Extrait - L’effectivité du droit de l’OHADA by Presses universitaires d'Afrique

Sous la direction de

Jean GATSI

L’effectivité du droit de l’OHADA Préface du

Pr. Henri Désiré MODI KOKO BEBEY

Collection

UNID A UNIDA

Droit uniforme

www.ohada.com

! PUA "

Presses Universitaires d’Afrique

L’effectivité du droit de l’OHADA

Sous la direction de

Jean GATSI Chargé de cours Faculté des sciences juridiques et politiques de l’université de Douala - Cameroun

L’EFFECTIVITÉ DU DROIT DE L’OHADA

Coordination scientifique : Pr. Henri Désiré MODI KOKO BEBEY Agrégé des facultés françaises de droit Doyen de la faculté des sciences juridiques et politiques de l’université de Douala - Cameroun

-1-

L’effectivité du droit de l’OHADA

Presses Universitaires d'Afrique Marque déposée de AES sa -Yaoundé 2006

ISBN 9956 - 444 - 09 - X

-2-

L’effectivité du droit de l’OHADA

Sous la direction de Jean GATSI avec la collaboration de : Willy James NGOUE Vicaire OUAFO BEPYASSI Henri Marcel NOAH René FOCHE Joseph MOUMI DE BAKONDI

Guy Cyrille MBONJI BILLE Raphaël Divine EVEHE AMADOU MONKAREE Patrice Bertrand TONZE Jean Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT

L’effectivité du droit de l’OHADA Collection

Droit uniforme

Presses Universitaires d’Afrique 22, place Elig-Essono B.P. 8106 Yaoundé - Cameroun -3-

L’effectivité du droit de l’OHADA

Déjà parus dans la même collection : -

Le Droit des Sûretés dans l’Acte Uniforme OHADA 166 pp ; PUA ; 1998

Présentation Générale et Procédure en OHADA 90 pp ; PUA ; 1998

Le Droit Commercial Général dans l’Acte Uniforme OHADA 252 pp ; PUA ; 1998

Le Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique dans l’Acte Uniforme OHADA 634 pp ; PUA ; 1998

L’Organisation des procédures Collectives d’Apurement du Passif 224 pp ; PUA ; 1999

Les Procédures Simplifiées de Recouvrement et les Voies d’Exécution OHADA 193 pp ; PUA ; 1999

Formulaires d’Actes Usuels de Procédure et des Voies d’Exécution OHADA 246 pp ; PUA ; 1999

Le Contentieux Fiscal Camerounais 322 pp ; PUA ; 2000

Droit de l’Arbitrage dans l’Espace OHADA 512 pp ; PUA ; 2000

Droits fonciers urbains au Cameroun 545 pp ; PUA ; 2003

Practice and Procedure in Civil and Commercial Litigation 468 pp ; PUA ; 2003

Le mineur et la loi pénale camerounaise 314 pp ; PUA ; 2004

-4-

L’effectivité du droit de l’OHADA

Ont contribué à cet ouvrage

•

AMADOU MONKAREE (P.h. D.) Senior Lecturer, FLPS, University of Douala, Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University, Zaria-Nigeria.

•

Henri-Marcel NOAH IEP, HEC, Politologue, Chargé de cours FSJP - Université de Douala

•

René FOCHE Juriste d’affaires - Expert agréé près des cours et tribunaux

•

Vicaire OUAFO BEPYASSI Chargé de mission auprès de la Présidence de l’AVUDRA

•

Jean-Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT Assistant à la FSJP - Université de Douala

•

Jean GATSI Chargé de cours - FSJP - Université de Douala

•

Guy Cyrille MBONJI BILLE Gestionnaire

-5-

L’effectivité du droit de l’OHADA

•

Joseph MOUMI de BAKONDJI Consultant/Formateur Maître de conférence à l’Institut Technique de Banque de Paris, Enseignant à l’ESSEC - Université de Douala

•

Willy James NGOUE Assistant - FSJP - Université de Douala (Cameroun)

•

Patrice Bertrand TONZE Diplômé d’Etudes Supérieures Spécialisées (D.E.S.S.) option : fiscalité appliquée

•

Raphael Divine EVEHE Economiste

-6-

L’effectivité du droit de l’OHADA

Sommaire

1. The necessity to embrace the OHADA system by the Anglophone African countries ........................................... 15 By AMADOU MONKAREE (P.h. D.) Senior Lecturer, Faculty of Law and Political Sciences, University of Douala, Former Lecturer, Faculty of Law, Ahmadu Bello University, Zaria-Nigeria.

2. L’espace dual du système OHADA .............................................. 29 Par Henri-Marcel NOAH IEP, HEC, Politologue, Chargé de cours FSJP - Université de Douala

3. La dynamique OHADA : dialectique du national et du régional ..................................................................................... 45 Par Henri-Marcel NOAH IEP, HEC, Politologue, Chargé de cours FSJP - Université de Douala

4. Le droit de L’OHADA : Un capital vital pour le redressement de l’économie africaine ................................................................... 49 Par René FOCHE Juriste d’affaires - Expert agréé près des cours et tribunaux

et Vicaire OUAFO BEPYASSI Chargé de mission auprès de la Présidence de l’AVUDRA

-7-

L’effectivité du droit de l’OHADA

5. De quelques réflexions sur la « codification » pénale communautaire du « législateur » de l’OHADA ........................ 63 Par Jean-Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT Assistant à la FSJP - Université de Douala

6. L’avis à tiers détenteur et le nouveau droit des affaires de l’OHADA ................................................................ 79 Par Jean GATSI Chargé de cours - FSJP - Université de Douala

7. Le recouvrement des créances bancaires en droit OHADA ... 129 Par Jean GATSI Chargé de cours - FSJP - Université de Douala

8. Les créances nées de la poursuite de l’activité .......................... 163 Par Guy Cyrille MBONJI BILLE Gestionnaire

9. Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit de l’OHADA ..................................................................... 171 Par Joseph MOUMI de BAKONDJI Consultant/Formateur Maître de conférence à l’Institut Technique de Banque de Paris, Enseignant à l’ESSEC - Université de Douala

10. La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants de sociétés anonymes en droit OHADA ................................... 179 Par Willy James NGOUE Assistant - FSJP - Université de Douala (Cameroun)

11. The draft OHADA uniform act on contracts and the UNIDROIT principles of international commercial contrats ........................................................................................... 207 By Jean GATSI Chargé de cours - FSJP - University of Douala

and AMADOU MONKAREE Senior Lecturer, FLPS - University of Douala, Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University - Zaria-Nigeria

-8-

L’effectivité du droit de l’OHADA

12. Le régime fiscal et social du gérant de la Société A Responsabilité Limitée (SARL) .............................................. 215 Par Patrice Bertrand TONZE Diplômé d’Etudes Supérieures Spécialisées (D.E.S.S.) option : fiscalité appliquée

13. Le traitement fiscal des modifications de la situation juridique des societés commerciales en droit OHADA .......... 223 Par Raphael Divine EVEHE Economiste 14. L’obligation de reclassement du salarié à la lumière de l’avant-projet de l’acte uniforme de l’OHADA portant droit du travail ..................................................................................... 241 Par Jean -Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT Assistant - FSJP - Université de Douala

Conclusion - The effectiveness of the OHADA system ............... 273 By AMADOU MONKAREE Senior Lecturer, FLPS - University of Douala, Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University - Zaria-Nigeria

-9-

L’effectivité du droit de l’OHADA

- 10 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

Préface

Douze ans après la signature du Traité de Port-Louis en Ile Maurice qui a donné naissance à l’OHADA le 17 octobre 1993, et sept ans après l’entrée en vigueur des premiers Actes Uniformes pris en application dudit Traité, il était sans doute temps de jeter un regard prospectif sur l’effectivité du droit uniforme des affaires en Afrique. Le constat majeur qui se dégage, au-delà des controverses autour de la réforme de l’OHADA, est que le droit uniforme des affaires constitue aujourd’hui une réalité quotidienne dans l’ensemble des Etats membres de l’organisation. Dans les différentes facultés de droit de ces Etats, de nombreux aspects de la réforme font l’objet d’enseignements dispensés aussi bien que des juristes de droit privé intéressés par les règles techniques et leurs fondements théoriques, que par ceux de droit public et science politique plus préoccupés par le cadre institutionnel. De nombreux travaux de recherche, articles de doctrine, mémoires, thèses de doctorat et ouvrages divers publiés aussi bien en Afrique qu’en dehors du continent traitent de tels ou tels aspects de la réforme de l’OHADA. Enfin, l’observation de la pratique judiciaire dans les différents Etats membres ainsi que les nombreux avis et arrêts de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage témoignent de la vitalité du nouveau droit uniforme. Certes, on peut déplorer ici et là quelques interprétations divergentes des règles de droit. Mais la controverse n’est-elle pas un

- 11 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

ferment nécessaire à l’évolution de la science juridique ? C’est sabs doute le lieu également de se faire l’écho d’uns certaine opinion qui suggère de marquer une pause dans la production en série des Actes Uniformes afin d’en faciliter l’assimilation. Aussi raisonnable que cela puisse paraître, il demeure qu’une réforme d’une telle ampleur peut difficilement être menée à un rythme moins soutenu. Les autorités de l’OHADA paraissent en tout cas déterminées à aller de l’avant dans la production de nouveaux Actes Uniformes.Sont notamment en préparation, des projets d’Actes uniformes sur les contrats, sur le droit de la consommation et sur le droit du travail. Le droit de la concurrence et le droit bancaire seront aussi bientôt à l’ordre du jour. Le moins que l’on puisse dire, c’est que le train de la réforme de l’OHADA est en marche, et que le droit uniforme des affaires est vivant. L’ouvrage collectif publié sous la direction du Dr. Jean GASI sous le titre l’effectivité du droit de l’OHADA constitue une manifestation de cette vitalité. Cet ouvrage, dont la publication a été rendue possible grâce à une subvention de l’UNIDA, est remarquable à la fois par le choix des thèmes abordés que par l’objectif qu’il poursuit, en l’occurrence rendre compte de l’effectivité du droit de l’OHADA. Les chercheurs et praticiens y trouveront certainement des pistes de réflexion supplémentaires ou des réponses à certaines préoccupations. L’ouvrage permet aussi de faire le lien entre les normes du droit OHADA et leur objectif premier qui demeure la mise en place d’un cadre juridique adapté propice au développement économique intégré de la région. Douala, le 09 décembre 2005 Pr. Henri Désiré MODI KOKO BEBEY Agrégé des facultés françaises de droit Doyen de la faculté des sciences juridiques et politiques de l’université de Douala - Cameroun

- 12 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

Avant-propos

Il peut paraître surprenant de s’interroger aujourd’hui sur l’effectivité du droit de l’OHADA, quelques années seulement après l’entrée en vigueur de huit Actes Uniformes traitant de différents aspects du droit des affaires. La vérité est que le droit OHADA occupe, de nos jours, l’essentiel du contentieux devant les juridictions des Etats parties au traité de Port-Louis. Les problèmes ne manquent donc pas de se poser au quotidien, raison pour le chercheur de s’interroger, mais aussi d’interroger pour comprendre afin de mieux expliquer l’évolution du droit des affaires en Afrique. C’est parce que nous vivons le droit de l’OHADA que nous avons choisi de nous regrouper, afin de réfléchir sur différents thèmes de nature à rendre compte de son effectivité. Les quatorze développements présentés par onze auteurs mettent ainsi en exergue un droit en mouvement, un droit qui sécurise les affaires, un droit qui protège l’économie africaine. Que ces modestes réflexions puissent contribuer à la vulgarisation du droit de l’OHADA. Douala, le 09 décembre 2005 Jean GATSI Chargé de cours FSJP - Université de Douala Président de l’Association pour la Vulgarisation du Droit en Afrique : A. VU. DR. A. - 13 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

- 14 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

1 The necessity to embrace the OHADA system by the Anglophone African countries By AMADOU MONKAREE (P.h. D.) Senior Lecturer, Faculty of Law and Political Sciences, University of Douala, Former Lecturer, Faculty of Law, Ahmadu Bello University, Zaria-Nigeria. *** I.

Introduction

The abbreviation «OHADA» is a french acronym for «L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires». In English language it means the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa (O.H.B.L.A.). The O.H.A.D.A. or O.H.B.L.A.; Treaty, shall be referred to in this write-up as the Treaty. O.H.A.D.A.; is an, International Organization created by a Treaty signed in Port-Louise (Mauritius) on the 18th of September, 1995, after haven obtained the seven ratification by member states necessary for its entry into force.1 The idea of harmonizing Business Laws in Africa was first proposed by the Ministers of Finance of France zone at a Meeting in Ouagadougou, where they made it known that, the situation as it existed at the time was one of legal and judicial Borris Mator and Sebastien Thouvenot «L’Uniformisation du Droit des Affaires en Afrique par l’O.H.A.D.A.» Juris Classeur Périodique n° 5, Paris 2004. p. 5.

- 15 -

Lâ&#x20AC;&#x2122;effectivitĂŠ du droit de lâ&#x20AC;&#x2122;OHADA

uncertainty that was hardly conducive to investment and economic growth within the sub region. As a result, they decided in 1991 to appoint a high-power working group to try to find a solution to the problem. Their effort materialized on the 17th October, 1993 with the signing of the O.H.A.D.A. Treaty by the initial fourteen members of the Franc zone. The law that was initially conceived for the countries of the Franc zone only, was at the time of signing the Treaty let open to all African countries, both members and the non-members of the African Union. This new International Organization had as its objectives, the elaboration and adoption of simple common rules, modern and adapted to the realities of the African Economies and to promote arbitration as a mode of settling contractual disputes, ameliorate investment climate, encourage economic integration in Africa, favors the creation of an African Economic Community in a bid to accomplish the new dynamics on the way of African Unity. The O.H.A.D.A. has many advantages that accrue to the members such as, having at their disposal modern legislation commensurate with the new dynamics of the contemporary commercial world, decolonization and fair competition, enjoyment of legal and judicial security, to benefit from cross-border exchanges and the return and enhancement of investment as a result of the restored confidence of the economic operators and finally a credible judicial system.2 The paper seeks to examine certain provisions of the O.H.A.D.A. Treaty and the Uniform Acts and to show cause why the EnglishSpeaking African Countries should join the Organization with a view of tapping the laudable advantages of the scheme. In order to achieve this objective, we shall examine what is the O.H.A.D.A. system, the Institutions of O.H.A.D.A., the problems of the nature of the Uniform Acts, the need for the adhesion to the O.H.A.D.A. system by the Anglophone Africa and lastly, conclusion and recommendations for reform of the O.H.A.D.A. system.

Keba Mbaye in the Business Law in Africa, OHADA and the Harmonization Process, Eversheds, 2002, p. xxv. 2

- 16 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

II. What is the OHADA system A.

The history of OHADA system

As an institution, OHADA could be defined as an International Organization created by a Treaty signed in Port-Louise (Mauritius) on the 17th of October, 1993 by Fourteen African States; Benin, Burkina Faso, Cameroon, Central African Republic, Chad, Comoros, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Equatorial Guinea, Mali, Niger, Senegal and Togo. Subsequently, Guinea (Conakry) and Guinea Bissau joined by adhesion, bringing the total membership to sixteen.3 The OHADA project was initially conceived as a means to create a common legal system for the French-Speaking Africa or the Franc zone only but today, it is opened to all African States; members or non-members of the African Union. 4 The consequence of this transformation was the modification of the first name that was designated for the Organization. While at the Onset it was known as the Organization for the Harmonization of Law in the Franc zone (Organisation pour l’Harmonisation du Droit dans la zone Franc), it is now referred to as the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires). This important Institution has beaten records in that, between its inception and its adoption we have more than ten Uniform Acts.5 On a general note, the membership currently reflects a common colonial and cultural tradition. With the exception of Equatorial Guinea and Guinea Bissau where Spanish and Portuguese are spoken, respectively, and the English provinces of Cameroon, that is the North

Prof. François Anoukaha, OHADA. En marche, in the Annals, Faculty of Law and Political Sciences, University of Dschang, vol. 6, 2002, p. 1. 4 See article 53 of the Treaty. 5 Keba Mbaye, «L’Histoire et les Objectifs de l’OHADA», Published in Petite Affiches, La Loi, n° 2005, Paris, 204, p. 1 3

- 17 -

Certaines pages ne font pas partie de la section consultable du livre. Pour toute information sur notre fonds et les nouveautĂŠs de notre catalogue, consultez notre site web : www.aes-pua.com .

L’effectivité du droit de l’OHADA

Le particularisme de l’avis à tiers détenteur dans le cadre général des voies d’exécution OHADA

4 - L’institution de l’avis à tiers détenteur avait pour objectif d’accorder au Trésor un privilège exclusif de nature à le dispenser des formalités lourdes et complexes de la saisie-arrêt. En effet, le recours à son mécanisme de recouvrement en matière fiscale rendait redoutables les offensives de l’administration à l’encontre du contribuable récalcitrant. Avec l’adoption de l’acte uniforme portant sur les voies d’exécution du 10 avril 1998, l’avis à tiers détenteur semble avoir perdu du terrain, notamment avec la mise en place de nouveaux mécanismes de recouvrement de sommes d’argent qui permettent à tous les créanciers de réclamer leur dû dans des conditions similaires à celles qui jadis appartenaient exclusivement au Trésor public. Dorénavant, ce dernier peut, en sa qualité de créancier, recourir à plus d’une voie d’exécution de grande efficacité et aux effets immédiats, de sorte que l’avis à tiers détenteur n’apparaît plus comme une mesure exorbitante de droit commun. Toutefois, le particularisme de l’avis à tiers détenteur demeure, tant dans sa mise en œuvre (A) qu’à sa présentation par rapport aux autres mécanismes de recouvrement de sommes d’argent nées de l’OHADA (B). A.

Le particularisme de l’avis à tiers détenteur tenant à sa mise en oeuvre

5 - La mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur révèle un certain particularisme né de son originalité. Comme l’a relevé un auteur, il s’agit d’un moyen expéditif de saisies des créances d’un contribuable qui réalise une véritable expropriation forcée de celui-ci par la voir d’une novation par changement de créancier8. Dès lors, sa mise en œuvre se doit d’être canalisée (1) afin que les effets produits soient des plus importants (2).

M. COZIAN : préc. - 82 -

L’effectivité du droit de l’OHADA 1.

Les conditions de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur

6 - Nombreuses sont les conditions dont le respect conditionne la mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur. Un regroupement desdites conditions permet de les ranger en conditions subjectives (a) et objectives (b). a.

Les conditions subjectives de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur

7 - Les conditions subjectives de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur sont celles concernant les parties en présence. La procédure fait en effet intervenir trois personnes, à savoir le créancier saisissant, le contribuable récalcitrant et le tiers détenteur. Le créancier saisissant désigne celui qui dispose du droit de saisir les biens de son débiteur défaillant9. Dans la mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur, ce droit appartient à l’Etat, représenté à travers ses administrations10. Le receveur des impôts pourra ainsi mettre en œuvre la procédure aboutissant à la saisie des biens du contribuable redevable et défaillant. Le créancier saisissant est toutefois un sujet passif de la procédure. Le contribuable désigne un redevable des impôts et pénalités ou de frais dont le recouvrement est garanti par le privilège du Trésor. Car l’avis à tiers détenteur ne vise pas tout contribuable ; il n’est délivré que contre celui qui n’a pas spontanément acquitté ses dettes fiscales privilégiées ou qui, suite à la notification de l’avis de mise en recouvrement, ne s’est pas exécuté après un délai de 15 jours11. A la différence du débiteur saisi de l’article 47 de l’acte uniforme sur les procédures simplifiées et les voies d’exécution, la saisie Art. 28 de l’acte uniforme portant sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution. 10 V. par ex., l’art. L 71 du code général des impôts camerounais qui fonde le droit de l’administration fiscale à mettre en œuvre l’avis à tiers détenteur. 11 Art. L. 53 du Livre des procédures fiscales. 9

- 83 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

résultant d’un avis à tiers détenteur n’est pas dirigée contre le contribuable lui-même. Elle est faite en direction des tiers détenteurs, dépositaires ou débiteurs de sommes d’argent12. A la suite de ces conditions, la mise en branle de la procédure d’avis à tiers détenteur dépend de son efficacité, laquelle résulte du respect des conditions objectives. b.

Les conditions objectives de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur

8 - Les conditions objectives de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur visent aussi bien les créances à recouvrer (α) que la procédure elle-même (β ). α.

Les conditions relatives aux créances à recouvrer

9 - En vertu de l’article 31 de l’acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution, toute personne qui justifie d’une créance certaine, liquide et exigible peut recourir à une procédure d’exécution forcée13. Ces caractères sont évidemment requis lorsque l’administration a recours à la procédure d’avis à tiers détenteur contre un contribuable récalcitrant. Et en application de l’article L 71 du Code général des impôts camerounais14, seuls les impôts exigibles, c’est-à-dire arrivés à échéance peuvent être réclamés à un tiers détenteur15.

12 Art. L 71 du Livre des procédures fiscales. Selon ce texte, « les dépositaires, détenteurs ou débiteurs de sommes appartenant ou devant revenir aux redevables d’impôts, de pénalités et de frais accessoires dont le recouvrement est garanti par le privilège du Trésor sont tenus, sur demande qui leur est faite sous forme d’avis à tiers détenteurs notifié par le receveur d’impôts, de verser en lieu et place des redevables, les fonds qu’ils détiennent ou qu’ils doivent à concurrence des impositions dues par les redevables ». 13 Ces caractères de la créance sont appréciées par rapport au droit commun. 14 Ce texte prévoit le recours à l’avis à tiers détenteur pour assurer le recouvrement des impositions dues par le redevable. 15 Il s’agit des impôts, droits, taxes, pénalités et frais accessoires dont le recouvrement est garanti par le privilège du Trésor.

- 84 -

Certaines pages ne font pas partie de la section consultable du livre. Pour toute information sur notre fonds et les nouveautĂŠs de notre catalogue, consultez notre site web : www.aes-pua.com .

L’effectivité du droit de l’OHADA

- 276 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

Index 1 The necessity to embrace the OHADA system by the Anglophone African countries

advantages 26 African Development Bank 18 alphabetically 20 Anglophone Jusdges 23 Arbitration 20

Economies 16 Employment law 19 equal standing 27 Evidential laws 24

B bilingual nature 23 C Civil Law Tradition 25 Common Law Tradition 25 Constitution of Cameroon 21 Consumer Sales 19 contemporary 16 council of ministers 19 cross-border 16, 26 D decolonization 16 dynamics 16

F Franc zone 16 H Harmonization 15, 17, 20, 21, 24, 25,27 I immunities 18 Institutions 16 integration 16 international investmen 26 L legal security 19 legal traditions 25 Legislations 20

- 277 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

membership 17

Sovereignty 21 Stare decisis 24

privileges of jurisdiction 18 prosperity 26

Treaty 21

Referendum 21 Registrars 27

Uniform Act 16, 20, 22, 23, 24, 25

2 L’espace dual du système OHADA A

abandon de souveraineté 37 accords d’intégration 42 acteurs entrepreneuriaux 32, 34, 39, 41 action transnationale 32 activités entrepreneuriales 30 agent entrepreneurial 44 ajustements 44 associations 33, 38 attitudes souveraines 31 autogouvernement 35

décisions publiques 38 déconnexion 40 déconstruction 34 délégation 42 dénationaliser 39 disjonction 36 droit économique 40 droit international 37 droit transnational 40 dualité 43 dynamique entrepreneuriale 32, 33 dynamiques transnationalisées 44

C cadre souverain 33 capture 43 CIPRES 34, 37 concessions 40 Conseil des Ministre 33, 34, 41 Constitution 35, 36, 37, 42 contractualisation 44 contrats internationaux 30 conventions internationales 32

E entrepreneuriaux 30 espace de réglementation 39 espace juridique 30 Etat 34, 36, 38, 43 Etat constitutionnel 36 Etat contractant 39 Etat souverain 38 Etat-nation 31 - 278 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

Etats 30, 31, 32, 39, 40, 41, 42 Etats contemporains 35

normativité 41 noyau 38

flexibilité de l’emploi 32 flux économiques 40 flux entrepreneuriaux 38 flux transnationaux 39

ordre juridique 42 organe normativant 41

personnalité juridique 42 peuple souverain 34 philosophie politique 36 plurivocité 34 poids 44 politiques d’ajustement 30 politiques sociales 43 pouvoir souverain 37 pratiques commerciales 40 pratiques entrepreneuriales 30 prévoyance sociale 33, 34 problématique 36 profession bancaire 41 protection uniforme 41 puissance publique 35, 37, 39, 40, 42, 43

harmonisation 33, 43, 44 I indépendance 35 indivisibilité 37, 42 instruments de paiement 41 interactions 31 J jeu diplomatico-stratégiste 41 L liberté 36 libre-échange économique 30 licenciement 32 liens structurels 31 limites constitutionnelles 38 localités sociétales 43 M management 38 mode entrepreneurial 31 mode intégratif 30 Montesquieu 36 multilocalisation 39 multinationalité 39 N négociations harmonisatrices 31

R rationalisation 33, 41 rationalité 44 réglementation 44 regroupement associatif 41 républicain 43 réserves de souveraineté 38 S salaires 34 sécurité sociale 33 social 44

- 279 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

souveraineté 34, 41 souveraineté constituante 37 souveraineté du peuple 35 souveraineté nationale 35, 36, 37, 38 souverainetés 31 stratégie 41 structuration 43 structures sociales 43 système juridique 43

transferts de pouvoir 37 transnational 40, 44 transnationalisation 31 U uniformisation 44 usages 40 Z zones d’anomie 40

3 La dynamique OHADA : dialectique du national et du régional

gouvernance supranationale 47

architecture 46

institutions supranationales 47

concurrence 47

juridicité 46

Dynamique mondialisante 46

normes juridiques 47

endogène 45 Etat national 47 Etats 45, 46 Etats nationaux 45 Etats-nations 46 exogène 45

F fait social 47 frontières nationales 46 G

passerelle 47 politiques sociales 45 R régionalisation 46 régionalisme 45 résistances 47 S sûreté 45

gouvernance juridique 47 - 280 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

4 Le droit de L’OHADA : Un capital vital pour le redressement de l’économie africaine A absent 58 académique 62 adage 57 adéquation 56 adoption 52 alternative 61 ambitions 54 arbitrage 59, 60, 61 B bouleversement 56 branche 55 C capital fortune 51 capital humain 51, 55 capital production 51 capital vital 51 célérité 60 chantier 52, 56 chaotique 53 compromis 61 contestation 58 contrats entre absents 58 convention d’arbitrage 62 coopération française 55 coup d’élan 53 crise 59 croissance économique 56 D délocalisation 60 dernier ressort 59 dette extérieure 50 développement 54, 62

différend 54 discrétion 60 domaine 62 droit applicable 62 droit du travail 55 droit unifié 55 E économies tiers-mondistes 53 environnement 54 époque coloniale 50 espoir 53 étranger 60 évaluation monétaire 51 exception 62 F faillite 52 fichier 58 firme 60 G gain 57, 62 globalisation 60 I immatriculation 57 incompétence 62 indépendance 50 innovation 52, 61 inspiration prétorienne 57 instances judiciaires 57 intégration économique 52 intégration régionale 51 intérêt 56 intérêt général 56

- 281 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

interprétation 57 investissements directs 60

regroupement 50, 52, 53 restauration 56

justice traditionnelle 61

sécurisation 52, 62 sentence 61 situations de crise 59 source autonome 57 source de puissance 51 système 56

M marchés financiers 60 mesures 52 monde entier 52 mondialisation 52, 60 monétaire 62

T temps 57 territoire 56 théorie de la réception 58 titre 50 transport 59 tribunaux traditionnels 61

P politique d’encouragement 55 promulgation 52 Q qualité de commerçant 58

unification 54, 55 Union Africaine 54

rapport 62 rapports socio-économiques 62 RCCM 56 recours 58 redressement 51 redynamisation 62 règlement d’arbitrage 62 règlement des litiges 60

V voies d’exécution 59 Z zone franc 53, 54

5 De quelques réflexions sur la « codification » pénale communautaire du « législateur » de l’OHADA A

abus de bien 71 analogie 71 arrêt des poursuites 72

cambiaire 66 civilisation 68 codification 65, 76 collaborateurs occasionnels 67 concurrent 67 conflits positifs 75

B bonne foi 70

- 282 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

consommation 66 conventions internationales 69 coopération judiciaire 74, 75, 77 coopération pénale 73 criminalité transfrontalière 65 criminalité transnationale 76 D décomposition 68 décriminalisation 72 défense sociale universelle 68 délinquance d’affaires 69 délits 71 domaine réservé 66 droit pénal communautaire 65, 69 droit bancaire 66 droit coutumier 71 droit pénal des affaires 67 droits de l’homme 64 E élément légal 68 environnement 67 espace judiciaire pénal 75 espace pénal européen 77 espace procédural 77 Etats 72 Europe judiciaire pénale 75 expert comptable 67 extradition 75

I incertitudes 69 incorporation 73 incrimination 66, 69 infraction communautaire 74 infractions d’affaires 65, 67, 68, 70, 75, 76 instrumentum 74 interpénétration 76 interprétation 68, 71 J jaloux 64 Jean PRADEL 77 justice 68 L légalité 73 législateur national 66 législateur pénal 67 loi pénale communautaire 72 lois pénales plus douces 72 M mondialisation du droit 64 N normes 70 Nulla poena sine lege 70, 71 Nullum crimen sine lege scripta 71

faux en écriture de commerce 67 forum shopping 72

obligation de conformité 74 obligation d’identité 74 obligations internationales 71 ordre public communautaire 68

H harmonisation des règles 69 hétérogénéité 76 hiérarchie des normes 72 humanité 65, 76

P pacta sunt servanda 70 paix 68 - 283 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

paradis pénaux 72 parquet 74 pays refuges 72 personnes 73 physionomie 67 politique criminelle 64 politique pénale 65 prérogatives 64 principe de la territorialité 75 principes directeurs 76 proximité 74 punissable 69

secrets de fabrique 67 self-executing 70, 71 solidarité 68 souveraineté 64 souveraineté nationale 73 souveraineté de l’Etat 76 sûretés 66 système francophone 69 T téléologique 71 texte d’incrimination 69 tradition 69, 76 transparence 74

R référence 73 règles de procédure 65 règles substantielles 76 renvoi législatif 70 répression 73 rétroactivité 72

U unanimité 66 unification 74 V valeurs 76 vol 67

S sanctions pénales 69

6 L’avis à tiers détenteur et le nouveau droit des affaires de l’OHADA A abus 91 acquit 119 acte administratif 105 acte sous seing privé 101 actes frauduleux 114 actif disponible 108 adage 90 agents immobiliers 89 appréhension 115 apurement du passif 126 ardoise 97 arme 80, 127

arsenal 127 assiette 97, 123 attraction 112 avis de mise en recouvrement 90 avocat 89, 100 B bail 94 banquier 96, 97, 110 C caducité 118 cause 112 causes d’ouverture 107, 111, 112 - 284 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

ccusé de réception 92 cessation des paiements 94, 106, 108, 112, 118, 125 citoyen 81 client 110 clôture des procédures de redressement 125 clôture pour extinction du passif 125 clôture pour insuffisance d’actif 126, 127 Code général des impôts 85, 105 collaboration 96 commandement de payer 90 commerçant 106 compte spécial 89, 111, 123, 124, 127 comptes professionnels 89 conciliation 101, 105 concordat 108, 112, 125, 126 Conseil d’Etat 89 conservatoire 86 continuation 122 contrainte préalable 90 contrat d’assurance-vie 88 contrat de dépôt 119 contribuable 80, 83, 87, 92, 110, 118, 119 contributions fiscales 110 conversion 112 créance de loyers 115 créance en germe 100 créance fiscale 86, 97, 102, 105, 122 créance saisie 88, 109 créances à exécution successive 116 créances cédées 89 créances conditionnelles 86, 87, 116 créances contractuelles 99 créances contre la masse 122 créances du trésor 97 créances échues 114 créances fiscales antérieures 120, 123 créances fiscales postérieures 123 créances saisies 120 créances saisissables 87

créances successives 100 créancier de la masse 91 créancier direct 119 créancier ordinaire 92 créancier saisissant 92, 93, 101, 109, 116 créanciers antérieurs 121, 125 créanciers opposants 85 créanciers postérieurs 122 D débiteur 83, 84, 100, 106, 123, 127 décision d’ouverture 125 défaillance 91 délai d’opposition 91 délais de paiement 95 délégation 89 dénonciation 118 dépositaire 84, 119 dépôt 111, 119 dérogations 86 désamour 110 dessaisissement 111 destin 108 détermination du tiers détenteur 95 dettes 83, 106, 114, 127 difficultés passagères 109 discipline collective 119 disposition 125 distribution 106 domicile 99, 101 dommages-intérêts 89 droit commun 103 droit de poursuite individuelle 121, 126 droit d’opposition 85 droits des créanciers 113 droits saisissables 87 E échéance 122 effet attributif 93, 104 effet attributif immédiat 106, 114, 115, 116, 119

- 285 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

effet de commerce 99 effet translatif 93, 103 efficacité 127 emploi 95 employé 101 employeur 97 entorse 106 entreprises africaines 127 établissement bancaire 100, 111, 124 étermination du tiers détenteur 95 exécution forcée 84, 96 exigibilité 85 expulsion 94 extinction de la créance 91 extinction du passif 125 extra-judiciaire 104 F fait générateur 118, 122 faute 94, 95 faute génératrice d’un dommage 94 fisc 81 fonds 110, 117 fonds de commerce 85, 87 force de chose jugée 125 fortune 127 fouet 115 frais 83

I impact 112 impôt 80, 83, 85 incidents 105 inertie 120 injonction de payer 98, 101 innovation 104 inopposabilités 112, 114 insolvable 128 intérêt 111, 125, 128 J juge compétent 99 juge-commissaire 124 jugement d’homologation 125 jugement d’ouverture 113, 114, 118 juridiction compétente 101, 113 justice 106 justiciable 110 L

gel du patrimoine 115 germe 87 greffier 101 guérison 108

législateur africain 121 lenteurs judiciaires 102 lettre de rappel 90 lien de subordination 100 lieu de résidence 99 liquidateur 121 liquidation 94, 123 liquidation judiciaire 126 Livre des procédures fiscales 86, 93, 105, 110 locataire 100 loi de finances 93 loyers échus 115 lutte contre la pauvreté 128

HLM 116 homologation 125 huissier 101

maintien de l’emploi 95 majorations 97 masse 114, 122, 125

- 286 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

mesure d’exécution 111, 123, 14 mesure exorbitante de droit commun 82, 102 mineur 100 mise en demeure 90 N notaires 89 notification 103 novation 82 nullité 91, 100 O objet 100 obligations fiscales 110 offensives 127 opacité 95 opérations financières 100 opposition 80, 123, 127 optimisation 112 P paiement involontaire 114 passif exigible 108 patrimoine 106, 114 pauvreté 128 pénalités 83, 97 période suspecte 112, 113, 114 pesanteur psychologique 109 pluralité de débiteurs 99 pluralité de saisies 103 PME 108 pouvoirs publics 97 prélèvement 89 premier saisissant 92, 104 premier saisissant l 106 prescription 91 prescription extinctive 91 priorité de date 122 privilège 104 privilège d’exécution 103 privilège du Trésor 83, 90 privilège du trésor 97

privilège étatique 81 prix 99 procédure collective 80 procédure collective du contribuable 107 procédure de liquidation 107 procédure d’opposition 86 procédure exorbitante 103 procédure extrajudiciaire 104 procédures civiles d’exécution 103 procédures collectives 82, 91, 92, 94, 106 provision 97 puissance publique 80 Q question préjudicielle 88 quotités cessibles et saisissables 87, 98 R réalisation de l’actif 126 récalcitrant 82, 83 réception 96, 119 recherches 96 réclamation 90, 117 réclamations 93 recouvrement 124 recouvrement fiscal 81 recouvrement forcé 94, 95, 114 redevable 119 redressement judiciaire 94, 108, 125 règlement 127 règlement des dettes 127 règlement préventif 108, 112, 117, 125 remises 125 rémunération 87 rémunérations saisissables 101 répartition 105 représentant légal 100 reprise des poursuites individuelles 121 requête 99, 118 résidence effective 99 résiliation 94 retour à meilleure fortune 109

- 287 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

syndic 89, 110, 120, 121, 123, 124, 126

saisie des rémunérations 99, 101, 102, 105 saisie-arrêt 82, 100, 103 saisie-attribution 92, 100, 102, 103, 104, 110, 117 saisies-ventes 90 salaire 87, 105 salarié 100 satisfaction 122 sauvegarde de l’entreprise 113 séquestre 85, 86 seuil clinique 108 situation d’échec 126 situation malheureuse 126 situation privilégiée 121 sociétés de capitaux 108 solde 96 sommes d’argent 84, 100 sommes récoltées 111 sommes saisies 105, 106 sous-débiteur 95 sujet passif 83 surenchère 85 sûretés réelles 126 survie de l’entreprise 128 suspension des poursuites 91, 113 suspension des poursuites individuelles 117, 119, 120

T taxes 97 tentative de conciliation 101 thérapie 108 tiers saisi 89, 96, 100 titre exécutoire 98, 99, 100 transposition 117 Trésor 82, 103, 104, 110, 111, 118, 121, 124, 126 Trésor public 80, 82, 85, 92 U union 126, 127 V vente des marchandises 127 vérification 88 voie d’exécution 80, 85, 94, 97 voies d’exécution 81, 98, 99, 101, 102, 109, 118, 120, 122 volonté 106 Y Yves GUYON 122

7 Le recouvrement des créances bancaires en droit OHADA A abandons de créances 149 accusé de réception 138 acquéreur 146 acte de conversion 144 acte extrajudiciaire 138 action en revendication 151, 152, 153 administration 150, 155

appréhender 141 apurement 157 apurement du passif 158, 159 arsenal juridique 132 assistance 155 assurance 132, 136 autorisation 143 autorité judiciaire 162 - 288 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

avis de réclamation 152 avocat 147 B banques africaines 161, 162 banquier 130, 135, 136, 137, 138, 139 banquier créancier-gagiste 159 banquier dépositaire 147 banquier dispensateur de crédit 132, 153, 155, 158 banquier prêteur 152 banquier revendiquant 152 banquiers 132 bien 140 bien corporel 140 bien litigieux 141 biens du débiteur 155 biens mobiliers 142, 143 biens mobiliers incorporels 145 billet à ordre 143 blanchiment d’argent sale 137 C caducité 138, 140 cause contractuelle 136 cause illicite 136 causes de la saisie 161 certificat de non-contestation 147 certitude 136 cessation des paiements 149, 150, 160 cession 157, 158 cession des créances 140 cession des parts sociales 140 cession globale de l’actif 158 chance 154, 158 chances 155 chèque 136, 143 choix capital 151 chômage 132 choses fongibles 152 cinquième rang 160

clause résolutoire 150 clientèle 134 clients 132 codébiteur 153, 154 commandement préalable 143 compensation 149 compétence 157 compte 159 comptes 143 concordat 150, 153, 155 concours 145 concours bancaires 162 concours des créanciers 152 concurrence 146 conditions contractuelles 133 confiance 130 consommateurs 132 contexte social 160 contrat de prêt 150 contrepartie 156 coobligé 153 coobligés in bonis 154 corruption 132, 161 créance certaine, liquide et exigible 135 créance litigieuse 135 créances à exécution successive 147 créances de salaires 159 créances douteuses 132 créancier admis 159 créancier hypothécaire 159 créancier saisissant 142, 144, 147 créancier-gagiste 160 créanciers de salaires 159 créanciers inscrits 156 crédit-bail 152 crédit-bail mobilier 140 D de gré à gré 157 débiteur 131, 137, 138, 141, 142, 147, 148, 152, 154, 155 - 289 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

débiteur en difficultés 148, 150, 156 débiteur principal 154 débiteur récalcitrant 160 débiteur saisi 144 déchéance du terme 154 décision contradictoire 139 décision d’ouverture 155 décision portant injonction de payer 137 déclin 161 défaillance 134 délicatesse 160 délivrance 140, 141 démarche solitaire 154 demeure 145 deniers 159, 160 dépositaire 130, 147 désintéressement 155 dessaisissement 156 détention 146, 152 dette 136 développement 132, 161 difficulté 156 discipline collective 155 disposition 150, 155 distribution du prix 159 dividende 159 documents 138 domicile 145, 148 droit de poursuite 160 droit de préemption 146 droit de propriété 151 droit légal 147 droits d’associés 143, 145 dû 134, 156, 157 E échéance 136, 158 échu 154 économie mondialisée 162 économies africaines 133, 153, 158 effet de commerce 136, effet de surprise 143

efficience 161 emplois 151 employeur 147, 148 enchères publiques 157 engagements concordataires 150 entreprise en difficultés 148 excellent 156 exécution en nature 140 exécution en valeur 140 exigibilité 136 exploit 144 F faillites 161 famille 151 fonds empruntés 133 formule exécutoire 139, 141 frais 135, 159 G gage 140 gagiste 147 garantie 130, 132, 133, 140, 156 garanties personnelles 153 H huissier 138 hypothèque 146 hypothèques conventionnelles 146 I image 155 immeuble 156 immeubles 157 in bonis 153 indisponibilité 144 injonction de délivrer ou de restituer 139 injonction de payer 134, 135 inopposabilité 145, 155 inscription 159 insolvabilité 143 instance 145 - 290 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

mineur 147 mise en demeure 154 modalité 157

intérêt 153, 155 intérêts échus 154 intuitu personae 150 isolé 157

nantissement 160 nature 152 nécessaire 156 nécessité 162 notaire 147, 158

jour 156 juge-commissaire 157, 159 jugement de règlement préventif 150 jugement d’ouverture 154 juridiction compétente 141, 148

L législateur communautaire 135, 137, 161 lettre de change 143 lettre recommandée 138 liquidation 156 liquidation des biens 150 liquidité 136 locataire 146, 147 long terme 158 loyers échus 158 M machines 152 maillon essentiel 161 main 141 mandataire 147, 156 maquis 162 marchandises 152, 153 marge 153 masse 151, 154, 155, 159 matériel industriel 145 mauvaise foi 131 mauvaise gestion 132 mécanismes protecteurs 160 meilleur prix 158 ménages 132 mépris 161 mesures 155, 156 mesures d’exécution 144 meuble corporel 140, 143, 157

obligation 155 obstacle 146 opérateurs économiques 133, 162 opérations de recouvrement 158 opposition 139, 141 ordonnance de rejet 138 ordonnance sur requête 138 ordre 159, 160 P paiement 138, 147, 153, 154, 156, 157, 161 patrimoine 152 période de redressement 151 personne morale 137 plan d’amortissement 149 possession 152 poursuite de l’activité 156 poursuivant 157 pouvoir d’achat 132 pouvoir politique 161 pratique bancaire 140 pression 142 prêt bancaire 150 privilèges 159 prix 141, 142, 145, 153 procédure de redressement 154 procédures simplifiées de recouvrement 134 propriété 151, 152 provision 136, 144

- 291 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

Q quatrième position 159 question 154 quotité saisissable 148 R rang 156, 159 RCCM 152, 160 réalisation 157, 160 réalisation de l’actif 157, 160 réclamation 152, 153 recouvrement amiable 149 redressement judiciaire 150, 153 refus de paiement 147 règlement amiable 134 règlement par compensation 149 règlement préventif 150 remboursement 130 remises 150 représentant légal 147 requête 137, 138, 157 responsabilité contractuelle 138 restitution 140, 141 rétention 156 revendication 152 rigueur 152 S saisie attribution 144 saisie conservatoire 142, 143, 144, 145 saisie des rémunérations 148 saisie-attribution 142, 144, 145, 147 saisie-vente 144, 145 salaire 148 services bancaires 132 solidarité 153 sommation 141 somme d’argent 140 sommes d’argent 143, 144 stabilité 153 stade 144 stratégie amiable de recouvrement 134

sûreté 131, 151, 155, 160 sûretés immobilières 156 sûretés réelles 159 sûretés réelles mobilières 156 suspension des poursuites individuelles 155 syndic 152, 155, 156, 157, 158, 159 système bancaire 132 systèmes bancaires sous-régionaux 133 T tâche 162 taux 154 tentative de conciliation 148, 149 tiers détenteur 145, 146, 147 tiers intervenant 146 tiers saisi 145, 147, 148, 161 titre exécutoire 135, 142, 143, 144, 148 titulaire 155 transaction 149 transformation 144 transiger 158 Trésor public 159 tribunal compétent 137, 138 troisième position 159 U ultime étape 158 unité économique et sociale 151 V valeurs mobilières 143, 145 vendeur 146 vente 142, 145, 152, 157, 159 vente à l’amiable 158 vente aux enchères publiques 146, 157, 158 vente de gré à gré 158 vente d’éléments isolés 157, 158 vente des biens meubles 159 vente par adjudication 157 vigilance 156 voies d’exécution 131, 134, 139, 141, 161 volontaire 156 - 292 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

8 Les créances nées de la poursuite de l’activité A

activité régulière 167 adoption 169 ancien droit 168

garanties 167, 169 H hypothèses 167

bailleur 168, 169 base 164

insupportable 164

caution solidaire 165 cessation d’activité 166 chance 168 charges 169 continuation de l’activité 164, 167, 168 contrat de location gérance 166, 169 contrôle 169 contrôleur 166

juge-commissaire 164, 165 jugement d’ouverture 164, 165 juridiction compétente 164, 166 L législateur communautaire 164 légitime 164 locataire gérant 167, 168, 169 location-gérance 166, 167, 168, 169 loyers 169

D débiteur 163, 169 décision d’ouverture 167 dettes 167, 168, 169 dissolution 164 droit de priorité 168

M masse 166, 168 ministère public 166 mois 169

économie nationale 167 engagement 169 entreprise en cessation des paiements 168 exploitation 164, 168

nouveaux contrats 164, 165, 166 nouveaux crédits 168 nouvelles créances 168

F Filiga Michel SAWADOGO 164 finalité 165 fonds de commerce 166, 167, 169

O objectif 164 occasion 167 origine 168

- 293 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

paiement à terme 168 patrimoine 167 personne morale 164 poursuite de l’activité 166 poursuites pénale 164 procédure collective 163, 164

sacrifice 164 sauvetage 164, 168 situation préférentielle 168 société 167 sous-main 167 soutien financier 166 syndic 164, 166, 167

rémunération 164 requête 164 résiliation 169 risques 168 risques et périls 169

terme 168 trouble grave 167 V vue 169

9 Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit de l’OHADA A actif 175, 178 activité bancaire 173, 176 arsenal sécuritaire 177 attrait 173 B banque 174, 176, 177, 178 banquier prêteur 177 bénéfice de la division 177, 178 biens mobiliers et immobiliers 175 bon usage 174 bonne gestion 172 bonne gouverne 177 C caractère accessoire 177 catégorie 173 cautionnement 173 cautionnement simple 177 client 173, 174, 176

Code Napoléon 172 communication 176 compréhensible 177 compte courant 177 concours 176 consommateurs 173 contentieux 173 contractuel 174 coobligé 177 couverture 175 crédit 172, 177 D dation en paiement 177 de cujus 175 débiteur 174, 176 débiteur principal 173, 175, 177, 178 décès 175 découvert bancaire 177 défaillance 173, 176 deniers 175 dette 176, 177 - 294 -

Certaines pages ne font pas partie de la section consultable du livre. Pour toute information sur notre fonds et les nouveautĂŠs de notre catalogue, consultez notre site web : www.aes-pua.com .

L’effectivité du droit de l’OHADA

Table des matières

Préface .................................................................................................... 11 Avant-propos ......................................................................................... 13 1. The necessity to embrace the OHADA system by the Anglophone African countries............................ 15 By AMADOU MONKAREE (P.h. D.) Senior Lecturer, Faculty of Law and Political Sciences, University of Douala, Former Lecturer, Faculty of Law, Ahmadu Bello University, Zaria-Nigeria.

I. Introduction ....................................................................................... 15 II. What is the OHADA system ............................................................ 17 A The history of OHADA system .................................................. 17 B.Objectives and scope of OHADA. ............................................... 19 III. Institutions of OHADA ................................................................... 20 A. The council of ministers ............................................................. 20 B. The permanent secretariat .......................................................... 21 C. The common court of justice and arbitrage .............................. 22 D.Regional school of magistracy ................................................... 22 IV. Language problem ........................................................................... 23 V. The problem of the nature of the uniform acts. .............................. 24 VI. The need for the adhesion to the OHADA system by the Anglophone Africa. .............................................................. 26 VII. Conclusion ...................................................................................... 26 - 309 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

2. L’espace dual du système OHADA ................................. 29 Par Henri-Marcel NOAH IEP, HEC, Politologue, Chargé de cours à l’Université de Douala (Cameroun) Faculté des Sciences Juridiques et Politiques

Introduction ........................................................................................... 29 I. Un espace captif des modes sociaux ................................................ 31 A. Dans un cadre négocié ............................................................... 32 1. Des actions directement diffuses .......................................... 32 2. Des actions indirectement articulées ................................... 33 B. Des réserves de souveraineté révélées ....................................... 33 1. Des exemples de réserve ........................................................ 34 2. La souveraineté de l’Etat maintenue ................................... 34 II. Un espace relâche des modes économiques .................................. 39 A. Un espace approprié par les acteurs non étatiques ................ 39 B. Un espace encadré par les Etats ................................................ 41 1. Des exemples d’encadrement ............................................... 41 2. L’Etat, régulateur d’un ordre juridique transnational captif de sa souveraineté ...................................................................... 42 Conclusion ............................................................................................. 43 3. La dynamique OHADA : dialectique du national et du régional ..................................................................... 45 Par Henri-Marcel NOAH IEP, HEC, Politologue, Chargé de cours à l’Université de Douala (Cameroun) Faculté des Sciences Juridiques et Politiques

I. L’endogénéité nationale de la dynamique OHADA ...................... 46 II. L’exogénéité OHADA captive des systèmes nationaux ............... 46 4. Le droit de L’OHADA : Un capital vital pour le redressement de l’économie africaine ...................................................... 49 Par René FOCHE Juriste d’affaires - Expert agréé près des cours et tribunaux

et Vicaire OUAFO BEPYASSI Chargé de mission auprès de la Présidence de l’AVUDRA

I. Les Etats de l’espace OHADA s’identifient par rapport à ce nouveau droit ........................................................................... 53 - 310 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

A. Le Traité de l’OHADA crée un droit des pays de la zone franc .......................................................................... 54 B. Le traité de l’OHADA crée un droit économique tout simplement .......................................................................... 55 II. L’uniformisation du système juridique et judiciaire dans l’espace OHADA .................................................................... 56 A. L’uniformisation du système juridique dans l’espace OHADA ...................................................................................... 56 B. L’uniformisation du système judiciaire dans l’espace OHADA ...................................................................................... 57 1. Le rôle des tribunaux judiciaires ......................................... 57 2. Le domaine d’application de la jurisprudence de l’OHADA ......................................................................... 58 III. Un droit qui apporte de nouvelles perspectives pour les économies africaines ........................................................ 59 A. Des perspectives techniques : l’encouragement des délocalisations vers l’Afrique ................................................... 59 B. Des perspectives pratiques : l’innovation dans le droit de l’arbitrage ............................................................................... 60 Conclusion ............................................................................................. 62 5. De quelques réflexions sur la «codification» pénale communautaire du « législateur » de l’OHADA .............. 63 Par Jean-Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT Assistant à la FSJP - Université de Douala

Introduction ........................................................................................... 64 I. Les insuffisances du système de « codification » pénale communautaire du « législateur » de l’OHADA. ........................ 66 A. Les restrictions par rapport au domaine du droit pénal communautaire de l’OHADA .................................................. 66 B. La dissociation des incriminations avec les sanctions. .......... 68 1. Le droit pénal communautaire, fondement de l’obligation de répression des infractions d’affaires. ............................ 68 2. L’obligation pour les Etats de prendre des sanctions nécessaires à la répression des infractions prévues par le législateur de l’OHADA. .......................................... 70

- 311 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

a. Les éléments fondamentaux de l’obligation de prévoir les sanctions ................................................. 70 b. Les conséquences de l’attribution de la compétence sanctionnatrice aux Etats .................................................... 72 II. La nécessité d’une «codification» pénale communautaire complète et efficace. ......................................................................... 73 A. La détermination d’une technique appropriée d’harmonisation optimale des règles de fonds ...................... 73 Conclusion ............................................................................................. 76 6. L’avis à tiers détenteur et le nouveau droit des affaires de l’OHADA ................................................ 79 Par Jean GATSI Chargé de cours - FSJP - Université de Douala

I. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur dans le cadre général des voies d’exécution OHADA ........................................ 82 A. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur tenant à sa mise en oeuvre .................................................................... 82 1. Les conditions de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur .......................................................................... 83 a. Les conditions subjectives de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur ......................................... 83 b. Les conditions objectives de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur ......................................... 84 α. Les conditions relatives aux créances à recouvrer ............................................................ 84 β. Les conditions relatives à la procédure de mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur .... 90 2. Les effets attachés à la procédure d’avis à tiers détenteur .......................................................................... 92 a. L’efficacité de l’avis à tiers détenteur ....................... 92 α. Le recouvrement des créances fiscales ............... 92 β. L’ouverture des procédure collectives contre le contribuable saisi ............................................ 94 b. L’inefficacité de l’avis à tiers détenteur .................... 95

- 312 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

α. Les difficultés entraînant l’inefficacité de l’avis à tiers détenteur .................................... 95 β. Les facteurs d’inefficacité de l’avis à tiers détenteur ............................................................... 96 B. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur par rapport aux autres mécanismes de recouvrement des créances de sommes d’argent ................................................................... 98 1. Les autres mécanismes de recouvrement de créances de sommes d’argent ............................................................. 98 a. L’injonction de payer : procédure simplifiée de recouvrement des créances ...................................... 98 b. Les voies d’exécution assurant le recouvrement de sommes d’argent ........................................................ 99 α. La saisie-attribution des créances ............................ 99 β. La saisie des rémunérations .................................... 100 2. Le particularisme de l’avis à tiers détenteur ..................... 101 a. L’avis à tiers détenteur et l’injonction de payer .......... 101 b. L’avis à tiers détenteur et les autres voies d’exécution .................................................................... 102 α. La spécificité de l’avis à tiers détenteur par rapport à la saisie attribution ......................... 102 β. La spécificité de l’avis à tiers détenteur par rapport à la saisie des rémunérations .................. 104 II. L’avis à tiers détenteur dans le cadre général des procédures collectives OHADA ....................................................................... 106 A. L’avis à tiers détenteur à l’ouverture des procédures collectives .................................................................................. 107 1. L’avis à tiers détenteur au début des procédures collectives ............................................................................ 107 a. Les procédures collectives visées ................................. 107 α. Les procédures de redressement et de liquidation du débiteur en difficultés ....................................... 107 β. Les personnes visées par les procédures collectives ................................................................. 109 b. Les causes d’ouverture des procédures collectives .... 111 2. L’avis à tiers détenteur face au jugement d’ouverture des procédures collectives ................................................. 112 - 313 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

a. L’antériorité de l’avis à tiers détenteur sur le jugement d’ouverture ......................................... 113 b. L’incidence de la suspension des poursuites individuelles sur l’avis à tiers détenteur ................... 117 B. L’avis à tiers détenteur dans le déroulement des procédures collectives ...................................................... 119 1. L’avis à tiers détenteur au cours des procédures collectives ............................................................................ 120 a. La mise en œuvre de l’avis à tiers détenteur au cours des procédures collectives ........................... 120 α. Le recouvrement des créances fiscales antérieures au jugement d’ouverture .................... 120 β. Le recouvrement des créances fiscales postérieures au jugement d’ouverture .................. 121 2. L’avis à tiers détenteur à la clôture de la procédure collective .............................................................................. 124 a. L’avis à tiers détenteur à la clôture des procédures de redressement ............................................................ 124 b. L’avis à tiers détenteur à la clôture de la liquidation judiciaire ........................................................................ 125 Conclusion ........................................................................................... 127 7. Le recouvrement des créances bancaires en droit OHADA ........................................................... 129 Par Jean GATSI Chargé de cours - FSJP - Université de Douala

Introduction ......................................................................................... 130 I. Le recouvrement des créances bancaires auprès d’un débiteur récalcitrant ...................................................................................... 134 A. Le recouvrement des créances bancaires par le biais des procédures simplifiées ...................................................... 134 1. L’utilisation de la procédure d’injonction de payer en vue du recouvrement des créances bancaires ............ 135 α. Les conditions nécessaires pour engager la procédure d’injonction de payer ................................................... 135 β. De l’engagement de la procédure à la décision d’injonction de payer le banquier ............................... 137 - 314 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

2. L’utilisation de la procédure d’injonction de délivrer ou de restituer en vue du recouvrement des créances bancaires ............................................................................. 139 B. Le recouvrement des créances bancaires par le biais des voies d’exécution ............................................................... 141 1. De la diversité à l’efficacité des saisies en matière de recouvrement ................................................................. 142 II. Le recouvrement des créances bancaires auprès d’un débiteur en difficultés .......................................................... 148 A. Le recouvrement des créances bancaires dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire du débiteur ... 151 1. L’option du banquier d’évoluer en marge de la masse des créanciers ..................................................................... 151 2. L’option du banquier de faire partie de la masse des créanciers ..................................................................... 154 B. Le recouvrement des créances bancaires dans le cadre d’une procédure de liquidation des biens du débiteur ....... 156 1. L’attente de la réalisation de l’actif du débiteur en liquidation ..................................................................... 157 2. L’apurement du passif du débiteur en liquidation .......... 159 Conclusion ........................................................................................... 160 8. Les créances nées de la poursuite de l’activité .......................... 163 Par Guy Cyrille MBONJI BILLE Gestionnaire

I. La nature des créances nées de la poursuite de l’activité ........... 165 A. L’hypothèse normale des créances nées postérieurement au jugement d’ouverture ......................................................... 165 B. L’hypothèse anormale constituée par les créances issues de la location-gérance .............................................................. 166 II. Le régime juridique des créances nées de la poursuite de l’activité ..................................................................................... 167 A. Le régime juridique des créances contre la masse ................. 168 B. Le régime juridique des créances nées de l’exploitation du locataire gérant ................................................................... 168

- 315 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

9. Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit de l’OHADA ..................................................... 171 Par Joseph MOUMI de BAKONDJI Consultant/Formateur Maître de conférence à l’Institut Technique de Banque de Paris, Enseignant à l’ESSEC - Université de Douala

I. Qu’est ce que le cautionnement ? ................................................... 173 A. Le cautionnement : Définition ................................................. 174 B. Le caractère contractuel du cautionnement ........................... 174 C. Le caractère personnel du cautionnement ............................. 174 II. En quoi le cautionnement constitue-t-il un dispositif sécuritaire pour le banquier pourvoyeur de crédit ? .................. 175 A. Le dispositif du gage général du créancier ............................ 175 B. Le caractère solidaire du cautionnement ............................... 176 C. Le caractère accessoire du cautionnement ............................ 177 D. Cautionnement simple ............................................................. 177 E. Le bénéfice de la discussion ..................................................... 178 10. La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants de sociétés anonymes en droit OHADA ...................... 179 Par Willy James NGOUE Assistant - FSJP - Université de Douala (Cameroun)

I. Les actions pouvant être menées par les actionnaires contre les dirigeants de sociétés anonymes ............................................ 182 A. L’exercice de l’action individuelle contre les dirigeants de sociétés anonymes .............................................................. 182 1. La faute des dirigeants : fondement de l’action individuelle de l’actionnaire ............................................. 183 a. La violation des dispositions légales ou statutaires par les dirigeants de sociétés anonymes .................... 183 b. La faute de gestion commise par les dirigeants de sociétés anonymes ................................................... 184 2. Le préjudice personnel subi par l’actionnaire .................. 185 a. Le préjudice politique subi par l’actionnaire .............. 186 b. Le préjudice financier subi par l’actionnaire .............. 187 B. L’exercice de l’action sociale contre les dirigeants de sociétés anonymes .............................................................. 188 - 316 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

1. Les abus des dirigeants sociaux préjudiciables à la société ........................................................................... 188 a. Les abus des dirigeants liés à la gestion de la société anonyme .................................................. 189 b. Les abus relatifs à la comptabilité de la société anonyme ........................................................................ 190 2. L’étendue du préjudice né des abus des dirigeants sociaux ................................................................................. 191 a. Le préjudice subi par la société : préjudice principal ... 191 b. Le préjudice par ricochet de l’actionnaire ................... 192 II. La sanction des dirigeants de sociétés anonymes ....................... 193 A. La sanction de la violation des actes de gestion ................... 193 1. L’annulation des actes faisant grief ................................... 194 a. Le régime de l’annulation des actes faisant grief ....... 194 b. Les effets de l’annulation des actes faisant grief ........ 196 2. La sommation judiciaire de conformité des dirigeants au droit ................................................................................ 197 a. L’intérêt de la sommation judiciaire de conformité .... 197 B. Les autres sanctions des dirigeants sociaux .......................... 198 1. La genèse sanctions patrimoniales ................................... 199 a. L’exposé des sanctions patrimoniales ......................... 199 b. Les effets des sanctions patrimoniales ........................ 201 2. Les sanctions extrapatrimoniales ...................................... 202 a. La nature des sanctions extra patrimoniales .............. 202 b. Les effets des sanctions extrapatrimoniales ................ 204 Conclusion ........................................................................................... 205 11. The draft OHADA uniform act on contracts and the UNIDROIT principles of international commercial contrats ........................................................................................... 207 By Jean GATSI Senior Lecturer - FLPS - University of Douala

and AMADOU MONKAREE Senior Lecturer, FLPS - University of Douala, Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University - Zaria-Nigeria

- 317 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

12. Le régime fiscal et social du gérant de la Société A Responsabilité Limitée (SARL) ................................. 215 Par Patrice Bertrand TONZE Diplômé d’Etudes Supérieures Spécialisées (D.E.S.S.) option : fiscalité appliquée

A. Le régime social du gérant de la SARL ........................................ 216 1. Le régime social du gérant majoritaire .................................... 216 2. Le régime social du gérant minoritaire ou égalitaire ............. 219 B. Le régime fiscal du gérant de la SARL .......................................... 220 1. L’incidence du régime fiscal du gérant de la SARL sur sa rémunération ................................................................ 221 2. L’incidence du régime fiscal du gérant sur le bénéfice de la SARL ................................................................................ 222 13. Le traitement fiscal des modifications de la situation juridique des societés commerciales en droit OHADA .. 223 Par Raphael Divine EVEHE Economiste I. Le traitement fiscal des opérations de restructuration des sociétés commerciales ............................................................ 224 A. Le traitement fiscal des opérations de fusion ........................ 225 1. Présentation de l’opération de fusion ................................ 225 2. Les régimes d’imposition en matière de fusion ................ 226 a. Le régime fiscal de droit commun ................................. 226 b. Le régime fiscal dit spécial ou de faveur ...................... 227 3. Les droits d’enregistrement dans le cadre des opérations de fusion ................................................... 229 B. Le traitement fiscal des autres opérations de restructuration ..................................................................... 230 1. Le Traitement fiscal des opérations assimilées aux fusions .......................................................................... 230 2. Le traitement fiscal des opérations de prise de participation et cessions de fonds de commerce ....... 232 a. Le traitement fiscal des prises de participations ........ 232 b. Le traitement fiscal des cessions de fonds de commerce .................................................................. 235

- 318 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

II. Le traitement fiscal des opérations de transformation et de dissolution des sociétés commerciales ............................... 236 A. Le traitement fiscal des opérations de transformation de sociétés ................................................................................. 236 1. Les incidences tenant au changement du régime fiscal .. 237 2. Les incidences tenant au changement d’activité réelle ... 238 B. Le traitement fiscal des opérations de dissolution de sociétés ................................................................................. 238 1. L’imposition des opérations de liquidation ..................... 239 2. L’imposition du partage de l’actif net ............................... 239 a. L’application de la théorie de la mutation conditionnelle ............................................................... 240 b. La perception de l’impôt sur le revenu des personnes physiques ............................................. 240 14. L’obligation de reclassement du salarié à la lumière de l’avant-projet de l’acte uniforme de l’OHADA portant droit du travail ............................................... 241 Par Jean -Jules FOMCHIGBOU MBANCHOUT Assistant - FSJP - Université de Douala

I. L’étendue de l ‘obligation de reclassement ................................... 245 A. L’obligation de reclassement à la suite d’une inaptitude d’origine professionnelle. ....................................................... 245 1. L’obligation de reclassement et le pouvoir de direction du chef d’entreprise ........................................................... 246 2. L’appréciation de l’obligation de reclassement par rapport à la causalité .................................................. 248 a. La causalité immédiate .................................................. 248 b. La causalité lointaine .................................................... 249 B. La problématique de l’obligation de reclassement a la suite d’une inaptitude d’origine non professionnelle .................. 251 1. La position du problème ..................................................... 251 2. Vers une généralisation de l’obligation de reclassement même en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle. .................................................................. 253 II. Le régime de l’obligation de reclassement ................................... 255 A. La preuve de l’obligation de reclassement ............................ 255 - 319 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

1. La valeur de l’avis médical d’inaptitude. ........................ 255 a. La contestation de l’avis médical par le travailleur ... 256 b. La contestation de l’avis médical par l’employeur .... 256 2. Le problème de l’obligation de secret professionnel du médecin du travail et de l’employeur ......................... 257 a. La divulgation à l’employeur des faits relatifs à la santé du travailleur ............................................... 257 1°. Le cas du médecin traitant du salarié .................. 258 2°. Le cas du médecin du travail ................................. 259 3°. Le cas du médecin chargé d’une contre-visite ..... 260 B. La portée de l’obligation de reclassement .............................. 264 1. La réalisation du reclassement ........................................... 264 2. L’échec du reclassement ...................................................... 266 a. L’échec du reclassement imputable à l’employeur .... 267 1°. Dans l’hypothèse d’une inaptitude d’origine professionnelle ........................................................ 267 2°. Dans l’hypothèse d’une inaptitude d’origine non professionnelle ................................................ 268 b. Le refus par le salarié du reclassement ....................... 269 1°. Le refus pour non respect des prescriptions légales ....................................................................... 269 2°. Le refus du reclassement malgré le respect des exigences légales .............................................. 270 Conclusion ........................................................................................... 270 Conclusion - The effectiveness of the OHADA system ............... 273 By AMADOU MONKAREE Senior Lecturer, FLPS - University of Douala, Former Lecturer, FL, Ahmadu Bello University - Zaria-Nigeria

Index ..................................................................................................... 277 Table des matières ............................................................................. 313

- 320 -

L’effectivité du droit de l’OHADA

Imprimé chez PRESPRINT B.P. 13 Limbé-Cameroun Dépôt légal Janvier 2006

- 321 -