Extrait - Les sûretés personnelles dans l’espace OHADA by Presses universitaires d'Afrique

Les sûretés personnelles OHADA

LES

SÛRETÉS PERSONNELLES

OHADA

-1-

Les sûretés personnelles OHADA

Déjà parus dans la même collection : -

La saisie immobilière dans l'espace OHADA Paul-Gérard POUGOUÉ et Fidèle TEPPI KOLLOKO 160 pp, 2005

Le droit patrimonial de la famille en questions Claude FOVENG 298 pp, 2005

La saisie attribution des créances OHADA Paul-Gérard POUGOUÉ et Fidèle TEPPI KOLLOKO 118 pp, 2005

Presses Universitaires d'Afrique Marque déposée de AES sa -Yaoundé 2005

ISBN 9956 - 444 -

-2-

Les sûretés personnelles OHADA

Yvette Rachel KALIEU ELONGO Agrégée des Facultés de Droit Maître de Conférences

Les sûretés personnelles OHADA

Collection

dirigée par Paul-Gérard POUGOUÉ

Presses Universitaires d’Afrique 22, place Elig-Essono B.P. 8106 Yaoundé - Cameroun -3-

Les s没ret茅s personnelles OHADA

-4-

Les sûretés personnelles OHADA

Principales abréviations

Al.

alinéa

AUPCAP

Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif

AUS

AUSCGIE :

Acte uniforme portant organisation des sûretés Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique

CCJA

Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

dalloz (revue)

Ed.

édition

JCP

Jurisclasseur périodique

N°

numéro

OHADA

Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

page

PUA

Presses Universitaires d’Afrique

Sté

Société

Sv.

Suivants

TPI

Tribunal de première instance -5-

Les s没ret茅s personnelles OHADA

-6-

Les sûretés personnelles OHADA

Introduction

Si le crédit facilite le développement des affaires, les sûretés quant à elles facilitent l’obtention du crédit. Plus on a de sûretés à offrir, plus on aura de chances d’obtenir du crédit. Elles permettent, en plus du droit de gage général, de se prémunir contre la menace du nonpaiement, du non paiement à l’échéance ou du paiement partiel d’une créance. Le législateur communautaire a pris conscience du rôle primordial des sûretés en organisant dans un acte uniforme le régime des différentes sûretés que peut offrir le débiteur au créancier pour renforcer la confiance que ce dernier lui fait en acceptant de lui accorder un crédit. La distinction classique entre les sûretés réelles et les sûretés personnelles a été maintenue. Alors que les premières ont pour but l’affectation d’un bien à la garantie de la créance, les dernières permettent quant à elles au débiteur d’offrir un second débiteur à son créancier pour garantir ses obligations autrement dit pour réduire les risques de sa défaillance. Les sûretés personnelles aboutissent ainsi à une multiplication des personnes et donc des patrimoines qui peuvent répondre d’une même dette. Les sûretés personnelles sont très utilisées dans la pratique pour la garantie de toutes sortes de dettes. Leur simplicité de constitution, leur coût de constitution relativement faible et leur facilité de réalisation jouent en faveur de leur grande utilisation aussi bien par les

-7-

Les sûretés personnelles OHADA

particuliers que par les commerçants. Deux principales sûretés sont réglementées en droit OHADA. L’une existait déjà dans les réglementations antérieures des Etats de l’OHADA et a seulement fait l’objet de quelques modifications pour l’adapter au contexte actuel de ces Etats, il s’agit du cautionnement (chapitre I). L’autre est totalement nouvelle car, si elle existait dans la pratique, elle n’était pas réglementée par les textes antérieurs : il s’agit de la lettre de garantie (chapitre 2).

-8-

Les sûretés personnelles OHADA

Chapitre I

Le cautionnement

Les mots cautionnement ou caution sont souvent utilisés dans le langage courant pour désigner un dépôt de garantie, c’est-à-dire une certaine somme qu’une personne dépose entre les mains de son contractant en garantie d’une éventuelle responsabilité. Ainsi entend-on dire par exemple : « j’ai payé une caution de 50.000 F à mon nouveau bailleur pour obtenir cet appartement ». La caution dont il est question dans ce cas constitue en réalité un gage d’espèce qui, au regard des textes, est plutôt une sûreté réelle. Le sens juridique du cautionnement est plus précis et est donné par l’AUS en son article 3 en ces termes : « … un contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ». Le cautionnement met en présence trois personnes que sont le débiteur, le créancier et la caution. Il donne donc lieu à une relation triangulaire. A la relation initiale qui lie le débiteur à son créancier, va s’ajouter une nouvelle relation entre la caution et le créancier, la première s’engageant en faveur du second à exécuter la prestation due par le débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Mais en même temps, le contrat de cautionnement a une certaine autonomie par rapport au contrat principal.

-9-

Certaines pages ne font pas partie de la section consultable du livre. Pour toute information sur notre fonds et les nouveautĂŠs de notre catalogue, consultez notre site web : www.aes-pua.com .

Les sûretés personnelles OHADA

ges-intérêts de nature délictuelle ou de l’indemnité d’occupation due par le locataire après la résiliation du bail. Ensuite, ce type de cautionnement ne couvre pas, sauf clause contraire, les dettes antérieures à la signature de l’acte. C’est dire que le cautionnement général ne garantit que les dettes postérieures à la conclusion du contrat, ce qui, dans le cas par exemple de la garantie d’un compte courant dont le principe est l’indivisibilité, impose de déterminer le solde provisoire antérieur à l’engagement de la caution. Par ailleurs, l’engagement doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale librement déterminée ce qui permet de respecter les exigences de la mention manuscrite prescrites par l’article 4 dont la rédaction générale impose qu’elle soit respectée même si le cautionnement est général. Ceci revient à dire qu’il faudra toujours qu’un montant maximum soit fixé même si la loi prévoit que ce montant peut être renouvelé dès qu’il est atteint. Ce renouvellement peut être fait autant de fois que cela est nécessaire mais il doit être exprès. Il ne saurait donc y avoir de reconduction tacite et toute clause contraire est réputée non écrite. Enfin, cette forme de cautionnement est essentiellement révocable même si le montant garanti n’est pas atteint. La caution reste donc maître de son engagement et peut décider à tout moment de le continuer ou d’y mettre fin. Section 3 Les effets du cautionnement Le caractère accessoire du cautionnement influence largement sa réalisation. Le cautionnement produit ses effets par l’exercice des poursuites du créancier contre la caution (Paragraphe 1). Mais cette dernière dispose de recours lorsqu’elle a payé et exceptionnellement avant d’avoir payé (Paragraphe 2). Paragraphe 1 : Poursuites du créancier contre la caution Le principal effet du cautionnement est le paiement de la dette contractée par le débiteur principal. L’article 13 de l’AUS dispose à cet effet que « la caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non paiement du débiteur principal ». La mise en œuvre des poursuites (B) est subordonnée à certaines conditions (A). - 33 -

Les sûretés personnelles OHADA

A. Les conditions d’exercice des poursuites

En cas de non paiement par le débiteur principal, le créancier a le droit de poursuivre la caution pour se faire payer. Cependant, cette poursuite est soumise à des préalables. Il faut prouver la défaillance du débiteur principal (2) suite à l’exigibilité de la dette (1). 1.

L’exigibilité de la dette

En raison du caractère accessoire de son engagement, la caution ne peut être poursuivie qu’en cas d’exigibilité de la dette c’est-à-dire si la dette contractée par le débiteur principal est arrivée à terme. Malgré ce principe, l’exercice des poursuites peut entraîner des difficultés particulières en cas de déchéance du terme ou de prorogation de celui-ci. Des solutions ont été proposées dans l’acte uniforme pour l’une et l’autre hypothèses. -

L’hypothèse de la déchéance du terme

Il y a déchéance du terme si la dette du débiteur principal doit être payée avant l’échéance convenue. Exemple : le prêt consenti par la banque et dont le remboursement commençait en juin 2006 est exigé dès février 2006. Les causes de déchéance sont variées. Elle est due parfois à la diminution des sûretés que le débiteur principal avait consenties au créancier, au défaut de paiement d’une échéance, à l’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur ou pour certaines causes prévues dans la convention de prêt. Le problème majeur qui se pose est celui de savoir si cette déchéance à l’égard du débiteur principal affecte la caution qui a garanti le paiement de la dette. A cet effet, le législateur OHADA est clair. Au terme de l’article 13 al.4 de l’AUS, la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie. Cette règle est d’ordre public car une clause contraire ne pourrait être admise. - 34 -

Les sûretés personnelles OHADA

Pour reprendre l’exemple précédent, la caution ne sera tenue de payer qu’en juin 2006 comme initialement convenu alors que le débiteur est poursuivi dès février 2006. L’interdiction de l’extension de la déchéance du terme n’est pas toutefois absolue car l’alinéa précité prévoit in fine que « la caution encourt la déchéance du terme si, après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l’échéance fixée ». Cette exception suppose que l’on se retrouve dans l’hypothèse où une partie seulement de la dette a été exigée de manière anticipée et qu’une autre partie n’est due qu’à l’échéance initiale. Dans ce cas, la caution qui est poursuivie suivant les termes du contrat et qui ne s’exécute pas subira à son tour la déchéance du terme. -

L’hypothèse de la prorogation du terme

Elle se traduit par le prolongement de la date d’exigibilité de la dette. Exemple : La dette devait être initialement remboursée le 1er mai 2006 mais le créancier décide qu’elle ne le sera que le 15 juillet 2006. L’article 13 al. 3 dispose que la prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution c’est-à-dire que celle-ci doit en être expressément informée. La caution informée peut avoir deux attitudes différentes : soit elle refuse la prorogation car la caution n’est pas tenue d’accepter le bénéfice de prorogation et dans ce cas, elle peut poursuivre le débiteur en paiement ou obtenir contre ce dernier des mesures conservatoires ou des garanties. Cela peut s’expliquer par le fait que le report de la date de remboursement pourrait entraîner l’insolvabilité du débiteur principal qui avait pourtant pris des dispositions pour payer la dette à l’échéance ou pour rembourser la caution qui aurait payé. Autrement dit, la caution craint que le débiteur qui est actuellement solvable ne le soit plus lorsque la nouvelle date d’exigibilité sera arrivée. soit elle accepte la prorogation car contrairement à la déchéance, la caution peut bénéficier des prorogations du terme accordées au débiteur principal. Dans cette hypothèse qui est la plus courante, elle ne sera poursuivie en paiement qu’après l’écoulement - 35 -

Les sûretés personnelles OHADA

du délai supplémentaire accordé au débiteur principal. La solution est toutefois contraire lorsque la prorogation du terme est d’origine légale : moratoire légal, grâce accordée par le juge ou en cas d’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur. Ainsi, les remises accordées dans le cadre d’une procédure de règlement préventif ou de redressement judiciaire ne profitent pas à la caution18. Cette solution s’explique par le fait que la constitution d’une caution a justement pour but pour le créancier de se prémunir contre la survenance de tels évènements qui affectent le paiement de la dette par le débiteur principal. Si la caution ne peut être poursuivie que dans la mesure où la dette est devenue exigible, encore faut-il que le créancier prouve la défaillance du débiteur principal. 2.

La défaillance du débiteur principal

L’article 13 rappelle que la caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non-paiement du débiteur. Une fois de plus, c’est la conséquence du caractère accessoire et subsidiaire du contrat de cautionnement. La défaillance prouvée du débiteur principal est un préalable à la poursuite de la caution. Cette défaillance doit être constatée et la caution doit en être informée. S’agissant de la constatation de cette défaillance, l’article 13 précité prévoit qu’elle résulte d’une mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet. La mise en demeure permet de constater « officiellement », « formellement », le défaut d’exécution de son obligation par le débiteur. En même temps, le créancier exprime par là sa volonté d’obtenir l’exécution. C’est pourquoi elle est considérée en quelque sorte comme une sommation, le dernier avertissement avant que ne soit mise en œuvre une quelconque sanction. Par exemple, après la mise en demeure, les intérêts moratoires c’est-à-dire pour retard pourront commencer à être comptabilisés. L’article 134 de l’AUPCAP précise à cet effet que : « le concordat de redressement accordé au débiteur principal ne profite pas à la caution… ». Voir aussi, P.G. POUGOUE et Y. KALIEU, L’organisation des procédures collectives d’apurement du passif OHADA, PUA, collection droit uniforme, 1999. 18

- 36 -

Certaines pages ne font pas partie de la section consultable du livre. Pour toute information sur notre fonds et les nouveautĂŠs de notre catalogue, consultez notre site web : www.aes-pua.com .

Les s没ret茅s personnelles OHADA

- 82 -

Les sûretés personnelles OHADA

Index alphabétique

Abus 75 abus 39, 61, 73 accessoire 10, 11, 16, 25, 31, 33, 34, 36, 38, 41, 42, 47, 51, 55, 60, 61, 65, 75, 76 appel en garantie 69, 73 associé 54 autonome 60, 61, 62, 65, 66, 70, 71, 75 autonomie 9, 62

capacité 19, 22, 80 cause 17, 19, 20, 21, 23, 24, 30, 38, 41, 48, 56, 61, 62, 66, 71 cautionnement civil 14, 16, 17 cautionnement conventionnel 12 cautionnement illimité 47 cautionnement légal ou judiciaire 13 cautionnement limité 31 cautionnement réel 17, 18 cautionnement simple 14 Cautionnement solidaire 78 cautionnement solidaire 14, 15 certificateur de caution 17, 18 cessation de paiement 44 compensation 50, 55, 63 confusion 50, 51, 55, 63 consentement 19, 20 crédit 7, 10 crédit par signature 16

B banque 10, 12, 16, 19, 24, 27, 34, 68, 74, 77 bénéfice de discussion 14, 38, 39, 40, 41, 78, 80 bénéfice de division 14, 15, 38, 40, 41, 78 bénéficiaire 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75

- 83 -

Les sûretés personnelles OHADA

dation en paiement 55, 56 déchéance du terme 34, 35, 78 dol 20, 21, 22 dommages-intérêts 32, 43 Donneur d’ordre 75 donneur d’ordre 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74

lettre de garantie 8, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 75, 77, 78 liquidation des biens 45

M mention manuscrite 21, 25, 26, 27, 29, 30, 33, 67, 81 mise en demeure 28, 35, 36, 37 N

échéance 7, 34 erreur 20 exception 35, 40, 41 extinction 10, 51, 76

nullité 20, 21, 23, 25, 30, 33, 48, 51, 52, 57, 62, 64, 66 O

F fraude 61, 72, 73, 75 G garant 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77 garantie 7, 8, 9, 10, 13, 15, 16, 18, 21, 25, 26, 27, 28, 31, 32, 33, 45, 46, 47, 52, 53, 55, 57, 5 8, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 80 garantie à première demande 60, 77 garantie autonome 60, 62

obligation de couverture 48, 52, 53, 54 obligation de règlement 48, 51, 53, 54 P paiement 7, 10, 15, 19, 21, 28, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 54, 55, 56, 58, 61, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 80 pouvoir 19, 22, 44, 55, 66, 71 principal 9, 14, 18, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 42, 45, 46, 55, 78, 80 prorogation 34, 35, 78

intérêts 11, 17, 28, 29, 36, 37, 42, 43, 46, 78

recours personnel 43, 46 recours subrogatoire 43, 46 - 84 -

Les sûretés personnelles OHADA

redressement judiciaire 36, 45 remise de dette 49 S solidarité 14, 15, 41 solvabilité 13, 18, 19, 20, 21, 25, 74

solvens 42, 46, 48, 49, 55 sous-caution 19 subrogation 43, 48, 55, 56, 58 T terme 34, 35, 44, 45, 52, 53, 54, 78

- 85 -

Les s没ret茅s personnelles OHADA

- 86 -

Les sûretés personnelles OHADA

Table des matières

Introduction ............................................................................................. 7 Chapitre I Le cautionnement ................................................................................... 9 Section 1 : Caractères généraux, sources et modalités ...................... 10 Paragraphe 1 : Les caractères du cautionnement ........................ 10 A. Un contrat accessoire ............................................................ 10 B. Un contrat unilatéral ............................................................. 11 C. Un contrat gratuit .................................................................. 12 Paragraphe 2 : Les sources du cautionnement............................. 12 A. Le cautionnement conventionnel ........................................ 12 B. Le cautionnement légal ou judiciaire .................................. 13 Paragraphe 3 : Les modalités du cautionnement ......................... 13 A. Les formes usuelles ............................................................... 14 1. Le cautionnement simple ou solidaire ........................... 14 a. Les hypothèses de solidarité ..................................... 14 b. La présomption de solidarité .................................... 14 c. Les conséquences de la solidarité ............................. 15 2. Le cautionnement civil ou commercial .......................... 16 a. Les critères de la distinction ...................................... 16 b. Le but de la distinction ............................................... 17

- 87 -

Les sûretés personnelles OHADA

B. Les formes rares ..................................................................... 17 1. Le cautionnement réel ...................................................... 17 2. Le certificateur de caution ............................................... 18 3. Le sous cautionnement .................................................... 18 Section 2 : La formation du cautionnement ........................................ 19 Paragraphe 1 : Les conditions de validité du cautionnement .... 19 A. Les conditions relatives aux parties ................................... 19 1. Le consentement ............................................................... 20 a. L’erreur dans le cautionnement ................................ 20 b. Le dol dans le cautionnement ................................... 21 2. La capacité et les pouvoirs .............................................. 22 3. La cause du cautionnement ............................................ 23 4. La solvabilité de la caution ............................................. 25 B. Les conditions relatives à l’acte de cautionnement ........... 25 1. Un écrit signé des parties ................................................ 25 2. La mention manuscrite de la caution ............................. 26 a. Le contenu de la mention ........................................... 27 b. Rôle de la mention14 .................................................. 29 Paragraphe 1 : L’étendue du cautionnement ............................... 31 A. Le cautionnement déterminé ............................................... 31 B. Le cautionnement indéterminé ............................................ 31 1. La caution limite son engagement .................................. 31 2. La caution ne limite pas son engagement ..................... 32 Section 3 : Les effets du cautionnement .............................................. 33 Paragraphe 1 : Poursuites du créancier contre la caution .......... 33 A. Les conditions d’exercice des poursuites ........................... 34 1. L’exigibilité de la dette ..................................................... 34 2. La défaillance du débiteur principal ............................. 36 B. La mise en œuvre des poursuites ......................................... 37 1. Le paiement de la dette .................................................... 38 2. Les moyens de défense ..................................................... 38 a. Le bénéfice de discussion .......................................... 38 α. Le domaine ............................................................ 39 β. La mise en œuvre .................................................. 39 χ. Les effets ................................................................. 40 b. Le bénéfice de division ............................................... 40 α. Le domaine ............................................................ 41 - 88 -

Les sûretés personnelles OHADA

β. Les conditions d’exercice ..................................... 41 Paragraphe 2 : Les recours de la caution ...................................... 41 A. Recours contre le débiteur .................................................... 42 1. Recours normal après paiement ..................................... 42 2. Recours exceptionnel avant paiement ........................... 44 a. Le fondement ............................................................... 44 b. Les hypothèses ............................................................ 44 B. Recours contre les autres cautions ...................................... 45 1. Conditions d’exercice ...................................................... 46 2. Effets ................................................................................... 46 Section 4 : L’extinction du cautionnement ......................................... 47 Paragraphe 1 : L’extinction par voie principale .......................... 48 A. L’extinction de l’obligation de règlement ........................... 48 1. L’extinction par le paiement ........................................... 48 a. La validité du paiement ............................................. 48 b. L’intégralité du paiement .......................................... 49 c. La qualité de caution du solvens .............................. 49 2. Les autres modes d’extinction ........................................ 49 a. Les hypothèses prévues ............................................. 49 b. Les hypothèses non prévues ..................................... 51 B. L’extinction de l’obligation de couverture .......................... 52 1. La résiliation du cautionnement à durée indéterminée 52 2. L’arrivée du terme ............................................................ 53 a. Le terme exprès ............................................................ 53 b. Le terme implicite ........................................................ 54 3. Le décès de la caution ...................................................... 54 Paragraphe 2 : L’extinction par voie accessoire ........................... 54 A. Le paiement de la dette principale ...................................... 55 B. Autres hypothèses d’extinction ........................................... 55 Paragraphe 3 : La perte du bénéfice de subrogation .................... 56 A. Les obstacles à la subrogation ............................................. 56 1. La faute du créancier ........................................................ 56 2. L’impossibilité de subroger ............................................. 57 B. Les effets : la décharge de la caution ................................... 58 1. Le principe de la décharge de la caution ....................... 58 2. La consistance de la décharge ........................................ 58

- 89 -

Les sûretés personnelles OHADA

Chapitre II La lettre de garantie ............................................................................. 59 Section 1 : Les caractères ...................................................................... 61 Paragraphe 1 : L’autonomie ........................................................... 61 Paragraphe 2 : L’inopposabilité des exceptions .......................... 62 Paragraphe 3 : L’irrévocabilité ....................................................... 63 Section 2 : La formation ....................................................................... 63 Paragraphe 1 : L’objet de la lettre de garantie .............................. 63 Paragraphe 2 : Les parties .............................................................. 64 Paragraphe 3 : L’écrit ...................................................................... 65 Paragraphe 4 : La durée de validité de la garantie ...................... 68 Section 3 : Les effets ............................................................................... 69 Paragraphe 1 : L’appel en garantie ............................................... 69 A. Les conditions ....................................................................... 69 B. Les effets : le paiement ........................................................... 71 Paragraphe 2 : Les moyens de défense .......................................... 72 Paragraphe 3 : Les recours .............................................................. 74 En guise de conclusion ........................................................................ 75 Annexes ................................................................................................. 77 Index alphabétique .............................................................................. 83 Table des matières ............................................................................... 87

- 90 -