7:gu ,'án la especie de m uy d istinta manera. Habria, p ues, arb itrariedad é inju sti ~ ia si, no contentos con negar la razon á aquél á quien se le negrilla el juicio, se le acusara adem~s ell ~p able de gran neglige n (~ ia, como si le hubiera sido [¡icil inqu irir la verdad. La. célebre ley (rater a (¡'(, I re (e . 38, de cond. inde biti) se r efiere á un caso de tal modo cumplicallo (Iue j uris consultos famosos , solo por el modo de fija r los hechos, bau venido á parar en .las opiniones más contraclictoeias. SLlpongamos un acto j uridico fundado en la faLsa interpI'etacion d e este texto: ~veriarnos aquí una n eg li g~n3 ia in-..: xcusable y defcnJoría mos al que ::l.;i .su ha engai1ado para que Sil error le sir viera d e excepcion1 Los l'o mall OS opinaba n de otro modo, pOI'qué aún cua nao tl'atasen del el'l'0 1' J o uerecho con e xtrcrumio rigor y no iD aa-mitie3en nunca como !l10tiVO de la cnrulictio indeb¿ti . A fricano la admi te en este puato s in va ;_~ i;a 1', fu nJáudo jO Ü \' itlcfIt omente en el principio de que un demlor que pélg::l á SU hcnnílno ignorando que no se lia clara cuenta en melito de IRS complic:1cioncs UC e~ta relaeion jurídica, comete un e1'ror bien dit~rellte (Ll en que eRaria

(f:).

~.

J. d e Constit ut., in VI (1 2):. «Romanus p OHti/'oX ... lücor lHH

I:>fJ L: ·! Ja l ]tu.u

el .PCI "::iOll!l nIlU si ll gu lar.i u n1 consuetud i!w:j d :j la l uto, euul si nl (adl cl l ll fa eLo cOH:) i.::ita n t, potc'.::i t pmli<l 'Jil ik'r i~· lI u ra r l: .» f.o q u-..: 3(lui so conceuo al Papa uebería o011ceu ol':;;(' scgurall.1eulc . i cualqu iera.

-

396-

J'eSI)Cclo á una simple regla fácil de comprenderó de bacérsela., . .. Pl'lear otro (a).

POr' lo demás , cuanto acabo de decir se aplica únicamente al

pOI'

.

error

tomado en sí: SI , pues , el fraude de una de las parles se combina el error de la ?tra, hay lugar á aplicar las reglas sobre el fraude yC~l~ l~s del error, ltllpo:ta~~o poco entonces que este resulte de la negligen~ cta ó sea un error JurvllCo. Vernos, por lo tanto, que es indiferente

que el error provocado por el fraude sea de hecho ó de derecho.

"l.

A.ún cuando hayamos referid.o á una regla comun las especies sobrQ

el error de hecho y de derecho, esto no nos ofrece. un principio positivo, es decir, que nos permita apreciar la influencia del error en cada caso particular. El que, por ejemplo, compra demasiado caro ó vende muy barato, no enC Hlcntl'a proteccion contra tal perjuicio, sea el error de hecho ó de derecho, excusable ó inexcusable. Por el contrario', lo que se paga sin debepse está sujeto á repeticion, con tal (lue el pago

resu lte de un error de hecho; esta distincion, y eu general las consecueucias del error, no se incluyen en la regla antes expuesta, la cual no tiene más que una s ign iticacio n negativa. Aún eu los casos en que el error ejerce influenc ia por Su naturaleza, dicha influencia cesa s i el error resulta de tina gran negUgencia, y tal sucede de ordinal'io al er-

ror de derecho. Si de otra parte no podemos hallar un principio positi vo, habrá que tomar como punto de partida las proposiciones siguientes: el error en sí no tiene ning una influencia sobre los actos juridicos ni dá lugar tampoco á ninguna reparacion del perjuicio que de él

r esu lta. Hay diferentes casos particulares en donde se admite su influencia, pero siempre segun a.lgull motivo especial: aun en el caso ~8 esta última clase el error pierde s u influencia s i descansa "en la negl~­ gen cia. Pal'a el error de derecho hay en general pres unclOn de neglIgencia: para el ele hecho debe sal' probado en todo caso.

Queda que recol'rer la variedad de clases de hechos j urídicos yaprecial' la influencia del error en cada uno "de ellos. Pero como en aparIencia s e en'..:uentl'an en las fuentes del de1'8Cho romano principios positi-

vos, debo, para jus tificar el método que sigo, comenzar por comprobarios.

(a )

MiihlenhrU':h p. 423 s upone la exislencia de un error de odoI1;

eho, ~ll'vién do se de este argumento p1l'a probar que en cuant condu.;tio indebili el error do uerecho no uaña.

•

1,

I

~

397

VII.

He aquí ante to.do. Io.s texto.s que parecen asentar co.mo. princIpIO abso.luto. qua lavo.luntad determinada por el erro.r no. es tal vo.lu ntad, 1 desde es te mo.mento. qua no. se le debe co.nsiderar co.mo. s i lo. fu ere en efecto: «.... cum non consecutiant qUÍ errent. Quid enim tam contra- . rillffi consens l1i es t quam error qui imperitiam detegitb L. 15 de jurisd. (Il.!). <error eniffi litigato rllm non habet consensum.»

L. 2, pro dejud. (V,I). «uulla enim vol untas errantis est.~ L. 20"de aqua pluv. (XXXIX. 3).

«Non videntur, qui errant, consentire».

L. 116, § 2, de R. J, (L. i7). «cum errantis vol un tas nulla sit.»

L. 8. C. h. t. «cum nullus sit errantis consensus.»

L. 9, C. h t.

Es ta p.'o.po.sicio.n , si fuese verdadera, tendria la más alta impo.rtancia. dándonos á c ono~er un pr incipio positi vo y perentorio sobre la eficacia dp.l erfor, pero por desgracia todo cOncurre á presenUrnosla como falsa. T enemos una prl1eha decísiv8 en la teoria del dolus tan brillantemente elabo.rada po.r el derecho. ro.mano.. Si el error en s i bastaba para excluil' en absoluto la existencia de la volun tíld , y por consacuenc·a sus ef€'c tos, todo contrato determinado por el error ser ia nulo, siendo ind ¡ferente que el error proviniel'a 6 no del {¡'[lude. Sin embargn, el dereryho romano considera la existencia do 6.:;; te como una circuns tan cia i mpo rtante y decisiva. Aun en es t ~ mismo caso no declara nulo el contrato, pero le arrebata sus efectos vali.~ ndo '3 e dp, un medio indirecto , la doli excer tio. ImpU ·'a cua nto antecede (fiJ O el orror en si no ex.cl uye la voluntad ni s us efdc tos, y que el contrato dc termi natio por un simple error 03 valido y firme.

La con tradi ~cion ap::r.rente qu€' ofrecen los textos citado') d e~aparc­ ceria ·si no s e 1e3 tom1.ra aislad.'lme nte, como la exp,'e;ion de una r egla general y sí en s us rela,;i ones co n t ouo lo qne 103 rodea, como tarnhien ~on otros t extos <ln'ilogos C<lda uno de ellos .~í gn ifica tan snlo qn e e n oiel'lo.,:; ca "OS d ~F.lO S y b~jo d eterminada.'3 condi ' ione::;, e l :wto influido por el er¡'or no pl'ouujo efljcto , Expotl1lrc má::; a1lf"!bntH, :... igu ie ntlo la invc s li ga r,ion, b s ('.ondiciones esp eci al c:;; (!n~()s;

uo 11)')

di i'L'ro!l to~

hn sta arylli me ha c;¡ ta haber mostrado fIu e los te xto:;; di!!1IOS !lO cnnlienen prinl'!ipio positivo alguno sobre la teor ia del error.

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398

VIII.

Hé aquí otro prinCIpIO más generalmente admitido como POSI'1'IVO . ¡Jur los autores modernos: el e rror de h echo puede ser invoc d .' ¡. b' a o' sm d js tinc JOfl SI se t ra ta de rea 'za r. un e neft.0lo ó do evitar tln . . a perdl_

d da-• el error de derecho _ pue e lnvocarse solo en el último caso y da ningun modo en el prImero. Esta regla parece asentarse claramente en uos textos que, cosa notable, pertenecen ambos á Papiniano.

L. 7, h. t. «J,uris ignorantia non prouest adquir ere yolentibus Sllum vero petentlbus non nocet.» ' L. 8, h. t. «Error facti ne maribus quidam in da;"nis vel comp d" '] '" ren lIS abest: ccterum OlDlll )llS Jllrls error In damnis amittendre reí suro non nocet.»

Encontramos todavía en olro lex.lo una p roposicion incidental que parece r eferll'se al prtnClplO de Paplmano: .

L. 11, e h. t. «Quamvis in lucro nee feminis jus ignorantibus subvenirí so'eat.,, » Pel'O desde el momento en que se procura hacer uso del pretendido principio, se le halla e n contradiccion con las decisiones especiales más formales, y ademis inaplicable por s u ralta de fij eza. La primera de dichas afirm aciones, la mis decis iva por su n,turaleza, no podemos .i usti ficarla por completo hasta t ermi nar Ia investigacion, cuando hllbie-ra demos trado la influencia del error sobre las diferentes rela '¡ones jur ldicas, limi tándome por t anto á ofrecer aquí consideraciones gener ales en apoyo de lo que doy co mo una anticipacion . Hemos encontrado en las fuentes del derecho como pl'lncipio fundamental que el error, para 8131' in vo'~"!do üt il mente, debia ser e xcusable, y que el derecho, s,lvo muy pocas ex"op '¡"nes, no lo era (número HI): ahora bien; si el el'l'or de dere·,ho pued e invocarse siempre para evitar una pérdida r eal, ambos principios son co ntradictorios. Ade más , uno de los casoS más . importantes del e rror en la vida ordinaria es aquel que noS lleva á sufrir una p él'rlíd'l por lit f:üt:.t de apreciacion seg ura en el valor d,e una ¡

CD.sa d cterm in1 d a, por .ejemplo, si compramos ó arrendamos muy caro, .si ven lIemos 6 dam')s e n ar rendamient o muy harato. Esto const itu ye s iemp re un e rror ue he~h o que, seg un la doc trina d e Papiniano, tloheria servir pn.r'l re · ~h·nn. r el daño; mientras que de otra part e todo el munuo SD pone (le acuerdo para r econocer (Iue en nn caso tan ,-,0mun é im po r ta nte n o pu ede invo ~arse el error.

Los jUl' is~Olls ult()s rnod ernos hml procurado d es truir dichas obje(~jnn(l.S por TYl er l jo (lo di.<:;ti n ~i o nes cxtrcmadamt3ntc s utiles; por ej e!llj)10, los .illrj:'j~() Il "lll lt()S l'omnn os p ar'a des ignar los ('.asoS c'n CflW el {'~'1'01' pueue sel: i llv ueaüo v:Ultlamento, empl ean .indis t intam ontú las fH-

- 399guientes frases: prodes!, non abes!, non noee!, permissun! est subl.'en,itu.rj y para los casos contrarios, non prodest, obes~, nocet detrimento es! (a). Segun opinion de muchos autores modernos, cada uua de las expresiones citl)das responde á un matiz distinto de ideas (b). Tambien se encuentra una vez la frase in damnis amittend(]J rei.• sum (L. 8, h. t.); mis adelante se pretende fundar ent re el damnum rei amittendlJ3 y amisse una distincion que dom ina toda la materia (e).

Una interpretacion tan arbitraria y desprovista de critica podria, á lo sumo, acreditarse por la evidencia y la sencillez de s us resultados, y precisamente esto es lo que de ningun modo se encuentra en 10:3: autores. No podriamos, pues , h~cer nada mejor que abandonar este principio, al cual las hip6tiseis y las restl'Íccione3 más al'l;litrarias dan sólouna apariencia real, principio que llena inutilmente de confusion una teoría cuya npticaclOn á las d iferentes instituciones no halla en general oscuridad ni incertid u mhre algunas (el ): Pro ~edie ndo d e es te modo, no vamos contra las fuentes, sino que nos atenemos tan s ólo á s us decis iones ciertas, considerando á su vez. los textos cita.:los como nna tentativa d esgraciada de g eneralizacion. Por lo dem'is, es ta critica no se dirige contra Papiniano, sino co ntra s us compiladores: s i tu viéramos las obras orig inales de las cuales se han tomado los textos. veríamos con que género de res tricciones Papi niano se habia atri3vido á asentar tales propos iciones (e). Separadasd~ s u conjunto ofrec8n un carácter de generalidod que no podemos admitir como verdadero. Independientemente de la mutihcion que es tos textos han experimentado al pasar al Digesto, deberíamos seg uir la r egla general ue interPr:eta ~ ion de quPalli '€n dond e los princi pios abs tractos asentados por los jurisconsultos , se e n~i.1en t ran en contra·Uccion ~on d ecisiones concretas no dudosas, la preferencia debe ser de éstas (§ 44).

(a) L. 7, 8, h. t. r elacionadas con la L. 9, pr., § 3, h. t. en donde estas exp resiones se emplean indifdentemente la una por la otra. (b) Cujas, ohs. V. 39. eL Opp. VII. p. 890.(e) Donellus . 1,21, § 14-20, 1, 22, § 1, 2. (d) Esta doctrina es conforme en s u gcneralid~d á la <le Mühlenhruch, p, 413- 416; pero este autor se mues tra ineO nSei)Uente qu cr-i endo sal vftr un<l pa r te del prmcipio que en s u conjunto re '~ h az a . y pretende que 0.1 en ol' d e derecho no es admisi ble en el c:l S0 del lucrwn . Tanto la moditieaeion como el principio mis mo no se jus titiean. (e) No pI'etendo que las di stinciones en los textos d ~ Papin iano sean fa lsns. P él'O s í q lle sólo t ienen una verdad rehti va. En el estado al'! tual de los textos no podemos determin ar con ('erteza qué caso,:; pu,ticulares habiil l('nido Pa pinia no pre~ente. lo cual se \'el'ia fácil mf> nte obser'van{lo el or'iginn l corr1pleto. Prohablemente es te ju r isconsnlto hablaha de los efecto "5 del error, no en general, s ino res pec to a ciertas clases privilegiadas, ó qu izá sólo á las mujeros. Citaré má.':l pormenores autes du eoncluil' d pcIrrafo.

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400-

I'el'o :i (in de responder ClllDPli~al~e~te á. la .aeusacion 1.10 interpre_ ,a rhitJ'fu'i;Hnpnte las fLlent(~s, anadlrt. las sIgUIentes con ':l ideraclono. ,Ir d" • ~.

El pl'o:'mlirniento aquí ernpLe~do no ~tier~ esencialmente d~l que no, lIa servido para rel~ hazar la falsa aparIenCia del primer principio (NumeTO VII) Si en es te caso la m~yor parte de 103 autores han admitido la le!{itimi tlarl do?l procedimiento expresa 6 implícitamente, no se les puede rchu s :tr sin in COng ~C ll ljn cia s u apli cacion respe ~ to al segl1n rlo pl'in r! ipio. Ademas, el res ultado de n uestra inve3tig::t~i o n se limita á rech '\zar como regla general la distincion entre elluc¡'wn y el dam_ nu..m es tahlecida p0r los tex tos cHados , los cuales eXpl'03S1n , de otra parte, flu e la ciifer,) ncia bi ' n cono ~ id~ entre el error de h 8Cho y el do t.

de1'p-c ho cfJncuerua con los numeroso., textos que e 3 t~hle~e n dicha d istine ion (Nti :n. IIJ. nota a ). Ent r e 103 últimos hay uno qu e 3e hallarh en contradiccion ~on 103 t0xtoS de Papiniano, si no le negararnos la autoridad de principio ahsoluto Ir), Fio 1[menle, vueh-o á la asercion ya ano tada de que el pretendido principio qu e contiendO 10 3 textos ue Papin iano no podria seguram enli¡~ explicarse v is ta su falta de pre ~i s ion; en efecto, la c1.Ds t ion d~ s'l ber si el pe rjui r~io produc ido por 0rror con'3is te en la fall'l. de un, ben'3ficio ó en una pérdid1. real, d :3psn r13 f¡~e c L1 entem ente del punto da vi '3 t3. b3.jo el cn al con '3 ider 1 ffio 3 el acto jurídir:o, y como el principio no determina de ningun mod o dbh0 punt'1 de vis t1., el resultado defI nitivo crueda siempre in,~i t3rto . El que, poe ej amplo) emplea la c'1 ndictio irvle"Jiti qui er e Ol)tc.ll"W un'1 g .(}.n1.n~ia con rela '~ion al momento da su de'llanlh. porque b Sllm1. pagada no formaln parte ya de s u :;: biene 3 y el P1J;O lo hab ia hechq ml '3 p n1w e:re -, p eJto á la época que prB ~ e:l e al p1.go, qu' ere evihr una péed i!h. E3h Ó h gan"n~ ia, dependen, pue" del momento en el cual s e atiende al estaJo de los bienes, antes ó de3pae3 del pl:50 ({})

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401 -

El CJne e(E'~ttia una usuca.pioo bien puede no hacerse m1s rico, porque d ~ Ol~dinfl rio este acto no tiene mis resultado que" el importante par a la práctica de suplir la falta de prueba res pecto á una pr opiedad ya ex isten te; pero el que adquiere la propiedad en vi rt ud de la usucapion, no se enriquece más ~on es ta propiedad sino con r elacioo al momento q ue preced ió al ac to, y 81 nos referimos á una época anterior, á. lo m"lB podria s uceder que se evitaría la p érdida que él habl'ia sufr irlo si comprada la cosa á un ter cero e.1 vendedor no se hallara en e3tado de indemniza rle por la eviecion. El que comprando demasiado caro quiere deshacer el contrato , demanda para evitar una pérdida si se considel'an dichos bienes an teriores al contrato; si no se les atiende más que en el momento actual lo que él procura es enriquecerse, porque el dano se ha consumado ya por la obligacion contraída y no por el pago (le la suma. Así, pues, siendo susceptible el princi pio de aplicaciones completam en te opues tas, no podr a ser virnos de regla segura, s in mencionar Sll contradiccion con de~i sion es particular es nada equívo cas.

No q uiero decir que la idea del l ucrum sea s ie mpre vaga y poco susceptible de aplicarse á las materias de del'ecbo. Cuondo un ncto j urid i(!o tiene por fin delermin3do enriquecer á una de las pa l.'t('~ (la donacion) el lu..cri animus es una condicion e1 pec ial y eson ~ ia lí "3 irn '! Ii ('! un acto de esta clase; pero t ambi en el acto mi s mo nos eh e n un "! fjPO":1 fija el aumento ó disminueion de los bienes; la faltll. de es ta cj r~l.IIBt;l ll eia es precisamente la que hace tan inutil la aplicacion del pl'otentilllo principio sobre el error. .

La ultima observacion nos lleva á precisar nues tras cQnjctnras sobre' el tex.to p r imiti vo de Papj niano y sobre la inte rpretacion tb (I U8 ha sitio objeto. Pr ocede la confus ion de que es te jurisconsn lto p ·n....···;: ha quoriclo dar unaclas iticacion completa , po r medi o de la cU;ll se pudiera s iempre r f;3CO)1 ocer si 01 e!'ror podia ser útil mente in vocndll ti no. J1.1j O d L-ha form a general, los t exto s de Papiniano nos uRn re:;:1lIt1dll~ ~ 0 m ­ ptcta mentc falsos ·ó eq uivocos, es d3cir, qu a no ofr ece n re~!dt;l r lo ¡dg-uno; pero en realidad Papiniano no hablaba tlelerl~or en geom·a l. s ino del de las 'muj er es solo. Tenian estas e n s u t ie mpo el pri vilegio d ~ poder invoca r ha st a el error de d erecho e n todos los casos e n donde la infl uencia del error era }ldmitida, ex.cepto en las donacionp.s . c'; ilt!c iC't no todos los actos que tienen por obj eto enriq uecer á una de la.;; piu·te.->, sino aquellos eu que la voluntad COillUU ue los con tra tant e,;; ti ene especialmente por fin enriqn ecer á UJ1 :1 sola tie l.:l ~ parte') , D ..;~" e ~~ .t e momento la palabra lUC1'um tenía un sentido e nt e ra[fwnL~ prw:!->o; en cuanto al d e la frase da.mnum no s1br í :tmo ~ deter minarlo, PCj'o no es UUur)so que Papinia no ha blaba d e las IJl UjJl'C.' ), pues as í l ......·s\!ita ebl'amcnte tIc las expresiones de lo') tl!xto.. . Lo.~ co nlpi h l.l (lr 0~ ;;c \'j eron oh l j,!.{ ~.lo ¡ á ~ cn ~I',\ U1.ar .:s t~ pBajl!, p0r~l il e aH s u ;.,o r) ;t .,e0U-~: . '~¡·! .\ pri v il .;gio d I} hs muj c l'cs se enc()ntrú l¡mit'l,l,) y .-; \1 ~ ~ ~,li'!j :i0:1 1'11; '·:. :ii a:.;imilada :"¡ la de 10.3 IlO ro bl'''':s (i\um . XXXI). H¿ "l'O MO JI.

~l(ln ¡ GO IJ~ U h illad ':,:rlun-

26

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402-

cja de los /!o mpiladores ha dado á estos te xtos la falsa apariencia do Un prind pío :re ner'al acerca de la etlcach d ~l e~ ror.

Has ta aquí te ngo presente es ta expltcaclOn co rn o una ilipMesis r . r .

'Zo_ · nahlc p¡'op iél P31'3 dar una so l nelOn satis actor la á la difl cult ,vl ' per u' cfIa hipótcs is lle va co ns igo un valor h is tóri co ó ~lnn constitu'~i'on i ~p~= rial, (l e La cunl ya he h.ab~ado, y en donde se v e a 103 compil:ul ores seguir e l tni s mr> procedImiento qua respe ~ to á los te x tos: de Paplnia

Es una ley de Cons t~ntino, L. 3, C. T h., de ponsa!. (1lI, 5). «Quam:~~ . in lucro n ec femtnu l,gno'ranttbu,-'.: subveni1'e soleat , cO,ntra (13taiem adhuC imper{ectum locum hoe ·n on h1,bel'e, retro pr i nciJJum sf _

tuta declm'ant. Na igitur .sotuta. m'ltrimonli car itate in'hl1manr~ aliquid s ta tuatur, c,e n s~mus, SI f~lt UPlS conjungihu ) lompare nuptiarl1ffi intra retatel:n CO¡~s tltu~IS res ~uermt donatre et traditl'B, non ideo posse eas revocar l, quta aclls consignare donat ionem quoniam m1l' itus voluiL» To'Io lo no impreso en caracté,res CUf3 ivos esto:'!. ropeo lu '~i do litorahnente, .sa lvo la adicion insignificante de la palahra altam'Jn, en la L. JI, t. del Código de . Ju stiniano. Se vé claramente segun el fragmento suprimido que lucrum s ignifica aqu í la donacion y no la mitad de los actos jurídicos e n general, que es la cuestiau de ciertas clases de personas privilegiauas, y que en materia da donaciones se eonceu3 á las"menores no fa vor rehusado á las mujeres. La supres ion de la p.rte con~ re ta ha dado á la ley del Código el mismo carácter ebstracto que á los textos de Papiniano. Ademis , como tenemo3 á h vista la supresion heoha eu el Código, el supues to de que el t exto del Digesto tiene un mis mo origen , encuentra en esta analogía un fundamento histórico.

IX .

Una ve" recha zados estos dos pre tendidos principios, sigo el plan antes t razado (Nú m. VI), y pasando nues tra eons ide¡'ac ion por l,s diferentes clases de h echos juridicos, señalaré aquell03 euy03 e fdctos regulares son modificados por la influencia del error, Y para abrazar mej or en s u conjunto esta inves tigacion, doy aqui un sumario cuauro de su contenido: .

1. Hechos p ositivos . i. Actosjuridicos inter vivos: A. Eficacia considerada en s i. a. Manifeslneion formal de la volu ntad (Núm. X, XI). b. Manifestaeion t ácita d e la voluntad (Núm. XII) .

B. Causas de nulidad que p ueden des truir 61 erro r: a. En el origen (lel aeta (Nú m . XliI). b. Postorio!' aL ac to (N úm. XIV, XVI). . del derecho da S\lres ion 2 . Actos 'IUO caen dentro del domimo v (Núm. XVII, X.Vlll).

-4033. Actos de procedimiento (Núm. XIX).

4. Delitos y cuasi delitos (Núm. XX, XXIII).

11. Hechos negativos (omisiones) (Núm. XXIV, XXIX) ..

I. Las materias mis import,ntes y numeros as sobre las culIes el error podria ej ercer su influ en~ ia, serian ' las translciones comor~iales ordinarias y especialmente los contratos, comprend ip.ndo los contratos obligatorios y la tradicion que, por su naturale"" 10 es tam;icn. Pero aqul el error sea de !techo ó de derecho, excusable ó no, no lione en principio ninguna 'influencia: así, pues, la venta determinada por el

error es firme; la tradicion, resultado de un· error,. es parfecta. El único medio de proteger al comercio contra la arbitl'ariedad y una incertidumbre sin limites , e,l"a qui tar en tal materia toda influencia al error, fuera la que fuese la forrol en que dicha influenci a se mos teara (Núm . 11). Así el contrato determinado por el error, no es nLllo en sí y

no se le podria atacar ni por una demanda ordinaria ni pOI' medio de la r estiludon (al.

Este principio es igualmente verdadero, sea que el error caiga sobre el valor ó sobre las cua lidades de la cosa, caso el m 18 frec u. mts, sea que afecle nuestros derechos á cosa. Si, ~u e3, alribaim')s faLnm cnle á Ticio la propiedad de una cosa que me p 3rte ncca y que on3jano como mandatario del mis mo, la ep.aj enacion no es m¿nos obligltoria para mi (b) . Este principio es válido aún no solo en el sentido de 'Iue e l que es víctima del error, no pueda pl'eva lerse de ello para r",huir el dañ o que le causa un co ntrato, s ino tam'Ji e n en el s3ntid::. de (Ill J nas aprovecháramos de un contrato viUdo e n s i, au n c llan'1o nos hu\)i il'am os equivo:!ado ac~r ca de su validez. Si, pU:H, un pI'Opiatll1' io no; h1ce la entl'ega de la C039., adqairimos la peopieuad , aun cua ndo igno l'áramos S il condicion de tal propietario (e) .

Es le principio importante debe ser puesto al alH'igo d~ toda O~)j c -

la

(a) El pl'inl!l pio fundamental que asi ento aquí, ha sido ya e.3 ta hlc ~ ido y defendido cOlüpa los ataques de llluchos au lM'es por Thibaut, VCI'.:m -

che, t. 11 Abhan<llllng. IV, núm . 11. (n) L. 49, § 1, mallúati (X.Vll, 1) que pucce contradiol" por la L. 35 de adqu. rfÓr. domo ("X..Ll, 1); pero esta ültirn.a le'y s~ apli!a ~i la .'~ (J:Jru ­ sion de do 'i cosas difdl"enlos con re3 pe:.!to á la tl'auic . .: iou (el'rol' JJl r:orpOl·e). V. Thi baut Ver.>uchc. l. 11. p. 101. . (e ) L. 9, §, 4, h. 1. (Herald . obs. C. 35. corrige ementis en I U!fa r de mentis . cono :cion que da un ;:¡elltido ra :ional , P 3['O qu e un <H n ~ :,!) ;tda). E -:: aquí in:ludable que e L que l'cjibe la · ~O .H ~ s i/~ m'1.la fi l t~ . lo irnpcllÍl'it¡ la u.3u:!apion , pl3ro la ID'lla. fti no imp i.j J eL ule :to Jire :to ~ e l:l lr·a ( li · ~io ll h ed H\ l)O I' e l v,ml1 l10l'o pl'opiclario y 41UO 11 0 ha 1I t.!t.:.:8itado do la ll sucapion para ser completa.

'lIJe

-404 cion. Rcsu Ha desde lu ego de la naturaleza de la voluntad lihre cu existellcia r elicacia so n de lodo punt~ independientes de tO!-l motív~~ verdad eros ó falsos ~t~e .le han determ lna~o, encont,'ándose igualmente

confirmado por el analIsls filosófico de la [¡bertad (Sistema § 1-1 5 ) Ypor la s d is, os lclOnes de l derecho romano, aun cuando ciertos textos parez_ can decir l ~ cO ~ltrario. Es~ lambien impUcita~ente estabLecido por lliy ersas in tltucIOnes muy Importantes del derecho roma no que sin él serian imposibles . Citaré ante todo la teorla del modus, del cual ya he hecho uso (Núm. VII) , las excepciones mi~ma s que del principio voy á exponer detalladame nte despues, las aCClOnes edilicias y las condi_

ciones . Cómo se explica su utilidad y su carácter excepcional tan frecuentemente pt'onlln~iado, ~ á menos de admitir nuestro principio como una reg la reconoCIda generalmente y por encima de toda discu-

sion? Por tiltirnQ, hé aq·ui muchas decisiones particulares del dorecho romano que vitmen á confi rmarlo.

LO El que hace una donacion cou el fil\ de recompensar servicios

. que no. le han sido preslados , no puede, á pesar de Su error , tomar de nuevo la cosa donada (el) .

2. o Si se compran objetos al peso y un tercero facilita, sabiéndolo, valaIlzas falsas, la parte engañada puede reclamar segun la reg la la ejeeudon leal del tr ato y r eparar de este modo el daño que ha sufrido.

Pero si los pesos llan sldo designados especialmente en el contrato, la pa r le l esionada no tiene otro recurso que la actio doli contra el autor del fraude (e) . Resulta de aqui, necesariamente, que á pesar dol errOl' el contrato en s i no tiene tac)Ja, porque la aclio doli no ·se admitía nunca sino en tanto que estaba negado todo otro recurso para reparar el daño, hien fu era una accion ó una excepcioD dirigidas contra el autor del fraude ó contra un tercero

«(J.

3.° El acreedor que, por el fraude de s u deudor, consiente una aceptilacion, tiene contra su deudor la acUo eloli (g); e¡l donde se vé que á pesar de su error la acept ilacion es válida, porque de otro modo la actio dolí seria superflua y por tanto inadmisible (nota g).

XI. Sufro nuestro principio dos ex cepciones ,

(rl) L. fm, § 2, de cond. ¡ndeb. (X lI, 6). (e) L. 18, § ~, ll e dolo (rv. 3). (n L. 1. § 4, R: L. 2, 7, dolo (rV, 3). (!J ) L. 38, de dolo (IV, 3).

SIn

embargo, notables;

- 405 hay dos casos en que el acto júrídico determinado por un error puedo ser atacado en vir tud de acciones especiales (a) .

El primero de eUos se refiere i las acciones edilicias. El que ha comprado una cosa que tenia varias faltas ocultas , especialm:}nte determinadas, pUl3ue, á su eLeccioD,· ped ir la res cision de La venta ó una rtismiDueian de precio. y es to solo en vi rtud de s u error, y bien que el vicio de la cosa fuera iguorado 6 no del vendedor (b).

No tengo para q ué examinar aquí en todos s us pormenores esta materia, y sí tan solo en sus relaciones con el error, apl reciéndonos ·como un a eXIlepcion positivas da la r egla de que el err o' no ejerce nin.glma inUuencia sobre la validez de los contratos . Di cho carácter de excepcion posttiva se r econoce por una multitud de Si¡;D03 : la excLusion de las acciones ol'di nal'ias , la introduccion de una ac:!ion aspe!~ i aL sometida á un a presJripcion particular y muy corta, las concUciones aun de 11e:::110 al'bi trariamen le fijadas para el (~jel'ci ~ io rl z · es ta a~cio n (1)i tium,~t m:Ji°!Jus), Pdro aC rUL se· v é tod'lv ia el pdn-:ipio nC~.:1tivo an tes

asentado (Núm. VlI); l. s acciones edilicias cesan aUí en donde el error es el r esulta.do ue una gran n Jg ligenc ia (e).

El segundo caso exceptuado y mLl~ho mis importante, S9 rellera á las condiciones (d). Aquí se supone todavh un acto jUl'idico valido en

(a)

Es necesal'io no comprender entre los casos exceptuados el <lel

fl~audo, pOl~q ue I1 nton ~ es el error deja ue oh¡'ar como t ,tl y el fl';lUd e engel1:.ll'a reh :!ion~s cs p3:,ia les d eee}110 (S is tem"\ :.3 1l5). ~o se dC ~ Je

ue

t ampoco a s imilar cl.3te ~ :lSo al de la ras '.isi :H1 ele ln vcnbt p or la lresio ·u ltra dim,¿ditt 1n , pO t'c[ue si e l ereot' sobra el ·vlt lol' vel'u.'llam do la ~!os a puada halle r d eteeminado al v¿mdedor, p Lude á.3te tfr!n ')Í;:m Inh3r eed ido á una necesiJ.a:l d 3 tlineeo, d e la cual á. S ..I V l~ Z. h11) i::l abl.l s.1do el comp radol' u s ura¡'iamcnte y entonces el el'l'oe pm'a Il rl fla rl q'lll'a en 1.1 ven ta.. (b) Bajo es t.1 r~lacion no se pu eden a :;i milar l~ ; ac ' iones cr.liti (~ i as á la dada como ~al'antia contl'a la evi!"!:!ion, bien ([U J us Ll impli(IIl O un error (L, 27, C. ele evi ~ t., VIIi, 45) . Porqu3 a ·In ¡ ~l 1l10ti \'0 d ..: la a ¡;(~i (\n 11.0 es 01 error, s ino la fall1 de ej e !uc ion:le lq s co:vl i :io :le.., (13 la venta (L, 3. § n. act. ernt. XIX-, 1; C. 8, ue evict. x.x.1. 2) , y el e! 'rO!' Oglll'a en este so :tiJo, ~U3 s i JI aJq l1ir..!nte h1l 1>i e l'a 1!,J:1O :ido d u t:pc ~ ho de l te r~;e·· ro, perdl3ria su recu r so contra el vendp.dor. Tarnbien e ntre 103 jurIsconsultos rom'lnos la guantia de h evh~ i.'ln no era. com·) liS pI' c ,;r;riQcioncs d el e:.1il, una r egla de derecho p 'B itivo, si no HU'"! cnn ~oc u ..:: n C la natu l':l.l d e l:t venta. CJU 3 3d p 'y iJ' ja ej :!l'cer pJr' me lio d} l!l a r:túJ lJínti , la cual no daba alcompl'ador nin~lIn recur~o e n el ca :;D ,l e vitiam 6 de

I ,

mm-bus.

(1'.:) L. 14 .. ~ 10, ~iiL aJ.. (XX!, 1): \~;;;i , . , l~ l¡:; t'tm :m mor lJ u..;, ({u i omnihn s potu i t ~pp"H'ere . . , ·eju;; ll 'Hni ne n'Hl te'·le¡·i C·p, : iliu .~ Hit... ad 80S enim m O I' :-lO ~ vi t ia([LH?o p ¡?; rtilul~;3 edi'!tu 'll ie l ilil" ll pl'O lan ,lum 0:.; t

(Pl~P. qui ~ i.({nrwavit, va l i.g ll 'lJ'are potuit.» E':it lS ú IUl o'-\..; pal1lH'a.':i se exp lk1Jl p·,r h..; (1111., pl' l? (~~ · l e n: el 131'1'01' debe exi.., ti f' d · ~ ll a ~ :lw ó ..,P. I' f.icil , l (~ nrll n pl'en:l cl' darh la n1t urale;n o,'m l ta li dl vh io e n la (!u;;n , Por'lo dern;i s se r ~ {)t rl p!',md c . y esto se e xpr'ó:n ant e~ . que d e l'r'!) ", alln p,'ohado , si l'es uU a ue una gra n Il Jgligcll (! ia no se to ma t!1l r:oll ..;i J.0I':-l .'ion .

-

406 -

si, .r que SO ~<H'J1 razon del error puede ser combatido en virtud de una accíon especIal. Pero se supone que el acto se ha efectuado a Con . fu·lca, y que ~ 1 erfor cae precisam ente Babcllc llc:ja de un;! causa JUl' diclJa cau,sa jurídka, no sobre la s ventajas ó perjuicios qUI:', de hec;;,e pued, n resultar del acto (e). El hecho jurfdieo puede tenor por ob·.t' . . .

1 ~ o una pres ta clOn, p0:r.- cJemp 0 , un pago ó un contrato obligatorio: en el primer caso la restitucion tiende á exigir la Suma pagada (fJj en el segundo á liberar la obligacíon contraida, cuya liberacion puede verificarse, no solo por medio de la condiciOD, sino, y esto es mas sencillo por una excepcfon contra la demanda del acreedor, exigiendo la eje~ cucion del contrato (g).

Lo qu e he dicho de las acciones edilicias se aplica aqul con mayor razon ; 110 entra en mi ánimo desarrollar esta importante parte del derecho de obligaciones , solo queria demostrar cómo las condiciones se

refieren á la teorladel error, y, bajo esta relacion, notendria queocuparme ca si de la condictio indehiti, porque es la más importante de toda s , la que más frecuentemente se pros"nta, y aq uella, por último, que más han llegado á profundizar en su estudio los juriscons ultos romanos . Voy, pues, á hablar del error, ocupándome exclusivamente de sus

_-_._ --

---- .. .

(d) Empleo aq ul para mayor precision esta frase general, no obstante que han de e liminarse: L°, la s condiciones que derivan de los

con tra tos, el prés tamo y la estipulacion: 2 .. , las condiciones anormales en las cuales no entra para nada el error, la condictio f',I.rtit'a et oh tU1'Pem causam. Quedan, pues, las condiciones siguientes que descanS:\fl sobre una causa errónea: A; para una causa fu tura, la condict ia oh causam datar-urn ; B, para una causa presente ó pasada la cond ictio sine causa en general; y para un cas o especIal, para el mas Importante y usual de todos, la condictio inclebiti. . (e) Cuando efectúo por mi mismo un contrato de cambIO,. lo hago ·con el fin de obligar á la otra parte á ej ecutar tamblen 1.0 es tipulado: Esta (obliganrli) causa tiene una naturaleza enteramente JiJrldlCa, .y ~I, mis aspÍl ·ariones queda sen defraudadas , tengo á. mi fa~ar la cond.ctw ob causa", datu¡·um . Pero si la otra parte, habiendo e.lecutado el con~

trato se encuentra que ha cambiado una cosa buena por una 1J1a~a., mI erfor me causa un perjuicio, por más que este erf or sobre l~ ll~üldad 6 el va 101' de la cosa sea puramente de hocho, y no se refi era a ~1Dgl1:na causa j uritlica. ni dé lllg:\ r á condicion alg una. Aqu í la causa JurídIca ba prodllt'ido todos sus efectos independientemente del error. . f (f) L. 1, ~ 1, L_ i, de cond . indeb. (XII, 6). Este es el caso mas recuen te y que constantemente se repite en todo el tí tul ~ del DI g)os¿e.31 (g) L. 5, § 1, de act o emti (XIX, 1); L. 51 , § 1 de pal'lls (11, 14: :ver~ de con<l . ind o (XII, 6), Esto purde presentarse bajo forma s muy di á sas . Ri s;eIldo h e r~dero creo fal samente que el ,tcsta.m ent~ r~, ~ O~~~~~e v cnd('r mi ctlsa , y, e n efecto , la vendo; ó m~Jor (l un, SI t.: l ey~ lo una equ.i v o~ml ~menh"l deud or, en lugar de p.rtgar ~l cont~d o contl'~l~siento obll gac h.. n nUCVH en virtud u e una novaClOn, SI, por ejemplo. c.. o~n UO en un ctlm lJi o. Veremos todavía otros casos más compltCados q

este principio halla aplicacion.

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407-

rolaci ones con la eo¡¡diel;o i¡¡debiti. Aqu! la distincion establedda más a!'l'iba (Ntim. III) ent re el error de hecho yel de derecho tiene sobre todo una grflnde influencia, porque el primero de ellos y no el segu ndo, p uede dar solo paso á la condiciono Es verdad que este principio es muy discutido y promoveria protestas de la opinion contraria provoc:lndo las razones en que se fLloda; pero la discusion entonces atendet:i. solo á fo principal, dejando des atendido el conjunto. Tambien he preferido dejar por e3te lado la cHestion, res er vá ndome tratarla aparte al terminar la presente investigacion [Núm. XXXV y sig.)

Ta les son las dos excepoiones del det'echo romano. El derecho canónico añade una tercera relativa á los matrimonios contraidos sobre falsas suposiciones . Entonces el matrimonio es nulo, pero en un caso solamente, cuando uno d~~ los cónyuges e .3 e s cl~vo y el otro es libre, y éste ignoraba la condicion de aquél (h). El caso citado no podia presentarse en el derecho romano, pues el matrimonio estaha absolutamente prohibido a los esclavos , independientemente. de la voluntad de los contrayentes.

XII. He hablado hasta aqui de las manifestaciones expresas de la voluntad: en relacion con las que se verifican de un modo tácito el error no IH'c:;;enta desde luego los mismos caraetéres. En ef0cto, la exi ..¡ t e nci~ de la vol untad eslá puesta fuera de duda por la declaraclOll verbal ó escrita, tr atándose solo de saber si el Cl"ror debe qu itar á la yoluntad s u eficacia ordinaria. En el caso de la man ifes tacion tücita la ex:i.stencia de la vollintad no se prueba por Sl, y es necesario es tablecerla segun ciertos actos que se admite n como expresion de la voluntad. Acle:más, si tales actos han s ülo efectuados un un SUpliesto erróneo, que no perm ite Yer la e xpresion ele la voluntad, no tene mos nin g un mot!\;o p<lra admítir U !1<l modifica ~ion del derecho, limitándonos á investiga r s i la voluntall J:J¡J3 con.servar su el1caci a or dinaria.

No sólo estabiecembs aqui un ·nuevo p r incipio relat i'vo á la influencia del error sobre las manifestaciones Lícitas ue la vo lun tad. sino que en la aplicacion de los pormenore;,; la s decisiones no son idéntic:l s . Así, no se examina s i el e¡-·ror es ó no 'e l re.':i ultado de la negligencia, ni se hace ll ingllna d is tinciou entre el er ror de hecho y el ue tlcl'cdJO, por-

(h) C. 4. C. 29 q. 2, C. 2 , 4. X de conj. servo (IV, 9). BolJmer, f:; :1-'.8, :184, nota a. Ei chho!'n, l1 p. 352. Los pl'ú c ticó.<:; <¡u i Cl'¿n s iu l'a i',OIl exkndel' ('):.; L! l)rin(~ipio a otro~ casos : mas S il pl'elellSion es cas i ,..;I (, lllp l'C iu,ü il. JlfmluO de ordinario el fl,atale exis te, y en tüllCC;j 01 el'1'Ul' HU licuú irn [Jul'tan(:h.

- 408 f{lI t' ,.[ " 1'1" )1' d l! derec ho exclu ye t ambicn la exis tencia de la voluntad. ('s ,l " (' il' , I ~ t:nntlícion indis pensa hle J.e .la r elacioo ,jurídica. ' ¡.;¡ j) J'illc ipio (rU e acabo de es tablecer se hall a conlirmado por las

dc('i ::iione .., siglticntes:

El qu e p¡lI'a dar paso á las aguas pluviales r ealiza en s u propiedad ll'ahHj ns de los cutl les se irroga un perju icio á. s u vecino, puede ser ohligado en "iptud tIe una accion es p ecial á. r es tablecer las cosas volviélldola .., á s u primitivo es tado Si el veci no tiene conocimiento de los trabaJos y no se opone, cons iente tá citamente en s ufrir el daño y cesa la po,;;ib iliuad de la acciono Pero no habia lugar á. la excepcion s i el veci no e)t~ha en un el'rol' acerca de las consecuencias de los trabajos, pL1 C .~ Clltónces no se pod ria considerar s u silencio como una acepta cion IiJJI'c ¡Jel pel',Íuicio (a) . Aqui se habla sólo del en'or y de la imperit,a , sill 1bt ing u.it' s i el error era d ificil Ó n6 ue evital', caso este último ordinariamente el más p robable.

El hc cllo ue co mparecer volu ntariame nte las partes ante un juez incO HlpctenLc Su cOll::;idera como la. pr6r oga d e su jurisdiccion, y por esto t~UJ l bir.:m como una declaracion tácita de qu e (l uieren someterse a la ueci:3ioll que d ic te (b) . Pero , si engai'lá ndose sobre la compdencla Cl·'cen las parte.3 s ufri r una necesidau, s u compa recencia no podrá tomar s e como una d óclal'acion táci ta de aceptar la competencia del jue7., y p or e llo no cabe ue.sde es te· m omento pr orogar la j urisdic cion (e).

AqU Í el 131'1'01' es cas i s iempre un error de d erecho, pues afócta á las r eglas conceJ"nientes ·á los lími tes d tl la jurisdiccion, sea en razan Ud ~os l ugar-c.s, sua d e las per s onas , v iéndose que, como ya lo hemos dicho, el C'Tor de d erecho y el error de hec ho se colocan en la mi,ma linea .

Cuand0 1111 heredero i nstituido ad minis t r a los negocios de la tes taIJlelllal'l;I, é ~La {WO he)'ecle gestio constituye una adicion t acita ue la herencia. llás s i ha obr ado por error, creyenuo administrar sus p ropios hicHe::; , s us act os no p odria considerarse como expresion de yoluntad (d ). "

L. ¡ a, 20. de aqu a et aq ure pluv. (XXXIX, 3). Hé aquí lo~ t"x to~ de que he lta blado antes (nú m. 71, que por la generalIdad de s us expr~ sione.:i lUII' ian creer que el error excluye la eXist enCla de la ,vo,un ta áun fOl'ma lJl1 cn le expresada . El. moti vo evidente de la excepclOn hecha á la exccpcion, es qu e s i los trabaj03 no causan r ealmente dai'to ~lg lll~o al veeino, 110 ten dria ninglll1 d erecbo á oponer 3e, y que asi s u SIlencIO no podia s el' cons iuerauo como const:::ntimiento . (b) L. 1, uo juuiciis (Y, l). . . . t . ¡Jos le) L. i, p P. de juuiciis (Y. 1); L. 15, de jorls d. (l!. 1). ES.o\ da te xl?~, elH',1O los tl.~ la nota a , parecen in ~Hcar que el e~ r?l' ~xdl.lla ~I1 m ,u ll flJ .":i t ;:¡(!I011 de h bertau. Asi , de lus seIS text os t1'3 :S'..!l lt?::i , HU U:. . ~ ha y tl'es !11M se I'cfieren uni camente á la nat ura leza propia t.l e la.:; ma nifest aciOIl ¡:s lá¡;i tas <te ia volunta(l. . . ' e,TU, (d) L. ~U , pe. ¡Je aLlqu. he/'. (XXIX, 2): «Si qu id non 'I"asl h01C, o (a)

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409-

Pero para destruir la manifestacion de voluntad tácita no hasta exista el error, sino que es nece9Urio sea tal que no Se pueda conciuir del hecho. la existencia de la voluntad. Si, pues, un hereuero instituido adminIstra los asuntos de la s llcesion creyéndola ventajosa, en tanto que era insolvente, hay realmente adicion ue herencia, porque la voluntad manifestada no era uudosa.

XIII. He hablado hasta aqui de los casos en que los efeelos regulares de los actos j uríd icos se hallaban modificados por el error. Otros hay, por el contl~ario , en los cuales un aeto jurídico, nulo en si se hace válido á consecuencia de un error que ocn,lfaba la nulidnd.

Sucede as i alg unas veces en el momento mis mo de r ealizarse el acto, y enlónces es válida desd e su oríge n. El Senad o-cons ulto J.l facedr)nianum declara nulo t odo pré3 tamo de din er o h ec ho á una per s ona 30metida á la patria potes tad, s in dis ti ng uir s i el aro.reedor cono "i?. Ó nI) la condiclon de s u deudor ·(a), La jnterpr-et a ~ i.o n de los jur iscon snUo.c:; afladió es ta di s t i n ~ ion equitati v~, a(l mi tienclo qu e la excepcio n co.,;\ ha en el caso de error r especto al acr eedor, con tal fIu e no fuese error ele derecho ó un error flcil de evitar, es decir, s egun los pr incipios gt' llerales sobre la materia (b). Sin embar go, á los menare.::; se tes p ,~ l'm iti ó invocar tambien el arror de derech o (e) .

E ncontramos una d isposieion de touo punto p ;:¡ r e~ ida rel at ivame nte al Sc. Velle/anU'n., q ue p rohi bió á las m uj e res ;~p.'l l'er,('r (!.'1. ll rlo callciones . El Senado- consulto no es ta blece la difel.'euei<:l ontre la calw ion pres tada directamr nte por ellas y la unda por un t Cl'bm·o s u mandatario; sin emhal'go, en el último caso, s i el acreedo r' i .~ nl) l'a el mandilto .Y cree qu~ el q ue da el poder obra p()r s u propb clIrnta, entórH'OS la excepcion es r echar.ada por la doli replicatio (rl) .

Los esclavos no podian figurar como te.':itigo3 en un tes tamento; no obs tante, s i ent re los t estigos s e hallaba un escla vo que era con silh~-

s ed quasi lleres cgit, sed quas i alio putarit s ua.»

j llL':!

clomi nu..; . ,» § L codo «.. . aut

L. 1, pro d e Se . lIfaced. (XIV, 6). . .

L. 3, pI". ue Sc. Mar.::eu. (XlV , 6): «Si qu is p a trf'rJ1 f?im llil s ('sse credidit, 1t(¡¡¿ii(l/1.·{t Si,1'i?.plicitate deceptus, dec jw:is if/lzr)rantia, s(·A ·qui a pul) lice Imí.l~ I"familia s plel'is([lIc viJé\·atUl": ce ...;5H1 IJit senall.l.":i CIJIISll ltL1!11.» La L. D 1)1'. h. t. dice ind ir e cta rfl01lLe lo In /SlIl O con rnot !\"o del. CT"I·Of' d e ul:¡ ·C'c lw, cuando s olo l'db'a á los lne J1 0 1' d tIll C por I:l'ror de del'echo h ubieran p l·e.":) tauo dinero á un fili u.., falldli.3 ...;. (e) L. !'), pI". 11. t. (vé;.¡ se llOJta L. Ir, S 7 de miJ lO l'. (IV , 4).

(11) L. ü, ael Sc. Ven.j . (X.VI, 1). (a) (lJ)

v,;

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410-

r"do g~'nGJ'<tlmente como hombre libre, e~ tes tamento 'no era menos válid o. (e). .

So puede inc luir entre la misma clase de hechos las ventajas un'da I 3 á la pO::icsion de buena fé, porque á falta de una pl'opieuad verdader 1 buena fé implica necesariamente el error (n. a, a

XIV. Son aún más impo.rtantes l os casos en que un acto jurídico, nulo" en Su oríge n, se hace valIdo des pues. Se puede considerar es ta modificacion

como el complemento de un acto jurídico imperfecto, siendo el error el que pres ta dicho complemento: uno de es tos casos era en el antiguo derecho la error'is causCE l)robatio. Cuando se contraía .un matrimonio eotre pei'sonas que no tenían recíprocam~nte el connubimn, la union era

nula segun el derecho civil; los hijos n·o seguian la condicion de su padre ni caia n bajo la pat ria potestad. Pero s i los esposos creian válido s u mntrimonio, s i a tri buyéndose eluDo al otro, por error, una condicion superior ó inferior á la verdadera creían exis tian entre ambos las circu ns tanc ias iguales pedidas por las leyes, se les concedia una causw pi'obatio, es decir, se les permitia probar su error. Entoncesel esposo

de una condicion inferior y los hijos habidos del matrimonio, eran elevados á la condicion superior del otro esposo; por tanto adquirian de ordinario el derec ho de ciudad y los hijos caian bajo el poder del padre (a). No se dice si el error debia ser justificado par circunstancias extl'aorúinarias, lo cua l seria conforme á los principios generales, porque cada uno dabe conocer su propia condicion (Núm. !lI). Quizá se admítiese como uD favor excepcional e n cons ideracion de los hijos; quizá

tambien la necesidad de establecer circunstancias extraOl'dinarias se expr ese por la fra se causce proba/io y el silencio de los textos á este respecto sea accidental.

Una aplicac íon mucho más importanto de esta relacioll complem.entaria y de todo punto conforme al derecho moderno es la us ucaplOn.

Cuando un acto capaz por su naturaleza de trasferir la propiedad, es nulo

pOl'

un motivo cualqu iera, el adquirent~ puede conocer ó no esta

lluliuau: en el primer caso la nulidad es irrevocable; en el segundo la propiedad, que desde luego no existia . se ad(¡uiere por el t iempo de la

le)

15 7, J .. de tex!. ord. (Tl,lO): L . J, C. de texto VI, 23l. divo y \/l Por e.Jemplo. la adqUl slClOn de los frutos (§ 35, J. de rersse's"s la allf{l1i~ ici(¡n limitada por la mediacion del serVl~S bona fide 1JO ~ (§ 4. JJe r quas pers. n, (jl. (a) Ulpiano VII, Si 4; Gayo, lib. J, § 67 Y s igo

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411-

us ucapion siempre que el presente los caracteres propios á este efecto.

De es te modo tal error no solo no impide la adqu isioion de la propiedad, sino que es una condicion indis pfmsablc, pudiéndose deci r que, sin error, no hay us ucapion (b). No hay necesidad de desarro llar aqu! la t eoría de la us ucapion; pero debo determinar exactamente su relacioD con el error, y se verá que los principios ge nera les expuestos ba n sido aplicados en toda su pureza á la us ucapion y ventajosamente desenvueltos .

IV. Segun lo que precede el err or deber ia ser ante todo un error de hecho y, además, un error jus tificado por las circuns tancias, es decir, dificil de evitar: estas condiciones , pues, forman las bases fll ndament ales de la teor !a de la us ucapion. Antes de es tablecer estos dos puntos es necpsario inves ti gar qué elementos de ia usucapio n pueden encontrarse rea l ~en te en contacto con el erro r . Pa l~a la usucapion se exigen doscondiciones positivas : la buena f¿ y la exis tencia de un t itulo . La primera de ellas es un hecho cuya exis tencia en sí es independiente de s u causa; as í que el error lo sea de derecho ó un error de hecho fácil de evitar , la buena fé no s ubsiste menas (a); pero p;}l'a la us uca pion no se admite sino el error calificado, y hé aquí lo que expre.:m la necesidad del titnlo. En es te sentido se puede decir que, circuns tancia especial mente exigida, no es la bona fides , sino el titu lo (b) . En cua nto á la (b)

Para preveni r todo olvido ace rca del sentido de esta rogla son

aquí necesarias dos observaciones: 1.0 E l a ntiguo derec ho rcconoeia dos aplicac iones m uy d ifere ntes del princi pio de la tlSueapion, (Jl1C tra sfor m aba en propiedad per fecta la in bonis y la b. f. pnS.'3:3s io e nte l':l n:t ünte dis tinta de l in bonis. (G a yo, Lib. JI. § 41-44). Nues tnl. re.!!l;"! c~Jnclern e á la segunda aplicacion , no á la primera , y habiendo th.! S'l pal'eelf!o es ta del derecho Ju s tinianeo, la r0gla se ha h~cho ge ncl':: l. - 2." La r'eg la es· v erd adel'u s0l o allí' en don de l a lIsl.1f'apion olJ1'<1 dú 1!J1<.l m:w el'a comple ta~ es de-:-ir, quita la p rop iedad á uno p.1 ra conccr! f'r la ~ O~I'{). DI"? ordina rio el hecho se presenta d e un mndo con t rar io ¿l ,l:¡ p rj~1I c:¡: la lI SlIcap ion no hace sino s uplir él la p r ueha de una lWOl1 Jc(!;Hl .V(.'r'dader-a, y en es te caso no hay er ror . En otro Lugar hal'l:r.:103 la ex pilslclon uetallada de este principio , . (a ) Recipl'oc:lInente se puede dem:mda r s i la mn! a fú (f11C ¡J t?st:'a~~a s obr e un errO!' im pide la uSllcap ion . Sí, Iwy errol"' de t1e,··eeho. (L. ~2, § 1 de us urp .• XLI, 3); no, si hay error de hec ho. L. 3:5 de U/JIl mt. VI r o (XX IV, 1): L. 3, pro. don. (XL!. 5). Véase el sis tem., § t lf¡. . (b) Pod ria cen s ider a r se la dis tincinn como' una ('":i L,inl s ut Ileza , por'q ue aLi n segun mi esposicion, TI O sjrndo el titu lo si no la p!' u e~)a ¡J c la bonn. ficZ~s, élmbns (~osa.s forma n nn t()Jo i nsepéll'.rtllle, Pel'O Slg ll fl telI iC I:.fl o su ,i mpo d anci a para la usupacinn .ex t r;:l() r'~in!'1·i~! , el,! (I.~IC l a. po~ SeS I(, n <1 (' ~ r('ll1 ta añ.os s uple la eX l s t~ n e 1a. de l tlll.l\o (L. s. ~ l. . C, du p,·'üSf': )'., X XX VII , 30) . Para cümenza r afJ ui In po...;t:...; jCIIJ. la I¡(¡/p I¡el es C.:::i el Li u:l'o r eq ui s iLo y el en or de dcr-echo no crea obsli:lc ulo al guno.

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I'cl::.cioll de [.1 lX'J1la jirtps con el título, afiado que no solo sn nc-jona e~tc la /)n!trr jiries. sino que h estableció como un hecho, en tan to que el . d a YCrSéll'io nO prt~ehil la ~(11a fé (e). Tal es en materia de l1SUeaPio n l~ raZOJl p~ l'e ntol'la que dispense al poseedor de probar su bonafirles. 1ndepen(~jentemr.>nte de ?.3ta razon es~ecia l, es 'un principio el de que cualqlllcra que aClIsa a su adversarlO de mala fé, debe ofrecer la prueba. Dehe;,:os, puc.'), asent'H la bJna fi:;les, para mayor exac titud, como comlieion nega tiv<t, es ueeir, la falta de mala fé (d).

Veam03 ahora de que naturaleza debia ser el titulo para legi timar la usucapi on.

Ha de ser ésto nn elemento que dé ppincipio á la propiedad, que la trasfiera, pero qu e n~ 0onsu~e por s í solo es ta relacion juridíca, porque entonc8S n o hahrJa necesIdad de una usucapían complemen twia que parezca trasferirla ele hl suerte que un homhre de sen tido y habi~ tuado á los negocios pU Jda creer que la propiedad existe raalm.m te. ¿Qué es lo qu e falta, p1r consiguiente, á la adquis icion orig-iuftria de la pr-opicdad y qne pueda da r lugar á un error parecido?

Tratcindose U3 la venta, modo de adquirir el más fre :mente, 'puede suceder que el vendedor no fues a propietario; este es el ca::;o principal do u3ucupacion y el error 33 admite sin dificultad, porque en principio, no estamos obligados á un eximen riguroso de 103 derechoj agenos. "Sin embargf), s i resullaba de circunstancias que le rodeasen que el error era fácil de ev 'tar, esta negligencia impediria la ~ls ucapion (e).

Cuando el vhio 38 pef1ere al acto jurídico mis mo necesario para trasferir la propiedad, el error se admite ménos fácilmen~c, porque, en gen oral, clescan :w sobre un acto persona.l del que lo com3le. Sin embargo, si el vicio re3iLl8 solo en la facultad de obrar del (IUd enagcna, el error elel fIue Rd(juiere e::; excusable poe deslJansar en la condicion de un tercero; si, por ejemplo, el vend.edor era menor ó incapacitado yel adquirente lo creia mayor ó en su sano juicio ((J.

(e) L. 30, C. de evie!. (VIII. 45). (d) E,lo eO'1 forma completamente con cllenguaje de las fuente~ ~el derecho. L. 109 de V. S. (L. 12). «BOll::e fidel emtor eS30 n letur, '1/nOJ~avi ea m. r rm1., aUenam essé: aLlt putut putavl t CUffi, qm vcndl~~lt, jllS, vendonui h1bero. p lnla pl'OCUl':1to l'em aut tutor3ffi 03313.» La L . ..{Ú, C. de evict. citad", e n la nota e que dispensa al po ~eed or de la prueba d e la bona ji·le .... no o,U. restrwgida para la usu ~aplOn.. . (e) Este erro,' es s uscepti b,,, de dos formas d Lferente3: puede creer se falsamente qUJ el v~ n : Lerior eea verdndol'o propiatal'i o ó qu~ este le ha autorizado para que vemla, y amhos casos estan pl'cvenluos p~r La L. l Oa, de V. R. (nota e) gn el último, sobre t odo, el erreH' es f~CIl de evitar ~on fl'e '"l Ll Cn~i1 y, entO!lCeS, no se admitir.\. ~:1ra la usnca~wn . de . la fo,tl':1.( maj 10· (f) L. 2, § , 1:; , \ii., pro erntore (XL. , 4). Es cuestIOnable 1 fI.)ar el ea..;() pruvi.;;to pilr el p áT'l'uf,) 15, plra 11 1 p:mer o e n ~on '1"8 Clon con ott'a::) tex.tos V Unterholzner Verjahrungslclu'(1 (T, p. "ci 1!J3) . Debe "upon~,'se 'nat~ra l mente que el error so jnstirl"aba por ,

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Dc otro mono acontece cuanno los actos que constituyen el contrato quoda:! imperfectos ó se s upone por error la existencia de un titulo, el cual se llama de ordinario titulo putativo. Es inuullable que las decisiones de los te xtos sohre este último caso Ilo-resu ltan bien determinadas; .ciortos textos parecen admitirlas (g), mientras '[UO otros las rechaza n en absoluto (h); pero hay algunos que concilian es ta contradicción apHente do un mouo confopme en todo á los pri. cipios generales sobre el error. Segun la regla, el error sobr e la exis tencia de un tItulo es inadmisible, porque, en genoral, descansa sobre un acto persosonal; pero circunstancias extraordinarias pueden hacerlo excusable si, por ejemplo, el adquirente habia encargado á un mandatario pasar el acto de la venta y habia sido engañado realmento acorca de prescindir ó no de dicho acto (i).

IVI.

Acabamos de decir de qué naturaleza debe ser el error de hecho para hacer posible la usucapion; en cuanto al erl'or de derecho no es necesario una d is tincion tan

rig_urosa ~

porque, en general, no se puede

invocar un orror de derecho, en tanto (IUO para el do hecho es una cues tion que depende (le circunstancias particulares concernientes ácada especie (núm. 3). Tambien se vé e'1 muchos textos de las fuentes la r egla genera1 de que error sobre la existencia del tituio hace siempro imposible la usucapion (a), Sin emhargo, l ~ regla no es tan absoluta como parecia indicar la letra (le los textos, y debemos, por el contrario, adm itir af[ui las mismas restricciones que para el errvr de derecho en general (nota a). Vemos esto oonfirmado porlos ejemplos de los textos de que hemos hecho mencion, todos l'elativos á las reglas más simples de derecho y más incontestahles; as í que un impubero no puede enagenar nada sin sn tutor, que la

aspecto de la persona, de otro modo no seria ad'!lisible para la usuca-

pian. ¡\cerca de la prohi bícion y de una l'es t l'lCClOD del m15ma ~én ero aplicable al s}Jatiwn deliberandi, se halla p.omo a¡'gumento a contrario un a disposicion indirecta en las L. i 2. de usurpo (XLI, 3), L. 7. § 5, pr'o emt. (X LI. 4). Es necesario separar de este tilti mo texto la L. 26, de con tr·. (XVII[. i ). (y ) L . R. L. 4,' § 2, pro SUD (XLI, iO). (h) L. 27, ¡Je usurpo (XLI , 3) § !l, J. eod. (ll, 6). (i ) L. 11. pro emtore (XLI, 4); L. 5 , § 1, pro "10 (XLI. 10): L. 4, pro lega'o (XLI , 8). (a) L. 4. 11. t. L. 3, proL, 32, § 1, de I1 Slll' p. (XLI, 3), L. 2, ~ i ~ , pro erntOJ'(j (X LL. 4). V . Unterhobzner V erjUhl'un gslolll'e, ~ 117, p. 408. SoJ)T°e 1:1 L. 2. ~ 1!"t, pro I"!mtnr e, hay una gran (·.(l ntl'(lv ol'..:d :l. I~O p~I>;l ~:lhor ~ i el cwr'nr dn d~l'cdlO debo ser recha zado. y T}(\ I~ 01 ('olll¡';U'IO, SI p.llwror de IwdlO 11abJ'á ue se)' aumitido. V. núm. 15, nola f'.

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414 -

ele este deba in te~.venir in~ed i~tamente des pues d~ b. manifcsta cinnd o vo luntad d el pupILo, es dacu', nI antes de la ma nifestacion . mucho ti c:ll po de~pue~ . Pero de hemo'S admi tir, p or el contrario, pa;;: la us u'!a pio n. eLerror de dere:!ho cuando descansa sobre prin cipios realroe contro\'el'tido,:;; algunos caS03 del antiguo Derec ho r omano harán sensi ble es ta verdad.

Los sahini nia nos ha~ian comenza r la pubertad desde el momento mis mo en qu e Se mlnifes laha e n '.::ada individuo; los p roculeya nos, y despucs d e e110.3 JU3t iniano, á la ajad de los 14 añ os (b ). Si pues. un procllleyano r.o.m praba una cosa á un a p ~r30 na de d icln edad, pero impu haf V)lhvía, cre il da hu ena f¿ adqu irir inmediatamente la propiedad. y si en s u con3cmuencia se p~omovia un p roceso a cerca de este punto. el pretor an te qui3n e!'a llevado el negocio ó eljuri'3con'3ult o consejero del pr!tol' era un pL'o -~uley l n o Ó u n sa biniano , en el primer caso atrihuiria la pt'op icJ" l al comprador en vir tud de la t t'adhion Ó de la mancipacion, y en el selj'u n-lo s llcedel'ia lo contrario. E"n tonces se presentaha la cue3tion ·d e 31b3r si el co m pr ador podia al m ~ n os invocar la usucapion. El pt'~ t or e3taba indudablemente e n 01 C130 de atr ib uir al compradOl' un er r or de d p'l'echo, pero no un e rror cO ncebido ligeram ente y f:icil de p reve nir; p orque las diversce scholr:e auctores, pasaban tamhien por buenos jurisco ns ultos . Pienso, p ues, qu e e n ta les casos el oretor, á un sabi niano, ha bria admitido la us ucapion, s3gu n el prin-,ipio de Laheon. p uesto fuera de toda duda: «nt, cut fae ile ,eire el de ll'imentCl s itjuris ignoranti a» (núm . 3, nota k).

Hé ar[tlí algun0s casos se meja ntes . Los proculeyanos declaral)an nulo el legado hecho bajo una condicion imposible; los sabinianos, y con ellos Jus tiniano. lo tenian por valido (e). Si segun la doctrino de los sabinümos un legat1rio habia e3 t1.d o d tlrante muchos a ños en posas ion de un legado an Hago, un pretor pro ::!ule ,\' ano no podr ia, por lo ménos, r ehusnrle la. us/.v:rlpio pro le.rF:¿to. Una cues tion otras veces controvel'tida era la de saher s i el usufru cto d e un esclavo concedia al us ufructuario la propiod,d de los h ijos n"idos del mis mo (a) . El pretor, que r esol vía es ta cne'3tion negqti vamente, debía siempre concf.'der al us ufructuari o la u~ucanio pro SUD .

Si los romonos admit ian ([ue el error d e derecho no impedia en todo caso la us ucapion, es ta dodrina debe ser aplicada al derecho moderno, yaun con má s ext ension todav[a (mim. 4) (e). (l.nclorif.a.<;

(bj Ulpia no XI, 28. V. Sis tema, § 109. (e) Ga yo. lib. 1II, 98. (a ) L. 6Q, pro da us ufrLlC tu (Vrr, i) Cieeron de Fini hu s, 1, 4.

(ej. La ,lO',trina de que el error del derec ho sobre un p unto contr,,:: vert u' ? no impide In u.'Hlr.n p ion, se encuentra. ya en los an tIguos auto res. Gllken ue us ucapionibus. P. 2, membr. 1; c. 111 núm. 2.

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415IVII.

El error ejerce una intluencia más marcada sobre los actos j uridicos relativos al derecho de sucesion que sobre las trausaciones entre vivos.

Vemos esto ante todo con relacion á las disposiciones del t estador en los casos siguientes: 1.0 El testamento es nulo cuando el t estador está en un error, ó .aun en duda, sobl'e s u es tado personal (a).

2.' En principio la inst ituoion de heredero es independiente de la simple voluntad (no manif.stada r egularmente), y por tanto se dis tingue de los legados de los cuales voy á hablar desde luego. Tambien, á diferencia de los legados, la in'3 titucionde heredero no puede ser revocada sino por un acto regular (b), y en general s ubsiste aún á pesar de nna causa falsa (e). Esta última regla s ufre, sin e mbargo, dos excepciones importan tos .

A. La institucion de heredero es nula si ha sido hecha en el supuesto equivocado de la mucrte de un hercdero abintestato ó de un heredero instituido anteriormente (a).

B. Es nula s i ha sido hecha e n la creencia errónea de un lazo de parentesco existente elitre el testaJor y el heredero. Si el heredero es (al L.14, 15, qui test. (XXVIII, ¡), Ulpiano XX, § Il.-Glück, v. XXII, p. 285. (b~ L. 22, de arllmend is (XXXIV, 4), L. 36, § 3, de test . mil., .

(XXIX, ¡). (e) As í resulta (lel principio con tenido en la aplicacion precedente (nota DI , en donde se vé clarom,mte h cl istincion estahlecida entre la ins titucion de heredero y el legado, r efi riéndose los casos siguientes como ex~ep­ cian . Contra b ff'gh. aquí 1sentad'1. se halla una ol)jecion muy espeeiosa en la L. 4, § 10 de dúli exc .: «Prreterea sciendmTI 0St, si ql.lis quid ex testamento con tra vo luohtem peVÜ, exceptiooe eum dolí mali repelli solere et ideo heres qui non" habet voluntatem . per exceptionern cloli repellitur.» Si (' nte nd em os por tas tiltim tls péllabras la exclus ion de la hereditatisl1etaio hemos asentado una l'o:.ghfalsa; pero es ta in terpretacian debe ser rechazada. porque la cloli exceptio frenteá un t r eel' posúedor que puede no tener derecho alguno, no tendria el menor funua mento. El. t exto se r efiJl"e m 'lB bien á una dema nda tIel he re:[ero , ·verdadero, por ejem plo, contra un deudor de la su~es ion .Y c uya 1ib c.r.'~ ­ cion egtabl en el ;inimo '-Iel testado r, pero no res~lltil d e un leg1H!o valido se~un el dere~ho civil. Ac¡\.l[ se trata. pues. d e un caso an:llogo al

mencionado en la L. 6, § r, de peeu!. lego (XXXI[[, H) • . (d) L. 2R de ¡n off. (V. 2) . L. 92, de hel'. inst. (XXVIIl , 5). Se monte-

m a el lega rl o V otra s disposiciones a~ceS Ol'H¡S d e UD t e::; t~m c nto ftlndad o sohre un crrOl~ prlrer',ido . con 3i¡) er á nclose ('sto no ~~omo Hna l'~.!:!'h de d eJ"'c" ho ordhmr' jo , s ino como un ac to d e p erf0 da CfJ!lUbIL Ta ml)!~ li l o~

d o.') textr.H (~itados observan quo es ta medida ]¡oné[ica fué uehhl:l al emperador.

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4 16 -

..;:I'o del tes t.nrlor, la s l1(~os i on 09 de vuelta n lll.~l1o' por ca , . '( U~ ~'I .1 ,- inrliJ.!'II idll d (I!J: en cml.}(lu ter a otr o de los casos la m stitucion !io ~~lPllt.<1 COIl'JO no eSf:rit:t (f)· .. .

3. o Si t~l t.es tarlo!' de<:; he reda como llegltt mo á un hij o qne es r eal_ mcnt(> lc,zftimo. 1<1 des hprcdacio n es ~ :11a (U). Lo m is mo sucede á la lil'sltc l'cdacio n en general :-:ont ra un hIJO que el testador ereia muer_ ··

.

nn lI lJn s "

IHI ....

.) .

to (h ), 4.0 Enpr'incipio el legado no saanu la por.la expresion denn motivo erl,/',nco, p~rqt1 e el tes tador p ued e haber. s ldo d eterm inado por otros motivos verdaderos, pero no expuestos (2.); no obstante, si r esulta da

L. 46, p I'. d e j. fi sci (X LIX , 14), L. 4, C. de her ins!. (VI 24). «au..ferenclCf:'1'f el S ucc~s lO nem.» El mo ti vo d e esta di ferencia er~ ev i~ tal' la, ') UpoSIClon de h!J03 por .l~ a~en aza de.la eo nfiscacíon. Si los textos cltatlos fueran menos pOS itIVOS, se podrla cr ee r segu n la L 1 § II de Cal'I,lOn . ed (XXl':VlI, 10) r¡ue la ins tit ucio n de heredero de u~ hi '¿ su pucs to se t wne )J' o. non scr¿pta lo '{ue excl Ula el der ec ho del fisc~' pero os ncCCS.1 ¡'lO c~ nSlderar las expreSlOnes de esta ley como inexac~ tas.v hu scal' In r eg 'a v er dad er a en los textos cHados antes . Tambien p uedo suced el' q ue el d erecho del fisco s ea pos terior á Ulpiano que es el aut, ,. de la L. l. § CItado . La L . 46 de j. fi sci es de Her mogenia no.

(1} L.7. C. de her . i ns to (VI, 24). Hé aquí la {¡'ase de esta ley que ha d ado lugar á llllme,'osas controversias : un pereg}'inus adopta como hm'ma no á otro 'n ereqrinus. Dcs pu es ambos se hacen ciudadanos r omanos , y el adoptante itB tttu ye por h ered ero al hermano putativo. Los emperatlol'es deotara han nula es ta .i ns titucion en r azo n a que el parentesco no ex. is ti a poeque aun en tee los peregrin os mis mos no pudo ser adoptado co mo hermano. En la interpretacion d e es te texto hay necesitla, [ de admit ir evide ntemente r¡ue más tarde han artqu irido la ciudadanía, po rq uo si como p iensa n muchos au tores la cOT.di cion de pere{jl' ini Bl'a la causa de la nulidad , no se hu biera olvidado citar este argUlll~~ nto perentorio, y el error del tos taLlor habri.a sido una cir cunstmwh indiferente Sohre el mis mo principio es sohr e el q ue desca~sa la L. 5, C. d e t es tam . (VI, :23): y aun cuando est e t ex to sarla en su prm· cipio l'efer r nte á un legado (<<non debe1+i» ) por s u insercion e.n el titulo d e te3tamenlis, ha tomad o u n sentido más general, no tentendo noso t J~O~ n eec~i ¡Ja ( 1 de imitar á los au t ores q ue la considrran. como una l~x f ugitiva , y niega n fuera aplicable á la institueion d e heredero. Se CItará va namente p ara combatir esta opinion la L. 33 pro de co~d .

(X XXV. 1), porq ue habla de la falsa demonstratio r¡ue di fiere esenCIalm en te de la f alsa causa. (f/) L. 14, § 2, L. 1~ , d e lil). et pos lh. (XXVll. 2) . (h) L. 25. p. d0 tfh. et posth . rXXV lll, 2). Un testaJor ha dicho: cail e¡"i nmnes fiUi filimque mere exhpredes sunto: pero o~te testador te~lla un hi jo vi vo qlle (~roi a mue l'to. PanIo dice q ue el hijo lenia dos mec,llOs para ¡¡tacar el tes tamento: 1.0 Un vicio de forma en La des hel'edacloo! (l ue hahr ia uebido ser' hech~ nominatin:2.0, el e l'l'Or SOh l'O la I~uerte, C<:i te meclio es uC'r-ls ivo tJ'aH ndose s oLo de es tabLecer ante los t rIbunales 'f ue e l erro r h<1 exist.id o l'eA Lmente.

20) (i) L. 17, ~ 2. 3; L. 72, ~ 6 ¡J o cond. (XX X V, 1), § 31, .1. de lego (",~ .

L. 1, r¡ C. de fa t"a causa (Vl, 44). (e)

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417 -

circunstancias especiales que el error dicho es la causa rleterm inantp. dallegado, se puede oponer al legatario una doli excer>lio (k ). Es esta nna apl icacíon particular de la r egla general de que el legatario q ue r esis te a la voluntad del testador claramente manifestada, es r echazado por la doli exceptio (1), y esto porque la r evocacion, aun cuando sea irregular , de un legado bas ta para q ue la excep cion es té jus tiflcatla (m ).

Aqui, pues, encont ramos entre la in.s titucion de heredero y el legado una diferencia impo,·tante desconocida por muchos autor es (n) .

5.° Finalmente, el legado de la cosa de otr o es nulo, á ménos que el testador no supiese que la cosa no le pertenecia. Al legatario corresponde presentar la prueba (o) .

Aun cuanuo el error tenga aqni m'Ís influencia que sobre los contratos, nos engañarfamos mucho si, t r aspasa ndo los lím ites de los casos antes enumerados, se a trihu.vese la misma efi cacia á toda clase de el'rOl'. Si, por ej emplo, el tes tador atribuia a s u here'lero m 'ritos ó cualidades ue que en efocto carec:ia., esta circunstlJ1cia no au toriz~l'la al hereder o abintestato á ataoar el testa mento.

Es necesario no confund ir con 103 casos que anteceden, uno que en apar iencia le es anilogo , el de un testarlor que nombra un hcl'cclc¡'o t omándolo por otra persona. Ar¡ni no es el el'ror el qu e morl iftoa la eficacia dolos a0to 3 jUL'ítl icos; en rela 1ion a l hzredero uesigna:lo nominalmente no hay vol unta.l, y uo;}sue es ta in.3tan ta no er ror prop iamente dicho (p).

03

ya un caso de

X VU B. Veamos ahora cómo ejerce s u inrI ucncia el error 30))1\:: 103 aC ~íJ':l qUB cor ducen á adr{u il'i.r la posesiono Si el hercd ol'o llam ::!d o se ongaña accrca dellla mamicnto tcstamcnla l'¡o, legal, otc., la alli 'ion uo la herencia, expl'csa Ó tácita es nula (a.), a3í 00 :110 su rcnunch (lI) . ArlllÍ se

(h)

L. 72, § 6, de cond, (X XXV, 1); L. í. in f. C. do falsa

~ I ,~ .

~a usa

. .

(1) L. 4, § 10. de dolt e~c .. (~LIV, 4). v.~i'se,notac. . . , .. (m ) L. 02, Jo aUllne uu, o( ~AX 1V, 4) . L ..óu, ~ ~, U" tcs t. m,/. (X XIv, 1). ( n) Sobro Loüa E'3 ta CllcstlOll e.3 necesarIO ve r a Ramos en Meerman,

V 176 YChcsius J Ul'ispl' . R Olll . et Att. n.

na.

.

'(O) '§' 4,7, {le lego(11 , 2G). L. 07, § 8, de lpg. 2. (XXXr, un. ).

(1l) V,;a::lc aH t ú~ n üm, X~~~l V, y el Sí:: i tí.1 111a S 1:1::'. En t rde~ C,'1S0S so p r,:sl'!i n uo del !l(" l'0uer-ü nom!lra¡lo por el tostH.;lor, P0l'Cf!.I0 c.: ¡ lt) 110 Ita "[lI u¡'ido do ... ignal'lo, y a l qlle ¡w lJicra deseado P0l'f i ll(! li D lo lH.llJ¡!J r ó .

L , ~J , 111'. d,n 1I ('r', ill", L ( X,x VIl l, 5). , , «((,) 1.<1 nul hl 1llLde l ¡ ~ JJ!'o herede ,r¡r.stw hee hn. ]l()J' C' T() I', y~')I 'l' r1 t.::m 1)il )!1 I'd'..J i'ir' w ;11. pl 'ilJ "l jllO m'l s g UJl ol'al de la d o dal'al~!O !I t. u!lla d u \' () JI1J ll'HI (:I ' ",', lllm (nt'lIl1. X X II ), . flJ) 1,. 1::, ¡;¡ 1; L . 1-1 , l G,10, 19,2':, 2;), :~, 3:J, :H , lh; adqui ¡'. 1I,'(",.'d ,

,

(X Y. IX, 2). 'l 'úMÚ 11.

~7

-

418-

halla l()!lav l:l la )'i)s l l' iccion ordinariá que excluía al error do del'~­ ello (e ). El hcrcdel'o .qu~ ha hecho adi cio~ no puede invocar nint{IHla cspcr.ic Jo (-' rrOI', prm clpalmente el muy ,Importante

relativo <11 V"lflr

de la s ucosio n. En un caso de error parecIdo, Auriano, por ffintivo ,; üe alta cfluidad. concedió la res titucion al hered .3roj Gordiano h izo de (~9 ta dccision una regla ~en e.ra~ ~n favor de Los so ldados; Jus linian o adoptó

Inutll, y ordenó que el heredero que hiciese inventario no fuese obligado á pagar la3 deudas mis allá del importe tolal una medida que la

hI ZO

de la sucesion. ASi, en general, la res titucion desapareció como inútil sub<:l is ticnrlo solo en favor de los soldados que se olvidaban de forma; el inventario (d). Desde entonces no se aplicó ya como otras veces á un acto imprudente, sino á una s imple amision. El principio de que ninguna otra especie de error pueda ser invocada por el heredero despues de la adi cion, se encuentra en el caso especial en que el patrono acepta la s llcesi on tes tamentaria de su manumitido, ig norando las enagenaciones hechas por el ultimo. El patrono tend6a interés en combatir el tes tamento; sin embargo, no puede volver sobre su aceptacion (e).

Si los acreedores de una s ucesion exigen la separacion de los bienes, aun cuando les sea perjudicial, pueden, ofreciendo una justifica-

cion completa de s u error, obtener la restitucion ({).

Reas umi endo todas las disposiciones que pl'eceien, vemos que es necesal'io atribuir al error mis influencia en materia de s ucesion que en los contratos entre vivos . Pero no es sino en un gran numero de casos e speciales en donde el error ejerce una inriuencia excepcional, ancon-

trando además aqui la confirmacion del principio fundamental do que el error en si no excluye la voluntad ni, en general, modifica sus efectos.

(e) L. 2. C. h. t.

Gayo lib. 11, § i53, § 5, 6, J . de her edo qua lit. (U, i91. He presentaelo aqui el verdadero sentido yel encadenamiento de las dl SP031.C10nes de la Institut • . Es, pues , sin ra zo n, cómo muchos autol'es (por oJ~m­ plo, Burchardi \Viedereins tzung, p . 388) colocan al lado del beneficl,um iuventa>-ii una res titucion general en favor del heredaro q ue. acepta imprudentemente. Justiniano qu eria, sin duda, y el mIs mo lo dIe.e, socorl'or á los hm'ecleros llamados de un modo mis eficaz que Adrlallo y Gordiano lo h,bian hecho, pero por un med io dis tinto de. la ex:tenslOll (d )

uo la l'Js Litueion. Segun el espíri tu de la legislacion .}lIstlOUlnea debe-

mos uecir: El hm'cdoro ha he :~ho inventario 6 ha olvid.ado 03ta prec3ucion; (m el pri m ~r ca so no hay necesidad de res titucion ; en el.segundo 110 la merece. A la vordad, el soldado no sufl'ia por la falta de tnventario (nLim. XXXIIl). (e) L. 3, pro s i 'luid in fraud. patr. (XXXVIII, 5). (f) L. 1, § i7, de separat. (XLl!, 6).

- 419 XIX. Existian en el antiguo derecho romano de procedimien tos muchos 'a ctos que, por su sola forma, t enia n efectos ri guro3arnan t e determinados, caplces de cau;, r un grave perjuicio al que los hu biera r ealizado imprudentemente, encontrando contra es te perjuicio una garantía en los principios generales sobra el error, e3 de~ir, que era desde luego nocesario probar el error y, despues , que no fu ese un e"ror de der ac ho ó de hecho fácil de evitar. Dicha garantía no consis tía en una accion especial, lo cual hubiera per t urbado y complicado el procedimiento, si no en una restitucion, y como las partas se hallaban ya ante el pretor, esta forma ere. sin duda la mis conveniente.

Hé aquí los diferentes casos de este género tales como nos los presentan las fu entes elel der echo: L° El que inioiaba una demanelajudicial expresaba s u accion entonces, aun cuando la hubiera dirigido contra u na persona dis tinta de s u verdadero adver sario, lo cual vemos p rincipalmen te en las demandas form uladas contra un pupilo al que un f alsus t u!or hubiera dado la auctoritas: en es te caso el pretor acordaria la res titu cion (a). De igllal modo, cuando se r eclamaba en s u totalidad una de uda de la sucesi on á till O de los cohereleros, que falsamente se hacia pasar como tinico. heredero, eshba ooligado éste á pagar t oda la deuda y el. acreedor no tenia derecho CO'ltra los col13redero3. Pero s i el here/l ero, sin razon ol)ligado p or design1.cion al pago de la deuda era insolvente, el pretor concedia uo a res titu >lon contra los dem,s p articipes (b). ' 2.° El que reolam,ba por mis d e su crédito, perdia la totalidad de su der eoho (pI"" peten:l o); p ero si cons ignaba un err or y estaba justifi cado por- l:ts circu nst:mcias , podia h'lcer.se r es titLli.r (e).

3.° La p,rte ([UC, teniendo el derecho de pedir una caucion en un p rocedimiento, a ·~ e pt:tba. en es te concepto á una p arsona qua des p Lles r esultaba ser esola vo y por tanto incapaz de sorvir de caucion, podia hacerse r estit uir contra es te porjuicio (d) .

L. 1, § 6; L. 2-6, r¡uod falso (XXVII, 6) . V. Keller, Litiscontestation, § 6~. Burchwdi W iedereinsetzung § 21. (b) L. t 8, de interrog o (XI, i ) . (e) § 33, J. de ae l. (IV, 6). Gayo Lib. IV, § 53. V. Bú rchardi Wicdc(a)

•

r ei ns tzl1n g p. 3~ 7. La r ,Blltucion concedId a. a l d ern1 nd auo e n un C:103 0 par'ceido (Gayo Lih. IV, § (7) no est aha funda la en un erro r .. (d) L. 8, 2. fIui s atisdar.e (11, 8). ~a p~ltn 3 ra pal' te dHl tex to s upone un m'r'O!' d e Jwc JIO y atlml~e la rc .~ t l tu~ !O n UJ una . m!\!lOr~ giJno ral;

s

la sng uniLa p:u'tc, q ue eOll'!l.d ¡ó e:;p e '~I:l.lrnc nt (J la nOI'( ! :~ y a la s muj lH'iJS, u t!be onLmdc r ,:w llel c:no

l'e ;:i L¡lIIC[I)Jl

a l CH 11W-

e ll (11.l 13 ha y ot'!' IH' i ~ I\ / H'abá q Uo tI'u l a ha cu n

u cr',}/!ho, e -; do ~ i r', (111 0 si bLm h pa rt n no c~cla VO, lo t;l'c ia ea paz. V. Mühlonb r uc!t p. :JOO.

r

tltJ lIU

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420 -

El qu o '.lacia una tloclaraci?n ant.c el pretor, sea ~X p()n t á nca _ mon to (c~JI,f(I!;Sto) (e ), sea T~spo.ndlCn do a Su adversario (r,!.ypr)}uin) 'iO

_l."

obligaba .Igualmonte. Pero SI m.as taruo probaba que se habia erl uivo_ c:1do, Ó S I el error res ultaba eVIdentemente de ciertos hechos ',nco . ' .

• mpatibIos con la d !3~lara ClO n (f), p'0d1a hacer se res tituir contra la ohl i ~a_ cion as f contraIda. Aq uí So d l?e expresamente que el error no deha ser un er:'or de der echo (g) nI de hecho ocasionado por una excesiva negligonew (h) .

La mayoria de estas decisiones , inaplicables ya en el derecho Justin ianeo, le son más loda via en el der ech'o moderno. La última si n emba _ go, relati v:l á.la co.nfc3 ion judic ial, es ~pli.c ~ble en la actualic,l.ad, á p~_ s ar d el .camIH~ trillllo ~ n la ~orma a l pr lflCl plO que le s irve de base (i) , He ellado a p1'opó> ,[o e.)oll1plos tornados del antiguo derecho. El punto de vi,s trr haj o el cual el error es cons iderado en el pt'ocedirniento mode rno, 0 3 un a spec to comple ta mente especial en un todo á este proectl irnicnto, y cae fuel'a de la t eoria general del orror (h).

xx.

Respecto á los delitos (a), la leoria del error presenta las pal' tieularillades s ig uientes :

(e) L. 2, de con fcssis (XLII, 2); L. 11, § 8, i D, H , de interrogo (XI, 1). (f) L. n p1' . de inlcd·og. (X!, 1); L. 23, § 11; L. 24; L. 25, pI'. ad.

"L. MIn il. (IX, 2); L. 8, de cOIlfessis (X LII , 2).

(O) L. 2, de con fess is (XLI\. 2) Es ta regla se r efier e al pr incipio fllnd i: llIellbl (l e 1:1 ccl1ldicUo indeMü q uo no adm ito la l'epeticion por I!:'lusn d o un CI'IOl' d o uerccllO (núm . XXXV y si g ,) pfll'Cjlle el que con:¡cs; ~ romo el (i li C J):l g':1 , no lo hace por gllsto, s ino por cllmplir una .obligacion. (h) L. Il, § JI, de in terrog o(XI, i). (i) Una r estHudoll 1ll.1s impor1 :lnt e tod avía es la dada contra un

.luje'io regu lm'mente concluido, V. Bllrchal'di ,'~,nederei n s f't7, ll ng p, 18.5.

Pero no pCl'trnecr ~'I la doctr in a del error, porque el erl 'or de la pal' te fi gura de una m:\JlCl'a secunda ria é indIrecta ent r e las cau sas del

juicio.

(h) ,As í, pO"!' cjrmplo, la manera de co ns'Í(!cl'3 f el error de n ~ a11of!'~~do . t en icudo ('H cuenta In l)osidon d e los ah ogados cerca del tl'lvuna l

del Gllal se t r'a1a. ' (a ) EmpI co, ]1::1'a 1lhl'cviar, es ta expl'f>sio n , y la apli co á l,a Ye~, :11 delito p1H) ~i ('o (lTírfH~ n j y ;lL delito 1)}'jyndo, e,o;; dr{~ir, á la y lOl:wlon d ~1 d el'udlo, cuyo (,rl~do especj;¡l es en gend r a r en del'cl'1 10 1Wlyndo, Ulla :1 1,; ti r, fllI ::C~ rJ(mre ca 'usa (] (lLl lr, se;¡ (11.1C es ta :Jedon t CIl:!t1 1Jo1' OJ,l.lcto ulI , p( ; ll:.i tal e C rf! O la j"mü adio, Ó ~hnpt(: m(' n l(~ lllla i nlklll ll iz~I('ltlIl ('Oll l~l la de: 1;1 drJ/¿ m:¡¿o Ú :illd 'a s en l'o n¡l1nl.o, tftl como J;¡ atila ¿Ii I!!J}/()rlt.~11 " l o l'(Jl ln .n' 1os dos . (':l so.... , ll0l'quo VI litO< 11 1' rqd (¡1"u'In . I k dí'III!, o l u·¡JUII;:.l'l Of'eH' el. cl'J'or e n ~\lJlLo~ es absolutamente el mismo.

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421 -

Hay delitos 'lile basta un acto exterior para constituirlos, y en donde la libertad del agente, aunrlue siempre indispensable, nos aparece como secundaria! en tales casos, el dolus y la culpa son igualmente pnn;bles. Así acontece al homioillio , hien clue con muchas gra daciones de pena, y á la aeNo le.r¡is A'luilir1J. e n donde aun la fijacion de la pena no depende de la dist'n<!ion entre el dolu. y la culpa. Hay tambien delitos en los que al acto exterior debe añadirse la volunta,l culpa ble, la conciencia de la violacion del derecho, y en los que en ausencia de esta voluntad el del ito no existe. No cabe entonces dis tinguir s i el error que excluia el dolus esta ó no justificado por las circunstancias, y si es un error de hecho ó de derecho, porque el dolus es un hecho incompatible con toda clase de error.

Debemos, sin embargo, establecer la distincion siguiente: Cuando e l agente con o~e la ley penal, y por un error de derecho se engaña sobre la culpabilided de su acto, el principio halla aplicacíon, pero no desde el ins tante en que el error d csca'1sa sobre la existencia misma de la ley: porque estando ohligado cada UilO á conqcer la ley, y reputándose ddbido este conocimiento, dicha ignorancia no exclu ye el dolus ni la responsabilidad. Ciertas clases de personas privilegiadas están exceptuadas de este rigor, y pueden invoc?r la ignorancia del derecho! los menores, las mujeres, los labradores ("!/'sticitas) y los soldados; pero tal privilegio no vale sino para las leyes penales de una naturaleza más positiva (J'w' is civilis ), no para las que se revelan naturalmente á la conciencia del hombre (juris gentium) (b ). La fra se juris ignorantia presen ta un doble sentido, porque puede referirse lo mismo á la culpabilidad del acto que á la ignor.ncia de la ley penal. Tomada en el primero la juris ignorantia excluye absolutamente d dolusj tomada en el segundo, no se estiende mis allá. de los límites antes indicados.

Esta doble acepcion de la juris ignorantia sir ,e para conciliar mnchos textos (e).

Dichos principios no se encuentran en ninguna parte en las fuentes

(b) La distincion se expresa claramente en las L. 38, ~ 2, ad. L. Ju!. de adulto (XLVIII, 5 ) Y L. 2, C. de in jus vo~. (I!, 2) . Haré uso de estos textos (núm. XII cuando hable de los dlversos delItos. (e) Coll. LL. Mas. et Rom. 1,. § .(XII de Modesti no):. «Nonnunqllam

perignor., ntiam delinquentlbus Jurls clvIl~ s. vema t ~l~lll so!et, Sl, ~odo rem (acti quis non.iHris ignore!: qure s cIlwet cons1lw. dcll~ (p~cnt~bus prros tari non soldo Propto!' quou necessarillm est, ahd lta dlstmctlOne consiLlerare, ütruffi sciente an ignorante aliguo q~lid gestum pr~pon~­ tur. » La j uris i,f/ norantia , que nL1n~a puede serv ir de excus a, es eV ldentemente agui la ignorancia de las leyes penales. Con ~ste fin solo es corno Morlcs tmo cita la regla, sin habli'lr de las excepclOnes. p erso n~­ les que para esto no toma en cuen ta. El nonnunquam f{lIl~rO decir que la j rnpuni(brl co nceui.da a l error de hecho no puede Su!' III vocada para touos los delitos , sino solo para los delitos fra uu ulen tos .

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brljn cst:l rOl'mn general, sino que resultan. de diversas aplicacioneR P:II,tif't!l:lJ'(,S de una maDera tan clara y preCIsa que estamos autoriza_ rl()S a cxlf'ndcrlos ::i los casos para los cuales no exis ten decisiones tan completas ni formales.

IXI. Para qu e tenga lugar un robo, es necesario nna voluntad injus ta, y especialm ente la intencion de enriquecerse. As í, el que Se apodera de la cosa de otro crey endo sin razon que le pertenece, no á cons ecuencia del robo, la cosa no se convierte en una res f u rtiva, aun cuando so tratara de un error de derecho: sÍ, por ejemplo, elllsufrllctuario de un

esclavo cree que le pertenece la propiedad de los hijos (a ). Estandu prohibido el rODa por el jus gentium, las personas pri vilegiadas mismas no podian en casos análogos invocar la ignorancia de la ley penal (núm. XX).

Así tamb irn, el qu e ignorando la prohibicion de hacerse justicia por si mismo se apodera violentamente de la Cosa que cree perteneccrle, no está sometido á la actio vi bonor-um raptorum, porque esta accion Ee dirige contra los que arrebatan conscientemente lo que no es suyo.

Para quitar es ta excusa, los emperadores impus ieron penas scV"eras' contra los que se hicieran justicia por sí mismos (b). Aquí, como para la actio vi bonol'um r aptorum, se supone que la ignorancia de la ley no exime de la pena. Además, ambas disposiciones penales no tienen una naturaleza rigurosam ente positi va ; responden á un sentimiento de Justicia innato en el corazon humano.

No hay, naturalmente, incesto si se ignora la existencia del parentesco (c); pero el error e'e derecho, es decir, la ignorancia de la prohibición del matrimonio, no puede invoc3I'se s ino excepcionalmente: L ° para la s mujeres , con tal que el incesto seajur is civilis y n onju ris· gen Uum y que por tanto se cometa entre colaterales , no entre ascendientes y descendi entes (el); 2.· por los hombres todavía menores Y con las mismas restricciones que para las mujeres (e).

(a) '(b)

SI 5, J. de usuc. (11, 5); L. 36, SI i; L. 37 pro de usurpo (XLI, 3). § i, 7, de vi bon o rap, (IV, 2).

(c) L. 4, e de incestis lV, 5). . (el) L. 38, pr., § 2,4,7, ad L. Jul. de adult. (XLVIlJ, 5); relaCiOnada, con la 68, de ritu nupt. (XXIIJ, 2). . . (e~ L. 38, § 4, 7, ad L. ,Jul. de "anlt. (XLVIIl, 5); L. 4, C. de lllcestl~ (V, 5). Literalni ente no Se lit' llablado aqui del iucestus Juns cwtl~:;, pero podemos s uplir esta restriccion, vista la asilllllacion completa, da los menores con las muj eres. Quizá no haya sido expres1dn en at~n~lO~ á la -r;:U'Cza del inccstu s jur is gen tium entre menOl'es. La maure lll~e tuosa no PUC(Le ser sino mayor, y un padre, toua via menor, no pu

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El Sc. TUlTJillianUln decretó una pena contra los que habiendo hecho una denuncia, la retiraran sin la autorizacíon <lel magistrado.

Es ta ley penal es toda ella pos itiva : tambien los menores y la mujeres pueden in vacar el error de derecho y evadirse de sus efectos (n.

El que des truia fraudulentamente los edictos de los ma!!istrados era castigado con una multa de 500 aure; (g). Esta prescl'ipcion, dada la importancia de la pena, podia considerarse como positiva; además, se le daba al dolo mes extension que en los otros casos, y el culpable podia rehuir la pena i!lvocando su ignorancia del dereoho en general ó su falta absoluta de cultura (h) . Cuando un ciu<ladano maria asesinado estaba prohibido, bajo pena de iOO aure; de multa, abrir su testamento antes de que sus esclavos hubiesen sido sometidos al to rmento , á fin de poder aplicar dicho tormento á los 'lue hubies~n sido manumitidos por el testa<lor (i). El dolus era la condicion de la multa, y vista la naturaleza positiva de la ley, era admitido con las mismas restricciones que en el caso precedente (j).

El que por ignorancia del derecho viola las leyes de aduanas no se libra de ningun modo <le la pena, porque estas leyes castigan el hecho material y no el dolus (l) . Sin embargo, s,i Se trata de un menor, para que se considere incurre en la pena, es necesario que est é probado el dolus (m) .

tener una hija capaz de cometer un incesto. En la L. 38, § 4 ci!. se debe leer Claudio en lugar de Claudire, porque se trata evidentemente de lIn hombre, como lo prueba la oposieion que sigue despues. (f) L. i, § 10; L. 4, pI'. ad sc. 'l'urpill. (XLVllI, 16). El párrafo iO menciona dos casos en que no resultan punibles las mujeres : uno cua( ;do se queja, es nula, como hecha s in interés personal; .ot~o, al final del texto, es mucho más general y las mujeres son aSImIladas á los menores. La primera mencion es más res tringida, pero mucho más precisa; se refiere á una respues ta de Papiniano que se .encuentra trascrita L. 4, pI'. eod. Así en es te ultimo texto es noce~a rlO leer en vez de «injurire propire» «injurire non propire» observaclOn ya hecha por Cuyas. (g) L. 7, pro de jurisd. (II, i). . . (hl L. 7, § 4, de jurisd. ¡I1, i) «... si per imperitiam velo rnstlCltat ern ... aljquis fecerit, non tenetuf.» I mperitia significa la Ignoran.Ola delllerec ho y la inesperiencia de los negoc jos, lo qu e puedo muy. bIen concitiarse con otro género de cultura inteledual, Y pOi' analogw de otros textos se aplica á las mujer es. los menores Y aun á los soldados.

Rnstic:itas expresa la rudeza y falta de cultura que se encuentran fÍ'lj cucn t em~nte en las clases bajas de la sociedad. (i ) L. 25, § 2 de Sc. Silan. (XXIX, 51.

• (ji L. 3, § 22 <le Se. Silan. (XXIX, 5) : «Et si sciens, non tamen dolo apc l'llit, neque non tenebitue; s i forte per impcl'itiaru, vel pe!' fusticltatcrn, ignarus edicti prf.etoris vel Scti . apcl'uiL» (l ¡ L. 15, § 5, de publicanis (XXXIX, 4 1 . . . (,a ) L.!J, § 5, do mino!', (lV, 4); y esto DO COJl::>l1lUj"0 L1l1a CXCCl.ll'-IOII,

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El que ,110 C?111parOCe a una ln }l,nS vocaho es condenado á una muLla arlJitl'~I · I.a. 8al:0 e l caso de ,una falta absoluta de cultura (11).

Es tá pl'Ohlbldo baJO las penas mas se veras al que escribe un te st _ Jnl.luto lJajo el dictauo del testador, escribir él mismo el legado { a , l'llC. Aqm. e 1 error d e d eree 110 se a d ' con más dificultad qjU6 le con CW mIte e11 los utros cas os (o); s in embapgo, los soldados es tan ex.ceptuados ~:

\

estas penas (p ) y para las mujeres se admiten el<eusas tomadas de cir- ' cUDstancias particulares (q ).

El que contrae matrimonio con una viuda antes de trascurrido el afio del luto es duclarado infame, y no puede invocar más que la ignorancia del hecho, no el error de der ecbo (r).

Se castigaba al manumitido que ~e permitiera dirigir una in jus vocatio á s u patronato. Aqul la falta absoluta de cultura no se admitia como excusa, porque un sentimiento natural de respeto debiera haber detenido al liberto (sj.

Una ley pena l prohibía al tutOl' casarse con s u antigua pupila Ó dar la en matrimonio á s u hij o, no admitiéndose como excusa la imper itia ni la rusticitia. (tj.

La muj er que olvida bacer que se le nombre un tutor á su hijo es cas tigada, excepto en el caso de que fuera menor, pero no puede invocar la ignorancia del derecho comun á s u sexo, sin duda, porque la naturaleza enseña á las madres la más grande vigilancia r especto á sus bijos (uj .

El senador que eontraia matrimonio con una manumitida, era castigado s i lo habia verificado sciens dolo malo (v). No podia él invocar, naturalmente, la ignorancia de la ley, y si mejor el error sobre la condicion de la mujer, si en todo caso este error era dificilde evitar y por consecuencia excusable (w ) .

•

porque una vez probado el d olus no puede ser alegada la ignorancia del derecho. (n) L. 2, § i , si quis in jus voc. (JI, 5). (o) L. 15, pI'. ad L. Corn o de falsis (XLVIlI, 10). , . de la (p) L. 5, C. de his qui sibi adscribo (IX, 23). Puede eXImIrse pena, pero el legado sigue s iendo nulo. (q) L. 15, § 5, ad L. Corno de falsis (XLVlII, 10). . (r) L. JI, L. 1, § 4 de his qul not. (1lI, 2). Estos textos no hablano:I~~ del hombre; la muj er no estaba ciertamente exenta de penf' s Pm~e­ esta prohibicion era nada ménos que de derecho pOSitiVO, y a r es, mejor que nadie, debian comprender su ?bJeto. t ' 'tati venia (s) L. 2, C. de in jus voe. (11, 2): «nec m ea re rus, l e! be.tur.» prohealur, cum naturali ratioue honor hUJusmodl persoDlS de (/) L. 1, C. de interoicto matrim . (V, 6). . t (V 31) (u) L. 2, C. si adv. del. (JI, 36). Véase L. 8, C. qm pe. , . (,,) L. '44, pro de ritu nupt. (XXIll, 2). e ..flere (w) L, 6, h. t. La inscripcion de este texto demuestra que s U1llitida. á la prohibicion del matrimonio entre un senador y un. man

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XXII. He hablado hasta aquí de la relacion del error con el do/us en lo que concierne á los delitos. Una relacion parecida encontramos en cier tas ins tituciones en las que el dOlus, s in constituir un delito, sirve para modificar otras relaciones de derecho: esta semejanza me obliga á ocuparme aquí de dichas instituciones.

En materia de h ereditatis petitio y de r ei vindicatio, supuesta la demanda como bien fundada, es n e~esario distinguir cuidadosamente si el demandado es possessor bOJoH" fidei 6 malee fidei, y entre los poseedores de mala fé es ti comprendido el prreJo, es decir, el que carece de todo titulo para justiJicar su posesiono La buena fé puede resultar de un error de hecho sobre la condicion anterior de la cosa ó de un error de derecho: si aplicáramos al ultimo caso los principios asentados para los delitos (num. XXI) obtendríamos los resultados sigu ient es, que son incontes tables. Ninguno puede alegar que ignoraba las regias del derecho sobre la poses ion tle mala fé y s us consecuencias; pero si el poseedor, ignorando las que son relativas á la adquisicion de la propiedad, se creia sin razon peopietario, no es menos poseedor de buena fé, porque este es un hecho que no podria ca muiar el error de derecho cualquiera que, de otra parte, fuera la causa. Hé aquí un texto que establece claramente esta decision de tanta importancia en la práctica: L. 25, § 6, de heredo petit. (V, 3): «Scire ad se non pertine!'e, utrum is tantummodo videtur, qui factum s cit, an et ¡s, qui in jure erravit? putavit enim recte factum testamentum, curo inntüe erat: vel, cum eum aJius pralcederet adgnatus, sibi potius deferri. Et non puto hunc esse prredonem, qui dolo caret, quamvis in jure erret.»

Es preciso notar bien que las reglas tomadas aquí como ejemplos no son complicadas ni están controvertidas, sino que son ciertas y simples: son las formas bien conocidas de los testamentos , Y el órden segun el cual los agnaJos Son llamados á la suces ion abintestato. Sin embargo, el que se engaña se estima incontestaulemente como poseedo!· de buena fe.

Aqui se presenta con toda claridad lo inútil del principio antes refutado (núm. VIII), segun el cual el error de derecho serviria para evitar

I¡ ¡

un dan o y no para procurar un beneficio. Relativamente á la hereclitalis petillo y á la reí vindicatio , la poses ion de buena fé tiene dos efectos: evita un dafio porque el poseedor de mala fé esta obligado á devol-

Heinecio, ~d L. Jul., p. 442. Lo mis mo es neces.a~i o decir ~e la L. ,5. ,h . .t. cU'yo sentllto es, es te: Para apreciar la cu lpabilIdad. del ~~n~dol ,ha do nJlI'"arse á Su Ignorancia, pero no á. la de la mUJer. \ case Hum. 1, Ilota ú.

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426-

los frutos no percibidos y de las cosns datla.~ 6 rli.'iipa_ d:I .... (tl); pt'ocura un hen eficio porque el pose.edor de buena f6 se apro_ y(:(:II:l Jd valo l' de los .frt~tos que ha consumIdo Ó ve ndido, en tanto que el de mala debe restrtmrlo (b). Además, como segun el texto ante:;) \"('1'

01 nlloJ'

oC

citado, e l error de derecho no excluye de ninguna manera la poses· .

1 . W n de buena SIrve o mIsmo para precaver el daño que para procurar el beneficIO.

!é,

XXIII. Una cuestion parecida, solo que quizá de más importancia ocurre sobre la rela cian del e1'ror c on la prescripcion. Dicha relacio~ puede

sel' de dos especies; una que afecta al demandante y de la cual hablaré en el núm. XXV al tratar de las omisiones; otra que toca al demandado , y que voy á exa minar aquí porque se refiere á un cuasi delito de éste.

El Derecho romano consideraba, en general, la prescripcíon como una simple negligenf'ja del verdadero derecho habiente, sin ocuparse del

que prescribia. Solo para la longa temporis pcel'scriptio se exigian las mismas condiciones qu e para la usucapion, la posesion de buena fé y la exis tencia de un titulo. Debemos, pues, aplicar al error, y muy prin-

cipalmente al de derecho, las reglas establecidas antes acerca del error en materia de usucapion (núm. 15, 16).

Pero el derecho canónico ha establecido con relacion á la prescripcion dos restricciones nuevas é importantes; es necesario para prescribir que la bona fieles exis ta y que se continúe durante todo el tiempo de la prescripcion (a), en tanto que el Derecho romano, aun en los casos que exigia la buen~ fé (para la usucapion y la 1, t, plYl!scriptio, no la exigia si no al principio de la posesion o En cuanto á la primera de estas r eglas es preciso admitir que el derecho canónico, abandonando la fraseologia romana, e ntiende por prcescl'ipUotoda clase de modifi?acior. del derecho operada por el tiempo, la usucapion y la prescrlpclQn é independientemente de la longi temporis prcescl'iptio, la prescripcion de treinta años , la mis importante de todas; e3ta última, sin embargo, no en todos los casos, y si segun una sana interpretacion, allí en

(a) L. 25, § 2, 4, 11, 15, de heredo petit. (V. 3). (b) § 35, J. de rer. div (11, i ), § 2, J. de off. jud .. (IV, 27). _ . (ct) C. 5 Y C. 20. X. de prrescript. (ll, 26) . El pasaje tomado d? A~ude ttn, C. 5, C. 34, q, i. dice solo que el qu e ha comenzado a pO;:'~~\tS_ hucnn. fé, si de.;;pnes CO:1o (~e los derechos de un tercero se hace m'J no tus ó m, f , 1?nSSess.or . Lo m.lsmo s ucede eIl: D ~ l'echo r~mano; .perorellev:i}¡a (~On81(rO la lntcrrupClOn de la prescrlpclOll. GraClano mlsmo . e l pu"ro n ePe ho romano (Additio ad c. 15, C. 16, q. 3) . :\• si '.tpues pr·ol 1n.Jo da~ se rloh~ referir elOl'ígen del nuevo principio á las decretales el a de AI"J"nclro lJl e Inocente Ill.

- 427 donde se invoca por el demandado para amparar su poses ion (b). AsL, pues, la mala fé impide la prescripcion, no soLo en el caso de la reivindicatio y de la heredittis petitio; sino en el caso de la actio commodati depositi, locati, tendiendo a la restitucion de la cosa confiada, porque el demandante ataca solo una posesion injusta, y la mala fé no impide la prescripcion de las acciones ordinarias que se derivan de los contratos ó delos delitos, la prescripcion de la actio emll ó de la demanda para la ejecucion de un cambio.

Asentados asi los límites de la nueva regla, vamos á examinar con respecto al demandado si la poses ion de buena fé y el uerecho ue pres cribir, por tanto, son incompatibles con el error de derecho. Na deja de ser singular que esta cuestian, tan vivamente eombatida por los antiguos jurisconsultos, no preocupe en poco ni en mucho á los antores modernos.

Segun los principios ya establecidos el error de derecho no excluye la prescripcion, porque la buena fé, unico r equisito establecido por el derecho canónico, es un hecho que subsiste independienteme de su causa. Si la letra del derecho canónico no excluye la prescripcion fundada sobre un error de derecbo, s u espiritu no la excluye desde lu!liS0.

El motivo de esta leyes que se hace praciso ante todo evitar el peci'tdo.

(Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est); además, no pretenderia nadie que toelo error de derecho cons titu yera n3cesariamen te nn pecado. Finalmente, se puode invocar en auxilio de esta doctrina la analogia evidente de la ley 24, § 6, de hcred. petit. (mim. XXII), porque si en caso de conden.cion el error de derecLIO no e[u ita al demandado el beneficio de la poses ion de buena fé, ¿por qué habria de arrebatarle el de la prescripcion1 En apoyo de la opinion contraria se procura bacer valer las razones siguientes : 1.0 La prescripcion procura un beneficio al demandante y el error de derecho no tendria nuuca este resultado: ya he refutado el principio en si mismo (num. 8) . Pero independientemente de su valor histórico, se vé aqui cuán poco su sceptible es de ser aplicado de un modo seguro. En efecto, la cuestion de saber si por medio de la prescripcion el demandado realiza un beTlp.ficio 6 evita un daño, queda en la mayada de los casos indecisa. Realiza un beneficio si está á cubierto de una reclamacion fundada; evita un dafio sí la prescripcion no hace sino su-

plir la prueba de un derecho en realidad existente. Por lo demás , este es un punto de ordinario dudoso, siendo una de las principales venta-

jas del principio de la preseripclOn salvar la dificultad.

2. o La analogía de la usucapion impide el error de derecho; pero en materia de usucapion el impedimento que resulta del crro1' de derecho

(o)

Untel·IJOIJZfter, Verjahrungslehere, § 92.

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428-

Sd rc(lo ftC;i 1., oxis tr.l1cia·clcl Ululo, n ~ á la bona fld es(ntim. XV), y para l.1 }JI'('sC l'ipc i()ll : en ge nul'al , no s e e~(Igc titulo.

Lo1 ma yo r pal'te do 103 antiguos au tores han adoptado la doctrina que procu¡'o es tab lecer (e); los modernos tratan muy pocas veces del a9lmto pil ra poder furm ar una opiolan gen oral (ri).

Hay, s in cmha l'go, en la doctr ina que combato un eler..:-ento de v erdad qu e debemos ¡'dCO liO!er. La enes tion de la mala fé , como hecho, se ahand ona á la apl'a.:! iacion del magist.rado. Si el de mandado, segun l as pl'ucbas pre"Sbntadas en el proceso ó áun segun s u confes ion , conoeia todas las cil'cuns lanciJl3 del hecho, y s i para es tablecer su huena fé invoca solo uo error de derecho, este error no Se presume y él debe presentar la prueba (véase núm . IJI). La cuestion queda abandonada á la

prudencia del ju ez. qui en deberá tambien tomar en cuenta la persona dol demandRdo (e ). Bajo e, ta relacion se puede decir (lue el poseedor es tá algunas, veces en una posicion ménos favorahle para la prescripdon que para la us ucapion; pero es ta desigualdad p ~rni ci o s a es solo apare nte. La di ferencia es tri ba en que para el caso de la usucapion el poseedor tiene siempre en su favo r un titulo que hace constar su buena fé, salvo la prueba contrar ia (núm. 15), y no es tando nunca r educid o á' invoear el error de der echo, no se halla colooado en una s ituacion sospechosa ni, por tan to, des favorable.

Todo cuanto be d icho acerca del error con r especto á la prescripcion se aplica á la prescripcion extraordinaria ~ de tr einta años, puesto que esta no tiene otra base que la que la si lllple prescripcion unida á la posesion de buena fe (t). Además, como el derecho canónico exige ya la buena fé para la simple prescripcion, las condiciones de hecho para que esta se cumpla y para la prescripcion de trointa años son idénticas, lo qU? he dicho de la primera se aplica necesariamente á la segunda.

• XIIV • . Me r esta ocuparme de las consecuencias del error con re!acion á las simples omisiones. Debo desde luego r econocer la regla gene-

(c) Gilken, de usucapio na, P. 2, membr. 1, cap. 3, núm. 8 Y sigo Ira= la la cues tion con pl"ofundi<lad declarándose por la Opllllon aqui adop

tada, la cual, por el numero

de autores que cita debe c01l3iderarse como

una communis op inio. (d) Rave, de pl"rescl"iptione, § 55,

.

. '

es

se declara por mI optnlO~, que sá su vez combatida por Lüder Meneken. An reqUlratur b, t , lfi prlll crlpl. actionum personalium. Lips. 1592. Tltes . 4. (e) Gtiken, 1, C. núm. 19. . (t) L. 8, § 1, de prascript. XXX (VII, 3V).

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420 -

ral que, ::"11111 m:\s quo en otra parte, ha sicto freCLlcnterncnt0 ( l c ,q~ ono~ 'i­ da. En prinr ip io, el error no prolege contra 01 pcrjui eio r e:-Julfante de una omision, ni dir ectame nte ni p or vía de r osti tllcion, s ino s olo en ciertos casos especiales y excep cionales ; y aun en estos no se admite el e rror ocas ionado por una gran negligencia, es decir, que en general no se admite el e rror de derec ho. Hé aquí· los dife ren tes casos en que el error se nos pl'osenta como causa de una a misian: l. La BonO/·um Possessio dehe ser aceptada en el t érmino de un año Ó de cien d b s bajo pena de caducidael ; p 3ro s i la p ersona llamada deja tras""nir el plaw por ignorancia, ¡c¡ué halm í de de"idirse1 Como no conocemos los té rminos del edicto, dehemos refel' irnos .i otra in8titucion dol antig-uo ucee0ho romano. Estaha en uso i n ~ tituil' los her ederos cum cretioney, de ordinario, se empleaba la sigu hmte fórmula : «T itius heres esto, c:Jl>nitoq ue in diebu.s c8ntum p roxímis , (jaibas scie"ds, pote1"isque (at» El etlLcto sohre h BOiwrwn P ossessil) conten ia sin duda est as expl'2S iol1es Ú otras e(llllvalen tes, de lllorlo que el plazo comenz~..1)a á contarso soto dos de el mOlllento e n qu c ell1.am:1do conoeia la muerte y su ti tulo (l o p030s ion, el tes tamento, pal'entm"o, ete. (a' ). Si la omision r esultaba de un error de heeho, el 11.1111'ldo se encontraba protegido p or la leh'a mis ma de la r egb, y de es te morl o excLl.s aba t oda protecdon al' tin ,ü,l (mim. II). Pero tal pro le:",ioll l'.)serva,h para el error' de hecho , no se extendía al de d e r ,~ c lto :1)\: la v e rd ~ d de es te principio se m uostr:1 en las dos aplicilciones de que es susceptible " Así, el llamado que deja p asar el plazo pierde la s Llces ion, sea que ignorase la exis tencl1 del p lazo, sea qU0 conocie ndo s!-' parcntc.3co se hubiere engañado acerca (Id órdcn de las s uc:esionos ; PO!' ojernplo, si un agnado lej ano d8l difunto so creyera c\":eluil lo l)ot' un p l'\) .\.l !l11) cognado.

Hay dos e'':C011·1ioIl8.5 el C3t'l r l~ gb;]11 favop dd la }"/tlf,ú:iltl,::; .Y Jo 1ft menor edad ; s i p ilO;; lél. ignoranci:l del lbmado P¡'o.'ode It0 lI na falta a1>soluta de cl\ltU1~~ , su omi.3ion no lo pQl'jll ¡ ti ,~l , :.-.:-l ¡1,) ~it' , (111J p ,lellc hacerse restitult' (e) . Los menores pueden t:lln:Jicll lnv:oi'se rC.:ili tDir (a) Esto so 11omolla cretiov1<Z!Jw ·is. Ulpiallo XXII, § 27,31, :;2; Gayo, lib. 2, § lG:), 171- 173. C on d i(~ ione ,s de c) ~.J ,q' ~¡¡.'l.'O , In al/ie ioil en un t iem po detcrrni w1l1o, pued en tarnlJic n, SU.::';·1ll1 ül ll: ;I' \" () :l0 i'\ 'C] W, Jl ~ '(! ­ sen:arse en I1n L;:;;t,.'1 Jl1 811to (L. 72, 1.1 3 :tl lflu . hor". ~ ~ >~[\~. -2), L:l c :le-;~ Jo n d e sa \¡el~ s i el t 'r rnin o eodo d ol dia (l e h 1l1 !.131't·.... ,t.·!. (rilO el lt 'r'pd Jr o }I U eonncido \:t (~ ,Hl(~kio n es una C\lC:3tinH do JJ i,!" !J :' tf¡" ~ \'íll! kl.j¡) la interprc l::wion df', llc :tillnc nto. El t {!X.to original 1.1 (' h L" ¡j.j . ¡{" : ~dl !;;, ¡wt'" (XX IX, 2) ~o rd:-r i[! sin d nda a L caso do uw·t ('. ""'! ;I) !·,.ttg U '"s , y c:.;to te xto h;1 si do i nt( '\ ',· ~ll:'do por' la sns titneion d,u ({il;/;,)it¿ ,\'. pur' ('I 'G/~()il;S . ¡')

(o:) L. 5. p i' . q \\i ~ ordo (XX"XVIlI, tr"¡) ; (c . c,.'-;;t 1h.' \' :o;( ll g'l llu j l ll(~ ':; d sr:ü'rit <'l l .(¡t llf'i' it [1fún iton'.»

(1) L. r,~ 1- .1,11. 1, ; L.3, C" 11 , L;L. t n, tl ¡~ ;){)i LP ll; .~ . (\\:';'\" I I , l) : L. {i, C. fJl1i :ul nli lti (VJ. m, (e;) ¡'o R, e, /jll i ad!lIill i (VI. D). <c. s '¡ nl: ti~ )i Uo!}'! , )h '·;-.'l ', si p l' l' :' 11 ,-; -· tiejtal. (~JI Vid ig'IlOI·;lldill!11 (', ¡eli,

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430-

('()lIt,'~ nna ()!lll .<; Ion p;trecida (d); por consecuencia á pesar dol error d e d (' r·('~h o que. e n ganarál, no Les es imputable (mim. XXX).

H. Hcs peclo:tI an tiguo : spatium deliberandi no habia neces idad da un a p,·otc0..:i'J I1 P11'li '~t1a[' p~ra el ~aso dp.l er ror, p orque deordinarif' no se cOJlcau ia es te té rmIno s. 'na por. la damanda del heredero llamado , qui en dcsll (J cntoll0CS con OC la llecesarlamente s us derechos á la Sucesion . EII el lluevo de rpcho se unió un derecho espocial de trasmisioD á la fa cultíHl ,le delihera r. Esta facultad duraba un año , á conlar desde el ins tante e n (f ue el llamado ha tenido conocimi. mto de la apertura de la sucesion (p.) .

III. Dc i.q- ual morIo, una ley posterior de Justiniano ordenó al heredero que qdis icl'a p recaver36 contra toda p érdida, comenzar á .hacer el inventnl"'io en el pl;¡zo de trein ~a dias , añadiendo expresamente que es te p lazo eo mon zaha de3de el (.ha en que el heredero conocia el t estamento ó l. sllcesion (f); exceptuando a los soldados á los cuales no se les poJia opuner la espiraeion tlel plazo (g) .

xxv.

IV.

La aplicacion más importante del error á las omisiones; t oca á la pres':I'ip:!io n d e las ac cione~, a la cual se puede unir la prescripeion de la re ..,ti tncio n, bien que é sta no deba ser considerada como unaactio r omana , A-Iem \ s, ¿se puede intentar una a r:cio n pres~ri ta diciendo que se ha llcj .,lo p asar el término p or ignoranc ia tle s u d e,'.chol Esta cuestion se p l'Jsen t. ha jo una d oble faz: toda pra3crip J i on se cumple degpues tic l1l1 ciorto plalO, cuyo punto de plrtida se t l'at1 de determinar: y puede ser un aco nte "!imien to a~lte ri or, 6 bien el m) mento en que el demantlante tiene noticia del hecho, lo que puede s uceler mucho más

tiisse nosca tlll'; quoniam hmc sanclio hujusmodi ~on s u etudin es necesitat 6m lTIutal"'it,) Al menos no hay aquí repet h ion O ~ i OS1, "l4sticitas s e refiere al error ,le derecho, como en la ma yo r putó de los te,:tos.

Qucecwnr¡nfJ r¿lio ,'atio sirrnifica toda suerte de impJdim 3nto exterIOr eflnivalel llo ;,i la RIl-:lCn c ifl , po!' ejem plo , la cauti vida 1 en el propio dom i¡úi io Ó un~ gr.) Vl3'y l:Hga enfermetl.ad. Las tilt im'l3 pdabras del t e:cto il1li icnn un eam')io en et derecho, abrazan e l error de derecho por enl.l~a de r",r;ticitrl,f¡ y los ob3t1culos exleriorp-s de qua at:abamos de hahla l', P O\~(fl 1ó ::tun ~nt i g uam en te el e rro r de hecho $ 3 admitia como un. ex<:us" (noto (1») . ('Z) L. 2, C .. de in fnt. r est. mino (!l, 22~ . (e) L. 19. C. tia j. delib . (Y[, 30) . . . (f) L. 2~, %2, C. ,le j. de lih. (Y[, 30). «ut intra trig mta dles post aper t<l ~ ~!l \.Hl\Il.~ , vel p031C"{uam nota fuerit ei :l.p~ rtura tabuLarum val d~~lat:.tm .'-;.Ibl :lb Ii1t(~~t.ato hereditatem cognovet'it, nllmerandas, exordlUrn c;.pr'lllo vcntar'l um .»

(y)

L. 22, !;\ 15, ood,

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431 -

tarde. Aqni ya se muestra una influencia posihle del error. Pero au n haciendo depend . r el principio de la prescripcion de un acontecimiento anterior , el que hubiere dejado pasar el término podria, eu caso de error, obtener tina proteceion extraordinaria, por via de res titucion , como hemos visto sucedia en otros muchos casos.

Asi desde luego la prescripcion de la accion comenzaba á partir desde Al acontecimiento exterior, es tIeeir, desde el ins tante de la violacion del derecho, 6 bien en el momento en que el demandante tiene conocimiento de es ta violacion (a scientia)? Segun la ana logia aparente de la Bonorum Possessio (mim. XXIV), se podria admitir el ultimo punto de partida; pero un eximen más detenido nos demuestra la diferencia esencial de ambos casos.

Los plazos, muy cortos , de la Bonorum Possessio tenian por objeto el que fuera prontamente conocido el heredero verdadero. Hacer que comenzas en estos plazos en el momento en que el llamado con ocia la apertura de la s uces ion, no contraria de ninguu modo dicho obj eto,

porque las personas interesadas en la decision de esta cuestion advertian al llamado y hacian que el plazo corriese. La prescripcion ' de las acciones tiene por tln , contribuyendo a una buena y pronta jus ticia, hacer que cese la incertidumbre sobre el derecho. Colocar como punto de partida del plazo el conocimiento del demandan'!e seria ir cont ra este fin, porque nadie t iene interés en advertirle. En efecto, siendo s us derechos de ordinario evidentes ó, al mtinos, dudosos, el demandado debe des ar que se evite tocla discusion. La accion bienhechora de la prescripcion se en contraria en gran parte anulaul si, para hacerla ('orrer, fLH.,ra necesario probar el conocimiento del demandan te. Añado más, y 138 que éste, s i velaba por sus derechos, pudo conocer la violacion y mBrece se le acu~e de n egligeI1~ía cuando deja cumplir la presc!'ipcion, aun cuando hubiese ignorado la vio lacion de su derecho. El heredero pretori:mo, por el con trario, no está obligado á enriquecerse con

una Bonorum Possessio, frecuentemente accidental y de todo pnnto imprevista; y es conforme a la naturaleza de la prescripcion referir su principio á un acontecim iento exterior, s in tener en cllen La Al conoci-

miento del demandante. Tambienlas leyes generales sobre la prescripcion cons ideran como una circuns tancia indifarente la ignoran cia del demandante (a); evidentemente la ignorancia uel derc:!ho, 63 Jecir . de las reglas relativas á la prescripcion, no podria tener aquí influencia alguna (b). (a)

L. 12, C, de prrescrip . longi temp., (VII, 35), «,.. nulla scientia

vel lgnol'an ti n expec tanda. ne altera dubltatlOOls mexlrlCahll!s orlalllr ocasio.» En mate ri'l de procedimiento, los plazos ti p-oen un ca radp. I' difCNmle y corren s iem pre desde el mom entO en que la pal'le tiene I~() n o ­ eímicnlo del hecho que le ha obligado ü. obrar.

(1)) L, 3. C. de prrescri pt. XXX (Vn, 391. <<. ,. Pust hanc vero tcmporis deflnitionis nulli movendi ult <.} l'ius fac L1ltatem cOlllp!,}lel'ü ce n::WlllIIS

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432 -

Una duda porll'ia s urgir relati vamente á la cla ~e muy nu merosa ue las ~ cdon es con tttile t.tm.'fJ u,s, ~'3 t o es, sometidas á una pres cr ipcion tle nn afIo Ó de una presc: lpmon m 13 corh : Para calcular el ut i le temr¡ us se conlahan solo 10.'3 ut as en que el demanchnte poüia inten tar S u ac::10n (q u"il)ltS e.:cper irmA¿ }Jo"e~tatem habebat ); y no contándo se los otros djas, e l p lazo se prolong-aba literalmente en todos los as i quitados (a ) I';;to supuesto se p I'0.Q'unta si el demandan te no estaba en la i m po3 i b i~ litlat! !le ob¡'ar cua ndo ignoraba la violacion de S u derecho. Reas u_ mienrlo los textos del derecho romano se obti ene la s iguiente resp ues ta: en pr j n~i p i o el ue ma ntlan te no es tá en la imposi bilidad de ohral', p01'fIue hay m uchos: casos en los cuales, con una vigilancia su fi~ cien ta. ha hL'i a podhlo conocc l' la violacion de s u derecho y un nti me¡'o toda v ía may") l' en donde esto r esulta d.mloso. En atendon á es to se aplic(lha la regla general au n :t la p ¡'es~ri pcí on de un año. Es evidente (¡ue ha y ci~ l'tos ~:1S0S excop ~ ion l l cs en qu e el d0s ,~ubrimi ento de la vjolncion del de!'echo es de tal m, nera di fic il pa!'a el demandante que la di n"u ltad cc!uivale á un imposihle. Si p ues el demandante j ustifica tales ci rcuns tancías J• el p Lazo d e la p eescripcion comienza J por excapcion, desde el dia que tu vo conocimiento. Hemos visto casos en los cuales la ignorancia se invoca válhbmonte, á m énos que no r esulte de Hila p-l':n re negli,!!encia. Para las acciones con l.,üile tempus se debe, por el con ~ral'io , estableccr que la ignor~lllc i a era imposi ble de evitar. Los nu mer o') os casos cn que e.;¡ta cucs t ion de hecho permanece indecisa , apl'o'i-e clt: n Il(~ ordinario al (Ino invofla la igno ra ncia; aqu í aprovechan á s u aU v~l'-,) a l' i o . Así, p ues , la p i~e.,)C1' ipcio n a llu ~ l se trata de muy ot ro mo[l o ([u e d pIno pa!'a la ROllorum Posscsio (núm. X XI V) (b).

E L pr inci pio que acabo <le es tablc Jer n o fué nunca asentado de una manera general por los romanos ; y lo encontramos en aplicaciones par-

cC bl1l~ i

se l e::t i ~ ig nor [!n tia excusare tentaverit.» Rigurosamente ]muLlicion era inütil: pero se la pudo creer necesar ia pOI''i ue el prineipio tan importa ll te de 1lI1a p rescr ipcion general era una cosa nueva, c-:xtT'aüa al a nt igno derecho. (a) 1.. 1, ,lo el·, v. tc mp, prmscr. (XLIV, 3) .

(7)) V . e l ~is tc ma § H)O. Amhos casos son as imilados ~ in ra,zon en J ~Ul'ellal:tl i \Yi edel~ci n ze tr·tlng', p. 1SS.-Arndts. (Linde 's Z'.!ltschrlfl. tümo 1-1, p. ~H) se accl'ca á m i opi nion; pe l'o en lugar de asontar l'~mo lo !mgo :lt\l ll la l'eg-Ia y la cx ··ep f!ion, lo abanclona todo Ü 111 pt'udemH:l del .j1.I/ 'Z, y lJi.u'(jec incli narse ~l colocar la regla dondo yo coloco la l~Xl~l\P ­ :,laH:lo.

e1On.

C::i~;¡

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ticnlares ,lo un modo más ó ménos explicito; de suerte que dobeneo ' completar los textos ménos formales con los más complel0.~, porque amb03 ,Iosca nsa n en una misma idea. El punto capital, á saber, que las prescripcion es anuales eran contadas á partir desde el hecho extf dar, no del oAl"Dcimiento, es por todos formalmente establecido, y la" ac ciones~ de otra p3.t'Le muy r81"as , no se mencionan sino en muy pe!Il'ei) número de te::tos. Pero como estos ultimas exponen el conjunto de 'a teoría de la manera mis completa, voy á enumerarlos aqui.

A. El inte,.¡J,ietum guod vi aut elam dura un afio á partir d, 'de el atentado injusto. y no solo desde que tuvo conocimiento quien sufria la lesion, s, l,·o el caso en el cual el atentado r.. e"e de tal naturaleza, qu e el denlandante DO pudiese conocerlo sino por casualidad (e).

El le",o r·elalivo ,1 es te caso es el mis c'.aro y ámplio de todos, y"od:.mos servirnos seguramente de él para completar las de:.:isiones ménos explicitas.

B. La accion penal de calumnia tenia lugar principalme~te en el caso de que cualquiera hLlbiera dado dinero á un tercero á conuíci.oIl de que este intenta se contra mí una demanda injusta. Esta accion dura un año á partir, no ue la convencion ilícita, sino desue el instante f'l que tiene conocimiento de ella (d). Aqu! la excepoion se convierte en regla, diferencia que se explica s uficien teme Ite por la naturaleza especial del caso. En efecto, este paci;o fraudulento me es llecesariarnente dE'sc,)nocid.o, en tanto que no se m e reve1.a por s u ejecucion ó por CU?h::Lliera

:cirCllnstanc.ia accidental. Si se decid_;e_~l de otro moC1.0 se llegarla al resultado absurdo (le (lCC se podtia siempre evitar la pena por medio de una simple precf'.ucion.; ha s t~ roía el. los culpable3 guardar el secreto de -su convencían, y esperar para ejecutarla la espiracian tIal año.

C. Las acciones edilicias prescribian, y~ por un año ya por un plazo L. 15, 1\)4,5, quod vi (XLIII, 24). «Annus au tem cedere incipit, ex idopU3 factu lTI perfectum e3t, aut neri dJ~ ii t ... (~5) . SeJ si i3 3', loen s in qua opus fadum est, qui facile nona,li ·0tut" utpata in .:)ep '-l·~ro vi aut claro fa ·tuIU 0st , vel ínabdito alío lo 'o, sed el si SLlh terra fi ,-,.¿~ opus, vel sub a(.lua, ve l cIanea alcquip factum s it , etiam P')st an'lUffi causa cOfTniia cotllpetit in lerdic tum de eo quoJ. factum 08t, nam cau·';~a cognita ~nnuam ,'u;ceptionem remittendam, hoc est magna et jas~'a causa ignnraatio,,- inte¡·veniante. (d) L. 6 de cal"tnniatoü·,"s ([[l, 6). « ... In illills ve ra personerr . cum qLlotll~tta'jatue alios pecnn iam d e~it, duhi tasi p1te 3t.. u trum ex dIe datm pe(~llnim numer'ari debea t" anp?tllls ex flu r:> co~novlt l"I, ~J!l l e':i:)o, (e)

~uod

f

qllia qui ne "cit, is vide illr ex:pe¡'lllnUI p ote3btem n ')n 111. 1) 1'0,: et l)~n.tS est, e.'x; en annum ntt;nerari, e,¡; qlVJ co,r¡noiJit,» L,:t s pJhl)ras qUl J''?Scit, eV~" se <lp lkan al CélSO espe:'jal de h crtlltm:¡i'1, y !lO ~'(p,re ~~lH la regla general de 1111lttile tempns para toJa SU0rte de pra r~3 1'll) ''':1IJll , 1'0 demos ext(~Jl!IC'r rs t.a. regla á l().') 0,asos del mismo g'; 101'0. pIJI'O no Cl)it}O Müldenhrll(~h, p. 80G, ti t oda8 las quc,jns sobre nn (u r:l,t0n alü~,¿ltI;t, lo cual impudiria todas las a(~cione.;:: l'csnltilnlcs ue un tIC'lILo • .\d\~!IL {, la ma yor l'ar'I:,~ do In.. , ddilos <lrol~t::lI1 :i !lll ('~ tJ"OS uurce hos Jo lIll 1I10t ~O tan

sensible, IJlle

( .~

falLa uuos tra el iguol'[' rlos.

TOMO Il.

28

-

434-

má s corto. La prescr'ip~ion com~n7.:lh."1 desde el momento

f'Tl qlln

('1 ~(m ­

t rato hab ía ~írlo co.oc lu id o (e), no dC.'id(> <lqucl en 11110 el (~ompT':1I 1or ~o­

nacia el vicio do la . : )s:~ . E.sta regla se aplica :nin al 0:1S0 que pnuria parecer dud oso, en que el esclavo, obje to de la vent:1 , tu vicr<1 la costumbre de fursars e (fugitinus) (f): únicamen te se arlmitia la ex.c.:!pcion, Ct.wndo d icho vicio habia s ido háhilm e nte disimulado; tal scrh la bucna conducta aparente del osela \-- 0, si el comprador no habla dado pruebas de ne gUgen cia omit iendo tomar informes (g) .

D. La doli actl.o que pres cribia otra,,; vece,s pasado un annus util is, prescribia alJol'a lor dos años con secutivos (continu i) : este térmi no comieoz<I desde el momento en (jllC el fraud e S0 comete, y no d e3d~ que era c0nocü.!o {h). Los ü:rminos de la ültima cl h posicion prnchan evidentemente la intencion d e un cambio que se inten taba introducir, cuyo sentido era el s:gnien te: 01 tel'mino debia siempre contarse á partir desde el momcnt0 en ql10 se comdja el fraudo; pero en lugar oe admit ir como par a las ot!'a s aed onas una excepdon cual1do el fraude hab ia sido ocultado Il:\hilmente, la re g-Ia era ahsoluta (i).

E. El plazo de ta l'estitucjon dLll'aha otras veces un año, qu e se contaba para los menores tles ue el ui a ,le su mayal' edad (k); para los ausen-

L. 19, § 6, de red il. acl. (XXI, 1).

(O L. 2, C. de redi l. acto (IV, 58). A la verdad es te texto babla de la fuga de un eselayo C0mo d e un hecho aislal1 o, y no como la costnmlJr'0 Cl1h_,<;!'hl~ -' (\1 fl/{JUi v1. ts. Sin emh~rgo, en este tilthno sentido es en el (1110 hay que LomarJo, porque rechaza la aceion, no como mal fundada, sino com0 perdida. (,ry) L. 55, de redil, act. (};XI, 1) «... non videbitur potestatem experitllldi ha1wisse, qui vi tbm fu gi tiv i late'n s ignoravit: non idcil'cOtamen a is(¡ /'utam i{Ju m"(ltione"u eIfltori s excusare oportebit.» Aquí, para admitir la impu tac ion más favof-:-hle, se exigen dos c'Jndieiones: es neces::1rio que la cos tumb .. e cuIp::t ble del escla vo no sea fácil de s uponer (latens), y ad emás, que el error del comprpdor se ju stifique racionalmente. Tal YOZ la St'g"w1a proposicion no sea sino la prllTIcra l'ep~'o ­ du eid:l. en otros tér'mjnos, lo quc tRmpoco cambiaria mtlcho el sen tIdo del text.) . L h con ;r¡:¡diccion de es ta ley con la cHada en la nota f, no p uede evitarse s ino po,' la intcrpretaeion que he da do. Haubold, opuscula, t. 1, p. 4'29, 430. (/t) L. 8, C. de dolo (JI, 21), es decir, L. r, C. Th. de dolo (JI, 15). "Ül!timum duximus, non ex eo die , quo se quisque admisswn dolu.m d~dz­ ci;~se C01'i'l.mernoraverit, neque intra annj utilis t~!l1PUS, spdp.otl/lS ex.eo dze, qua adserit'us commissus dolus intra eontmuum blennllUll ac llO'nero moveri ... » (i) La última prescripcion quizá pnrezea muy dnra, pero gnc1l'cla arrnon!a con el Tes to de .la ley, que, P0J' una d ispos ieion s,i n ejoH11~1~, no da Smo dos allOS 11:1 1':-¡ mtelh::n' l:l aeeJQn y aun P:U'fl termmal' 01PI Ol,('s~.

L~ du-'eza t1 ~ es ta ley se halla f:lvorablC'mente mOllil1c!HIa en b pmctI(:a , porque lL1 actio in fáct·u m dtlra treinta ;lÜOS , si el fl'audo ha apl'Ov"" hado a su "litO!". Leyes 2R y 29, do dolo (IV, 3). (h) L. 1U, !le mlllo)". (IV, 4). (e)

- 435 tes d0sdc el da s u vuelta, y tanto para unos como para otro~ , in r es pec to alg L1n o al conocimiento de sus der echos . Es ta d i.'::; po.~ i~jo n se aplica naturalmen te al plazo de cuatro años establecido por el nue vo derocha (1).

F. La actio P auliana dura un año, que se cuenta á partir des,le la enaganacion fraudulenta verificada por el doudor, y no desde el mom ento en que el ac!'eedor tu vo conocimiento de ella (m).

G. La per secucion a consecuencia de la L e.v J ulia de acluUeriis, prescr ibia a los cinco años para las personas de ambos sexos, contándose desde el momento en (lue el crimen se cometia, y a(lemás , seis mpses para las muj er es. Dichos seis meses eran uliU tempus, y s in embargo, comenzabAn pan las viudas a partie del delito; pam las m ujeres ca sadas desdo s u separacion, y siempre asi, independientem ente del conocimiento que tuviera la persona que intontaba el procedimiento (n) .

En los casos en que se admitia una computacion más fa vo rflble excepcionalmente, se poella demandar si argüia pleno de l'echo ó se hacia pO l~ med io de una r es titucion. Los t ér minos en que se expresa n muchos textos (notas d y g) , parecen establecor la primera op inioll . '[" " ,le otra par te se concilia muy bien con una ins truccion próvia del ptlj tor (nota e). Por lo de más, la necesidad de una r es ti tucion no se hac ia sentir , po!'cIue el punto esencial de la restitucioll es el limite de un alio, y a(luí el alio de la resti tucíon concluiria al mismo tiempo (lue la p rescr ipcion anual, p ues ambas comienzan ti contarse rl,esde el m omrn~,o en que se comete el delito. Pero es nc ~es a l'io conVe nC3l'.so de qeo, fuepa uO las excepciones an tes en ullle ratl ?~, ~ o .'x· :~x~ :'ia obt0U01' n un '~a la l'0Stitucion contra la ppescripcion a nual alegando un error no invencible.

Cualqu iera que ex.amine si!! prevencion los citados textos , no :l. C(~!: t ~ ra á V0P aquí una parecida restitueion, incLepenclir nt:Jm0llto de los casos en los cuales la COt.Jputanion favorable era ad mitid.a; fmi es ta una Jisti ncion demas iado s util y poco p ráctica para (~ ue podamos at r' ibll irla á los jurisconsultos rom.nos .

De otra parte, todo c uanto acabo de deci'" se -=tp'ic!1 üllicamen te ü lo.;; casos en que el err or solo impide el ej er cio d!3 la acc¡on; pero s i el demandado es desconocido ó no S0 le puede a tacar porque ha IlUiJo (1 se

(1) 1m )

L. 7, C. d e tem]). in int. resto (11, 53).

L. 6. § 14; L. iD !i 18, {furo in fl'au d. (XLI!, 8).

(n) L. 20, ~ 5, "d L. .Jul. de .(lul!. (XLVIlI, !'i) : L. 1. § 10, ad ~c .

Tul'l), (XLV III , iB). Para las viudas los cinco afl os C,';lll ~iemrJ"O :111.3'1 1' birlo . ; por los s ('.is mes e s : durante la durn cion (lel m.1. tl' :m nnr ,'). rlln 11..: ~ s l : I S pr '(' sr ~ r ipr. iOJICS IJ od ia s e r más ventnjosa qu e 1:1 nt r';l, .,. h I'll lf.kl' lelljil la dl..:n r ~ i(Jn: L. 2 0, § 5 cit'ldo.- Pnr l o d C'rn.'is, todo c;; !n pC',.h'l u <:1f1 :11 ll ll l lg'W J d , ~ t'j ll!llO: má ~ t.:\I'de s~ aho li ó In pl'C' Sf ',~ip ( 'Íf1H d I' Itf ,~ ,~ ,.j..; (11(' ,; 1' -.] , y Jt/j so df )j¡', Slth:':l b:ltir m {tS qu e la de lo:) f! i ll eO a l'l\I.') . L. :!~, C. a1.l

L. .1111. de IIllull. (IX, U) .

oculta, entonces hay

Ulla

43ü -

imposibilidad real é independiente del error,

qll(~ Impide abso lutamen te el utile temp'Us (o).

XXVII. He demos trado que la prescripcion se cuenta á partir desde el acontecimiento exterior que da lugar á la accion, in.dependien temen le de la ig norancia en que pueda hallarse el demandante bajo es te respecto' y es ta regla, s iem-pre aplicable á las pr>cscripciones con tempus co n~i­ nuum , lo es igualmente á las con utile tempus, salvo una rara excep-

cion (num . XXV, XXVi). Queda ahora la cuestion de saber si el que por 19norancla ha dejado pasar el térmlno de l. prescripcion puede hacerse res tituir. Una restitllclon análoga, importante para las pres-

cripciones anuales allí donde no tenia efecto la excepcion favorabl.e, lo s eria aún mejor para las res tantes en las que no se 3.dmitia ninguna.

Di oha cuesiion se presenta bajo una do ble faz, porque la r estitucion poúrla ser concedida en razon del error ó de la ig norancia en s i, ó en r amn de otros mo tivos generales que vendrian á anular el perjuicio causado por el error.

Así, en primer lugar, el demandan te puede ser res tit uido por haber dejado pasa r el término de la prescripcion por ignorancia del derecho!

Si los principios q ue he asentado son verdaderos , la negativa no puede ser dudosa . En efeeto, la res titucion anularia los benefleios de la preseripcion tanfo como el modo de computacion antes combatido (mimer o XXV) . Esta doctrina r esulta aun más c.lara por la forma con que el derecho romano considera la preseripcion anual con utile tempus. Si he demostrado que en es te caso no tiene lugar la r estitucion á causa de la ignorancia (núm . XXVI), con mayor razon no se deberá admitir en el caso de las prescripciones más larga s con continuum tempus.

Sin embargo, muchos autores r ecomendables adop tan el principio de la r esti tucion, unos de una man era absoluta, otros exceptuando la prescripcion de 30 años (a). Diehos autO:bS no 00 r efieren, como yo lo he hecho, á la cuestion en su conjunto r especto al sujeto, sino que su-

(o) . L. I de divo temp. prrescrip. (XLIV, 3). Asi,por ej emplo, la actio S iIlO un ano (L. 3, 4, pro VI ~on: rapt.

(XLVII. 8). Si los ladro nes han emprendido la fuga , la p¡'os!' r¡p"lOn no

vi bonoru,m raptorum no dura

corre. Lo mis mo s llcederia para la actio furti en el caso mas freC l!ente, en (ille elladron es dC3conocido SI esta ac.; ion no uuraba trelllta afi o ~ . . (rt, Coe"'ji, lib. IV, tito6, 'Iu. 1; Thibaut Besitz und Vorj re hrnng: § ?:1; Unt<: r'holzner. Vcrj mhrung lehre, § i1 7, núm, 0'1; Bll l'ch:u'JI \V Ifia rnm~)C t,.,un~ . 1). 1iR, La o-pinion conLJ.rin lt~ sido muy bien ~ ú fen(} lJOI' Ernmillghaus con motiVO del pasaje citado uo Cocccji, cd. Llps. 1 ¡al.

-

437-

ponen quc tácitamente la restitucion se aplica en general á todos los casos de error posibles . Para destruir esta suposicion, que no se ha procurado jus tificar nunca, baste referir, como lo he demostrado antes (mim. 11), que la res titueion por causa de error no es de ningun mod<Y un medio de derecho general, sino un recurso especial concedido en ciertos casos rigurosamente determinados. Esta propos icion es inseparable del principio fundam ental que he establecido respecto al error (num. VI), y debe vivir ó ser destruida con "el mismo principio.

En segu ndo lugar, el demandante que por ignorancia ha dejado se cumpla una prescri p ~i on, iPuede invocar las causas generales de la restitucion, meDor edad, ausencia, etc? La afirmacion no seria dudosa; de Dingun modo, vista la natl1ra le~a de las causas citadas, si no hubiera sobre esta cuost ion las dispos iciones legales especiales que paso á enumerar.

A. Si la accion se refiere al peculium adventitium OI·dinarium, no teniendo ninguna influencia 30hre el ejercicio de sus dere.chos aquel á quien el peculio pertenece, en tanto que contin úa en la misma situac ian, la prescripcion se sus pende ipso jure; no h2.y desde este momento necesidad de restitucion, é importa poco que la accion esté sometida á una prescripcion anual ó de 30 años (b).

B. Si el que tiene el derecho es un impúbero, la prescripcion se suspende del mismo modo hasta la época de la pubertad (e).

C. En el caso en que el poseedor del derecho es un menor, se aplica la misma regla, pero con una restriccioh: para todas las prescripciones menores de 30 años sus efec to ~ se suspenden, y así el menor no tiene necesidad de r cstitucion (d) .

Para todos los casos restantes es necesario distinguir entre la prescripcion de 30 aftos y Las prescripciones mas cortas , de modo que la prescripcion de un año y la de 20 se colocan en una misma línea . Para la de 30 años estl absolutamenae prohibida la r esti tucio n, habiendo aquí una derogacion positiva de las reglas generales del derecho. Para las prescripciones menores de 30 años no existe ninguna disposicion especial, y por esto los principios generales sobre la restitucion deben aplicarse sin limite alguno: la primera de ambas proposiciones ha sido

(b) (e) (d)

L. i, § 2, C. de annali excepto (VII, 40).

L. 3, C. de pr",scr. XXX (VII, 39).

L. 5, C. in quib causis (Il, 41). Voet. IV, 4, § 29, pretende que

bajo esta relacion Los menores deben as imilars e á los ¡lllpúbero~, P?fqU l! unos y otros es tán so metidos á la tutela. Pero és ta no les lt11!?[(l e de ningun mojo tomar por s i mismos conocim iento de s us n,:,g~clO s .

Desde Justini::mo, lo s menores , aunque sus .bien~s fuesun ~Uf!ll nlstr.~­ dO :-:i por eurauoI'es, no estaban menos so metIdo s a la pCC:3 Cl'lpClOn de JO arIOs.

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438 -

vi,-.'JlI ('J1tl~ ,~n l1t¡'()vcrtilla (e ), ? ~f'~ no ~s: ( ~a segunlla. Por f! ~ to lo.,; t¡u P. ~1 :1'¡:ln n:.... Uluid<l::; de, to~ fo p e J'.Jl1lCIO, pl'In clpalmente los m 0.Il0r 03 , no lo

lJ 1'OSCr' lpCJOJ1 de 30 aii.os . Tenemos la pr'ucba de osto e J~I L. :J . c..:. do jJl':.cSC l" . XXX (VJI, 39): «non seXl1S ftagil itatc, non ;lhsen~ li<J , film wilitia contra hanc l~gem defendencla, spd pupill:tri ''P.tate dllllLaxal, (plann'is s ub tl.ltoris defensione consis tat, hinc CJ'Jimenda ,soll ctl ll LI'H l a

l\alll cum ad e03 annos pervenerint, qui ad sollici tudi nem pcrl ill ent cUl'ator is , necessa1'io eis s imiliter ut allis . annorum trigcnta ittter valla ser t; anda sunt.»

He aq uj el sentido de este tex to: la prescripcion de 30 años se suspende ipso (úrc, sin que ha ya necesidad de res litucion en favor de los ilujJúlJe ru, (ltUic eximencla sanctioni) (f) . Ningun otro p uedc hacerse re¡; tituir contra es ta prescripcion (con tra hane lcgem defendl!ncla) , y menos atin sus traerse ipsojure: b3jo es ta relacion los menores se asimilan l)or cOlopleto á las muj eres, ausentes y sohlados . Si no tuyiésemos ma.::i que la opos;ciou literal de eximenda ot clefenclenda , esto no seria un argumento decis ivo para una ley del s ig lo V, porque el redactul' ltahl'ia podido cons iderar esta variedad de frases como llna e xi~ geneia de la elega ncia del estilo: no obs tant3, hay muchos motivos para atl'jLuü' a liicbas expresiones el sentido que les he dado. Desde luego cllegislauol' desea evidente mente establecer una limitacion clara entre los impúberos y 103 menores; además , e ntre la liberacion ipso jure y por vía de ros t i~ucion , hay una diferencia menor que entre la Uberacion y la no liberacion. EL legislador no podia, pues, apoyarse sobre esta difol\.mcia meno r, y pasar en s ilencio otra dudos a, ni dech' que los menores es tal:an rigurosamente s ometidos á la prescripcion de 30 años, si les hubiese sido dado escapar de es ta presc ripcion por med io de la restitucion. Dcl otra parte, se ve por 31 corj"nto del text.o que el legi.sta J.o!' ha querido inlrodl1ci~ una dis po::_:~i(ln : me va no prevjs ta, una regla cIuC .s in esta ley no exis liria. Lo que clecini.os conc u e '~'da perfecta mente con m i interpretacion, porque las mujeres, los menores , etc~­ t era, tellia n derechos incontestables á la r esti tuci on, derechos que habrian de seguro hecho valer contl~a la pl'escripcion de 30 años si la re3~ tit ucion no les hubiera es tado for;;:.,l mer.t e prohibida: los términos de la ley no se prestan á otra in terpretacion. En efect o. ¿cómo hubieran querido s us traerse ipso jure á la prescr ipcion de 30 años las mujeres, SU,tCtiOI¿¿ .

(e) La opinion que adopto o<[ui es la que sos tie ne Thibaut, Besitz lI~d Verj rehrunglehre, § 136 , Y combatida por Burchardi Wledere¡dsetzuu o , pUf!. 130 ,

(/) Si solo los imptiberos se excepttian iJlsO jure, y no se tra ta de los tilusrall";lias (nota b) , se explica históricamente: la l ey c¡ tadar~ el textil es d" Teoelosio 1I, y la exencion de los ftllUsfam¡l¡as fué !lit üucitla por Ju!':)tin iano.

los

llleIlLH'JS ,

etc.,

CIl

tanto

439-

qUIJ plra

li!Jr.1rsa de ot ras ro i1

COfj,as

hu-

bkl'all" Sil YO' tcnillo s iempre nco0s ielad d e la re3¡itucion~ (g) Digo, pll0~, que para todas las ppcscripciones de 30 2 i]o, se podía ha c(~l' valJl' cualquiera re3titucion funJ.aua, y que asi se evLaba el.perjuicio pl'úLluciuo por la igo.ol'ancia, sin que es ta fue3e, sin embargo, una causa ele restituc[o·n. No he de defender esta pro )oshi.o ' contra los

autores, pero procuraPé mostrar que estaba reconocida y "que freuilentemente la vemos aplicada por las fuentes. O;Jservo de 3de luego que los textos eu que las mujeres, los menores, e.c., se hallan libres de la prc3cl'ipcion se aplicaban á la r es titucioll, aun cuanao no fuere expresamente nombraela (nota g). Hé aqul ahora l os diferent~' ".¡sos de los cua les hacen mencion las fuent-~1 : i. o El ausente cuyos bienes ha vendido el ft 3cO pue de reclamarlos oponiendo su ausencia á la pl'escripcion de cuairo años (h).

Puede oponerla igualmente contra la prescripoion de una accion pú.b lica (i).

Contra la p "escripcion anual (lel interdicto 'luoa vi (It).

Contra la lo ngi lempO/'ís pr(J!scriptio (i).

2.0 El ejerci cio de las funciones pú blicas, aun cuaneo independient emente de la ausencia, impide que corra la prescripcion de la doli attlo (m) .

3. o El que t enitmdo una accion contra un impdbero la dirige contra

•

(1) Burchaedi, p. 135, pretende, por el contrario, que los ausentes y tos soletados gozOlban fre~u o nt 3 m e nte de tales BJt..encio"(3s ipso j J,;r:J, alegando como prueba diversos textos que no hab'an ex.oresamen;e (1a la r eslitudon. Pdt'O es muy 11111 sL:;L3ml d e int dl'pl'ehctou busca~ (" 1 cada tex. to UlH peuJba vaj'a, SOJ1'8 tolo en 103 eesJi'ipt03, UI1'l. regla de d ee8~11O aish·ta, cuando di cho,'3 textos se P3rrcren tan naturalmente á un pl'in ~ipio ya conocido. De otra p fh'te, entpd e3t13 per .m nas ex.ce ptuadas .se eacmentran las muj3 1'as, y plra ellas IlO in p:)liJo encontrar Burcll'l.rd i ni au n la apariencia d a Ull1 cxencion ipsojure. (h) 1..,5, C.d e r e3 t. m il. (I1, pi): , N3que .. pere :: ..:ripti mem,f{u".urienni obesse ruaaife3tlllU e 3t,» preJ1S1.mente á ~a1131 de la r e3 tItuclon que l as palabl'as omitb.las uesignll1 d e un 'l m~lI1era fo rm'l L BUl'chartli, p. 136 apEea es td tex.to á la eXdllC1.0 n ipso ja," e; pe ro el título entero habla de la res titucion. (i) L.44. pI'. ex quibus causis m'j. (IV, 6): «... non perimitur» ' ~ de :.!ie, por meuÍo de la restitucion de la cual ha hablado en todo el tltulo.

(It) L. 15. § 6, quod v i (XLlll, 24). , ' 1) L. 1,2, 4, 6, 8, C. quil¡us non objioitur (Vll. 35). '\fuohos de e.>lOS texto" uu.:Ú !rnan eLaeamente la restit ucion y otl'OS de un mOfl o m:tS , - j'J; per'O óc-; la Jifel'en,..:ia accirlental de cx.pre.,ione3 no ju-)tif'ha Ut3 nin ~u n a manel'a una inlel'prelacion diversa d J es tos I'es,:}r ip tos cuyo rond~ es e.':ié lldalrn ~ nto i!l·inth!O. La L. 8 c it. se reprod u:.!e además e n e l CÓdl!~(}.

L. S, C. de 1·1..1 ..~t. mil. (11, 51). (in) L. ~l , C. do dolo (Il, 21).

-

440-

on fn.lsus t"tor y la deja prescrIbir tiene la cleccion entre la restitu_ c ion y un r ecur.i O co n(.,"<\ e l tutor. La res titucion no se le niega nUilcael recurso no se puede intenlar á no ser que el tutor es tu viese in

ma:

l a (ide (n )

4.0

Los menores habrían tenido es ta rec;ti tucion si Ju s tiniano tos hubiese tra~a~o más favor?bl.emente rouavía s us.pendientlo la pres~rip­ cían ipsojure (o) . Antes de es t~ ley tenian Ciertamente la res Utucion,

del mis mo modo que los impliber os a.l1 ' es de la ley de Teodosio.

5.0 Las igles ias oehian ser restituidas a.dvers us lapswn teml}'lris (P).

Pero como en geaeral e .~;:~ban asimil.n las á los menores (q), en tanto la prescrIpcion se Sl1 c;;pencJ ':l .' )sojure en tanto ,no te nian ni aun el recur-. so de la res titucion . Así , p t: e~ , la de que acabo de ocupJrme se aplica, no á la prescripcion s ino á otras caducidades , pT'iucipalmente en mato- · ria de procedi mientos (r). ASi, pues, la res i;Hucion oonlra la proscrip-. cían no tiene, en general, s ino aplicaciones muy limitadas: Jando lugar' la ausencia á La mayor la de ellas ; es decir, la ausencia del demandante y de mandado tambien. JI. . . verdad, para las acciones anuales con utite tem}Jus, la res titucion no era nunca necesaria, porque vis ta la falta del ea,per iencl i po/estas los dias de la ausencia no se contaban; para las prescripciones de 2, 4, 5, f O y 20 años es ta restiLucion podia ofrecer UD. recurso impOJ'~a n te y equitativo.

•

XXVI" .

Voy á r easu mir los r esultados has ta aqui obtenidos. El que ha dejado pasar el plu zo do la BonU1·"m Possessio puede invocar el error de hecho, no el de dcr~ch o, salvo el caso de una fal ta absoluta de cult ura (mim. XXIV). L:l prescripcion de las acciones comienza, en general, desde el momento en que la accion aparece, sin atender para naLla al

conocimiento que el dema n".nte puede tener de su der echo (núm. XXV).

(n) h,s L. 1, § 6, L. 7,pr. quodfalso (XXVIl, 6) contienen elpr!nci¡>iode dos acciones al'ernativas. La L. iO, codo nos mu est r~ la a~l lCaclOn d6: recurso '~ on tra 1.31. Lutor a consecuencia de una prescrlpclOn lOcoada.

La r eslituc;on copera In pr escripcion de la dema nda no es ya dudoS? ; los antiguos j uri qoonsullos no hacen mencion especi,l de. ella, porqu ..

en ~ u t iempo ~ aCCIones . (o)

3

confundia con la i'estUudon contra la reahzacJOn de las

V. n. d . Esto nos explica po~ qué se habla r ara vez de dicha res-

ti tucion en el Digesto. no la encuentro mencionada sino una vez. L.15, § 6, quod is (XLIII, 24). (p) Clem. un. de res tit. (1, 11). (q) C. 1. 3. X, de inl. r esi (I!, 41). (r) Unterholzner , Verjoohrumgslchre, § 136.

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441 -

Est, p~incipio sufro exce!>cion en las acciones anuales, con tal, sin embargo, de que segun las circunstancias el demandante probara que su error era invencible (núm . XXVI). Además, hay diver~as personas que son pro tegidrts ip ')oj l1t1'e y sin restituclon contra la prescri pf)ion de las accionCls, por consiguiente contra el error que pueda existir: son los filiifam ilius y íos impúberos en general, y los menores para toda prescripcion que no llegue á -tres aflos. Finalmente, la restitucion ortlin~ ~ia

se admite contra las prescripciones menores de 30 años: contra la prescripcion de este plazo no hay nunca restitucion (núm. XXVIi).

XXIX. He considerado sucesivamente los casos más notables de omisiones en qu e el error puede tener infillencia (núms. XXIV, XXV Y sig.) Ahora me restan por examinar los siguientes: V. En el antiguo procedimiento, el que introduciendo una accian 01-

vidaha presentar las p iezas justificativas de la demanda, no podia usarla despues. L0s menoros, las mujeres y los ho mhres faltos de culLura podi,n hacerse res,ituir contra este perjuicio (a) .

VI.

Segun el antiguo procedimiento, el que olvicJab:1. presentar una

excepcion perentoria podia, en general, hacerse restitui", si se trataba de una excepcion dilatoria. la cuestion era controvertible (b). . VII. La mujer embarazaaa que, despues de la dis o!ucion de su matrimonio, no llenaba las formalidades exigidas en la prevision del alumbram·jento, no era castigada si ha obrado por ignal'an cia (e).

VIII. El heredero que no persigue criminalmente á los asesinos del dif'unto, pierde sus derechos á. la suceslon y no recobra ni aun los créditos que la snceslon lubia extinguido. Si ignoraba el crimen obtenia la restilucion de sus créditos, poro no perdia menos sus derechos á la

s"cesion (d).

IX.

Cuando un testamento ordena el cumplimiento de una condícion

dentro de cierto plazo y una disposicion legal hace diferir la apertura del mismo, el heredero ó el legatario que han dejado pasar el plazo por no conocer la condicion pueden optar á la res titucion (e). (a) L. 1, § 2-5, de edendo (11, 13). V. Schulting enarratio, lih. 2. titulo 13, § 13: Bu ··,hardi Wiedereinsetzung p. 184 . Este tex(o ha SIdo

"·'ls!lmente intel'prel::l.do en Noodt, ad Pander"!tas n. 13. (b) Gayo, lib. 4. § 125. V. Bllrcha;·rli WiedereiD set7.llng, p. 185. (e) L. 2, § 1, de insp'c. ventre (X X V, 4). (ti) L.8. 17, de hi s qu", ut indo (X X XIV. 9); L. 29. § 1, 2. <le j. ft sei (XLIX , 14); L. 21, § 1, de Se. Silau. (XXIX, 5). V. Burchardl WlCdcremset"lllg. p, 390. (el L. 3, ~ 31,de Se. Silan. (XXIX, 5). V. Bur,",I.11"<li \\'icdercinstwng p. 18.5.

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4-12 -

F ill:lltll¡'ulc, 0n Pl' iHCipi!), y :)in qu e haya nccosillau de la l'o:'ltilu_ l~iOIl, l.d lt'¡'lll illo de! l)/'ol.!c Lliulicll to corro SI)lo uesr1e el in s t<lnlo on que la 1':1I'l c 11,;1 eOlloe;r lo el h cdlO que ue lcr rnina eL princi p io ueL plazo y bajo e...,:t.J conr;,J!Jto la p l'ó l'oga es tratatla más como una Donorum X.

(Iue corno pl'e3l.! ripcion. Se asi mib n igualmente á las lliladone3 dl'1 p l.'OCCJilll iGIItO las concetlida.s para llacer valer las excusas <1e la t u tcla ((). jJr).';sessio

xxx.

En el curso de esta iUv0stigacion hemos encontrado muchos casos en lo') cLm lu,5 sicda,;; clases ele personas se tratan más favorablemente que a Lr;13 con l'CSp 0etO al error.

Son ú,:;;: tn:; los rn CnOl'C3, las muj eres, los hombres sin cultura (Rusticitas) y 103 sohIauos.

Allauo ue este favol' comun importa no p erder de vista 'os caractéres escnc i:llc3 de calla una de 1a 3 Jif8r entes clases menci.anadas , de las cnales pa so ;'l hab1.11' con algunos pormenores.

Sabemos qu c en n~ateria ue transaciones lícitas, es decir, abstraccian hecl Ja dlj los delitos , los menores podia n en gener¡:¡l hacerse restituir contra los actos y omisiones que les huhieraü causa{~o algun p erj uicio; princi pio general que tiene las consecuencias más importantes r c l at i v:Jm~n te al error. Los mayores no encontraban protecoian contra el p -.: t'juicio l'B.3ultCldo de s u error, sino en cierlos casos es pecia[es (nú m. \'1); los menor es hallan rlicha pl'ot eccion en todo, los casos (a). Los primeros no son nunca protegld.os contra el error re31] . ~ado de e na gra n negl ig011cia y, por consecuencia , contra el error de der.:::chJ; ~(' J segund.us pueclcn tamhicn invocar este erro.,.' (b). L:l proteccion no se coneeue al mayor sino cuanuo 111 ohra~o p o.: er'ror, y no c:Iando lo hace conscientemente; al menor se le concede en ambos caS03.

Vemos este prinoi pio formalmente aplioado al menor que presta tlinero á un (iliifamilias (num. XlJI); c[ue adm ite una caucion judic:al no váli<la (nú m. XIX, nota d); que deja pasar el plaz o de la Bono"um Po ssesio (ntim . XXIV). P ero este p ri ncipio debe sin duda e::tenderse á [os casos no m encionauos, y as i el errol' de derecho clue d : 'traye el titulo de posesion de un menor, no impide la us ncapion.

(f) § 16, .1. de ex cuso (1, 25); L. 13, § 9, eod. (XX VII, 1); L. 6, G. ¿od. ('.', ~"); Fragm. Vatic. § 156. Sobre [os té rminos del prcoeU¡m1811.o, véase, entre otras, la ley 1, § 15, quanuo apdll. 'XLIX, 4). . (a) L. 8, C. ue in inLo re.st. mino (JI, 22). gs una mtiJrpolamon de la L. 3 , G. TiI. <le in int. l'e.s !. (l!, lti). Veas e núm. XX:~I. (b) G. 9. pr. h. t.; L. !l, G. h. 1. Es una I11tel'pOlaClOn de [a L. 3. G. TIt. ue sponsa!. (UI, 5).

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443 -

Sin embargo, es prociS0 no olvidar (IUO este favor y la r~:j tjtn('.irm en gcncr:ll no se [¡plica sino ,í. 11 .5 lf'<tJ1saciones lícita::;. En cUJnto á los delitos no hay rcs titllcion de ordinario, yel menor no puede invoc~r como excusa la ignorancia de la ley penal (e). Esta regla S0 1plica si n distineion á toda suerte de delitos y al dolo cometido en los corIratos, pues que este dolo tiene el carácter de un delito (el) : p ero no se ar lioa sino á las violaciones de derecho prohibidas por el sentido moral y no á las que tienen una naturaleza más positiva (utim. XXX). Asl el menor no incurre en pena respecto al incestus jz(,ris cil)iUs ni por la violacion de las leyes de aduanas, de igual morlo CIllC la mujer menor no era castigada por haberse olvidado de hacer que se le nom1n'ase un tutor á su hijo (ntim. XXI) (e) .

XXXI. Las mujeres se encuentran en una situacion muy dis tinta de la de los menores: como ellas no tienen derecho á la restitucion en gencl"'a l, no lo tienen tampoco por la restitucion por caus a de orror Sin embargo, cuando el error que les causa el Pérjuicio es de tal na t uraluza que no quedase recurso abierto aun para los homb res, entonces tienen las mujeres el privilegio de invocar tambien el error de del'cellO, no solo el de hecho como los hombres . Así, pues, las mujoresestán colocadas en la ctase de personas quibus jus ign,orare 'Pm~missum est, y tal es la linica analogía que existe entre ellas y los meneres.

Sh emhargo, vamos á seilalar aquí un cambio importante en el derecho. Otras veces este favor concedido á las mujere.::; respecto al e1'r'or de derecho era tan ilimitado como el concedido tambil'n á los menotes.

En 469 el emperador Lean abolió est e beneficio como regla gene ral, admitiéndolo solo como excepcion en los casos en que las leyes anteriores

(e) L. 9, pr: h. t. «... ant.e prremiso, C[uod r.nin?ri1~n,~ v.igintigninque annis jus Ignorare per!lll SS~Hn es; q~(,Q.d et zn t~m/,lu.~ zn , qltllJUSdam causis v}"()JJter sexU.s tnfiJutatem cllctlttr; et Ideo SICLlhl non est delictum, sed ju'ris ignoranti~l nO,n lreduntLJr.» La~ pal<~h~as impresas en Letra cursiva son un parentesls verdaderoj a S l la ultIma frase se refiere drectamente a la primera; se aplica á los menores y no á las mnjeres (v. mimo XXXI). L. 9, § 2,3,4; L. 37, s 1 de minal'. (IV, 4); L. 1, C. si adv. del. (l!, 35). (el) L. 9, § 2, de min0r. (IV, 4).. . . . (~) Es nece3ar;') referIr á pareCidos casos las e~preslOne~ T'C' St-;'¡dlvas un poco vagas, L. 37, § 1 de ~ nor. (IV, 4): «~1tlfluc ~tI'oelhlls~~ L: l, C. si adv. (1[, 35): «Si tam en ~ehltnm non ex a.IIH~lO. sed C.\~I·:l venl L ., J'('~ tituii o nis auxilium competlt.» Esta p¡'esCr'JpClOll hcnellcJOSa 110 :->0 apli~a :\ tudos los delitos en donde hay fa~ta: .porque p:ll'a 1él acti() t¡'!lis Aqu.itim se deniega formalmente la restJtllcwll (Ilota el).

-444 -

· ll;Jc'l:tn

'1 <l"pliC'lcion espocial (a). Vemos seflales cicrta:'i' do d'le IIr) ' .

IIn,

. I .) "11 lli,'c)'sas ÍnterpolaclO nes (l)) Y I.m muchos textos en lo"~ q lle (~:lIn He '. . la :lnliguR I'eg- l a no se expresa y D? obsta nte ~X.lSte ue una manura implícita (e). gn ocasi?neS, ~ n mate:lu tlu dOna?LO~es., no porlian las muj CI'\!S, a,1n en el antLguo derecho, mv?car la J'urtS 'tgnorat'tt ia (d).

So trata ahora do en~merar los .dlforent~s casos: excepctoaale.s en que las muj eres puetlen,mvocar la l~~orancta .d el de:echo, es de cir" los casOS á los cuales s e aplr,c a n las ~ataIJ.IJ.S de la Constttucion de Lean (in

is tantullz, casibHs), segun la leg/sl:1rllon Justinianea. Esi;os san: El de acep tar urn cauciou judicial cualquiera no válida (núme_ ro XIX, nota di· La falta de prescntacion de piezas justificati~as (núm. XXIX).

(a) L. 13; C. h. t «Ne passim lieeat muli eribu ~ omnes SU0 3 contractus ret~actar.e, }TI 1118. qUffi. p~re t ermlsermt vel 19noranverint: s tatui~l1 S, S I per lt¿nOram~Ia~ .)UfIS damnu.rn aliguod ,cirea jus vel snbslant lam s uan p ~t lant.ur, ]n h lS tantum caS l~)u S, m ~Ulbus prreteritarum le-

gllln auctorItas e~s s uffragatur. sllbvelllI'e.» SI no tuviéramos más que es ta ley. se podrla creer que el derecho de ' as mujeres en adelante asi res trIn.I~pdo,. se habrlan no camblado SInO ~on~rmado las regias antiguas.

Los texws cllados notas b y e dan la exp)¡caclOn que yo considero indispensable.

(1) L. 3, C. Th . de integri res tit. (U, 16) del año 414: «ilt mulieribus et minol'ihus in his qme vel prreier m iserH, vel ignoraverint, innumeris auíoritatibn s constat esse cOflsult Jffi.» Este texto muestra alas mujeres favorecidas sin ning una res~ t";ccion con respecto á la juris 'i,qnm'ant i 1-; se la reconocia en la generalidad dela ex presion y relativamente á los menores en el dere cho no era dudoso. Se reprod uce en el Código de .Ju stiniano (L. 8, C. de in. res núm. Il . 2?1 m enoS las tres primeras palabras (et mu lieribus el) lo cua l demuestra eVIdentemente la mteoelOn de abolir el pr iv ilegio de las muje!'es . La L. 9, 1'1' .• h. t. (num. XXX, oota e) nos muestra bajo otra forma una interpol"ion parcelda. Las p.alabras in qt.tihusda'Yr' '"'r u.-;is han s~do rñadida s de seguro en el sentIdo de la constitueion del Emperador Leon. .' (e) La L. 3, C. de prescrip. XXX (Vll, 39) , dice, con. motlvo de mtroduclrse la prescripeion d e 30 años : non sexus frag tltlate, non abseaha, non miliiia contra hane legem defend olda (véase numo xxvII).

Esto prueba evidentemente qu e las p er sonas aquienumeradas es:.aban ]?rotegHJ.as :por la r estitu '? ion contra las prescripcIOnes mlS corta::; an: te~ establecIdas ; de otro modo hubiera sido supérfiuo rehusaI'~es la r e;_ !l.t uclo n contra la nueva pres ~ripcion de 30 años. En cuan~o a las rol J?r C3 , eS.la r es litucio n era necesariamente tina consecuenCia de su ~n­ lIgUOprl~ il egio 1'8:3pecto al error de derecho. De igu~l ~od.o tamble~ la ~~xcc pclOn q~lC hncen !OS t extos citados en la n v~~ ;:.r-gUlen.i.t3. en. tel.la .de donae.IOn! no t Iene sentirlo, si.n~ que admtte la e~.~ s t.encl3' l. lln:t rC:; l~ cOlltr~rla pa ra b.s oteas materlas del deeecho. CI~a[é..., fiO -:ne~üc., L\ relaclOn general de rusticitas sexus en la L. 2, S 7, J. flSel (XLIX 14) . roa ((1) !-•. 2, C.,h..t. Y las palabras que hacen roferencia ,l la mlS t s ex~:ep( : Jon ne mariúu s quibus en la L 8 h t . V. sobre ambos tex. o , . , . (nurn. VIlI).

lUde

de

- 445 La omision de las formalidades que hay que llenar en el caso de preñe? des pues de la disolucion del matrimonio (núm. XXIX).

El pago de una deuda contra la cual existia la exeptio Seu Vellejani si el pag~ rué hecho igllorando el sen. do-consulto (e).

Además el caso en que una mujer viola por ignoraucia una ley penal completamente posItiva (juris civilis): aqul la mujer se coloca en el mismo lugar que los menores. En tre los casos de esta especie se cita el incesl/tS j''''is civilis, el Se. Turpiilianum y la con tra vencion que comete la mujer escribiendo ella mi 3ml las disposiciones hec has á su favor en un testamento que se le ha ddado, con ta l, sin embargo, que haya motivos particulares de excusn (núm. XXI).

De otro lado, hé aquí muchos casos importantes en que las mujeres no pueden ciertamente invocar el error de derecho: La falta de t itulo en materia de us ucapion.

E! t érmino de la Bonorum P ossessio (f) .

El plazo de la pres eripeion.

Para la prescl'Ípcion de 30 añ os les era rehusado expresamente este {avol' (mim. XX VI ); para las prescripciones más cortas, como no es taba especialmente concedido, segun la ley del emperador Leon no les pertenecia, bien que an tes de esta ley la haya n s in duda gozado.

XXXII. Paso á ocuparme de las per sonas que carecen de toda cultura (Rusticilas), y que por tanto no tenian ningun conocimiento del derecho (a) .

(e) L. 9, C. ad Sc. Vell o (IV, 29). Esto es una excepcion particular á la regla gener;!l que no admite para la condictio indebiti el error de derecho. Doneau extiende e.3ta excepciop á todos los pagos que hacen las mujeres á cons,Jcuencia de un ar'ror de derec ho (1, 21, § 13) é inv oca la ley 5, C. de paetis (I!, 3); pero las palabras de este texto: «Cll m et solutum per ignorantiam repeti potui:3set,» pudiendo tambi en refe rirse a un error de hecho, no prueban nada en favor de la apioion de Donea u. (f) El priv ilegio está formalmente denegado por la ley 3. C. h. t. Y por la ley 6. C. qui adm iti (VI, 9) . Amhos tex tos son an:c riores it la ley del empurado l' Leon. Quizá hayan s ido in tcl'polados paN! ponCl'los de acu erdo eon esta ley; pero la interpola l'!io n no está visible : flui z¡i lilm bien la unl1, . poss. fué siem pl'e una materia e x ce pcional en que el 01'1'01' de derec]¡o no epa adm ih.~o aun pnra la s muj er es . No ten e rn os nin g'lI ll m edi o p:ll~a reso lver la cuestion; p~I'o e n cuanto al dm'('c ho nUevo pl rO~lllladu no es uudoso. (a.) :\s í 1"u,stir:itas uo sig nill l~a una contlicion Ó un ofi(~io. ~in o b (" lb ue eu l Lu l';! illlelcclu<I L q uc S~ en (!ucn tra frecuentemt»)) to en la ,'h l:1 a i slatl:i IV- I (~¡¡lYlp O eutl'e gen tes d0 h:lja · 1~la s e . [ m])er¿tin 1"';; Sll~(' (~jlli h lt.- tk do.::l si g ll ilil:aeione.s: ue oruillal'io tjlÜUI'O dccir osta palabl'a la iglwl'au-

'\<1 li l' Jl I' 1I :

111 1.-.:

qno !:t<; ml.lj o l>O.~ do rc~ho.'3 gonorale8 á la ro~ti .

. '1 I 'l -': l i lt i"; UII Clltc

!.t Wld !l. t:

l o.':i

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(", ¡-SI ) '

• .

44(; -

pueden 11I Vne<lr la Ignorancia del uer ccl,o en

s í.:..:'niuntuS:

CtI:lIId ,1 /1 ;111 d ejad o p<l.::ié\ l'. e l pla zo, de la Bonorum ... COlll!(,tlio. á l:ls mUjeres_ (num . XXIV ) (b) • lJu e /1 O ..,.....

-

P ossessiu, fa vor

C:lI:wJo en 1111 proceso olvIdaban presentar las pruebas (mime-

ro

~XI~) .

Cuan do han c?metido actos proh i?idOS por una ley penal pos itiva prilll!i pab ucutc SI hélU a tacado ~os e.dlCtos . d~ los magistrados, violad~ el Se. Sila.nia,J1Jwn ó desobedecIdo a una tnJus voca tiú (mim. XXI).

Ea cua !qllicl' otro c::t~o , y sobre todo en ma ter ia de us ucapion y prescJ'ipcion, no hay excep C:lOnes en favor de la Rusticitas.

X:\:XIII. Dos motivos se r eunian para que se rodease á los soldados de un gra n faYOl~. An te t odo se r econada que en generat su género de vida les impetlia ad rluirir el conocimiento necesario del derecho; despues, se les queria animar con privilegios á los que seguian la profesion de las armas, t eniendo pruebas d e qua este pensamiento era real.

Sin emhargo, n o 8(1 les concedió DUDca una r estitllcion general como á lo, l1lCnOl'es : p er o frecuentemente se les ha cia participar de la r estitu:-io n, de la cual go:::aha n los allszntes, res titucion considerada en su origcn como una ju sta pl'C'teccion concedida á los soldados en campalla.

Bien que los emperador cs hubieran considerado frecuentemente excusahle la ignorancia del d er echo entre los soldados (a), ignorancia que

__._----

... ..... _.

eh de una cosa determinada, un hecho, y entonces es sin~nim~_. ~e ignorantia. Algunas veces se la relaciona con rusticitas (l mperÜ}a veZ l'ust ieita s, V . núm. XXI notas h, k Y t ); (lesignando la ignoranCIa del dCl'coho el! general ('n una p er sona determinada; i ngoI:an.r.m que puede mu y bien concilhw se con un a buena educacion y conOCIm Ienlos d~ ~tra chse. y entonces im¡leritia tiene ménos extension que rus/lcdas.

V ~ilihlenhl'uch, p . 446 Y sigo . ' (!}) EQtc favor no eg casual. El parentesco y el ól'dt'.J ~ e . H.lC~lOneS eXH ~cn para tocl o~ , cualqlli era que sea s u cducacion. Y tIC nen ln:p~r­ L,'lncla para t odas las clases sociales . Pero hombres muy gr~;::,elos lnH~den hT en ni. aun s o:~peehar siquiera que hay form(ls detern;lloadas (1'JOOhBervar ú consejos que pp.dir. Por el contrario, toda mn.J e~' qu~ i~r) p~Ht(> n e7,~a :'l lRs ülUm ~, s D~l ras sociales, cualqll iel'a que sea. s u 19UO l :.'j)) !:!íI ¡Jf.!l. ,l (!rt:~h o , compronderá s uficientemente L a impot'taucla da una J{1 ~ I'J ! ' l(, p íH'~ p N lir-

(o.)

eon sejo. .

L.. 22, pP. C. dc j. ·delib. (IV, 30): «arma clenim mngis qu,,,U J"ra

~WJ I'O Hultle~ , ~acT'atiss imll s

lcgislatol' cxi~timavit . \)

-

447 -

no fué jamás para elJos el motivo de una restitueion general,

.~i no

de

IDl1 rhos privilegios importantes que se trata de exam inar.

Uno de estos ha sido tras formado en una in stitueion regular , y por ello no figura ya como causa de r e<titucion: es el testamento militar instituido, como dice expresamente la ley para veni r en auxi lio de la ignorancia de los soldados (b) .

Los militares tienen la res titucion si han de jado pa~a r el plazo de la odUio he,·editatis (e), ó de la Bonorum Possessio (cZ) .

El soldado q ue por ignorancia aceptaba una s ucesion one rosa tenia otras veces la resti tueion (e). Justiniano hi zo intitJl es ta restitucion, establ eciendo que todo heredero que hiciera inventario no fClCra o bli~ado por las deudas en más de lo que importaba la s uees ion. En verdad que el inventario debia hacerse en un pinzo muy corto; poro los s oldados estaban dispensados de dioho plR7.0 (f) .

En gener al los soldados no están exceptuados (le las leyes penales.

Sin embal'go, el soldado al cual se le dicta un tes tam ento ó escribe una dispos icion hecha en su favor , no inourre en la pon" establecida (mim. XXI, nota p).

• No hay motivo ninguno para ir más alh de los casos especiales, ni au n en el der echo Jllsti nianeo; pero en el derecho morlerno es tas disposiciones son de todo punto inaplicables, porque regulan 1:"1 conclicioll de los sold<ldos cons iderados como una clase, y por tnnto forma n parte

de la eons titucion del Estado, es decir , e1el derecho ptihlico (g) .

Si se reunen bajo un punto de v is ta comllll las diferente.s das es de personas de las cuales hemos hablado (ntim. XXX, XXXlll), vemos

que gozan de un favor particular relativamente á la ignorancia lid ue....ccho. y que para ellas se .as imila á la í g no ran~b de hccl1o, pero en diferentes grados , de modo que en la prádica no hay un" regt:l gencrJl coroun á las C ll a~ro clases de personas . Independ ienteme nte de es te favor es necesario admitir tambien el principio quc, os evidentemente

(b) L. 1, prode tes t. mil. (XX IX. 1): «s impliei tati eorum eonslllcn,Illlll eXlstimavi.» P. 7. de ml!. tes t. (11, 2) : «propter n llma m llnpel·lt¡am.» (e) L. 9, § 1, h. t. El texto hablaba s in duua ue una . eretin,.'y bajo

esta relacion ha sido interpolado. En el d erecl ~o. Ju s ttnlan ('O SI.!{~II~Ca una institu(:ion de hel'oue,'o hecha bajo la COndlClO!1 de que l~ acllClOn ~U vi era ' Joilr en IIn plazo determinad o, lo quo no UlftCI'C escnClrttm cntc de la antig ua cretio . cZ) L. 1, C. de re, j t. mil. (11, 51). e) § 5, J. <lo hr rrr!' qua!. (11, 19). L. 22, pro C. do j. uelib. (VI, 30) . f) L. 22, § Ir,. C. de j. d. lih. (VI,30). ([1) No s l.1 ~c( l c lo llli smo con el te ~ tam c nt o m iLit:l p, en doude no ~e

¡

con ~ id e l'H la ('.nnllicion de

los soldad os en si, peJ'o

r d aljr:lll H~ lIk:i (" ,'¡'-

ta s cjreun s tall(~i" s, qu e SOIl hoy la s mi '-: lTI.'l s (filO í: llt r'l} 10 -': l·n l~ I ·l ll (l ~ .

R")t:! fOl'mn de t ~.':l tnm (n"lto so reconoce (,XpJ'('. ~ [tl n l~ lIt Ll c'l! .\l el n:\lI t: 1 pnr

las leyas <101 iml'orio,

1.1

!

..

,1:1 . lJ . , p OlllJ!.,IV

tlo

1(110

4411 -

p:u'a d i(' h:1 s porsonas la ig noranc ia /l al domo hl) ~o

lit

.

1I \,;,¡;IIO hasta l anto <I uO se prllu JO o con rat'lO (h).

~u -

Lo que ha contrihll hlo mucho á ~a confus ion acerca de la tearia del error de lo cUil.l en ~o ntra!'nos ya e.J amplos en las ant iguas fuentes , , ..• ·"1 . , es que se hnn rCle l'luD ~I .l,; c~sos que, ca la n fuera de su dominio. En efecto, no se (10ho admitIr la mflu en~la .d~l error, sino alli en doncle la.3 consecuencias reg ulares: de los actos Jurldlco3 procedentes de Hna vo. .

lUllta d lib¡'e se hallan anuladas . o modlfieadas por la existencia del, er-

ror. que debe h~ cer n os cons iderar la voluntad como jn ~ompleta (nli-

mero 11) . Pero si el error se mues tra en un caso en donde falta ya una de las ('ond wlOnes C'3~n '!l nles na t0 3 actos ,jurídicos , no es el error quien anula las eo n .5eC lleni~ las de un acto parecIdo, no dehiéndose ín t!lu tr este

caso entre ar¡ldlos de r¡uo ma he ocuparlo antes , No hay un error verdadero y s i s ólo lo 'Iue unicamente de una manera impropia podrla de~i gnars e as1.

CuanJo, por cons ig uiente , cree un propietario por error que su cosa

pertenece ¡¡ otro y exp¡'esa es ta creencia por medio de un, dedaracion verbal, clicha dechracion no perJucliea á su derecho de propier[ad (a ); no más lJue s i da. s u apoyo ó. otro que reclama la co~ a contra un tercero ante un tl'i hnnal (") , ó se deja r 8coger los frutos de la cosa al que ereia pl'opiela:'io (e), Actos semejantes no comprometian, pues, su propiedau, y no porque resu ltase de un erro1', s in o en razon a que dichos actos llnilnterrtlo3 no t ienen e n s í m ismos ninguna fu eJ'za obligatoria.

Si el propietaria ti" un esclavo lo declara li bre por error, :10 se hace lihre y el pl'opictario ó s us her ederos pueden r eivind icarle in ser1Jitutem. (el); POl" IUO el os ,lavo no puede adquirir s u li bertad sino ]Jor medio de Hua manumision segun las formas del derecho (e) , Y la de-

Esto se expresa claramente r especto á los menoreS que infringen la. leyes de aduanas, V. (num. XX) nota m . (a) L. 18. e, <l e I'ei vi nd . (1][,32) . (b) L. 54. <l e rei vinr\. (VI. 1). .. . . (e) L. 70, 110 le~ . II (XXX I, nn). Dice la ley: «jUl'IS 19-nO¡'atlOne lapsl,» (h)

y Sin emharg'o, :ie le~ p3rmite hrtccl' valer sus derechos .

(11) , L. 8, !), C. <1" .¡<tl'. et facti ip . (1, 18). Ambos textos toman ~~ nOllll¡Jo de aqnullo ::; de 1(llieno8 falsame nte se ha rleullr.ldo lo 1113 1TI1S, •

r(:g ~a 7-,mer';'ll de f(l :I! todo error exclu ye la voluntad (n,Lim. VII). ,p'0r rcd,l~(,I{J n dI} c:-i los dos textos no tienf3 toua la

PI \)\' I S lt )J! I Iu l1 fUllt:l

l:

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de S(::lr .

(I?) E Il1.r0 o.¡ l:l -; fi)J 'JrI a ~ . ~ p, (I oho tamhion 'incluir la 1nrlJl.{(1Jlissin ¡H:t'~~ am~(;(J:-;, hHm 11ue Ho ~u Lc run c, y 01 CI' J'or lJod ia ser ill vol!ado euHlu 111

- 449 -c1nracion unilateral de una libertad que existiera ya seria un aclo intilil y de ninglln efecto.

CU:lndo un heredero hace con sus coheredel'os una di vis ion incompleta. pero que estos creen perfecta, sin entenuer que abandonan su parle en lo que falla, p ueden reclamar desplles dicha parte, porque tal d ivision provisional no es obligatoria (f). De igual modo el que creyendo r ecibir la totalidad de su crédito, no lo hace s ino de una parte, conserva el derecho de reclamar el r esto (g).

El qu e por error declara como pertencciente á la sucesion de su madre una cosa que en realidad depende de la del padre, no (¡ueda por ello ligado, porque esta obligacion unilateral no tiene ninguna fuer-

za obligatoria (h). .

En el antiguo derecho el celibatario no podia recibir cosa algu na por t estamento, y el h .,mbre casado, sin hij os , no tenia derecho sino á la mitad de las cosas legadas; la otra mitad ora en muchos casos , y desp ues en todos, entregada al fisco . El que denuncia ba voluntariamente la dispos icion t estamentaria y su pI'opia incapacidad, re"ibia por precio de esta confesion la porcion correspondiente al fisco (i) . Pero si se denunciaba por error siendo realmente capaz (k), es ta demlllcia no le perjudicaba y ~cibia la tota' ida(l de las cosas legales s in abandonar nada al fi sco (1). El motivo de esta d ecision no era s in duda el error cometido; el derecho del tls'co se fundaba, no en la declaracion, sino sobre la incapacidad que, en tales casos, no existia r ealmente.

Lo mis mo acontece cuando un propietario, ignorando su uerecho de propiedad, arlebataba su propia cosa á un te rcero que no tenia sobre

va de nulidad . En efecto, se trata únicament e de una cnestian de hecho; y si el esclavo no es libre no es a causa del error, sino porr¡ue no resultaba probado que su señor hubiera querido manumitirlo . (f) L. 20, pro fam.herc . (X, 2). (g ) El que pague ~on exceso tiene ne~esidad de una eondictio i"debiti, porque la tradlClOn del dmero tra~fiere la proJ¡nedad. El que reCIbe menos no tiene neces Idad de aCClOn DI de excep clOn; porque para la

part e de la deuda no pagada no ha y que hacer nada válido jurídicament e. Mas si habia habido aceptilacion para la mayor parte de la deuda se hacia entonces indispensable una condictio. (h) L. 5, C. de J. et facti ign. (1 , 181. (i) L. 13, pro § 1. dejo tlsci (XLIX, 14).

..

.

. .

(4) Podemos representarnoslo aSI; la ley per,,!ltIa lllstItl1lr á los próximos pal'ientes herederos ó leg~tarlOs. Ademas, el heredero l,n5tltuido poclia creerse incapaz porque 19noraba su parentesco ó la dlsposicion excepcional de la ley: en el primer caso hay error de hecho; en e l segundo error de derecho.

(1) L. 13, § 10, de j. fisci (XLIX, 14) segun los. rescriptos de tres emperauores. L. 7, § 2 cod., segun complztra 1'escnpta . Dcspues se ai1ade, par'(~ce, seg- un un rescrIpto , que e l que se ha denunc iado por error puede solo inVQC:lf el beneficio de la ley «si ~a persona sit, qum ignorare pJ"(Jpt ~ r' f'u s tit:itate , vol propte!' sexum feminiulU, jus SUlIll1 po:-;s it.»

Hablaré m ¡í. ~ ad elante de es ta dispos icion.

,

T OMO 11.

29

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450-

"

"' l..

-¡"¡.;; ü dLl flot'ccJ¡o Y aun qui:r.á la ha.bia rohatIo El pr"p"1 t ' . " . • " . ü 'l.. " ,1,.'" '¡s í tieno la Int0n cIOIl (lo co moter un robo; p ero de 1,,,,' 111 l' ln (¡Ilt' ( .'" , . v , J nI) Jn ('()n1dl'!, porfrll C f:llt~ :¡CJ.u[ neces armmente una ua bs con1licion03 c'5 (,llci:d <J ." del ro !Jo, la vl~ll\c!On del <.l 0fcc ho de otro. ASi, 'Pues, no C::; lá , tL.-"r' falta del corpus d elicti (m) • JlIO _ "l o 1)01' s u erJ'or.. SIIl O por . la . . .

TOll1\'ia 03 necesarIO I'e ferll' al .~l s mo punto de vis ta los casos do .. " , ITIl ;l dos ha)'o el nombre d e error tn corpore 6 in substantia • No 1lay •S r:o • • 3f! lI í duda, como en el caso de arrOl' ve~dadero, sobre una voluntad inco mptcta y p OI' lo tanto Jn s nos eficaz, SinO mis bien de una falt d "lte!'rlo entl'0 la voluntad y la m1.nifes tacion de la misma (n)' Un e ca v . ' • • ~empl o hot'¡¡ fj eil la dlferenoIa. SI en un contrato de venta del esclavo S ti"cus. el ve ndedo r qu ~ posee dos de este nombr e se fija en Uno y el COmpl\1dor en otro, mnguna de las partes se engaña o cada una t ' 1' [ 1:1 n l ll .!! tllI ,

?

" ta y b"len d etermmar "1 a; pero falta el' acuerdo de lene las uoa voluntad Jus voluntéld0S Y aq m es; donde ambos se engañano No exis te , pu es, un contrato ve rdadero, es nulo por causa de error, y no hay tal obli ga_ cion; del mis mo modo qu e no hay contrato e ntre dos p ersonas cuando la una hlce una propos icion que r echaza la otra, y torna el primero fals amento esta protesta por aeeptacion. Finalmente, muchos de los casos d ó q ue he hablado, entran en el error impropiamedte dicho. ASi, r echazar por causa d e error la interpretacion de un acto que de otro mOlla seda ne ~e 3 ario cons iderar como una manifds tacion táci ta de la voluntad (num. XlI), no seeia a nular las consecuencias r egulares de hecho jl".l'idi r..o y si n ega l~ su e xis tencia, destruyendo la aparien~ia falsa que porl ia obligarnos á a -,optade, Lo mi s mo a ~ ont ece eulos casos importantes pn cruel por cansa d e error, no se debe admitir el dolu.s j en efecto, el elol/.. no exi s te r ealmente, y desde est o momento sus consecue ncias j u.'iclicas no d e 'len exist ir (ntim. XX- XXIII).

He dicho cIne t oclos estol C130S d 3 error impropiamente I1icho I1ebia n ser cuiIlaIlosa mente s eparados do la te aria del error. Qui zá ~e me objete que es esta una dis tincion 'in eficaz y sutil, puramente teórica, pues que el r esultado es s iempre el mis mo; pero la diferencia práctioa es por el cont.'ario m ny imp ol'tante. Es un p r inoip io fundamental el de que aun en los casos en cl ond e el error v erdaderó ej erce su inonencia,

un

(m). El )1l'o.ccdimiento n os ofreoe casos parecidos".Se trata de s"be~ en q!lO ~o ntll clones la confe.c;ion de una p1.r te es ind l'i'l>:; lhle en SI Ó sus t".ep tlblc (le rcc tifiea~ion. La re qp uest.!l. á esta cuestion se hfllla, no ~m. h teof'h g-cnp.rn l del e l'l~IW , s ino e n ln.s di 3po si~ i o n es r speroHlllJS ~e 1. <1 ."; Teye3 sohro 01 )wor:c:lirni onto. Tales son la s L. 6 . .~ 1, d8 off. pr:u::s.

O, In) L.IIT1" C" nt 'fU '" Ilesunt ([l, 11). L. 1, 2, 3, C. ,le orl'or "dl·oc. (!r. 1/)) y 1nll ~ ho.'i otro:.; t ex tll<:; o C! ,, {it.) V¡~: ~ ·. ; o el sis toma. ~ 1 :1~ . i:-3Q. PI'oh~ hlcmcnt o al r.rror in rmopnre ."> :Il que :-;/; r'cnu r'c 1:- T .<::. Q de R ¡ (T 'l7) uno tIo l!s b):) tIJ X" t(,,· "pI! J " .HG . :-i '"-' .

• '.~. ' .

• 'o la ,.,."') .: "11 () ~ cllal0:-J se II~ lH'ntend¡clo quo el 01'1'01' excluye swmpl vr¡lunt,tl (num. VIII). V. § 1:30, m.

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451 -

esta inOuoncia no se admite s i el e rrr¡.r es inexcusahle, y mis torlavla un el'l'or (le dcre , ho, Per o esta oxcapcion no puelle nunca presentarso en ningu no d e tos casos del error impropia m .m te as i llamarlo. Asi, el qu o por una ml n ifes tacion uu ilateral atribuye falslmente á otro la propiedad de s u CDS1., no está O~}tig'ulo ann cLlando su f:tL31 cree ll ~ia proced iera de un e rror de derecho. Esto mis mo está fo rm'\ lm 3nL~ e xpresado en uno de los ci tados textos (nota e) ; si bien es verdad que en otro (nota /) se encuentra una asercion contra ria , La denu ncia h acha al fisco por error, se dice , debe perjudicar, a manos que lo h1ya s illa por una muj er ó por un hombre falto e n absoluto de cultura (Rusticitas) , Pe ro este principio en oposicion directa con l. caducidall no es ti asent ado fijamente, apa r eciendo como una consacuencia p osible de un r escripto aislado; aquí es simplemen te una dispos i :ion ['elativa al fisco.

Res :Jcc to al error in corpore no se examina mIs si el er ror de una de las pal'tes era f:!cil d e evitar y por tanto inexcusable, Finalment e, allí en (lonLle el er ror e xcluye el doZus, se aJmite toda suerte de error, aun el ele dereo ho, que es lo ({ue se decide expresamente en un texto del der echo romano (num. XX.II),

x x x v.

Vuelvo ahora a la discusion de la grave d isputa tan controvertida que he ex.pue3to antes (núm. XI), la ele sa}Mr s i la COiJ.,rZictio inAebiti p úede fundars e no solo sobre un error de !tach/) , punto luda dlllloso, sino tambien en un error de deeecho. Resuelvo nega tivamente la cuestion, pensando que la mayoría de los jurisconsultos c"lebees están con migo (a), Dicha solueion reS\llta evidentemente del conjunto de los principios que he e,tablecido sobre la nat uraleza del erro r : éste no puelle ser in-

(a.) Esta clles tio n esti tamhicn r esuclta nega tivamente por e ujas, opp , VI[[, 80;;: Ooncllus 1, 21, ~ 12, 18, XIV, 14, ~ :;- 10: Voc! XXII. 6,

n um o 7; C() :~'_~ej i, XII. a, qu. 14. (g l ti ltimo cita In u:J 11QS tlutOI'CS IInra probar qnc esta uoctl'ina c3taba sa n\! iol1'"ula p or la pl'áclica) . .\I cl'l in, l~(,p·BI·toi l'e, Vel'bo, Ignoranc e, § !. La euc3tion se r c.;melvc f~" oJ 'ah~c­ ment'.! }1or Vinnius 1, 47; Miihl e nhruch p. 'U O-431. IHjpfneI' ~ 0:>4 UISl ill~l1 e L os casos en ((ue se t ra l ~ d e una ga Han ':ia qu o se ohtic tl c ó ,le un tl .•i'\o.' IW~ s e CVlt[t, cil'c nnstancia qu e nI) d ro hd o': up:u' Il lle ::; l ~·.'l eO!l~i ­ d OI';lf~i (H'l" Tlli h:'lU t, P;lIlrl ckt.m e l! --; 1I -i \,(),'1;1 ;1 1I1.~ ~lH I Bl'.llln p .

§ 20 se rlcJ la l'a pOi' l a a(¡l'ma. llnl; P'!l'O

-'- 1-1:3) :l fta.lc COIlW eOJ1r (j r:i oll que el el'l 'o r

dr: hc ,c.; ~ t" UX' ~ Il.')' L hlc , y yo me li no ti SI ! 0)11nio n. 1';, 1 c:; lam !)i c; ¡ i:l dod/'i n<l dI) V·I) I ~'e l'f)w . l'::tnJckb'lI r, p. 10 1-10-1: q ui nn d Üjde c:=; le IlIotn vlllo f1 1 )(:dll!.I'a d i ' ~'l ll'Ji jlli eio , (ll\¡ r ~k t. XliI V, 12-;· 1.,) L !'I!-i \l U!V. : [:¡ ('ltl!..; t i¡Hl rll : '~; tI. ¡ V; I I II '11 1.1: ; rn¡'O d oc; pu u..; dn la p;l h lh a ¡ ~ i l) n del l,'al: tcl o de .\l,¡IIII)II111"1 1" 11

1111 ,;d o

.'';11 ill ' ~ \ :I'l.il l!llJ¡)JI'C CIII'I IM!' e l 'i le l' io .

es Lal (t. XXH 11. :J:3G- :J.10)

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110

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4!J2 -

si nu eH cierlos C'I SOS osprcialrnentc ,lot(·rm ,"' .._.1 O~. . _ ' ",'. ,-nddJih no se produco por s1 ml s rna: (>1 r¡ue P<¡u<I 11, T.:I C()n( / /( 1" • _ ,< 'h' ,1 Vo, "cnte SU drnCl'o, J solo pOI un favor rundado cn l~ Cfllli¡la,1 1\1 JI' ;11' /tll - ' .

• . fj .~ , n,le se le pcrrrutc la rcpcÍlclOn (u). Pero all1 en donde el e [ P III' 41". " " " " .

'I'ror sin' c P;Il'<l Cl'i t;lr un perjUlCJO no se aum1te el error inexcusable, y sol _ re·n(rl <a , el error de dcrecho so reputa como tal. (nu'm . JII) " E• s t a glln" '",",cion " clleral hace que dcba• resolverse nebO"ativamente la< ctl esen fl ~, ,"u,," < 1:> " . ~ titW pn,pncstrt, y lo que ba cont n 1)llldo .a ~a~le más fuerza Son las nplicaciones que vamos á hacer de cs~e prl~('lp l 0 Ú numerosas r elaciones de derocho, en la s cuales se admIte la InfIuencja uel error.

"I,.'I"ll

n ,lCZl(1(l ('11 p.e

- •

Pero hemos reconocido que el principio era susceptible d '-' mllC has . . . . cs tricciollt'S para que los , , , que qm za Slrvan " " . adversarios de mI' op'llllon " la admita n. As í, l18y excepclOn del prmclpio desdc que aparece en ' 01', no en el contenido d e 1a reg I3, SInO en su aplicacion á una especie m ') .

1 uy complicada (ntim, 1,' , De 19tIa modo, cuando la r egla de derecho es dificil de conocer exactamente, lo cual sucede en la s cuestiones controvertidas y en el derecho particular, porque entonces los jurisconsultos mismos no siempre dan decisiones, lo que basta para hacer en casos análogos excusaNe el error d e derecho (mim . IV). En el estado actual del dereellO v emos esto más frecuentemente que entre los romanos: pero aun en el mismo derecho romano encontramos muchos ejemplos de error de der echo, en los que la condictió indebiti se admite en virtud de esta r egla . Cuando, por ej emplo, un heredero pagaba un lega- , t um per dam nationem hecho baj o una condicion imposible (e), ó cuan-, do el comprador daba un precio qu e, segun el contrato, debia ser fijado por un tercero (d). Porque eH ambos casos la validez de la obligacion era antes de Justiniano un asunto controvertido, y el error de derecllO, de cualquier m odo que s urja, no podia ser considerado como, fácil de evitar, y por tanto como inexcusable.

El principio sufre todavja excepcion si el punto capital no es el error en si s ino una circuns tancia ajena á él, lo cual sucede cuando el que r ecibe el dinero ba ocasionado el error ó lo ha conocido callándolo (núm V). La aceptacion del dinero es entonces considerada como un robo (e), é importa naturalmente poco que el pago haya tenido lugar á, consecuencia de un error de h echo ó de derecho. Por via de consecuencia, en los ca sos en que no se trata de una suma pagada, sino de una olJligacion contraida (indebita obligat io) ({J, se dehe conceder al deudor la con(Uctio indebit i . Si se le rehusaba, no se le podria rehusar al rne-' n

(7))

Cujas, opp, VII, 895, A.

(el (~ayo, lib, III, § 98.

«1 ) (,ayo, Iih . 11, § 140 .

. )"\ , L. l H, <l o eondid, furtiva , (XIII, 1): «... fllrtum lit, cum quis J/ tos Jl ummos sdens acceperit. .. » (1) 1,. 0, § 1, de a<:t. cmti , (XIX, 1); L. 51 , pI'. dc pactis, n, 14.

lIJI .(:

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453-

nos la aetio doU, que tondria para el acreedor consecuencias todavla más graves. Lo que he dicho del dollls s e aplica ciertamente á los casos excJpcionalas en que las sum~s p'lgJ.uas con co no~ imicnto de cau3a puedon ser r epetidas : tales son las d audas del j uego, las donadoMs impol'tantos no ins inuadas y los intereses us uarios . Si el pago hocho con conocim iento de causa no impide la condicion, es necesario decir otro tanto, y con mlyor razoo, deL error de derecho, porque la circuns tancia decisiva no es aquí el error, s ino una rIJgla absoluta del derecho positivo.

Finalmente, no se sauria hacer aplicacion de los prinoipios á las personas que en gl3neral puerl en invoClar el error de d~ rec ho. Tales son incontes taulemente los m enores (num . XXX) . Otras veces las mujeres tenian el mismo privilegio: el derecho Jus tinianeo no admite mis que una sola e xcapcion en s u favor, el caso en que por ig norancia del Se . Velle iamum hubieran hecho un pago que haul'Ían podido r ehusar (núm. XXXI, el .

IIIVI. En favor de la opinion contraria se bacen valer las razon es generales s iguientes : i · Ninguno debe enriquecerse á costa de otro (a). Egta "egla es extremaLiamente v1.ga y general para que I.l irec tamente se la emplce en la práctica; solo que habiendo tenido influencia en la forma 'Jion de muchas reglas de derecho, se le puede cons iderar co rno un ele mento comppendido ;3n las reglas ve eda;l cram3nle pr.:ictbas, en donle toma realidad y vida por su íntima rel~l.~ion con p re misas muy concretas.

T.m hien la vemos referida efeotivam onte on los toxtos "itados (nota a), y como uno de los e lemen tos de la rógla pelati va á la cow:lictio indebiti ; as í, pues, no sabr'ülmos sopvirnos exeltBi vam .mte, plra determi nar la exlension de las o ll~as condiciones pu ramente p rác ticas, de la condict io indeúiti . Si qut3rcmos tom;tr es ta r13gla a la letra p3.ra ll Ll varla á la práctica, nos veriamos pronto obligados á retroceder ante sus conse·cuencias . En nombre de esta regla toua v,mta ca ra poJria s~r atacada, porque un acto papac iLlo enriquece al vanJedor á aXpj 113aS del comprador,.y no l1a!J l'ia ya entnnC(}3 ninguna seguridad para el comercio, que descansa on la posibilidad de la gaua ncia y de la p JI'dida por la libertad de los cambios .

2.° Un gran núme ro ue t 3XtoS, y principal mente el titulo del Diges to de l:ond¿clione i ncleúiti, prJsentan el error en gencloa l co mo COll-

(rL) L. 14, do cond. illtlob. (XII,6); L. 200, de R. J. (L. 17) .\liihl,lIl.bl' uch p. 417.

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454-

.¡¡<,ion tI(, l:a c(lutliccio sin ('~cllljI' el error de derecho (lJ). El argurnc nt(} SI..' j'l'fula pOI' el co njunto mi smo do la exposicion en donue he rnOf~t['a_

do el erro!' de dí'l'cc1lo hfljo s u verdadero aspecto. Sin duda que el en'or (' s la cond icion verdad era de la condiccioj pero se ha visto ~n las distinta s aplic<ldones, y no solo con relncion á esta, (loe el error" para ser eficaz debe ser excusable, y e n la regla el error de derecho no

lo cs.

Era neces ario ó aun posible reproducir esta restricclon tantas ve-

ces cuantas se hiciera meneion del error? Bastaba haberla establecido en algunos textos, y el Ululo de juris et facti ignorantia era el lugar á propósito: esta explicacion se halla confirmada por la ana logia admirabl e con la actio quod metus causa. Para dicha accion la condicion genera l exigida es el tem or; esto es lo que expresan claramente el edicto y un gran número de lextos que hacen aplicacion del principio.

Se d ice incidentalmente qué earactéres debe tener el miedo para dar' lugar á la accion; es necesario que resulte de la amenaza de un mal grave y verdadero y no de vanas preocupaciones de un alma débil (c) .

Era preciso reprotlllcir la res triccion para cada aplicacion particular? y, cuando no es tuviera expresada, se debia admitir que toda especie de tamal' daba lugar á la actio quod 'llnetus causa? Este caso es absolutamente parecido al de la exclus ion del error de derecho como motivo de la condíctio indebiti.

3.° El error de derecho puede ser invocado, en general, no para procurar un beneficio, sino para evitar un daño, que no otro es precisamente el jin de la condiccio. Ya he mos trado cuan poco fundada es la dis tinci on y me remito á lo que he dicho antes, afladiendo que en Sll aplicacion especial á la condiccio no condllce á ninglln r esultado práctico (d).

4.° En general el error no es exigido para lacondiccio sino á fin de excluir la idea de donacion (e); además, la inlencion de donar no eXIst e aqui en el caso del error de derecho más que en el del error de he~ho; este argumento es el más plau sible de todos, pero de ningun modo decis i va. Est á bien establecido que el pago hecho conscientemente, salvo algunas excepciones , no puede ser r epetido; no asi el pago hecho á consecuencia de un error de becho; en cllanto al de derecho, la

(b) Mühlenbruch p. 420-42i.-V. Donellus XIV, 14, § 6, 7. (e) L. 5, 6, quod metu s (IV, 2). .. .

Done~ «(1) V. núm. VIII. Para prevenir es ta objeclOn es para lo que de et Llus ha inven tado s u di s tin cion entre el damnum ret a~ñ" tten e amisse (l, 21, § 12, 8, XIV. 14, § 9). ' .'.

I . (e) L. 53, de R. 7. (L. 17): «Cujus per errarem dalI rcpetltl~ e~, e.¡us consulto dati donatio est.» L. 82, eod., L. 29, pro: de don. «(XXtt4)!

5 ; L: 47 de operis liberto (XXXVlII, 1); L. 7, § 2, pro eruto

L.. 12,d6 noval. (XLVI, 2).

"

•

-.:... 455 cu('stion era controvertiblB. El caso del pago he0ho conscientemente 80 clndia (le la manera más fácil y más segura por la inlencion ele donar; por ello es por lo que se ha apoyado en esta razono Pe ro de aquí no resulta que dicha razon sea la linica y clue á falta de ella no se debe admitir' la proposicion invel'sa. Toda conuiccio, por el contrario, descansa en una causa positiva, la cual es el error y, además, para producir efecto el error debia ser siempre excusable, es decir, tener, entre otras condiciones, la de no ser un effor de derecho .

X X X VII. He discutido hasta aqui los arg umentos generales en favor de ambas opiniones, y p~so ahora al examen de diferentes t extos en clue la cuestion se resuelve, ya en general ya en s u aplicacíon á casos especiales. He aClui los textos que se expresa n en terminas generales: L. 10, C. h . t. «Gum c¡uis jus 'gnora ns indebitam pecuniam solverit, cessat repetitio. Per ignora'n tia1n eni?n facti tantltm repetitionem inclebiti solutl, cornpetere tibi notum est.»

L. 6, C. h. t. «Si ... indebitam, errore facti, olei matedam spopondisse . .. animadverterit. .. condicentes audiet.»

L. 1, C. h. t. «Error facti, necdum finito negot io, nemini llGCe t.»

L. 6, C. de cond. indeb. (IV, 5). «Si per ignm'antiam facti nom dehitam quantitatem pro aiio solvi.sti. .. re.s títui eo agente providebit...»

L. 7, C. eod. «Fideicoinmissllm vel legatllm indebitum, per er1"O:: rem facti sOlutum, repeti pOSS 8, explora ti juris est.»

Cualquiera que lea estos textos s in formar anticipadamente s u juicio sobre la cue.stion que .nos ocupa, podrá difícilmJnte de:3conocer la autoridad de su unánime t e.s timo'lio: veamos ahora lo que los adversarios pueden objetar (a) . ToLlas los textos, dicen, tienen la grave falta de' ser re.sr.r iptos, porque no tenemos sino un fragmento aislado y no sabemos hasta qué punto es nece.:;ario tomar en cuenta las circunstancias particulares de la especie, la cual se n03 presenta corno r egla.

E s evidente que este argumento general contra la autoridad. de 103 r escriptos no debe ser invocado sino con mucha reserva; pero con relacion á los cuatro último3 textos citados parece plausible, porque la regla· sobre el error de derecho no puede ser tomada sino corno argumento a contrario; procedimiento poco seguro, sobre todo, cuando se aplica á los rescriptos. Se podria suponer que en los referidos cU:1tro ~ltimos textos, los e mperauores, admitiendo el error d ~ hecho como eXGusa, no hayan querido rechazar el error de derecho. Pero esto no e .~ vCl"'osímil, porque en gen"eral el error de hecho. y el de dcrccho se opo-

(a)

Mühlellbruch, p. 427-431.

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~

11('11 1'1 un") al n tl'o, de t:1.l SlIcl'te, ~lIe 1\ 11 0 se :\ll mitfl como CX Cll~a y ?ir) 1'(11' h:IZ:l el oTro . .- \d emas cll alqm81>a ,[tiC es t uviese llamado h íH~nr

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aplir.:1c:ioll 11 0 la excusa para el e rror de h",eho como lo vemos en loYi cu:¡1!'o tex tos no podria olvidar excluir el error de derecho, si fuese osta sn intcncion. ~Ia s

esta a1':;-umentacion, por endeble que sea, cao ante el primero de los textos ci tados : dice posi tivamente: el error de hecho es admilillo para la condir:tio indebitij el error de de recho no. Qué responde ti es to MtilIlenhruch1 Que se trata de un rescripto y que quizá la r€lgla aquí expresaua se hallaba res tring ida ó aun destrui1a en otra parle del res -

cr ipto . ,¡üll' cnbruch va mis alla y nos dice lo que debia contener el rescripto que era una decision relativa á la cuarta falcidia. Pero rlesrla luego se ve que es esta una apl'eciacion arbitraria, y que, de otra parte, no conduce á .s u obj eto como veremos en breve. En general, qué es lo que hay que interpretar? Tambíen sabrían los romanos lo que eran los rescriptos , cómo deben considerarse y deducir la regla de las circunstancias concretas de la especie; y sin duda habrian dicho del fra gmento inserto en el Cótligo lo que de otros: Illa pars . rescripti generalis est.» (b).

Paso ahora á los tedas que en las aplicaciones particulares doclaran inadmisi ble el error de der echo (e).

L. 9, § 5, h. t. El heredero que paga un legado en su t otalidad s in retener, como está aulorizndo para hacerlo, la falcidia, no tiene la condielio indebiti si ha obrado por error de derecho; (lecision que se ex.presa formalmente en un decre to imperial (el). Pero es necesario fijarse bien en el lugar que ocupa este tex to : Paulo habia asentado el principio general de que el error de. ho~ho no perjudica y que el de dere- . cho si. D,n pucs vienen las res tricciones hechas á estp principio y la s aplieaeione, 'Iue lo confirman , una de enas y muy explicita la relaliva al error de derecho que nos ofrece el § 5. Si se levantara la menor dllda, caepia por tierra ante los términos del rescripto: .

Quod s i ideo r epetitionem ejus pecunire haber e credant, quod .l1nperitia lapsi lertis Falcidi re beneficio us i non sunt: sciant, ignorantl-arn facti 'nOnjuri; l'rodesse; nec stultis solere s'Ucurri, 5Bd errantibus .»

As!, pues no se admite la condielio indebili á causa del error de ' . . . pIe ncalt d ereeho, porque en el cllado error hay sIempre una Slm . ," gcncia de la que cada cual debe sufl'Ír las consecuencias .. Es evulente

Véase el Sistema , ~ 24 , nota It. . . l·' la in En tre dichas aplicaciones part iculares es precIso mc Ull jure con{p,ssüJ, en dond e se puede alegar el error con tal q.ue no se~ ~~ c:nor ue dor'odlO. Es to resulta del principio general c:fue su've de a (b) (e)

a la. r;rnvlil:l io irulf!uiti (núm. X IX , g). . (it) !':s le princip io so on'.!ueutra rep rod ucido de un modo no

lOS

!¡lO;O).

f01'lOa1 , aun euanuo más hrevomente, e n la L. 9, C. atl L. Falc. ('\i

I

~l

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que la dccision y su motivo snbsistir;ill si~mprc, cualquiera ([ue fL1~sC la caUsa de la condicdo siendo ar¡ui la falei [lia una circunstancia de todo punto indiferente.

En este texto, dice Mühlenbruch (e), la falcidia es el único motivo de la decis ion .. El pago de los legados, sin ser una naturalis obligatio, es sin embargo un deher de conciencia; por esto es por lo qu~ se le rehusa. aqui la coodicc io en atencion del error de derecho, que seria admiti,la si so tratase de cualquier otro inde/dtum . Pero con una explicacion scmejante se desconocia arbitrariamente el enlace g3noral del t exto, no desconociéndose menos el sentido verdadero del prinoipio ase ntado por el emperador, el cual se aplica á toda clase de indebitum. Qué papel juega aquÍ este deber de coneiencía que no engendra una nat"uralis obligatio? No tendria importancia sino como motivo del pago, p ero entonces se deberian apo yar los 6scrLipulos de los herederos y no castigarlos como ,tu/ti. Además nuestro t exto no habla 'de ningun modo de esto y si de un motivo todo diferente, del error de derecho ((J. La interpretacion intentada por Mühlenbruch acerca [le este t exto á fin de sostener s u opinion es de todo punto [orzada, y tal es justamen te la del caso que su pone en el rescripto original del cual está t omada la L. 10, C. h. t. (g). Aun admitiendo est a suposicion, se ve que Mühlenbrueh no ganaria nada al sostener su do ctrina contra la 1. ~ O, C. h. t.

• Otro texto, L. 2, e. h. adv. sol. (l!, 33) hace una aplieacíon de nuestro principio todavía más general: «Indebito legato, lieet per errorem juris á minore salnto, repetitionem ei decerni , si necdum tempus , qt'l.o res titutionis tribnitur auxilium, . excesserit, rationis, es t.», Un menor paga por error de dere~ho un legado que no dehia por un moti vo cualquiera, y puede repetir si es tá todavia dentro del térm ino de la restitucion . Asi, pues, el legado no puede ser repetido si el plazo de la P0stitucion ha es pirado, y ménos aún s í ha sido pagado por un mayor: contra semejante argum ~mto a cont'rw~io, no hay, que yo crea, nada que objetar. Este texto nos muestra todavia una aplicacion pura y simple ue"nuestro principio. Mü hlenhru~1t lo explica por el argumento 'lue acabo de refutar; la naturaleza de un deber de conciencia (h) .

(e) Mühlenbruch, p. 393, 394. tr ) No tiene razon ninguna Mühlcnhruch cll:tndo pO:lC en nn:1 misma linw\ la L. 9, § 5 h. t. Y lo L. 2, C. dc fideic. (VI, 42) porque la liltim:.} 1mbla prc l ~isarnentc de ;.In p::¡,go hecho con conocimirnto do eanS íl con I"eo.;; püdo a la voluntad uel difunto. El con tenido de ambos túxlo:-; lIO AS, puns ,"ünlor'amcnto igua l. (!l)

(h)

Mühl<>nhrueh, p 4:10, 431.

M.ühlcnhl'uch, p. 441t relac ionada con la p. 39:1, 304.

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'lll<,d~ ,'('d lll' ido á Sll pOlH~ I' un C<l SO se mejantej p ar o el inrlehilum le '" ' . . .

(Jalu m. d {~ 1 (':u;1i h,u'o m en (~lon ~ l t a.do pollr¡a ser tal qu o no hubiera quo

p:l::al' ningun deber de co nCIenc ia, aun segun el ~i s tcma tIc MÜ!ÜOll_

bru,," (i).

XXX" .. ,.

Voy ahora á examinar los textos invocados por los adversarios en · (a.J• El prIm · ero es el único que tiene alguna apoyo de s u d Detrma fu erza.

L. 1, pro ut in POS". (XXXVI, 4). El heredero testamentario debia dar .caucion á los le.gatarios y, segun e! antiguo derecho, la voluntad mis ma del tes tador no podia ,lispensarlos de esta obligacion: la ultima dispos icion fu é olvidada por un decreto de Marco Au relio ([ue forma parte de los Semestria (b). Ahor a un heredero presta la eaucion de que estaba di spensado; s i obrando asi ignoraba la dispensa concedida por el t estad al', podia, sin ninguna duda, demandar en vi rtud de lacondiccio indeDili la anulacion de la fianza. Pero sino habia creido válida la dispensa, ¿obraba en su virtud por error de derecho! Ulpiano dice áes te pr"pósito: «Adlluc tamen benigne quis dixerit, satisdactionem condici posse.»

• Se ve al primer golpe de vista con qué timidez é incertidumbre aventura Su opinion el juriscons ulto. Ad~más , no se podria razonable-. mente oponer est e t exto aislado á las (lecisiones tan numerosas y tan precisas que es tablecen la doctrina contraria; pero, ¿cómo conciliar esta asercion aventurada con los otros textos que son tan positi vos? Se ha dicho que se trataba de un inter és mlnimo (e); pero es una suposicion gratuita, y ademas , ¿en (lónde debera detener se una apreciacion semejante? Tamb ien se dice que se trata de una indebita p,·omissio, y no de uoa solutio (d). Pero t anto una como otra están en general sometidas á las mismas r eglas y , de otra parte. la necesidad del error de derecho está, en cuanto á la i-¡¡debita promissio, formalmente exprósada (e) . Finalmente se añade que es to era una excepcion especial en favor de los

(i) Si por ejemplo encat·ga á uno de sus hereder os paga!' todos los legados . y un coher ed ero menor se cr ee por error de derecho 19l1almente obliga do; del mis mo modo toda vía s i siendo el legatarIO .p~re­ g1"inus ingoraba el heredero menor es ta incapacidad, Y aun qmza el tes tador. ..

8 (a) La ma yor parte de es tos textos se hallan en Muhlenbruch, p. 41 Y ~:ag.: a l gllno.~ se encuentran en Glück. s • (11) L. 46, de paclis (Il, 14). L. 2, C. ut in pass . (VI, 54). Sobre lo .~eme.,tr ia ¡lel D. Marcus v . el Sistema " § 24 nota v. ( r;) CU.i aH . opp. lV, 1432. (d) i)oncllu s 1, 21, § 18. (e) L. 6, o. h. t.

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actos de 1iltima voluntad (f), y que es preciso contentarse con es ta Cx plicacioll á falta de otra más satisfactoria. Para mí no es ne~esaria y mo explico la duda do Ulpiano por la naturaleza misma de la disposicion de que se trata. Aquí vemos un cambio del antiguo derecho establecido, no por una ley propiamente dicha, si no por las necesidades de la práctica, y consignado en un rescripto imperial, que no era una ley á pesar de su inscripcion en los Semest,.ia (§ 24). Este derecho podía, pues, ser considerado como incierto, y en tal caso un pretor equitativo estaba·autorizado, usando de indulgencia (benigne quis dixcrit), para considerar el error como excusable y concederle la conclictio inclebiti.

Los otros t extos que se oponen Son mucho ménos especiosos . La mayor parte pueden jambien aplicarse á un error de derecho como á un error de hecho, y para invocarles como clecisivqs en la cuesUon, es preciso s uponer desde luego que se aplican exclusivamente á un error de derecho.

La L. 17, § 10 ael mun. (L. 1), pueele aplicarse á un error ele hecho.

La L. 17, § 2 ele minar. (IV, 4). El error descansa probablemente sobre el contenielo ó sobre la interpretacíon del testamento: al ménos así es como se hace necesario explicar la ley en el sentido del der echo de Justiniano. El autor de este texto, Ulpiano, queria sin duda d,ecir que esta mujer sería todavía protegida por la conelieeio aun despues de ~u mayor edad; pues' qne en s u tiempo las muj eres podia n invocar aun el error de derecho (Núm. XXXI). Al fin del t exto es necesario leer munita (en vez d e munitus), lectura conllrmada por ediciones muy antiguas.

L. 10, C. de cond. indeb. (IV, 5). Alguno habia prom et ido dos cosas alternativam ente, y por error las habia entregado ambas; pues bien, todos estaban de acuerdo para decir que podia reclamar una; pero se dividian las opiniones al detorminar á quien p rrtenecía la eleccion: Justiniano resolvió la dificultad decidiéndose en favor del deudor. No debemos suponer aquí un error de derecho: el sentido ele la estipulacion podia ser dudoso, sobre todo si debia ser ejecutada, no por deudor primitivo, y s i por s us herederos. Si se trataba de un error de derecho acerca de la naturaleza de la condicion alternativa, ¿cómo entre tanto jurisconsulto de los qu e han discutido la cuestion accesoria , ninguno ha ,juzgado conveniente hablar de UD punto de tanta importancia? .

L. 16, § 4 de publicanis (XXXIX, 4). El que por error paga al cohradar de aduanas lo que no le debe puede r eclamar. Ac!uí todavía puede Ser el error de hecho, por ejemplo, si recaia sobre el peso de la m~r­ caneJa; pero aun cuando recayese en la ley de aduanas, v. g., la tarlf~, la condictio no sería mé nos admisible En efecto, el cobradoJ' conocm. ciertamente dicha ley, y s i recibe el i ndebit-¿tm su fraude no e3 dudoso,

• . (f) CIta.

Glück , t. XIII, p. 1-15 y antes de él V{etsenhorg y \\Tebe¡', quo

- 4no ~¡t' lId (1 '::$to fl':wdo y no el er rol' tlo 1.lorooho do la otra parte el (lt1c moliv;I IH I'c,':i liludon. (Nüm. V y XXXV ) (g ).

L. :!~ , ue cona. illuehiti (XII, 6) . ~n es te texto el error no dese .

. .. ,. .

1 . an., . la teg' 1a JUI'lu[Ca, SInO cn :\ apllcacion de la rCffla á el ' caso . o parl lCula¡', y por es to cae baJo el error de hecho (Núm. 1 y V) .

L. 37, de auro (XXXIV, 2). La cpestion de saber si los vostidos ¡j' l . e )Ua mUJe r cs' tan compron d'd 1 os en 103 ornamenta , tOJa á. la interpretacir ti el tes tamen to, y ~quí el erfor ~o es de hecho. Antes de la ín 3ercion de este te xto en el Digesto no habla sobre el caso una regla precisa. Ademas , no se dice si á consecuencia de s u "error el heredero habia ya entregado la cosa ó s olo hecho una declaracion unilat~ral que no teniendo nada de obligatoria, no necesi taba la condict io indebiti. ' L. 79, de lego 11 (XXXI, un). Habla de un acto unilateral qU'e no creaba ninguna obli gaeioD, lo cual hacia la condietio indebiti de todo punto s upérflua (Ntim. XXXIV, e) .

80 1>1 '0 .

L.20, pI'. fam. heree. (X, 2). Lo que he dicbo acerca del tex to anterior se aplica tambien á este (Ntim. XXXIV, {J, no viéndose de otro lado en ninguna parte que se t rate de un error de ¡jerecho.

XXXIX. La eondietio indebUi nos da ocasíon para vol ver sobre un principio antes enunciado (núm. TlI), con r aspecto a la prueba del error. A.llí en donde es te se admite como excusa, lo que en la regla no tiene lugar sino para el error dl3 hecho, su ex.istencia surge por sí mism'!, en tanto que 01 error de derecho, que en general no es ex.cusable, no se pre3ume nunca. Así, en mate da de usucapíon el poseedor p rovis to de un titulo no tiene ncces idatl de probar el erro r de (lecho que es la condicion indispensa ble de la bona fieles ; de igual modo que en mater ia de bonorum possessio los términos no comienzan á correr contra el bonol"llm possesso>' sí no desde el momento en que ha s ido plres to en condiciones de ejercer sus derechos.

Dícho principio sirv.; de base á una disposicion que, aplicada á la eoneli etio inelebiti nos di sobre la obligacion de la prueba una regla más 'precisa de l;s que ordinariamente hallamos sobre l a materia (a).

Cllanrlo la exis tencia de la r egla está probada toca probar el inelebitum al que reclama, y por via de consecuencia, el error que ha dado lugar

(g) La s palabras mism'.s del texto indi,,"n elaram~nta el dol./es d~l. l coh" ;Hlof': «s i quid antem indebitum t)er errorem. solof'ntis pu blw:t lll l~ 8c(!epit. » A~i, pues, el ql1c pagaba 'ineurria solo en error, Y el cobrado ha a(:eIJ la~l() el dinero sin oponer objccion algnna. (a) l.. ;!i¡, pr. § 1, de probo (XXii , a) .

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461-

al pago: esta decision uo se funda sobre la naturaleza general <lel error y s i por el contrario en la (Iel caso especial de que se trata. En efecto, no se admite que cualquiera sea bastante impruden te para pagar lo qu~ no debe (b), sobre todo, si es un hombre de sentido y buen au. ministradar de sus bienes . Pero hay lugar á la presuncion inversa y el acreedor debe probar la existencia de la deuda si el pago se hace por un menor, una rnl1jer, un soldado, un campesino, un hombre s in ins truccion

en los negocios, ó de una sencillez de esplritu ó de una incu ria notorias.

Desde es te momento desaparece toda probahilidad de un pago sin causa .

Entre am bos limites se colocan todavia un gran número de cas~s dudosos abandonados á la prudencia del juez, quien deberá decidirse segun las circunstancias. El principio dominante en la materia es que, fu era del ca so de una improbabilidad evidente, se puede dar fé al que alega un error de hecho. .

XL.

He exam inado antes (mim. VII, XIlI) dos principios aparentes sobre el arror y su tcoria, y segun la exposicion detallada que precede puede referirse más seglll'amen te todavía ambos principios á s u 's ignificacion verdadera y muy restringida.

Hé aquí uno de estos principios : el er,'or excluye la existencia aun de la voluntad libre. Veamos los casos muy si mples que han moti vado en algunos textos del derC':ho r omano un expresion tan fuerte. El acto de donde se induce una manifestacion de voluntad tácita n9 debe ser r esult -do del error; de otro modo se haria violencia á es te acto por una interpretacion semejante (núm. XII, nota s a y el. Cuando un acto en s( y por su forma no tiene ninguna fuerza obligatoria, se puede todavía admitir menos como fundamento do I)n derecho si ha sido hecho por error (num. XXXIV, notas a yo).

Un segundo principio oS el do que el error puede ser invocado en todos los casos: el de der echo para evitar un dano, pero no para realizar un beneficio. Aplicaciones nada dudosas nos han mos trado que el principio era frecuentemento falso y no podia dar nunca en la práctica

(b) «Qui e nim solvit, Dunquam ita l'esupinus es t, nt faciJe s uas pecu· nías jac tet, e l indibilas effundaL .. et ideo eura, qui dici l in de bitas sol visse. cam pelli acl probationes, qllod pordolum accipientis, v~l aliquam justam ignorantire causam ind ebitum aleo solutum ... » Ast. pues, l.a justa ig norantim ca usa , que de otra .p arte se r~ presenta ~1l? O con~l­ cion de un error acusable (num. TU) Sirve adema s pal'.a adm ItIr ~a CX IS· tenela misma del error. Esta decis ion tiene tanta mas ¡mpOI'tnn(! I:l. un la pr.1etic3 , cuanto que el error es un es tauo de ánimo pocas yecoS s ns-

cep ' iblo de una prueba directa.

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.:lli2 -

!', ':.;u ll;¡d,) ": ,' iol'to.<.J , T~n nc 01 p~ i n(!i p io ~Il_ c1l'~g-on en unil. t'Og-J.;l dol anti_ ;':1111 d , ~ I'C,' h(l : I,:Ii rIlLL.l C 1'e:$ ton Jan el pl'.l v¡[eg lO de invo':al' otorrol' do df"!_ 1" 'I ~ It () (~or lln el el'I'Ol' de hecho, s~ lvo Slell1pl'C en matlJ l'ia tle d o n lCi()ne~.

En . . . u ;qJli ~<H:io ll osta r eg La ha SIUO abanuonada en g ran pal'te y 1 .

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co rnpibdo('ü.; lIl i e r' t~n uO

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a gunos I'agmentos ue Los antigLlo~ j uriSf!on_ s ultos en dondo se expresaba, han dado lu gar por esta inadvertencia a l olv ido que l.a señalado (num. vru, XXX I).

XLI. De" pues ele haber expuesto los pri ncipios rIel ,lerecho ro mano sohr e eL CPl'o(" ti ene inte r¿s hacer l'ápid~mente eLexamen comparat ivo de L03 atloplaúos por los legisladores modemos.

El Cód igo prus iano adopta es te pei ncip io general: «Nadie puede alegar la i gnol'a lll~i a de una ley regularmente p ro mulgada.» (Ei nl. § 12) no admi tion, lo o ~cep , ion sino para las loyes penales que prohibian actos antes p ermiti,los (§ 13) . Respecto á las manifestaciones de la voluntad (1, 4. § 75-82). a sienta r eglas en gran parte conformes á los principios del derecho..roma no sobre el errm' i n corpore etc., p ero ron numerosas cxtens ione-L Ade mas , consigna des pues el principio im porta nte de que toda otl'a clase de error y es pecialmente el error en la cau sa no vicia la voluntad, á m:3no."3 de f[Ue la otra parte no obrase in dolo ó que se tratare <le un cont eato p uramente lucrativo (§ 83, 148- 150): estas eh sposieiones conforman por completo con las del derecho r omano, salvo la ültima, (IU C (':~ LÜlfl. innovacion voluntaria, s i bien prudonte, Por último, la coneli"tio inelebiti (1, 16) descansa , como en derecho r omano, so')re el error d el elue ha pagado, del eual debe presentar la prueba (.§ l G6, 178, 1SI): el ereor de derecho es ins uacien te pJrqu e no se admite en pl'in ,ipio (a) . El dolo de la ot,," parte acepta la falta de cual,!u iora ot"a condioion (§ 176). .

ASl pOllomos de c ir que en res úmen la ignorencia del derecho es cons i(lcl'mla c on m ayol' sovcl'idad aun que e n e l d¿recllo romano, si. bien el estallo .e tu , l tlcl d er echo p arece motivar mls inclLllgencia .(núm. IV).

No debe mos , s in ombargo, s orpre nde rno3 porque e n la época de la redacc ion IIp.l CI~digo s e confiaba en que el de pecho seria de:;de lu ego no

solo ciol'to sino conocido de toúos. Esta prescripcioll abraza s in eluda

(n)

,\n ti '''llnmnntc

Sllaraz conforme al derecho r om:wo. rC'chnaha

tocla r;onr.l¿f·li r¡ infle/JiU fUll(l~da e.n un error do derocho. [\[:\s t:ll'd o se asr:nlf, (; 11 pl' il .. ~i l?io que la eonllictio era i nadrni .-3 ih lu par:l. lodo l~l 'l'l)1'; p{~ r'() on I.!I p r" I ~~ l,i (!a o;; to p,::¡ mh io no tllVO g ";I1l impf)l't·lIl'Wl p OI'qu ¡J l'[ él-r o!"· d i: d \ !r'o(~ h(J. no pwli ondo ategal'sc nllllea . Ol':l implHihk qll ~ la f;ol/,rl ir :l ú) Ú /, lldJili ~ 0: f'li ntlal'a on nll e r-l'OI' (lo I ~s ta r.-s puldl)_ Uil'ho pl'lIleil'io S il' V I! tI.u lJa~o ú mll':h:ls dü;po..., ici ollos ut,)l L. n.. 1, LO, ~ 17ü, It)·l.

- 463torla rlasc ,le error de derecho, pero su redaccion se aplica d i['eclamente á la ex is tencia de las diferentes leyes, porque se refi ere solo al he" ho de la ]lllblicacion. No se ha r eflexion ado que frecuentemente el er ror de ,Ie recho no procede de la ig norancia de una ley part icuLa r, si no de una falsa teoria fundada en la combinacion de muchas leyes. De IJe mos , pues , admitir, para just ifi car la severidad del Códi go, que nadie puede, sin llna gl~a ve negligencia, caer en semej antes errores . Pero esta suposici oD'está ya desmentida p or el gran nu mero de dec 'aracio nes le"iso I.tivas p ubLicadas en época p oster ior á la de la promu lgacion deL Código y des tinadas cas i siempre á r ect ificar' decisiones equivocadas ó contradictorias , dadas por los t ribunales coinpues tos de jueces ins truidos y prác ticos .

Del mi s mo modo que cl Código Prusiano el Austl'iaco dice en el § 2 que ninguno p uede invoca r co mo ex cusa la ignora ncia tIe una ley (b).

El en or vicia el contra to s i resulta del dolo de la ot t'a p ar te (§ 871); no si ha sido causaclo por un t erC:H'O Ó por el (elle lo S Ltfl"~ , Lo cual excluye el er ror puramente accide ntal (§ 875· 876). La conCZictio i"CZeúiti se admit ia p~ ra toela especie de e['ror, aun el de derecho ;§ 143 L); elisposicion e[ue paee"e poco de acuerdo con la severidatl del p ei neip io general adoptado por el Cód igo .

El Código civil fra ncé, p ar ece admiti r la nulitlad del contl'1to cuando existe cualquiera clase tle errol' (art. 1109); pero en re3lida<1 no debe entend 'r sc esto sino del errol' in COI 'pare ó de un erro1' del mismo género (art. 11 10) . El error en la cau.>. y notablem ente sobr e el valor ó el uso de la Josa est:í. comprend ido en la idoa genAral de les ion. y esta pued" ser invocada sie mpr o p or los menores (art. 1305) no por los ma yores (at·t. 13 13) , salvo el caso de h ven la de un inmueble en que la lesion excediera de las siete d uoUécimos pap tes cI d p t'cci o. No ha y sino dos casos en fIu e el error de derecho sea tra tado m cn0S favor ablemente ([ue el de hecho: el de la con fes ion .judicia l (arL 1355) y cl de la t ransacion (arts, 20:52, 205"1). Por lo dem'is, en todo caso el error de he.clto vel de derecho se colocan sohre una mj :, lllél linea . P<ll'a la cona ictio ·i,u..lelJiti en particular se puerI c invocar toda S110l"tc de.cITor

(b) Zeillnr Vorbercitung Zl1l' O;;ler rpich. Gcsctzkn nfl.e t. .rV, p . . R4 j ustificn 0..¡ h tli sjlo.sicion Ji :icn,lo q nc co n una hUC'Il,' lC):!I,.. ~fI ~!ron Il/I!:JO'na1 el hom 111'e rn en()s in,; ;tl'lIitlo p lte1le hah~l' snfl' !. lo d r(¡cllmu ll .u la i ' rnOl'<l.nclq (L~ l derec ho , En m r.F'.ho;; Cit.'3G3 , a i' ::luc, e l ¡J (lI'(~lj¡ l() r'Ol"! I:lIlO ; l ln i t i:¡ la ;~ n()r~lIl ~i~ de l fl el'PI~ho (In la"3 gent :~s cid r::t~/l P(), S OII~:-r'¡O ..;¡ , m lli ~ l· IJ~ . e l,', : I~on UIl '1 c<l.n titla¡.l 1111111~1l;j1· :t'11J d t3 1(I.\"u..; .I )l I ,~ ';, t·l.~ .";1 11 ('11'rl nri , !'l ld 1I',l :1f[::¡ g ell llllit lelllJlt((, sril;irt !}<l.1 1l1 _~ no ; p : )l l,).lld ( '!I l!' I IJI ~~ jl:l l':t m 1l(~It (¡..;. 1.:11 UX{~u j) f~ i()l l c ra j u-;t:1 , y 111 'l.'! j :I., Lo ln l l ~'I'l ?, !o lo h \' I;¡ fp h~

d nsdl \ /JI !' i H' I I PO d (~ l l)s ro n1"lnn~ s .~ IJII ]¡ it3,,~ ¡).d JIl. l rd ll 1 (11',1,' ;)~ I IUln ' I o , %1: i l l:l l' P~I ' ¡:I~, \ I'.:I S; SlI Jl OlH )l ' 1f1101n-; rO ~1l1I1 0"; I l<l. ]'l~h ; lIl \ 11 '111'.1:- y l ¡th ~ 1'1':111 ill l ~ a p: II' I'" d(l (:OOl\)]'('.l1 l l c l' 1n;; d cJc t'o lo; lkl 1'111.' [, 11 1 Y lo., Cd ld o,..; d \J If):) ma g"i.·:ilrados escl'i los eH latino

(tll'tS.

464-

12:m. 1370-1 381.> y segun la. gOlleralitlatl de ~os textos, los auto_

)'0'::; y la jUl' ispl'lIllcnela de lo s trlbunale3 , se a~mlte la cOIl.cZic:tio inde _ de derecho (e), co~a digna ue flotarse, porque

hUi aUIl pal'a un error

puLilicr, cuyas doct rinas han t':! nitlo tanla ,m.fiuencia e n:la reuacc ion <lel CV<.I j '''0, sos tiene ~n derecho romano la opllllon contraria (el).

Sr compararnos estas diver~as disposiciones legislativas sobre la

conclictio indeúiti llegaremos al s ig uiente irnportant~ resultado: el

derecho romano Y el de Prusia no admiten el error de derecho; el Código austriaco y el francés si. Y si se considera esta ultima doctrina bajo el punto de vis ta legis lativo se halla el reconocimiento practico de es ta verdad, que ea el estado actual del derecho el que paga pOl' error de dcz'ccho merece menos la censura de grave negligencia que en la época de los ro manos (núm. XXXV). En Austria yen Francia el legislador ha expresado esta idea nueva, borrando la presencia de la falta.

(el Mel'lin, Répertoire. v." Ignorance, § 1; Foullier, Droit civil t. VI, N. 56, 59-67, 75; tomo XI, N. 63. (d) Potllier, Traité de bienfaisance, con,Uetio 'ndebili . N. 162. A la verdad que en otros puntos se expresa de un modo diferente, Pandectre Jus tin. XXVI, 6. Núm. 5.

,

I .

INOICE

DE LAS llUTERIAS CONTENIDA.S EN ESTE Tomo.

Páginae.

LIBRO 11.

CAPÍTULO 11 (CONTINUACION).

§ LXXV.-Aplicacion al derecho actual de los principios sobr3 la capacidad y la capitis deminutio.... . ......... .• .

7

LXXVI.-Restriccion de la capacidad por consecuencia de la infamia.-Introduccion .. ... . ........ . .•.. .•... ... . .... ro LXXVU.-De los casos diferentes por los cuales se incurre en infamia .. . ......... ... _ ......... ~. .

22 LXXVIlI.-Signiticacion juridica de la infamia.... .. ...... .

30 LXXIX. - (dem (continuacion) .. ........ . •. , .' . . . . . . . . • . . .

35 LXXX.-Idem ídem ....... .. .... : .......... . ..... ... ...

39 LXXXI.-Idem idem ... .....•... . ...... .... .. .• .. , . .. ...

45 LXXXII.-Cons ecllencias secundarias de la infamia. . . .. . .• 48 LXXXlll.-Aplicacion actual de la doctrina de la infamia.. .

53 LXXXIV.-Restriccion de la capacidad de derecho por causas de religion.... .. . . . . . . . . . . . . .. .. ... . .. .. .. . .. . .. ..

57 LXXXV.-Personas juridicas.-Definicion . .. ... , . . . . . . . .. .

59 LXXXVI.-Pdrsonas jurldicas.- Sus diferentes especies ... .

63 LXXXVIl.-Personas juridicas.-Su his toria.... . .........

65 LXXXVlll.-Idem idem (continuacion) .... . " . . .... .......

69 LXXXIX.--Personas juridic8s.-Su nacimiento y muerte .

63 XC.- Person.s jurldicas.- Sus derechos ... " ... . . . ... .. . .

87 XCI.-Idem idem (continuacion)..... . ...... . .... ..........

89 XClI.-Idem idem idem.. . ........ . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

9ó XCIII.-Idem idem idem... .. ....... .. ...................

98 XCIV.-Idem ídem idem .. ........ ' ...... .. ... .. .... . .. " t05 XCV.-Idem idem ídem ......

10g 30 TOMO 11. o • • • o'

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• • • ,

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-

4h,i -

~ \ C\' r. _ pj 'r ··~ ()l1a c.: jUl·(~li(':l. s. -S u

:'\c\'rr. - Jdl.'llI id cm

.!1t.¡rlnAA.

cons titu r. ion . . , ...... .. .. .

( (~olltil1l1 ac ioll ) . ... .. . .... .....•.. . . . . .

:'\r:\·IlI. - rd efl) ¡Ikm Tll cm ...... , . .. . .. .. . .............. . . \1:1:'\ . -1111"' 11) idcm ¡fl em .................... . ... . ..... . ..

C.-Idorn itl clu irl CITI . •. . , .. .. ...... . ... .. .. ... . ...... .. . . r: r.-pcl'.son:l s jll r ídi r>;LS.-EI flsco ....... , . . ... ... . . .... . . ~I!, . .

- [>,·J··.'-.' nn{! .'" ~

.,hl r í d i~a s. - S t lCCsi on es

.......... ....... .. .

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116 121 1 2~

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: : iI r. -~r o do:3 d i;CI~CI:t('s

dCr'cd:o se

~'cl1e r'cn

segu n los cuales las r elaciones do ti las pe:,sonas .. . ' . .. . ..... ..•. . . ..

CAPITULO IIl.

~: C i'.' .-·Jn trorl l1 ~ roion . . . ........ ... . . .. ... .... n " 1'}·iJ,t>i]l" " "', '(I,' CO",;) • • • • • . , I.' ' . _. n 'H·,. .•1 ,~) .'j.e 1, .• . l·'-' , .... :::' 11"'''1'0'' ...... ' • • ;),) •

..... . .. .... . '

•• •

• •

•

• • • •

148

152

CVi .-If. Act03 liln·l's .- ImpcJimcntos : A. La edad.- P relim 'i nar' r.~r! I. - - H .

... ........... ..... ... ...... '

... ............. . '

\60

Actos Jilll>es.- Impedimentos : A. La edad.- Infant es ct (Jui f-\l'i pnssnnt. ...... . . . . , .. . . .. ... .. .. . . . .. .. . ·163 C:VlfI.-n. ,,'<.('!/1S lib1'0s ...- Idem id. (continuacion)... . . .. . ..

172 C!X.-·";~ . . '~ dc:; lihl'os .--Impellim0nto.s : A. La edad.- Im:püht,:·('s J' plí he1'0s . . .. . . ... , .• . • . . . • . • . . . . ..• , •.. . '.' . . • 183 0~~.-· ·E . .'.:':03 1ilwe3.- 1mp8ui mentos: A. La e<lad.-Impú! )-.:'1 ·(\3 :/ Iníhc r es \conti n ~1n."ion ) . . . . •. . . " ... . " .. . . ... .. \93 "X f. --.~.~ . Aclos libl"cs.- -IJ!Jped-¡l))ent os.- A. La edad .- l Ulloros eL lnayor cs .. . . . .. . .. . . ...... . .. .. ... . . . . .. . . . . 200 ~\ I[ . -- 1I . Actos lilH'cs.-Iní10pendientcs .- B. Enagenados.C. Entl'cd icllOS.-D. P eJ'sonas jurídi cas . . , . . . , .. . . . . . • 202 CXIII. - n Ac tos libres. -Su ex te nsion media nte la representacion .. . .... .... . .. . ; . . . . . . , . . . ...........• . ........ 207 CXIV.- m. Manifestaciones de la voluntad. - Violencia y error .... ' . . . ....•...•.•... . , .. ... .. . ..• •. . . . • .... ' . • 213 CXV.-IIl. [dem idem (continuacion) .... .... .. ... : ....... 221 CX.VI. - I1l. Manifestaciones de la v oluntad .- Condicion.Definicion ................. , ~ ... .. " . . . . . . . . . . . . . . .• . .

2,27 CX VII.-llI. Manifcsk1ciones de la voluntad. -Condiciones.

- Sus diferentes especies ..... ... ' . . .. , . , .• • .. . • .• .. . •.

231 CXVIlI.-lIl.-M"nifestaciones de la voluntad.-Condicion.

-Cumplimiento regu lar .. , . ... . " ........... ' . ...... . • 237 CXIX ,-- Jll.-Manife,;taciones de la voluntad.-Condicion .Cumplimiento ficticio ........................ ; ... . . .. , . 239

•

-

467 Paginas.,

§ CXX. - I1I.- Manifestaciones de la volllntad.-Condicion.-

Efectos comunes .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. . . .. . ..

CXXI.-llI.-~lani fcstaciones de la voluntad.- Condicion nocesrtria é imposible .... .. .... . . . .. .... . . ' .. . ..

CXXII. -lII . - ~lanifes tacion es de la voluntad.-Condiciones inmorales .... . , .. . . . ... ' . . ... . .. . ..... , ....... . .. '" .

CXXIII.-Ill. - Idom id em (Continuaeion) ... . ..... . . ..... . .

CXXIV.-III.-Manifeslacioncs de la volnntad.-Collllicion imposible é inmoral (Continllacion) . . . . ........ . ..... .

CXXV.- Ill. -Manifostacion de la volllntad .-Fijacion del térlnino .... . . ' .. . ... . . . .... . . . .. . ...... .. ... . . . . . . .. . .

CXXVI. - IlI.- ldcm ídem (Continllacíon) .. , .. ' .. .. ... . ' . . .

CXXVIl.- IlI.-¡dem ídem idem . . .... . .. ... .... " ..... .. .

CXXVIIL-!iI.-~ranife.s t:v-:ion B·3 de b Yohmtau . - ~fo ft w3 . . . .

CXXIX.-Ill.-Iclem idem (Co,,\ i".ll a:' ion) . .... .. . . .... ... ' .

'CXXX .·-Il!. :lIanifestacion C3 do lo yoL· :. 'o c\. - :lIanifcs tacion formal. ....... . .. . . .. . · .. . . ·. . . . .. . . . .. . ... .. . .

CXXXI.-lIl. ~Ianifcs taci anes d e la ",,' :·;¡t:ll\. - Mm>ifes lad on cxpre3 a Ó tácita . ........ . ... .. ' ........ . ....... . .

CXXXII.- lI f.-Mnnifl3stacion es dJ la voluntnd.- Manifus tacion .-S imple s ilencio . . , ... . ... . .. ....... . . . .. .. . . .. . exx XII!. - JI!. MaJüfestncion do la volunt,d.- H nn i festncion.-Ficticia . ~ ...... ~ . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . ....... .

CXXXIV.- I!I. lIanifestacion do la volun tnd.·- ~I:! n ifc3 tnclon Sl l1 v oluntnd.-Sin intencir)ll . . ... " ..... . ... _ ..... .

CXXXVr,- JII. I<lem idem (cont inuacion) . .. . ........ . .. ..

Cx.xxvn.-ur. 1Ianifcstaclon es de la VOl Ullt.~ d . -M a nif('s ta­ cíon sin v oluntad.-Sin Ínten::ion .-ErrOl' in s lllJs l:llIcia ..

CXXXVIlf.-I!:. Idem idem (c@ntinuacion) ... . ...... . . . . ..

CXX X 1X .-nr. i\tmif;¿s tadoncs uo la volnntnd.-M;lI lifcstacion s in yolu ntau.-Sin intencion.- Ltmites el e es le ca SOa CXL.-IV. Contrato .... .. ......... .. .... .. ............ ..

CXL!. - Idem (continuacion) .. . .. ............. . ....... .. .. o' • •

• •

••

247 252

261 208 276 284 288 293 2Da

303 307

310

su 317

3D3 321 342 3;;0

3;;3 357

APÉN DICES. Vl1 .-Sobre algunos puntos duuosos uo la doctrina dc la hlfamia .. . .. . .... . ..... . .. . ..... . .... . .. .... . .. . .... .

VIJI .-Del errol' y de la ignorancia . . . .. . ... .. .. . .. ... . . . . ..

366 388

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Javier Villanueva Gonzalo. jabyn@us.es