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AVANT- PROPOS Frédérique MESTRE, chargée de recherches à UNIDROIT m’écrivait, dans sa dernière correspondance me transmettant la disquette de cette recherche : « je suppose que tu trouveras sans peine une publication pour reproduire cette étude dans son intégralité ». Aujourd’hui c’est chose faite. A ce propos je rends grâce à l'Association pour l'Unification du Droit en Afrique(UNIDA) qui, par l'entremise de la Mission Française de Coopération au Cameroun a permis d’offrir les fruits de cette recherche à un plus large public, amplifiant par cet effet un pan du droit africain en construction sous l’égide de l’OHADA. A la base il aura fallu l'appui de l'Institut pour l'Unification du Droit Privé (UNIDROIT) dans le cadre de son programme de bourses de recherches, le soutien financier de l’Agence de Coopération Culturelle et Technique (A.C.C.T.), du Transnational Law and Business (Séoul), du Gouvernement de la République de Corée et de l'Université de Yaoundé II pour rendre les recherches possibles au Cameroun (Yaoundé et Douala), en Italie (Rome) et en France (Paris et Bordeaux). C’est l’occasion pour moi de remercier de vive voix toutes ces institutions et personnes qui œuvrent pour la promotion des droits et libertés dans les pays en voie de développement Puisse cette recherche pionnière susciter d’autres afin de faire connaître davantage le nouveau potentiel juridique africain, ferment de la redynamisation de nos économies sinistrées. François ANOUKAHA
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INTRODUCTION 1. Jamais le droit des sûretés n’avait sollicité autant l’attention des législateurs que pendant ces dix dernières années. Des quatre coins du monde, il est de plus en plus question de réformes du droit des sûretés. 2. C’est que cette branche du droit joue un rôle économique indéniable. Il existe en effet une relation directe entre le droit des sûretés et le développement. Il n’y a pas de développement sans investissement. Or comme il a pu être constaté, «tout investisseur commercial est motivé par la réalisation d’un profit mais dans la plupart des cas le souci fondamental est celui d’obtenir une protection contre la perte de son investissement».1 L’investisseur doit donc pouvoir faire crédit en toute sécurité aux autres opérateurs économiques. Ce crédit suppose bien évidemment la confiance. Mais celle-ci ne doit pas être aveugle. Elle doit être mesurée, contrôlée. Comme on aime à le dire parfois, la confiance n’exclut pas la méfiance. Cette dernière va se traduire par l’exigence de garanties. Ainsi le prêteur ne consentira des facilités qu’à ceux des opérateurs économiques qui pourront lui fournir de solides garanties2, c’est-à-dire des garanties qu’il peut facilement réaliser pour rentrer dans son dû. La sécurité juridique apparaît ainsi comme le gage d’un bon fonctionnement du système économique de marché. 3. On comprend alors que dans les pays accédant nouvellement à ce type d’économie, la réforme du droit des sûretés ait suivi de très près les réformes des institutions constitutionnelles et politiques. C’est notamment le cas pour certains pays de l’Europe Centrale et de l’Est. En effet bien que sa création soit récente3, la banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD), a élaboré pour ces pays une loi-modèle sur les sûretés conventionnelles. Cette loi a été présentée en avril 1994 à la troisième assemblée annuelle de cette banque tenue à Saint Petersbourg. John L. SIMPSON et Jan-Hendrik RÖVER, Présentation du modèle de loi uniforme sur les sûretés des conventions passées avec les pays de l’Est, traduit en français par C.GAVALDA, Les petites affiches du 9 juin 1994, pp. 8 et s. 2 D’où l’adage selon lequel «on ne prête qu’aux riches». 3 L’accord constitutif de la BERD a été signé le 29 mai 1990 à Paris: Voir DELMOLY (J.) et KREMLIS (G.), La banque européenne pour la reconstruction et le développement, R.A.E. n°2 1991 p. 45. 1
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Pour l’essentiel, il leur est proposé un seul type de sûreté (“charge”) qui englobe trois variantes: le registered charge, le possessory charge et le unpaid vendor’s charge (art. 6.1). Les titulaires des «charges» doivent les immatriculer sur un registre spécial. En cas de non-paiement de la dette, le titulaire peut réaliser immédiatement le bien sans attendre un avis de justice. Le débiteur dispose d’une action en dommagesintérêts dans le cas où ses droits seraient spoliés. Ce système a été analysé comme un exemple superbe d’équilibre de deux grands systèmes, droit civil et droit anglo-saxon4. 4. Mais il n’y a pas que les pays anciennement communistes qui ont besoin d’une réforme de leur droit des sûretés pour entrer triomphalement dans l’économie de marché. Il y a également ceux des pays qui y étaient dejà et qui jusqu’ici n’ont pas su tirer meilleur parti des possibilités offertes. Etant des zones à haut risque, les investisseurs ne s’y pressent pas. A défaut d’endiguer le risque politique, les bailleurs vont alors tenter de résorber au moins le risque juridique. Là encore la réforme du droit des sûretés est incontournable. 5. Dans cette mouvance, on peut d’abord situer les pays de l’Amérique Latine. Sous l’impulsion du Département «Développement du secteur privé» de la Banque Mondiale, il a été convenu d’assister ces pays dans le sens de la modernisation de leur droit des sûretés5. Les résultats, à notre connaissance, sont encore attendus en termes de lois votées et de système des sûretés choisi. 6. Plus concrètement, deux des trois pays membres de l’ALENA (Accord de Libre-échange nord-américain), les USA et le Canada, ont commandé une étude qui permettrait de moderniser le droit des sûretés de leur troisième membre, le Mexique, afin de faciliter les relations commerciales entre eux. Sans aboutir à un projet de loi, l’étude a démontré les faiblesses du système mexicain actuellement applicable et largement inspiré du droit civil6. Les auteurs ont alors laissé le soin au gouvernement de désigner les experts nationaux qui concevraient, sous leur supervision, un projet de loi en ce sens.
John L. SIMPSON et Jan-Hendrik RÖVER, op. cit. note n°1 Sur la question cf. FLEISIG (H). The overall economic strategy behind the world Bank’s involvement in modernisation of personal security laws in latin America, seminar organised by UNIDROIT on current trends in the modernisation of the law governing personal property security, Roma 28 Nov. 1994; DE LA PEÑA (N), Some of the legal problems faced by the world bank’s experts in modernising the laws of latin American States, Seminar UNIDROIT 28 Nov.1994. 6 TODD C. NELSON, B. KOZOLCHYK et Ronald C.C. CUMING, Harmonisation of the secured financing law of the NAFTA Partners: Focus on Mexico, National Law Center for InterAmerican Free Trade. 4 5
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All previous provisions repugnant to those of this Uniform Act are hereby repealed. This Uniform Act shall apply only to securities granted or established after its entry into force. Any security granted, established or created prior to this Uniform Act and in accordance with the laws then in force shall remain subject to that law until its extinction. Article 151: After consideration, the Council of Ministers of the Contracting States present and voting, in accordance with the provisions of the Treaty of 17 October 1993 on the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa, hereby adopts unanimously this Uniform Act. This Uniform Act shall be published in the Official Gazette of OHADA and of the Contracting States. It shall enter into force on 1 January 1998. Done at Cotonou on 17 April 1997
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TABLE DES MATIERES INTRODUCTION .................................................................................................. 3 I - LE CHOIX DES SÛRETÉS ............................................................................ 11 A - LE DOMAINE DU CHOIX ........................................................................... 11 1 - Le choix résultant de la volonté des parties .................................................. 11 a) - Le choix des sûretés personnelles ................................................................. 11 α - La redécouverte du cautionnement ................................................................. 11 β - La consécration de la lettre de garantie .......................................................... 14 b) - Le choix des sûretés réelles ........................................................................... 17 α - Les sûretés mobilières ...................................................................................... 17 i - La variété de gages ........................................................................................... 17 ii - La propriété - sûreté ....................................................................................... 22 β - Les sûretés immobilières ................................................................................. 23 2. - Le choix en dehors de la volonté des parties ................................................ 26 a) - En matière mobilière. ..................................................................................... 26 α - L’émergence du droit de rétention .................................................................. 26 β - La réorganisation des privilèges ...................................................................... 28 b) - En matière immobilière ................................................................................. 31 α - Les hypothèques légales ................................................................................. 31 β - L'hypothèque judiciaire .................................................................................. 32 B - L’EXPRESSION DU CHOIX ........................................................................ 33 1 - La validité des sûretés ..................................................................................... 33 a) - L’exigence de la remise d’une chose ............................................................. 34 b) - L’exigence d’un écrit ..................................................................................... 34 α - L’acte sous seing privé ..................................................................................... 35 β - L’acte authentique ............................................................................................ 37 2 - L’opposabilité des sûretés ............................................................................... 37 a) - L’écrit dûment enregistré .............................................................................. 37 b) - La signification de l’acte constitutif ............................................................. 38 c) - L’inscription de la sûreté ............................................................................... 38 α - L’inscription des sûretés mobilières ................................................................ 39 β - L’inscription des sûretés immobilières ............................................................ 42
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II - LE POIDS DES SÛRETÉS ................................................................................ 47 A - LE POIDS EN COURS DE CONTRAT ............................................................. 47 1 - A l’égard du créancier ....................................................................................... 47 a) - Les opportunités ............................................................................................... 47 α - Les sûretés personnelles ................................................................................... 47 β - Les sûretés réelles ............................................................................................. 49 b) - Les sujétions .................................................................................................... 51 α - L’obligation d’entretien ................................................................................... 51 β - L’obligation d’information .............................................................................. 51 2 - A l’égard du débiteur ......................................................................................... 52 a) - Les contraintes ................................................................................................. 53 b) - Les ouvertures ................................................................................................. 54 α - La constitution de nouvelles sûretés ................................................................ 54 β - La disposition de la sûreté ............................................................................... 56 B - LE POIDS EN FIN DE CONTRAT. ................................................................... 57 1 - Le poids escompté. ............................................................................................. 58 a) - Les sûretés personnelles ................................................................................. 58 α - L’appel à garantie ............................................................................................ 58 β - L’appel à caution .............................................................................................. 60 b) - Les sûretés réelles. .......................................................................................... 62 α - La réalisation de la sûreté ............................................................................... 62 i - Les sûretés mobilières ...................................................................................... 63 ii - Les sûretés immobilières ................................................................................. 65 β - Le classement de la sûreté ................................................................................ 66 i - Les sûretés mobilières ...................................................................................... 66 ii - Les sûretés immobilières ................................................................................. 68 2 - Le poids ébranlé ................................................................................................ 69 a) - La neutralisation des sûretés .......................................................................... 70 b) - La négation des sûretés ................................................................................... 72 EN GUISE DE CONCLUSION ................................................................................ 75 ANNEXES ............................................................................................................... 77 ANNEXE 1 : ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES SURETES ........................................................................................... 79 ANNEXE 2 : UNIFORMACT ORGANIZING SECURITIES ................................ 119