Peculiaridades das Parcerias Público-Privadas by Agenor Almeida Filho

PECULIARIDADES DAS PARCERIAS PÃ&#x161;BLICO-PRIVADAS

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PECULIARIDADES DAS PARCERIAS PÃ&#x161;BLICO-PRIVADAS

AGENOR ALMEIDA FILHO

É proibida a duplicação ou reprodução deste volume, ou de partes do mesmo, sob quaisquer meios, sem a autorização expressa do autor. (Este livro segue as novas regras do Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa) Autor Agenor Almeida Filho Diagramação e Capa Nayana Gatinho da Silva Coordenação Técnica Ricardo André Santos

FICHA CATALOGRÁFICA ALMEIDA, Agenor Filho Peculiaridades das Parcerias Público-Privadas. / Agenor Almeida Filho. – São Luís: 2008. 1. Parceria Público-Privada 2. Concessão Patrocinada 3. Concessão Administrativa Prefixo Editorial: 900115 ISBN: 978-65-900115-6-5

Às inúmeras amizades constituídas ao longo da minha existência,no âmbito familiar e profissional.

SUMÁRIO PREFÁCIO ........................................................................................... 6 INTRODUÇÃO ....................................................................................... 8 CAPÍTULO I - CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ...................................... 10 1.1 Conceito de concessão de serviços públicos ..................... 11 1.2 Embasamento Legal .......................................................... 13 1.3 Concessão comum e concessão especial ............................ 14 1.4 Fiscalização e extinção da concessão ............................... 16 CAPÍTULO II - PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS ............................................ 20 2.1 Conceito a Parceria Público-Privada ................................. 23 2.2 Serviços Permitidos .......................................................... 26 2.2.1 Concessão Patrocinada ............................................. 29 2.2.2 Concessão Administrativa ........................................ 30 2.3 O Contrato da Parceria Público-Privada ........................... 32 CAPÍTULO III - PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: aspectos polêmicoS .............. 36 3.1 A contraprestação da concessão ...................................... 37 3.2 A inviabilidade da mera execução de obras públicas na qualidade de objeto de concessão patrocinada ................. 39 3.3 O objeto e remuneração das concessões administrativas ..................................................................... 42 3.4 O compartilhamento de riscos nas parcerias público-privadas ................................................................... 44 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................... 49 REFERÊNCIAS ...................................................................................... 51 ANEXOS .............................................................................................. 53

PREFÁCIO É uma grata satisfação prefaciar o livro do amigo Agenor Almeida Filho com o título “PECULIARIDADES DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS” por diversos motivos: Por primeiro a alegria vem a amizade com Agenor desde os tempos de faculdade e, posteriormente, pela parceria em diversas causas na advocacia, desde nossos primeiros passos na advocacia. O segundo e igualmente relevante motivo é a oportunidade e atualidade do tema. Agenor Filho enfrentou o desafio de estudar e publicar obra que abre portas na administração pública. Esta, por sua vez, atravessa uma crise que envolva a demanda cada vez maior por serviços públicos com a menor aplicação de recursos públicos. Busca-se a máxima eficácia na aplicação dos escassos serviços públicos. É neste contexto que os administradores públicos precisam de cada vez mais opções de gestão para alcançarem binômio máximos serviços com mínimos recursos. Ademais do conhecimento acadêmico, Agenor tem a experiência de gestor. Ele ocupou diversos cargos na administração pública e conhece bem os obstáculos por que passam os gestores. É deste conhecimento advindo do estudo em perfeita sintonia com a experiência prática que o credencia a publicar esta importante obra. Ela é de interesse dos estudiosos do assunto e igualmente de gestores, fiscalizadores e controladores da administração pública. O interesse que a obra tem para gestores é evidente em se tratando de melhor compreender um mecanismo previsto em nossa legislação e que pode ser utilizado em casos em que há interesse empresarial em determinada atividade econômica voltada à prestação de

serviços públicos. Muitos gestores não cogitam as parcerias público/ privadas por puro desconhecimento do instituto ou por receio de questionamentos quanto a sua legalidade e oportunidade. Estudiosos do direito público igualmente deveriam ter maior interesse em melhor conhecer o assunto, visto que a administração pública tende a recorrer cada vez mais ao instituto. Por fim, recomendo a leitura da obra a todos que desejam conhecer um dos instrumentos mais polêmicos da atualidade no direito público e que certamente será um importante acréscimo de conhecimentos e jurídicos e administrativos aos que se lançarem na leitura desta obra acadêmica. Parabéns ao Agenor Almeida Filho pela excelente obra e boa leitura a todos.

São Luís, 05 janeiro de 2019

Douglas de Melo Martins Juiz de Direito MBA em Poder Judiciário pela Fundação Getúlio Vargas Estudos Avançados e Doutorado em Sociologia Jurídica e Instituições Políticas pela Universidade de Zaragoza - Espanha

INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como finalidade apresentar conceitos sobre a concessão e permissão de serviços públicos, enfatizando, especialmente, as parcerias público-privadas, suas peculiaridades, e algumas questões polêmicas. Ademais, buscou-se expor um pequeno histórico e traçar um breve paralelo entre as chamadas concessões comuns, regulamentadas pela Lei 8.987/95, e as Parcerias Público-Privadas, em suas modalidades patrocinada e administrativa, previstas na Lei 11.079/04, destacando algumas semelhanças e diferenças entre elas no tocante à maneira de remuneração devida ao parceiro privado (BRASIL, 1995; 2004). Dessa forma, o presente trabalho tem seu nascituro em vasta pesquisa bibliográfica, da qual concluímos que tomadas as medidas contratuais necessárias para garantir o interesse público e assegurada a efetividade da gestão dos programas, as Parcerias Público-Privadas (PPPs) se apresentam como uma alternativa viável de atendimento eficiente de determinadas demandas sociais. Por certo, mister se faz ressalvar que o presente trabalho não esgota todo o conteúdo pertinente ao tema e que a recomendação é o aprofundamento no assunto através da doutrina disponível, mormente por ainda haver bastante discussão em vários tópicos, especialmente com relação às PPPs, que são modalidades recentemente regulamentadas e que ainda são objeto de exaustivos estudos.na Antes, objetiva-se instigar a pesquisa e reflexão mais apuradas, considerando-se a real necessidade de o debate se intensificar na roti-

na jurídico-acadêmica, a fim de que o instituto seja, com efeito, utilizado pelo Poder Público e compreendido pela sociedade. O presente trabalho está dividido em três capítulos. O primeiro abordará a Concessão de Serviços Públicos nos seus aspectos conceituais, bem como, embasamento legal, fiscalização e extinção. O segundo capítulo tratará das Parcerias Público-Privadas, enfocando o seu conceito e os serviços permitidos, com destaque para a Concessão Patrocinada e Concessão Administrativa, assim como o Contrato de Parceria Público-Privada, com ênfase para contraprestação da concessão, para inviabilidade de mera execução de obras públicas, o objeto e remuneração da concessão, para a inviabilidade de mera execução de obras públicas, o objeto e remuneração das concessões administrativas e, ainda, o compartilhamento de riscos nas parcerias público-privadas.

CAPÍTULO I

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

1.1 Conceito de Concessão de Serviços Públicos Cumpre inicialmente elucidar um conceito de serviço público. Di Pietro (2008, p.90) define o serviço público como: Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para a que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcial público.

Nesta trilha, dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 175, que “[...] incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (BRASIL, 1988). Dessa feita, serviço público corresponde a toda atividade desempenhada pela Administração Pública ou por seus entes delegados, sob a influência de normas e controle estatais, visando atender aos interesses ou necessidades da coletividade ou do próprio Estado. Concessão, no entendimento de Mello (2006, p. 52): É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de umserviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

Destarte, é mediante às concessões de serviços públicos que o Estado atribui o exercício de um serviço público a um particular que almeja prestá-lo, por sua própria conta e risco, atendendo às condições

preestabelecidas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público. Some-se a isso, a garantia contratual de equilíbrio econômico-financeiro, a qual permite a remuneração da concessionária Precedida de Obra Pública. Esta Lei constitui-se um “divisor de águas” em relação à matéria, uma vez que ela estabelece as normas gerais, tudo em conformidade com o que exige o Art. 175, caput, da Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988. Ante o exposto depreende-se que com a concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública, mas sim delega a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente. Cumpre ressaltar, que só há a concessão de serviços públicos quando a finalidade do ato for com vistas a ensejar uma exploração de atividade a ser prestada ao público em geral.

1.2 Embasamento Legal Com efeito, pode-se extrair o conceito de concessão da própria Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que traça normas gerais sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, em seu Art. 2°, II: [...] concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e prazo determinado (BRASIL, 1995).

Ressalte-se que com o advento da Lei 11.079/2004, fora instituído o regime de contratação denominado “parceria público-privada”, por conseguinte, as concessões de serviços públicos regidas pela Lei n° 8.987/95 passaram a ser denominadas “concessões comuns”, desde que não envolvam a realização de qualquer contraprestação pecuniária advinda do Poder concedente.

1.3 Concessão Comum e Concessão Especial A fim de que possamos suscitar uma discussão acerca desta temática que, diga-se de passagem, reveste-se de grande significado, necessário se faz, a priori, ilustrar que a concessão comum corresponde à delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, através de licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e prazo determinado. Igualmente ao que ocorre com a concessão comum, a Lei das PPPs também buscou definir o que é concessão patrocinada e concessão administrativa. De tal modo, concessão patrocinada: [...] concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (BRASIL, 1995).

E concessão administrativa, segundo a Lei 11.079/04, Art. 2°, § 1° e 2°, é, o “[...] contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.” (BRASIL, 2004). Analisando os conceitos apresentados pela Lei, denota-se a diferença crucial entre a concessão comum e a concessão patrocinada e administrativa, que consiste na forma de remuneração do parceiro privado. Enquanto na concessão comum a remuneração é efetuada mediante cobrança de tarifas dos usuários do serviço, somadas às fontes

alternativas de renda previstas no Art 11 da Lei 8.987/95, que, segundo às fontes alternativas de renda previstas no Art.6°, III e IV, de Lei das PPPs”, nas PPPs, além da tarifa cobrada dos usuários (no caso da concessão patrocinada), existe necessariamente contraprestação pecuniária da Administração (SUNDFELD, 2005). Com efeito, o que difere a concessão patrocinada da administrativa, no campo remuneratório, é que enquanto naquela cobra-se uma tarifa dos usuários, nesta existe somente a contraprestação da Administração, por ser ela a usuária direta ou indireta do serviço, e isso consiste na principal característica da concessão administrativa. Vale dizer que na concessão administrativa a remuneração devida pela Administração não precisa ser necessariamente pecuniária, uma vez que no conceito de concessão administrativa exposto no Art. 2°§ 2° da Lei das PPPs, ao contrário do § 1°, não existe previsão de que a contraprestação seja pecuniária. Assim, a remuneração pode ser realizada pelas outras formas do artigo 6° da mesma lei (BRASIL, 1995). Entretanto, passa-se a refutar se pode a contraprestação da Administração Pública ao particular ser somente nas modalidades do artigo 6º, III e IV da Lei das PPPs, nos casos de concessão patrocinada, isto é, uma contraprestação somente não-pecuniária. Sundfeld (2005, p. 34) responde com veemência ao afirmar que: [...] essas receitas, em princípio, enquadram-se no conceito de „receitas alternativas’ a que alude o art. 11 da Lei de Concessões. O mero fato de um concessionário recebê-las não faz de seu contrato uma concessão patrocinada, pois esta só se configura quando a Administração versa uma „contraprestação pecuniária’; do contrário a concessão será „comum.

Repise-se, nada obsta que, aliada à remuneração pecuniária, haja a aferição de receitas alternativas previstas no Art. 6°, III e IV, nas concessões patrocinadas (BRASIL, 1995).

1.4 Fiscalização e Extinção da Concessão Como é o domínio da comunidade jurídica e daqueles que militam na área, toda a concessão implica a prestação de serviço adequado, com vistas ao pleno atendimento dos usuários de forma a satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas, em consonância ao art. 6°, § 1°, da Lei n° 8.987 (BRASIL, 1995). De tal modo, o serviço deverá ser prestado: indiscriminadamente para todos os usuários (generalidade), constantemente (permanência e continuidade), satisfatoriamente qualitativa e quantitativamente (eficiência), com preços razoáveis (modicidade), pois não basta que o serviço estejadisponível, ele deve estar acessível, com tarifas que permitam ao destinatário, usuário do serviço, sua utilização, e com bom tratamento ao público (cortesia). Observando a estes requisitos o serviço será considerado adequado, entretanto, uma vez inobservado qualquer deles será o concessionário sujeito as sanções regulamentares ou contratuais estabelecidas na concessão, conforme Medauar (2006). Nesta ordem, incumbe ao Poder concedente, alicerçado na defesa do interesse do consumidor, o poder fiscalizador das atividades, constituindo comissões fiscalizadoras que terão acesso aos dados atinentes à administração, contabilidade, aos recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, podendo intervir na concessão. Porém, havendo descumprimento das cláusulas contratuais por parte do poder concedente, caberá ação judicial especial para que o contrato possa ser rescindido.

A concessão extinguir-se-á com o advento do termo contratual, por encampação (retomada do serviço pelo cedente por motivo de interesse público) ou em situações de inobservância dos princípios fundamentais dos contratos administrativos, caducidade, inexecução total ou parcial do serviço, pela rescisão, pela anulação, ou ainda em caso de falência, ou extinção da empresa concessionária ou falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Na encampação ou resgate - retomada do serviço pelo poder concedente durante o período de concessão por motivo de interesse público (Art.37 Lei 8.987/95), o concessionário não poderá se opor a ela. Pressupõe contrato válido e não há inadimplência contratual de nenhuma das partes, o que gera ao concessionário direito a indenização dos prejuízos que o ato do Poder Público lhe causar. A encampação necessita de lei autorizada específica e o pagamento de prévia indenização (BRASIL, 1995). A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido (Art. 36 Lei 8.987/ 95), de acordo com Medauar (2006). Consiste, portanto, na incorporação dos bens inerentes ao serviço público, sejam públicos conferidos para a Administração Privada, sejam os de propriedade do concessionário por efeito do término do contrato de concessão (BRASIL, 1995). Assim, os bens públicos conferidos para a exploração dos serviços concedidos retornam para a Administração Pública, bem como os bens privados afetados à prestação dos serviços serão incorporados pelo poder concedente. Por isso, o contrato de concessão deve fixar quais os bens passíveis de reversão. Ressalte-se que os bens considerados reversíveis não são indenizáveis, salvo os investimentos

realizados para evitar a deterioração. Em contrapartida, as concessões de curto prazo devem contemplar a reversão indenizada de bens afetos ao serviço público. O princípio da continuidade do serviço público é que dá sustentáculo à reversão obrigatória de bens imprescindíveis para a prestação dos serviços. É possível verificar a reversão em qualquer hipótese de extinção, no entendimento de Araújo (2006). A caducidade ocorre quando o concessionário inadimplir obrigações adquiridas no contrato de concessão, sujeitando-o a sanções legais e contratuais art. 38 Lei 8.987/95, na visão de Araújo (2006). A caducidade deverá ser declarada por decreto do poder concedente, após a comprovação de inadimplência do concessionário, mediante processo administrativo, e respeitado o princípio do contraditório. A rescisão consiste no desfazimento do contrato de concessão promovida pelo concessionário junto ao Poder Judiciário, durante o prazo de execução, em decorrência de inadimplência do contrato por parte do poder concedente, sendo que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos até a decisão judicial transitar em julgado, a teor do que dispõe o Art. 39 da Lei 8.987/95, conforme preceitua Justen Filho (2005). Por certo, a rescisão unilateral não pode ser pleiteada pelo concessionário, pois constitui prerrogativa inerente ao poder concedente. Porém nada obsta que seja ordenada pelo Judiciário em ação promovida face o descumprimento do Poder Público de suas obrigações, a qual recebe a denominação da rescisão judicial. A anulação ocorre por invalidação do contrato de concessão por ilegalidade na concessão ou na sua formalização. Assim, a anulação pressupõe um contrato ilegal, diferentemente das demais formas de extinção, que pressupõem um contrato válido. Aqui a Administração

pode reconhecer a ilegalidade operando efeitos ex tunc, retroagindo ao início da concessão, de acordo com o que nos ensina Justen Filho (2005). Outrossim, a ilegalidade na concessão pode suscitar o ajuizamento de ação popular ou de ação civil pública. Destarte, a invalidação pode ser imposta pelo Judiciário ou pela própria Administração. A falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual operam efeitos extintivos da concessão (art. 35, VI, Lei 8.987/95), segundo Meirelles (2006, p. 400). Esta última hipótese só se aplica às permissões, uma vez quesomente pessoa jurídica pode ser concessionária (art. 2°, II), ejurídicas são apenas aquelas enumeradas no Art 16 do CC, associedades civis, as fundações e as sociedades comerciais, semcontar as pessoas jurídicas de Direito Público.

No mais, em que pese não estar expressamente prevista na lei 8.987/95, doutrinariamente, adota-se a possibilidade de rescisão amigável. A Lei, no entanto, impõe que o contrato estabeleça formas de composição amigável dos conflitos (Art. 24,incisoX), englobando, desse modo, a previsão de rescisão por iniciativa das partes. Frise-se, a rescisão amigável, a exemplo do que ocorre com a encampação, deve ser precedida de autorização legislativa (BRASIL, 1995). Tendo discorrido até aqui sobre os variados aspectos envolvendo a Concessão de Serviços Públicos, necessário se faz a partir deste momento tecer considerações específicas sobre as Parcerias Público-Privadas, com vistas a melhor situar aqueles que se interessem pelo assunto sobre o conceito deste instituto, bemcomo, reflexões envolvendo os serviços permitidos e o contrato da Parceria Público-Privada.

CAPÍTULO II

PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS

Para a melhor compreensão do instituto das parcerias público-privadas, necessário se faz visualizar, de forma concisa, as circunstâncias em que levaram à sua criação, bem como identificar as finalidades que com elas se pretendem alcançar. As concessões já eram previstas na legislação da Roma Antiga, conforme evidencia Melo (2006), no entanto, analisando a história recente, remontamos ao século XIII, quando as primeiras delegações de uso e explorações de serviços públicos ocorreram, principalmente em conceitos de privilégios que eram concedidos pelos soberanos da época que lhes aprouvessem. Entretanto, tal discricionariedade durou até o final do século XVIII, de acordo com Melo (2006), quando surgiu o novo regime de Estado de Direito, em que houve a outorga de concessões de serviços públicos de transporte, de energia e de água, os quais estavam em intenso desenvolvimento. A Parceria Público-Privada, instituída pela Lei Federal n° 11.079/2004, nasceu como instrumento para elidira escassez de recursos estatais tão necessários ao desenvolvimento da ainda precária escassez de recursos estatais tão necessários ao desenvolvimento da ainda precária infraestrutura brasileira. Para tanto, visa a maximização da atração do capital privado para a execução de obras públicas e serviços públicos por meio de concessão, bem como para a prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, suprindo a escassez de recursos públicos para investimentos de curto prazo. Essa é uma experiência consolidada em outros países, como na Inglaterra, Itália e Canadá, no entendimento. A expressão “Parceria Público-Privada”, do inglês Public Private Partnership, denota a atração de investimentos privados para projetos tradicionalmente delegados no Estado, mediante princípios de “Project Finance”. No Brasil, a parceria Público-Privada surgiu estruturalmente

da experiência e do pioneirismo bem sucedido do modelo de Project Finance, que foi um mecanismo utilizado para a concepção de usinas hidrelétricas, como as de Itá, Machadinho, Serra de Mesa e Porto Primavera; concessões rodoviárias, como as da Ponte RioNiterói, Nova Dutra, Lagoas, Rodonorte e AutoBan; Campos Petrolíferos, como o de Marlim; e vários empreendimentos imobiliários, em consonância com o que preceitua Justen Filho (2005). A PPP tem como escopo extrair investimentos através de inementos da remuneração do parceiro privado com recursos públicos ou pela atribuição de outros direitos. Sem esse mecanismo, a única alternativa para a consecução de obras infraestruturais, seria a promoção direta, Pelo Estado, dos investimentos em projetos com recursos de que não dispõe e com a eficiência algumas vezes questionável. As razões que levaram ao advento das PPP’s no Brasil residem na questão relativa às restrições fiscais e orçamentárias como forte obstáculo à realização de investimentos públicos em infraestruturas, a maioria deles, até mesmo, com dificuldades de auto sustentação. Some-se a isso, o reconhecimento de que a gestão privada aplicada a empreendimentos públicos pode levar a um rendimento expressivo de eficiência, cumulado com a possibilidade de prestação de serviços mais acessíveis à população.

2.1 Conceito da Parceria Público-Privada Nos termos do Art. 2° da Lei 11.079/2004, “Parceria Público-Privada” é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. A modalidade patrocinada consubstancia-se no tipo de concessão cujos serviços seriam fruídos diretamente pelos particulares, mediante tarifa exigível dos mesmos, acrescendo-se a isso contraprestação pecuniária provida pelo próprio Poder Público. A concessão administrativa, por sua vez consiste na modalidade em que o próprio Poder Público usufrui direta ou indiretamente do serviço prestado, arcando com sua remuneração a título de contraprestação (BRASIL, 2004). Por oportuno, Di Pietro (2008, p.35) com o intuito de englobar as duas modalidades em um único conceito, assevera: Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessãoque tem por objetivo (a) a prestação de serviço público, precedida oumão de obra pública, remuneração mediante tarifa paga pelo usuárioe contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestaçãode serviço que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalaçãode bens, mediante contraprestação do parceiro público.

É conveniente citar, outrossim, o conceito empregado por Justen Filho (2003, p.44): Parceria público-privada é um contrato organizacional, de longoprazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privadodever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, comou sem direito a remuneração, por meio da exploração da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestadapelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercadofinanceiro.

Meirelles (2006, p.56), por sua vez, ao conceituar a parceria públicoprivada, acrescenta: É uma forma de participação do setor privado na implantação,melhoria e gestão da infraestrutura pública, principalmentenos setores de rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia,etc, como alternativa à falta de recursos estatais para investimentos nessas áreas.

É conveniente citar o conceito conferido por Aragão (2005, p.22): Assim, podemos conceituara as parcerias público-privadas no Direitopositivo brasileiro como sendo os contratos de delegação da construção, ampliação, reforma ou manutenção de determinada infraestrutura e da gestão da totalidade ou parte das atividades administrativas prestadas por seu intermédio, mediante remuneração de longo prazo arcada total ou parcialmente pelo Estado, fixadas em razão da quantidade ou qualidade das utilidades concretamente propiciadas pelo parceiro privado à Administração Pública ou à população.

Em suma, tem-se que parceria público-privada constitui contrato administrativo de concessão firmado entre a Administração e particulares, com o escopo de viabilizar a exploração, por estes últimos, de atividades econômicas ou sociais de interesse público. Dessa feita, cabe ao concessionário alcançar condições de planejamento e verba necessárias aos investimentos iniciais no projeto. Este possui caráter fundamental, porém, via de regra, não é autossustentável, o que justifica a obrigação de atrair investimentos privados. Nessa senda, necessário se faz criar Pinto (2006, p.23): Nas PPPs, o Estado contrata uma empresa particular para realizaruma obra pública e depois prestar um serviço nessa obra. Emcontrapartida, o Estado paga ao particular uma remuneração quecomplementa ou substitui a receita que o particular pode obtercobrando tarifa dos usuários, pois esta é insuficiente para cobrir oscustos do projeto. Portanto, as PPPs canalizam investimentosprivados para o setor de infraestrutura mediante o compromisso depagamentos continuados do Governo.

No que pertine à natureza jurídica das PPPs, a Lei 11.079/2004, em seu Art. 2°, as caracteriza expressamente como contratos administrativos, nas modalidades de concessão de serviços públicos ou de obras públicas, ou ainda de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta (BRASIL, 2004). Em que pese a aludida lei conceituar a parceria público-privada como contrato de concessão, cumpre ressaltar ser esta uma concessão especial, isto é, com peculiaridades em relação àquela disciplinada na Lei n° 8.987/95, na medida em que o contratante particular presta o serviço em seu nome, não assumindo, contudo, o risco na totalidade, pois a Administração Pública oferta uma contraprestação financeira para a realização da obra12.

2.2 Serviços Permitidos No tocante às Parcerias Público-Privadas, os Serviços Permitidos ganham muito significado, à medida que envolvem as Concessões Patrocinada e Administrativa. Na lição de Meirelles (2006, p.52), serviços permitidos: São todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitospara sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho”.A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admitecondições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantirrentabilidade e assegurar a recuperação do investimento dopermissionário visando a atrair a iniciativa privada. O que se afirmaé que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade sãoatributos da permissão, embora possam ser excepcionados emcertos casos, diante do interesse administrativo ocorrente.

As permissões, pois, são contratos precários e discricionários, intuitu personae, nos quais o Estado transfere a outros, mediante procedimento licitatório, a exploração de determinado serviço público, podendo, o permissionário valer-se da cobrança de tarifas (DI PETRO, 2008). Vislumbra-se as seguintes características da permissão: unilateralidade, precariedade, discricionariedade e intuitu persona. É importante ressaltar que) depende sempre de licitação, em consonância ao Art. 175 da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Quanto ao objeto, envolve a prestação de um serviço público.A execução do serviço compreende o nome do permissionário, por sua conta e risco, estando sujeito às condições estabelecidas pela Administração e à sua fiscalização. É, ainda, importante mencionar que pode

ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração e à sua fiscalização. É, ainda, importante mencionar que pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração, por motivo de interesse público, não possuindo prazo definido (embora doutrinariamente tenha-se admitido a possibilidade de fixação de prazo). Merece destaque, também, o fato de não gerar privilégio, nem assegurar exclusividade para o permissionário, bem como, em que pese o contrato entre os permissionários serem praticados por delegação do Poder Público e sob sua fiscalização, por eles respondem os próprios permissionários, mas, subsidiariamente, poderá ser responsabilizada a Administração permitente, por culpa in elegendo ou na fiscalização do executor do serviço. No que diz respeito à precariedade, frise-se, encontramos inúmeras discussões face as disposições contidas no artigo 175, da Constituição Federal e no Art. 40 da Lei n° 8.987/95 (BRASIL, 1988; 1995). A Lei n° 8.987/95 faz alusão à permissão em seu Art. 2°1, inciso IV, e no Art. 40, dos quais se depreende que a permissão é definida como contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente. Diante de tal definição e, contrapondo-a com a definição tradicional, que considera permissão como ato unilateral, questiona-se acerca da natureza jurídica da permissão (BRASIL, 1995). As permissões de serviço público são consideradas precárias, pelo fato de o Estado a qualquer tempo poder extinguir a permissão, retomando para si a execução daquele serviço, vez que no termo não ______________________ 1. Art. 2° Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:(...) IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação se serviços públicos, feita pelo Poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (BRASIL, 1995).

há prazo, não podendo o permissionário suscitar junto ao Poder Judiciário eventual indenização pela extinção da permissão. Ora, nos termos do Art. 402 da Lei n° 8.987/95, denota-se que a permissão de serviço público é consolidada através de contrato e, como é cediço, na ocasião de celebração de qualquer contrato há prazo determinado ou indeterminado, bem como sua rescisão antes do período acordado poderá ensejar indenização. De se notar, por óbvia, a impropriedade do legislador, o qual erroneamente descaracterizou a permissão e a assemelhou a concessão de serviço público, na qual, contrariamente, há estipulação de prazo e possibilidade de indenização do concessionário. Necessário aqui, pois ponderar a amplitude do conceito de contrato a ser adotada. O termo Contrato empregado, consubstancia uma impropriedade terminológica, pois ele foi utilizado com um sentido teleológico, isto é, para dizer que o serviço público reclama regime consagrador de prerrogativas e deveres especiais, conforme entendimento de Meireles (2006). O termo contrato é empregado como sinônimo de instrumento de formalização da concessão e permissão. No texto e contexto, é mero título de que se valeu inadvertidamente o legislador para designar o instrumento de formalização da concessão e permissão. Destaque-se aqui o posicionamento exagerado porMello (2003), Zanella (2007) e Di Pietro (2008), os quais consideram que em se tratando de permissão de serviço público formalizada mediante con______________________ 2. Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. ((BRASIL, 1995, grifo nosso).

trato e com prazo certo, os efeitos do ato irão equiparar-se aos de uma concessão. Não é demais ressaltar a posição de Meirelles (2006)que considera permissão condicionada de serviço público quando firmada mediante prazo certo, e para Cretella Júnior (2006), trata-se de permissão qualificada, consoante se extrai da doutrina de Mello (2006). Diante do explicitado, corrobora-se que a permissão de serviço público é ato unilateral e precário e intuitu personae, devendo ser formalizada mediante termo de permissão, pois se o Estado transferir a um particular o dever em prestar determinado serviço público e ao ser formalizada tal transferência mediante contrato e constituído prazo certo, estamos diante da figura da concessão e não da permissão.

2.2.1 Concessão patrocinada Nos termos do art. 2°, §1°, da Lei 11.079/2004: [...] concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (BRASIL, 2004).

Deste modo, no que diz respeito à concessão patrocinada, cumpre repisar que esta difere das concessões tradicionais (lei n°. 8.987/95), em virtude das primeiras englobarem outras formas de remuneração ao particular, além da tarifa cobrada, isto é, há a contraprestação de cunho pecuniário por parte do pactuante público ao parceiro privado, ao passo que as concessões tradicionais absorvem unicamente as tarifas pelos usuários. Neste sentido, acrescenta Aragão (2005, p.53): A única diferença para as concessões comuns é, portanto, que nessa a amortização dos investimentos privados é feita, ao menos em linha

de princípio, integralmente pelas tarifas pagas pelos usuários,integralmente pelas tarifas pagas pelos usuários, enquanto na concessão patrocinada a amortização é feita ao mesmo tempo e verbas do próprio Erário. Tal forma de concessão é atinente aos serviços públicos econômicos,Isto é, atividades econômicas passíveis de exploração pelo setor viadelegação, evidentemente.

Com fulcro no que dispõe o art. 2°, §2°, da Lei 11.079/2004, a contribuição da Administração Pública não pode ser superior a 70% da remuneração total a ser recebida pelo parceiro privado, salvo autorização legislativa específica (BRASIL, 2004).

2.2.2 Concessão administrativa Nos termos do art. 2°, §2°, da Lei 11.079/2004, as concessões administrativas configuram-se em contratos de prestação de serviços, dos quais a Administração Pública é usuária, podendo ser direta ou indiretamente, com ou sem execução de obraou fornecimento e instalação de bens (BRASIL, 2004). Por óbvio, nos contratos de concessão administrativa, a cobrança tarifária aos usuários é inexequível, seja por motivo econômico ou social, ou ainda, por ser a Administração a única usuária. Destarte, é oportuno trasladar as lições de Meirelles (2006, p. 65): Esta concessão administrativa é um contrato de prestação de serviçosde que a Administração é a usuária direta ou indireta, conforme a definea lei. Daí por que a remuneração é paga integralmente pela própria Administração. Destina-se, ao que parece, a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco atrativos, como aconstrução e administração de presídios, hospitais, escolas e outrossetores.

Na concessão administrativa, há a fusão de disponibilização de infraestrutura e da prestaçãode serviços, consoante assevera Aragão (2005, p.68):

Em outras palavras, tem que haver a gestão do bem –prestação deserviços através dele-, o que ao mesmo tempo diferencia as concessõesadministrativas da simples prestação terceirizada de serviços (em quenão há a disponibilização da infraestrutura pelo contratado)à Administração Pública e da empreitada de obras públicas (em que háDisponibilização da infraestrutura, mas não a prestação de serviços através dela).

Cumpre asseverar, outrossim, que a concessão administrativa terá ou poderá ter por objeto a prestação de serviços públicos, mormente porque a lei, expressamente, veda a concessão seja em qualquer das modalidades “que tenha por objeto único o fornecimento de mãode-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”(art. 2°, §4°, inciso III). Assim, o objeto do contrato na concessão administrativa só poderá ser serviço administrativo (atividade-meio) ou serviço social não exclusivo do Estado. Uma vez havendo tarifa cobrada do usuário, haverá concessão patrocinada. Outros aspectos peculiares à concessão administrativa residem no investimento mínimo a cargo do particular contratante e no prazo. No que tange ao primeiro, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada quando seu valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Quanto ao prazo, não pode haver prestação de serviços por prazo inferior a cinco anos ou superior a 35 anos (art. 2°, §4°,I,II).

2.3 O Contrato da Parceria Público-Privada Com efeito, a teor do que dispõe o Art. 9° e seus parágrafos, antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, com vistas a implantar e gerir o objeto da parceria, que poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação do mercado. A sociedade deverá, ainda, corresponder a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. É vedado ao Poder Público a titularidade da maioria do capital votante das sociedades, salvo quando sua aquisição ocorrer por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no Art. 23 da Lei n° 8.987/95, e no que couber, às condições constantes do art. 5° da Lei 11.079/2004, dentre as quais convém elucidar: I – o prazo de vigente do contratocompatível com a amortização dos investimentos realizados,não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos,incluindo eventual prorrogação; II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigaçõesassumidas; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V–os mecanismos para a preservaçãoda atualidade da prestação dos serviços; VI – os fatos que caracterizem a Inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3° e 5° do art. 56da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere àsconcessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos doparceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X – a realização de vistoria dos bensreversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos aoparceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas (BRASIL, 2004).

De mais a mais, referida disposição prevê os fatos que venham a caracterizar a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e a forma de acionamento da garantia, haja vista a participação financeira da Administração consubstanciar-se como característica precípua desta nova modalidade de parceria. A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço, objeto do contrato de parceria públicoprivada, sendo facultado, se os termos do contrato o contemplarem, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada (art. 7°, caput e parágrafo único). Cumpre mencionar, in verbis, as diretrizes a serem observadas na contratação de parceria público-privada consagradas no Art 4° da Lei 11.079/2004, quais sejam:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria (BRASIL, 2004).

A contratação da parceria público-privada deve ser obrigatoriamente precedida de licitação, a qual está disciplinada nos Arts. 10 a 13 da Lei 11.079/2004. Far-se-á sempre na modalidade de concorrência, mas, nas palavras de Meirelles (2006, p.54: [...] uma concorrência especial, que admite – se assim previsto no edital – um leilão a viva voz, depois da abertura das propostas escritas. Os lances a viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedada a limitação de lances aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta.

O julgamento das propostas poderá observar como critérios além dos previstos nos incisos I e V do Art. 15 da Lei n° 8.987/95, os seguintes: menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; que conforme o Art. 12, inciso II, da supracitada Lei, a melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Mais uma característica desta concorrência é a possibilidade da inversão das fases de habilitação e julgamento, desde que previsto expressamente no edital, ocasião em que encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto

o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; uma vez atendidas tais condições o licitante será declarado vencedor; não atendidas, o mesmo procedimento será realizado com licitante da proposta classificada em 2° (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital (BRASIL, 1995). No que pertine às despesas com os contratos, os Arts. 23 e 28 da Lein° 8.987/95, determina que, em virtude de as parcerias públicoprivadas envolverem o comprometimento de receitas das entidades estatais, não podem exceder a 1% da receita corrente líquida de cada exercício. Tal permissa vale também para os Estados e Municípios, que, se violarem tal impedimento, não poderão receber da União garantia para seus empréstimos ou transferências voluntárias (BRASIL, 1995). De mais a mais, a lei prevê a possibilidade de previsão editalícia admitindo saneamento de falhas, complementação de insuficiências e correções de ordem formal, desde que realizadas dentro do prazo estabelecido no instrumento convocatório. Frise-se, dependendo da hipótese, tal tolerância pode infringir o princípio constitucional da igualdade e levar a favoritismos, gerando, assim, nulidade. Diante do exposto neste capítulo, entendemos estar preparados para tomar conhecimento de uma etapa não menos importantes deste importante tema, qual seja a Parceria Público-Privada. Trata-se da análise a ser feita sobre alguns temas polêmicos em torno do assunto, que será o conteúdo do capítulo seguinte.

CAPÍTULO III

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: Aspectos Polêmicos

A inserção da Lei n° 11.079/2004, no Direito Brasileiro, trouxe consigo uma multiplicidade de questionamentos doutrinários atinentes a diversos aspectos das concessões patrocinada e administrativa, modalidades de parceria públicoprivada (PPP), inclusive face à já existente concessão de serviço público comum, disciplinada pela Lei n°8987/95 (BRASIL, 1995)

3.1 A Contraprestação da Concessão Como já mencionado alhures, a principal diferença, apontada na doutrina, entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum reside na forma de remuneração. Todavia, essa disparidade é tênue, pois na concessão tradicional o Estado, na qualidade de poder concedente, pode subsidiar o concessionário mediante receitas alternativas, complementares ou acessórias, previstas no edital da licitação, com vistas a fixar tarifas mais acessíveis ao usuário, conforme os artigos 11 e 17 da Lei n° 8.987/95. Cumpre ressaltar, no entanto que “[...] será vedada a subvenção quando configurar uma forma de benefício injustificado para o concessionário” (BRASIL, 1995). De se notar que o disposto no Art. 175 da Constituição Federal não pressupõe que nas concessões de serviços públicos a prestação de serviços pelo concessionário tenha que ser suportada exclusivamente pelo pagamento de tarifa pelos usuários do serviço. Ao revés, tem-se, no parágrafo único do mencionado dispositivo, que a lei disporásobre o regime jurídico das empresas concessionárias, o caráter especial de seu contrato e sobe política tarifária (BRASIL, 1988). Ora, dispor sobre política tarifária não significa exigir que a tarifa seja o único mecanismo de remuneração do concessionário. Bem ao

revés, o pagamento de tarifa pode vir a ser uma dessas formas de remuneração, combinada ou substituída por outras. O que caracteriza o contrato administrativo de concessão de serviço público não é o pagamento da tarifa (ou de tarifa cheia) pelos usuários, mas a circunstância da sua gestão, execução e prestação direta do serviço pelo concessionário ao usuário. Uma política tarifária com tarifa zero pode ser a única ou a que melhor realiza o interesse público em um determinado caso. Em outros casos, a tarifa poderá ser subsidiada ou complementada, como forma de assegurar o acesso ao serviço pela população de baixa renda ou como meio de garantir a sustentabilidade econômico-financeira do negócio assumido pelo parceiro privado. Em suma: fazer política tarifária, nos termos e para fins do Art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição, significa dispor sobre se, quando e em que circunstâncias e proporção a remuneração do concessionário deve ser suportada por usuários, Poder Público ou por outras receitas alternativas decorrentes ou associadas à prestação dos serviços à população (BRASIL, 1988).

3.2 A inviabilidade da Mera Execução de Obras Públicas na Qualidade de Objeto de Concessão Patrocinada Questiona-se a possibilidade da execução de obra pública ser objeto de concessão patrocinada, modalidade de parceria público-privada, tal como, de imediato, poder-se-ia concluir da leitura do §1°, do art. 2°, da Lei n° 11.079/2004 (BRASIL, 2004). Segundo Di Pietro (2008), o traço característico da concessão patrocinada é a existência de contraprestação do parceiro público (Administração Pública) ao parceiro privado (concessionário), a quem é delegada a prestação do serviço adicional à tarifa paga pelos usuários. Obras públicas seriam admitidas, na seara das concessões patrocinadas, como preliminares da prestação de serviços públicos. Cumpre aqui elucidar que dentre as vedações estabelecidas para a celebração de contrato de parceria público-privada, conforme cita-se o art. 2°, §4°, III, da Lei n° 11.079/2004, a concessão “[...] que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública” (BRASIL, 2004). Nesse diapasão, pondera-se como melhor entendimento, a despeito da confusa redação do art. 2°§1°, da Lei n° 11.079/2004, o que considera, como objeto da concessão patrocinada, a prestação de serviços públicos, precedida ou não do fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou da execução de obra pública(BRASIL, 2004). Nota-se que ao caracterizar a concessão patrocinada como concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a

Lei n° 8.987/95, havendo a necessária contraprestação do Estado acrescida ao pagamento de tarifas pelos usuários do serviço, a Lei n° 11.079/2004 faz referência a obras cuja executividade, segundo o art. 2°, III, da Lei n° 8.987/95, precede à concessão de serviço público comum ou tradicional. Dessa feita, a interpretação conjunta das Leis nº 11.079/2004 e 8.987/95 nos assegura a execução de obras como preliminar à prestação de serviços públicos, o que refuta a possibilidade da empreitada ser objeto único de concessões patrocinadas(BRASIL, 1995; 2004). Celso Mello (2003, p.65), com propriedade, assegura: Como a lei pretende que as parcerias público-privadas (PPPs) sejam consideradas modalidades de concessão de serviço público,obviamente seu objeto só pode ser a prestação de um serviço público (ainda que para isso necessite englobar outras atividades); vale dizer:seu objeto será necessariamente a prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados. Assim, toda tentativa que efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que não seja serviço público seria aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato.

Sundfeld (2005), ao problematizar sobre a inviabilidade da mera execução de obra pública ser objeto de parceria público-privada, fundamenta-se no desinteresse econômico do contratado pela eficiente execução da avença. A Administração Pública, identificando vícios na obra executada, estaria apta a resolver o contrato. No entanto, considerando a sua inabilidade técnica para a identificação de falhas, o contratado, dolosamente, poderia dar continuidade à obra, recebendo o pagamento estipulado. Nesses aspectos, leciona: Ao impedir que, nos contratos PPP, a prestação se limitasse à execução de obras ou fornecimento de equipamentos (art. 2°, §4°,III), a Lei das PPPs fez com que a remuneração dos parceiros privados(sic) ficasse diretamente vinculada à fruição dos parceiros pela Administração ou pelos administrados (art. 7°) e viabilizou sua variação de acordo com o desempenho do parceiro privado, conforme metas e

padrões de qualidade e disponibilidade fixadas (art. 6°, parágrafo único) (SUNDFELD, 2005, p.34).

A qualidade da obra executada, repercutindo na esfera dos serviços públicos prestados pelo parceiro privado, seria notável imperiosidade para a definição do pagamento ao concessionário. Este, nesses aspectos, preocupar-se-ia com aspectos qualitativos da obra prestada, o que, de fato, atenderia aos interesses da Administração. A justificativa de Sundfeld (2006) poderá, apesar disso, ser relativizada, quando da possibilidade e viabilidade da Administração contratar serviço técnico especializado de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras (Art. 13, IV, da Lei n° 8.666/93), o que, de fato, tenderia a elidir a prática dolosa do parceiro privado.

3.3 O objeto e Remuneração das Concessões Administrativas O legislador ordinário, ao contrário do que fez com a concessão patrocinada, admitiu, conforme Art. 6°, inciso II, da Lei n° 8.666/93 (Lei das Licitações),como objeto da concessão administrativa a prestação de serviços comuns, ou seja, atividades materiais fruídas diretamente pela Administração, tais como conserto, instalação, manutenção, transporte, montagem e conservação (BRASIL, 1993). Assim, haveria, à primeira vista, uma aproximação entre o contrato de concessão administrativa e o contrato de serviços de que trata a Lei n° 8.666/93. Todavia, o regramento legal de ambos se diferencia, vez que a primeira é essencialmente regulada pelas Leis n° 11.079/2004, Lei n° 8.987/95 (arts. 21, 23, 25,27 a 39) e Lei n° 9.074/95 (art. 31), enquanto a segunda é disciplinada pala Lei n° 8.666/93. Se o objeto do contrato fosse tão somente a prestação de serviço, à semelhança do contrato de empreitada, não teria sentido a aplicação de vários dispositivos da Lei 8.987/95, referentes à concessão de serviço público que são aplicados à concessão administrativa (BRASIL, 1993; 1995; 2004). Com efeito, serviços públicos também constituem objeto de concessões administrativas, sendo que os usuários diretos, são administrados, isto é, a coletividade; a Administração é usuária indireta, titular do serviço cuja execução é delegada a terceiro pela via contratual. No que tange à remuneração, no âmbito da concessão administrativa, não pressupõe a cobrança de tarifas aos usuários, inviável econômica, jurídica ou socialmente, seja decorrente de decisão política adotada pelo Estado (ausência de pedágios em rodovias de regiões po-

bres), seja pelo fato de a Administração ser a única beneficiada, diretamente, pelos serviços prestados. Não se admite, de igual modo, em razão de expressas disposições legais, a exemplo do Art. 206, IV da Constituição Federal de 1988, a cobrança pelo gozo de serviços públicos sociais, tais como educação e saúde públicas. Tais serviços, destarte, não são admitidos como objeto de concessões patrocinadas, pois nestas a contraprestação estatal não poderá ser exclusiva, devendo ser acompanhada de tarifas pagas pelos usuários (BRASIL, 1988).

3.4 O Compartilhamento de Riscos nas Parcerias Público-Privadas Por oportuno, surge o seguinte questionamento: o compartilhamento de riscos entre os parceiros públicos, nos termos do art. 4°, IV e no Art. 5°, III, da Lei 11.079/2007, consistiria em violação ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, mais precisamente ao art. 37, XXI, que assegura a manutenção das “condições efetivas da proposta”? (BRASIL, 2004). A resposta nos parece negativa. Uma vez prevista a repartição objetiva dos riscos na lei e vindo a mesma a ser explicitada no edital, não se pode vislumbrar quebra de equilíbrio econômico financeiro, muito menos em desvirtuamento das condições efetivas da proposta. Esclarece Pinto (2006, p.48): Quando o próprio contrato (rectius: o edital da licitação) prevê ex ante que certos riscos serão arcados pelo parceiro privado, oslicitantes têm a oportunidade de precificar esses riscos em suaproposta. Portanto, ainda quando o administrador público erre a mãoe transfira mais riscos do que seria recomendável na PPP, o particular não sofre prejuízo, pois o riscos ineficientemente transferidojá foi levado em conta na formulação da proposta.

Ora, as parcerias público-privadas só terão cumprido a sua função se, de um lado, certificarem a disponibilidade de um serviço ou a instalação de um ativo. Por outro, no entanto, há que se buscar um balanço para que a satisfação do parceiro privado esteja alinhada com a do parceiro público, isto é, que aquele venha a auferir, nos moldes ajustados, a remuneração que corresponde à contrapartida do investimento efetivado. Convém, pois, analisar os riscos num projeto de parceria públicoprivada.

O risco político que envolve o denominado “fato do príncipe”, de acordo com Justen Filho (2005), este compreendido como o conjunto de medidas de natureza administrativa que, sendo alheias ao contrato, sobre ele terão influência. Incluem-se nessa categoria as alterações administrativas, expressas em mudanças de lei, decisões judiciais transitadas em julgado ouem atos administrativos. Em que pese a lei não tenha estabelecido previamente normas sobre o tema, deferiu ao respectivo contrato a tarefa de tratar da repartição entre as partes dos riscos referentes ao fato do príncipe e à álea econômica extraordinária, assim como os efeitos do caso fortuito e da força maior. Assim, dentro dos limites legais cada contrato há de convir, apenas e tão somente, à operação a que se refira. O risco ambiental consubstancia-se, na visão de Medauar (2006), na previsibilidade de se obterem as licenças ambientais imprescindíveis a cada uma das fases do projeto. No caso das PPPs, a legislação buscou mitigar previamente esse risco ao determinar que a abertura do procedimento licitatório para a outorga de concessão no âmbito das PPPs estará condicionada, dentre outros requisitos, a que o projeto conte com licença ambiental prévia expedida pelo órgão competente ou, em sendo o caso, que sejam conhecidas as diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento. Contudo, o risco somente fora atenuado, cabendo ao parceiro privado no empreendimento acompanhar devidamente as diretrizes para o licenciamento, sabendo as dificuldades que poderá vir a encontrar. A tarefa das partes será aqui regulamentar o que possa vir a surgir, estabelecendo quem deverá suportar e em que medida os efeitos daí decorrentes. O risco regulatório, conceito trabalhado por Medauar (2006), é o risco associado à intervenção do regulador. Não basta que o marco exista, que seja ele claro e estável, necessário será que o regulador seto-

rial aplique o marco e busque as soluções na forma nele previstas. O risco decorre da necessidade de que se aplique o marco previsto sem dele se afastar, evitando-se decisões em que o subjetivismo tome o espaço das soluções objetivas, o que geraria insegurança e nos levaria para o campo das suposições e incertezas. Esta ressalva vale também para aquelas áreas de atividade e setores onde o caráter regulatório decorre de normas e regras contratuais. O contrato básico das PPPs é, por usa natureza, um contrato administrativo, e contrato de concessão, revestindo-se, portanto, da natureza de contrato administrativo por excelência. Diante disso, pode a Administração Pública valer-se das cláusulas exorbitantes inerentes ao contrato administrativo e que não necessitam estar previstas no instrumento contratual para se aplicarem. À vista do interesse público, a Administração poderá servir-se dessas cláusulas e invocá-las paras alterar unilateralmente ou rescindir também unilateralmente o contrato. O risco, neste caso, estará no eventual abuso no exercício dessas prerrogativas com invocação do interesse público. O risco contratual, corresponde ao conflito no tratamento contratual de situações correlatas representa um risco efetivo e agrega maior custo ao empreendimento, especialmente no que tange ao custo de captação de recursos de terceiros, conforme explicita Medauar (2006). Na cadeia contratual, por exemplo, dificilmente se poderá conviver com instrumentos correlatos em que num deles determinado evento seja tratado como de força maior e com as consequências daí decorrentes e, em outro, esse mesmo evento não se beneficie do mesmo tratamento. Situações como essa fazem com que uma das partes assuma um risco maior sem que possa se proteger adequadamente na cadeia contratual. Frise-se, o mesmo interesse público que determinar a alteração unilateral do contrato, determinará, por conseguinte, a preservação da

situação do contratado, assegurando-se, dessa forma, a conclusão de uma obra ou a continuidade na prestação de um serviço público. Para que o cumprimento do contrato de parceria fique imune a injunções políticas, a Lei das PPPs criou um sistema legal de garantias peculiar, aplicável somente às parcerias, o chamado sistema de precatórios. Em suma, a Lei n° 11.079/04 permite que a Administração vincule receitas públicas e institua fundos especiais (bens, dinheiro, títulos etc.) para garantir o parceiro privado contra o calote do parceiro público (BRASIL, 2004). Porém, de acordo com o Art. 163, inciso III, alínea “d” da Constituição Federal de 1988, a concessão de garantias por entidades públicas é matéria que só pode ser tratada por lei complementar. Mas, a Lei das PPPs é lei ordinária e, por isso, seria inconstitucional todo o sistema de garantias por ela previsto. Além disso, o sistema das garantias estabelecido pela legislação não poderia ser aplicado porque estabelece um sistema privilegiado para a satisfação de créditos em favor daqueles que têm contratos de PPP, em prejuízo daqueles que estão hoje nas filas dos precatórios judiciais. Isso pode ser entendido como afronta ao princípio constitucional da igualdade e burla a fila dos precatórios (BRASIL, 2004). O sistema de garantias das PPPs vem sendo posto em dúvida porque a Constituição Federal não admite que bens e receitas da administração pública sejam dados em garantia nos moldes do processo privado de execução de crédito – a não ser as garantias em operações de crédito que envolvam exclusivamente as pessoas políticas: União, Estados, Distrito Federal e municípios. De nada serviria, então, a organização de um fundo garantidor de PPPs privado, conforme previsto na Lei n° 11.079/04, porque isso pode ser visto como burla à Constituição: o Estado é Estado e a lógica impede que seja assemelhado aos particulares só para efeitos da Lei das

PPPs. Então, se os contratos de PPPs previrem garantias nos termos da Lei n° 11.079/04, elas não poderão posteriormente ser executadas caso o Estado venha a descumprir as suas obrigações de pagamento, porque a lei que as previu seria inconstitucional, por ofender também o artigo 100 da Constituição Federal. E a declaração de inconstitucionalidade da lei, por simples ação popular ou ação civil pública, impossibilitaria a aplicação completa da legislação, porque os vícios atingem a Lei n° 11.079/04 exatamente naquilo que ela tem de mais importante: o seu sistema de garantias (BRASIL, 2004). Enfim, a Lei n° 11.079/04 apresenta aspectos constitucionais muito polêmicos e combatidos e, embora nela se veja um importante instrumento de captação de investimentos privados, é necessário sejam avaliados todos os riscos envolvidos em sua aplicação- e os riscos jurídicos em especial (BRASIL, 2004).

CONSIDERAÇÕES FINAIS Do que foi brevemente analisado no presente trabalho, conclui-se que, ao longo de toda história, a parceria público-privada manifestouse de formas diversas, tendo sido instituída no Brasil pela Lei Federal n° 11.079/04 (BRASIL, 2004). As parcerias público-privadas inovaram no Direito Público brasileiro, especificamente no Direito Administrativo em razão da alteração na sistemática tradicional que envolve o denominado risco do empreendimento nos contratos de concessão. Impende registrar que nos contratos tradicionais de concessão regidos pela Lei nº 8.987/1995, o concessionário executa, por sua conta e risco, o objeto do contrato, sem que o Poder Público tenha qualquer responsabilidade com a assunção dos riscos oriundos da execução do contrato. Em contrapartida, com as parcerias público-privadas, o parceiro privado (concessionário) compartilha com o parceiro público (Poder concedente) os riscos na execução do contrato. Aliás, a própria lei instituidora das parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004) garante ao parceiro privado, por meio de Fundo Garantidor, o ressarcimento dos prejuízos provocados em razão de inadimplência por culpa do parceiro público (BRASIL, 1995; 2004). Nota-se, portanto, que dentre as inovações advindas com o instituto, destaca-se o pagamento do concessionário conforme seu desempenho no contrato, bem como a possibilidade a ele conferida de elaborar os projetos do empreendimento, inserindo, inclusive, as tecnologias de mercado a que ele tem acesso. Ademais, as parcerias possibilitaram a reativação de investimentos em setores econômicos pouco atrativos, considerando as dificuldades na cobrança de tarifas dos usuários dos serviços disponibilizados.

Destarte, ou Poder Público arca parcialmente com a remuneração devida ao concessionário, prestador de serviços públicos, subsidiando as tarifas dos usuários ou fica integralmente responsável pelo seu pagamento, nas hipóteses em que adquire um serviço do qual seja o principal usuário. De mais a mais, no tocante à natureza jurídica das PPPs, a lei definiu-as como concessão, nas espécies patrocinada ou administrativa. Patrocinada, diante de uma concessão de serviço público de que já tratava a lei n° 8.987/95, com a peculiaridade de se permitir a complementação das tarifas mediante recursos públicos, tido como “patrocínio”. Administrativa, diante da concessão de empreendimento público, cuja gestão e exploração é conferida a um parceiro privado,o qual será remunerado integralmente pela Administração Pública (BRASIL, 1995). Por fim, conclui-se que as garantias ofertadas ao concessionário nas Parceria Público-Privadas atraem o capital privado para a feitura de investimentos nos serviços públicos. Contrata-se nada mais nada menos do que os melhores meios para atingir os melhores fins, sem, contudo, deixar de resguardar o princípio da legalidade. Assim, ratificando-se o que fora asseverado na introdução do presente trabalho, tomadas as medidas contratuais necessárias para garantir o interesse público e assegurada a efetividade da gestão dos programas, as Parcerias Público-Privadas se apresentam como uma alternativa viável de atendimento eficiente de determinadas demandas sociais.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2005a. ____________, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005b. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. Belo Horizonte : Fórum, 2006. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. _________, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. PINTO, Marcos Barbosa. A função econômica das PPP’s. In: Revista dos tribunais, São Paulo, v. 95, n. 846, p. 130-138, abr. 2006. Acesso em: 22 dez. 2018. Disponível emhttp://biblioteca2.senado.gov.br:8991/F/?func=itemglobal&doc_ library=SEN01&doc_number=000775309. Acesso em: 22 dez. 2018. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público-privadas.In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. , 2005.

ANEXOS

APÊNDICE A: Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos LEI N° 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração

O PRESIDENTE DAA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1° Esta Lei institui nomes gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2° Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1° Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n°8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2° Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 3° Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que se trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 4° É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-deobra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Art. 3° As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995. (Regulamento) § 1° As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei n° 8.987, de 13 de fev-

ereiro de 19995, e nas leis que são corretadas. (Regulamento) § 2° As concessões comuns continuam regidas pela Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatadas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei. § 3° Continuam regidos exclusivamente pela Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatadas os contratos administrativos que não caracterizam concessão comum, patrocinada ou administrativa. Art. 4° Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos de sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Capítulo II DOS CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA Art. 5° As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo a prorrogação; II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumida; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI – os fatos que caracterizam a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3° e 5° do art. 56 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de

1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. § 1° As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, aaté o prazo de 15 (quinze) dias após a apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização. § 2° Os contratos poderão prever adicionalmente: I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeitos o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

Art. 6° A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária; II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais V – outros meios admitidos em lei. Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Art.7° A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato de parceria público-privada.

Capítulo III DAS GARANTIAS Art. 8° As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei:

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Capítulo IV DA SOCIEDADE DE PROPÒSITO ESPECÌFICO Art. 9° Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. § 1° A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2° A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. § 3° A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme o regulamento. § 4° Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este capítulo. § 5° A vedação prevista no § 4° deste artigo não se aplica à even-

tual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Capítulo V DA LICITAÇÃO Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1° do art. 4° da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato; II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-finan-

ceiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7(sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. § 1° A comprovação referida nas alíneas b e c inciso I do caput deste antigo conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para a consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. § 2° Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, deverá ser precedida da

atualização dos estudos e demonstrações a que se referem os incisos I a IV do caput deste artigo. § 3° As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, o §§ 3° e 4° do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993; II – (VETADO) III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado. Art. 12. O certame para a contraprestação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos adminitrastivos e também ao seguinte: I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n° 8.987, de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz; IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. § 1° Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo: I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta. § 2° O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das frases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I – encerrada a fase de classificação das propostas técnicas, para fins de qualificação das propostas ou oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2° (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

Capítulo VI DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS À UNIÃO Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: (Vide Decreto n° 5.385, de 2005). I – definir os serviços prioritários para a execução no regime de parceria público-privada; II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III – autorizar a abertura a abertura da licitação e aprovar seu edital; IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.

§ 1° O órgão mencionado no caput deste artigo será composto por indicação nominal de um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes órgãos: I – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao qual cumprirá a tarefa de coordenação das respectivas atividades; II – Ministério da Fazenda; III – Casa Civil da Presidência da República. § 2° Das reuniões do órgão a que se refere o caput deste artigo para examinar projetos de parceria público-privada participará um representante do órgão da Admnistração Pública direta cuja área de competência seja pertinente ao objeto do contrato em análise. § 3° Para deliberação do órgão gestor sobre a contratação de parceria público-privada, o expediente deverá estar instruído com pronunciamento prévio e fundamentado: I – do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sobre o mérito do projeto; II – do Ministério da Fazenda, quanto à viabilidade da concessão da garantia e à sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento do limite de que trata o art. 22 desta Lei. § 4° Para o desempenho de suas funções, o órgão citado no caput deste artigo poderá criar estrutura de apoio técnico com a presença de representantes de instituições públicas. § 5° O órgão deste artigo remeterá ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada. § 6° Para fins do atendimento do disposto no inciso V do art. 4° desta Lei, ressalvadas as informações classificadas como sigilosas, os

relatórios de que trata o § 5° deste artigo serão disponibilizados ao público, por meio de rede pública de transmissão de dados. Art. 15. Complete aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência, submeter o edital de licitação ao órgão gestor, proceder à licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de parceria público-privada. Parágrafo único. Os Ministérios e Agências Reguladoras encaminharão ao órgão a que se refere o caput do art. 14 desta Lei, com periodicidade semestral, relatórios circunstanciados acerca da execução dos contratos de parceria públicoArt. 16. Ficam a União, suas autarquias e fundações públicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que se trata esta Lei. § 1° O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. § 2° O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. § 3° Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados. §4° A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, in-

clusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. § 5°O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integr2alização das cotas que subscreverem. § 6° A integralização com bens a que se refere o § 4° deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda. § 7° O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada. Art. 17. O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, com observância das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4° da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. § 1° O estatuto e o regulamento do FGP serão aprovados em assembleia dos cotistas. § 2° A representação da União na assembleia dos cotistas darse-á na forma do inciso IV do art. 10 do Decreto-Lei n° 147, de 3 de fevereiro de 1967. § 3° Caberá à instituição financeira deliberar sobre a gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando pela manutenção de sua rentabilidade e liquidez. Art. 18 As garantias do FGP serão prestadas proporcionalmente ao valor presente líquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP.

§ 1° A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas, nas seguintes modalidades: I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador; II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio de FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. § 2° O FGP poderá prestar contra garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parceria público-privadas. § 3° A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia. § 4° No caso de crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público, a garantia poderá ser acionada pelo parceiro privado a partir do 45° (quadragésimo quinto ) dia do seu vencimento. §5° O parceiro privado poderá acionar a garantia relativa a déb-

itos constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo parceiro público, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu vencimento, não tenha havido sua rejeição expressa por ato motivado. § 6° A quitação de débito pelo FGP importará sua sub-rogação nos direitos do parceiro privado. § 7° Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do parceiro privado. Art. 19. O FGP não pagará rendimentos a seus cotistas, assegurando-se a qualquer deles o direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias, fazendo-se a liquidação com base na situação patrimonial do Fundo. Art. 20. A dissolução do FGP, deliberada pela assembleia dos cotistas, ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação das garantias pelos credores. Parágrafo único. Dissolvido o FGP, o seu patrimônio será rateado entre os cotistas, com base na situação patrimonial à data da dissolução. Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP. Parágrafo único. A constituição do patrimônio de afetação será por registro de Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no Cartório de Registro Imobiliário correspondente. Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do con-

junto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1° (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Capítulo VII DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 23. Fica a União autorizada a conceder incentivo, nos termos do Programa de incentivo à implementação de Projetos de interesse Social – PIPS, instituído pela Lei n° 10.735, de 11 de setembro de 2003, às aplicações em fundos de investimentos, criado por instituições financeiras, em direitos creditórios provenientes dos contratos de parcerias público-privadas. Art. 24. O Conselho Monetário Nacional estabelecerá, na forma da legislação pertinente, as diretrizes para a concessão de crédito destinado ao financiamento de contratos de parcerias público-privadas, bem como a participação de entidades fechadas de previdência complementar. Art. 25. A Secretaria do Tesouro Nacional editará, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada. Art. 26. O inciso I do § 1° do art. 56 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 56 ................................................................................... § 1º ......................................................................................... I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em

sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; .....................................................................”(NR) Art. 27. As operações de crédito efetuadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União não poderão exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico, sendo que para as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior à média nacional, essa participação não poderá 80% (oitenta por cento). § 1° Não poderão exceder a 80% (oitenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico ou de 90% (noventa por cento) nas áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior à média nacional, as operações de crédito ou contribuições de capital realizadas cumulativamente por: I – entidades fechadas de previdência complementar; II – empresas públicas ou sociedade de economia mista controlados pela União. § 2° Para fins do disposto neste artigo, entende-se por fonte de recursos financeiros as operações de crédito e contribuições de capital à sociedade de propósito específico. Art. 28. A União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as desp-

esas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. § 1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria ao Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput deste artigo. § 2° Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computadas as despesas derivadas de contratos de parcerias celebrados pela Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista a demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente. § 3° (VETADO) Art. 29. Serão aplicáveis, no que couber, as penalidades previstas no Decrto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, na Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa, na Lei n° 10.028, de 19 outubro de 2000 – Lei dos Crimes Fiscais, no Decreto-Lei n° 201, de 27 de fevereiro de 1967, e na Lei n° 1.079, de 10 de abril de 1950, sem prejuízo das penalidades financeiras previstas contratualmente. Art. 30. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 30 de dezembro de 2004; 183° da independência e 116° da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Bernard Appy Nelson Machado Este texto não substitui o publicado no D.O.U de 31.12.2004.

APÊNDICE B: Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI N° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Dispõe sobre o regime concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras previdências.

O PRESIDENTE DAA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art.1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do Art.175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo Único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei. Buscando atender as peculiaridades das diversas modalidade do seus serviços.

Art.2º Para os fins disposto nesta Lei, considera-se: I – poder condescendente: A União, os Estados, o Distrito Federal ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não de obra pública, objeto de concessão ou permissão: II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pela poder concedente, mediante licitação.na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obra de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia, na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e as sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3 Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Capítulo III DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I – receber serviço adequado; II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente; III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) IV – levar conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhe são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos. De direito público privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (incluído pela Lei.nº9.791 de 1999) Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

Capítulo IV DA POLÍTICA TARIFÁRIA Art. 8º (VETADO) Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão prevista nesta Lei, no edital e no contrato. § 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.

§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9648, de 1998) § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará na revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4º em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelece-lo, concomitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem atendida as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder condescendente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes proveniente de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado no disposto do Art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita prevista neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Art. 12. (VETADO) Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

Capítulo V DA LICITAÇÃO Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II – a maior oferta, nos casos de pagamento ap poder concedente pela outorga de concessão; III – a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II deste artigo. § 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisa para avaliação econômico-financeira. § 3º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº9.648, de 1998) I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei nº9.648, de 1998) II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão.(Redação dada pela Lei nº9.648, de 1998) III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos

I, II e VII(Redação dada pela Lei nº9.648, de 1998) IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital.(Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa de serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e formulas precisas para avaliação econômico-financeira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 2º para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, no edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. (Redação dada Lei nº 9.648, de 1998) § 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta Lei.

Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e a disposição de todos os concorrentes. Parágrafo Único. Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. § 1º Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 9.648, de 1998) § 2º Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação próprias sobre licitações e contratos e conterá, especialmente; I - O objeto, metas e prazo da concessão; II - A descrição das condições necessárias á prestação adequada do serviço III - Os prazos para recebimento das proposta, julgamento da licitação e assinatura do contrato; IV - Prazo local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários á elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

V - Os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - As possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; VII - Os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - Os critérios de reajuste e revisão da tarifa; IX - Os critérios indicadores, formulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; X - A indicação de bens e reversíveis; XI - As característica dos bens reversíveis e as condições em que este serão posto á disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; XII - A expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias á execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - As condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; XIV - Nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as clausulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis

Nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos a obra, dentre os quais os elementos do projetos básico que permitam sua plena caracterização; XV - Nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos a obra, dentre os quais os elementos do projetos básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9648, de 1998) XVI – Nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser afirmado. Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem, das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que. (Incluído pela Lei nº11.196, de 2005) I - Encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº11.196, de 2005) II - Verificado o atendimento das exigências do edital, será declarado vencedor; (Incluído pela Lei nº11.196, de 2005) III - Inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisado os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente até que um licitante atenda ás condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº11.196, de 2005) IV - Proclamado o resultado final do certame, o objeto será

adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei nº11.196, de 2005) Art. 19. Quando emitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio subscrito pelas consorciadas. II - indicação da empresa responsável pelo consórcio; III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte cada consorciada; IV- impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. § 1º O licitante fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido do iciso I deste artigo. § 2º A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. Art.20. É facultado ao poder concedente, desse que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato. Art.21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizado pelo poder concedente ou com sua autorização, estarão á disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspond-

entes, especificados no edital. Art.22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre os atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou as próprias concessões.

Capítulo VI DO CONTRATO DE CONCESSÃO Art.23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, á área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, formas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios de procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas V - aos direito, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados ás previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII - a forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exerce-la;

VIII – ás penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX- aos casos de extinção da concessão; X – aos bens reversíveis; XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas á concessionaria, quando for o caso; XII – ás condições para prorrogação do contrato; XIII – as obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionaria ao poder concedente; XIV – a exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; XV- ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Parágrafo único. Os contratos relativos á concessão de serviço público precedido da execução de obra deverão. Adicionalmente: I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas á concessão; II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas ás obras vinculadas á concessão. Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Art. 24. (VETADO)

Art. 25. Incumbe á concessionaria a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere esse artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3º a execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Art.26. É admitida a subconcessão, nos termos previsto no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder de concedente. § 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. § 2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. Art. 27 a transferência de concessão ou do controle societário da concessionaria sem prévia anuêcia do poder concedente implicará a caducidade da concessão. Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá;

I - atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias á assunção do serviço; II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas em vigor § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005) I - atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias á assunção do serviço; II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas em vigor § 2º Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3º Na hipótese prevista no §2º deste artigo, o poder concedente exigiras dos financiadores que atendam ás exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1º, inciso I deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 4º A assunção do controle autorizada na forma do § 2º deste artigo não alterará as obrigações da concessionaria e de seus controladores ante ao poder concedente. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

Parágrafo único. Os casos em que o organismo financiador for instituição financeira pública; deverão ser exigidas outras garantias da concessionaria para viabilização do financiamento. (Revogado pela Lei nº 9.074, de 1995) Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contrato de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionarias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - Contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; II – Sem prejuízo no disposto do inciso I do caput deste artigo, a cessão do credito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando este formalmente notificado: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II – Os créditos futuros cedido nos termos deste artigo serão constituído sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV - O mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante depositária: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) V - Na hipótese de ter sido indicada a instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos

para cobrança; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) VI - Os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositado pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo;( Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - A instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante á medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis;( Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) VIII - O contrato de cessão disporá sobre a devolução á concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Parágrafo único. Para fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenha prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Capítulo VII DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I – Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente sua prestação II – Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais II – Intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

VI – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei ne na forma prevista no contrato; V - Homologar reajuste e proceder á revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato; VI – Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as claúsulas contratuais da concessão; VII – Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providencias tomadas; VIII – Declarar utilidade pública os bens necessários á execução do serviço ou obra pública, promovendo a desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta as indenizações cabíveis IX – Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo diretamente ou mediante outorga de poderes a concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis X – Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação XI – Incentivar a competitividade; XII – Estimular a formação de associação de usuários para defesa de interesse relativo ao serviço. Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos á administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária e dos usuários.

Capitulo VIII DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA Art. 31. Incumbe á concessionária: I – Prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato II – Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados a concessão III – Prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definido do contrato; ]VI – Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V – Permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, as obras, aos equipamentos e ás instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI – Promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII – Zelar pela integridade dos bens vinculados á prestação do serviço, bem com segura-los adequadamente; VIII – Capitar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários a prestação do serviço; Parágrafo único. As contratações, inclusive mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratado pela concessionária e o poder concedente.

Capitulo IX DA INTERVENÇÃO Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarado sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se invalida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

Capitulo X DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; II - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. § 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferido ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. §3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e aviações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à a concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se –á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido

realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviços concedido. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art.27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão. III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóstase decorrente de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas, ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazo; VI – a concessionária não atender a intimação do poder

concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; VII – a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos inclusive contribuições sociais. § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e pra o enquadramento, nos termos contratuais. § 4º Instaurado o processo administrativo e comprovado a inadimplência, a caducidade será declarada pro decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36. Desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6º Declarado a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargo ônus, obrigações ou compromisso com terceiro ou com empregados da concessionaria. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo os serviços prestado pela concessionária não poderá ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Capítulo XI DAS PERMISSÕES Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Capítulo XII DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei, consideram-se validas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art.43 desta Lei (Vide Lei nº 9.074, de 1995) § 1º Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei. § 1º Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. (Redação dada

pela Lei nº 11.445, de 2007) § 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avalições indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte quatro) meses. § 3º As concessões a que se refere o § 2º deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições:(Incluído pela Lei 11.445, de 2007) I – levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infraestrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, e contábeis comerciais relativos a prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente, para realização do cálculo de eventual, indenização relativa aos investimento ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei: (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007). II – celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescente de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir do levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum

acordo pelas partes e (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007). III - publicação na imprensa de ato formal de autoridade ao poder concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento de disposto nos incisos I e II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007). § 4º Não ocorrendo acordo previsto no inciso II do § 3º deste artigo, o cálculo da indenização de investimento será feito com base nos critérios previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pela partes. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007). § 5º No caso do § 4º deste artigo o pagamento de eventual indenização será realizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador ou originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações debentares e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrera reversão. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007). § 6º Ocorrendo acordo poderá a indenização de que trata o § 5º deste artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação de serviço. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007). Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988. (Vide Lei. Nº 9.074, de 1995)

Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente a Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta Lei. Art. 44. As concessionárias que tiverem obras se encontrarem atrasadas, na data da publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente dentro de cento e oitenta dias plano efetivo de conclusão das obras. (Vide Lei. Nº 9.074, de 1995) Parágrafo único. Caso a concessionária não apresente o plano a que se refere este artigo ou se este plano não oferecer condições efetivos para o término da obra o poder concedente poderá declarar extinta a concessão relativa a essa obra. Art. 45. Nas hipóteses de que trata os art. 43 e 44 desta e o poder concedente indenizará as obras e serviços realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação. Parágrafo único. A licitação de trata o caput deste artigo deverá obrigatoriamente, levar em conta, para fins de avaliação, o estagiário das obras paralisadas e atrasadas, de modo a permitir a utilização do critério de julgamento estabelecido pelo inciso III desta Lei. Art. 46. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 47. Revogam-se as disposição em contrato

Brasília, 13 de fevereiro de 1995; 174 da independência 07 da República FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson Jobim Este texto não substitui o D.O.U de 14 do 02 de 1995 publicado no D.O.U 28. 9.1998

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