السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
Email: lawmagazine@ajman.ac.ae
مجلة دورية علمية محكمة تعنـــــي بالدراسات الشرعية والقانونية واالقتصاديـــــة
• الحوكمة في البنوك اإلسالمية
محمد احلسني أ .د. ّ
• المسؤولية المدنية لطبيب األسنان في القانون الفرنسي د .عبدالكرمي صبري ود .رغيد عبد احلميد فتال
• البناء على أرض الغير في قانون المعامالت المدنية اإلماراتيّ والقانون المدنيّ المصريّ -دراسة مقارنة د .عيسى غسان الرّبضي • التوظيف الفقهيّ المعاصر ألدوات االجتهاد حالة المؤسسات المالية اإلسالمية دراسة فقهية نقديةد .عبد العظيم أبوزيد • اختصاص القضاء اإلماراتي بجرائم التعاطي خارج الدولة
د .أحمد شاكر
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
law.ajman.ac.ae
الترقيم الدوليISBN978 – 9948 – 15 – 966 - 7 :
(نصف سنوية)
مجلة العلوم القانونية
مجلة العلوم القانونية -مجلة دورية علمية محكمة (نصف سنوية) تقبل النشر باللغات العربية واإلجنليزية والفرنسية، ترمي إلى اإلسهام في تطوير املعرفة ونشرها ،وذلك بنشر البحوث والدراسات الشرعية والقانونية واالقتصادية ،وتعتبر اجمللة سجال ً وثائقيا ً للبحوث والدراسات الشرعية والقانونية واالقتصادية.
الهيئة االستشارية للمجلة
املستشار الدكتور /عبد الوهاب عبدول رئيس احملكمة االحتادية العليا – اإلمارات
األستاذ الدكتور /محمد حسن القاسمي عميد كلية القانون -جامعة اإلمارات العربية املتحدة القاضي الدكتور /جمال السميطي مدير عام معهد دبي القضائي
معالي األستاذ الدكتور /أحمد جمال الدين موسى أستاذ االقتصاد بكلية احلقوق -جامعة املنصورة
وزير التربية والتعليم األسبق في جمهورية مصر العربية األستاذ الدكتور /رفعت العوضي رئيس مكتب هيئة اإلعجاز العلمي بالقاهرة التابع ملنظمة املؤمتر اإلسالمي أستاذ االقتصاد بكلية التجارة -جامعة األزهر األستاذ الدكتور /محمد املرسي زهرة
أستاذ القانون املدني بكلية احلقوق -جامعة عني شمس العميد األسبق لكلية الشريعة والقانون -جامعة اإلمارات العربية املتحدة
أهداف اجمللة :تسعى جملة العلوم القانونية إىل حتقيق عدة أهداف ،أهمها: -1تعميق املعرفة بأحكام الشريعة اإلسالمية والتشريعات القانونية واإلقتصادية على املستويني احمللي واإلقليمي. -2املساهمة في إثراء البحث القانوني لدى املشتغلني بالقانون داخل الدولة وخارجها. -3التعاون مع كليات القانون والشريعة واحلقوق على املستوى احمللي واإلقليمي والدولي. -4تدعيم التواصل مع كافة األجهزة احلكومية والهيئات واملؤسسات العامة واخلاصة العاملة في اجملال القانوني. -5تقدمي العون للجهات القضائية من خالل التعليق على األحكام واملبادئ القضائية وحتليلها.
اهتمامات اجمللة :تعنى اجمللة بنشر ما يلي: -1البحوث العلمية الرصينة في مجاالت التخصص. -2البحوث والدراسات املعنية بالفقه االسالمي. -3البحوث والدراسات النقدية التي تتصل باإلصدارات في مجاالت التخصص التي تعنى بها اجمللة. -4البحوث والدراسات العلمية املعنية مبعاجلة املشكالت املعاصرة والقضايا املستجدة في مجال الشريعة والقانون واإلقتصاد. -5البحوث والدراسات العلمية التي تسهم في رقي اجملتمع حضاريا ً واحملافظة على هويته العربية واإلسالمية.
املستندات املطلوب تسليمها: .1طلب بنشر البحث. .2تقدم البحوث وجميع املراسالت إلكترونيا ً من خالل البريد اإللكتروني املبني .
قواعد النشر يف اجمللة: -1تعهد من الباحث بأن البحث لم يسبق نشره وأنه يلتزم باملبادرة بإخطار اجمللة في حالة تقدمي البحث للنشر في مجلة أخرى طاملا لم تبد اجمللة رأيها -بعد -في البحث. -2ال يجوز نشر البحث في مجلة أخرى (أو مؤمتر أو ندوة علمية أو بأي وسيلة أخرى) بعد قبوله للنشر في اجمللة إال ّ بعد احلصول على إذن كتابي من مدير التحرير. -3أن يلتزم الباحث املنهجية العلمية والتوثيق العلمي ملادة البحث ،وأن يتسم البحث باألصالة واإلضافة للمعرفة القانونية. -4أال يكون البحث مستال ً من رسالة علمية (ماجستير أو دكتوراه) نال بها الباحث درجة علمية ،أو منشورا من قبل على أي صورة من صور النشر. -5أال يتجاوز حجم البحث خمسني صفحة إال ّ إذا اقتضى ذلك احلفاظ على وحدة البحث. -6على الباحث أن يختتم بحثه بخامتة يبني فيها أهم النتائج التي توصل إليها ،وكذلك التوصيات التي يراها. -7تقدم البحوث مطبوعة بخط Simplified Arabicوتكتب العناوين الرئيسة والفرعية باخلط األسود العريض بحجم ( ، )16وحجم ( )14للنصوص في املنت ،وبحجم ( )12للهوامش في أسفل كل صفحة ،ويكتب البحث على وجه واحد ،مع ترك مسافة 1.5بني السطور .وينبغي مراعاة التصحيح الدقيق في جميع النسخ. -8تكون احلواشي 2.5سم على جوانب الصفحة األربعة.
4
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
-9أن يراعي في التهميش والترقيم والتواريخ وذكر املراجع واملؤلفني اآلتي: أ .أن تكون اإلشارة إلى صفحات املصادر واملراجع في الهامش وليس في صلب البحث. ب .أن ترقم هوامش كل صفحة على حده ،ويراعي في الترقيم األرقام املتعارف عليها في األسلوب العربي. ت .عند ذكر األعالم واملؤلفني يذكر اسم الشخص أوال ثم اسم أبيه وجده ثم لقبه. ث .تثبت املصادر واملراجع العلمية ومؤلفوها في نهاية البحث بالترتيب الهجائي ،مع بيانات الطباعة والنشر. -10يقدم البحث في نسخة إلكترونية مع مراعاة التدقيق اللغوي. -11يقدم الباحث موجزا ً لسيرته العلمية في حدود عشرة سطور في صفحة مستقلة ،تتضمن :االسم ،وجهة عمله، ورتبته العلمية ،وأهم أبحاثه ،مع صورة شخصية حديثة ،وملخص للبحث في حدود 500كلمة باللغتني العربية واإلجنليزية. -12يتم عرض البحث -على نحو سري – على محكمني من ذوي الكفاءة ممن يقع عليهم اختيار اجمللة. -13تخطر اجمللة أصحاب البحوث املقدمة مبوقفها من نشر بحوثهم على النحو التالي: أ .يخطر أصحاب البحوث الواردة بوصولها إلى اجمللة خالل أسبوع من تاريخ الوصول. ب .يخطر أصحاب البحوث املقبولة بإجازة بحوثهم للنشر. ت .في حالة وجود مالحظات على البحث ،يعاد البحث لصاحبه الستيفاء هذه املالحظات ليكون صاحلا ً للنشر. -14يعتذر للباحث الذي لم توافق جلنة احملكمني على نشر بحثه دون االلتزام بإبداء األسباب. -15أصول البحوث املقدمة للمجلة ال ترد سوا ًء نشرت أو لم تنشر. -16ما ينشر في اجمللة من آراء تعبر عن أفكار أصحابها وال متثل بالضرورة رأي اجمللة أو اجلامعة. -17مينح الباحث نسخة إلكترونية حتتوي على :بحثه املنشور ،والعدد الذي نشر فيه البحث كامالً ،كل في ملف مستقل. -18توجه جميع املراسالت باسم عميد كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا ،على البريد اإللكتروني اآلتيlawmagazine@ajman.ac.ae :
املستندات املطلوب تسليمها: -1طلب بنشر البحث. -2تقدم البحوث وجميع املراسالت إلكترونية من خالل البريد اإللكتروني املبني . ص .ب 346 :.عجمان ،اإلمارات العربية املتحدة ،هاتف 6131 705 6 971+ :أو 6441 705 6 971+ فاكس ،6270 705 6 971+ :البريد اإللكترونيlawmagazine@ajman.ac.ae :
law.ajman.ac.ae
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
5
بسم اهلل الرحمن الرحيم كلمة العدد احلمد اهلل رب العاملني ،والصالة والسالم على سيدنا محمد األمني وعلى آله وصحبه أجمعني. يتزامن العدد الرابع من مجلة العلوم القانونية التي تصدرها كلية القانون بجامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا مع ذكرى عزيزة وغالية على قلوبنا جميعاً ،وهي ذكرى العيد الوطني لدولة اإلمارات العربية املتحدة ،الذي يصادف السنة الثالثة واألربعون الحتاد اإلمارات العربية ،وبهذه املناسبة السعيدة يتشرف عميد كلية القانون و أعضاء اللجنة االستشارية للمجلة وكذا أعضاء الهيئة التدريسية واإلدارية وجميع العاملني بالكلية بتقدمي أسمى التهاني وأغلى األماني لرئيس الدولة صاحب السمو الشيخ خليفة بن زايد آل نهيان ،ونائبه صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم ،وإلى أصحاب السمو حكام اإلمارات وأولياء العهود الكرام سائلني اهلل عز وجل أن يعيد هذه املناسبة على شعب اإلمارات مبزيد من التقدم والرقي واألمن واالزدهار. يتضمن هذا العدد من اجمللة خمسة بحوث باللغة العربية تتوزع تخصصاتها بني املالية والقانون املدني وعلم أصول الفقه. وقد تناول البحث األول الذي جاء حتت عنوان « احلوكمة في البنوك اإلسالمية « أهمية احلوكمة في جناح املنظمات عموما ً والبنوك في مقدمتها ،واعتبر الباحث أن احلوكمة ما هي إال فلسفة إدارية جاءت لتجاوز أخطاء وقصور اإلدارة في مرحلة ما قبل احلوكمة ،وبحسب رأي الباحث ،فإن البنوك من أكثر املنظمات حاجة لتطبيق احلوكمة نظرا ً للدور احملوري الذي تلعبه في أي اقتصاد باعتبار أغلبها شركات مساهمة ،مما يجعل بالتالي من مصلحة حملة األسهم واإلدارة وأصحاب املصالح كافة تطبيق أفضل املمارسات اإلدارية وحتقيق الكفاءة والفاعلية في اإلدارة املصرفية ،واعتبر الباحث أن البنوك اإلسالمية أضحت العبا ً أساسيا ً في سوق الصيرفة في العالم ،وما مييز هذه البنوك هو وجود جلنة للرقابة الشرعية للتأكد من التزام البنك بأحكام الشريعة اإلسالمية ،وقد حاول البعض القول أنه من الصعب التزام البنك باحلوكمة ،غير أن الباحث ركز على دحض هذه الفكرة من خالل عرض العديد من األمثلة من القرآن الكرمي والسنة النبوية ،وتوصل من خاللها إلى أن تطبيق االمتثال واحلوكمة ممكن في البنوك اإلسالمية ألن باب االجتهاد مفتوح أمام جلنة الرقابة الشرعية ،واألمر يحتاج إلى تدريب أعضاء اللجنة وإطالعهم على ما يقوم به البنك حتى يجدوا الفتوى املناسبة بخصوصية كل معاملة على حدة. وفي نهاية البحث أورد الباحث عدة توصيات تساعد على تطبيق احلوكمة في البنوك اإلسالمية من شأنها الرفع من مستوى أداء هذه البنوك مبا يتالءم مع مقاصد الشريعة وأهدافها السامية.
6
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وفي البحث الثاني اخملصص للمسؤولية املدنية لطبيب األسنان في القانون الفرنسي ،أشار الباحثان إلى أنه بعد صدور القانون رقم 2002-303باتت املادة L. 1142-1من قانون الصحة العامة تنص في فقرتها األولى على أن مسؤولية من ميارسون املهن الصحية تقوم على اخلطأ واجب اإلثبات .إال أن القضاء الفرنسي قد فسر هذا النص وحدد األساس القانوني لتلك املسؤولية على حسب التزامات طبيب األسنان. وأشار الباحثان إلى أن التزام طبيب األسنان بشأن تقدمي عناية تتفق والضمير اإلنساني واملهني واألصول العلمية الثابتة واملتوفرة هو التزام ببذل عناية ،أما التزامه بإيجاد التركيبات االصطناعية كالوجبات أو اجلسور مثالً ،فهو التزام بتحقيق نتيجة ،في حني أن التزامه بتثبيتها أو تركيبها هو التزام ببذل عناية. أما إذا ارتبط الضرر بآلة استخدمها طبيب األسنان فال يكون قد راعى التزام بضمان السالمة وهو التزام بتحقيق نتيجة .إضاف ًة إلى هذه االلتزامات يقع على عاتق طبيب األسنان التزام بإعالم املريض كالذي يقع على عاتق الطبيب ،وهو التزام بنتيجة ليس مطلقا ً بل يقتصر على املعلومات التي ميكن أن يتحملها املريض نفسياً ،مع خصوصية أدخلها القانون الصادر في 4مارس .2002 غير مساره في حكم صدر في 17يناير 2008معتبرا ً وأورد الباحثان أن القضاء الفرنسي ّ أن وجود الضرر يكفي لقيام قرينة خطأ ارتكبه طبيب األسنان ،وهي قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس .كما أشارا إلى أنه في 24أبريل 2013أصدرت محكمة النقض حكما ً اعتبرت فيه أن األساس القانوني للمسؤولية هو اخلطأ واجب اإلثبات ،وبالتالي تكون قد عادت إلى احلل األقدم. كما أكدا على أنه واستثنا ًء على املبدأ ،أجازت محكمة النقض الفرنسية في بعض احلاالت قيام مسؤولية طبيب األسنان وإن لم يرتكب أي خطأ. أما البحث الثالث الذي جاء حتت عنوان « البناء على أرض الغير في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي والقانون املدني املصري – دراسة مقارنة « فقد أشار فيه الباحث إلى أن القانونني اإلماراتي واملصري قد نظما في باب االتصال أحكاما ً تنظم قيام شخص بالبناء على أرض الغير مبواد من عنده دون وجه حق ،مع وجود اختالف جوهري في بعض النصوص ما بني قانون املعامالت املدنية اإلماراتي عن القانون املدني املصري ،وفي حال حتقق ذلك ميز القانونان ما بني الباني سيء النية وحسن النية في إقامة البناء .وحكم الباني سيء النية يختلف عن حكم الباني حسن النية، فإذا كان الباني سيء النية أي أنه يعلم بأن األرض ليست ملكا ً له وليس له احلق في إقامة البناء عليها ،فمن حق مالكها أن يطالبه بإزالة البناء أو أن يتملكه مقابل دفع ثمنه مستحق اإلزالة .أما إذا كان الباني حسن النية أي كان يعتقد بأن األرض ملكا ً له أو ليست ملكا ً له ولكن له احلق في إقامة البناء عليها ،فإن مالك األرض يتملك البناء مقابل دفع قيمته قائما ً إذا كانت قيمة األرض أكثر من قيمة البناء ،أما إذا كانت قيمة البناء أكثر من قيمة األرض متلك الباني األرض جبرا ً عن مالكها.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
7
الفقهي املعاصر ألدوات االجتهاد حالة وفي البحث الرابع الذي جاء حتت عنوان « التوظيف ّ فقهية نقديّة « ،أشار الباحث إلى تعدد مصادر الشريعة اإلسالمية – دراسة املالية املؤسسات ّ ّ ّ ّ اإلسالمية كأدوات اجتهادية بني يدي الفقيه ،ومنها املتفق عليه بني املذاهب ،ومنها اخملتلف فيه، وقد انحسر دور بعض هذه املصادر مؤخراً ،وبرزت باملقابل مصادر أخرى لم يكن لها ذلك الدور املهم من قبل ،كما استخدمت القواعد الفقهية في بعض احلاالت استخدام األصول الفقهية، مع العلم أنها ليست مصدرا ً تشريعيا ً وال تنتمي إلى علم أصول الفقه ،وعالوة على ذلك استند االجتهاد الفقهي املعاصر إلى السياسة الشرعية ،وهي ليست من أدوات االجتهاد الفقهي للفقيه ،بل من سلطة احلاكم. يحلل البحث واقع توظيف علم أصول الفقه في االجتهاد املعاصر بحسب املعطيات السابقة ،ويذكر األسباب التي أدت إلى هذا الواقع ،ويدرسه من حيث السالمة أو الفساد ،ويضرب أمثلة لكل ما سبق من واقع االجتهاد املعاصر في فقه املعامالت املالية. وتناول البحث اخلامس املوسوم بـ « اختصاص القضاء اإلماراتي بجرائم التعاطي خارج الدولة» إشكالية في غاية األهمية ،ذلك أن مسألة تعاطي اخملدرات خارج الدولة تثور عندما يتناول شخص مادة مخدرة أو مؤثر عقلي خارج إقليم الدولة ،وعند وصوله إلقليمها يخضع ألخذ عينات بيولوجية للكشف عما إذا كانت به آثار لتعاطي تلك املواد أم ال ،ويحدث أن تُظهر النتائج إيجابية العينة. وقد لوحظ حتريك الدعوى اجلزائية من قبل النيابة العامة ضد ذلك الشخص باعتباره متهما بجرمية التعاطي التي ينظم أحكامها القانون االحتادي رقم 14لسنة 1995في شأن املواد اخملدرة واملؤثرات العقلية واملعدل بالقانون االحتادي رقم 1لسنة .2005 وتتوالى اإلجراءات برفع الدعوى للمحكمة اخملتصة ،وقد نظرت محاكم الدولة العديد من تلك القضايا _ والزالت ـ وأصدرت العديد من األحكام باإلدانة بتهمة التعاطي. وتؤسس النيابة العامة ،ويشاركها بعض القضاء ،انعقاد االختصاص حملاكم الدولة، باعتبار أن نتيجة اجلرمية قد حتققت داخل الدولة بوجود اخملدر أو املؤثر العقلي بالعينة املأخوذة من املتهم سواء في بوله أو دمه ،وكون النتيجة وفقا ً لنص املادة 2/16من قانون العقوبات االحتادي رقم 1987/3هي أحد موجبات االختصاص. ويظهر تبني الهيئات القضائية النعقاد االختصاص الوطني بنظر تلك اجلرائم من خالل قيام النيابة العامة بداي ًة بالتحقيق فيها ثم إحالتها للقضاء بتهمة جناية أو جنحة التعاطي. فضال ً عن قيامها بالطعن في األحكام الصادرة إذا ما قُضي بعدم االختصاص. ومن جانب آخر ،يتبنى قضاء بعض احملاكم اجتاها ً مغايرا ً يتمثل في عدم االختصاص ،باعتبار أن اجلرمية لم تقع على أرض الدولة ،حتى أصبحت الدعوى الواحدة يظهر فيها ذلك التضاد في األحكام ما بني مؤيد الختصاص القضاء الوطني وآخر منكر له.
8
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
ويعرض البحث رؤية الباحث في مدى اختصاص محاكم الدولة في ذلك الشأن والتأصيل القانوني للمسألة ،وهو ما استلزم تناول كل ما يحيط بها من نصوص وقواعد قانونية حاكمة، معززا ً ذلك بآراء الفقه وقضاء احملكمة االحتادية العليا ،ألجل توحيد االجتاه والرؤية القضائية التي تعتبر أساسا خللق الثقة واالطمئنان واالستقرار القضائي ،وهو ما يعطي انطباعا إيجابيا عن أداء مرفق العدالة.
د .عبد الكرمي صبري
عميد كلية القانون مدير حترير مجلة العلوم القانونية
*
*
*
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
9
احملتويات
المحتويات الصفحة
الموضوع
احلوكمة في البنوك اإلسالمية
العامة -كلية القانون -جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا املالية محمد احلسني -أستاذ أ .د. ّ ّ ّ
11
املسؤولية املدنية لطبيب األسنان في القانون الفرنسي
29
املدني املصر ّي اإلماراتي والقانون البناء على أرض الغير في قانون املعامالت املدنية ّ ّ -دراسة مقارنة
65
د .رغيد عبد احلميد فتال و د .عبدالكرمي صبري أستاذ القانون املدني املساعد عميد كلية القانون جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا
د .عيسى غسان الرّبضي (أستاذ القانون املدني املساعد -كلية القانون _ جامعة عجمان للعلوم وال ّتكنولوجيا)
الفقهي املعاصر ألدوات االجتهاد حالة املؤسسات املالية اإلسالمية التوظيف ّ -دراسة فقهية نقدية
97
د .عبد العظيم أبوزيد (أستاذ مشارك في كلية الدراسات اإلسالمية -مؤسسة قطر)
اختصاص القضاء اإلماراتي بجرائم التعاطي خارج الدولة
117
د .أحمد شاكر (أستاد القانون اجلنائي املساعد) كلية القانون -جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا
10
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
الحوكمة في البنوك اإلسالمية
محمد احلسني أ .د. ّ
العامة املالية أستاذ ّ ّ كلية القانون -جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
11
12
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
أو ّ ًل اًً-املقدمةً : ًًًًًماًمنًشك ًإ ّن ً(احلوكمة) ًكفلسفةًإداريّةًأضحتًضرورة ًً،ليسًهذاً ًفحسبًبلً حاجةًماسة ًً،جلميعًأنواعًاملنظماتً ،والهيئاتًمبختلفًأنواعهاً .وًالبنوكًكمنظماتً أعمال ً ًمهمة ًفي ً ًالقتصادً .يهمها ً ًكثيرا ا ًتطبيق ًأفضل ًاملمارساتً ،واألساليبً، واألفكار ًاإلداريّة ًاملتطورة ًبسبب ًأهميتها ًمن ًجهة ًً ،وًحالة ً ًال ّتنافس ًالقائمة ًبنيً إسالميةً ً. البنوكًسواءًأكانتًبنوكًتقليديةًأوًً ّ ًًًتُ َع ّدً)احلوكمة(ًًًً،حسبًرأيناًً،ضروريّةًًللبنوكًمنًأجلًحتسنيًأسلوبهاًفيًًاإلدارةًً، وتعزيزً ً ّ فافيةً ،وًاإلفصاحًفيًعملهاًمباًيضمن ًمصالحًجميعًاألطرافًمنًحملةً الش ّ األسهمًًإلىًًالزّبائنًً،وًاحلكومةً‘ًًواﺠﻤﻟتمعً،وًغيرهاً . ًثم ًسيركز ًبحثنا ً ًعلى ًبيان ًضرورات ًاحلوكمة ًللبنوك ًبشكل ًعامً ،وللبنوكًً ًومن ّ اإلسالميةًًبشكلًخاصًً . ّ ثاني ًا اً-أهميةًالبحثًً : تأتيًأهميةًالبحثًًمنًًكونهًيسعىًًإلىًً : اإلسالميةً ،وًخاصة ًفي ًظلً -1بيان ًضرورة ًتطبيق ً(احلوكمة) ًفي ًالبنوك ً ً ّ وقيةً ً. تناميًانتشارهاًوًزيادةًحصتهاً ّ الس ّ ً -2مدى ًتوافق ً(احلوكمة) ًمع ًأحكام ً ً ّ ًاإلسالمية ًالتي ًتلتزم ًبهاً الشريعة ً ّ اإلسالمية البنوكً ّ ً ثالث ًا ا-أهدافًالبحثًً : السعيًًإلىًً : يهدفًبحثناًً ّ اإلسالميةًعلىًوجهً -1بيانًأهميةً(احلوكمة) ًفيًالبنوكًبشكلًعامً،وًالبنوكً ّ اخلصوص. اإلسالمية. -2توصيفًتطبيقً(احلوكمة)ًفيًالبنوكً ّ ً
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
13
رابع ًا ا-فرضياتًالبحثًً : اإلدارةًًاملصرفية. ً -1إ ّنًًتطبيقً(احلوكمة)ًيؤديًًإلىًًحتسنيًكفاءةًً ّ اإلسالميةًًولًيتناقضً ً -2إ ّنًتطبيقً(احلوكمة)ًيتفقًمعًخصوصيةًالبنوكً ّ معهاًً . خامس ًا ا-مشكلةًالبحثًً : اإلسالمية. السابقةًًذاتًالعالقةًبتطبيقً(احلوكمة)ًفيًالبنوكًً -1قلةًالبحوثًً ّ ّ اإلسالمية. -2اﺠﻤﻟالًلًيتسعًلبحثًميدانيًيتصﻞًبتطبيقً(احلوكمة)ًفيًالبنوكًً ّ سادس ًا اً-أسلوبًالبحثًً : حليليًمنًخاللًاألدبياتًاملتوفرةً. اعتمدناًأسلوبًالبحثًًالنّظر ّيً،وال ّت ّ
ً
14
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
ً
املبحثًاألوّل احلوكمة مفهومهاً،أهميتها،حوكمةًً ّ الشركات،المتثالً ً املطلبًًاألوّلً-مفهومًاحلوكمةًً : تسعينياتًً ًالعربية ًفيً ً احلوكمةً ,ً ،وًهيً ًمرادفة ًلكلمة ً( ًًً،)ً Governanceظهرت ًفيً ًاللّغة ّ ّ القرنًالعشرينً ًً .وًيقصدًبهاًعادةًً:احلكمًاجليدًأوًاحلكمًالرشيد( ًً )ً Good Governanceوًعلىً مستوىًاملنظماتًميكنًالقولًً:أ ّنًاملقصودًباحلوكمةًهوًاإلدارةًًًالرّشيدةًًأوًاإلدارةًاجليدةً . ثمةًًتعاريفًعدةً(للحوكمة) ًسواءًكمفهومًً،أوًكتطبيقًعلىًمستوىًاملنظماتً .وًفيًبحثناً ً ّ يعنيناًبشكلًأكبرً(حوكمةًً ّ الشركات)ًكونًالبنوكًهيًمنشآتً(منظمات)ًأعمالً ً. مفهومًحوكمةًً ّ الشركاتًً : إ ّنًًحوكمةًً ّ الشركات(ًًً)Corporate Governanceهيًاألكثرًًرواجااًً،واستخدامااً،أهميةًبنيًأنواعً احلوكمةًًً . ًوًميكنناًتعريفًحوكمةًً ّ ركاتًبصفةًعامةًًأن ّهاًً"ً:مجموعةًقواعدًالعملً،والرقابةً،وحتديدًً الش ّ السلطاتً،واملسؤولياتًً،التيًتقومًعلىًأسسً ّ فافيةً ،وًاإلفصاحً ًً،التيًحتكمًعملًاملنشأةً ّ الش ّ ًثم ًحتقيق ًأهداف ًاملنشأةً مبا ًيضمن ًحسن ًسير ًالعملً ً ،وًيحقق ًمصالح ًجميع ًاألطرافً ،ومن ّ بكفاءةًوفاعليةً"ً . منًًال ّتعريفًأعالهًميكنناًاستنتاجً(عناصرًاحلوكمةً)كاآلتيً : .1هيًمجموعةًالقواعدًً،واألنظمةً،وًالرّقابةً،وًاملمارساتً،وًاآللياتًاإلداريّةً . .2تقومًعلىًأسسً ً ّ فافيةً،واإلفصاحًفيًكافةًاألعمالً ،وًاملمارساتًاإلداريّةً، الش ّ واملاليةً . ّ .3تهدف ًإلى ً ًضمان ًحسن ًسيــر ًالعمل ًفي ًاملنشــأة ًعن ًطريق ًحتــديدًً السلطـاتً ،واملسؤوليات ً للجمعية ًالعمومية ً ً،مجلس ًاإلدارة ً ًً ،اإلدارةًً ّ ال ّتنفيذيّةًً،ومدققيًاحلساباتً،وًغيرهمًمنًأصحابًاملصالحً . .4تهدف ً ًإلى ًحتقيق ًمصالح ًجميع ًاألطراف ًً :حملة ًاألسهم ًً ،ومجلس ًااإلدارة ًًً، واإلدارةًال ّتنفيذيّةًًً ً،واملوظفـنيً ً،وأصحابًاملصــــالحًً ً :كالزّبائنً ً,ً،واملوردينً، واحلكومــةًً،وًاﺠﻤﻟتمعًوغيرهاً . .5أماًغايةًاحلوكمةًفهيًحتقيقًمصالحًاملنشأةً،وأهدافهاًبكفاءةًً وفاعليةً . ّ
ً
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
15
املطلبًًالثّانيً–ًأهميةًاحلوكمةًً : لًجدالًحولًأهميةًاحلوكمةًً،وضرورتهاًملنشآتًاألعمالًكافةً ًً،ومنًضمنهاًالبنوكً بأنواعهاً،وًميكنناًأنًنسوقًبعضاًمنًدواعيًالهتمامًباحلوكمةًكماًًيأتي(ً ً:)1 املاليةًالتيًحصلتًفيًتسعينياتًالقرنًاملاضيًمثلًً:انهيارً .1بعضًالنهياراتً ً ّ وليًعامًً،ً1991انهيارًمؤسسةًالدخارً ،واإلقراضًفيً بنكًالعتمادًًال ّتجار ّيًًًال ّد ّ الولياتًاملتحدةًعامًً،ًً1994وًغيرهاً . ةًعاملية ًمثلً :أزمةًجنوبًشرقًآسياًعامًً ،1997وأزمةًالرّهنً مالي ّ .2حدوثًأزماتً ً ّ ةًعامليةًًعامًً .ًً2008 مالي ّ العقار ّيًفيًالولياتًاملتحدةًًالتيًحتولتًًإلىًأزمةًً ّ املاليةً ،خـــاصة ًعوملــة ًأسواق ًاملالً ،وًفتحــها ًأمام ًأسهم ً ًدولً .3العــوملة ً ً ّ وطنيةً،وغيرهاًمماً أخــرىً،ومشاركةًمستثمرينًأجانبًفيًشراءًأسهمًشركاتً ّ يضعفًالرّقابةًً . املاليةً، قابية ًاملاليةً ،وًعدم ًقدرتها ًعلى ًكشف ًالنحرافات ً ً ّ ّ .4ضعف ًاألجهزة ً ًالر ّ ّ املاليً،وًعدمًوجودًًإدارةًًفاعلةًللمخاطرًًً . والفسادًً ّ .5الهيمنة ًالواضحة ًلإلدارة ًالتنفيذية ًعلى ًادارة ًالشركات ًوًتهميش ًحملةً األسهمً .. .6التعويضاتًاملاليةًالفاحشةًالتيًيحصلًعليهاًالرؤساءًالتنفيذيونًومجالسً اإلدارة ً ًوالدارة ًالتنفيذية ًوًذلك ًعلى ًحساب ًتوزيعات ًاألرباح ًعلى ًصغارً املساهمنيً .. املاليًواإلدار ًّيًفيًالعديدًمنًً ّ الشركاتًالكبرىًومنًضمنهاًاملصارف. .7الفسادًً ّ ً هذهًاألسبابًوًغيرهاًهيًالتيًعززتًًالجتاهًإلىًتطبيقًاحلوكمةًًخاصةًعلىً ّ الشركـاتً، وفيًمقدمتهاًالبنوكً . ً وًثمةًتساؤلًينبغيًأنًيطرحًوهوًً : ّ هلًاحلوكمةًجاءتًنتيجةًلقصورًاألنظمةًًاإلداريّةًالتيًكانتًتسودًقبلهاً؟ ً ًً -مبعنىًآخرً-هلًاحلوكمةًجاءتًملعاجلةًمشكالتً ًاإلدارةً؟ًأمًأنًاحلوكمةًجاءتًكتطورًً طبيعي ًللبحوث ًفي ًعلم ً ًاإلدارة ًأم ًكضرورة ًلعصرنا ً ًالرّاهنً .وًلم ًتكن ً ًضرورة ًفيماً ّ سبقهاً؟ ً ًإ ّنًإجابتناًعلىًهذاًالتّساؤلًًكاآلتيً : ًإ ّنًاحلوكمةًجاءتًلتحلًالعديدًمنًاملشكالتً،وًالقصورًفيًاألنظمةًاإلداريّةًالتيًكانتً مطبقةًقبلهاً،وأيض ًا اًلسدًًالثّغراتًالتيًكانتًمتارسهاًًاإلداريّةًًال ّتنفيذيّةًفيًاملنشآتًً. ومبعنىًأوضحًنحنًنرىًأ ّن ًاحلوكمةًظهرتً ،وانتشرتًفيًالعقود ًالثّالثة ًاألخيرةًكحاجةً ُملحة ًملعاجلة ًمشكالت ً ًال ّنظم ًاإلداريّةً ،واملمارسات ً ًاإلداريّةً ،وتصحيح ًبعضًً منظماتًاألعمالًً . اخليةًفيًً ّ ال ّتشريعاتًً،واللّوائحً،وًاألنظمةًًال ّد ّ
ً
شوقيًبورقبةً،احلوكمةًفيًاملصارفًًاإلسالميةًً،كل ّّيةًالعلومًًالقتصاديّةًوعلومًاًالتّيسيرًً،جامعةًفرحاتًعباسً، ً- 1 ّ سطيفً،اجلزائرً،بحثًمنشورً،علىًموقعهًًChawaki62000@yahoo.frصً 6-5
16
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
املطلبًًالثّالثً-مبادئًحوكمةًً ّ الشركاتًً :
احلقيقةً ًأ ّن ًاحلوكمةًظهرت ً ًً،كضرورةًفيً ً ّ الشركاتً ،نتيجةًتعارضًيحصلًأحيانا اًًً-ً، يقولًبعضهمًًًًدوما ا ًًًً-فيًاملصالحًبنيًحملةًاألسهمً ،وًبنيً ًاإلدارةًال ّتنفيذيّةً ،وًمعً ااصحاب ًاملصالح ًاآلخرين ًً.لذلك ًقامت ًمنظمة ً ًالتّعاون ًًً ًوالتّنمية( ًً)ً OECDخاللً الجتماعً ًالوزار ّي ًللدولًاألعضاءًفيًً 27-26مايوًعامًً،ً 1999ومتًاعتمادهاًمنًقبلًالبنكًً ولي ًعام ًً ،1999بوضع ًمجموعة ًمبادئً ،وقواعد ًحلوكمةًً وليً ،وًصندوق ًال ّنقد ًال ّد ًّ ال ّد ّ ّ الشركاتًنلخصهاًكاآلتيًً : توفير ًاحلماية ًجلميع ًاملساهمني ًعبر ًاملشاركة ً ًالفاعلة ً ًفي ًالقراراتً اإلجراءاتًاملاليةًفيً ّ الشركةًًًًًًًًًً. الستراتيجيةًللشركةً،واإلفصاحًعنً ّ ّ املعاملة ًاملتساوية ًجلميع ًحملة ًاألسهم ًبغض ً ًالنّظر ًعن ًمساهماتهمً، وجنسياتهمً.
ضمانًحقوقًأصحابًاملصالحًً،وًمشاركتهمًفيًالقراراتًاملتصلةًبهمً. فافية ًفيًكافةًأمورً ّ أنًتضمنًحوكمةًالشركاتًاإلفصاح ً ّ الشركةً،ومنً والش ّ املالية. ضمنهاًاألمورً ّ ًالستراتيجي ًفي ً ّ الشركة ًوًكذلك ًالرّقابة ًالفاعلةً ًّ ضمان ًاعتماد ً ًال ّتخطيط ألداء ًاإلدارة ًوًال ّتأكيد ًعلى ًدور ًومسؤوليات ًمجلس ًاإلدارة ًجتاه ً ّ الشركةً ،وحملةً األسهمًوأصحابًاملصالحً. ميكنًالقولًأنًحوكمةًً ّ الشركاتًتقومًعلىًأربعةًمبادئًأساسيةًهيً : العدالةً . املسؤوليةًً . املساءلةً ً. ّ ً فافيةً . الش ّ
املطلبًًالرّابعً-المتثال: مفهومًالمتثالًًً،المتثالًفيًالبنوك: المتثال ً( ًً)ً Complianceلغة ًيعنيً :اللتزام ًبتنفيذ ًأمر ًما ًأو ًإرادة ًما ً ًً ،في ًظل ًظرف ًمعني ًً، وًالمتثالًيكونًطوعياًوليسًقسراًً . وظيفةًًالمتثالًفيًالبنوكً(ً :)ً Compliance Function In Banks تعني ً ً :أ ًّن ًإدارة ً ًالبنك ًملتزمة ًبجميع( ًممتثلة ًجلميع ً) ًالقواننيً ،واألنظمةً ،واللوائحً ،وقواعدً ةًالسليمة ًوًأيضا اًًباألوامرً ،واملعاييرً املعاييرً،واملمارساتًاملصرفي السلوكً ،وًأخالقياتًالعملً ،وً ً ّ ّ ولية ًً ً،وترفعًتقاريرًﺠﻤﻟلسً ًاإلدارةًحولًمدىًالمتثالًفيً قابي ةًاﶈليةًوال ّد ّ ّ الصادرةًعنًاجلهات ًالر ّ ّ البنكًًً .
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
17
ًأصدرتً(جلنةًبازل)ًللرقابةًعلىًاملصارفًًًورقةًعملًفيًعامًً2005حولًالمتثالًفيًالبنوكً..ومتً حتديدًعشرةًمبادئًأساسيةًلوظيفةًالمتثالًهيً )1(: املبدأً(ً–)1حتديدًمسؤولياتًمجلسًًاإلدارةً . املبادئً(-)ً2,3,4حتددًمسؤولياتًًاإلدارةًالعلياً . املبدأ(-)5أوصىًبضرورةًاستقالليةًوظيفةًالمتثالًأيًًتكونًإدارةً مستقلةًفيًالبنكًً . املبدأً(-)6يؤكدًعلىًاهميةًدعمًوظيفةًًالمتثالًمباًًميك ّنهاًمنًًأداءً مهماتهاً . املبدأ(-)7يحددًمهامًوًمسؤولياتًإدارةًًالمتثالًفيًالبنكً . اخليً . املبدأً(-)8يحددًعالقةًًإدارةًالمتثالًبإدارةًال ّتدقيقًال ّد ّ ّ ّباتًالالزمةًًفيًحالًممارسةًالبنكًنشاطهًفيً املبدأ(-)9يحددًًاملتطل أكثرًمنًدولةً . املبدأ(-)10يحددًمسؤوليةًمجلسًاإلدارةً،واإلدارةًال ّتنفذيّةًفيًحالً الستعانةًبجهاتًاستشاريةًخارجية؛ًلتقدميًأيًخدماتًاستشاريةً متصلةًبوظيفةًالمتثالًً .
ًًًًًًًًًمخاطرًعدمًًالتّقيدًمببادئًًالمتثالً : ًًًًًًًًًًًًًًمنًاملؤكدًأنًثمةًمخاطرًعديدةًلعدمًالمتثالًمثلًً : مخاطرًًماديّة:كأنًتفرضًعقوباتًعلىًالبنكً،أوًًتضعًبعضًالقيودًعلىً تعامالتهً،وأحياناًتفرضًغراماتًعلىًالبنكًاجملالفًًً،إضافةًإلىًتزايدًحالتً الحتيالً،والتزويرً،والختالسًمنًقبلًاملوظفنيً . مخاطرًًمعنويّةً:مماًقدًيصيبًسمعةًالبنكًمنًتشويهًبسببًعدمًالمتثالً وًماًينتجًعنهاًمنًمخاطرًماديةًً .
ةًواملصرفيةً، مخاطرًعدمًالمتثالً،وأسبابهً،مجلةًالدراساتًًاملالي (-)1مهديًعالويًً،وظيفةًالمتثالًتعريفهاً،وًأهميتهاً،وً ّ ّ العددًً,3أيلول(سبتمبر)ًً،ً2013صً7-6
18
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
املطلبًاخلامسً-عالقةًًالمتثالًباحلوكمةًً : ميكنناًالقولًأنً ًالمتثال ًداعمًكبيرًللحوكمةًفيًالبنكً..مبعنىًأدقًانًوجودًإدارةًًًالمتثال ًفيً البنكًسيسهمًفيًخلقًﻇروفًمناسبةًلتطبيقًاحلوكمةًألنًاملبادئًاﶈددةًلوﻇيفةًالمتثالًتخدمً تطبيقًاحلوكمةًوحتقيقًأهدافهاً . ًقامت ًالبنوك ًاملركزيّة ً ًبعد ًعام ًً 2005في ًالدول ًالعربيةً ،وًفي ًالعالم ًبإصدار ًتعليمات ًمكتوبةً للبنوكًالواقعةًحتتً ًإشرافهاًًًبتطبيقًمبادئً ًالمتثال ًكماًصدرتًعنً(جلنةًبازل)ًً ،وًمنًضمنهاً استحداثًإدارةًمستقلةًًلالمتثالًفيًالبنكًً . ً
املبحثًًالث ّانيً ً ًاحلوكمةًفيًالبنوكً ً املطلبًًاألوّل ً ًأهميةًحوكمةًالبنوكً : جنددًالتأكيدًعلىًأهميةًتطبيقًاحلوكمةًعلىًمنشآتًالقطاعًاملصرفيًبرغمًاخلصوصيةً التيًمتتازًبهاًاملصارفًعلىًاختالفًأنواعها ً؛ًفاملصارفًتضمًعناصرً ،وًمعطياتًلًتتوفرًفيً باقيًاألنواعًمنًالشركاتًمثلً(ً :)1 هيكلًًرأسًاملالًحيثًيتكونًمنً: ًنسبةًكبيرةًمنًالديونً،ونسبةًقليلةًمنًاألموالًاخلاصةً . مصادرًأموالًاملصرفًعلىًشكلًودائعًينبغيًًتوافرهاًعندًالطلب ً( املالءةًً)Solvencyوأنًأصولًاملصرفًتكونًغالباًقروضًمتوسطةً،وطويلةًاألجل. الحتياطيًالقانونيً . نظامًالرقابةًالداخليةً . ً إجراءاتًمكافحةًغسيلًاألموال(ًً .)ًMoney Laundry التأمنيًعلىًالودائع(ً.) Deposit Insurance ً إدارةًاجملاطر( ً .)ًRisk Management تعليماتًالبنكًاملركزيًفيماًيخصًأسعارًالفائدةً ،وأسعارًالصرفً ،وغيرها ً ,إضافةًً إلىًًمراقبتهًوًإشرافهًالدقيقًعلىًاملصارفًً . ً- 1املعهدًاملصرفيًاملصريً:مفاهيمًماليةً،نظامًحوكمةًالبنوكً،العددًالسادسًبدونًتاريخًالنشرً،منشورًعلىًموقعًاملعهدً، ً،www.ebi.gov.egصً .2.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
19
ً
معاييرً(جلنة ًبازل) ًللرقابةًاملصرفية ً(ًاﺠﻤﻟموعاتًالثالثةً) ًوكذلكًتقاريرهاًحولًتعزيزً حوكمة ًاملصارف ًالتي ًصدرت ًاﺠﻤﻟموعة ًاألولى ًمنها ًفي ًعام ًً 1999والثّانية ًفي ًعامً ً 2005والثالثةًصدرتًفيًشهرًفبراير ً(شباط)ًمنًعامًً ً 2006وهيًنسخةًمحدثةً وتتضمنًعدةًمبادئًحلوكمةًاملصارفًً .
ًإضافة ً ًإلى ًذلك ًاألهمية ًالقصوى ًللجهاز ًاملصرفي ًفي ًالقتصاد ًفعلى ًسبيل ًاملثال ً ًإ ّنً إفالس ًأحد ًالبنوك ًل ًيتأثر ًبه ًالبنك ًنفسه ًبل ًالقطاع ًاملصرفي ًكله ًً ،مع ًوجود ًما ًيعرفً بسوقًماًبنيًاملصارف(ً،ً)ًInter Bankingوًأحياناًالقتصادًبرمته يتأثرًبذلكًً . ً
املطلبًًالثّانيً-محدداتًاحلوكمةًفيًالبنوكًً :
ًبحسبًرأيناًهناكًأربعةًًمجموعاتًمنًاﶈدداتًهيً : اخليةً :اي ًمن ًداخل ًالبنك ًنفسه ًمثلً :طريقة ًاتخاذ ًالقرار ً،توزيعً .1اﶈددات ً ًال ّد ّ السلطات ًبني ًاجلمعية ًالعمومية ًومجلس ًاإلدارة ًوًاإلدارة ًال ّتنفيذيّة ًً ،والوضوحً والشفافيةًفيًكافةًمساراتًالعملًفيًالبنكًً . اخلارجية ًً :يقصدًبها ًكفاءة ًكال ًمن ًً ً :القطاع ًاملالي ًً ،وبيئة ًالستثمار ًً، .2اﶈددات ً ً ّ والنظام ًاملصرفي ً ًً ،والنظام ًالضريبي ًوعدالته ًً ،أسواق ًاملالً ً ،واألجهزة ًالرقابيةً واإلشرافيةًً،النظامًالقضائيًً،إضافةًإلىًًعناصرًتخصًأصحابًاملصالحًفيًالبنكً منًمحاسبنيًً،ومحامنيًً،ووسطاءًً،مخمننيًعقارينيًوغيرهمً . .3سياسات ًوًتعليمات ً ًالبنك ًاملركزي ًً :فالبنك ًاملركزي ًيستطيع ًأن ًيلزم ًاملصارفً بتطبيق ًاحلكومة ًواإلشراف ًعلى ًتطبيقها ًواتباع ًإجراءات ًصارمة ًفي ًالرقابةً والضبطًويضمنًسالمةًمركزهاًاملالي ًوًدعمًاستقرارها ًاملاليًواإلدار ّي ً ًإضافةًإلىً ما ًيصدر ًعن ًالبنك ًاملركزي ًمن ًتعليمات ًوًقرارات ًملزمة ًتخص ًمختلف ًالنواحيً الفنيةًوًاإلداريّةًفيًاجلهازًاملصرفيً .. .4معاييرً(جلنةًبازل)ًوكذلكًتقاريرهاًحولًتعزيزًاحلوكمةً . ً منًخاللًماًمتكناًمنًالطالعًعليهًلبعضًاألمثلةًً،فيًالقطاعًاملصرفيًًً،لتطبيقًاحلوكمةً فقدًأعطتًنتائجًإيجابيةًفيًحتسنًكفاءةًاإلدارةًوالستخدامًاألمثلًللمواردًوحتقيقًأهدافً البنوكًوبالتاليًفاحلوكمةًممكنةًفيًاملصارفًلًبلًضروريةًً . ً ً ً ً ً ً ً ً
20
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
ً ً
املبحثًالث ّالث ً اإلسالمية ً حوكمةًالبنوكًً ّ إسالمي ً ًّ املطلبًاألوّلًً-احلوكمةًمنًمنظورًً كناًذكرناًآنفاًأنًعناصرًاحلوكمةًهيًأربعةًً:العدالةًً,املسؤوليةًً,املساءلةًً ,الشفافيةً..وًسنقومً اإلسالميةًحولًهذهًالعناصرً(ً :)1 فيماًيليًباستعراضًماًتضمنتهًالشريعةًً ّ اإلسالميةًوًتكررتًًاإلشاراتًًإلىًالعدالةً العدالة ًمنًأهمًاألسسًالتيًنادتًبهاًالشريعةًًً ّ طً س ًِ امني َ ًبِال ِْق ْ في ًكثير ًمن ًآيات ًالقرآن ًالكرميً :قال ًتعالى"ً :يَا ًأَي ُّ َها ًال َّ ِذي َن ًآ َ َم ُنوا ًكُونُوا ًقَوَّ ِ َاَلِلًأَوْلَىًب ِ ِه َماًف ََالً ُمًأَوًِال َْوالِ َدي ْ ِنًوَاألْ َقْرَبِني َ ًِإنًْيَكُن ًْغَ ِن ًّياًأَو ًْف َِقيرااًف َّ ًُ ُش َه َد َاء ِ َّ ِ ًَلِل ًوَلَوًْعَ لَىًأَنْف ِ ُسك ْ ًاَلِل ًكَا َن ًِمبَا ًت َ ْع َملُو ًَن ً َخ ِبيراا ً((ً )135سورةً ضوا ًفَإِنَّ َّ َ تَت َّ ِب ُعوا ًال َْه َوى ًأَنْ ًت َ ْع ِدلُوا ًوَإِنْ ًتَل ُْووا ًأَو ْ ًت ُ ْع ِر ُ ي ًأ َ ْح َس ُن ً َحتَّىًيَبْ ُل َغ ًأ َ ُشدَّهُ ًوَأَوْفُواً واًمالَ ًال َْيتِ ِ النساء) ًً،وقولهًتعالى"ً :و َ َل ًتَقْرَب ُ َ يم ًِإلَّ ًبِالَّتِيً ِه َ م ًفَا ْع ِدلُواًوَلًَوًْكَا َنًذَاًقُرْبَىًوَب ِ َع ْه ِدً س ِ ط ًَلًنُكَل ُِّفًنَف ا الْكَيْلَ ًوَاملِْيزَا َن ًبِال ِْق ْ اًإلَّ ًو ُ ْس َع َهاًو َ ِإذَاًقُلْ ُت ْ ْس ِ ُم ًتَذَكَّرُو َن ً(("ً ً ً )152سورةًاألنعام)ًً ,وًقولهًتعالىً"ًيَاًأَي ُّ َهاً َّ ِ ُم ًو َ َّ م ًبِهِ ًل ََعلَّك ْ صاكُ ْ اَلِل ًأَوْفُواًذَلِك ْ ًشنَآ َ ُن ًقَوْ ٍم ًعَ لَى ًأَلَّ ًت َ ْع ًِدلُواً ُم َ ًَلِل ُ امني َ ِ َّ ِ ط ًو َ َل ًي َ ْ س ِ ًش َه َد َاء ًبِال ِْق ْ ال َّ ِذينَ ًآ َ َمنُوا ًكُونُوا ًقَوَّ ِ ج ِر َمنَّك ْ ًاَلِلً َخ ِبير ٌ ًِمبَاًت َ ْع َملُو َنً((ً")8سورةًاملائدةً)ًً. ُواًه َوًأَقْر َ ُبًلِلتَّق َْوىًوَاتَّقُ َّ َ واًاَلِلًإِنَّ َّ َ ا ْع ِدل ُ ًطائِرَهًُ ان ًأَلْز َ ْم َناهُ َ املسؤولية ًأي ًمسؤوليةًجميعًالبشر ًأمامًاَلِلًسبحانهًوتعالى ً" ًوَكُلَّ ًِإن ْ َس ٍ ًمن ْ ُ شورااً((ً"ً )13سورةًالسراء ً)ًوقولهًعزًوجلً"ً فِيًعُ ُن ِقهًِوَن ُ ْ ام ِةً ِك َتابااًيَلْقَ اهُ َ خ ِر ُجًلَ ُهًيَوْ َمًال ِْق َي َ َّ َّ َّ ًشيْ ٍء ً َش ِهيدًٌ اَلِل ًعَ لَىًكُلِّ َ م ُ صاهُ ُ ًاَلِل ًوَن َ ُسوهُ ًو َ ُ م ًِمبَاًعَ ِملُواًأ َ ْح َ يَوْ َم ًيَبْ َعث ُُه ْ ًاَلِل ً َج ِميعا اًف َُينَبِّ ُئ ُه ْ َ س ُئولٌ ًعَ ن ًْر َ ِعيَّتِهًًِ، ًم ْ ُم َ ُمًر َ ٍاعًً،وَكُ ُّلك ْ ((ًً"ً)6سورةًاﺠﻤﻟادلةً)ًً.وجاءًفيًاحلديثًالشريفً"ًأ َلًكُلُّك ْ س ُئولٌ ًعَ ن ْ ًر َ ِعيَّتِهِ ًً ،وَالر َّ ُجلُ ًر َ ٍاع ًعَ لَى ًأ َ ْه ِل ًبَيْتِهِ ًً ،و َ ًُه َوً اس ًر َ ٍاع ًً ،و َ ُه َو ً َم ْ فَاألْ َ ِمير ُ ًال َّ ِذي ًعَ لَى ًالن َّ ِ اع ًعَ لَىً م ًً،وَال َْعبْ ُد ًًر َ ًٍ اع َي ٌة ًعَ لَىًبَيْ ِ م ًً،وَاملَْرْأَةًُر َ ِ ًم ْ َم ْ ي َ س ُئو َل ٌة ًعَ ن ْ ُه ْ س ُئولٌ ًعَ ن ْ ُه ْ ت ًب َ ْع ِل َهاًوَو َ َل ِد ِه ًً،و َ ِه َ س ُئولٌ ًعَ ن ًْر َ ِعيَّتِ ًهًِ"ً.أخرجهًالبخاريً ال َ ًم ْ ًم ْ ُم َ ًسيِّ ِد ِهًً،و َ ُه َو َ ُم ًر َ ٍاع ًً،وَكُ ُّلك ْ س ُئولٌ ًعَ ن ْ ُهًً،أ َ َلً َفكُ ُّلك ْ َم ِ اإلسالميةًتوضحًمسؤوليةًالناسًأمامًاَلِلًوأمامًاآلخرينً ومسلمًً..وًهذاًيوضحًأنًالعقيدةًً ّ وًمنًضمنهاًمسؤوليةًاملوظفًجتاهًعملهً،وًمسؤوليةً ًاإلدارةًجتاهًموظفيهاًً ،وًينبغيًأنً تكونًاملسؤوليةًمعادلةًمتاماًللسلطةًاملمنوحةًللموظفً،أوًاملديرً ،أوًمجلسًًاإلدارةً(ًتوازنً السلطةًمعًاملسؤولية). املساءلة ًً :يقصد ًبها ًمحاسبة ًكل ًشخص ًحسب ًمسؤولياتهً ،وًيكون ًاجلزاء ًتبعا ًلنوعً املقصرًوفقًماًينصًعليهًالنظامً اجملالفةًوتتراوحًبنيًالثوابًوالعقابًأيًًإﺛابةًاﺠﻤﻟدًومعاقبةًً ّ اإلسالميةًوردتًالعديدًمنًالشاراتًوًاملعانيًحولًاملساءلةً الداخليًللمنشأةً..فيًالعقيدةًً ّ ً- 1محسنًأحمدًخضيريً،اإلدارةًفيًاإلسالمً،وقائعًندوةًرقمًً،21معهدًالبحوثًوالتدريبً،البنكًاإلسالميًللتنميةً،جدةً، السعوديةً،صً .145:
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
21
مً ً..ففيًالقرآنًالكرميًيقولً ًاَلِلًسبحانهًوتعالى ً" ًيَوْ َم ِئ ٍذ ًي َ ْ ص ُدر ًُالن َّ ُ اس ًأ َ ْش َتاتا اًل ِ ُيرَوْاًأَع َْمال َُه ْ ًشرّا اًيَرَهً(ً(ً "ً )8سورةًالزلزلةً)ً ًمث ْقَ الَ ًذَر َّ ٍة َ ًمث ْقَ الَ ًذَر َّ ٍة ً َخيْرا اًيَرَهً(ً)7و َ َمن ْ ًي َ ْع َملْ ِ (ً)6ف ََمن ْ ًي َ ْع َملْ ِ ًسوْ َفً ًس ْع َي ُه َ اًس َعىً(ً)39وَأَنَّ َ ًم َ سًل ِ ِإل َ ان ًِإل َّ َ وقولهًتعالىً"ً:أَل ًَّت َ ِزر ًُوَازِرَة ًٌوِزْر ًَأ ُ ْخرَىً(ً)38وَأَنًْلَيْ َ نس ِ م ًأ َ ْج َم ِعني ًَ(ً)92عَ َّماً جزَاهًُاجلْ َز َ َاءًاألَوْفَىً((ً")41سورةًالنجم)ً ،وً"ًف ََورَب ِّ َ ُمًي ُ ْ كًلَنَ ْ سأَلَن َّ ُه ْ يُرَىً(ً)40ث َّ س ُئولُو َن ً(("ً )24سورةًالصافات) ًوً" ً َلً كَانُواًي َ ْع َملُو َن ً(("ً )93سورةًاحلجر) ًوً" ًو َ ِقفُ ُ م ً َم ْ م ًِإن َّ ُه ْ وه ْ سينَاًأَو ًْ خذْنَاًإِنْ ًن َ ِ ً ت ًرَبَّنَ َ يُكَل ُِّف َّ ُ ًاَلِل ًنَف ا اًل ًتُؤَا ِ اًماًاك ْ َت َس َب ْ اًماًكَ َس َب ْ ت ًوَعَ لَيْ َه َ ْساًإِلَّ ًو ُ ْس َع َهاًل ََه َ صرااًكَ ًَ ًطاقَةًَ اًم َ اًل َ أ َ ْخ َطأْنَاًرَبَّنَاًو َ َل َ ًمن ْ ًقَبْ ِلنَاًرَبَّنَاًو َ َل ُ ًحت ْ ِملْ ًعَ لَيْنَاًإِ ْ ماً َح َملْ َتهُ ًعَ لَىًال َّ ِذينَ ِ ًحت َ ِّملْنَ َ صرْن َاًعَ لَىًال ْقَ وْ ِم ًالْكَافِ ِري َن ً(ً(ً"ً )286سورةً ًموْ َلنَاًفَان ْ ُ لَ َناًبِهِ ًوَاع ُْف ًعَ نَّاًوَاغ ْ ِفر ًْلَ َناًوَار ْ َح ْم َناًأَن ْ َ ت َ البقرة)ً ًوًيقول ًالرّسول ًصلى ًاَلِل ًعليه ًوسلم ً(ً:إن ًاَلِل ًيحب ًإذا ًعمل ًأحدكم ًعمال اًأنً يتقنه)ًروتهًعائشةًرضيًاَلِلًعنها.. اإلسالمية ًبالصدق ًوًاألمانة ًوالدقة ًوالشمولً الشفافية ًً :يعبر ًعنها ًفي ًالشريعة ً ً ّ مً للمعلومات ًوًتوفيرها ًجلميع ًاألطراف ًيقول ًاَلِل ًعز ًوجل ً" ًوَال َّ ِذي َن ُ م ًوَعَ ْه ِد ِه ْ م ًِأل َ َمانَات ِ ِه ْ ًه ْ ًآم ُن َ ُمً خون ُ َّ َ واًلًت َ ُ واًاَلِلًوَالر َّ ُسولَ ًوَت َ ُ رَاعُ و َنً(("ًً)8سورةًاملؤمنون)ًًوًً"ًيَاًأَي ُّ َهاًال َّ ِذي َن َ خونُواًأ َ َمانَاتِك ْ م ًت َ ْعل َُمو َن ً((ً")27سورةًاألنفال)ً ً,وقولًالرسولًالكرميً(ص)ًً(ل ًإميان ًملن ًل ًأمانة ًله)ًرواهً وَأَن ْ ُت ْ أحمد". اإلسالميةً ً. إذاًنستطيعًالقولًًً-بثقةًًًً-إ ّنًعناصرًاحلوكمةًمتوفرةًفيًالشريعةًً ّ ً اإلسالميةًً : املطلبًالث ّانيًً-متطلباتًاحلوكمةًفيًالبنوكًً ّ اإلسالمية ًتطورًا ا ًواضحًا ا ًوتزداد ًحصته ًمن ًالسوق ًاملصرفية ًفيً يشهد ًسوق ًالصيرفة ًًً ّ اإلسالميةًبحواليًً1600مليارًدولرًفيًنهايةًعامًً2014ويقدرً العالمً,إذًتقدرًأصولًاملصارفًً ّ اإلسالميةً عدد ً ًعمالئه ً ًبحوالي ًً 38مليون ًعميل ًوبلغ ًمعدل ًالنمو ًالوسطي ًللمصارف ً ً ّ حواليًً%11مقابلًً%6.8للمصارفًالتقليديةً.يبلغًعددًاملصارفًاإلسالميةًً100مصرفًحولً اإلسالمي ً ًً،بنكً ًأبوظبي ًً، ًّ العالم ًوًيأتيًفيًمقدمةًهذهًاملصارفًً:بنكًفيصل ًً،وبنكًدبيً ً اإلسالميًًاألردنيًوغيرهاًً . ًّ اإلسالميً،وًمصرفًالراجحيًً،والبنكً ًّ اإلسالمية ًفإننا ًندعو ً ًإلى ًضرورة ًتطبيقً في ًضوء ًهذا ًاحلضور ًالقوي ًواملتنامي ًللمصارف ً ّ احلوكمةًعلىًهذاًالنوعًمنًاملصارفًً . ً اإلسالميةًًالتخليًعنهاًوهيًً : ًنودًًاإلشارةًإلىًأنًثمةًمبادئًلًتستطيعًاملصارفً ّ -1مبدأًاملشاركةًفيًالربحًوًاخلسارةًأوًالغنمًبالغرمًً . -2مبدأًاملتاجرةًعلىًأساسًامللكيةًلًعلىًأساسًالدينً . اإلسالميةً . -3مبدأًالتزامًاملصرفًفيًتعامالتهًبأحكامًالشريعةًً ّ وهذهًاملبادئًليستًمطلوبةًفيًاملصارفًالتقليديةًً . اإلسالمية ًتتماثلًفيًوجودًأربعةًعناصر ًفيًكلًمنهاًوهيًً: واذاًكانتًاملصارفًالتقليدية ًوً ّ حملة ًالسهم ً ً،مجلس ًالدارة ً ًً ،الدارة ًالتنفيذية ً ًً ً ،أصحاب ًاملصالح ً ًإل ًأن ًاملصارفًً اإلسالمية ًتضمًعالوةًعلىًذلكًعنصرًخامس ًهوً :هيئةًالرقابةً ً ّ رعية ًفيًكلًمصرفً، الش ّ ّ
22
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
اإلسالمي؛ ًليبقى ًمتوافقا ًمع ًالشريعةًًً وهدف ًهذه ًالهيئة ًهو ًمراقبة ًعمل ًاملصرف ً ً ّ اإلسالمية ًتختلف ًعن ًحوكمةً اإلسالمية ًان ًذلك ًيعني ًبالضرورة ًأن ًحوكمة ًاملصارف ً ً ّ ّ املصارفًالتقليديةًًً . ً اإلسالميةًممكن ًً .ولكنًهذهًاحلوكمةًستكونً ميكنناًالقولًأنًتطبيقًاحلوكمةًفيًاملصارفً ً ّ ذاتًمستوينيًً : املستوى ًاألوّلً:احلوكمةًاملعروفةًواملتعارفًعليهاًالتيًتطبقًفيًكافةًأنواعًالشركاتًومنً ضمنهاًاملصارفًً . املستوىًًالث ّانيًً:حوكمةًلترجمةً،وتطبيقًآراءًهيئةًالرقابةًً ّ رعيةًفيًاملصرفً . الش ّ اإلسالميةًينبغيًأنًتراعيًماًيليً : وأنًاحلوكمةًفيًاملصارفً ّ اإلسالميةًملزمةًمبراعاةًأكبرًألصحابًالودائعًفيً ًاملصارفًالقائمةًعلىًمبدأً -1املصارفًً ّ املضاربةًأيًدرجةًعاليةًمنًاجملاطرة( ً)ً Riskمقارنةًمبصالحًأصحابًالودائعًفيًالبنوكً التقليديةًالتيًتقلًفيهاًاجملاطرةًنظراًلثباتًالفوائدًاملصرفية. -2وجودًوجهنيًللحوكمةًبسببًوجودًمجلسنيًً،األوّل ًً:مجلسًاإلدارةًالذيًيشرفًعلىً اجلوانب ًاإلداريّة ًفيًاملصرفً ،وً ًالثّانيًً:هيئةًالرقابةً ً ّ رعيةًالتيًتعنىًمبراقبةًمدىً الش ّ اإلسالمية. توافقًالعملياتًاملصرفيةًمعًالشريعةًً ّ اإلسالميً . وهذاًقدًيخلقًبعضًالصعوباتًفيًوجهًتطبيقًاحلوكمةًفيًاملصرفًً ّ معاييرًحوكمةًاملنشآتًًاملاليةًًاإلسالميةًالصادرةًعنًمجلسًاخلدماتًاملاليةًً ّ اإلسالميةًًفيًماليزياًعامً)1(ً:ًً2006 ّ -1ضرورةًاللتزامًب: مبادئًحوكمةًالشركاتًالصادرةًعنًمنظمةًالتعاونًالقتصادي(.ً)ًOECD معايير ً(جلنة ًبازل) ًللرقابة ًاملصرفية( ً Basel Committee on banking ً.)ًSupervision اإلشرافيةً(البنكًاملركزي)ًً . تعليماتًوتوجيهاتًالسلطاتً ّ
اإلسالميةًوًمبادئهاًً . أحكامًالشريعةًً ّ اإلسالميةًباملعاييرً -2تزويدًمجلسًالدارةًبالتقاريرًالتيًتبنيًمدىًالتزامًاملؤسسةًاملاليةً ّ اإلسالمية ًبإنشاء ًجلنةً اﶈاسبية ًاملتعارف ًعليها ًدوليا ًً .وًضرورة ًأن ًتقوم ًاملصارف ً ً ّ للمراجعةًوالتدقيقًً . -3يجبًأنًتتحملًاملؤسسةًاملاليةًالسالميةًمسؤوليةًائتمانيةًجتاهًأصحابًالودائعً معًالفصاحًوالشفافيةًعنًاملعلوماتًوذلكًبانشاءًجلنةًالرقابةًًاإلداريّة ً -4تكليفًجلنةًالرقابةًاإلداريّةًمبراقبةً"ًاحتياطيًمعدلًًاألرباحً"ً،وً"ًاحتياطيًاجملاطرً"ً ً،والتوصيةًﺠﻤﻟلسًاًاإلدارةًحولًكيفيةًاستخدامها ً ً- 1مجلسًاخلدماتًاملاليةًاإلسالميةً،املبادئًاإلرشاديةًلضوابطًإدارةًاملؤسساتًالتيًتقتصرًعلىًتقدميًخدماتًماليةًإسالميةً، إصدارًً،2006صً 10-6
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
23
-5لبد ًوأن ًيبقى ًتنوع ًاآلراء ً ً ّ رعية ًمن ًاخلصائص ًالدائمة ًلقطاع ًاخلدمات ًاملاليةً الش ّ اإلسالميةً . ّ -6يجب ًأن ًيحصل ًاملراجعون ًالداخليونً ،وًاملراقبون ًالشرعيون ًعلى ًالتدريب ًالالزمً لتحسنيًمهاراتهمًمنًحيثًمدىًاللتزامً ّ بالشريعةً . -7يجبًاعتمادًالشفافيةًفيًتطبيقً ًأحكامً ً ّ اإلسالمية ًًومبادئهاً ،وًيجبً الشريعةًً ّ اللتزامًبقراراتًالهيئةًً ّ رعيةًاملركزيةًأوًًاإلفصاحًعنًسببًعدمًاللتزامًً . الش ّ اإلسالمية ًتوفيرًاملعلوماتًألصحابًحساباتًالستثمارً -8يجبًعلىًاملنشآتًاملاليةً ً ّ حولًًأسسًتوزيعًاألرباحًقبلًفتحًحسابًالستثمارًوًخاصةًنسبةًاملشاركةًفيًاألرباحً وًاخلسائرًً . ً
دورًاحلوكمةًفيًرفعًكفاءةًاملصارفًًاإلسالمية: ّ الكفاءةً( ً -ًً)ً Efficiencyكماًهوًمعلومً ًً -تعنيًحسنًاستثمارًاملواردًاملتاحةًبهدفًحتقيقًأفضلً النتائج ً..و ًاحلوكمة ًتتطلب ًوضع ً ًأسس ًللعالقة ًبنيً ً :اإلدارةً ً ،وًمجلس ً ًاإلدارةً ً ،وًهيئة ًالرقابةًً ّ رعية ً،وًحملةًاألسهمً ً،وًأصحابًاملصالحً،مباً ًيؤديً ًإلىًجتنبًتعارضًاملصالحً ،ووضوحًحقوقً الش ّ إمكانيةًاستغاللًالوسائلًاملتاحةًبشكلًأمثلً ،وًمنًثمًرفعً وواجباتًكلًطرفً ،وأنًذلك ًيرفعًمنً ً ّ مستوىًالكفاءةًالقتصاديةًوالتشغيليةًللمصرفًً . منًناحيةًثانيةًينبغيًًاإلشارةًإلىًأنًوجودًهيئةًالرقابةًً ّ إمكانيةًالستثمارً رعيةًيؤديًإلىًعدمًً ّ الش ّ في ًنشاطات ًمحرمة ًشرعا ً ًمما ًيخفض ًهامش ًالربحً ،وًبالتالي ًتعويضات ً ًاإلدارة ًبسبب ًإلغاءً العملياتًاملصرفيةًالتيًلًتتوافقًمعًً ّ اإلسالميةًحتىًولوًكانتًمربحةًجداًً . الشريعةًً ّ كماًأنًعدمًاتسامًهيئةًالرقابةًً ّ رعيةًبالفعاليةً،والكفاءةً،وًالوضوحًفيًًإصدارًالفتاويًميكنًأنً الش ّ تؤثر ًعلى ًكفاءة ًاملصرفً ،وًتنافسيتهً ،وانخفاض ًحجم ًالعمليات ًمما ًيؤدي ً ًإلى ًانخفاض ًالكفاءةً التشغيليةًللمصرفًً . ميكنناًالقولًأنًاحلوكمة ً ًًً،بشمولهاًًللجانبنيًً :اإلدار ّي ً،وًالشرعيًتؤثرًبشكلًمباشرًفيًالكفاءةً اإلسالميّ ًوًالعكسً ً التشغيلية ًللمصرف؛ ًفالتطبيق ًاجليد ًملبادئها ًيؤدي ً ًإلى ًرفع ًكفاءة ًاملصرف ً ً صحيحًً .
ً
24
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وصياتًً : التّ ّ اإلسالميةً : فيًضوءًماًمتًعرضهًفانناًنسوقًالتوصياتًاآلتيةًلتعزيزًوجناحًتطبيقًاحلوكمةًفيًالبنوكً ّ -1
-2 -3 -4 -5 -6 -7 -8 -9
ًإنشاءًمجلسًأعلىًللفتوى ًفيًالدولةً ًيتكونًمنً ً :رجالًدينً ،وعلماءًخبراءًمنًذويً اإلسالميةًًلكي ً ًيسهم ًفيًً املعرفة ًبأحكام ًالشرع ً ًفي ًاملعامالت ًاملصرفية ًواملالية ً ّ إغناءًالقراراتًالشرعيةًلهيئاتًالرقابةًالشرعيةًفيًكلًمصرفً.علماًأنناًلًنتفقًمعً وجود ًمجلس ً ًأعلىً ،أو ًهيئة ًعليا ً؛ ًإلصدار ًالفتاوي ًالشرعية ًمبا ًيؤدي ً ًإلى ًأن ًتلغىً هيئاتًالرقابةًالشرعيةًفيًكلًمصرفً؛ًألنًذلكًيعنيًمنعًالجتهاد ًوًهوًأحدًمصادرً التشريع ًفي ً ًاإلسالمً .وًنحن ًنفضل ًأن ًيكون ًاﺠﻤﻟلس ًاألعلىً ،أو ًالهيئة ًالعليا ًله ًدورً استشاريًفقطًمعًاستمرارًوجودًهيئاتًالرقابةًفيًكلًمصرفً. تفصيلًالعقودً،وًحتديدًشروطهاً،وًأحكامهاًبدقةًمنًالناحيتنيًالشرعيةً،وًاإلداريّةًمباً يبتعدًعنًأيًجهالةًأوًتدليسًأوًغررً. اللتزام ًمببادئ ًوظيفة ً ًالمتثال ً ًاستحداث ًإدارة ًمستقلة ًلوظيفة ًالمتثال ًوًتأمنيً ظروفًمناسبةًلعملهاً. تطبيقًمعاييرًاﶈاسبةًالدولية(ً.ً)ً International Accounting Standard اإلسالميةًًوهوً تطبيقًأسسًومعاييرًأخالقياتًاألعمالً ًBusiness Ethicsفيًاملصارفًً ّ أمرًيسبقًاحلوكمةًوًيتزامنًمعهاًوًيليهاً. تطبيقًمبدأًفصلًامللكيةًعنًاإلدارةًً. التدريبًاملستمرً ًلإلداراتًًالتنفيذيةًفيًالبنكًعلىًكلًماًهوًجديدًً،وكذلكًلهيئةً الرقابة ًالشرعية ًفي ًالبنك ًبغية ًجعلها ًمواكبة ًملا ًيحدثً ،ولالجتاهات ًاملستقبليةً للبنكً. الختيار ًاألفضل ًللمدققني ًاخلارجيني ًوًيفضل ًأن ًيكونوا ًمن ًبيوتات ًالتدقيق ًاملصنفةً تصنيفاًعالياًوتعملًوفقًاملعاييرًالدوليةًً . اإلسالميةًيعتمدًعلىًحتققًوجهيهاًً : إنًجناحًًاحلوكمةًفيًاملصارفًً ّ احلوكمةًلهيئةًالرقابةًالشرعيةً .
احلوكمةًًاإلداريّةً،ونحنًنرىًًأنهًلًتعارضً،وًلًتناقضًبينهماً،وأنًتطبيقهماً ممكن؛ ًألنهما ًيهدفان ًلتحقيق ًمصلحة ًالبنكً ،وًمصالح ًحملة ًاألسهمً ،وباقيًًأصحابًاملصالحًفيًالبنكً.
ً
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
25
اخلامتةً ً ً احلوكمةًكفلسفةً ًإداريّةًتعدًضرورةًلكلًأنواعًاملنظماتً(ًاملنشآت ً) ًوًمنًضمنها ً ًالبنوكًًً..بلً نحنًنراهاًضروريةًأكثرًللبنوكًبسببًً:أهميةًالبنوكًفيًأيًاقتصادً،ألنًأيًخللًًإدار ّيًفيًالبنكًقدً يؤدي ًإلى ًافالس ًالبنك ًومخاطر ًذلك ًعلى ًالقطاع ً ًاملصرفي ًوًعلى ًالقتصاد ًبرمته ًً ,وًعالقتهاً املباشرة ًمع ًماليني ًالعمالء ًوًالتنافس ًالشديد ًفي ًسوق ًاخلدمات ًاملصرفية ًوًضرورات ًتطور ًاخلدمةً املصرفيةًً..وحتىًتستطيعًالبنوكًتلبيةًتوقعاتًزبائنهاًوًتطوير ًخدماتها ًوًحتقيقًمصالحًمالكيهاً اإلسالمية ًمنًضمنهاًً ,هيًمنًنوعًالشركاتًاملساهمة ًالعامةً (ًفيًالغالبًفأنًالبنوكً ,وًالبنوكً ّ ومدرجةًفيًالسوقًاملاليًً)ً...وهمًكثرًًمنًحيثًالعددً؛ًلذلكًمطلوبًمنً ًاإلدارةًاملصرفيةًأنًتطورً نفسهاً ،وأساليبًعملها ًمباًفيًذلكً ًاستحداثًإدارةًمستقلةًًلالمتثالً ًً،وذلكًمباًيواكبًالتطورً احلاصل ًوحتقيق ًمصالح ًكافة ًاألطراف ًذات ًالصلة ًبالبنك ً..و ًاحلوكمة ًهي ًأحد ًاملنظومات ًاإلداريّةً املفيدةًفيًهذاًاﺠﻤﻟال ًوالتيًأثبتتًجناحاًفيًاملنظماتًالتيًًطبقتها..فقدًحتسنتًالكفاءةً ًاإلداريّةً والتشغيليةًفيًالبنوكًالتيًطبقتهاًوًازدادًرضىًجميعًاألطرافًمنًأصحابًاملصالح..أماًفيًالبنوكً اإلسالمية ًفانناًنرىًأنًتطبيقًاحلوكمةًممكنً ً ًوضروريًبالرغمًمنًوجودًهيئةًالرقابةًالشرعيةًًفيً ّ البنك؛ ً ًإذ ًلًنرىًأيًتعارضًبينهما ًوًاألمرًيحتاجً ًإلى ًأنًًتكونًهيئةًالرقابةًالشرعيةًعلىًدرجةً عالية ًمن ًاخلبرة ًواملعرفة ًبقضايا ًالشريعةً ،وًنرى ًضرورة ًتدريبها ًعلى ًاملسائل ًاإلداريّةً ،والعملياتً الفنيةً ،والستثمارية ًفي ًالبنك ًحتى ًتطلع ًعلى ًأوضاع ًالبنكً ،وًاجتاهات ًالعمل ًوالستثمار؛ ًلكيً اإلسالميةًًتعطيًمجالتً تعملًعلى ًإيجاد ًالغطاءًالشرعيًملاًيزمعًالبنكًالقيامًبهً ..وًالعقيدةً ّ اإلسالميةًً كبيرة ًوواسعة ًمن ًاملرونة ًوباب ًالجتهاد ًمفتوح ً ًً ً ،مبا ًل ًيتعارض ًمع ًأحكام ًالشريعة ً ً ّ السمحاءً . ً
26
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
املراجع ً .1 .2 .3 .4 .5
املعهدًاملصرفيًاملصريًً:مفاهيمًماليةًً,نظامًحوكمةًالبنوك ,العددًالسادسًبدونًتاريخً النشرً,منشورًعلىًموقعًاملعهدً ً،ً)ًwww.ebi.gov.eg (:صً .ً2 اإلسالمية ًكليةًالعلومًالقتصادية ًوًعلومًالتسييرً، شوقيًبورقبةً ًً،احلوكمةًًفيًاملصارفً ّ جامعة ًفرحات ًعباس ًً ،سطيف ًً ،اجلزائرً ،ً 2009،بحث ًمنشور ًعلى ًموقعهً (،ً)ًًchawki62000@yahoo.frصً .ً6-5 اإلسالمية ً،املبادئً ًاإلرشاديّةًلضوابطًإدارةًاملؤسساتًالتيًتقتصرً مجلسًاخلدماتًاملاليةً ً ّ علىًتقدميًخدماتًماليةًإسالميةً،اصدارًً،ً2006صً .ً10-6 محسنًأحمدًاخلضيريًًً،اإلدارةًًفيًاإلسالمً،وقائعًندوةًرقمًً،ًً21معهدًالبحوثًوًالتدريبًًً، اإلسالميًللتنميةًً،جدةًً،السعوديةً،1990ً،صًً .ً145 البنكًً ّ مهديًعالويًً،وظيفةًمراقبةًًالمتثالًًتعريفهاً،وًأهميتهاً،وًمخاطرًعدمًالمتثالًوًأسبابهً ،مجلةًالدراساتًًاملاليةًواملصرفية،العددًً،ً3أيلولً(سبتمبر)ًً،ً2013صًً .ً7-6 ً ً
ً
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
27
28
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
المسؤولية المدنية لطبيب األسنان في القانون الفرنسي
د .عبد الكرمي صبري عميد كلية القانون
د .رغيد عبد احلميد فتال أستاذ القانون املدني املساعد
جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
29
30
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
مقدمة .1مفهوم األشخاص الذين هم في حكم الطبيب– . أدخل القرار رقم 2000-548الصادر في 15يونيو 12000بعض التعديالت على قانون الصحة العامة الفرنسي ،والذي أصبح يتناول في القسم الرابع منه املهن التي تتعلق بالصحة .وباتت املهن التي هي في حكم الطب تنقسم إلى مهن طبية وأخرى شبه طبية .وبالتالي بات القسم الرابع املذكور ينقسم إلى عدة كتب :livresاألول والثاني يتعلقان باملهن الطبية التي تنقسم إلى مهنة األطباء والتي عاجلتها املادة L. 4131-1وما يليها من قانون الصحة العامة ،مهنة أطباء األسنان والتي عاجلتها املادة L. 4141-1وما يليها من قانون الصحة العامة ،ومهنة القابالت والتي عاجلتها املادة L. 4151-1وما يليها من قانون الصحة العامة. أما الكتاب الثالث فيتناول من ميارس املهن شبه الطبية ،أي الذين ميارسون مهنتهم استنادا ً إلى إجازة جامعية تخولهم القيام بأعمال ذات طابع صحي وفقا ً لتوجيهات الطبيب ،وهم :املمرضون infirmiersوالتي نظمت مهنتهم املادة L. 4311-1وما يليها من قانون الصحة العامة ،املعاجلون الفيزيائيون ومعاجلو األقدام masseurs-kinésithérapeutes et pédicures podologuesالذين نظمت أحكام مهنتهم املادة L. 4321-1من قانون الصحة العامة ،واملعاجلون الطبيعيون واحلركيون psychomotriciens ergothérapeutesوالتي نظمت مهنتهم املادة L. 4331-1وما يليها من قانون الصحة العامة ،ومعاجلو النطق ومقومو البصر ( orthophonistes et orthoptistesاملادة L. 4341-1وما يليها من قانون الصحة العامة) ،وتقنيو األشعة الطبية ( manipulateurs d'électroradiologie médicaleاملادة L. 4351-1وما يليها من قانون الصحة العامة) ،واختصاصيو السمع audioprothésistesواختصاصيو البصريات والنظارات ( opticiens-lunetiersاملادة L. 4361-1وما يليها من قانون الصحة العامة)، واختصاصيو التغذية ( diététiciensاملادة L. 4371-1وما يليها من قانون الصحة العامة).2 .2أثر القانون رقم 2002-303على مسؤولية من هم في حكم الطبيب– . بتاريخ 4مارس 2002صدر القانون رقم - 2002-303املتعلق بحقوق املرضى ونوعية النظام الصحي ،ثم تعدل مبوجب القانون رقم 2002-1577الصادر في 30ديسمبر .2002أدخل هذا القانون بعض التعديالت على عدد من النصوص التي تتناول املهن الصحية ،حيث باتت املادة L. 1142-1من قانون الصحة العامة تنص في فقرتها األولى على أن مسؤولية من ميارسون املهن الصحية تقوم على فكرة اخلطأ .إال أنه حماي ًة ملصلحة املضرور ،أوجد املشرع الفرنسي نظاما ً للتعويض عن األضرار الناجمة عن احلوادث الطبية وذلك على أساس فكرة التضامن الوطني ضد هذه احلوادث ،بشرط توفر شروط املادة L. ( 1142-1الفقرة الثانية) من قانون الصحة العامة ،والتي تنص على ضرورة أن يكون مصدر احلادث الطبي أعمال الوقاية ،أو التشخيص أو العالج ،وأن يؤدي إلى إصابة املضرور مبخاطر جسيمة غير طبيعية.3 1نشر في اجلريدة الرسمية في 22يونيو .2000 J. et M. Kornprobst, Les auxiliaires médicaux : Éd. Masson 1966 ; J.-Cl. Pénal Annexes, V° Médecine, fasc. 60. 3 « Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement 2
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
31
ومن باب اختصار الوقت حماي ًة ملصلحة املضرور ،يشجع املشرع الفرنسي على حل النزاع بالصورة الودية لذلك -وبحسب املادة L. 1142-4وما يليها من قانون الصحة العامة -فرض اتباع إجراءات معينة في حال توفرت شروط املادة ( L. 1142-1الفقرة الثانية) من القانون املذكور. باإلضافة إلى ذلك ،كرس القانون الصادر في 4مارس 2002رسميا ً مبوجب املادة L. 1111-2من قانون الصحة العامة مبدأ ً مهما ً وهو أن" :كل شخص له حق إعالمه بحالته الصحية" .4كما أضاف نصوصا ً تتعلق باملهن شبه الطبية. .3األساس القانوني ملسؤولية من هم في حكم الطبيب– . قبل صدور حكم Mercierعن محكمة النقض الفرنسية في 20مايو ،1936كان الفقه والقضاء الفرنسيان يعتبران أن األساس القانوني ملسؤولية من هم في حكم الطبيب هو املسؤولية العقدية. ويستند الفقه املؤيد لهذا االجتاه إلى احلجج التالية :ضرورة قيام الدليل على وقوع تقصير من الطبيب حتى مكن مساءلته؛ وكون املسائل املتعلقة بالضمير وبالعلوم الطبية تخرج عن دائرة العقد؛ وأن الضرر الذي ينشأ عن اجلرمية يوجب املسؤولية التقصيرية؛ كما أن املسائل املتعلقة بالنظام العام توجب املسؤولية التقصيرية (إذ أن املساس بحياة األشخاص وسالمة أبدانهم من النظام العام).5 أما بالنسبة للحجة األولى ،فنحن ال نتفق مع من يتمسك بها خاصة أن ضرورة إثبات وقوع تقصير ال يكون فقط في حاالت املسؤولية التقصيرية ،بل وأيضا ً في حاالت املسؤولية العقدية التي يكون فيها التزام طبيب األسنان ببذل عناية .أضف إلى ذلك أن تأسيس مسؤولية طبيب األسنان على املسؤولية العقدية يؤمن حماية أكبر للمريض من حيث أن مدة التقادم املسقط أطول. ولكن بصدور حكم ،Mercierأصبح األساس القانوني ملسؤولية من هم في حكم الطبيب هو املسؤولية العقدية ،6إذ أنه لوال العقد ملا تعرف طبيب األسنان مثال ً على املضرور ،كما أن الضرر قد نشأ عن اإلخالل بالتزام ناشئ عن العقد املبرم بينهما .وكما نعلم فإن أركان املسؤولية العقدية هي اخلطأ ،والضرر وعالقة السببية بني اخلطأ والضرر .وبالفعل تنص املادة L. 1142-1من قانون الصحة العامة في فقرتها األولى على أنه" :في غير احلاالت التي تترتب فيها مسؤوليتهم عن األضرار الناجمة عن املنتج املعيب ،ال تترتب مسؤولية من ميارس مهنة من املهن الصحية Professionnels de santéالواردة في الكتاب الرابع من هذا القانون ،وال أي مؤسسة أو هيئة متارس فيها أعمال فردية تتعلق بردع أو تشخيص أو عالج ،عن النتائج الضارة لهذه األعمال إال في حال اخلطأ .إال أنه تسأل املؤسسة أو الهيئة عن األضرار الناجمة عن
imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, … ». 4 L'article L. 1111-2 du Code de la santé publique dispose ainsi que “toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé”. J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances fasc. 440-20 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, fasc. 440-20 n° 6 à 33 et réf. – Droit médical et hospitalier, Fasc. 18-1, n° 3 et s. par M. Harichaux et réf. 5املستشار منير رياض حنا ،املسؤولية املدنية لألطباء واجلراحني في ضوء القضاء والفقه الفرنسي واملصري ،دار الفكر اجلامعي ،ط ،2008 ،1ص 58 وما يليها. 6 Cass. 20 mai 1936, D. 1936 p. 88.
32
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
العدوى التي اكتسبت فيها ،إال إذا أثبتوا وجود السبب األجنبي" .7وبالتالي في حال عدم ارتكاب خطأ ،ال ميكن مساءلة من ميارسون املهن الصحية.8 ولكن قد تترتب املسؤولية في حاالت محددة دون ارتكاب خطأ وذلك إما بسبب استعمال آلة أو منتج أو بسبب أداء العمل ضمن فريق طبي .وتكون املسؤولية في هذه احلالة تقصيرية في رأينا. وقد يسأل من هم في حكم الطبيب على أساس املسؤولية التقصيرية إذا لم تربطهم باملضرور عالقة عقدية كمن يتضرر من فعل ممرضة تعمل في املشفى الذي تعاقد معه. لذلك إذا أصاب املريض املتعاقد مع املهني ضرر ما ،يحق له املطالبة بالتعويض على أساس املسؤولية العقدية .أما من أصابه ضرر مرتد dommage par ricochetفيعتبر من الغير وبالتالي له احلق في املطالبة بالتعويض على أساس املسؤولية التقصيرية .9واخلطأ في املسؤولية التقصيرية يقدر كما يقدر اخلطأ في املسؤولية العقدية في حال كان االلتزام ببذل عناية. .4املسؤولية عن الفعل الشخصي وعن فعل الغير- . يسأل من ميارس مهنة من املهن الصحية عن أخطائه الشخصية ،ولكن قد يسأل طبيب األسنان مثال ً عن أفعال ارتكبها أحد أعضاء الفريق الطبي الذي يترأسه في عيادته اخلاصة ،خاص ًة أن املريض تعاقد معه دون باقي أعضاء الفريق الطبي .وبرأينا تكون املسؤولية هنا عقدية لوجود عقد بينهما ،كما أن طبيب األسنان أخطأ في اختيار أعضاء الفريق الطبي؛ وال مانع أيضا ً من مساءلة طبيب األسنان على أساس مسؤولية املتبوع عن فعل التابع لتوفر شروطها. أما بالنسبة لطبيب األسنان الذي يعمل خارج عيادته اخلاصة ،فيمكن مساءلته عن أخطاء املمرضني والذين يساعدونه أثناء الكشف على املريض وعالجه ،ولو كانوا تابعني للمؤسسة الطبية التي يعملون بها .10ويعود السبب في ذلك إلى أن هؤالء يعملون -في هذه احلالة -حتت سلطة طبيب األسنان املباشرة وليس حتت سلطة املؤسسة التي أبرمت معهم عقود عمل ،وبالتالي يكون طبيب األسنان متبوعا ً بالنسبة للممرضني .وتكون املسؤولية هنا في رأينا تقصيرية فقط لعدم وجود عقد بني املريض وطبيب األسنان إذ أن العقد قد أبرم بني املريض واملؤسسة الطبية. وجتدر اإلشارة أيضا ً إلى أنه ميكن مساءلة كل عضو من أعضاء الفريق الطبي على أساس املسؤولية عن فعله الشخصي (مسؤولية تقصيرية) إذا لم يتعاقد معه املريض وذلك إذا ما أخطأ.11 7
l'article L. 1142-1, I du Code de la santé publique dispose que « hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ». Cass. 1re civ., 28 janv. 2010, no 09-10.992, Resp. civ. et assur. 2010, comm. 85, obs. Radé C., Gaz. Pal. 2010, no 76, p. 10, note QuezelAmbrunaz C. 8 C. Radé, La réforme de la responsabilité médicale après la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé : Resp. civ. et assur. 2002, chron. 7. 9 Cass. 1re civ., 1er avr. 1968, no 66-12.907, RTD civ. 1968, p. 714, obs. Durry G. ; pour un établissement de santé privé, voir Cass. 1re civ., 18 juill. 2000, no 99-12.135, Resp. civ. et assur. 2000, comm. no 372, JCP G 2000, II, no 10415, rapp. Sargos P., RTD civ. 2001, p. 146, obs. Jourdain P., JCP G 2001, I, no 338, obs. Viney G. 10 "en vertu de l’indépendance professionnelle dont le médecin bénéficie dans l’exercice de son art, il répond des fautes commises au préjudice des patients par les personnes qui l’assistent lors d’un acte médical d’investigation ou de soins, alors même que ces personnes seraient les préposées de l’établissement de santé où il exerce" (Civ. 1ère, 13 mars 2001, Bull. n° 72). 11 Civ. 1ère, 27 mai 1998, Bull. n° 187.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
33
.5نطاق البحث وأهميته– . تنحصر دراستنا في مسؤولية طبيب األسنان دون غيره من املهنيني الذين هم في حكم الطبيب. كما يخرج عن نطاق هذه الدراسة الضرر وعالقة السببية وهما من شروط املسؤولية حيث نحيل القارئ فيما يخص ذلك إلى القواعد العامة .وتكمن أهميتها في أن التزامات طبيب األسنان عديدة ومختلفة؛ كما أن أساس مسؤوليته يختلف من حالة إلى أخرى .أضف إلى ذلك أن أحكام القضاء الفرنسي قد تطورت عبر الزمن في اجتاه توفير حماية أكبر للمريض .لذلك من املفيد أن نعرض أهمها ضمن إطار منهج وصفي وحتليلي. .6خطة البحث- . على الرغم من أن اخلطأ هو مبدئيا ً األساس القانوني ملسؤولية طبيب األسنان حسبما جاء في املادة ( L. 1142-1الفقرة األولى) من قانون الصحة العامة ،إال أن االجتهاد الفرنسي قد فسر هذا النص وحدد األساس القانوني لتلك املسؤولية على حسب التزامات طبيب األسنان التي تنقسم إلى التزامات ببذل عناية وأخرى بتحقيق نتيجة .وإذا انتهك طبيب األسنان أي من االلتزامات امللقاة على عاتقه يعتبر مسؤوال ً ضمن أحكام محددة .وقد عاجلنا هذا البحث وفقا ً للخطة اآلتية: املبحث األول :التزامات ببذل عناية ملقاة على عاتق طبيب األسنان املطلب األول :أنواع االلتزامات ببذل عناية امللقاة على عاتق طبيب األسنان املطلب الثاني :األساس القانوني للمسؤولية الناجتة عن مخالفة التزامات ببذل عناية مع تطبيقات عملية املبحث الثاني :التزامات بنتيجة ملقاة على عاتق طبيب األسنان املطلب األول :التزام طبيب األسنان باستخدام أجهزة وأدوات طبية دون إحلاق ضرر باملريض املطلب الثاني :التزام طبيب األسنان بإيجاد التركيبات االصطناعية املالئمة للمريض املطلب الثالث :التزام باإلعالم املبحث الثالث :أحكام مسؤولية طبيب األسنان املطلب األول :آثار ترتب مسؤولية طبيب األسنان املطلب الثاني :إعفاء طبيب األسنان من املسؤولية
34
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
املبحث األول :التزامات ببذل عناية ملقاة على عاتق طبيب األسنان " .7لكل التزام غاية وعمال ً يؤدي إلى حتقيق تلك الغاية ،فإذا كانت الغاية هي ذاتها العمل املطلوب من املدين كان االلتزام بنتيجة" .12أما إذا لم تكن الغاية هي ذاتها العمل املطلوب من طبيب األسنان القيام به، فيكون االلتزام التزاما ً ببذل عناية .وال شك أن هناك عدة التزامات ببذل عناية تقع على عاتق طبيب األسنان في الظروف العادية .ولكن في الظروف االستثنائية يعفى طبيب األسنان من بعض هذه االلتزامات .وتتمثل الظروف االستثنائية في: ظرف السرعة واالستعجال التي تتطلب اتخاذ إجراءات طبية سريعة تبرر نقص العناية ،ولكنتفرض باملقابل متابعة حالة املريض متابعة دقيقة. الظروف الشاذة :وهي أن يعمل الطبيب في مكان غير مجهز .ففي مثل هذه احلاالت يحق لطبيباألسنان أن يخرج عن األصول العلمية الثابتة. احلاالت التي يحار فيها الطبيب اليقظ والتي تبرر لطبيب األسنان اخلروج عن األصول العلميةالثابتة .ويدخل في هذه احلاالت امليؤوس من شفائها .13إال أننا نختلف مع الرأي الفقهي الذي يعتبر أن حاالت كهذه تبرر اخلروج عن األصول العلمية املتاحة ،إذ على الطبيب أال يقترح عالجا ً يتناقض مع هذه األصول ،فال ميكنه أن يقترح عالجا ً قد يلحق ضررا ً باملريض وفقا ً للمجرى الطبيعي لألمور .إال أنه في هذه احلاالت على طبيب األسنان االستعانة برأي االختصاصيني في احلاالت التي تتطلب ذلك ،أو دعوة زميل أو أكثر ملعاونته إذا لزم األمر. سنعالج أنواع االلتزامات ببذل عناية امللقاة على عاتق طبيب األسنان في املطلب األول ،على أن نعالج األساس القانوني للمسؤولية الناجتة عن مخالفة التزامات ببذل عناية مع تطبيقات عملية في املطلب الثاني.
املطلب األول :أنواع االلتزامات ببذل عناية امللقاة على عاتق طبيب األسنان .8تنحصر االلتزامات ببذل عناية امللقاة على عاتق طبيب األسنان في التزامني :التزامه بتقدمي عناية تتفق مع الضمير اإلنساني واملهني ،والتزامه بتقدمي عناية تتفق واألصول العلمية الثابتة واملتوفرة.
12 13
د .سمير عبد السيد تناغو ،مصادر االلتزام ،منشأة املعارف – االسكندرية ،سنة ،2005ص .112 املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص .174
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
35
الفرع األول :التزام طبيب األسنان بتقدمي عناية تتفق مع الضمير اإلنساني واملهني .9يلتزم طبيب األسنان بتقدمي عناية تتفق مع الضمير اإلنساني واملهني .وهذا يتم عبر ثالث صور: الغصن األول :فحص املريض بدقة .10على طبيب األسنان فحص املريض دون تسرع وال إهمال أي بتأن شديد ،14مستفيدا ً من خبرته وجتاربه السابقة .وعليه أيضا ً فحص مريضه بالكيفية التي متكنه من تشخيص املرض تشخيصا ً سليماً .لذلك يقع على عاتقه -قبل وصف العالج -إجراء الفحوصات وصور األشعة الالزمة التي تساعده على تشخيص املرض .فلقد اعتبر القضاء الفرنسي أن عدم إجراء الطبيب لصورة أشعة للضرس في حني كان يجب عليه فعلها في حاالت مماثلة هو من قبيل اخلطأ املرتب ملسؤوليته .15وفي السياق عينه ،أصدرت محكمة استئناف Lyonحكما ً قضى برد دعوى املريض املصاب بحساسية ألنه لم يتمكن من إثبات أن املعطيات العلمية املتوفرة كانت حتتم على طبيب األسنان إجراء فحوصات طبية قبل البدء بالعالج ملعرفة ما إذا كان املريض يتحسس بوجود "جسر اصطناعي" في فمه أم ال ،إذ ال يكون خطأ هذا األخير ثابتا ً في هذه احلالة.16 كما يقع على عاتق طبيب األسنان التزام بفحص األجهزة واملعدات الطبية قبل بدء العالج والتأكد من سالمتها. الغصن الثاني :اتباع الدقة في وصف العالج وتطبيقه .11فبعد فحص املريض بدقة وتشخيص املرض ،على طبيب األسنان أن يصف له العالج املناسب من أدوية أو مراهم أو معجون ...ويكتبه له مبوجب وصفة طبية شارحا ً طريقة استعماله وموضحا ً نسبة الدواء .وبناء عليه ،على طبيب األسنان التأكد ،بداية ،من عدم تعارض األدوية التي يتناولها املريض مع األدوية التي يصفها له. كما يجب على الطبيب أن يحدد النظام الذي على املريض اتباعه ،من حيث الطعام والشراب، فضال ً عن االحتياطات التي يجب اتباعها .فعلى طبيب األسنان مثال ً أن يحذر مريضه من تناول املشروبات الساخنة طاملا أن أثر اجملدر لم ينته. أما فيما يخص تطبيق العالج ،فيقصد به مراعاة الدقة في مباشرة عالج املريض .ومن أمثلة عدم مراعاة ذلك عدم تطهير حقنة اجملدر قبل إعطائها للمريض ،أو تطهير كوب املاء الذي يشرب منه املريض للمضمضة أثناء تلقي جزء من العالج .وهذه األمور تتعلق باألمانة الطبية. 14د .محمد فائق اجلوهري ،املسؤولية الطبية في قانون العقوبات ،رسالة دكتوراه ،1952 ،ص .395 ،394 د .محمد السعيد رشدي ،عقد العالج الطبي ،1986 ،دائرة املعارف ،ص .128 15 CA Paris, 27 mars 1998 : Juris-Data n° 1998-020886. 16 CA Lyon, 30 mars 2000 : Juris-Data n° 2000-134586.
36
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
الغصن الثالث :متابعة عالج املريض كلما لزم األمر .12قد تتطلب حالة املريض متابعة من قبل طبيب األسنان .فعلى طبيب األسنان أال يترك املريض قبل متام العالج ،طاملا أن املريض بحاجة إلى جهوده ،وعليه فحصه على فترات دورية متقاربة أو متباعدة على حسب احلالة لتدارك أي خطأ في العالج أو اجلراحة .وال بد هنا من أن منيز بني حالة عدم متابعة طبيب األسنان للمريض من جهة وحالة رفض الطبيب ،بدايةً ،استقبال املريض والعناية به من جهة ثانية .أما بالنسبة للحالة الثانية ،فمن حق طبيب األسنان االمتناع عن استقبال املريض باستثناء حالة االمتناع غير املشروع الذي يقدره القاضي وفقا ً للظروف ،كما لو حضر مريض في حالة خطرة وعاجلة فال يحق له رفض العناية به. أما املقصود بهذا االلتزام فهو أن طبيب األسنان الذي قبل عالج مريض وبدأ بذلك فعالً ،عليه أال يهجره قبل متام العالج .وإذا رفض املريض زيارة الطبيب على الرغم من دعوته يكون مخطئا ً 17وهذا ما سوف نوضحه عند احلديث عن فعل املضرور كسبب من أسباب إعفاء طبيب األسنان من املسؤولية. ومن أوجه متابعة عالج املريض كلما لزم األمر ،التزام طبيب األسنان بضمان رقابة كافية للمريض الذي يتولى عالجه ،طاملا أن حالة املريض العقلية او اجلسمية تتطلب ذلك حتى ال يؤذي نفسه .وقد أكد القضاء الفرنسي على ذلك معتبرا ً أنه على طبيب األسنان أن ميارس رقابة خاصة على مريضه إذا كان وضعه يتطلب ذلك .18وبالتالي يسأل الطبيب إذا أحلق املريض ضررا ً بنفسه نتيجة عدم ممارسة الرقابة املطلوبة.19 ويستوي أن يكون املريض قد اختار طبيب األسنان وتعاقد معه ،أو أنه تعاقد مع املشفى أو العيادة التي يعمل لصاحلها عدة أطباء من بينهم طبيب األسنان .20ويتطلب تنفيذ هذا االلتزام ممارسة الضغط على املريض أحيانا ً كمن يفقد مؤقتا ً السيطرة على نفسه بسبب التخدير املوضعي مثالً. أما الوجه الثاني ملتابعة عالج املريض كلما لزم األمر ،فهو عدم جواز ترك الطبيب للمريض في رعاية شخص آخر إال إذا كان واثقا ً من كفاءته وبعد تسليمه كل املعطيات وامللف الطبي اخلاص باملريض حتى يكون على علم ودراية بحالته الصحية.
الفرع الثاني :التزام طبيب األسنان بتقدمي عناية تتفق مع األصول العلمية الثابتة واملتوفرة .13الطب علم ،وبالتالي جتب ممارسته وفقا ً لألصول العلمية الثابتة .فالطب كسائر العلوم األخرى يشمل أصول علمية ثابتة ومسلمة .فهي تكون معروفة من قبل أهل العلم ،وال ميكن التسامح مع الطبيب الذي ال يعرفها أو يتجاهلها.21 تقتضي هذه املرحلة أن يقوم طبيب األسنان بالعديد من األعمال الذهنية التي تساعده على تقدمي العناية املرجوة منه ،وذلك على ضوء األصول العلمية الثابتة .لذلك يطلب من طبيب األسنان: 17 18 19 20 21
د .محسن البيه ،املرجع السابق ،ص 205و .206 راجع األحكام املذكورة في :د .محسن البيه ،املرجع السابق ،ص .209 د .محسن البيه ،املرجع السابق ،ص .207 املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص .137 املستشار منير رياض حنا ،مرجع سابق ،ص .140
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
37
الغصن األول :املثابرة على التزود باملعلومات ومتابعة كل جديد في مجال العلوم الطبية .14لتقدمي العناية املرجوة ،على طبيب األسنان أن يتابع التطورات العلمية في مجال الطب .إذ أن الطب كسائر العلوم في تطور مستمر ،فعلى الطبيب أال يقف مكتوف األيدي جتاه هذه التطورات التي تفيد مريضه ال محالة وتقدم له عناية أفضل .وعليه يجب على طبيب األسنان "أال يعتمد في عمله على ما جرى عليه العمل بني األطباء ،وفقا ً لعادة شائعة ،أو فكرة فنية معينة ،بل يجب أن يكون ملما ً بأحدث املعلومات العلمية الصحيحة ،والتطورات احلديثة في العالج ،حتى يبتعد عن نطاق املسؤولية" .22فإذا وصف طبيب األسنان عالجا ً أو قام بعمل وفقا ً لألصول العلمية القدمية والتي تغيرت مع مرور الزمن يعتبر مخال ً بالتزامه وبالتالي مسؤوال ً عن نتيجة ذلك. الغصن الثاني :اختيار أسلوب العالج املناسب حلالة املريض وفقا ً لألصول العلمية الثابتة واملتاحة .15على طبيب األسنان أن يختار طريقة مناسبة لعالج املريض .وبالتالي عليه أن يختار األسلوب األفضل لطبيعة املرض ولوضع املريض حسب املعطيات العلمية الثابتة احلالية .فعلى الطبيب أال يوصي بالعالج األوفر ماديا ً بل عليه أن يستخدم أسلوبا ً مبتكرا ً وفقا ً للمعطيات العلمية املتوفرة. وال يشترط في طبيب األسنان أن يتبع رأي األغلبية ،بل ميكنه أن يجتهد رأيه طاملا أن عالجه مبني على أسس علمية صحيحة .وبالتالي تترك للطبيب احلرية للتصرف طاملا أن تصرفه ينسجم مع األصول العلمية احلالية والثابتة ،23وال ميكن مساءلته في هذه احلالة حتى لو أحلق ضررا ً بالغير طاملا أنه قد قام بتقدمي عناية تتفق مع الضمير اإلنساني واملهني ووفقا ً لألصول العلمية الثابتة واحلالية ،وهي التي قد جاوزت حد التجربة العلمية .وقد أكد القضاء الفرنسي ذلك.24 كما يعفى طبيب األسنان من اتباع أي أسلوب حديث في العالج طاملا أن الرأي لم يستقر على جناحه إلى درجة مقنعة.25
املطلب الثاني :األساس القانوني للمسؤولية الناجتة عن مخالفة التزامات ببذل عناية مع تطبيقات عملية .16اخلطأ واجب اإلثبات- . على غرار مسؤولية الطبيب ،فإن األساس القانوني ملسؤولية طبيب األسنان هو اخلطأ .هذا ما أكده حكم Mercierعام ،1936والذي أكد أيضا ً على أن التزام طبيب األسنان بشأن تقدمي عناية تتفق
22
املستشار منير رياض حنا ،مرجع سابق ،ص .141 د .اجلوهري ،مرجع سابق ،ص .401
25
د .اجلوهري ،مرجع سابق ،ص .398
23
38
مجلة العلوم القانونية
CA Aix-en-Provence, 14 février 1950, D. 1950, p. 322.
24
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
والضمير اإلنساني واملهني واألصول العلمية الثابتة واملتوفرة هو التزام ببذل عناية ،فهو يلتزم بأن يبذل للمريض جهودا ً صادقة ،يقظة ،ومتفقة مع األصول العلمية.26 وقد أكد االجتهاد الفرنسي في أحكام عدة على أن من التزامات طبيب األسنان تقدمي العناية "احلذرة واﺠﻤﻟتهدة" " "attentifs, diligentsوفقا ً للمعطيات العلمية احلالية .27وهذه الصيغة اجلديدة تتضمن مفهوما ً متحركا ً للعلم ،28وبالتالي تتخذ العناية مفهوما ً متحركا ً لتواكب التطور العلمي. فاملهني الذي ال يقوم بهذا االلتزام يكون قد أخطأ .29واملعيار املتبع هنا هو املعيار املوضوعي وبالتالي ال أثر لعمر من ميارس املهن الصحية أو حالته اجلسدية ،30وال تعتبر قلة خبرته سببا ً إلعفائه من املسؤولية31؛ كما أن حالة املريض املادية ال تبرر عدم تقدمي املهني الرعاية الدقيقة له واملتناسبة مع املعطيات العلمية املتوفرة 32املستمدة من املراجع العلمية والدوريات والبحوث 33فضال ً عن أعمال املؤمترات .34وقد فرض القضاء الفرنسي على املريض التعامل مع املهني وتقدمي املعلومات الضرورية له حتى يختار له العالج املناسب .35وهذا أمر طبيعي يستند إلى مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود. فإذا لم يثبت املضرور خطأ الطبيب ال يكون هذا األخير مسؤوال ً.36 .17أمثلة عن أخطاء أطباء األسنان– . يتنوع اخلطأ الطبي نتيجة عدم تقدمي الرعاية ويأخذ أشكاال ً عديدة .ويعتبر خطأ ً مرتبا ً للمسؤولية ما يلي: اختيار عالج غير مناسب ال ينسجم مع املعطيات العلمية احلالية.37 اتباع طريقة خاطئة في زرع األضراس.3826
J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, fasc. 440-20 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, fasc. 440-20, n° 1. – Droit médical et hospitalier, fasc. 18, n° 4. املراجع املذكورة في د .منير رضا حنا ،مرجع سابق ،ص .127 27 CA Paris, 9 juill. 1993 : Juris-Data n° 1993-022667. – CA Paris, 13 sept. 1996 : Juris-Data n° 1996-022467. – CA Besançon, 26 mai 1998 : Juris-Data n° 1998-042203. – CA Reims, 2 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-177817. – CA Rennes, 14 mars 2001 : Juris-Data n° 2001-144732. Cass. 1re civ., 19 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-007494. – CA Pau, 9 nov. 2000 : Juris-Data n° 2000-133462, à propos de l'utilisation d'une méthode jugée "expérimentale". – CA Besançon, 22 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-133554. CA Nancy, 23 sept. 1998 : Juris-Data n° 1998-045278. – CA Paris, 22 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-020234). 28د .محسن عبد احلميد إبراهيم البيه ،نظرة حديثة إلى خطأ الطبيب املوجب للمسئولية املدنية في ظل القواعد القانونية التقليدية ،دائرة املعارف ،ط ،1993 ،1بند 120و .121 29 Penneau J., Faute et erreur en matière de responsabilité médicale, LGDJ, 1973, p. 19. 30 Cass. 1re civ., 20 juill. 1994, no 92-19.947, Dr. & patr. 1995, no 30, p. 76, obs. Chabas F. 31 CA Paris, 1re ch., sect. B, 1er déc. 1995, Cie La Zurich c/ Madame Dufour et a., JCP G 1997, II, n o 22760, note Vray H. ; Cass. 1re civ., 21 mars 1995, no 93-12.768. 32 Cass. 1re civ., 19 déc. 2000, no 99-12.403, D. 2001, p. 3082, obs. Penneau J., RDSS 2001, p. 278, note Dubouis L. 33 Cass. 1re civ., 13 mai 1997, no95-15.303 : « avis unanime exprimé par les auteurs de manuels, traités ou articles » ; Cass. 1re civ., 30 ; )» sept. 1997, no 95-17.286 : « ouvrages médicaux versés aux débats » ; Cass. 1re civ., 4 janv. 2005, no 03-14.206 : « publications 34 Cass. 1re civ., 12 nov. 1985, no 83-17.061, Bull. civ. I, no 299. Cass. soc., 3 nov. 2010, no 08-43.708 : « les manquements qui lui étaient reprochés procédaient non d'une manifestation de négligence de sa part mais d'une méconnaissance des pratiques les plus récentes préconisées par une conférence de consensus dans un secteur particulièrement spécialisé ». 35 CA Paris, 23 juin 1995, Méd. & Droit, 1996, no 16, obs. Véron M. 36 CA Rennes, 14 mars 2001 : Juris-Data n° 2001-144732 . 37 CA Montpellier, 20 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-034045 ; CA Paris, 22 janv. 1999 : Juris-Data n° 1999-020234 ; Cass. 1re civ., 24 janv. 1990 : Bull. civ. I, n° 25 ; Gaz. Pal. 1990, 1, pan. jurispr. p. 92. 38 CA Paris, 26 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-150046.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
39
عدم كفاءة الطبيب إلجراء جراحة وفقا ً للمعطيات العلمية احلالية.39 غلق الضرس بصورة غير صحيحة.40 استعمال كمية زائدة من املعجون لسد السن ما أدى إلى تسرب كمية قليلة منه إلى القناة فأدى إلىالضغط على العصب.41 .18من اخلطأ واجب اإلثبات إلى اخلطأ املفترض- . وفي 17يناير 2008أصدرت محكمة النقض الفرنسية حكما ً غير مسار القضاء الفرنسي معتبرةً أن وجود الضرر يكفي لقيام قرينة خطأ ارتكبه طبيب األسنان ،42وهي قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس .نرى أن هذا التوجه لصالح املضرور إذ أنه يعفيه من عبء إثبات اخلطأ .وهذا ما نؤيده إذ أن التقدم السريع وال سيما في اﺠﻤﻟتمعات الغربية على الصعيد العلمي واالقتصادي ،وما تبعه من استخدام اآلالت واألجهزة احلديثة واملتطورة ،كان له آثاره الواضحة على اإلحساس بضرورة تيسير حصول املضرور على حقه في التعويض .واألمر ال يقتصر على فئة العمال فقط ،بل تعداها إلى جميع فئات املصابني. وفي 24أبريل 2013أصدرت محكمة النقض حكما ً اعتبرت فيه أن األساس القانوني للمسؤولية هو اخلطأ واجب اإلثبات ،وبالتالي تكون قد عادت إلى احلل السابق.43 ويعفى الطبيب من املسؤولية في حال وقوع ضرر دون خطأ منه ،ومن أمثلة وقوع أضرار دون ارتكاب خطأ من قبل طبيب األسنان ،حصول مضاعفات بالعصب داخل فم املريض نتيجة اجملدر ،علما ً أن هذه األضرار استثنائية ولم تكن نتيجة خلطأ ارتكبه طبيب األسنان .44كما أن طبيب األسنان الذي ينفذ رغبة "املريضة" والذي يتصرف وفقا ً للمعطيات العلمية املتوفرة آنذاك ال يعتبر مخطئا ً حتى لو أصابها ضرر.45 .19قيام مسؤولية الطبيب من دون خطأ– . استثنا ًء من املبدأ ،أجازت محكمة النقض الفرنسية في بعض احلاالت قيام مسؤولية طبيب األسنان وإن لم يرتكب أي خطأ؛ فابتالع املريض لعصب أثناء تدخل طبيب األسنان يرتب مسؤولية هذا األخير حتى وإن لم يرتكب أي خطأ .46كما أن إحلاق أي ضرر بعضلة فم املريض أثناء قلع أضراس العقل يرتب مسؤولية طبيب األسنان حتى وإن لم يرتكب أي خطأ .47ونرى أنه ال مبرر لقيام مسؤولية الطبيب في هذه احلاالت إذ أن األساس القانوني ملسؤولية أصحاب املهن احلرة في الكثير من القوانني هو اخلطأ ،والقول بغير ذلك من شأنه أن يثير اخلوف والقلق لديهم حيال القيام بأي عمل ضمن تخصصهم فيخافون من مساءلتهم رغم مراعاتهم لألصول العلمية املتوفرة ،كما أن محكمة االستئناف لم حتدد املعيار املتبع لقيام مسؤولية الطبيب من دون أي خطأ .وعليه واجه هذا التوجه انتقادات فقهية عدة ،48إال أن د .محسن 39
pour défaut de maîtrise d'une hémorragie. CA Pau, 17 avr. 1996 : Juris-Data n° 1996-042036. 41 CA Paris, 13 sept. 1996 : Juris-Data n° 1996-022454. 42 Cass. 1re civ., 17 janv. 2008, n° 06-20.568 : JurisData n° 2008-042338 ; Resp. civ. et assur. 2008, comm. 111. 43 Cass. 1re civ., 24 avril 2013, n. 12-17751. 44 CA Orléans, 28 juin 1989 : Juris-Data n° 1989-049210. 45 CA Grenoble, 4 sept. 2000 : Juris-Data n° 2000-140302. 46 Cass. 1re civ., 30 sept. 1997 : JCP G 1997, IV, 2224. 47 حالة جرح العصب من دون ( CA Lyon, 30 janv. 1997 : Juris-Data n° 1997-040031 ; CA Paris, 11 févr. 1994 : Juris-Data n° 1994-020481 )خطأ من قبل الطبيب 48 J.-M. Auby, Traité de droit médical et hospitalier : Litec, 1996, p. 39. 40
40
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
البيه يعتبر أن التطورات احلديثة والسريعة واملتالحقة في مجال العلوم الطبية حتثنا على إعادة النظر في هذا األصل العام .ويرى أنه ما يتمتع به األطباء من وسائل دقيقة ومتطورة في أيامنا هذه قد جتعل من التزامهم التزاما بتحقيق نتيجة وليس ببذل عناية.49 .20التزامات طبيب األسنان املرتبطة بالتركيبات االصطناعية (الوجبة أو اجلسر– .)... إن مسألة تركيب التركيبات االصطناعية تتضمن مرحلتني :األولى إيجاد التركيبة االصطناعية، والثانية تثبيتها أو تركيبها في فم املريض .ففيما يخص املرحلة الثانية ،فإن التزام طبيب األسنان هو التزام ببذل عناية؛ أما فيما يتعلق باملرحلة األولى ،فيكون التزامه التزاما ً بتحقيق نتيجة أال وهي إيجاد تركيبة اصطناعية خالية من أي عيب ومناسبة للمريض؛ هذا ما أكدته محكمة النقض الفرنسية بعد أن مرت مبراحل عديدة سنشرحها الحقا ً .50كما جاء في تقرير اﶈكمة ذاتها أن طبيب األسنان الذي يقدم منتجا ً للمريض مسؤول عن األضرار التي يسببها هذا املنتج املعيب وذلك على أساس املادة 1386-7من القانون املدني الفرنسي ،وتكون مسؤوليته بهذا الشأن موضوعية (أي مفترضة)؛ ولكنه يستطيع الرجوع على املنتج خالل سنة من تاريخ مالحقته أمام القضاء .51وسنعالج بالتفصيل في املبحث الثاني الحقا ً التزام طبيب األسنان بإيجاد التركيبة االصطناعية مبينني تطورات القضاء والفقه الفرنسي في هذا الشأن ،على أن نعالج هنا في املبحث األول التزامه بتثبيتها أو تركيبها في فم املريض. بعد إيجاد تركيبة اصطناعية مالئمة يلتزم الطبيب ببذل العناية الالزمة لتركيبها في فم املريض52؛ ويجب أن يكون ذلك وفقا ً لألصول الفنية واملعطيات الطبية املتوفرة53؛ إال أن محكمة استئناف Aix-en-Provenceالفرنسية اعتبرت في حكم يبدو وحيدا ً أن التزام الطبيب في تركيب أو تركيز التركيبة االصطناعية في فم املريض هو التزام بتحقيق نتيجة وليس ببذل عناية ،وذلك على غرار التزامه بإيجاد هذه التركيبة ،54وهو ما ال نراه صائبا ً على اعتبار أن تركيز أو تثبيت التركيبة االصطناعية في فم املريض مرتبط باألصول الفنية والعلمية من جهة ،كما أن الغاية منه (وهي العالج) تختلف عن العمل الذي يؤدي إلى حتقيقها من جهة ثانية. .21تطبيقات عملية– . إن التزام طبيب األسنان بتركيز أو تثبيت التركيبة االصطناعية في فم املريض يتناول في بادئ األمر التأكد من أن حالة املريض تتطلب هذه التركيبة ،55ومن ثم اختيار الوقت املناسب لتثبيتها؛ فقد
49د .محسن البيه ،مرجع سابق ،ص .118 Cass. 1re civ., 29 oct. 1985 : Bull. civ. I, n° 273 ; D. 1986, jurispr. p. 417, note J. Penneau, affirmant qu'un chirurgien-dentiste doit livrer un appareil dentaire sans défaut. – Cass. 1re civ., 15 nov. 1988 : Gaz. Pal. 1989, 1, panor. p. 12 ; Bull. civ. I, n° 319 ; Resp. civ. et assur. février 1989, n° 71. – Cass. 1re civ., 22 nov. 1994, préc. – Cass. 1re civ., 17 oct. 1995 : D. 1995, inf. rap. p. 242 ; Resp. civ. et assur. 1996, comm. 27. – Cass. 1re civ., 9 nov. 1999, préc. – CA Versailles, 23 nov. 1989 : D. 1990, inf. rap. p. 16. – CA Toulouse, 10 févr. 1998 : Juris-Data n° 1998-040446. – CA Lyon, 13 janv. 2000 : Juris-Data n° 2000-127562. – CA Paris, 4 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000106416. – CA Montpellier, 8 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000-114190. – CA Rouen, 4 avr. 2000 : Juris-Data n° 2000-131376. – CA Aix-enProvence, 18 sept. 2002 : Juris-Data n° 2002-192013. 51 Rapp. Cour de cassation ibid. – Sur régime, J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, fasc. 440-20 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, fasc. 440-20, n° 56. 52 Cass. 1re civ., 10 juill. 1996 : Juris-Data n° 1996-003123. – CA Aix-en-Provence, 14 mai 1992 : Juris-Data n° 1992-051291. 53 CA Lyon, 13 janv. 2000, préc. – CA Toulouse, 10 févr. 1998 : Juris-Data n° 1998-040446 ; CA Lyon, 2 mai 2002 : Juris-Data n° 2002182657. CA Paris, 10 déc. 1999 : Juris-Data n° 1999-103688 pour un non-respect des rapports d'occlusion. CA Besançon, 24 janv. 1995 : Juris-Data n° 1995-040649. 54 CA Aix-en-Provence, 18 sept. 2002 : Juris-Data n° 2002-192013. 55 CA Lyon, 13 janv. 2000, préc. 50
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
41
اعتبرت محكمة استئناف Aix-en-Provenceالفرنسية أن التثبيت املبكر للتركيبة االصطناعية في فم املريض يعتبر خطأ ً يرتب مسؤولية طبيب األسنان .56كما يعتبر خطأ أيضا ً: عدم تثبيت تركيبات اصطناعية مؤﻗتة ﶈاولة توﻗع مدى استجابة املريض للتركيبات االصطناعيةالنهائية.57 إدخال الطبيب تعديالت على التركيبة االصطناعية -التي صنعت بكفاءة ومت تركيزها في فم املريض وفقا ًلألصول -وذلك بنا ًء على طلب "املريضة" وألسباب جتميلية ،ثم ظهر أن هذه التعديالت لم تكن تتناسب مع احلالة الصحية للمريضة.58 عدم إجراء فتحة مناسبة في فم املريض لتثبيت التركيبة االصطناعية .59 استبدال التركيبة االصطناعية املوجودة دون جدوى.60ضرس مريض دون رعاية مسبقة له.61 تثبيت التركيبة االصطناعية علىٍ عدم االنسجام بني التركيبات االصطناعية التي ركزت في أعلى فم املريض وفي أسفله.62 عدم اتخاذ التدابير الالزمة لضمان استقرار وعمل التركيبة االصطناعية بصورة ممتازة وفقا ً للغاية التيأعدت لها.63 وعلى هذا فإن االلتزام ببذل العناية يتناول كل أنواع الرعاية الضرورية لتركيب أو تثبيت التركيبة االصطناعية في فم املريض.64
56
CA Aix-en-Provence, 16 janv. 1996 : Juris-Data n° 1996-040061. CA Paris, 15 janv. 1993 : Juris-Data n° 1993-021127. 58 Cass. 1re civ., 30 janv. 1996 : Juris-Data n° 1996-000320 ; Resp. civ. et assur. 1996, comm. 141 confirmant CA Paris, 30 sept. 1993 : Gaz. Pal. 1993, 2, somm. p. 596. 59 Cass. 1re civ., 12 juin 1990 : Bull. civ. I, 1990, n° 162 ; D. 1991, somm. p. 358, note Penneau ; Resp. civ. et assur. 1990, comm. 341. 60 CA Lyon, 2 mai 2002 : Juris-Data n° 2002-182657. 61 CA Paris 1re ch. B, 13 sept. 1996 : Juris-Data n° 1996-022467. – Cass. 1re civ., 24 juin 1990 : Juris-Data n° 1990-000369. 62 Paris, 15 sept. 2014 : Gaz. Pal. 1993, 2, somm. p. 325. 63 CA Aix-en-Provence, 14 mai 1992, préc. – CA Paris, 14 juin 2001 : Juris-Data n° 2001-151864 ; CA Aix-en-Provence, 22 juin 1995 : Juris-Data n° 1995-043454. 64 CA Lyon, 13 janv. 2000, préc. – CA Paris, 4 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000-106416. – CA Montpellier 8 févr. 2000, préc. – CA Dijon, 30 juin 2000 : Juris-Data n° 2000-131749. 57
42
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
املبحث الثاني :التزامات بنتيجة ملقاة على عاتق طبيب األسنان .22إضافة إلى االلتزامات ببذل عناية امللقاة على عاتق طبيب األسنان ،توجد التزامات بنتيجة ألن الغاية منها هي ذاتها العمل املطلوب من طبيب األسنان القيام به .وهي :التزام طبيب األسنان باستخدام أجهزة وأدوات طبية دون إحلاق ضرر باملريض ،والتزامه بإيجاد التركيبات االصطناعية ،والتزامه باإلعالم والنصح.
املطلب األول :التزام طبيب األسنان باستخدام أجهزة وأدوات طبية دون إحلاق ضرر باملريض
.23أدى التقدم في مجال العلوم الطبية إلى تدخل اآللة بشكل كبير في الفحص والعالج .ومن هنا قد يستخدم الطبيب أثناء عالج أسنان املريض أدوات طبية .فإذا نتج عن استعمالها أي ضرر باملريض ،فعلى أي أساس ميكن مالحقة الطبيب؟ ذهب فريق من الفقهاء إلى اعتبار الطبيب مسؤوال ً عن نتيجة عالجه في هذه احلالة إذا أخطأ، معتبرا ً أن التزام الطبيب حتى في هذه احلالة هو التزام ببذل عناية ،إذ أن الطبيب ال ميكن إلزامه إال بالتزام عام باليقظة واالنتباه ،وذلك لتمكينه من أداء مهمته في طمأنينة وثقة ،ودومنا خوف من مغبة مسؤولية تالحقه على الرغم من عدم ارتكابه خطأ .إال أن القضاء والفقه احلديث يعتبر أن التزام طبيب األسنان في هذه احلالة هو التزام بنتيجة ألنه محدد بسالمة املريض.65 ومن املقرر أنه إذا نتج عن استعمال األدوات الطبية وقوع ضرر ما ،ال تطبق أحكام املسؤولية عن حراسة األشياء عمال ً مببدأ عدم اجلمع بني املسؤوليات في القانون الفرنسي (املسؤولية العقدية حتجب املسؤولية التقصيرية) ،إال أن االجتهاد الفرنسي يرتب على عاتق طبيب األسنان مثله مثل أي طبيب التزاما ً بضمان السالمة عند استعمال األدوات الطبية .وميكننا القول بأن هناك قرينة مسؤولية على عاتقه ال ميكنه التنصل منها إال إذا أثبت وجود السبب األجنبي ،كأن يثبت أن األدوات املستعملة معيبة وأنها أدت إلى وقوع الضرر .66وحتى في هذه احلالة األخيرة ،فقد اعتبرت محكمة النقض الفرنسية في تقريرها أن طبيب األسنان أو املؤسسة الصحية اخلاصة (املشفى اخلاص مثال ً) يكون مسؤوال ً وعليه أن يدفع التعويض حسب األصول ،ولكنه يستطيع بعد ذلك أن يرجع على من صنع األدوات املعيبة أو بائعها واملطالبة مبا دفع.67 وقد أكدت محكمة النقض الفرنسية على وجود التزام بضمان السالمة لصالح املضرور على عاتق طبيب األسنان أو أي طبيب عند استعمال األدوات الطبية في حكم أصدرته في 9نوفمبر .681999 كما أصدرت محكمة استئناف Grenobleالحقا ً حكما ً في هذا االجتاه معتبرةً أنه إذا كان التزام طبيب األسنان بعالج األسنان هو التزام ببذل عناية ،فإن التزامه يكون بضمان سالمة املريض إذا كان الضرر 65
املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص .202
Sur obligation de sécurité-résultat, Droit médical et hospitalier, fasc. 19-2.
66
Rapp. pour 1999, Doc. Française, p. 397.
67
يراجع أيضا ً :املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص .203 Cass. 1re civ., 9 nov. 1999 : Juris-Data n° 1999-003920 ; Bull. civ. I, n° 300 ; Resp. civ. et assur. 2000, comm. 61 : D. 2000, jurispr. p. 117, note P. Jourdain ; JCP G 2000, II, 10252, note Ph. Brun, aff. dite de la table d'examen ; JCP G 2000, I, 243, obs. G. Viney ; Rapp. Cour de cassation pour 1999, p. 396. – CA Paris, 4 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000-106416. – CA Grenoble, 5 mars 2002 : Juris-Data n° 2002-182638. –V. J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, fasc. 440-20 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, fasc. 440-20, n° 54 – Droit médical et hospitalier, fasc. 19-2, n° 5.
68
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
43
مرتبطا ً مبعدات استخدمها .69وهذا احلل ينسجم مع القانون رقم 2002-303الصادر في 4مارس 2002 ومع الفقه الفرنسي .70وجتدر اإلشارة إلى أن عبء إثبات أن املعدات املستعملة هي مصدر الضرر يقع على عاتق املريض.
املطلب الثاني :التزام طبيب األسنان بإيجاد التركيبات االصطناعية املالئمة للمريض .24كما أشرنا سابقاً ،أدى التقدم في الطب إلى وجود أعضاء اصطناعية ميكن اللجوء إليها في عالج املريض كاألسنان والتركيبات االصطناعية. .25طبيعة عقد إيجاد وتركيب التركيبات االصطناعية– . كان القضاء الفرنسي قدميا ً يعتبر أن مثل هذا العقد هو بيع بشرط التجربة ،معلقا ً على شرط واقف هو ارتضاء التركيبة االصطناعية .71وقد انتقد الفقه هذا التفسير ملا فيه من خطأ في تكييف العقد ،إذ "أن العبرة في تكييف العقد للغرض االقتصادي الذي يستهدف منه ،ووفقا ً لاللتزامات التي يرتبها في ذمة طرفيه".72 تأثر القضاء الفرنسي بانتقاد الفقه ،وغير مساره ليعتبر أن عقد تركيب التركيبات االصطناعية هو عقد طبي ينشئ على عاتق طبيب األسنان التزاما ً بإيجاد التركيبات االصطناعية من جهة ،والتزاما ً بتركيبها من جهة أخرى (وهو التزام ببذل عناية على ضوء ما شرحنا سابقا ً). .26طبيعة ومضمون التزام طبيب األسنان فيما يتعلق بعملية إيجاد وتركيب التركيبات االصطناعية– . اختلف الفقه حول طبيعة ومضمون التزام طبيب األسنان فيما يتعلق بعملية إيجاد وتركيب 73 التركيبات االصطناعية .هل هو التزام ببذل عناية ،أم بنتيجة؟ وفي الواقع ،مر القضاء الفرنسي بعدة مراحل: ففي املرحلة األولى ،اعتبرت بعض اﶈاكم الفرنسية أن التزام طبيب األسنان -بوجه عام – هو التزام بتحقيق نتيجة ،74وبالتالي يعتبر طبيب األسنان مخطئا ً ﺠﻤﻟرد إصابة املريض بضرر .في حني اعتبرت محاكم أخرى أن التزام طبيب األسنان فيما يتعلق بإيجاد وتركيب التركيبات االصطناعية للمريض هو بتحقيق نتيجة دون غيره .فقد حكمت محكمة Dijonبأن "العقد املبرم بني طبيب األسنان والعميل لتركيب طاقم أسنان ،يفرض على األول التزاما ً بعناية محله بذل اجلهود األمينة ،واليقظة في وضع وصيانة األسنان الصناعية (التركيبات االصطناعية) .ويفرض عليه كذلك التزاما ً بتحقيق نتيجة ،محله تقدمي األسنان الصناعية بالشكل واألوصاف واحلالة التي ميكن معها أن تؤدي وظيفة األسنان الطبيعية، فإذا أخل الطبيب من غير قصد بهذا االلتزام ،ثارت مسؤوليته العقدية .ويلتزم بتعويض املريض ،إذا ما ترتب
71
املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص .225
72
املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص .225
44
مجلة العلوم القانونية
CA Grenoble, 5 mars 2002 : Juris-Data n° 2002-182638. A. Le Masson, L'art dentaire et la jurisprudence : Gaz. Pal. 2007, 2 doctr. p. 948.
69 70
CA Metz, 13 décembre 1951, JCP, 2, 6909. 73
G. Mémeteau, Prothèse et responsabilité du médecin : D. 2014, chron. p. 9. 74 G. Mémeteau, Le droit médical : Litec 1985, p. 175.
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
على التركيب املعيب لألسنان الصناعية التهابات حادة باللثة .وتبدو تلك املسؤولية أكثر وضوحاً ،إذا ما تبني أن املريض يتمتع بفم طبيعي ،وأنه قام بتنبيه الطبيب عدة مرات إلى سوء حالة األسنان".75 ولقد برر القضاء هذا التوجه بأن طبيب األسنان هو في حكم بائع األسنان الصناعية ،وهو بالتالي ملزم بضمان العيوب اخلفية للمبيع؛ كما اعتبرت أن عقد البيع هذا هو بيع بشرط التجربة معلق على شرط واقف ،هو قبول األسنان بعد جتربتها. وعلى إثر االنتقادات الفقهية لهذا التوجه ،اعتمدت محكمة النقض الفرنسية توجها ً آخر، معتبرةً أن التزام طبيب األسنان هو التزام ببذل عناية.76 وفي مرحلة ثانية ،بدأ القضاء الفرنسي مييز بني العمل الطبي العادي وبني العمل التقني .فلقد اعتبرت محكمة النقض الفرنسية ما يلي" :نظرا ً لاللتزام القائم على عاتق الطبيب بأن يركب للمريض األسنان الصناعية املناسبة له ،فإنه ال ميكن توجيه اللوم لقاضي املوضوع الذي حكم بفسخ العقد، بسبب خطأ الطبيب املتمثل في عدم الوفاء بالتزامه بتحقيق النتيجة املرجوة ،حتى ولوكان املريض قد رفض العودة إليه إلجراء محاولة رابعة ،ورفض كذلك أن يتحمل طاقم األسنان الصناعية ملدة كافية ،كي يتعود عليه" .77يتبني من احلكم املذكور أن التزام طبيب األسنان فيما يخص إيجاد وتركيب األسنان الصناعية هو التزام بنتيجة. أما في مرحلة ثالثة ،فأصدرت محكمة النقض الفرنسية حكما ً اعتبر أن التزام طبيب األسنان فيما يخص تركيب أسنان صناعية أو طاقم أسنان هو التزام ببذل عناية .78وقد أيد بعض الفقهاء هذا التوجه معتبرين أنه ال مبرر ألن نخص تركيب األسنان الصناعية بأحكام خاصة ،وما على الطبيب إال بذل العناية املناسبة ،وأنه في حال عدم جناحها فيكون السبب خاصا ً باملريض وليس طبيب األسنان .79وهذا ما ال نؤيده إذ أن سبب عدم جناح التركيبات االصطناعية قد ال يتعلق باملريض ،بل بالطبيب ذاته .أما البعض اآلخر فقد انتقد هذا احلل معتبرا ً أنه ال يتناسب مع ما وصلﺖ إليه احلالة الفنية املتطورة في هذا اﺠﻤﻟال، واعتبروا أنه يجب أن حتقق التركيبات االصطناعية رغبة املريض.80 وفي مرحلة رابعة ،ميزت محكمة النقض بني مرحلتني تتعلق بتركيب األسنان :األولى إيجاد التركيبة االصطناعية ،والثانية تثبيتها أو تركيبها في فم املريض .ففيما يخص املرحلة الثانية ،فإن التزام طبيب األسنان هو التزام ببذل عناية كما سبق وأشرنا .أما فيما يخص املرحلة األولى وهي مرحلة إيجاد التركيبة االصطناعية فإن التزامه هو بنتيجة .وهذا ما استقر عليه الفقه والقضاء في فرنسا .ونحن نؤيد هذا التوجه إذ أنه ال بد من الفصل والتمييز بني إيجاد التركيبة االصطناعية ،وتركيبها .فالغاية من االلتزام األول هي ذاتها العمل املطلوب من الطبيب (احلصول على تركيبة اصطناعية خالية من أي عيب ومناسبة)؛ في حني أن الغاية من االلتزام الثاني وهي الشفاء تختلف عن العمل املطلوب من الطبيب والذي يقتصر على إبداء املهارات وتركيب التركيبة االصطناعية. ولقد اعتبر الفقهاء –بحق -أنه يقع على عاتق طبيب األسنان التزام بإيجاد تركيبة اصطناعية خالية من أي عيب ومناسبة ملريضه .81ومبا أن تصنيع التركيبة االصطناعية (الوجبة أو اجلسر )...هو عمل 75
املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص Dijon 24 janvier 1952, D. 1952, 171 : 227
78
املستشار منير رياض حنا ،املرجع السابق ،ص Civ. 28 avril 1981, JCP 1981, 251. .230 J.-M. de Forges, op. cit., p. 118. 80 J.-M. Auby, Le droit de la santé : PUF, 1981, p. 74. 81 G. Mémeteau, Cours de droit médical : Les études hospitalières de Bordeaux 2003, p. 336 et s.
76
J.-M. de Forges, op. cit., p. 114. 77 J.-M. de Forges, op. cit., p. 114. 79
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
45
وقد أكدت على ذلك محكمة النقض. فإن ذلك يبرر اعتباره التزاما ً بتحقيق نتيجة،تقني خال من اجملاطرة الفرنسية معتبرةً أن "التزام طبيب األسنان فيما يخص إيجاد تركيبة اصطناعية هو التزام بتحقيق أكدت محكمة2010 وفي عام.82" أال وهي تأمني تركيبة اصطناعية سليمة ال يعتريها أي عيب،نتيجة وأن التركيبة،النقض الفرنسية على أن التزام طبيب األسنان في هذا الشأن هو بتحقيق نتيجة اعتبرت محكمة2013 مارس20 وبتاريخ.83االصطناعية يجب أن تكون مرضي ًة للمريض بصورة موضوعية واملقصود بكلمة.84النقض أن التزام طبيب األسنان بإيجاد تركيبة اصطناعية مالئمة هو التزام بنتيجة "مالئم" هو أن تكون التركيبة االصطناعية مالئم ًة في منظور االلتزام بتحقيق نتيجة وال تعني أن تكون كما اعتبرت محكمة النقض.التركيبة االصطناعية مرضي ًة للمريض من الناحية الشخصية أو الذاتية كما أن عدم صالبة،85أن عدم مالءمة التركيبة االصطناعية للمريض يرتب مسؤولية طبيب األسنان .87 علما ً أن رخص ثمنها ليس مبررا ً لذلك86التركيبة االصطناعية يرتب أيضا ً مسؤولية طبيب األسنان وال،88 )ميكننا القول إذن بأن مسؤولية طبيب األسنان في هذا الشأن هي مفترضة (أي موضوعية ميكنه التنصل من املسؤولية إال إذا أثبت قطع عالقة السببية عبر تدخل سبب أجنبي أدى إلى إصابة فال داعي إذن إلثبات املريض خطأ طبيب.89 األمر الذي أدى إلى حصول الضرر،التركيبة االصطناعية بعيوب .90 بل يكفي أن يثبت وجود عيب في التركيبة االصطناعية حتى تترتب مسؤولية طبيب األسنان،األسنان هذا ما جاء في حكم.جتدر اإلشارة هنا إلى أن التزام مقومي األسنان هو التزام بتحقيق نتيجة .91أصدرته محكمة النقض الفرنسية التي ردت الطعن املقدم ضد حكم صادر عن محكمة بواتييه
F. Bouvier, Les prothèses et le droit : Gaz. Pal. 2012, 2, doctr. p. 1074. 82 CA Aix-en-Provence, 29 juin 1994 : Juris-Data n° 1994-045237. Cass. 1re civ., 29 oct. 1985, préc. – CA Montpellier, 30 mai 1991 : Juris-Data n° 1991-034427. – CA Aix-en-Provence, 29 juin 1994, préc. – CA Lyon, 13 janv. 2000 : Juris-Data n° 2000-127562. – CA Rouen, 4 avr. 2000 : Juris-Data n° 2000-131376. – CA Metz, 27 févr. 2001 : Juris-Data n° 2001-150186 ; CA Paris, 4 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000-106416 ; CA Pau, 9 janv. 1992 : Juris-Data n° 1992040912. 83 Cass. 1re civ., 9 déc. 2010, n° 09-70.407 : JurisData n° 2010-023463 : « Qu'en statuant ainsi sans rechercher si la prothèse litigieuse fournie par Mme Y..., tenue à cet égard d'une obligation de résultat incluant la conception et la confection de cet appareillage, était apte à rendre à M. X... le service qu'il pouvait légitimement en attendre, la juridiction de proximité n'a pas donné de base légale à sa décision ; ». CA Toulouse, 10 févr. 1998, préc. 84 Cass. civ. 1, 20 mars 2013, N° de pourvoi: 12-12300 : « ALORS QUE le chirurgien-dentiste est, en vertu du contrat le liant à son patient, tenu de lui fournir un appareillage apte à rendre le service qu'il peut légitimement en attendre, une telle obligation, incluant la conception et la confection de cet appareillage, étant de résultat ». 85 Cass. 1re civ., 10 déc. 1996 : Resp. civ. et assur. 1997, comm. 103 ; CA Aix-en-Provence, 14 mai 1992, préc. 86 CA Besançon, 20 janv. 1998 : Juris-Data n° 1998-040002. 87 CA Nancy, 5 déc. 1994 : Juris-Data n° 1994-051454. 88 J.-M. de Forges, Le droit de la santé : Col. Que sais-je, PUF, 1997, p. 112. Olivier, Prothèse dentaire, obligation de résultat, obligation de moyens : Journ. méd. lég. 1981, 251. 89 CA Versailles, 23 nov. 1989, préc.. 90 CA Toulouse, 10 févr. 1998, préc. ; CA Metz, 27 févr. 2001, préc. ; CA Aix-en-Provence, 18 sept. 2002 : Juris-Data n° 2002-192013. Cass. 1re civ., 23 nov. 2004, n° 03-12.146 : JurisData n° 2004-025790 ; Resp. civ. et assur. 2005, comm. 25 ; RTD civ. 2005, p. 139, obs. P. Jourdain ; D. 2005, p. 406, obs. J. Peneau ; CA Pau, 8 nov. 1991 : JCP G 1992, IV, 1923. 91
(Cass. 1re civ., 22 nov. 1994 : Bull. civ. I, n° 340 ; JCP G 1995, IV, 204 ; Gaz. Pal. 1995, 1, pan. p. 84 ; CA Poitiers, 8 avr. 1992 : Juris-Data n° 1992-050405. – Cass. 1re civ., 22 nov. 1994 : Bull. civ. I, n° 340 ; Juris-Data n° 1994-002115) : “procédant à un acte de fourniture d'un appareil dentaire, le chirurgien-dentiste orthodontiste est tenu d'une obligation de résultat concernant la sécurité tenant tant à la conception de l'appareil qu'à ses conditions d'utilisation”.
م2014 يوليو- هـ1436 رمضان: العدد الرابع- السنة الثانية
مجلة العلوم القانونية
46
.27املدين بااللتزام بإيجاد تركيبات اصطناعية– . يعتبر القضاء الفرنسي أن املدين بااللتزام بإيجاد تركيبة اصطناعية خالية من العيوب ومالئمة هو طبيب األسنان الذي تعاقد معه املريض وليس صانعها الذي ال تربطه باملريض أي عالقة عقدية؛ وعلى طبيب األسنان "إعطاء التوجيهات الدقيقة والالزمة لصانع التركيبة االصطناعية وفقا ً حلالة املريض بناءً على فحوصات مسبقة ،والتأكد من أنه نفذها بدقة"92؛ وقد أكدت على ذلك محكمة استئناف باريس وأضافت أن تركيب التركيبة االصطناعية في فم املريض يؤشر إلى قبول طبيب األسنان الضمني بعمل صانع هذه التركيبة وأنها مطابقة لتعليماته .93برأينا يكون طبيب األسنان في هذه احلالة قد قبل بالعيوب الظاهرة فقط؛ أما العيوب اخلفية فال يكون قد قبل بها ألنه ال ميكنه أن يكتشفها إال بعد التركيب وظهور مضاعفات. ولكن إذا ارتكب صانع التركيبة االصطناعية خطأ ً ما ،فيمكن لطبيب األسنان مالحقته على أساس املسؤولية العقدية .94إال أن القضاء غير مستقر على ذلك؛ فقد اعتبرت محكمة استئناف Metz أنه ال ميكن لطبيب األسنان الرجوع على صانع التركيبة االصطناعية على أساس املسؤولية العقدية إذ ال عالقة عقدية تربط هذا األخير باملريض .وفي رأينا يجب التمييز بني ما إذا كان طبيب األسنان قد اشترى التركيبة االصطناعية مباشرةً من صانعها أم ال ،ففي احلالة األولى فقط توجد عالقة عقدية بينهما تبرر الرجوع عليه .أما إذا اشترى طبيب األسنان التركيبة االصطناعية من مزوده الذي بدوره تعامل مع املنتج أو الصانع فال عالقة عقدية بني الطبيب وهذا األخير؛ وفي جميع احلاالت ميكن مالحقة املنتج على أساس املسؤولية التقصيرية من قبل املريض طاملا أن شروطها متوفرة.95 ومن ناحية أخرى ،ميكن مالحقة صانع التركيبة االصطناعية على أساس مسؤولية املنتج عن األضرار الناجمة عن منتجه املعيب أيضأ إن توفرت شروطها.
املطلب الثالث :االلتزام باإلعالم .28يعتبر االلتزام باإلعالم من أبرز االلتزامات التي تقع على عاتق طبيب األسنان.
الفرع األول :مصادر االلتزام باإلعالم ونطاقه .29إن االلتزام بإعالم املريض مصدره عدة قوانني ،وقد أكدت على أهميته آراء الفقهاء وأحكام القضاء .فيما يخص نطاق هذا االلتزام ،فلقد مر القضاء بعدة مراحل.
92
CA Montpellier, 30 mai 1991 : Juris-Data n° 1991-034427. Même sens, voir CA Paris, 29 avr. 1997, préc. CA Paris, 29 avr. 1997 : Juris-Data n° 1997-021501. 94 CA Pau, 18 déc. 1996 : Juris-Data n° 1996-048795. 95 CA Metz, 27 févr. 2001, préc. 93
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
47
مصادر االلتزام بإعالم املريض:الغصن األول هذا االلتزام. يقع على عاتق من هم في حكم الطبيب ومنهم طبيب األسنان االلتزام بإعالم ونصح املريض.30 وهو التزام بنتيجة ألن الغاية من هذا االلتزام (وهي أن،96مصدره النصوص القانونية وأيضا ً أحكام القضاء .يزود طبيب األسنان مريضه باملعلومات املتعلقة بالعالج وكلفته) هي ذاتها العمل املطلوب منه ً مصدرا ً أساسيا2002 مارس4 الصادر في2002-303 يعتبر القانون رقم،فعلى صعيد النصوص القانونية وميثاق، R. 4127-35 أضف إلى ذلك نصوصا قانونية أخرى سبقته مثل املادة.من مصادر هذا االلتزام والذي تعدل1995 مايو6 الصادر في95-22 املريض الذي يعالج في املشفى واملرفق بالتعميم الوزاري رقم 1993 فبراير16 الصادر في93-221 فضال ً عن املرسوم رقم،2006 مارس2 مبوجب التعميم الصادر في ،98) منهL. 113-3 وقانون االستهالك (املادة،97)32 واملتعلق بالقواعد املهنية للممرضني واملمرضات (املادة 12 و2010 يونيو3 من القانون املدني كما فسرتها محكمة النقض في1382 و16-3 و16 فضال ً عن املواد .992012 يونيو : من قانون الصحة العامة التي جاء فيها ما يليL. 1111-2 وأضف إلى هذه املواد املادة ، وهذا اإلعالم يشمل الفحوصات."لكل شخص احلق في أن يتم إعالمه عن حالته الصحية وما حتتويه من، ونتائجها، ومدى ضرورة القيام بها، وفعاليتها، واخلطوات املقترحة للوقاية،والعالجات والنتائج املتوقعة في حالة، واحللول األخرى املمكنة،ًمخاطر متكررة احلدوث أو جسيمة متوقعة عادة يجب إعالم الشخص املعني، كما تنص املادة ذاتها على أنه في حال ظهور أي مخاطر جديدة.100"الرفض .101بها إال إذا استحال الوصول إليه "يلزم الطبيب نحو الشخص الذي: من قانون أخالقيات الطبيب على ما يلي35 كما تنص املادة ."... يفحصه أو يعاجله أو ينصحه بإعالمه بأمانة ووضوح Hédreul فقد اعتبرت محكمة النقض الفرنسية في حكم،أما على صعيد أحكام القضاء أن على من ميارس املهن الصحية إعالم املريض باجملاطر دون اخلوض في1997 فبراير25 الصادر في ثم أصدرت أحكاما ً الحق ًة بينت فيها أن االلتزام باإلعالم يجب أن يتناول معلومات مناسبة،102التفاصيل 96
Cass. civ., 29 mai 1951, D. 1952, jur., p. 53, note Savatier R. « l'infirmier ou l'infirmière informe le patient ou son représentant légal, à leur demande, et de façon adaptée, intelligible et loyale, des moyens ou des techniques mis en œuvre. Il en est de même des soins à propos desquels il donne tous les conseils utiles à leur bon déroulement » : D. no 93-221, 16 févr. 1993, art. 32, JO 18 févr. 98 « tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit (...) informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente ». 99 un autre arrêt du 3 juin 2010, rendu sous le triple visa des articles 16, 16-3 et 1382 du Code civil, a clairement énoncé qu'« il résulte des deux premiers de ces textes que toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir ; que le non-respect du devoir d'information qui en découle, cause à celui auquel l'information était légalement due, un préjudice, qu'en vertu du dernier des textes susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation » (Cass. 1re civ., 3 juin 2010, no 09-13.591, JCP G 2010, no 28, 788, note Porchy-Simon S., JCP G 2010, no 41, 1015, § 3, note Stoffel-Munck Ph., Resp. civ. et assur. 2010, comm. 222, Hocquet-Berg S., D. 2010, p. 1522, note Sargos P., D. 2010, p. 1801, note Bert D., RTD civ. 2010, p. 571, note Jourdain P., RLDC 2010/75, n o 3958, note CorgasBernard C., Feu l'arrêt Mercier ?, RDC 2011, p. 335, débats, par Bacache M., Leduc F., Pierre Ph. ; Cass. 1re civ., 12 juin 2012, no 1118.327. 100 L'article L. 1111-2 du Code de la santé publique dispose que « toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ». 101 « lorsque (...) des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver ». 102 Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, no 94-19.685, Bull. civ. I, no75, JCP G 1997, I, no 4025, spéc. no 7, obs. Viney G., RTD civ. 1997, p. 434, obs. Jourdain P., Bull. jur. santé publ., févr. 1999, p. 7, note Pansier F.-J. et Bladier J.-B., LPA 1997, no 85, p. 17, note Dorsner-Dolivet 97
م2014 يوليو- هـ1436 رمضان: العدد الرابع- السنة الثانية
مجلة العلوم القانونية
48
ومشروعة وواضحة حول اجملاطر اجلسيمة للعالج املقترح ،أو املعلومات التي يطلبها املريض .103كما أصدرت اﶈكمة ذاتها حكما ً عام 2002اعتبرت فيه أن اإلعالم يتناول فقط األمور املتوقعة.104 الغصن الثاني :نطاق االلتزام بإعالم املريض .31يالزم االلتزام باإلعالم والنصح عالقة طبيب األسنان مبريضه في حال عدم العالج ،وفي مرحلة التشخيص املبدئي للمرض والفحوصات االستكشافية التكميلية الضرورية للتوصل إلى التشخيص النهائي للمرض ،ومن ثم مرحلة العالج ،ومن بعدها مرحلة ما بعد العالج .وعليه يجب أن يشمل اإلعالم طبيعة العالج املقترح ،والنتائج اإليجابية املأمولة منه ،فضال ً عن اجملاطر اﶈتملة وآثاره اجلانبية. وهنا يطرح السؤال التالي :هل يتوجب على طبيب األسنان إعالم املريض عن مخاطر دواء وصفه له، علما ً أن على منتج الدواء توضيح تلك اجملاطر بالنشرة الطبية املرفقة بالدواء؟ أكد الفقه والقضاء على أن التزام الطبيب باإلعالم هو التزام بنتيجة مفروض عليه ،وال يعفى منه في حال وجود النشرة الطبية املرفقة بالدواء .105وقد أيدت محكمة النقض هذا االجتاه بأحكام عديدة منها ما هو صادر بتاريخ 23يناير .1062014 كما يطرح سؤال آخر في هذا الصدد :هل يشمل اإلعالم اجملاطر االستثنائية (أي نادرة احلدوث) أيضاً؟ أقر القضاء الفرنسي منذ فترة طويلة أن على طبيب األسنان إعالم مريضه -قبل البدء بالعناية بأسنانه أو تثبيت تركيبة اصطناعية في فمه -باجملاطر واملعاناة اﶈتملة ،وعلى سبيل املثال مخاطر خلع ضرس العقل.107 كما أصدرت محكمة النقض الفرنسية في 3يناير 1991حكما ً اعتبرت فيه أن طبيب األسنان ليس ملزما ً بإعالم املريض باجملاطر االستثنائية ،108وبالتالي فهي ال تتماشى مع تطور القضاء الفرنسي في مسائل أخرى والتي اعتبر فيها أن اإلعالم يجب أن يشمل أيضا ً تلك اجملاطر ،109إال أن محكمة استئناف بواتييه عام 1992أصدرت حكما ً مناقضا ً اعتبرت فيه أنه على طبيب األسنان إعالم املريض باجملاطر االستثنائية أيضا ً أي تلك التي ال ميكن أن حتصل إال استثنا ًء ،معتبرةً أنه ميكن للمريض العدول عن العالج هذا واختيار عالج آخر إذا ما علم بإمكانية حصول أضرار له وإن كانت على سبيل االستثناء .110وفي 7أبريل A., D. 1997, somm., p. 319, obs. Penneau J., Resp. civ. et assur. 1997, chr. no 8, par Lapoyade Deschamps Ch., Gaz. Pal. 1997, 1, jur., p. 274, rapp. Sargos P., note Guigue J., Dr. & patr. 1997, no 48, p. 82, obs. Chabas F., D. 1999, somm., p. 259, obs. Mazeaud D. 103 Cass. 1re civ., 27 mai 1998, no 96-19.161, D. 1998, jur., p. 530, note Laroche Gisserot F., Méd. & Droit, 1998, n o 33, p. 14, note Sargos P. ; Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, nos 97-10.267 et 97-12.185, D. 1999, jur., p. 145, note Porchy S., JCP G 1998, II, no 10179, concl. SainteRose J., note Sargos P., RTD civ. 1999, p. 111, obs. Jourdain P., JCP G 1999, I, n o 147, spéc. no 14, obs. Viney G., D. 1999, somm., p. 259, obs. Mazeaud D. ; Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, no 97-10.267, précité ; comp. ; Cass. 1re civ., 9 oct. 2001, no 00-14.553, Resp. civ. et assur. 2002, comm. no 374. 104 Cass. 1re civ., 18 déc. 2002, no 01-03.231, D. 2003, p. 252. 105د .مجدي حسن خليل ،مدى فعالية رضاء املريض في العقد الطبي ،دار النهضة العربية ،2000 ،ص .56 106 Cass. 1re civ., 23 janv. 2014, n° 12-22.123. 107 CA Lyon, 16 avr. 1956 : JCP G 1956, II, 9670 ; D. 1956, jurispr. p. 693. 108 Cass. 1re civ., 3 janv. 1991 : Juris-Data n° 1991-000033. 109 J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, fasc. 440-20 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, fasc. 440-20. – Droit médical et hospitalier, fasc. 18-1 n° 3 et réf. 110 CA Poitiers, 8 avr. 1992 : Juris-Data n° 1992-050405 ; D. 1993, somm. p. 27, obs. J. Penneau confirmé par Cass. 1re civ., 22 nov. 1994, préc.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
49
1999أصدرت محكمة Rennesحكما ً مؤيدا ً للحكم الصادر عن محكمة بواتييه معتبرةً أن طبيب األسنان "ال يعفى من التزامه باإلعالم بسبب أن اجملاطر استثنائية".111 وبتاريخ ،1998-10-7أصدرت محكمة النقض حكمني اعتبرت فيهما أن نطاق التزام طبيب األسنان باإلعالم يشمل أيضا ً اجملاطر االستثنائية؛ فقد حكمت مبا يلي" :فيما عدا حالة االستعجال أو االستحالة أو رفض املريض لإلعالم ،فإن الطبيب يكون ملزما ً بأن يقدم له معلومات أمينة وواضحة ومالئمة عن اجملاطر اجلسيمة املالزمة للفحوصات والعالج املقترح ،وال يعفى الطبيب من هذا االلتزام ﺠﻤﻟرد كون هذه اجملاطر ال تتحقق إال بشكل استثنائي".112 ومن جهتها أكدت محكمة استئناف باريس في حكمها الصادر في 19نوفمبر 1999أن اإلعالم ال ينصب إال على اجملاطر التي ميكن أن يعي بها طبيب األسنان (أي املتوقعة) ،دون أن توضح ما إذا كان يشمل اجملاطر االستثنائية أيضا ً.113 وبتاريخ ،2000-1-5اعتبر مجلس الدولة أن التزام الطبيب باإلعالم يشمل اجملاطر االستثنائية.114 كما أكد اﺠﻤﻟلس على ذلﻚ في حكم أصدره بتاريخ الحق.115 وفي 4مارس 2002صدر القانون رقم ،2002-303وأوجد املادة L.1111-2من قانون الصحة العامة الفرنسي ،والتي تتناول االلتزام باإلعالم الذي يقع على عاتق أطباء األسنان .جاءت صياغة هذه املادة مبهمة بعض الشيء مما أثار شكا ً حول نطاق التزام طبيب األسنان باإلعالم .إال أن بعض الفقهاء قد اعتبروا أن األعمال التحضيرية لقانون 2002ال تنبئ بإقصاء اجملاطر االستثنائية من نطاق االلتزام باإلعالم .116كما يؤكد بعض الفقهاء أن نص املادة L.1111-2املذكورة ال يستبعد اجملاطر االستثنائية من نطاق التزام الطبيب بإعالم املريض.117 أما القضاء الفرنسي فقد اعتبر أن طبيب األسنان يسأل عن عدم إعالم املريض قبل خلع ضرس العقل "باخلطر املؤكد املرتبط بالعصب ،إذ أن صورة األشعة التي أخذت قبل خلع الضرس تشير إلى أن العملية ستكون معقدة نظرا ً ألن الضرس مطوق" .118وهنا لم توضح اﶈكمة برأينا ما إذا كان اإلعالم ميكن أن يتناول اجملاطر االستثنائية أم ال .فعبارة "اخلطر املؤكد" ال تستبعد اجملاطر االستثنائية. إال أن محكمة استئناف بواتييه قد عادت وأكدت في 16أبريل 2002على أن االلتزام باإلعالم يشمل اجملاطر االستثنائية .119كما حكمت بذات االجتاه محكمة استئناف Besançonبتاريخ 19يونيو ،1202002ومجلس الدولة الفرنسي بتاريخ 19مايو .1212004 ونرى أن نص املادة L.1111-2من قانون الصحة العامة يستبعد اجملاطر االستثنائية.
111
“n'est pas dispensé de son obligation d'information par le fait que les risques sont exceptionnels”(CA Rennes, 7 avr. 1999 : JurisData n° 1999-041261). 112نقال ً عن :د .محمد حسن قاسم ،الطب بني املمارسة وحقوق اإلنسان ،دار اجلامعة اجلديدة ،2012 ،ص .50 113 CA Paris, 19 nov. 1999 : Juris-Data n° 1999-101897. 114 CE 5 janvier 2000, JCP 2000, II, 10271, note J. Mareau. 115 CE 15 janvier 2001, Dr. adm., avril 2001, n. 107, note C. Esper. 116 J.-M. Auby, Traité de droit médical et hospitalier : Litec, 1996. 117د .محمد حسن قاسم ،مرجع سابق ،ص .52 118 CA Paris, 14 nov. 2002 : Juris-Data n° 2002-204246. 119 CA Poitiers, 3e ch. 16 avril 2002, Juris-Data n. 0184844. 120 CA Besançon, 1re ch. civ. 19 juin 2002, Juris-Data n. 183421. 121 CE 19 mai 2004, D. 2004, IR, 1771.
50
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
فالعبارة التي استخدمها املشرع " " normalement prévisiblesأي املتوقعة عادةً ،ال تشمل اجملاطر االستثنائية التي ال تكون عادةً متوقعة .ومع ذلك نرى أنه من الضروري ضبط نص املادة L.1111-2 من قانون الصحة العامة لكي يتناول االلتزام باإلعالم كل العالجات أو اخلطوات املقترحة؛ فعاليتها ،ومدى ضروريتها ،وما إذا كان من الضروري القيام بها على عجلة ،واجملاطر العادية أو اجلسيمة أو املتوقعة فقط وغير االستثنائية ،والنتائج املتوقعة في حال رفض املريض املثول للعالج. وقد اعتبرت محكمة النقض في 17ديسمبر 2009أن االلتزام بإعالم املريض ال يتناول إال املعلومات التي يعلمها الطبيب دون غيرها .122إال أنه بتاريخ 5مارس 2015أصدرت محكمة النقض حكما ً ألزمت فيه الطبيب بوجوب االستعالم عن حالة املريض قبل إخباره عن مخاطر التدخل الطبي اﶈتمل ،وبينت أن طبيب األسنان يدين بالتزام باإلعالم على مرحلتني :التزام باإلعالم قبل البدء بالعناية باألسنان أو تثبيت التركيبة االصطناعية ،والتزام باإلعالم فيما يخص بدل أتعابه وكلفة التركيبة االصطناعية.123 معلومات حول تكلفة العالج- . تنص املادة L. 1111-3من قانون الصحة العامة على ضرورة إعالم املريض بالكلفة املتوقعة قبل إجراء أي تدخل ،وبالنسبة التي يدفعها التأمني الصحي والضمان االجتماعي؛ وقد أيد الفقه والقضاء الفرنسي هذا النص الذي اعتبر أن طبيب األسنان مسؤول عن إخالله بهذا االلتزام .124ونحن نؤيد هذا التوجه ألن قبول املريض يجب أن يكون على ضوء جميع املعطيات وال سيما املادية منها نظرا ً ألهميتها وألن املريض قد ال يكون مستعدا ً من هذه الناحية. وعلى طبيب األسنان إذن احلصول على املوافقة املستنيرة للمريض حول كلفة العالج قبل بدئه .125وعليه أيضا ً إعالم مرضاه باخلطوات الواجب اتباعها لدى مؤسسات الضمان االجتماعي لالستفادة من تقدميها وتزويدهم باألوراق املطلوبة.126 .32صفات املعلومات الواجب إعالم املريض بها– . يجب أن تعطى املعلومات إلى املريض بصورة مبسطة ،سهلة الفهم ،صادقة .127وجتدر اإلشارة إلى أن اإلعالم بواسطة لغة تقنية علمية غير مفهومة يعتبر كأنه لم يكن .128وهذا ما نؤيده إذ أن اللغة العلمية التقنية ال تكون عادة مفهومة بالنسبة للمريض .وإذا كان املريض مسنا ً ،فعلى من ميارس املهن الصحية أن يستهلك كل طاقاته إلفهامه ونصحه .129ونحن نؤيد ذلك النسجامه مع مبادئ األخالق احلميدة ولكي ال يكون املريض مجرد متلقى للخدمة الطبية ولكن مشارك فيها ،فهو يشترك مع الطبيب في مواجهة املرض واأللم .130كما ميكن للطبيب استخدام األرقام لبيان النسبة املئوية لنجاح أو فشل العالج وذلك من أجل إعالم مريضه .131وهذا ينسجم مع نص املادة 35من قانون أخالقيات املهنة التي اعتبرت أن املعلومات محل االلتزام باإلعالم يجب أن تكون "صادقة وواضحة ومالئمة لوضع املريض". 122
Cass. 1re civ., 17 déc. 2009, n° 08-21.206. Cass. 1re civ., 5 mars 2015, n. 14-13.292. 124 CA Lyon, 17 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000-105063. J.-C.Chardon, Les responsabilités du chirurgien-dentiste : Prélat 2010, p. 76. 125 CA Paris, 20 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-128359. 126 CA Paris, 20 févr. 2001 : Juris-Data n° 2001-139157. 127 Cass. civ. 21 février 1961, JCP 1961, II, 12169, note R. Savatier. د .محمد حسن قاسم ،مرجع سابق ،ص .55 128 Cass. 1re civ., 21 févr. 1961, no 58-11.654, JCP G 1961, II, no12129, note Savatier R. ; comp.,C. déont. méd., art. 34. 129 J.-C. Chardon, op. cit., p. 73. د .مجدي حسن خليل ،مرجع سابق ،ص .54 د .مجدي حسن خليل ،مدى فعالية رضاء املريض في العقد الطبي ،دار النهضة العربية ،2000 ،ص .57 123
130 131
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
51
وتنص املادة 34من ذات القانون أنه على الطبيب صياغة وصفاته الطبية بوضوح ،وأن يتأكد من حسن فهمها من قبل املريض. .33إثبات اإلعالم– . استنادا ً للمادة ( L. 1111-2الفقرة )7من قانون الصحة العامة يقع عبء إثبات القيام بهذا االلتزام على عاتق املدين به؛ هذا ما أكدته محكمة النقض الفرنسية عند تفسيرها للمادة 1315من القانون املدني .132وال يشترط اإلثبات كتاب ًة حسبما اعتبرت اﶈكمة ذاتها 133إال في "حاالت خاصة" كأن يكون املريض يعاني من عاهة في جسده ،أو من مرض الصمم ،أو من مرض نفسي .134ولعل السبب في ذلك هو أن القيام بااللتزام باإلعالم والنصح هو واقعة مادية ميكن إثباتها بكافة وسائل اإلثبات .135ومع ذلك فقد نصحت اﶈكمة باإلثبات كتاب ًة وأوصت بأن يحتفظ املهني بإثبات خطي على قيامه بذلك .136وقد أيد الفقه هذا التوجه.137
الفرع الثاني :أثر تنفيذ االلتزام باإلعالم من عدمه وحاالت اإلعفاء منه .34قد يقوم طبيب األسنان بالتزامه باإلعالم والنصح على أكمل وجه؛ إال أنه قد يقصر في ذلك .وفي كلتا احلالتني تترتب نتائج معينة ،وأحيانا ً يعفى طبيب األسنان من التزامه هذا. الغصن األول :تنفيذ االلتزام باإلعالم من عدمه .35أثر تنفيذ االلتزام بالنسبة للمريض– . إذا نفذ املهني التزامه باإلعالم يترك القرار حينئذ للمريض .هذا ما أكدته املادة L. 1111-4من قانون الصحة العامة املعدلة بالقانون رقم 2005-370في 22أبريل 2005والتي اعتبرت أنه على املهني أن يحترم قرار املريض ببدء أو متابعة العالج من عدمه. ومن جهته اعتبر القضاء الفرنسي في هذا الصدد أيضا ً أنه ال يحق لطبيب األسنان إجراء أي تدخل إال في حدود موافقة املريض دون جتاوزها .138والهدف من إعالم املريض املسبق يكمن في متكينه من "االختيار بني أنواع العالجات املتاحة وهو على بينة من أمره ،وخاص ًة بني إجراء عملية من عدمه".139
132
« celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation » (Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, no 94-19.685, JCP G 1997, I, no 4025, spéc. no 7, obs. Viney G., RTD civ. 1997, p. 434, obs. Jourdain P., Bull. jur. santé publ., févr. 1999, p. 7, note Pansier F.-J. et Bladier J.-B., LPA 1997, no 85, p. 17, note Dorsner-Dolivet A., D. 1997, somm., p. 319, obs. Penneau J., Resp. civ. et assur. 1997, chr. n o 8, par Lapoyade Deschamps Ch., Gaz. Pal. 1997, 1, jur., p. 274, rapp. Sargos P., note Guigue J., Dr. & patr. 1997, no 48, p. 82, obs. Chabas F. 133 Cass. 1re civ., 29 mai 1984, no 83-12.016, D. 1985, jur., p. 281, note Bouvier F. ; Cass. 1re civ., 4 avr. 1995, no 93-13.326, Bull. civ. I, o n 159, JCP G 1995, I, no 3893, spéc. no 30, obs. Viney G. 134 Cass. 1re civ., 29 mai 1984, no 83-12.016, précité. 135 Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, no 95-19.609, JCP G 1997, II, no 22942, rapp. Sargos P., JCP G 1997, I, no 4068, spéc. no 6, obs. Viney G., RTD civ. 1998, p. 100, obs. Mestre J ; Cass. 1re civ., 12 juin 2012, no 11-18.928. 136 Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, Hedreul c/ Cousin : Juris-Data n° 1997-000781 ; JCP G 1997, IV, 881. 137 A. Le Masson, op. et loc. cit. 138 CA Dijon, 30 juin 2000 : Juris-Data n° 2000-131749 ; CA Lyon, 31 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-144751. 139 J.-C. Chardon, op. cit., p. 75 ; CA Toulouse, 4 nov. 2002 : Juris-Data n° 2002-195519.
52
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
إذا رفض املريض العالج أو متابعته ،على املهني أن ينصحه بإصرار إذا كان قراره يعرض حياته للخطر (الفقرة الثانية من املادة L. 1111-4من قانون الصحة العامة) .وميكن للمهني أن يجري رغم ذلك العالج الضروري les soins indispensablesإذا كان اعتراض املريض قد يسبب نتائج جسيمة وضارة (املادة L. 1111-4الفقرة اخلامسة من قانون الصحة العامة) .140ونحن نؤيد هذا التوجه الفقهي والقضائي النسجامه مع جميع الشرائع السماوية والدساتير الدولية. وفي حال عدم قدرة املريض على التعبير عن إرادته ،على املهني البحث عن "شخص ثقة" personne de confianceسبق واختاره املريض وفقا ً للمادة L. 1111-6من قانون الصحة العامة ،أو "العائلة ،وفي حال عدم وجودها ،أحد األقارب" ،141وذلك ليس ألخذ موافقتهم بل الستطالع رأيهم فقط. ويعفى املهني من ذلك في حالة "الطوارئ أو االستحالة" املنصوص عنهما في املادة ( R. 4127-36الفقرة الثالثة) من قانون األخالقيات الطبية. 142 إذا كان املريض قاصراً ،فموافقة األم واألب معا ً مطلوبة إال في احلاالت الطارئة .وفي حال وفاتهما ،يستعاض عنها مبوافقة ممثله القانوني (املادة R. 4127-42من قانون الصحة العامة). أما إذا كان املريض راشدا ً ولكنه حتت الوصاية ،فاملوافقة تصدر عن ممثله القانوني (املادة R. 4127-42 من قانون الصحة العامة) .143وهذا كله انسجاما ً مع األحكام العامة.144 جتدر اإلشارة أخيرا ً إلى أن إعالم املريض باجملاطر ال تعفي طبيب األسنان من املسؤولية طاملا توفرت شروطها.145 .36مدى التعويض في حال عدم تنفيذ االلتزام باإلعالم– . السؤال الذي يطرح هنا :إذا أخل املدين بهذا االلتزام بالتزامه فهل يشمل التعويض جميع األضرار التي أصابت املريض أم يقتصر على تفويت الفرصة فقط؟ في البداية كان الفقه والقضاء في فرنسا يعتبران أن التعويض يشمل جميع األضرار املتعلقة بعدم إعالم املريض.146 وفي عام ،1990تغير مسار الفقه والقضاء معتبرين أن التعويض عن اإلخالل بهذا االلتزام لم يعد يشمل جميع األضرار كما في السابق ،ولكن فقط تفويت فرصة تفادي وقوع األضرار .147وقد أخذ بهذا التوجه أيضا ً مجلس الدولة في أحكام عدة منها احلكم الصادر بتاريخ 2فبراير .1482011 140
A. Le Masson, op. et loc. cit. ; Civ. 1ère, 27 mai 1998, Bull. n° 187. C. santé publ., art. L. 1111-4. 142 CA Paris, 1re ch., sect. B, 29 sept. 2000, Méd. & Droit, 2001, no 46, p. 29, D. 2001, p. 1585, note Duvert C. 143 Fossier Th. et Harichaux M., La tutelle à la personne des incapables majeurs : l'exemple du consentement à l'acte médical, RDSS 1991, p. 1. 144 M. Harichaux, Droit médical et hospitalier, Fasc. 18, 18-2 : Litec 2001, p. 28 ; P. Sargos Sur la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 : J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 440-20 ou Civil Code s< Art. 1382 à 1386. Fasc. 440-20. 145 Cass. 1re civ., 30 janv. 1996, préc. ; CA Paris, 30 sept. 1993 : Gaz. Pal. 1993, 2, somm. p. 596, confirmé par Cass. 1re civ., 30 janv. 1996 : Juris-Data n° 1996-000320. 146 Cass. 1re civ., 11 févr. 1986, no 84-10.845, JCP G 1986, II, no 20775, note Dorsner-Dolivet A., Gaz. Pal. 1986, 1, jur., p. 296, obs. F. C. : réparation intégrale du préjudice subi par un enfant pour défaut d'information sur un risque de paralysie faciale ; rappr., en ce sens pour la juridiction administrative : CE, 10 oct. 2005, no 254284, Consorts Groisjean, Resp. civ. et assur. 2006, comm. 31, note Guettier C. ; voir également, pour les dommages liés à la naissance d'enfants atteints d'handicaps congénitaux inaccessibles aux soins et sur la position du juge administratif, no413-35 et s.et no411-27. 147 Cass. 1re civ., 7 févr. 1990, no 88-14.797, D. 1991, somm., p. 183, obs. Penneau J. ; Cass. 1re civ., 29 juin 1999, no 97-14.254, JCP G 1999, II, no 10138 ; rappr. Sargos P., Dr. & patr. 1999, no 75, p. 107, note Chabas F. ; Thouvenin D., Les masques de la faute, D. 1999, jur., p. 559 : défaut d'information sur le risque d'infection nosocomiale, perte d'une chance du patient « d'échapper à une atteinte à son intégrité physique » ; Cass. 1re civ., 7 déc. 2004, no 02-10.957, D. 2005, p. 406, obs. Penneau J. : la violation d'une obligation d'information ne peut être sanctionnée qu'au titre de la perte de chance subie, le dommage corporel correspond alors à une fraction 141
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
53
تغير مسار الفقه والقضاء معتبرين أن التعويض عن اإلخالل بهذا االلتزام لم يعد يشمل جميع،بعد ذلك ؛ ويعفى طبيب األسنان من149 ولكن يقتصر على تفويت فرصة تفادي وقوع األضرار،األضرار كما في السابق التعويض إذا ثبت أن اإلجراء الذي اتخذه بالرغم من غياب اإلعالم والنصح هو احلل الذي كان سيوافق عليه في هذه احلالة األخيرة ال يستحق املريض تعويضا ً ألنه كان.150املريض فيما لو قام بالتزامه باإلعالم أ من قانون-1 الفقرة313 ونحن نؤيد هذا الرأي إذ أنه يذكرنا بنص املادة.151سيختار العالج الذي أخضع له ) أن...( املعامالت املدنية اإلماراتي التي تنص على أن املكلف بالرقابة يدفع املسؤولية عن نفسه "إذا أثبت فطاملا أن الضرر كان ال بد واقعا ً ولو قام."الضرر كان ال بد واقعا ً ولو قام بهذا الواجب مبا ينبغي من العناية . فال مبرر ملساءلته،طبيب األسنان بالتزامه باإلعالم أنه إذا لم يكن للمريض عالج بديل عن العالج2009 يوليو24 ومن ناحيته اعتبر مجلس الدولة في وهذا ما نؤيده إذ أن الطبيب لم يفوت على املريض فرصة.152املتبع فال يسأل الطبيب عن تفويت الفرصة .اتباع عالج آخر لعدم وجوده غيرت محكمة النقض مسارها مرةً أخرى معتبرةً أن اإلخالل بااللتزام2010 يونيو3 إال أنه وفي وأن التعويض يشمل جميع األضرار وليس فقط، ويجب التعويض عنه،باإلعالم يلحق أضرارا ً بالدائن به وتبرر محكمة النقض هذا احلكم بأن هناك ضرر مفترض من جراء عدم إعالم املريض أال.153تفويت الفرصة وقد.وهو انتهاك حقوق اإلنسان األساسية ومنها اﶈافﻈة على كرامة اإلنسان واحلق في سالمة جسده إال أننا ال نرى ذلك صائبا ً ألن املريض كان ميكن أن يختار ذات العالج لو.154أيد جانب من الفقه هذا التوجه .كان قد أُعلم des différents chefs de préjudice subis ; pour une illustration sous l'empire de la loi du 4 mars 2002, au double visa de l'article 1382 du Code civil et de l'article L. 1111-2 du Code de la santé publique : Cass. 1re civ., 9 févr. 2012, no 10-25.915. Cass. 1re civ., 6 déc. 2007, no 06-19.301, précité : « le seul préjudice indemnisable à la suite du non-respect de l'obligation d'information du médecin, laquelle a pour objet d'obtenir le consentement éclairé du patient, est la perte de chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé ». 148 CE, 5 janv. 2000, n° 198530, Assistance publique-Hôpitaux de Paris, Rec. Lebon, p. 5, AJDA 2000, p. 180 ; CE, 2 févr. 2011, n° 323970, Mme A contre centre hospitalier Pasteur de Langon). 149 Cass. 1re civ., 6 déc. 2007, no 06-19.301, précité : « le seul préjudice indemnisable à la suite du non-respect de l'obligation d'information du médecin, laquelle a pour objet d'obtenir le consentement éclairé du patient, est la perte de chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé » ; Cass. 1re civ., 7 févr. 1990, no 88-14.797, D. 1991, somm., p. 183, obs. Penneau J. ; Cass. 1re civ., 29 juin 1999, no 97-14.254, JCP G 1999, II, no 10138 ; rappr. Sargos P., Dr. & patr. 1999, no 75, p. 107, note Chabas F. ; Thouvenin D., Les masques de la faute, D. 1999, jur., p. 559 : défaut d'information sur le risque d'infection nosocomiale, perte d'une chance du patient « d'échapper à une atteinte à son intégrité physique » ; Cass. 1re civ., 7 déc. 2004, no 02-10.957, D. 2005, p. 406, obs. Penneau J. : la violation d'une obligation d'information ne peut être sanctionnée qu'au titre de la perte de chance subie, le dommage corporel correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis ; pour une illustration sous l'empire de la loi du 4 mars 2002, au double visa de l'article 1382 du Code civil et de l'article L. 1111-2 du Code de la santé publique : Cass. 1re civ., 9 févr. 2012, no 10-25.915. 150 Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, no 97-12.185, JCP G 1998, II, no 10179, concl. Sainte-Rose J., note Sargos P. ; voir également, CA Angers, 11 sept. 1998, D. 1999, jur., p. 46, note Penneau M., statuant sur renvoi de cassation – Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, no 94-19.685, Bull. civ. I, no 75, JCP G 1997, I, no 4025, spéc. no 7, obs. Viney G., RTD civ. 1997, p. 434, obs. Jourdain P., Bull. jur. santé publ., févr. 1999, p. 7, note Pansier F.-J. et Bladier J.-B., LPA 1997, no 85, p. 17, note Dorsner-Dolivet A., D. 1997, somm., p. 319, obs. Penneau J., Resp. civ. et assur. 1997, chr. no 8, obs. Lapoyade Deschamps Ch., Gaz. Pal. 1997, 1, jur., p. 274, rapp. Sargos P., note Guigne J., Dr & patr. 1997, no 48, p. 82, obs. Chabas F., D. 1999, somm., p. 259, obs. Mazeaud D. : le patient « dont le père était mort d'un cancer du côlon et dont toute l'attitude démontre qu'il souhaitait se débarrasser tant de troubles abdominaux pénibles que de craintes pour l'avenir n'aurait pas pu raisonnablement refuser cet examen et cette exérèse » 151 Voir par exemple Cass. 1re civ., 6 déc. 2007, n° 06-19.301, Bull. civ. I, n° 380, D. 2008, p. 192, note Sargos P., D. 2008, p. 2894, obs. Jourdain P., D. 2008, p. 804, note Neyret L., D. 2008, p. 1908, note Bacache M. 152 CE, 24 juill. 2009, n° 305372, M. A contre CHU de Nantes. 153 Cass. 1re civ., 3 juin 2010, no 09-13.591 : le non-respect du devoir d'information « cause à celui auquel l'information était légalement due, un préjudice, qu'en vertu du dernier des textes susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation ». 154 v. par exemple Porchy-Simon S., Lien causal, préjudices réparables et non-respect de la volonté du patient, D. 1998, chr., p. 379 ; Bacache M., Le défaut d’information sur les risques de l’intervention : quelles sanctions ?, D. 2008, p. 1908 ; Hoquet-Berg S., Les sanctions du défaut d’information en matière médicale, Gaz. Pal. 10 sept. 1998, p. 1121
م2014 يوليو- هـ1436 رمضان: العدد الرابع- السنة الثانية
مجلة العلوم القانونية
54
وقد أكدت محكمة النقض على هذا التوجه في أحكام صدرت الحقا ً في 9فبراير ،2012و12 يوليو ،2012و 10أبريل .1552013 وفي 23يناير ،2014غيرت محكمة النقض مسارها؛ فقد حكمت بأن املريض يستحق إلى جانب التعويض عن تفويت فرصة تفادي وقوع الضرر فيما لو كان قد أُعلم باإلجراء ورفض اتباعه ،تعويض آخر وهو عدم حتضير املريض لتلك اجملاطر .156وهنا تكون محكمة النقض قد أخذت موقفا ً وسطيا ً إذ أنها لم حتكم بالتعويض عن تفويت الفرصة فقط ،وال بالتعويض عن جميع األضرار .ونحن نرى أن هذا احلل هو األنسب بشرط أن يثبت املريض أن هذا اإلجراء لم يكن اإلجراء الذي كان سيختاره املريض فيما لو مت إعالمه وفقا ً لألصول. الغصن الثاني :حاالت اإلعفاء من االلتزام .37ال ميكن لطبيب األسنان إجراء أي عمل طبي إال بعد إعالم املريض .ولكن هناك حاالت استثنائية يجب أن تراعى .تنص املادة ( L. 1111-2الفقرة الثانية) من قانون الصحة العامة على أن احلاالت املستعجلة وحالة استحالة إعالم املريض فقط ميكن أن يعفيا املهني من املسؤولية .ونحن ال نتفق مع أستاذنا د .محمد حسن قاسم الذي فسر عبارة " "l'impossibilité d'informerالواردة باملادة L. 1111-2من قانون الصحة العامة على أنها تعني نزول املريض عن حقه في اإلعالم ،157بينما هي تعني استحالة إعالم املريض. وقد أضافت الفقرة الرابعة من املادة ذاتها أن رغبة املريض في عدم احلصول على املعلومات يجب أن حتترم إال إذا كان ذلك ميكن أن يعرض حياة اآلخرين للخطر .كما تنص الفقرة الثانية من املادة R. 4127-35 من قانون الصحة العامة على أنه ميكن للمهني حجب املعلومات عن املريض إذا كان ذلك في مصلحته.158 وقد أكدت املادة ( 35الفقرة )2من قانون أخالقيات املهنة على هذا االجتاه حيث نصت" :ملصلحة املريض وألسباب مشروعة يقدرها الطبيب ،وفقا ً لضميره ،ميكن أن يترك املريض على جهله بالتشخيص أو بالعواقب اخلطيرة للمرض ،إال في حاالت األمراض التي قد تعرض الغير خلطر العدوى" .ويؤيد الفقه هذا التوجه ملا فيه من تفضيل ملصلحة املريض وال سيما احليلولة دون إصابته بإحباط نفسي أو أي مرض نفسي آخر .159فاملشرع قد ترك للطبيب حرية تقدير شخصية املريض وما إذا كان من األفضل ترك املريض على جهله ،على أن يكون ذلك مبرراً ،حتت طائلة مالحقة الطبيب .والهدف من السلطة التقديرية املعطاة للطبيب هو ترك املريض يعيش في جو مشبع باألمل في الشفاء .160إال أن املشرع قد استثنى من ذلك األمراض التي قد تعرض الغير خلطر العدوى رحم ًة باﶈيطني باملريض. 155
Cass. 1re civ., 9 févr. 2012, n° 10-25.915 et Cass. 1re civ., 10 avr. 2013, n° 12-14.813 ; v. toutefois Hocquet-Berg S., La perte de chance découlant du défaut d’information médicale toujours active !, http://www.revuegeneraledudroit.eu/?p=9878, obs. sous Cass. 1re civ., 10 avr. 2013, n° 12-14.813. Cass. 1re civ., 12 juill. 2012, n° 11-17.510, Bull. civ. I, n° 165, JCP G 2012, n° 40, 1036, note Sargos P., JCP G 2012, n° 17, 2066, obs. Stoffel-Munck Ph., D. 2012, p. 2277, note Bacache M., D. 2013, p. 42, obs. Gout O. 156 Cass. 1re civ., 23 janv. 2014, n° 12-22.123: « indépendamment des cas dans lesquels le défaut d’information sur les risques inhérents à un acte d’investigation, de traitement ou de prévention a fait perdre au patient une chance d’éviter le dommage résultant de la réalisation de l’un de ces risques, en refusant qu’il soit pratiqué, le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d’information cause à celui auquel l’information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice résultant d’un défaut de préparation aux conséquences d’un tel risque, que le juge ne peut laisser sans réparation ». 157د .محمد حسني قاسم ،مرجع سابق ،ص .58 158 « dans l'intérêt du malade et pour des raisons légitimes que le praticien apprécie en conscience, un malade peut être tenu dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic graves ». 159 P. Sargos, J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 440-30 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. 440-30. 160د .مجدي حسن خليل ،مرجع سابق ،ص .67
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
55
وفي عام 1998و 2001أصدرت محكمة النقض حكمني اعتبرت فيهما أنه في غير احلاالت املستعجلة (كحالة نزيف الدم الشديد مثال ً) أو احلالة التي يرفض فيها املريض أن يتلقى املعلومات 161ال يعفى طبيب األسنان من من هذا االلتزام ولو تذرع بأن اجملاطر هذه ال حتصل إال نادرا ً .162إال أن اﶈكمة ذاتها أصدرت حكما ً عام 2000معتبرةً أنه يعفى املهني من القيام بالتزامه هذا إذا رأى أن ذلك في مصلحة املريض استنادا ً لطبيعة مرضه ولشخصيته .163وقد أيد الفقه هذا التوجه.164 وجتدر اإلشارة هنا أيضا ً إلى أنه يعفى طبيب األسنان من التزامه في حاالت الزرع ،حيث اعتبرت محكمة Grenobleالفرنسية أن االلتزام باإلعالم في هذه احلاالت يقع على عاتق اجملتص بالزراعة الذي يستعني به طبيب األسنان دون غيره .165فعلى هذا األخير إعالم املريض بكل ما يتعلق بأمور الزرع.166
املبحث الثالث :أحكام مسؤولية طبيب األسنان .38إذا خالف طبيب األسنان أيا من االلتزامات امللقاة على عاتقه تترتب مسؤوليته .ولكن قد يعفى من املسؤولية في حاالت عدة.
املطلب األول :آثار ترتب مسؤولية طبيب األسنان .39مسؤولية تضامنية– . إذا توفرت شروط املسؤولية بالنسبة لطبيب األسنان وممارس آخر تدخل في العالج تكون مسؤولية طبيب األسنان تضامنية 167مع مسؤولية املمارس اآلخر مثل فني األسنان أو اجملتص في أمراض الفم واألسنان أو طبيب العيون 168أو أي طبيب آخر .وقد اعتبرت محكمة Aix-en-Provenceأن خطأ جراحي األسنان اللذين تدخال في عالج املريض يؤدي إلى توزيع املسؤولية فيما بينهما بالتضامن169؛ وقد أكدت على ذلك محكمة استئناف باريس معتبرةً أن خطأ طبيب األسنان وخطأ زميله الذي حل مكانه يؤديان إلى توزيع املسؤولية بالتضامن بينهما؛ ففي الوقائع :أوهم أحد اجلراحني املريضة بأن زميله الذي سيحل مكانه في اإلجازة قادر على إجراء التدخل املطلوب أثناء اإلجازة في حني أن صور األشعة تثبت العكس نظرا ً حلالة املريضة؛ أما الطبيب الثاني الذي حل مكان األول فلم يراع األصول العلمية في عمله.
161
Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, no 97-10.267, D. 1999, jur., p. 145, note Porchy-Simon S. et CE, sect., 5 janv. 2000, no 181.899, Consorts Telle ; CE, sect., 5 janv. 2000, no 198.530, Assistance publique – Hôpitaux de Paris, JCP G 2000, II, no 10271, note Moreau J. 162 Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, no 97-10.267, précité ;comp.Cass. 1re civ., 9 oct. 2001, no 00-14.553, Resp. civ. et assur. 2002, comm. o n 374. 163 Civ. 1ère, 23 mai 2000, Bull. n° 159 rapport annuel 2000 p.377. 164 P. Sargos, op. et loc. cit. 165 CA Grenoble, 3 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-150040. 166 F. Alla et B. Py, Droit de la santé. Textes juridiques : Éd. PUF., Col. Que sais-je n° 3215, 1997, p. 39. 167 F. Alla et B. Py, op. cit., p. 73 ; CA Paris, 29 avr. 1997 : Juris-Data n° 1997-021501. 168 CA Paris, 9 févr. 1995 : Juris-Data n° 1995-020297. 169 CA Aix-en-Provence, 1er oct. 1996 : Juris-Data n° 1996-045214.
56
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وبنا ًء على ذلك اعتبرت اﶈكمة أن االثنني قد ارتكبا خطأ وتكون مسؤوليتهما تضامنية .170وقد أيد الفقه الفرنسي ذلك.171 .40التعويض عن اخلسارة والكسب الفائت وتفويت الفرصة– . في حال ترتب مسؤولية طبيب األسنان ،فهو يسأل عن اخلسارة والربح الفائت وعن تفويت الفرصة وفقا ً لألحكام العامة172؛ فقد اعتبرت محكمة استئناف Rennesأن الطبيب -الذي يستغرق فترة 4أشهر دون أن يخفف ألم مريضه ثم يحيله بعد ذلك إلى اختصاصي آخر -قد فوت فرصة العالج وتخفيف ألم املريض طيلة هذه الفترة.173 .41استرجاع نفقات العالج– . إضاف ًة للتعويض املنصوص عليه في القواعد العامة ،يعتبر استرجاع نفقات العالج نوعا خاصا من التعويض املتعلق بعالج األسنان؛ فإذا لم ينل العالج رضى املريض ،ميكن أن يلزم طبيب األسنان برد نفقات العالج إلى املريض ،174أو إعفاء املريض من تسديد النفقات .175كما ميكن تخفيض كلفة العالج إذا تخللته بعض األخطاء.176
املطلب الثاني :إعفاء طبيب األسنان من املسؤولية
.42إضافة إلى القوة القاهرة التي تقطع عالقة السببية بني اخلطأ والضرر ،يعفى طبيب األسنان من املسؤولية في حال ثبت فعل املريض أو الغير. يؤدي فعل املريض أحيانا ً إلى إعفاء طبيب األسنان من املسؤولية؛ فقد اعتبرت محكمة استئناف Metzأنه إذا امتنع املريض عن إخبار طبيب األسنان بأنه يعاني من مرض وراثي يجعله ال يقوى على حتمل نوع معني من التخدير ،ما أدى إلى وفاته بعد يوم واحد من استعمال الطبيب للمخدر ،يعفى هذا األخير من املسؤولية إذ أن الوفاة حصلت بفعل املريض .177إال أننا نرى بأنه ليس على املريض التزام بإعالم الطبيب فحسب ،بل على الطبيب أيضا ً التزام باالستعالم178؛ فإذا استعلم الطبيب من املريض إال أن هذا األخير لم يعلمه على الرغم من ذلك ،فال يسأل طبيب األسنان في هذه احلالة. كما اعتبرت محكمة استئناف باريس أنه إذا نتج الضرر عن خطأ املريض الذي قطع العالج في مرحلة مهمة ال يتحمل طبيب األسنان املسؤولية ،بل يتحمل املريض نتيجة خطئه.179 وقد اعتبرت محكمة االستئناف في Aix-en-Provenceأن طبيب األسنان الذي يواجه مشكلة في تشخيص املرض ،ويطلب استشارة زمالء له بالتخصص ،ويحدد موعدا آخر للمريض إال أن هذا األخير لم يحضر بالرغم من االتصال به هاتفياً ،ال يسأل عن الضرر الذي أصاب املريض.180 170
CA Paris, 1er déc. 1995 : JCP G 1997, II, 22760, note H. Vray. J.-M. Kornprobst, Les auxiliaires médicaux : Masson 2013, p. 118. 172 J.-M. Kornprobst, op. cit., p. 115. 173 CA Rennes, 8 mars 2000 : Juris-Data n° 2000-113569. 174 TGI Paris, 19 sept. 1994 : Juris-Data n° 1994-047355. 175 Cass. 1re civ., 25 avr. 1990 : Juris-Data n° 1990-002246. 176 CA Paris, 2 mai 2000 : Juris-Data n° 2000-135561. 177 CA Metz, ch. des appels correctionnels, 22 sept. 1989 : Juris-Data n° 1989-047784. 178 Cass. 1re civ., 5 mars 2015, n. 14-13.292. 179 CA Paris, 8 févr. 1991 : JCP G 1992, II, 21788, note G. Mémeteau. 171
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
57
كما ميكن إعفاء طبيب األسنان من املسؤولية إذا كان املريض غير متجاوب مما يشكل خطأ من هذا األخير طاملا أن عدم جتاوبه هو الذي سبب حصول الضرر .181فعلى املريض االلتزام بالتعاون مع الطبيب؛ فاملريض الذي يرفض احلضور إلى العيادة إلجراء التعديالت املقترحة من طبيب األسنان هو غير متعاون ،األمر الذي يعفي هذا األخير من املسؤولية طاملا أن عدم التعاون هو الذي أدى إلى حصول الضرر ،وهذا األمر طبيعي إذ أن اقتراح التعديالت يؤكد أن طبيب األسنان يسعى لبذل العناية املطلوبة ،ويعتبر عدم جتاوب املريض السبب املباشر والوحيد للضرر.182 جتدر اإلشارة هنا إلى أن اشتراط املريض كلفة منخفضة للعالج ال يعتبر خطأ وبالتالي ال يبرئ الطبيب من املسؤولية جراء ارتكابه خطأ ما؛ والقول بغير ذلك يكون مخالفا ً للمادة 1147من القانون املدني الفرنسي .فقد اعتبرت محكمة النقض الفرنسية أن اختيار الطبيب "لتركيبة اصطناعية" متحركة منسجمة مع القدرات املادية للمريض علما ً أنه كان من األفضل استعمال "تركيبة اصطناعية" ثابتة يرتب مسؤولية الطبيب.183 كما ميكن إعفاء طبيب األسنان من املسؤولية إذا بذل العناية املطلوبة (في احلاالت التي يكون فيها التزامه التزاما ببذل عناية) أو كان الضرر احلاصل ناجتا ً عن فعل طبيب آخر.184 ولقد أصدرت اﶈاكم الفرنسية عدة قرارات مفادها عدم مساءلة طبيب األسنان على الرغم من عدم تنفيذه اللتزامه بإعالم املريض؛ فاعتبرت محكمة استئناف Aix-en-Provenceأن طبيب األسنان يعفى من املسؤولية جراء عدم إعالمه املريض إذا لم تتوفر خيارات أخرى للعالج املقترح .185ونرى أن ذلك منطقي إذ أن املريض كان سيختار هذا العالج املقترح لعدم توفر غيره. كما اعتبرت محكمة استئناف Toulouseأن طبيب األسنان ال يسأل طاملا أن خطأه باالمتناع عن إعالم املريض كان يسيرا ً وأن املريضة لم تثبت أنها كانت ستغير رأيها لو أن طبيب األسنان قد أعلمها186؛ كما اعتبرت محكمة استئناف Aix-en-Provenceفي 2أبريل 1997أنه ال يسأل عن عدم التزامه بإعالم املريضة طاملا أن هذه األخيرة رفضت التركيبة االصطناعية لسبب جتميلي ،187وهذا ما ال نراه صائبا ً إذ من حق املريضة أن يعلمها طبيب األسنان بكل ما يتعلق بالتركيبة االصطناعية وال سيما الشق التجميلي.
180
CA Aix-en-Provence, 15 mars 1995 : Juris-Data n° 1995-041059 ; Cass. 1re civ., 10 déc. 1996, no 95-13.154, GAMM infos, déc. 1998, no spéc. Odontologie, p. 6, note Dumont M. ; Cass. 1re civ., 10 déc. 2002, no 01-02.187 ; Cass. 1re civ., 17 janv. 2008, no 06-20.107, RLDC 2008/47, no 2904. 181 Cass. 1re civ., 17 oct. 1995 : RD sanit. soc. 1996, p. 523, obs. L. Dubouis. 182 CA Grenoble, 18 mai 1989 : Juris-Data n° 1989-044518. CA Montpellier, 23 sept. 1993 : Juris-Data n° 1993-034802. – Même sens CA Lyon, 6 févr. 2003, préc. 183 Cass. 1re civ., 19 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-007494, cassant CA Metz, 4 sept. 1997. 184 CA Paris, 26 oct. 1994 : Juris-Data n° 1994-023630. 185 CA Aix-en-Provence, 10 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-142054. 186 CA Toulouse, 2 juill. 2002 : Juris-Data n° 2002-195514. – Même sens, CA Toulouse, 4 nov. 2002, préc. 187 CA Aix-en-Provence, 2 avr. 1997 : Juris-Data n° 1997-041492.
58
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
خامتة خلصت الدراسة إلى النتائج والتوصيات اآلتية: أ .النتائج -1 -2 -3 -4 -5
-6
-7
-8
-9
-10
بعد صدور القانون رقم 2002-303أصبحت املادة L. 1142-1من قانون الصحة العامة تنص في فقرتها األولى على أن مسؤولية من ميارسون املهن الصحية تقوم على اخلطأ واجب اإلثبات. منذ صدور حكم Mercierعن محكمة النقض الفرنسية ،بات األساس القانوني ملسؤولية طبيب األسنان هو املسؤولية العقدية والعنصر األول فيها اخلطأ .ومع ذلك فقد تترتب املسؤولية في حاالت محددة من دون ارتكاب خطأ. قد يسأل طبيب األسنان على أساس املسؤولية التقصيرية إذا لم تربطه باملضرور عالقة عقدية كمن يتضرر من فعل ممرضة تعمل في املشفى الذي تعاقد معه. في القانون الفرنسي حتجب املسؤولية العقدية املسؤولية التقصيرية .فال مجال ملالحقة شخص على أساس املسؤولية التقصيرية إذا كانت شروط املسؤولية العقدية متوفرة في حقه. على الرغم من أن اخلطأ هو مبدئيا ً األساس القانوني ملسؤولية طبيب األسنان حسبما جاء في املادة ( L. 1142-1الفقرة األولى) من قانون الصحة العامة ،إال أن القضاء الفرنسي قد فسر هذا النص وحدد األساس القانوني لتلك املسؤولية على حسب التزامات طبيب األسنان. أن التزام طبيب األسنان بشأن تقدمي عناية تتفق والضمير اإلنساني واملهني واألصول العلمية الثابتة واملتوفرة هو التزام ببذل عناية .أما التزامه بإيجاد التركيبات االصطناعية كالوجبات مثالً، فهو التزام بتحقيق نتيجة ،في حني أن التزامه بتثبيتها أو تركيبها هو التزام ببذل عناية .أما إذا ارتبط الضرر بآلة استخدمها طبيب األسنان فال يكون قد راعى االلتزام بضمان السالمة وهو التزام بتحقيق نتيجة. إضاف ًة إلى هذه االلتزامات يقع على عاتق طبيب األسنان التزام بإعالم املريض كالذي يقع على عاتق الطبيب ،وهو ليس التزاما ً مطلقا ً بل يقتصر على املعلومات التي ميكن أن يتحملها املريض نفسياً ،مع خصوصية أدخلها القانون الصادر في 4مارس .2002 إضاف ًة إلى هذه االلتزامات يقع على عاتق طبيب األسنان التزام بإعالم املريض كالذي يقع على عاتق الطبيب ،مع خصوصية أدخلها القانون الصادر في 4مارس ،2002وهي اتباع األصول العلمية املتوفرة. غير القضاء الفرنسي مساره في حكم صدر في 17يناير 2008معتبرا ً أن وجود الضرر يكفي لقيام قرينة خطأ ارتكبه طبيب األسنان ،وهي قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس .وفي 24أبريل 2013أصدرت محكمة النقض حكما ً اعتبرت فيه أن األساس القانوني للمسؤولية هو اخلطأ واجب اإلثبات ،وبالتالي تكون قد عادت إلى احلل األقدم. استثنا ًء من املبدأ ،أجازت محكمة النقض الفرنسية في بعض احلاالت قيام مسؤولية طبيب األسنان وإن لم يرتكب أي خطأ؛ فابتالع املريض لعصب أثناء تدخل طبيب األسنان يرتب مسؤولية هذا األخير حتى وإن لم يرتكب أي خطأ .كما أن إحلاق أي ضرر بعضلة فم املريض أثناء قلع أضراس العقل يرتب مسؤولية طبيب األسنان حتى وإن لم يرتكب أي خطأ.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
59
-11
توسع القضاء الفرنسي في تفسير نص املادة L. 1111-2من قانون الصحة العامة ،فقد أقر منذ فترة طويلة أن على طبيب األسنان إعالم مريضه -قبل البدء بالعناية بأسنانه أو تثبيت تركيبة اصطناعية في فمه -باجملاطر واملعاناة اﶈتملة ،وعلى سبيل املثال مخاطر خلع ضرس العقل ،وإن كانت ال حتصل إال على سبيل االستثناء .وبتاريخ 5مارس 2015أصدرت محكمة النقض حكما ً ألزمت فيه الطبيب بوجوب االستعالم عن حالة املريض قبل إخباره عن مخاطر التدخل الطبي اﶈتمل. تنص املادة L. 1111-3من قانون الصحة العامة على ضرورة إعالم املريض حول الكلفة املتوقعة قبل إجراء أي تدخل ،والنسبة التي يدفعها التأمني الصحي والضمان االجتماعي. اإلعالم بواسطة لغة تقنية علمية يعتبر كأنه لم يكن إال إذا فهم املريض ما هو مقصود منها. ال يحق لطبيب األسنان إجراء أي تدخل إال في حدود موافقة املريض دون جتاوزها. إذا رفض املريض العالج أو متابعته ،على املهني أن ينصحه بإصرار إذا كان قراره يعرض حياته للخطر (الفقرة الثانية من املادة L. 1111-4من قانون الصحة العامة) .وميكن للمهني أن يجري رغم ذلك العالج الضروري les soins indispensablesإذا كان اعتراض املريض قد يسبب نتائج جسيمة وضارة (املادة L. 1111-4الفقرة اخلامسة من قانون الصحة العامة). في 23يناير ،2014غيرت محكمة النقض مسارها؛ فقد حكمت بأن املريض يستحق إلى جانب التعويض عن تفويت فرصة تفادي وقوع الضرر فيما لو كان قد أُعلم باإلجراء ورفض اتباعه، تعويض آخر وهو عدم حتضير املريض لتلك اجملاطر. التزام الطبيب باإلعالم هو التزام بنتيجة مفروض عليه ،وال يعفى منه حتى في حال وجود النشرة الطبية املرفقة بالدواء .وقد أيدت محكمة النقض هذا االجتاه بأحكام عديدة منها ما هو صادر بتاريخ 23يناير .2014
-12 -13 -14 -15
-16
-17
ب .توصيات -1 -2
-3
-4 -5 -6
60
اعتماد قرينة اخلطأ كأساس ملسؤولية طبيب األسنان ألن ذلك يعفي املضرور من عبء إثبات اخلطأ وهو أمر صعب على املريض. عدم اعتبار مسؤولية طبيب األسنان مفترضة كما فعلت محكمة النقض في حكمني ،ملا في ذلك من إجحاف في حقه وخروج عن املبادئ العامة ،والقول بغير ذلك من شأنه أن يثير اخلوف والقلق لدى األطباء حيال القيام بأي عمل ضمن تخصصهم فيخافون من مساءلتهم رغم مراعاتهم لألصول العلمية املتوفرة. ضبط نص املادة L.1111-2من قانون الصحة العامة الفرنسي لكي يتناول االلتزام باإلعالم كل العالجات أو اخلطوات املقترحة ،وفعاليتها ،ومدى ضروريتها ،وما إذا كان من الضروري القيام بها على عجلة ،واجملاطر العادية أو اجلسيمة املتوقعة فقط وغير االستثنائية ،والنتائج املتوقعة في حال رفض املريض املثول للعالج. تقنني نص تشريعي بعدم االعتداد باإلعالم بواسطة لغة تقنية علمية ألنها ال تكون عادة مفهومة بالنسبة للمريض. إجبار املريض على متابعة العالج حتى لو رفض من دون مبرر طاملا أن اعتراضه قد يسبب نتائج جسيمة وضارة ،النسجامه مع جميع الشرائع السماوية والدساتير الدولية. عدم اتباع احلل الذي كرسته محكمة النقض في 3يونيو ،2010واعتبار التعويض جراء اإلخالل بااللتزام باإلعالم يقتصر على تفويت فرصة تفادي وقوع األضرار وال يشمل األَضرار الواقعة ،ويعفى
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
طبيب األسنان من التعويض إذا ثبت أن اإلجراء الذي اتخذه بالرغم من غياب اإلعالم والنصح هو احلل الذي كان سيوافق عليه املريض فيما لو قام بالتزامه باإلعالم .فطاملا أن الضرر كان ال بد واقعا ً ولو قام طبيب األسنان بالتزامه باإلعالم ،فال مبرر ملساءلته. -7التأكيد على حق "املريضة" أن يعلمها طبيب األسنان بكل ما يتعلق بالتركيبة االصطناعية وال سيما الشق التجميلي خالفا ً لبعض األحكام القضائية.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
61
-1املراجع العربية
قائمة املراجع
أ -املراجع العامة د .سمير عبد السيد تناغو ،مصادر االلتزام ،منشأة املعارف – االسكندرية ،سنة .2005 د .مجدي حسن خليل ،مدى فعالية رضاء املريض في العقد الطبي ،دار النهضة العربية.2000 ،ب -املراجع املتخصصة د .محسن عبد احلميد إبراهيم البيه ،نظرة حديثة إلى خطأ الطبيب املوجب للمسئولية املدنيةفي ظل القواعد القانونية التقليدية ،دائرة املعارف ،ط.1993 ،1 د .محمد حسن قاسم ،الطب بني املمارسة وحقوق اإلنسان ،دار اجلامعة اجلديدة.2012 ، د .محمد السعيد رشدي ،عقد العالج الطبي ،دائرة املعارف.1986 ، د .محمد فائق اجلوهري ،املسؤولية الطبية في قانون العقوبات ،رسالة دكتوراه.1952 ، املستشار منير رياض حنا ،املسؤولية املدنية لألطباء واجلراحني في ضوء القضاء والفقه الفرنسيواملصري ،دار الفكر اجلامعي ،ط.2008 ،1 2- En droit français A. Ouvrages généraux, traités et manuels Jean Almeras, Henri Pequignot,
La déonotlogie médicale, Litec, 1996. F. Alla et B. Py Droit de la santé. Textes juridiques : Éd. PUF., Col. Que sais-je n° 3215, 1997. J.-M. Auby Le droit de la santé : PUF, 1981. J.-M. Auby Traité de droit médical et hospitalier : Litec, 1996. J.-M. de Forges Le droit de la santé : Col. Que sais-je, PUF, 1997. A. Demichel Le droit de la santé, les études hospitalières, 1998.
62
مجلة العلوم القانونية
M. Harichaux Droit médical et hospitalier, Fasc. 18, 18-2 : Litec 2001.
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
G. Mémeteau Le droit médical : Litec 1985. P. Sargos Sur la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 : J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 440-20 ou Civil Code s< Art. 1382 à 1386. Fasc. 440-20 ; J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 440-30 ou Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. 440-30.
B. Références spéciales Bacache M. Le défaut d’information sur les risques de l’intervention : quelles sanctions ?, D. 2008, p. 1908. F. Bouvier Les prothèses et le droit : Gaz. Pal. 2012, 2, doctr. p. 1074. J.-C. Chardon Les responsabilités du chirurgien-dentiste : Prélat 2010.
Hoquet-Berg S. Les sanctions du défaut d’information en matière médicale, Gaz. Pal. 10 sept. 1998, p. 1121. J.-M. Kornprobst Les auxiliaires médicaux : Masson 2013. A. Le Masson L'art dentaire et la jurisprudence : Gaz. Pal. 2007, 2 doctr. p. 948. G. Mémeteau Prothèse et responsabilité du médecin : D. 2014, chron. p. 9. Prothèses dentaires : obligation de résultat du chirurgien-dentiste mais nécessité de prouver le lien de causalité entre son intervention et le trouble : JCP G 1992, II, 21788. Olivier Prothèse dentaire, obligation de résultat, obligation de moyens : Journ. méd. lég. 1981, 251.
Porchy-Simon S. Lien causal, préjudices réparables et non-respect de la volonté du patient, D. 1998, chr., p. 379.
63
دولة اإلمارات العربية املتحدة- جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا،تصدر عن كلية القانون
64
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
البناء على أرض الغير في قانون المعامالت المدنية اإلماراتيّ والقانون المدنيّ المصريّ دراسة مقارنة
د .عيسى غسان الرّبضي
أستاذ القانون املدني املساعد كلية القانون _ جامعة عجمان للعلوم وال ّتكنولوجيا
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
65
66
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
مقدمة إما أن يكون طبيعيا ،ويحدث ذلك يعتبر االتّصال سببا من أسباب كسب امللكية ،و االتّصال ّ بفعل عوامل الطبيعة ،وبه يتصل منقول بعقار كانزالقات األتربة ،أو يكون بفعل اإلنسان ،ويكون ذلك باتّصال منقول بعقار كمن يغرس غراسا بأرض اآلخر أو يقيم عليها بناء ،أو اتصال منقول مبنقول كخلط زيت بزيت .ونحدد بحثنا على حالة واحدة من حاالت االتّصال بفعل اإلنسان وهي قيام الشخص بالبناء على أرض اآلخر مبواد من عنده ،دون أن يكون له احلق في إقامته.
مشكلة البحث
إذا كانت هنالك عالقة تعاقدية ما بني الباني ومالك األرض على إقامة البناء أو على مصيره بعد إقامته فال تثار أية مشكلة؛ ففي حال النزاع نحتكم لبنود االتفاق ،لكن احلال ليس كذلك إذا لم تكن هذه العالقة موجودة بينهما. إن البناء على أرض الغير من األفعال التي مينع على األشخاص القيام بها ،وفي حال حصولها يعتبر ذلك تعديا على أموال الغير ،مما قد يحدث نزاعا ما بني الباني ومالك األرض على ملكية البناء، فمشكلة البحث _إذا_ تكمن في حتديد مصير هذا البناء الذي أقامه الباني على أرض اآلخر لكي نتفادى حصول املنازعات بني الباني ومالك األرض.
منهجية البحث
استخدم الباحث املنهج التحليلي املقارن في كتابة البحث ،حيث قارن بني أحكام البناء على أرض الغير في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي والقانون املدني املصري ،وتوصل في هذه املقارنة إلى أوجه االتفاق واالختالف بني هذه األحكام ،وبني نقاط الضعف في كل من القانونني والنقاط األكثر تناسبا وحتقيقا للعدالة سواء للباني أو ملالك األرض.
خطة البحث
بني الباحث فيه املقصود بالغير جتاه مالك األرض ،وكذلك قسم البحث إلى :مبحث متهيدي ّ املقصود بالبناء والشروط الواجب توافرها لتطبيق أحكام االتّصال ،و مبحثني آخرين؛ املبحث األوّل: أحكام الباني سيء النّ ّية ،ومت تقسيمه إلى مطلبني ،األوّل :املقصود بسوء نية الباني ،والثّاني :آثار ثبوت سوء نية الباني .واملبحث الثّاني :أحكام الباني حسن النّ ّية ،ومت تقسيمه إلى مطلبني ،األوّل :املقصود بحسن نية الباني ،والثّاني :آثار ثبوت حسن نية الباني.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
67
مبحث ّمتهيد ّي
عناصر البناء على أرض الغير
اإلماراتي ،واملصر ّي في باب االتّصال [االلتصاق] أحكاما تفصيلية في حالة ما إذا أقام نظم املشرّعان ّ شخص بناء مبواد من عنده على أرض ليست ملكه ،واحلال أنه ليس له احلق في إقامة هذا البناء ؛ ولكي تطبق هذه األحكام اشترط املشر ّعان_ ابتداء_ توافر عنصرين أساسيني هما :البناء و الغير. وقد حرص الفقه القانوني عند شرح األحكام املتعلقة بالبناء عدة شروط ،فقد أجمعوا على أنه ليس كل ما يبنى على أرض الغير من بناء يتفق مع قصد املشرّعني ،وعلى الرغم من هذا اإلجماع إال أنهم لم يتفقوا على حتديد مفهوم البناء الذي يقيمه الباني على أرض الغير ،فكان من اجلدير الوقوف على حتديد مفهوم البناء وشروطه ،قبل تبيان حكم البناء على أرض الغير ،هذا من جانب. ومن جانب آخر ،ولتطبيق أحكام االتّصال الذي يحدث ما بني عقار وعقار بفعل اإلنسان يجب أن يكون من أقام البناء ليس مالك األرض بل يجب أن يكون من الغير ،وأن يكون البناء ليس حلساب مالك األرض وإمنا حلساب الباني نفسه ،لنكون بذلك أمام حالة البناء على أرض اآلخر .فما املقصود مبفهوم الغير ؟ بني مفهوم البناء وشروطه ،وبعد ذلك حتديد مفهوم الغير. لذا كان من األهمية أن ن ّ العنصر األول :البناء " مفهومه وشروطه " أبنية ،وأصل البناء فيما ال ينمي كاحلجر، عرف ابن منظور البناء بأن ّه ما يبنى ،واملبنى جمعه ّ والطني ونحوه ،و هو ما يشيد إلقامة اإلنسان ،أو احليوان ،أو لوضع األشياء ،ويسمى بناء من حيث كونه الزما موضعا ال يزول من مكان إلى غيره(.)1 ويقصد بالبناء _ الذي يخضع ألحكام االتّصال ]االلتصاق[ ،مواد _ أيا كان شكلها _ متصلة ببعضها بفعل يد اإلنسان اندمجت مع األرض (أو مع بناء قائم)( )2وأصبحت جزءا منها( ،)3وقد تكون هذه املواد من اخلشب ،أو احلجر ،أو احلديد ،أو الرمل ،أو الزجاج ،وغير ذلك من املواد التي تستعمل عند إقامة البناء( ،)4ويستوي في ذلك أن يكون البناء قد أقيم لغرض السكن ،أو خلزن األشياء ،أو إليواء احليوانات ،وتعدّ أيضا اجلسور ،وخزانات املياه ،واملصانع ،وغير ذلك( 5بناء ،بل يعد كذلك من قبيل البناء :احلائط املقام بني أرضني( ،)6ويستوي أن يكون البناء قد أقيم على األرض أو في باطنها كأساسات البناء ،أو أنابيب املياه والصرف الصحي (.)7 بل إن بعضا من الفقه الفرنسي اعتبر البناء :كل إنشاء مهما كانت طبيعته القانونية ،عقارا كان أو منقوال ،وسواء كان ذلك بناء ،أو حفرا ،أو ردما ،أو زراعة ،إال أن هذا التعريف وجهت له انتقادات شديدة؛ ألنه يدخل في نطاق البناء كل شيء قابل للبناء كالسفن و الطائرات وغيرها(. )8 ويثار التساؤل حول العقارات بالتخصيص ،هل تعد جزءا من البناء أم ال؟ لقد اختلف الفقه حول ذلك ،فقد ذهب بعض الباحثني( )9إلى أن العقارات بالتخصيص تعتبر جزءا من البناء شريطة أن تكون قد ( )1ابن منظور ،معجم لسان العرب ،دار لسان العرب للنشر والتوزيع ،اﺠﻤﻟلد األول ،بيروت_ لبنان ،ص .72 ( )2وإن كان بعضهم يشترط أن يكون مندمجا مع األرض ،إال أننا نرى أن ليس هنالك ما مينع من تطبيق قواعد االتّصال على البناء الذي يقيمه اآلخر على بناء قائم طاملا اندمجا مع بعضهما وأصبحا ذوي كيان واحد. ( )3د.الشهابي الشرقاوي ،مصادر االلتزام غير اإلرادية في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،مكتبة اجلامعة _ الشارقة ،ص .)2011(103 ( )4د.ياسني اجلبوري ،الوجيز في شرح القانون املدني األردني ،مصادر اإللتزامات ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،ص.)2013(،661 ( ) 5د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون املدني ،اجلزء الثاني ،مصادر االلتزام ،منشأة املعارف ،اإلسكندرية ،ص .1113دون سنة نشر. ( )6د.ضحى النعمان ،البناء على ملك الغير دون إذن املالك ،دار الكتب القانونية ،اإلمارات ،ص.)2014 (،6 ( )6د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون املدني ،اجلزء الثاني ،مرجع سابق ص .1113 ( )6د.ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص.15 ( )7د.ياسني اجلبوري ،مرجع سابق ،ص.661 ( )8للمزيد انظر د.ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص.16 ( )9انظر د .عدنان السرحان ود .نوري خاطر ،شرح القانون املدني ،مصادر احلقوق الشخصية دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان_األردن، ص .)2011( ،514د .ياسني اجلبوري ،مرجع سابق ،ص .662و د .محمود زكي ،الوجيز في النظرية العامة لاللتزامات ،دون دار وسنة النشر، ص.320
68
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
خصصت بشكل ثابت أو دائم خلدمة البناء ،وبالتالي فإن إضافتها إلى بناء قائم من ِق َبل الغير يعد بناء على أرض الغير ،وتسري عليه أحكام االتّصال ،مثل إضافة مصعد ،أو مولد كهربائي ،أو أنابيب التكييف املركزي .بينما ذهب بعضهم ( )1إلى أن مفهوم البناء ال يشمل العقارات بالتخصيص ،فإذا أدخل شخص شيئا يعد عقارا بالتخصيص على بناء قائم للغير فإن أحكام االتّصال ال تسري على هذا العمل ،وليس أمام من أدخل تلك اإلضافات سوى الرجوع على مالك البناء بدعوى الكسب بال سبب. ونؤيد ما انتهى إليه بعض الباحثني ( ،)2إلى أن العقارات بالتخصيص وإن كانت ال تعد بناء ،إال أنها تخضع ألحكام االتّصال ؛ على أن يكون الشخص الذي أضافها سيء النّ ّية كما سنرى الحقا. ولكي يعتبر ما أقيم على أرض الغير بناء _ أو ما هو بحكم البناء كالعقارات بالتخصيص _ يجب أن يتوافر فيه شرطان حتى تطبق أحكام االتّصال فيما بعد على هذا البناء. ّ الشرط األوّل :أن يكون البناء جديدا. ()3 ّ الشرط بالقول ( :أن يؤدي البناء إلى خلق شيء مميز وملموس، يع ّبر بعض الباحثني عن هذا ميكن االستيالء عليه منفردا ) ،ويكون البناء كذلك عندما تصنّع املواد بأشكالها اجملتلفة وتضاف إلى أرض الغير بحيث تتصل بها اتصال القرار على نحو يجعلها عقارا قائما بطبيعته( ،)4سواء أكانت هذه املواد التي قد أقيمت على أرض الغير مستقلة بذاتها كأن يقيم الباني على أرض الغير منزال ،أو مخزنا ،أو تكون املواد قد أضيفت إلى بناء موجود على األرض ،ما دامت هذه املواد تعد بناء جديدا ،كبناء مخزن للمنزل ،أو ()5 بناء جدار على السطح . اإلماراتي والقانون املدني املصر ّي بعض وفي قضية ذات صلة ،أحال كل من قانون املعامالت املدنية ّ التصرفات التي يقوم بها احلائز حسن ال ّن ّية ،وتضيف ما هو ضروري ونافع للبناء ،إلى أحكام البناء على أرض الغير ،ويجب التنويه إلى أن هذه التصرفات تنحصر فيما يقيمه احلائز وال يعد بطبيعته بناء جديدا، وإمنا نتكلم عن أعمال يقوم بها لتحسني البناء. ()6 اإلماراتي على أ ّن : تنص املادة ( )1329من قانون املعامالت املدنية ّ ( _1على املالك الذي يرد إليه ملكه أن يؤدي إلى احلائز جميع ما أنفقه من النفقات الضرورية الالزمة أما املصروفات النافعة فتسري في شأنها أحكام املادتني 1272 ،1270من هذا حلفظ العني من الهالكّ _2 . القانون _3.ال يلزم املالك برد النفقات الكمالية ،ويجوز للحائز أن ينتزع ما أقامه بهذه النفقات على أن يعيد الشيء إلى حالته األولى؛ وللمالك أن يستبقيها لقاء قيمتها مستحقة اإلزالة). حسب نص املادة سالفة الذكر يجب أن نفرق ما بني األعمال الضرورية للبناء ،واألعمال النافعة، والنفقات الكمالية ،للوقوف على األعمال التي أحالها القانون ،واعتبرها بناء على أرض الغير. فاألعمال األولى هي التي يقوم بها احلائز ويكون الغاية منها حفظ البناء من الهالك ،واستمراره اإلماراتي واضح وصريح من هذه األعمال ،فقد ألزم مالك البناء أن يؤدي في تقدمي املنفعة ،وموقف املشرّع ّ للحائز _ وإن كان سيئ ال ّن ّية _ جميع ما أنفقه من مصروفات على هذه األعمال؛ وسبب اإللزامية أن هذه األعمال كان على مالك البناء القيام بها لو كان البناء في حوزته ،وبالتالي هذه األعمال ال تسري عليها ()7 أحكام البناء على أرض الغير لصراحة النص ووضوحه . أما األعمال النافعة ،فغايتها مختلفة عن األعمال الضرورية ،فاألعمال النافعة يقوم بها احلائز ليست لغاية حفظ البناء؛ وإمنا لتحسينه ،وزيادة قيمته ،واإلكثار من االنتفاع به( ، )8ومن األعمال النافعة ( )1د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء الثاني ،مرجع سابق ،ص ،1168ود .أنور سلطان ،مصادر االلتزام في القانون املدني األردني،1987 ، منشورات اجلامعة األردنية ،ص ،377ود .الشهابي الشرقاوي ،مرجع سابق ،ص .104ود.عبد القادر الفار ،مصادر االلتزام ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان_األردن ،ص .)2014( ،225 ( )2د .ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص.16 ( )3د .محمد زهرة ،احلقوق العينية األصلية في قانون املعامالت املدنية اإلماراتية ،اﺠﻤﻟلد الثاني ،مطبوعات جامعة اإلمارات ،ص ،107 (.)1999 ( )4د .رمضان أبو السعود ،الوسيط في احلقوق العينية األصلية ،الدار اجلامعية ،لبنان ،ص .)1986( ،162 ( )5د .ضحى النعمان مرجع سابق ،ص.16 ( )6تقابلها املادة ( )980من القانون املدني املصري. ( )7املستشار عز الدين الدناصوري ،واﶈامي حامد عكاز ،احليازة املدنية ،ص ،244دون سنة ودار للنشر. ( )8انظر قرار محكمة النقض املصرية رقم ،65لسنة 13قضائية ،جلسة .1944/3/9
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
69
بناء املنتفع جدارا للعني املنتفع بها ،أو بناء املستأجر غرفة في العني املؤجرة ،أو إدخال تكييف مركزي ،أو رصف أرضيتها باخلشب ،أو إضافة أبواب وشبابيك .وهذه األعمال ليس على مالك البناء القيام بها لو كانت العني في حيازته. واألعمال النافعة أحالتها الفقرة الثانية سالفة الذكر إلى أحكام االتّصال وخاصة املادتني اإلماراتي اشترط في الباني الذي أقام ( 1270و ،)1272وطبقا لنص املادة ( )1270من قانون املعامالت املدنية (ّ )1 األعمال النافعة أن يكون حسن النّ ّية لتطبيق أحكامها كما سنرى الحقا ،وبالتالي إذا كان الباني سيئ النّ ّية فليس أمامه سوى الرجوع على مالك البناء بدعوى الكسب بال سبب ،أما املادة ( )1272فتفترض أن (.)2 املواد التي أقام بها احلائز األعمال النافعة مملوكة لغيره أما عن األعمال الكمالية املنصوصة بالفقرة الثالثة ،فهي مجرد حتسينات يقوم بها احلائز غايتها جتميل ،أو تزيني البناء :كطالء جدرانه ،أو تركيب أوراق الصقة ،أو وضع جبس على سقف العني ،وغير ذلك من األعمال التي ال تكون في ذاتها كيانا جديدا ومتميزا( ،)3و حكم القيام باألعمال الكمالية أن مالك البناء ال يلزم برد ما ترتب عنها من نفقات للحائز ،لكن للحائز أن ينتزع ما أقامه من أعمال شريطة عدم إحلاق الضرر بالبناء ،أي رد البناء حلالته األولى ،وإذا لم يقم الباني بإالزالة كان للمالك أن يبقي تلك الكماليات مع دفع قيمتها للحائز ،ولكن قيمة الكماليات تقدر بعد إزالتها(هدمها) وخصم أجرة اإلزالة (.)4 ويعود تقدير األعمال على أنها ضرورية ،أو نافعة ،أو كمالية لقاضي املوضوع ،فقاضي املوضوع صاحب االختصاص في تكييف الدعوى ،وقراره هو الذي يحدد ما إذا كانت أعمال احلائز نافعة ،أو كمالية ، أو ضرورية ( ،)5ونؤيد من يرى أن مسالة التمييز بني األعمال التي ميارسها قاضي املوضوع ،من املسائل القانونية التي يخضع فيها القاضي لرقابة محكمة التمييز ،أو االحتادية العليا ،أو النقض( ،)6وال سيما أن األحكام القانونية تختلف من حيث املبدأ واألثر من عمل آلخر كما أسلفنا القول. ّ الشرط الث ّاني " :أن تكتسب املواد صفة العقار " وال تكتسب املواد صفة العقار إال من خالل اتصالها باألرض املقامة عليها ،و االتّصال :اندماج شيئيني مختلفني مملوكني لشخصني مختلفني ،اندماجا ماديا بحيث ال ميكن فصل أحدهما عن اآلخر دون تلف ودون أن يوجد اتفاق مسبق بينهما على الدمج. وتطبيقا لهذا التعريف ،نستنبط أن األرض هي التي تكسب البناء صفة العقار ،فالبناء قبل صهره باألرض عبارة عن مجموعة من مواد البناء ،الرمل والطوب واحلديد واألسمنت ،وغير ذلك مما يستخدم ()7 في البناء ،وهذه املكونات قبل اندماجها مع بعضها ال تعتبر بناء وتسري عليها أحكام األشياء واألموال حتى ولو اندمجت هذه املواد ببعضها ،وأصبحت كتلة مادية واحدة ،فالبد من اندماجها باألرض املقامة عليها بحيث يتعذر بعد ذلك الفصل بينهما ،وهذا هو جوهر االتّصال؛ أن تبقى املواد ثابتة ومستقرة باألرض بحيث الميكن فصلها إال من خالل الهدم ونزعها عن األرض انقاضا. واملقصود باالندماج اتصال الفرع باألصل( ،)8أي أن اندماج البناء الذي أقامه الباني على أرض الغير ، بحيث تصبح مواد البناء املنقولة عقارا ،ويرى الباحث أنه ال يكفي اتصال الفرع باألصل ،بل يشترط صفة االستمرارية في االتّصال بينهما من أجل التمييز بني العقارات التي تتصل اتصال القرار باألرض ،وما هو مشابه لها .فقد تقام أبنية كبيرة كانت أو صغيرة على أرض الغير وال تندمج بها مما يفقدها صفة العقار، مثل هذه األبنية تقام مؤقتا على أرض الغير ،أي أن بانيها ال يقصد ابقاءها على الدوام ،كاألكشاك ( )1تفترض أحكام املادة ( )1270وجود سبب شرعي للباني للقيام باألعمال النافعة ،فإذا توافر هذا السبب وكانت قيمة مصروفات األعمال وأجرة العمل أكثر من قيمة األرض ،متلك الباني األرض بثمن مثلها ،والعكس صحيح إذا كانت قيمة األرض أكثر من قيمة مصروفات األعمال كان لصاحب األرض أن ميتلكها بقيمتها قائمة. ()2 د .أحمد شوقي عبد الرحمن ،احلقوق العينية األصلية ،حق امللكية ،منشآة املعارف ،اإلسكندرية ،ص.)2004( ،199 ( )3د .ياسني اجلبوري ،مرجع سابق ،ص.662 ( )4د .ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص.17 ( )5د .عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء الثاني ،مرجع سابق ،ص .1188 ( )6د .حسام األهواني ،مرجع سابق ،ص.102 ) (7املادة ( )950من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي وما بعدها. ( )8د .محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .108
70
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
احلديدية أو اخلشبية ،أو الدكاكني التي تقام لفترة أو ملوسم معني لبيع الثمار املوسمية ( ،)1أو األكشاك التي تقام من أجل جمع التبرعات من املارة لصالح جهة خيرية ،بل إنها أبنية مؤقتة تنتهي مع انتهاء الغرض الذي من أجله بنيت. وهذه األبنية تختلف عن البناء اخلاضع ألحكام االتّصال ،فليس لها أساس ثابت باألرض وطريقة تشييدها مختلفة ،وهي في الغالب قابلة لإلزالة والنقل من مكانها إلى مكان آخر دون تلف ،مما استوجب استبعادها من أحكام االتّصال ،وفي حال أقيمت هذه األبنية على أرض الغير فما هو مصيرها إذا نازع مالك األرض بانيها؟ إن مصير تلك األبنية واحد في القانون اإلماراتي واملصري وهو اإلزالة ،إال أن كال من القانونني اتبع نظاما مختلفا عن اآلخر في طريقة اإلزالة. فعن طريقة اإلزالة في القانون املدني املصري ،نصت املادة ( )929على أن (املنشآت الصغيرة كاألكشاك واحلوانيت واملآوي التي تقام على أرض اآلخر دون أن يكون مقصودا بقاؤها على الدوام ،تكون ()2 ملكا ملن أقامها). يتضح من النص السابق ،أن صاحب البناء يستطيع نزعه دون موافقة مالك األرض ،وإن كان سيء النّ ّية بشرط أن يعيد األرض إلى حالتها األولى( ،)3ومن حق مالك األرض طلب إزالتها حتى وإن كان صاحب البناء حسن ال ّن ّية عند إقامتها ما دام لم يتفق معه على إقامتها( ، )4وعلى صاحب البناء أن يعوض مالك ()5 األرض عن ما أصابه من ضرر إذا ثبت ارتكابه خطأ. ت بنص أما عن طريقة اإلزالة في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي _ ومبا أن املشرع اإلماراتي لم يأ ِ صريح كما فعل املشرع املصري_ فاعتقادي أن القاضي سيطبق أحكام الغصب. في البداية نشير إلى أن الفقه قد أجمع على أن أحكام الغصب تسري على املال املنقول كما تسري على العقارات سواء أكانت أرضا أو بناء قائما(.)6 وطبقا ألحكام الغصب ،يعتبر من أقام البناء املؤقت غاصبا لألرض ،طاملا أن البناء مت دون املوافقة أو علم من مالك األرض ،وعليه أن يرد األرض إلى مالكها بحالتها األولى التي كانت عليها وقت الغصب بإزالة البناء عنها ،وفي حالة املنازعة ما بني الباني واملالك على هذا األخير إقامة دعوى تعد إلزالة البناء. ومن ناحية أخرى ،ومبا أن البناء يعتبر تغييرا حسيا وقيميا في األرض ،فمن شأن ذلك أن يعدم أو يقلل قدرة املالك من االنتفاع بأرضه ،فإقامة الباني بناء تعتبر تهجما على أحد عناصر حق امللكية ،ومن حق املالك رد هذا التهجم بطلب اإلزالة(.)7 وقد يتخلى الباني عن ملكية البناء املؤقت ،وبالتالي ميتلكه مالك األرض إذا توافرت أركان إحراز األموال املنقولة املباحة ،وهي ركن مادي يتمثل في وضع مالك األرض يده على البناء املؤقت ليستأثر به وحده دون غيره ،وركن معنوي وهو توافر النّ ّية لدى مالك األرض في متلك البناء (.)8
العنصر الثاني :الغير
ال يكفي لتطبيق أحكام االتّصال توافر عنصر البناء من حيث املفهوم والشروط ،وإمنا _ فضال عن ذلك _ يجب أن يكون من أقام البناء (الباني) من اآلخر بالنسبة ملالك األرض ،هذا ما ع ّبرت عنه صراحة املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي )تقابلها املادة 924من القانون املدني املصري( .فقد نصت على أنه (إذا أقام شخص بناء أو غرسا أو منشآت أخرى مبواد من عنده على أرض يعلم أنها مملوكة لغيره،)... ( )1د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون املدني ،اجلزء التاسع ،أسباب كسب امللكية ،دار منشأة املعارف ،اإلسكندرية ،ص ،310دون سنة للنشر. ( )2ليس لهذه املادة مقابل في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي. ( )3د.محمد عرفه ،موجز في حق امللكية وأسباب كسبه ،مكتبة دار النهضة العربية ،القاهرة ،ص .)1956( ،318 ( )4د.محمد كامل مرسي ،شرح القانون املدني ،اجلزء الثالث ،أسباب كسب امللكية ،1951،املطبعة العاملية ،القاهرة ،ص .418 ( )5د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .311د .أحمد شوقي عبد الرحمن ،مرجع سابق ،ص .200 ( )6د.الشهابي الشرقاوي ،مرجع سابق ،ص ،69وقد نص القانون املدني املادة العراقي في املادة ( )197صراحة على ذلك ،فقد نصت على (املغصوب إن كان عقارا يلزم الغاصب )...وليس هنالك مقابل لهذه املادة في القانون املعامالت املدنية األماراتي.
( )7د .رمضان ابو السعود ،مرجع سابق ،ص .162 ( )8للمزيد حول أركان إحراز املباحات انظر د .منصور مصطفى ،حق امللكية في القانون املدني املصري ،ص .)1965( ،42د.علي العبيدي، احلقوق العينية األصلية وفقا ألحكام قانون املعامالت املدنية اإلمارتي ،اآلفاق املشرقة ناشرون ،الشارقة_اإلمارات ،ص 26وما بعدها(.)2010
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
71
فحسب حكم هذا النص يشترط وجود شخصني؛ الباني الذي أقام البناء ،ومالك األرض الذي أقيم البناء على أرضه ،ويجب أن يكون كل منهما غيرا بالنسبة لآلخر ،فما هو املقصود باآلخر الوارد بالنصوص السابقة؟ ومتى يكون كل من الباني ومالك األرض من الغير بالنسبة لآلخر؟ طبقا ألحكام االتّصال واخلاصة بفعل اإلنسان ،يقصد باآلخر مالك األرض التي ب ِنى عليها من ِق َبل الباني سواء بحسن نية أو سوء نية ،مبعنى آخر هو من يقام على أرضه بناء دون علمه أو موافقته من ِق َبل شخص آخر يسمى الباني ،لذلك ال تنطبق أحكام االتّصال إذا قام مالك األرض بالبناء على أرضه أـو كان للباني احلق في إقامة البناء على األرض( ،)1وقد يكون مالك األرض أو الباني شخصا طبيعيا واحدا أو أكثر ،وقد يكون شخصا معنويا ،بل ميكن أن يكون اآلخر الدولة إذا بنى شخص بناء على أرض تعود ملكيتها لها دون املوافقة املسبقة من سلطاتها(.)2 ومن األمثلة على اآلخر ،مالك األرض املنتفع بها يعد من الغير إذا قام املنتفع بالبناء على األرض املنتفع فيها دون ترخيص من مالك الرقبة ،أيضا إذا امتلك اثنان أو أكثر أرضا _ دون أن يتعني لكل منهما نصيب مادي محدد _ يعدون من الغير إذا بنى أحدهما على األرض املشاعة بأكثر من حصصه. والغالب األعم ،أن الباني يقوم بالبناء على أرض غيره ليس حلسابه الشخصي وإمنا حلساب مالك األرض ،وهذا هو األصل في البناء واالستثناء أن يكون البناء حلسابه الشخصي .وتتجلى الصورة األولى _وعلى سبيل املثال_ في عقود املقاولة( ،)3أي أن يتفق كل من مالك األرض والباني على إقامة البناء ،ومع ذلك فإن الباني قد يقيم بناء على نفقته حلساب مالك األرض دون علمه أو موافقته وليس حلسابه الشخصي ،وهذا ما يطلق عليه قانونيا بالفضولي ،وقد يكون الباني وكيال ملالك األرض ولكنه جتاوز ما وكل فيه ،والبناء الذي يقيمه الفضولي أو الوكيل الذي جتاوز وكالته ال يخضع ألحكام البناء على أرض الغير بل لكل منهما قواعده القانونية اخلاصة ،إال في حالة معينة. فإذا أقام فضولي بناء على أرض اآلخر وحلساب األخير ،مثل اجلار الذي يعيد بناء جدار غير مشترك مع جاره الغائب الذي تهدم من قوة الرياح واملطر ،فإنه في مثل هذه احلالة تطبق أحكام الفضالة إذا توافرت صفة الضرورة في عمله( )4وبقية الشروط ،وحسب نص املادة ( )331من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي( )5تعتبر جميع أعمال الفضولي التي قام بها حلساب رب العمل واجبة التنفيذ ،وعليه أن يعوضه ()6 عنها و أن يرد له النفقات النافعة والضرورية . أما عن حكم جتاوز الوكيل حدود وكالته في البناء حلساب املوكل وعلى أرضه ،فإن هذا البناء في األصل ال ينفذ في حق املوكل سيما إذا كان الباني (الوكيل) سيء ال ّن ّية بأن قصد من إقامة البناء اإلضرار باملوكل( ،)7ومصير هذا البناء يخضع ألحكام البناء على أرض الغير كما سنرى الحقا ،أما إذا كان الوكيل حسن النية كأن تكون الظروف يغلب معها الظن بأن مالك األرض ما كان إال ليوافق على البناء ،أو أن البناء ذو نفع للموكل (مالك األرض) ،ففي هذه احلالة يلتزم األخير بأن يرد للباني ما أنفقه في إقامة البناء أو ما يعادل زيادة قيمة األرض الناجم عن البناء (.)8 اما إذا أقام الباني ومبواده البناء على أرض الغير وحلساب نفسه فقد عالج املشرعان اإلماراتي واملصري هذه احلالة بتطبيق أحكام االتّصال عليها ،فضال عن بعض احلاالت اخلاصة املتفرقة التي وردت في بعض النصوص.
( )1د .عبد املنعم الصدة ،احلقوق العينية األصلية ،دار النهضة العربية ،القاهرة _ مصر ،ص .)1982( ،337 ( )2د .ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص.25 ( )3وهو عقد يتعهد أحد طرفيه مبقتضاة بأن يصنع شيئا أو يؤدي عمال لقاء بدل يتعهد به الطرف اآلخر ،املادة ( )872من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي. ( )4في حال عدم توفر صفة الضرورة يكون للباني الرجوع على مالك األرض بدعوى الكسب بال سبب ،انظر د.رمضان أبو السعود ،املرجع السابق ،ص .177 ( )5تقابلها املادة ( )195من القانون املدني املصري ،وتنص (على رب العمل أن ينفذ التعهدات التي عقدها الفضولي حلسابه وأن يعوضه عن التعهدات التي التزم بها وأن يرد له النفقات الضرورية والنافعة). ( )6د.عدنان السرحان ،شرح مصادر االلتزام غير الإلرادية في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،مكتبة اجلامعة ،الشارقة ،ص.)2010( ،197 ( )7د.الشهابي الشرقاوي ،مصادر اإللتزام اإلرادية في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،مكتبة اجلامعة ،الشارقة ،ص .)2013(108 ( )8املادة ( )703من القانون املدني املصري .وتنص املادة ( )932من القانون املعامالت املدنية اإلماراتي على [تثبت للوكيل مبقتضى عقد والية التصرف فيما يتناوله التوكيل دون أن يتجاوز حدوده إال فيما هو أكثر نفعا للموكل].
72
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وفي ذات العالقة ،ومن األهمية مبكان أن نتطرق إلى القرينة القانونية التي أقامها القانونان اإلماراتي واملصري ملصلحة مالك األرض ( الغير ) وهي قرينة كون ما على األرض من بناء أو غرس أو منشآت ملكا ملالك األرض. قرينة مالك األرض مالك ما عليها اإلماراتي واملصر ّي عند تنظيم أحكام نطاق حق امللكية قرينة قانونية لصالح وضع املشرّعان ّ مالك األرض ،مفادها أن كل ما يوجد على سطح األرض وما فوقها وما حتتها من بناء أو أغراس أو أية منشآت أخرى ،قد قام مالك األرض بإنشاءها أو غرسها على نفقته وبالتالي فهي ملك له. فقد نصت املادة ( )1134من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي()1على أنه (_ 2كل من ملك أرضا ملك ما فوقها و ما حتتها إلى احلد املفيد في التمتع بها علوا أو عمقا ،إال إذا نص القانون أو قضى االتفاق بغير ذلك). إعماال لنص املادة السابقة ،فإن مالك األرض معفى من عبء إثبات ملكية ما على األرض أو فوقها أو حتتها من بناء أو أغراس أو منشآت( ،)2فقد قررت املادة سالفة الذكر قرينة قانونية مزدوجة وهي أن البناء أو املنشآت أو األغراس ملك له وأنه أقامها على نفقته اخلاصة ،وعلى ذلك فإن كل ما هو مقام على سطح األرض أو ما فوقها أو ما حتتها من املفروض أنها ملك لصاحب األرض (.)3 غير أن هذه القرينة القانونية ليست قاطعة_ كما هو منصوص أعاله_ بل قرينة قابلة إلثبات العكس ،وإن كان من النادر أن يتنازل مالك األرض عن ملكية ما فوق أرضه وما حتتها ملا لذلك من تأثير على عناصر املليكة ،إال أنه ليس هنالك ما مينع أن يكون الباني أو الغارس شخصا آخر غير مالك البناء خصوصا أنه ميكن جتزئة ملكية األرض عن علوها أو عمقها .فإذا ادعى أحد األشخاص ملكيته للبناء أو األغراس أو املنشآت املقامة على األرض ،أو إنها أقيمت على نفقته ،فإن مالك األرض يكون موقفه سلبيا مستفيدا من القرينة التي أقامها القانون ملصلحته ،في حني أ ّن من ادعّ ى امللكية ميكن أن يدحض هذه القرينة بتقدمي ما يثبت أن البناء أو األغراس أو املنشآت مملوكة له أو أن ّه أقامها على نفقته. وميكن دحض قرينة أن مالك األرض مالك ما عليها وما فوقها وما حتتها ،من خالل إثبات وجود اتفاق مع مالك األرض إلقامة البناء أو األغراس أو املنشآت ،وهنا يشترط _حسب رأي الباحث_ تقدمي دليل كتابي إلثبات إذن مالك األرض في إقامة بناء أو أغراس على أرضه ،وإذا كان املدعي قد أقام البناء أو األغراس دون موافقة أو علم مالك األرض ،فإنه م ّدع لواقعة مادية ،والواقعة املادية يجوز إثباتها بكافة طرق ()4 اإلثبات . أما إذا متسك املدعي بأن البناء أو األغراس أو املنشآت قد انتقلت ملكيتها له ،كأن يدعي بأن مالك األرض كان قد باعه ما على األرض من بناء أو أغراس أو منشآت ،أو كان قد باعه األرض و ما عليها ،ففي مثل هذه احلالة _ كون املدعي يتمسك بوجود تصرف قانوني [عقد البيع] _ عليه إثبات هذا التصرف و بحسب نص املادة ( )1227من القانون املعامالت املدنية اإلماراتي ينحصر إثبات نقل ملكية العقارات من املشتري ()5 للبائع ،بتقدمي سند تسجيل صادر عن الدائرة اجملتصة .
( )1تقابلها املادة ( )803من القانون املدني املصري والتي تنص على [_2ملكية األرض تشمل ما فوقها وما حتتها إلى احلد املفيد في التمتع بها ،علوا أو عمقا_3 .ويجوز مبقتضى القانون أو االتفاق أن تكون ملكية سطح األرض منفصل عن ملكية ما فوقها أو ما حتتها]. ( )2د .عبد املنعم الصدة ،مرجع سابق ،ص.403 ( )3د .ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص .28 ( )4د .عبد احلميد النجاشي ،أحكام اإلثبات ،دون دار للنشر ،ص .)2010( ،184وقضت محمكة النقض املصرية (مؤدى املادتني 922و 926 يدل على أن ملكية األرض تشمل ما فوقها وما حتتها ما لم يكن مالك األرض خول آخر متلك ما يقيمه من منشآت على هذه األرض فتنفصل ملكية املنشآت عن ملكية األرض) الطعن رقم 1265لسنة 47قضائية ،جلسة .1982/2/18 ( ) 5د .عدنان سرحان ،أحكام البيع في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،اآلفاق للنشر ،األردن ،ص .)2013(132وانظر املادة( )8من قانون التسجيل العقاري في إمارة دبي ،واملادة ( )7من قانون التسجيل العقاري في إمارة دبي.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
73
املبحث األول
أحكام الباني سيء النية يكيف قيام الباني بإقامة بناء على أرض اآلخر دون علمه أو موافقته بالغصب ،وطبقا ألحكام الغصب والتعدي التي نص عليها القانونان اإلماراتي واملصري( ، )1ملالك األرض املغصوب منه املطالبة _ مبا أن البناء أدى إلى تغيير حسي في األرض_ بإزالة الغصب عن أرضه وذلك بردها إلى احلالة التي كانت عليها وقت الغصب. وعلى الرغم مما سبق ،ارتأى املشرعان اإلماراتي واملصري _ أسوة بباقي املشرعني_ عدم تطبيق أحكام الغصب في مثل هذه احلالة ،وإمنا وضعا قواعد قانونية خاصة توسعا فيها عما هو وارد في أحكام الغصب .واحلكمة من األحكام اخلاصة هي التقليل من إزالة البناء ،وتشجيع الباني على طلب ما متلكه، ()2 وهذه القواعد أطلق عليها املشرع االتّصال كما أسلفنا القول . ومن أحكام االتّصال ،إذا كان الباني سيء النية( )3في إقامة البناء على أرض الغير ،ولم يحدد القانونان (اإلماراتي واملصري) ما املقصود بسيء النية ،فمن هو الباني سيء النية؟ وفي حال ثبوت سوء نيته ماذا يترتب على ذلك من آثار؟ ملعاجلة املوضوعات السابقة سنقسم هذا املبحث إلى مطلبني ،األوّل :حتديد مفهوم سيء النية، الثّاني :آثار ثبوت سوء نية الباني. املطلب األول املقصود بسوء النية تنص املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي على أنه (إذا أقام شخص بناء أو غرسا أو منشآت أخرى مبواد من عنده على أرض يعلم أنها مملوكة لغيره دون رضا مالكها ،)...وتنص املادة ( )924من القانون املدني املصري على أنه (إذا أقام شخص مبواد من عنده منشآت على أرض يعلم أنها مملوكة لغيره دون رضاء صاحب األرض)…، يتضح من النصني السابقني وجود توافق بني القانونني اإلماراتي واملصري على احلالة التي يعتبر بها الباني سيء النية ،وحسب ما ورد في النصني السابقني يعتبر الباني كذلك إذا توافر ّ الشرطان اآلتيان ،أوال: أن يعلم أن األرض مملوكة لآلخر ،ثانيا :أال يكون له احلق في إقامة البناء على أرض الغير ،أي أن ّه لم يأخذ إذن املالك على إقامة البناء. وقت البناء قد وإذا ما أخذنا باملفهوم اجملالف للنصني السابقني ،ال يعتبر الباني سيء النية إذا كان َ استأذن مالك األرض إلقامة البناء ،أو استند إلى سبب بنى عليه اعتقاده بأن األرض مملوكة له وقت إقامة البناء( )4ومما ال شك فيه أن احلالة الثّانية بها مفاضلة ملصلحة الباني على مصلحة مالك األرض .فعلى الرغم من أن القانونني اإلماراتي واملصري أوردا عبارات تشمل كل شخص يقيم بناء على أرض مملوكة للغير مبواد مملوكة له ،وهو يعلم أن األرض مملوكة للغير وأنه ال حق له في إقامة البناء( ،)5إال أن كال من القانونني قد ضيقا املقصود بسيء النية ،فقد اقتصر سوء النية على احلالتني املذكورتني أعاله( ،)6أي أن معيار
( )1املادة ( )304من قانون املعامالت املدينة اإلماراتي وما بعدها. ( )2وأيضا هنالك حاالت ال تنطبق عليها أحكام االتّصال ،وهي حاالت وردت فيها نصوص صريحه مخالفة ألحكام االتّصال ،مثل بناء املستأجر على العني املؤجرة ،موافقة مالك األرض على إقامة البناء على أرضه ،بناء الفضولي ،وغير ذلك. ( )3لم ينص القانونان اإلماراتي واملصري صراحة على هذا اإلصالح ،ولكن ميكن استنباطه من عبارات أحكام االتّصال. ( )4د .منصور مصطفى ،مرجع سابق ،ص.290 ( )5د .نبيل ابراهيم ،احلقوق العينية األصلية ،منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت ،ص )2010(،330 ( )6د .ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص .36
74
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
التفرقة بني أن يكون الباني سيء النية أو حسن النية في إقامة البناء معيار شخصي وهو االعتقاد بأن ()1 األرض ملكه أو له احلق في إقامة البناء عليها ،وليس معيارا موضوعيا . وقد انتقد بعض الباحثني( )2تبني القانونني اإلماراتي واملصري اعتماد املعيار الشخصي القائم على أساس الفكرة النفسية للباني ،وارتأى إضافة معيار موضوعي قائم على اعتبار الباني على أرض الغير سيء النية ولو كان يعتقد أن األرض التي يقيم بناءه عليها ملكا له ،أو أن له احلق في إقامة البناء ،متى قد نشأ ذلك عن خطأ جسيم ارتكبه الباني( ،)3ففي بعض احلاالت على الباني بذل عناية الرجل العادي قبل البدء بإقامة البناء ،كالتأكد من صفة البائع مثال أو من أن ملكية العقار املوصى به تعود للموصي(،)4 وكذلك من يبني على أرض يعتقد أنها آلت إليه من ورثته دون التأكد من دائرة العقارات. وبال شك ،إن األخذ باملعيار املوضوعي في البناء على أرض الغير سيوسع من املقصود بسيء النية و هذا سيكون في صالح مالك األرض ،حيث إن الباني دوما سيدعي أنه كان يعتقد بأن األرض التي أقام عليها بناءه ملك له مما قد يلحق ضررا باملصالح املالية ملالك األرض( ،)5وطبقا للمعيار املوضوعي يعتبر الباني سيء النية إذا ثبت أن األرض التي أقام عليها البناء مسجلة باسم الغير ،وبغض النظر عن االدعاء الذي يتمسك به الباني ،كأن يدعي بأن األرض موصى بها له. وميكننا القول بإن القانون املدني السوري أخذ _ بطريقة غير مباشرة _ باملعيار املوضوعي للباني الذي يقيم البناء على أرض الغير ،فقد نصت الفقرة األولى من املادة ( )890على أنه (إذا كان الغير الذي شيد األبنية أو غرس األغراس ،ذا نية سيئة ،)...فعبارة [ ذا نية سيئة] عبارة فضفاضة وداللتها يشوبها الغموض وتفسيرها يستوعب أكثر من تفسير ،ولذلك فان الفقه السوري وكذلك قضاءه وحلماية مصالح مالك األرض ومجازاة الباني سيء النية ،اجمعوا واعتبروا الباني سيء النية عندما يقيم بناء وال يستند في بنائه إلى سبب معقول يسوغ االعتقاد بأن هذه األرض ملك له أو له احلق في إقامة البناء( ،)6وهذا يعني أن من يقيم البناء على أرض اآلخر يعتبر سيء النية إذا لم يكن لديه سند ولكنه على علم بأن أحد أركان هذا السند شابه البطالن(. )7 وإذا فاضلنا بني ما تبناه القانون السوري و القانونان اإلماراتي واملصري أو بعبارة أدق بني املعيار الشخصي واملعيار املوضوعي ،فإن املفاضلة تكون للمعيار املوضوعي وسند ذلك أن العقارات -ومنها األراضي -لها سجالت خاصة في الدولة ،وملكيتها ثابتة مبوجب سند ملكية ،لذا من غير اجلائز قبول ادعاء شخص كان يعتقد أن األرض وقت إقامة البناء ملك له فبني عليها ،بل_ وباعتقادنا_ أن البناء بهذه الطريقة يعتبر اعتداء على أموال الغير وجتب مساءلة الباني. أما على املعيار الشخصي الذي تبناه القانونان اإلماراتي واملصري فقد يقيم الباني بناء على أرض مسجلة باسم الغير وال يعتبر سيء النية إذا أثبت وقت إقامة البناء أنه كان يعتقد بأن األرض ملكه أو له احلق في إقامة البناء عليها. ( )1د .رمضان أبو السعود ،مرجع سايق ،ص.36 ( ) 2د .حسام الدين األهواني ،مرجع سابق ،ص.570 ( ) 3د .محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،احلقوق العينية األصلية ،مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان_ األردن ،ص .)2001(،101 ( )4أخذ القانون املدني الكويتي باملعيار املوضوعي ،فقد نصت املادة( )882من القانون املدني على (إذا أحدث شخص بناء أو غراسا أو منشآت أخرى ،مبواد من عنده على أرض يعلم أنها مملوكة لغيره وأنه ليس له احلق في أحداثها ،أو كان جهله بذلك ناشئاعن خطأ جسيم)... ( )5د .منصور مصطفى ،مرجع سابق ،ص.291 ( )6د .محمد سوار ،شرح القانون املدني السوري ،احلقوق العينية األصلية ،مطبعة الداودي ،ص 489وما بعدها .)1979( ،وقضت محكمة النقض السورية [ أن معنى حسن النية في مجال التملك بااللتصاق هو أن يعتقد الباني أو الغارس أن له احلق في إقامة املنشآت أو غرس الغراس ،أي أن يحدث ذلك في ملكه] قرار 2001/2459اساس ، 2337الدوائر املدنية ،قاعدة ،191مجلة اﶈامون 2003 ،إصدار 7و ،8 انظر قرار 1959/ 206محاكم النقض ،قاعدة ،719مجلة اﶈامون ،1959إصدار 3و ،4وانظر قرار ،2007/ 1447اساس ،1258محكمة النقض ،الدوائر املدنية ،قاعدة ،739مجلة اﶈامون 2008اصدار 11و .12وقرار 2004/727اساس ،104الهيئة العامة ﶈكمة النقض، قاعدة 64مجلة القانون 2006/2004القسم املدني. ( )7قضت محكمة النقض السورية بأن [التملك باإللتصاق يقوم على دعامتني هما :حسن النية واجلهل بعيوب السند ]...قرار ،2000/1030أساس ،1707محكمة النقض ،الدوائر املدنية ،قاعدة ،288مجلة اﶈامون ،إصدار 11و .12وقضت أيضا [إذا بنى الباني فوق أرض يعتقد أنها ملكه ثم تبني بعد تصحيح القيود العقارية أنها ليست كذلك فإن هذا العامل يجب أن يكون موضع بحث في تقدير حسن النية] قرار ،1951/395أساس 408محاكم النقض ،قاعدة 713مجلة اﶈامون.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
75
و مما ال شك فيه أنه إذا أثبت الباني اعتقاده مبلكية األرض املقام عليها البناء أن ذلك يقيد القاضي في اعتبار الباني سيء النية بل عليه اعتباره حسن النية فيما إقامه من بناء على أرض الغير (.)1 أما عن حكم الباني سيء النية في القانون املدني الفرنسي أصبح واضحا وصريحا بعد أن أضاف املشرع الفرنسي الفقرة الرابعة لنص املادة[.)2( ]555 في بداية األمر اقتصر املشرع الفرنسي على حكم واحد منفرد نصت عليه الفقرة األولى من نص املادة سالفة الذكر وهو (عندما تقام املزروعات واألبنية واإلنشاءات على يد شخص آخر وبواسطة مواد ميلكها هذا األخير ،يحق ملالك العقار ،إما أن يحتفظ مبلكيتها و/أو أن يجبر اآلخر على نزعها). وملا كانت هذه الفقرة ال تفرق بني الباني سيء النية وحسن النية ،وملا كان حكمها فيه تفضيل ملصالح الباني على مصالح مالك األرض ،إذ أن األخير مخير بني طلب متلك البناء مع دفع قيمته قائما مضافا إليه أجرة العمل أو طلب اإلزالة ،وجهت انتقادات فقهيه أجبرت املشرع الفرنسي على إضافة الفقرة الرابعة ،ومبوجب هذه الفقرة حدد املشرع حالة الباني حسن النية ،فقد نصت على أنه ( إذا كانت املزروعات واألبنية واإلنشاءات قد أقيمت على يد شخص آخر رفعت يده عن العقار و لم يحكم عليه برد الثمار حلسن نيته ،ال يستطيع املالك أن يطلب إزالة اإلنشاءات واألبنية واملزروعات املذكورة ،وإمنا يكون له اخليار في أن يسدد لآلخر أحد املبلغني املشار اليهما في الفقرة السابقة ). وعلى الرغم من التعديل الذي أجراه املشرع الفرنسي بإضافة الفقرة الرابعة ،إال أن هذا التعديل لم يكن كافيا وشافيا ،فكما هو واضح من نص الفقرة الرابعة املضافة عالج املشرع الفرنسي حالة الباني حسن النية دون أن يبني أي حكم للباني سيء النية ،وإذا ما أخذنا باملفهوم اجملالف للفقرة الرابعة (عبارة رفعت يده عن العقار) يكون الباني سيء النية عندما يقيم بناء على أرض ال ميلك سند ملكية لها أو أنه ميلك سند ملكية شابه البطالن مع العلم بهذا البطالن. وعن مقدار التعويض الذي يلزم مالك األرض بتسديده للباني سيء النية ،لم يحدده املشرع الفرنسي ،فما هو وراد في الفقرة الثالثة متعلقة بالباني حسن النية فقط ،وعلى ضوء ذلك ترك املشرع حتديد القيمة للقاضي ومما ال شك أن هذا السلوك محل نقد ،وسبب ذلك أن قيمة وأسس تقدير قيمة البناء سوف تختلف من قاض آلخر ،كما أن املشرع لم يقرر حقا للباني سيء النية في طلب إزالة البناء إذا كانت اإلزالة غير مضرة بأرض املالك. عبء إثبات سوء نية الباني يعتبر الباني سيء النية _حسب ما ورد في نص املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ونص املادة ( )924من القانون املدني املصري_ كل من يقيم بناء على أرض يعلم أنها مملوكة للغير ،أو أن ليس له احلق في إقامة البناء على أرض الغير ،وعلى ذلك فإن عبء اإلثبات يختلف بحسب احلالة: احلالة األولى :إذا كان الباني على علم بأن األرض املقام عليها البناء ملك للغير. وفي هذه احلالة يقع عبء اإلثبات على عاتق مالك األرض؛ ألن األصل حسن نية الباني ،وميكن ملالك األرض إثبات عكس حسن نية الباني بإحدى الوسيلتني التاليتني ،الوسيلة األولى :إثبات علم الباني بأن ملكية األرض تعود للغير وله إثبات ذلك بكافة طرق اإلثبات ،ألن االدعاء بالعلم يعتبر واقعة مادية ،والواقعة املادية يجوز إثباتها بكافة طرق اإلثبات( ،)3الوسيلة الثّانية :رمبا كانت أسهل على مالك األرض من احلالة األولى وهي أن يثبت أن األرض الذي أقيم عليها البناء تعود ملكيتها له من خالل تقدمي سند ملكيتها. عى الباني بأن له احلق في إقامة البناء على أرض الغير .وهنا ّانية :إذا اد ّ احلالة الث ّ عبء اإلثبات يقع على عاتق الباني ،أي إثبات حسن نيته عند إقامة البناء ،كأن يثبت أن البناء مت بإذن مالك األرض وموافقته ،وله إثبات ذلك بكافة طرق اإلثبات وكما قد تكون املوافقة سابقة على إقامة البناء قد
( )1غا لبية الفقه يعتبر تقدير سوء نية الباني من حسن نيته من األمور التي يستقل بتقديرها قاضي املوضوع دون رقابة عليه من محكمة التمييز أو االحتادية العليا أو النقض املصرية. ( )2وذلك مبوجب القانون رقم /17آيار.1960/ ( )3د .عبد احلميد النجاشي ،مرجع سابق ،ص.104
76
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
تكون الحقة ،كأن يتم البناء بحضوره وعدم اعتراضه ،وقد يتم تسجيل االتفاق على إقامة البناء في السجالت اخلاصة لألرض.
املطلب الثّاني آثار ثبوت سوء نية الباني
أقر املشرّع عدة آثار في حال ثبوت سوء نية الباني ،وهذه اآلثار منها ما يتعلق مبالك األرض وميكن حصر هذه اآلثار بحق طلب متلك البناء الذي أقامه الباني سيء النية أو طلب إزالته ،ومنها ما يتعلق بالباني سيء النية وهي حقه في طلب إزالة ما بناه إذا لم يحدد مالك األرض موقفه ،وطلب التعويض من مالك األرض في حال متلك األخير البناء ،مع وجود بعض الفوارق في هذه اآلثار بني القانون اإلماراتي والقانون املصري. وعليه سنقسم هذا املطلب إلى فرعني ،األول :نبحث فيه خيارات مالك األرض ،الثاني :نبحث فيه حقوق الباني سيء النية. الفرع األول خيارات مالك األرض تختلف خيارات مالك األرض في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي عن اخليارات التي انتهى إليها القانون املدني املصري ،فقد نصت املادة ( )1269من القانون اإلماراتي على (.....كان للمالك أن يطلب إزالة اﶈدثات على نفقة من أحدثها فإذا كانت اإلزالة مضرة باألرض فله أن ميتلك اﶈدثات بقيمتها مستحقة اإلزالة) .وتنص املادة ( )924من القانون املدني املصري على ( كان لهذا _مالك األرض_ أن يطلب إزالة املنشآت على نفقة من أقامها مع التعويض إن كان له وجه ،وذلك في ميعاد سنة من اليوم الذي يعلم فيه بإقامة املنشآت أو أن يطلب استبقاء املنشآت مقابل دفع قيمها مستحقة اإلزالة ،أو دفع مبلغ يساوي ما زاد في ثمن األرض بسبب هذه املنشآت). لذا سنبحث_ أوال_ خيارات مالك األرض في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ثم_ ثانيا_ خيارات مالك األرض في القانون املدني املصري. اوال :خيارات مالك األرض في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي: اإلماراتي لم يرأف بحالة الباني سيء النية ،حيث إنه قدم من النص أعاله يتبني أن املشرّع ّ مصلحة مالك األرض على مصلحته ،وذلك من خالل ترك اتخاذ القرار في حتديد مصير البناء ملالك األرض وليس للباني ،وتطبيقا لنص املادة ( )1269ينحصر قرار املالك في نقطتني. النقطة األولى :طلب إزالة البناء. جزاء للباني سيء النية الذي يقيم بناء على أرض وهو يعلم أنها غير مملوكة له ،أو ليس له احلق في إقامة البناء على أرض الغير ،أعطى القانون اإلماراتي حقا ملالك األرض في طلب إزالة البناء عن أرضه وعلى نفقة الباني سيء النية ودون دفع أي تعويض له. وإن كان القانون اإلماراتي أعطى حقا ملالك األرض أن يطلب من الباني سي النية إزالة البناء ،إال أ ّن بعض الباحثني( )1يرى أن القانون اإلماراتي لم يقرر ملالك األرض حرية االختيار بني طلب إزالة البناء أو طلب متلكه ،فمالك األرض أصبح مالكا للبناء من تاريخ اندماجه باألرض ،لذلك فإن مالك األرض قد يعبر عن عدم رغبته في متلك البناء فيطلب من الباني سيء النية إزالته ،أي أن سلطة مالك األرض في طلب إزالة البناء ليست بديال عن اكتساب ملكية البناء وإمنا هي أثر له ،فمالك األرض إذا مخير بني إزالة البناء أو االستمرار في متلكه وليس اكتسابه أو عدم اكتسابه. وإن كان الرأي السابق به من املنطق الكثير وميتاز بأنه واقعي ،خصوصا أن القانون اإلماراتي لم يحدد ملالك األرض مدة زمنية لطلب إزالة البناء عن أرضه أو طلب متلكه ،مما يعني أن البناء قد يبقى فترة طويلة من دون مالك حتى يختار مالك األرض أحد اخليارين ،إال أنه _باعتقادي_أن طلب إزالة البناء ال ينبع من أن مالك األرض قد أصبح مالكا للبناء أو ال من تاريخ اندماجه باألرض ،وإذا طلب إزالته يختار إزالة ما ميلك ) (1د .محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .112
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
77
على نفقة الباني سيء النية ،وإمنا طلب إزالة البناء هي رخصة مصدرها القانون وغايتها اﶈافظة على حق امللكية بشكل عام وعناصر حق امللكية بشكل خاص ،فصاحب األرض_ باعتباره مالكها_ هو الوحيد الذي له حق استعمال أو استغالل أرضه ،فحقه في ملكية األرض مينحه أن مينع أي شخص يريد مشاركته في أرضه حتى وإن لم يلحقه ضرر من مشاركة الغير له. ()1 من جانب آخر ،طلب إزالة البناء يكون على شكل دعوى وبالذات دعوى ملكية ليثبت املالك ملكيته لألرض التي أقام عليها الباني البناء ،فال يجوز له املطالبة بإزالة البناء أو متلكه إال بعد أن يثبت ملكية األرض املقام عليها البناء(.)2 وفي حال أن ثبتت ملكية األرض للمدعي _املالك_ يلزم الباني بإزالة البناء الذي أقامه عن األرض وعلى نفقته ،وإذا نازع الباني سيء النية مالك األرض برفضه إزالة البناء ،فليس_ حسب رأي الباحث_ أمامه إال إقامة دعوى تعد يطلب فيها إعادة األرض إلى حالتها األولى قبل البناء .فيجب التمييز بني دعوى التثبت من امللكية ودعوى التعدي ،فكل منهما موضوعها مختلف عن األخرى ،ويجوز ملالك األرض إقامتهما في دعوى واحدة أو دعويني منفصلتني على أن تقام دعوى امللكية قبل دعوى التعدي. وعلى القاضي االستجابة لطلب مالك األرض بإزالة البناء الذي أقامه الباني سيء النية عن أرضه، حتى وإن تبني للقاضي أن إزالة البناء تلحق ضررا بالباني سيء النية ،وعلى القاضي أيضا أن يقضي باإلزالة حتى وإن تبني له أن البناء لم يسبب ضررا للمالك( ،)3وسبب إلزامية القاضي باالستجابة لطلب مالك األرض أن البناء على أرض الغير فيه اعتداء على حق مالك األرض حيث مينعه من استعمالها أو استغاللها، وأخيرا يجب على القاضي أن يقضي باإلزالة حتى ولو كانت قيمة البناء قائما أكثر من قيمة األرض (.)4 وإلى جانب طلب اإلزالة ،ملالك األرض أن يطلب من الباني سيء النية التعويض عن األضرار التي أصابته من جراء إقامة البناء على أرضه ،فقد تكون األرض مزروعة باألشجار ومتت إزالها بالبناء ،أو أن البناء جعل منها أرضا غير قابلة للزراعة أو قلل من املنفعة بها( ،)5وإن كان القانون اإلماراتي لم ينص في املادة ( )1269على حق مالك األرض في طلب التعويض_ على عكس القانون املدني املصري ،إال أن ملالك األرض االحتكام لقواعد املسؤولية التقصيرية ملقاضاة الباني سيء النية( .)6وإلى جانب األضرار املادية ،على الباني سيء النية تعويض مالك األرض عن ما فاته من كسب ،مضاف إليه نفقات ومصاريف الدعوى وتصليح األرض وغير ذلك مما حلقه من خسارة. وليس للباني سيء النية أن يطالب بإلزام مالك األرض بإبقاء البناء مقابل أن يدفع له تعويضا عادال نظير قيمة األرض ،وذلك ألن الباني ارتكب فعل إضرار باآلخر وهو إقامة بناء أرض يعلم أنها ليست ملكه أو أنه ليس احلق في إقامة هذا البناء ،ولذلك عليه أن يتحمل تبعة فعله .من جانب ثان تخويل الباني سيء النية احلق في إلزام مالك األرض بإبقاء البناء رخصة قانونية لالعتداء على أراضي الغير ( .)7وال يستطيع الباني سيء النية أن يتمسك في مواجهة مالك األرض مببدأ عدم جواز التعسف في استعمال ()8 احلق وذلك لسوء نيته .
) (1من اﺠﻤﻟمع عليه _فقها و قضائيا_ أن كلمة الطلب الواردة باملادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية _ 924مدني مصري_ تعني إقامة دعوى لدى القاضي اجملتص .انظر قرار محكمة النقض املصرية رقم 2394جلسة ،1988/6/14لسنة 55قضائية .والطعن رقم 1236جلسة ،1978/5/17لسنة 29قضائية. ) (2د .عبد الرزاق السنهوري ،مرجع سابق ،ص.273 ( )3محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص .96مفهوم اإلزالة يعني هدم البناء ثم إزالته انتقاضا من أرض املالك. ( )4د.محمد كامل مرسي ،شرح القانون املدني ،احلقوق العينية األصلية ،أسباب كسب امللكية ،منشآت املعارف ،ص.)2005( ،103 ( )5د.عبد احلميد الشواربي ،التعليق املوضوعي على القانون املدني ،الكتاب الثاني ،احلقوق العينية األصلية ،منشآت املعارف، األسكندرية ،ص .)2002( ،798 ( )6انظر املادة 282من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي واملواد من 299إلى 312والتي تنظم املسؤولية عن األعمال الشخصية. ( )7د.ضحى النعمان ،مرجع سابق ص .42 ( )8د.حسام األهواني ،مرجع سابق ،ص.62 ،وبعكس ذلك يرى بعض الباحثني أن حق املالك في طلب اإلزالة يخضع لقاعدة التعسف في استعمال احلق ،ألن األزالة تعني الهدم ،والهدم يتعارض مع روح العصر في التشجيع على البناء ،د.رمضان أبو السعود ،مرجع سابق، ص.159
78
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
النقطة الثانية :طلب متلك البناء كما أن قانون املعامالت املدنية اإلماراتي أعطى_ حسب نص ( _ )1269مالك األرض حق طلب إزالة البناء الذي أقامه الباني سيء النية على أرضه ،ومنحه أيضا حق االحتفاظ بهذا البناء ومت ّلكه طبقا ألحكام االتصال ،مقابل دفع قيمته مستحق اإلزالة (.)1 ويرى بعض الباحثني( )2أن مالك األرض يصبح مالكا للبناء الذي أقامه سيء النية من وقت إقامته أو كما ع ّبر من وقت اندماج البناء باألرض ،فإذا اختار مالك األرض اإلبقاء على البناء فذلك يعني االستمرار في ملكيته للبناء وليس لكسب ملكيته. وإذا كان الرأي السابق قد أصاب العدالة ،فإنه _باعتقادي_ ال يتوافق في جميع احلاالت مع القانونني اإلماراتي واملصري. فحسب القانون املدني اإلماراتي يكون اختيار مالك األرض متلك البناء الذي أقامه الباني سيء النية ،موقوفا على أن تسبب اإلزالة ضررا جسيما في األرض ،فإذا كان قرار اإلزالة الذي يتخذه مالك األرض ال يخضع لتقدير القاضي وإمنا هو حرية له ،فإن قرار متلك البناء باالتّصال ال يجوز له التمسك به إال إذا أثبت للقاضي أن إزالة البناء قد تلحق ضررا جسيما في األرض ،أي أن متلك البناء استثناء من األصل وهو اإلزالة ،إذ للباني احلق في إزالة ما أقامه من بناء ما دامت اإلزالة ال تلحق باألرض ضررا ،وحتى ولو عرض مالك األرض دفع تعويض له مقابل قيمة البناء يبقى حق اإلزالة خيار للباني. من جانب آخر ،قد يتحول مالك األرض إلى سيء النية إذا علم بأعمال البناء ولم يطلب من الباني التوقف عن االستمرار في أعمال البناء ،خاصة أن التعويض الذي يلزم بدفعه للباني قد يكون تافها مقابل القيمة احلقيقة للبناء. ومن جانب أخير ،استقر الفقه على أن تقدير قيمة البناء يكون وقت االستحقاق وليس وقت إقامة البناء(.)3 ويرى الباحث أن شرط إصابة األرض بضرر جسيم لتملك البناء ،فيه من السلبيات ما يفوق إيجابياته ،فهو من ناحية يوسع من نطاق اإلزالة ،ومن ناحية أخرى إهدار للقيمة االقتصادية للمواد وأجرة اإلماراتي _ وحسب نص املادة (_ )1269 العمل املستخدمة في إقامة البناء ،ومن ناحية ثالثة فإن املشرّع ّ ناقض نفسه بنفسه ،فبينما شجع مالك األرض على طلب متلك البناء بأن ألزمه دفع تعويض ضئيل للقيمة احلقيقية للبناء ،عاود واشترط لذلك إصابة األرض بضرر جسيم. ()4 وطلب متلك البناء قد يكون صريحا كما قد يكون ضمنيا كأن يبيع املالك األرض وما عليها ،وإذا طلب الباني سيء النية من مالك األرض متلك البناء الذي أقامه ،فليس له بعد ذلك أن يطلب اإلزالة حتى وإن لم تسبب اإلزالة ضررا باألرض ،وكذلك إذا طلب مالك األرض متلك البناء فال يجوز له بعد ذلك الرجوع عن طلبه ويطلب اإلزالة (.)5 ثانيا :خيارات مالك األرض في القانون املدني املصري هنالك تشابه من ناحية بني القانونني اإلماراتي واملصري في قواعد االتّصال ملتعلقة بالباني سيء النية ،واختالف من ناحية أخرى ،فإذا متعنا في نص املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ونص املادة ( )924من القانون املدني املصري ،نستنتج أن كال من القانونني _وهنا نقطة التشابه_ خوال مالك األرض إلزام الباني سيء النية بإزالة ما أقامه من بناء على أرضه وعلى نفقته وعلى إعادة األرض إلى حالتها األولى قبل البناء. أما عن نقاط االختالف فقد أضاف املشرّع املصر ّي في نص املادة ( )924أحكاما _ منها ما هو إجرائي ومنها ما هو موضوعي_ تتعلق بحقوق والتزامات كل من صاحب األرض والباني سيء النية ،وميكن حصر نقاط االختالف في اآلتي: ( )1د .علي العبيدي ،احلقوق العينية األصلية وفقا ألحكام قانون املعامالت املدنية األمارتي ،اآلفاق املشرقة للنشر ،اإلمارات ،ص،141 (.)2013 . ) (2د .محمد زهرة ،مرجع سابق،ص112 ( )3د .عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص ،270د .محمد عرفه ،مرجع سابق ،ص ،375د .عبد املنعم فرج الصده ،مرجع سابق ص.379 ( )4د.محمد سوار ،مرجع سابق ،ص.98 ( )5د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .114
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
79
أ_ طلب متلك البناء ليس موقوفا على إصابة األرض بضرر جراء اإلزالة. ب_ حق مالك األرض في طلب التعويض عن الضرر الذي يلحق باألرض بسبب إزالة البناء. ج_ حدد املشرّع املصر ّي مدة زمنية تطلب فيها إزالة البناء. د_ خير املشرّع املصر ّي صاحب األرض_ إذا طلب متلك البناء_ بني دفع أقل القيمتني؛ قيمة البناء مستحق اإلزالة و قيمة ما زاد في ثمن األرض بسبب البناء. ه_ حق الباني سيء النية في طلب نزع البناء من أرض الغير ،إذا لم يخ َتر مالك األرض متلك البناء، وسنبحث النقاط الثالثة األولى على أن نرجىء النقاط املتبقية حلني بحث موضوعاتها الحقا. أ_يجوز ملالك األرض طلب متلك البناء وإن كانت إزالته غير مضرة باألرض ،إذا رجعنا لروح نص املادة)(924 نستنتج أن القانون املدني املصري لم يوقف متلك البناء على حتقق الضرر ألرض املالك ،كما اشترط القانون اإلماراتي ،فمالك األرض مخير بني أمرين؛ طلب إزالة البناء ،أو متلكه. ب _حق مالك األرض في مطالبة الباني سيء النية بالتعويض عما أصاب األرض من ضرر جراء إزالة البناء. نصت الفقرة األولى من املادة ) (924على ( .....كان لهذا (مالك األرض) أن يطلب إزالة املنشآت على نفقة من أقامها مع العوض إن كان له وجه). طبقا للنص السابق يلزم الباني سيء النية دفع تعويض ملالك األرض إذا تضررت أرضه نتيجة إزالة البناء ،وسواء كانت اإلزالة بناء على طلب من مالك األرض أو متت بناء على طلب من الباني نفسه ،أما عن مقدار التعويض فإن املشرّع املصر ّي لم يحدد مقدار التعويض ،كما فعل مع صاحب األرض إذ طلب متلك البناء وإمنا يجب الرجوع إلى القواعد العامة. ج_ طلب إزالة البناء خالل مدة محددة نصت الفقرة األولى من املادة ) (294على ( .....كان لهذا إزالة املنشآت على نفقة من أقامها مع )(1 التعويض إن كان له وجه ،وذلك في ميعاد سنة من اليوم الذي يعلم بإقامة املنشآت( اإلماراتي ترك الوقت مفتوحا ملالك األرض ملمارسة حقه في اختيار إزالة البناء عن أرضه أو إن املشرّع ّ استبقائه وطلب متلكه ،ويترتب على ذلك أن مالك األرض يستطيع أن يطلب إزالة البناء أو متلكه خالل خمس عشرة سنة من تاريخ إقامة البناء ومعرفة الباني ،ومما ال شك فيه أن عدم حتديد مدة معينة ملالك األرض لتحديد اختياره بني إزالة البناء أو متلكه له سلبيات متعددة ،فإضافة أنه يؤذي املركز املالي للباني إذ أن ترك البناء مدة طويلة دون استخدام يؤدي إلى تلفه .وباعتقادي في حال تراخى مالك األرض عن حتديد اختياره ،فإن للباني سيء النية( )2احلق في إقامة دعوى على مالك األرض يطلب فيها السماح له بإزالة البناء شرط دفع تعويض عن أضرار اإلزالة ،أو ليطلب حتديد موقف مالك األرض من إزالة البناء أو متلكه. لقد تدارك املشرّع املصر ّي عواقب صمت مالك األرض عن حتديد موقفه من البناء املقام على أرضه ،وذلك من خالل تقييده بفترة زمنية أجبره خاللها على استعمال خياره ،وحدد القانون املدني املصري ()3 في نص املادة ( )924تلك املدة بسنة من اليوم الذي يعلم فيه بإقامة الباني سيء النية البناء على أرضه ومبقتضى هذه املادة يكون ملالك األرض خالل السنة من تاريخ العلم بالبناء ( )4اخليار ما بني حالتني. احلالة األولى :إقامة دعوى إلزالة البناء ( )5عن أرضه وعلى نفقة الباني سيء النية وإعادة األرض إلى أصلها الذي كانت عليه قبل إقامة البناء وطلب التعويض عن األضرار التي قد تصيب األرض(.)6 ) (1ونص القانون املدني اجلزائري في املادة ( )784والقانون املدني الكويتي في املادة ( )882على احلكم ذاته. ( )2د .محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص . 118 ( )3والعلم بإقامة البناء غير كاف ،البد أيضا معرفة الباني ألن اإلزالة تكون على نفقته.د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص.118 ( )4ويقع على عاتق الباني سيء النية عبء إثبات مرور سنة على العلم ،وله أن يثبت ذلك بكافة أدلة اإلثبات ألن العلم واقعة مادية. (مفاد املادة 924من القانون املدنى انه إذا كان صاحب األدوات البانى فى أرض غيره سىء النية كان لصاحب األرض أن يطلب اإلزالة على نفقة البانى وإعادة الشىء الى أصله مع التعويض إن كان له محل وذلك فى ميعاد سنة من اليوم الذى يعلم فيه بإقامة املنشآت ،فإذا مضت سنة أو إذا طلب صاحب األرض استبقاء املنشات متلك األخير هذه املنشات مقابل دفع أقل القيمتني قيمة البناء مستحقا اإلزالة أو مازاد فى ثمن األرض بسبب البناء ،وال يعتبر ميعاد السنة التى يتعني فيها طلب اإلزالة أمام القضاء وإال سقط احلق فيه) الطعن رقم 3952لسنة ،66قضائية ،جلسة 1997 / 12 / 27 ( )5إقامة دعوى اإلزالة شرط اقتضته محكمة النقض املصرية ،انظر القرار رقم ،248لسنة 42قضائية ،جلسة .1978/5/17 ( )6د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .273
80
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وعلى الباني سيء النية تنفيذ قرار اﶈكمة إذا استجابت لدعوى املالك بهدم ما أقامه من بناء على أرض الغير ورفع أنقاضه عن أرض املالك (.)1 احلالة الثانية :استبقاء البناء وطلب متلكه حسب أحكام االتّصال وليس على مالك األرض ضرورة إقامة دعوى لتملك البناء كما في حالة طلب اإلزالة ،فما عليه سوى دفع التعويض القانوني للباني بعد تقديره من قبل اخلبراء ( .)2وملالك األرض إقامة دعوى خالل سنة ملنع الباني سيء النية من إزالة البناء إذا أبدى رغبته في اإلزالة. أما إذا انقضت سنة على علم مالك األرض بوجود البناء على أرضه ومعرفة الباني ،دون أن يعلن عن إرادته في اختيار إزالة البناء أو متلكه ،فإن مالك األرض ميتلك البناء بحكم القانون ،ويفقد حقه في إقامة دعوى إزالة ويلزم بدفع التعويض للباني (.)3 الفرع الثاني حقوق الباني سيء النّ ّية نص كل من القانونني اإلماراتي واملصري على حقوق الباني بالرغم من ثبوت سوء نيته في إقامة البناء على أرض الغير ،وحسب املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ونص املادة ( )924من القانون املدني املصري .ميكننا حصر حقوق الباني سيء النية في النقطتني التاليني :النقطة األولى :طلب قيمة أنقاض البناء ،النّقطة الث ّانية :إزالة البناء وأخذه منقوضا ،ولكن يجب التنويه إلى أن حق الباني مرتبط مبا اختاره مالك األرض ،أي أن القانونني اإلماراتي واملصري قيدا إرادة الباني سيء النية في طلب حقه على ما حدده مالك األرض ،من إزالة البناء أو طلب استبقائه ومتلكه حسب أحكام االتّصال ]االلتصاق[، فال قول للباني سيء النية على مالك األرض ،فإذا اختار إزالة البناء فال حق للباني على مالك األرض. النقطة األولى :طلب قيمة أنقاض البناء إن كال من القانونني اإلماراتي واملصري أعطى مالك األرض_ كما أسلفنا_ طلب استبقاء البناء الذي أقامه الباني سيء النية على أرضه ومتلكه باالتّصال ( ،)4فإذا أظهر مالك األرض رغبته في متلك البناء يعد مبثابة اعتراف منه بفائدة البناء على األرض مما يتعني عليه دفع تعويض للباني سيء النية ( ،)5وبتملك مالك األرض البناء فإنه يكون قد استولى على شيء ليس له ،لذلك عليه أن يدفع تعويضا للباني سيء النية وهذا ما نصت عليه املادتان ( )1269مدني إماراتي واملادة ( )924مدني مصري. إال أن القانونني اإلماراتي واملصري وبرغبة منهما في ردع البناء على أرض الغير دون إذنه ،ومجازاة سولت له نفسه ذلك وأقام بناء على أرض الغير وهو على علم بذلك ،أو أنه ليس له احلق في إقامة كل من ّ البناء عليها ،فقد عامال الباني سيء النية معاملة قاسية_ إذا صح التعبير_ متثلت في تعويض يحصل عليه من مالك األرض ،إال أنه ال يتناسب مع الضرر الناجم عن متلك مالك األرض للبناء ( ،)6فمن جانب قيمة التعويض الذي يلزم مالك األرض دفعه للباني سيء النية يقدر بقيمة البناء مستحق اإلزالة ،أو (حسب احلكم الذي انفرد به القانون املدني املصري) قيمة ما زاده البناء في ثمن األرض ،من جانب ثان ،التعويض ال يشمل أجور العمل التي تكبدها الباني سيء النية إلقامة البناء. ولتفاصيل قيمة التعويض نتناول_أوال_ احلكم املشترك الذي نص عليه القانونان اإلماراتي واملصري، ثم_ثانيا_ احلكم الذي انفرد به القانون املدني املصري.
( )1د.عبد احلميد الشواربي ،مرجع سابق ،ص .798 ( )2ونكون بحاجة للدعوى إذا نازع الباني مالك األرض حول قيمة البناء مستحق اإلزالة. ( )3د.نبيل سعد ،مرجع سابق ،ص.331 ( )4أو إذا متلك مالك األرض البناء بحكم القانون بعد مرور سنة على علمه بالبناء والباني. ( )5د.محمد عرفه ،مرجع سابق ،ص .298 ( )6د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص.103
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
81
اوال :احلكم املشترك في تعويض الباني سيء النية
تنص املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي على أنه ( ......أن يتملك اﶈدثات بقيمتها مستحقة اإلزالة) واملادة ( )924من القانون املدني املصري على أنه ( ......أن يطلب استبقاء املنشآت مقابل دفع قيمتها مستحقة اإلزالة) .يتضح من النصني السابقني أن القانونني أخذا بذات احلكم املتعلق مبقدار التعويض الذي يلزم مالك األرض بدفعه للباني سيء النية وهو قيمة البناء مستحق اإلزالة .فما هو املقصود بإصطالح قيمة البناء مستحق اإلزالة الوارد بالنصني أعاله؟ يقصد بقيمة البناء مستحق اإلزالة :افتراض هدم البناء وحتويله إلى أنقاض إضافة إلى ما ميكن نزعه من البناء قبل عملية الهدم كالشبابيك واألبواب وكل ما هو بحكم العقارات بالتخصيص ،املقصود قيمة تلك األشياء بعد خصم نفقات النزع من إجمالي قيمة األنقاض_ألنه إذا لم يخ َتر مالك األرض متلك البناء ()1 فإن الباني يلزم بإزالته على نفقته_ هي القيمة التي يلزم مالك األرض دفعها للباني سيء النية . اإلماراتي واملصر ّي في الزام مالك األرض بدفع قيمة البناء مستحق اإلزالة وليس وحكمة املشرّع ّ قيمته احلقيقة ،هي_ إضافة لكونها عقابا للباني_ تشجيع مالك األرض على طلب متلك البناء بدال من طلب إزالته( ،)2مما يؤدي في النهاية إلى حتقيق مصلحة اقتصادية وهى االنتفاع من البناء. ومصدر التزام مالك األرض بدفع التعويض للباني سيء النية القانون وليس أحكام الكسب بال اإلماراتي واملصر ّي أقرّا تعويض الباني مبوجب نصوص خاصة سبب( ،)3وهناك غاية من أن املشرّعني ّ (1269إماراتي 924 ،مصري) وليس اإلحالة إلى أحكام الكسب بال سبب ،فطبقا لتلك األحكام يلتزم املكتسب (وهو مالك األرض) رد ما اكتسبه للمفتقر( الباني)( ،)4وإذا طبقنا تلك األحكام على مالك األرض يلزم بدفع تعويض للباني سيء النية بقيمة املواد املستخدمة في البناء مضاف إليها أجرة العمل ،وهذا ما ()5 ال يريده املشرّعون . أما عن وقت تقدير التعويض (قيمة األنقاض) الذي يلزم مالك األرض دفعه للباني فقد اختلف الفقة في حتديد املوعد ولكل منها أسبابه ،فبينما يرى بعضهم ( )6أن التعويض يقدر وقت االستحقاق ،أي وقت إصدار حكم بتملك البناء ،إذ في هذا الوقت يكتسب مالك األرض ملكية البناء وهو أيضا الوقت الذي يثري فيه مالك األرض على حساب الباني سيء النية ،ومبا أن على املكتسب رد قيمة ما افتقر به املفتقر وقت الكسب ،لذا يجب تقدير قيمة األنقاض في هذا التاريخ ،ويرى بعض الباحثني ( )7أن مالك األرض ميتلك البناء وقت اندماجه باألرض وليس وقت االستحقاق ،وهذا يقتضي تقدير التعويض وقت البناء ،وهو الوقت الذي أثرى فيه مالك األرض على حساب الباني سيء النية ،فالبناء قد دخل ذمة مالك األرض منذ هذه اللحظة وبالتالي يجب تقدير اإلثراء وقت حتققه ،وباعتقادنا أن الرأي الثاني جدير بالتأكيد ،أي أننا نؤيد أن يكون تقدير قيمة انقاض البناء وقت إقامته ،ونعزز ذلك بأن قيمة أنقاض البناء قد ترتفع مع مرور الزمن مما يؤدي إلى عدم رغبة مالك األرض في طلب التملك ،وإذا رغب في التملك يلزم بتحمل تعويض أكثر مما كان يجب دفعه ،وذلك مغاير ملا يصبو إليه املشرعان اإلماراتي واملصري. ومعيار حتديد قيمة األنقاض في القانونني السوري والفرنسي يختلف عما أخذ به القانونان اإلماراتي واملصري ،حيث يحظى الباني سيء النية في القانونني السوري والفرنسي بحظ أوفر ،فقد نصت الفقرة الثالثة من املادة ( )890من القانون املدني السوري على (وإذا كان هذا الغير قد بنى أو غرس ،فيلزم بهدم البناء وقلع األغراس ما لم يفضل مالك األرض إبقاءها لقاء دفعه لذلك الغير قيمة البناء واألغراس قبل البناء والغرس بعد حسم املصاريف التي يتكبدها الغير فيما لو ألزم بنزعها). ) (1د.محمد كامل مرسي ،مرجع سابق،ص .104 ) (2د.عبد املنعم الصدة ،مرجع سابق،ص.380 ( )3د.عبدرالزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .272د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .147د.محمد كامل مرسي ،مرجع سابق، ص.104 ( )4انظر املادة ( )318من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي واملادة ( )179من القانون املدني املصري. ( )5وهو ما أخذ به القانون املدني األردني في املادة( )1140وقانون امللكية العقارية اللبناني في املادة (.)217 ( )6د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص ،270هامش .3د.عبد املنعم الصدة ،مرجع سابق ،ص .379د.محمد كامل مرسي ،مرجع سابق ،ص ،110وهذا اجتهاد قضائي استقرت عليه محكمة النقض السورية ،انظر القرار رقم ،1981 / 1613اساس ،1344قاعدة ،74مجلة اﶈامون 1982إصدار .2 ( )7د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .144
82
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وإعماال لهذا النص ،يلزم مالك األرض بدفع تعويض للباني سيء النية يعادل قيمة مواد البناء قبل االستخدام ،أي على تقدير على أنها جديدة ( ،)1وبكل تأكيد فإن قيمة ما هو جديد أكثر مما هو مستخدم فكيف إذا حتول الشيء املستخدم إلى أنقاض. ويحظى الباني سيء النية بحظ أكثر وفرة في القانون املدني الفرنسي ،فقد نصت الفقرة الثالثة من املادة ( )555على أنه (إذا فضل مالك األرض االحتفاظ مبلكية األبنية واملزروعات واملنشآت ،عليه أن يختار بني أن يسدد مبلغا للغير يساوي زيادة قيمة العقار ،أو يدفع له ثمن املواد وأجرة اليد العاملة مقدرة بتاريخ التسديد ،مع األخذ بحالة األبنية واملزروعات واملنشآت املذكورة بعني االعتبار). طبقا للفقرة سالفة الذكر ،على مالك األرض أن يدفع للباني سيء النية ثمن مواد البناء قبل استخدامها أي كمواد جديدة ،كما نص املشرع السوري مضافا إليها أجرة العمل التى أنفقها الباني سيء النية إلقامة البناء ،ولم يكتف املشرع الفرنسي بذلك ،بل نص على أن تقدير قيمة املواد وأجرة العمل يكون وقت التملك وليس وقت إقامة البناء ،مما يعني أن مالك األرض قد يلزم بدفع أكثر من الثمن الذي دفعه الباني وقت شرائها نظرا الرتفاع أسعار املواد. وملالك األرض خصم قيمة ثمار البناء التي حصل عليها الباني سيء النية ،حيث يكون مسؤوال عن الثمار التي قبضها أو قصر في قبضها( ،)2فإذا استغل الباني سيء النية البناء_ كتأجيره مثال _ فلمالك األرض خصم بدل اإلجارة التي قبضها من قيمة التعويض املستحق له .وأيضا ال تسري التصرفات القانونية التي يبرمها الباني سيء النية على البناء في وجه مالك األرض ،حتى وإن كان هذا التصرف وقفا أو جعله محل عبادة ،وسواء كانت تلك التصرفات قبل علم مالك األرض بوجود البناء أو بعد علمه. أيضا وطبقا ألحكام القانون ،هناك واجب قانوني على الباني سيء النية_ لكي يتمكن من املطالبة بقيمة االنتقاض_ أال وهو اﶈافظة على البناء من الهالك أو التلف ،فقد يقصر الباني إذا علم بأن مالك األرض يرغب في متلك البناء بواجبه في القيام مبا هو ضروري حلماية البناء من الهالك أو التلف، وبالتالي تنعقد مسؤوليته عن التقصير حتى وأن كان بسبب الهالك أو التلف الذي ال يد له فيه (.)3 ومن أثرى على حساب الباني سيء النية هو امللتزم بدفع التعويض له (التزام رد ما افتقر به املفتقر)، والغالب أن مالك األرض هو من أثرى على حساب الباني سيء النية وعليه رد قيمة االفتقار ،وإذا لم يقم مالك األرض برد قيمة االفتقار ليس أمام الباني سيء النية إال إقامة دعوى الكسب بال سبب .وقد تثور صعوبة حتديد شخصية امللتزم بالتعويض (املدعى عليه) في حال إذا تغير مالك األرض من تاريخ إقامة البناء إلى تاريخ إقامة الدعوى ،فعلى سبيل املثال قد يتصرف املالك في األرض كبيعها أو بيع ما عليها، فعلى من تقام الدعوى؟ على مالك األرض وقت إقامة البناء أم على مالك األرض وقت إقامة الدعوى؟ الرأي الفقهي الغالب أن الدعوى التي يقيمها الباني سيء النية تقام على مالك األرض وقت إقامة الدعوى ،وللمالك طلب إدخال الشخص الذي كان مالكا لألرض وقت البناء كطرف في الدعوى ،أو الرجوع إليه بالضمان فيما بعد ،ويرى الباحث أن هذا الرأي من شأنه أن يلحق الضرر مبالك األرض خاصة إذا كان حسن النية وقت انتقال ملكية األرض له ،لذا نرى_ ومن وجه العدالة_ أن تقام الدعوى على مالك األرض وقت البناء(.)4 وللباني سيء النية حق احتباس البناء الذي أقامة على أرض الغير حتى يستوفي حقه في التعويض كامال من مالك األرض ،وعلى الرغم من ذلك يرى بعضهم ( ،)5أنه ليس للباني سيء النية حق احتباس البناء ،ذلك ألن احلبس مصدره عمل غير مشرع وهو البناء على أرض الغير دون وجه حق ،وهذا ( )1د .محمد سوار ،شرح القانون املدني السوري ،مرجع سابق ،ص ،489وأنظر قرار محكمة النقض السورية رقم ،1985/301أساس ،301 قاعدة ،36مجلة القانون. ( )2تنص املادة ( )1328من القانون املعامالت املدنية اإلماراتي _تقابلها املادة ( )979مدني مصري_ (على يكون احلائز سيء النية مسؤوال عن جميع الثمار التي قبضها و التي قصر في قبضها) .وقضت محكمة النقض املصرية بأن (ملالك األرض احلق في مطالبة من أقام بناء علي أرضه بالريع طاملا أن هذا األخير ينتفع بالبناء ،وال يغير من ذلك حق من أقام البناء في التعويض الذي يقرره القانون) الطعن رقم 803لسنة ،49قضايئة جلسة . 1983/2/16 ( )3تنص املادة ( )1332من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي على (إذا كان احلائز سيء النية فإنه يكون مسؤوال عن هالك الشيء أو تلفه ولو وقع بسبب اليد له فيه) ،و قد أضاف القانون املصري في املادة ( )984على هذا النص عبارة (إال إذا أثبت أن الشيء كان يهلك أو يتلف ولو كان باقيا في يد من يستحقه). ( )4للتفاصيل انظر د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص 270هامش .3 ( )5د.عبد املنعم البداوي ،مرجع سابق ،ص .61
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
83
يتنافى مع ما اشترطه املشرع ملمارسة حق االحتباس ،وهو وجود ارتباط بني الشيء اﶈبوس والدين املستحق( .)1في حني ترى الغالبية( )2أن مصدر حق الباني سيء النية في املطالبة بالتعويض هو متلك مالك األرض للبناء وفقا ألحكام االتصال ،وليس عن عمل غير مشروع مما يجعله يحق له احتباس البناء ومعه األرض عند الضرورة ،حتى يستوفي حقه كامال من مالك األرض. ثانيا :حكم خاص لتعويض الباني السيء النية في القانون املدني املصري. تنص الفقرة األولى من املادة ( )924من القانون املدني على ( .....أو دفع مبلغ يساوي ما زاد في ثمن األرض بسبب هذه املنشآت). إذا طلب مالك األرض متلك البناء أو إذا أصبح مالكا لها بحكم القانون_ ويتحقق ذلك إذا سقط حقه في طلب إزالة البناء خالل مدة سنة من علمه بإقامة البناء_ يلزم بدفع تعويض للباني سيء النية نظير متلك البناء باالتّصال ]االلتصاق[( .)3وقيمة التعويض قيمة قانونية نصت عليها املادة سالفة الذكر، وهي تكون واحدة من القيمتني ،األولى :قيمة البناء مستحق اإلزالة وبينا تفاصيل ذلك مسبقا ،أو قيمة ما زاد في ثمن األرض بسبب البناء .ومبا أن القانون املدني املصري ترك احلرية في اختيار أحدى القيمتني ملالك ()4 األرض ،فمن البداهة أن يختار أقلهما ،وبذلك يكون املشرع املصري خرج عن أحكام الكسب بال سبب . ومبقتضى أحكام الكسب بال سبب ،للمفتقر الرجوع على الكاسب بقيمة ما افتقره وقت االفتقار، وبغض النظر عن ارتكاب املفتقر خطأ أو إهمال أم لم يرتكب ،فالعبرة بحصول الكاسب على منفعة مادية سواء كان ذلك بسوء نية أو بحسن نية من املفتقر (.)5 واملشرع املصري لم يتب َ أحكام الكسب بال سبب ،فطبقا لهذه األحكام على مالك األرض دفع قيمة ما اغتنى به وهو ما يعادل قيمة مواد البناء وأجرة العمل ،إال أن املشرع املصري وكجزاء لسوء نية الباني أتى بنص خاص _املادة ( )924من القانون املدني_ خير به مالك األرض بني دفع قيمة البناء مستحقة اإلزالة منقوص منها نفقات إزالة البناء أو ما زاد في ثمن األرض بسبب البناء .والغالب أن مالك األرض يختار دفع قيمة البناء مستحق اإلزالة ،ألن هذه القيمة تكون أقل من قيمة ما زاده البناء في ثمن األرض، خاصة أن هذه القيمة يخصم منها نفقات هدم البناء ورفع األنقاض(.)6 وإذا اختار مالك األرض دفع قيمة زيادة األرض بسبب البناء_ إذا كانت أقل من قيمة البناء مستحقة اإلزالة_ يتسعان بخبير مختص في العقارات لتقدير قيمة األرض قبل البناء وبعد إقامته ،والفرق بني القيمتني هو قيمة التعويض الذي يلزم مالك األرض بدفعه للباني سيء النية( ،)7وجتدر اإلشارة أن اخلبير يقدر قيمة األرض وقت إقامة البناء وليس وقت طلب مالك األرض متلك البناء(.)8 النقطة الثانية :احلق في ازالة البناء عن أرض الغير تنص املادة ( )1269من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي على ( ،......فإذا كانت اإلزالة مضرة باألرض )......وتنص الفقرة الثانية من املادة ( )924من القانون املدني املصري على (ويجوز ملن أقام املنشآت أن يطلب نزعها إن كان ذلك ال يلحق الضرر باألرض ،إال إذا اختار صاحب األرض أن يستبقي املنشآت طبقا ألحكام الفقرة السابقة) سنبحث _أوال_ حق الباني في طلب إزالة البناء في القانون اإلماراتي ثم _ثانيا_ حقه في ذلك في القانون املصري.
( )1تنص املادة ( )414من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي على أن (لكل من التزم بأداء شيء أن ميتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يوف بالتزام في ذمته نشأ بسبب التزام املدين وكان مرتبطا به) تقابلها املادة ( )246من القانون املدني املصري. ( )2د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص 295هامش ،2د.محمد كامل مرسي ،مرجع سابق ،ص 106د.عبد املنعم الصدة ،مرجع سابق ،ص 395د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .151 ))3د.نبيل سعد ،مرجع سابق،ص .332 ( )4د.عبد احلميد الشواربي ،مرجع سابق ص .788 ( )5د.الشهابي الشرقاوي ،مصادر اإللتزام اإلرادية ،مرجع سابق ،ص .173 ( )6د.عبد املنعم البداري ،مرجع سابق ،ص .56 ( )7د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .273 ( )8د.عبد املنعم الصدة ،مرجع سابق ،ص ،381هامش .2
84
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
اوال :حق اإلزالة في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي إن عبارة (فإذا كانت اإلزالة مضرة باألرض) الواردة في النص أعاله _باعتقادي_ ميكن تفسيرها على وجهني؛ األول :حق مالك األرض طلب متلك البناء الذي أقامه الباني سيء النية متى كانت إزالته مضرة باألرض ،الثاني :حق الباني سيء النية في إزالة ما أقامه من بناء على أرض الغير شريطة عدم طلب مالك األرض متلك البناء ،وفي حال عدم طلب التملك أال تكون اإلزالة مضرة باألرض. فإذا كانت اإلزالة مضرة باألرض ،فإن مالك األرض وحده يختار بني طلب إزالة البناء ومتلكه طبقا لقواعد االتصال ،ولكن يتحول خيار إزالة البناء إلى الباني سيء النية إذا وجد مبرر قانوني يسمح باإلزالة. فقد يطلب مالك األرض من الباني سيء النية إزالة البناء من أرضه ويتحمل أضرار اإلزالة ،وقد يتعسف مالك األرض في استخدام خياره املقرر له في املادة ( )1269وذلك من خالل التراخي في حتديد طلب إزالة البناء أو متلكه ،معتمدا على أن القانون اإلماراتي لم يلزمه مبدة إلجراء املفاضلة بني اإلزالة أو التملك، فإن ثبت ذلك للباني سيء النية _باعتقادي_ فإن من حقه توجيه إعذار ملالك األرض يحدد له مدة زمنية لإلفصاح عن خياره ،وإذا لم يحدد خياره بعد انقضاء تلك املدة جازت له إزالة البناء وإن كانت اإلزالة مضرة باألرض. كما أن للباني سيء النية إزالة البناء إذا متلكه مالك األرض ولم يدفع له تعويضا عن قيمة مواد البناء .وفي جميع األحوال من حق الباني سيء النية إزالة البناء إذا لم تكن اإلزالة مضرة باألرض ففي هذه احلالة قدم القانون اإلماراتي اإلزالة على متلك البناء. ثانيا :حق اإلزالة في القانون املدني املصري في عبارة واضحة صريحة أجاز القانون املدني بالفقرة الثانية من املادة ( )924للباني سيء النية طلب إزالة البناء الذي أقامه على أرض الغير ،ولكي يتمكن الباني من إزالة البناء يجب حتقق شرطني؛ ّ الشرط األوّل :عدم مطالبة مالك األرض بتملك البناء ،ألنه بهذا الطلب يفقد الباني سيء ال ّن ّية حق ازالة البناء وهذا ما نصت عليه الفقرة الثّانية صراحة (...إال إذا اختار صاحب األرض أن يستبقي املنشآت). ّ الشرط الث ّاني :عدم تسبب إزالة البناء في ضرر باألرض( ،)1وهو أيضا ما نصت عليه الفقرة سالفة الذكر( يجوز ملن أقام املنشآت أن يطلب نزعها إن كان ذلك ال يلحق باألرض ضررا). ّ السابقان ،جاز للباني سيء ال ّن ّية إزالة البناء. فإذا حتقق املدني القانون أن ظ ويالح الشرطان ّ ّ املصر ّي لم يقيد الباني سيء ال ّن ّية مبدة معينة لطلب اإلزالة كما هو حال مالك األرض ،ونتساءل عن املدة التي ميكن للباني خاللها طلب إزالة البناء .ميكننا القول إ ّن للباني سيء النّ ّية طلب اإلزالة سواء خالل مدة السنة املنصوص عليها بالفقرة األولى من املادة ( )924أو بعد انقضائها.
) (1د.محمد كامل مرسي ،مرجع سابق ،ص.104
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
85
املبحث الث ّاني
أحكام الباني حسن النّ ّية
عامل القانونان اإلماراتي واملصري الباني حسن النية معاملة أفضل من معاملتهما للباني سيء النّ ّية ،فقد شفع له حسن نيته في إقامة البناء على أرض الغير ،وكرست هذه املفاضلة بأن كال من القانونني أقرا حقوقا له لم تكن قد أقرت للباني سيء النّ ّية ،مثل إعطائه احلق في طلب إزالة البناء وإن كان ذلك يلحق الضرر باألرض ،وحق متلك األرض املقام عليها البناء ،ومقدار التعويض الذي يلزم مالك األرض دفعه له إذا استبقى البناء. ولتفصيل ذلك ،سنقسم هذا الفصل إلى مطلبني ،األول :سنبحث فيه املقصود بحسن ال ّن ّية ،و الثّاني :آثار ثبوت حسن نية الباني. املطلب األول املقصود بحسن نية الباني لم تقف القوانني الناظمة ألحكام االتّصال ]االلتصاق[ مسافة واحدة من حيث حتديد مفهوم حسن نية الباني ،ومنها القانونان اإلماراتي واملصري ،وميكننا القول إن القوانني العربية انقسمت _إن صح التعبير_ إلى قسمني كل منهما تبنى معيارا لتحديد مفهوم حسن النية يختلف _جوهريا_ عن اآلخر، اإلماراتي ثم املعيار الذي تبناه املشرّع املصر ّي ،وذلك لذلك سنقف على حتديد املعيار الذي تبناه القانون ّ في الفرعني اآلتيني. الفرع األول اإلماراتي مفهوم حسن نية الباني في قانون املعامالت املدنية ّ
()1
اإلماراتي من نص املادة ( )1270والتي تنص ميكن استخالص مفهوم حسن نية الباني في القانون ّ على أنه (إذا أحدث شخص بناء أو غرسا أو منشآت أخرى مبواد من عنده على أرض مملوكة لغيره بزعم ()2 سبب شرعي ( . اإلماراتي _كأقرانه من القوانني العربية التي أخذت بذات املعيار_ املقصود ولم يحدد القانون ّ بزعم سبب شرعي ،مما أثار خالفا بني الفقة القانوني( )3في تفسير هذه العبارة؛ فالبعض( )4اشترط لقيام الزعم بسبب شرعي أن يكون لدى الباني سبب صحيح في إقامة البناء ،وطبقا لذلك يكون الباني حسن النية في حالتني ،األولى :إذا حاز األرض بإحدى الطرق التي نصت عليها املادة ( )1318من قانون املعامالت املدنية وهي _1 ،انتقال املِلك باإلرث أو الوصاية _2الهبة بني األحياء بعوض أو بغير عوض _3البيع واملقايضة .ثانيا :إذا تلقى ملكية األرض عن طريق تصرف قانوني ناقل للمكية صادر من غير مالك ،من شأنه أن ينقل ملكية األرض لو صدر من مالكها.
( )1وهو ذات املفهوم في قانون املدني األردني املادة ( ،)1141والقانون املدني العراقي املادة( ،)1120ومن القوانني األخرى القانون املدني الفرنسي املادة (.)555 ( )2وأصل عبارة بزعم سبب شرعي الواردة بنص املادة ( )1270مأخوذة من نص املادة ( )906من مجلة األحكام العدلية. ( )3وأيضا لقد اختلف شراح اﺠﻤﻟلة العدلية في التفسير ،فمنهم من فسر الزعم بسبب شرعي بأنه سبب من أسباب التملك بالظاهر عند إنشاء البناء أو الغراس ،وهنالك من فسره بأنه سبب اإلرث أو ما قام مقامه ،وهنالك من فسره بأنه حال من يبني مع عدم التعدي، للمزيد انظر ،د.علي حيدر ،درر احلكام في شرع مجلة األحكام ،منشورات مكتبة النهضة ،لبنان ،ص 510وما بعدها. ( )4د.حسن كيره ،املوجز في أحكام القانون املدني املصر ّي ،احلقوق العينية األصلية ،منشأة العارف للنشر ،اإلسكندرية ،مصر ،ص،413 ( .)1975د.حسن ذنون ،شرح القانون املدني العراقي ،احلقوق العينية األصلية ،مكتبة الرابطة ،ص.)1954( ،134
86
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وجانب آخر من الفقة( )1اشترط في الباني لقيام الزعم بسبب شرعي أن يكون بيده سند ناقل للملكية يجهل عيوبه ،وبالتالي ميكن له أن يتمسك بالسند الباطل إلظهار حسن نيته. من قرارات اﶈكمة االحتادية العليا ،ميكننا أن نستنتج أن املقصود بزعم سبب شرعي أن يكون الباني حسن النية ،أي أن يعتقد أن له احلق في إقامة البناء على األرض فقد قضت(( )2بأن مفاد هذه القاعدة 1270 أن ﶈدث البناء في أرض مملوكة لغيره أن ميتلك األرض شريطة حتقق أمرين :أولهما :أن تكون احليازة وقت البناء مردها إلى اعتقاد احلائز قيام بسبب شرعي يخول له احلق في وضع يده على األرض واالنتفاع بها جلميع وجوه االنتفاع ومنها على سبيل املثال البقاء و القرار)...، اإلماراتي على معيار حسن ال ّن ّية لدى الباني، ومن التشريعات العربية التي وافقت القانون ّ القانون املدني األردني ،فقد أتت املادة ( )1140بنص مطابق متاما لذات املادة ( )1270من قانون املعامالت املدنية ،إال أن شر ّاح املادة ( )1140فسروا عبارة (بزعم سبب شرعي) أن الباني يكون حسن النية إذا اعتقد أن األرض املقام عليها البناء هي ملكه ،وكان في يده سند نقل للملكية يجهل العيوب التي تشوبه ( ،)3وال شك أن هذا التفسير ضيق وخانق ملبدأ حسن النية في ذات الوقت. السور ّي مبدأ حسن النّ ّية بكل وعلى عكس القانونني اإلماراتي واألردنيّ ،تبنى القانون املدني ّ ّ صراحة ووضوح ،فقد نصت املادة ( )889على أنه (إذا كان الشخص الذي يبنى األبنية حسن ال ّن ّية،)... ويكفي العتبار الباني كذلك أن يعتقد بأن له احلق في إقامة البناء على األرض ،وهذا ما قضت به محكمة النقض السورية بقولها (إن معنى حسن النية في مجال التملك بااللتصاق هو أن يعتقد الباني أو الغارس أن له احلق في إقامة املنشآت ،أو غرس الغرس ،أي أنه يحدث ذلك في ملكه ،وال يشترط السبب الصحيح السور ّي لم يشترط الكتساب ملكية األرض من قبل الباني أن يكون كشرط صحيح)( ،)4أي أن القضاء ّ لديه سند ناقل للملكية يجهل عيوبه ،وهذا مبدأ استقر عليه القضاء السوري قدميا( ،)5وأكثر من ذلك_ وفي أحكام متعددة_أكد القضاء السوري على اختالف شروط التملك باالتصال بني القانون املدني السوري ونظيره املصري ،فقد قضت بأن ( ...مفهوم حسن النّ ّية في التشريع املصر ّي في هذا اﺠﻤﻟال يخلتف عن مفهومه في التشريع السوري) (.)6 الفرع الثاني مفهوم حسن نية الباني في القانون املدني املصر ّي تنص الفقرة األولى من املادة ( )925من القانون املدني املصر ّي على أنه (إذا كان من أقام املنشآت املشار إليها في املادة السابقة يعتقد بحسن نية أن له احلق في إقامتها)... كما هو واضح من الفقرة األولى ،هنالك اختالف موضوعي بني معيار حسن النّ ّية في القانون املدني املصر ّي ومعيار حسن النية الذي تبناه قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،فلكي يعتبر الباني حسن النية في القانون املدني املصر ّي يكفي أن يعتقد أن له احلق في إقامة البناء على األرض( ،)7وال يقع على الباني عبء إثبات اعتقاده بأن األرض ملك له .ألن األصل في الباني حسن النية( ،)8وإمنا يكلف مالك األرض بعبء إثبات عدم أحقية الباني في إقامة البناء على أرضه العتباره سيء النية ،فقد يكون الباني على علم
) (1د.محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق،ص.102 ))2انظر الطعن رقم 890لسنة 24قضائية،تاريخ .2005/10/11والطعن رقم 80لسنة 11قضائية ،تاريخ .1991/4/30والطعن رقم 430 لسنة 29قضائية ،تاريخ .2009/11/24 ( )3د.علي العبيدي ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق،
ص.169
) (4قرار رقم ،2001/2459أساس ،2337قاعدة ،191مجلة اﶈامون ،إصدار 7و.8 ( )5انظر قرار رقم ،478/1959قاعدة 2895 ( )6انظر قرار رقم ،1983/1150أساس 911قاعدة ،163وقرار رقم ،1984/999أساس ،2411قاعدة 1331مجلة اﶈامون ،اصدار 3و.4 ( )7د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .277 ( )8د.محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص.103
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
87
بأن األرض ليست ملكا له ومع ذلك يعتبر حسن النية ،إذا أثبت اعتقاده بأن له احلق في إقامة البناء(،)1 فمعيار حسن النية إذا ليس في ثبوت اعتقاد الباني مبلكية األرض وإمنا االعتقاد بحق إقامة البناء على األرض. وفي ذلك قضت محكمة النقض بـ(أن الباني الذي أقام منشآته على أساس شراء األرض بعقد عرفي يعتبر حسن النية)( ،)2وقضت أيضا بـ(أن الطاعنني قد برروا إقامتهم املباني واملنشآت على األرض بسبق شراء مورثيهم لها بشكل مسجل ،وهو ما ينطوي على حسن نيتهم)(.)3 أي أن القانون املدني املصر ّي لم يشترط لقيام حسن النية لدى الباني توافر سبب صحيح كشرط مستقل لتملك األرض باالتصال ،أو احلصول على قيمة البناء ،وال أن يكون لديه سند ناقل للملكية يجهل عيوبه ،وإمنا يكفي االعتقاد بحقه في إقامة البناء على األرض ،وهذا ما أك ّدته محكمة النقض وبذلك التقى كل من القضاء اإلماراتي واملصري_ على الرغم من االختالف العميق بني النصوص القانونية الناظمة للبناء على أرض الغير بحسن نية_ على معيار حسن النية لدى الباني ،وإن كان هذا املعيار من شأنه أن يوسع من نطاق تطبيق املادتني ( 1270إماراتي 925مصري) إال أ ّن ذلك يبقى_ باعتقادي_ أقرب من حتقيق العدالة أكثر من مواقف القوانني األخرى من خالل قرارات محاكمها وآراء الفقهاء التي قيدت حسن النية بحالة واحدة وهي أن يكون لدى الباني سند ناقل للملكية يجهل عيوبه أو شرط وجود سبب صحيح العتبار الباني حسن النية.)4( . وعن موقف القانون الفرنسي ،فقد نصت الفقرة الرابعة من نص املادة ( )555من القانون املدني على أنه (إذا كانت املزروعات واألبنية واملنشآت قد أقيمت على يد اآلخر رفعت يده عن العقار ).....وعبارة رفعت يده عن العقار ،فسرها القضاء العتبار الباني حسن النّ ّية بأن ال بد من وجود سند نقل للملكية(.)5 ومفهوم سند ناقل للملكية في القضاء الفرنسي ليس السند الذي شابه عيب ،فقد قضت محكمة النقض مبنع مالك األرض من مطالبة الباني بإزالة املنشآت ،بل يكفي أن يكون هذا األخير قد اعتقد بوجود سند( ،)6كما قضت بـ(أن عقد البيع الذي ال يوازي سندا صحيحا باملعنى الذي تشمله املادة 2265من القانون املدني ميكن ان يشكل بالنسبة إلى املكتسب سندا مظنونا ميكنه من التذرع بأنه شخص نزعت يده عن حسن نيته ((.)7 ومن املتفق عليه _فقها وقضاء_ أن تقدير حسن نية الباني يكون وقت إقامة البناء( )8ال وقت وضع يده عليها( ،)9وعبء إثبات حسن النية يقع على عاتق الباني ،وفي حال إذا قوض مالك األرض القرينة القانونية على حسن نية الباني ،فلهذا األخير أن يثبت حسن نيته_أي أنه يعتقد بأن له احلق في إقامة البناء_ بكافة أدلة اإلثبات ،وال يغير من حكم حسن نية الباني ،إذا علم بعد إقامة البناء بأن ليس له احلق في البناء( )10بأن أيقن أن ملكية األرض تعود للغير وليس له . ( )1وقد قضت محكمة النقص ( ان املقصود بحسن النية في تطبيق املادة 925أن يعتقد الباني أن له احلق في إقامة املنشآت ،و ال يلزم ان يعتقد أنه ميلك األرض ،فإذا ادعى مالك األرض أن الباني سيء النية ،فعليه حسبما تقتضي به املادة 924أن يقيم الدليل على أن الباني كان يعلم وقت أن أقام املنشآت أن األرض مملوكه لغيره) طعن رقم ،19لسنة 42قضائية ،جلسة .1976/12/17 ( )2طعن رقم ،386لسنة 42قضائية ،جلسة 1976/4/6لسنة .27 ( )3طعن رقم ،175لسنة 41قضائية ،جلسة .1975/12/8وقضت أيضا (وعلى ما جرى به قضاء هذة اﶈكمة أن أمر العلم بإقامة البناء على ملك اآلخر وثبوت حسن نية من أقامه أو سوء نيته مما تستقل به محكمة املوضوع بال معقب عليها من محكمة النقض ما دامت قد أقامت قضاءها فيه على أسباب سائغة تكفي حلمله) الطعن رقم 1323لسنة 59قضائية ،تاريخ .1994/3/30
( )4أنظر مثال -موقف التمييز األردنية د.على العبيدي ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص ،127وكذلك القضاء العراقي .انظر د.ضحى النعمان ،مرجع سابق ص70 ، ( )5نقض رقم ،143مدنية ،3تاريخ .2000/7/12وطعن رقم ،172مدنية ،3تاريخ 1988،/11/30وطعن رقم ،565مدنية 3تاريخ .1971/11/17 ( )6قرار رقم ،118مدنية ،1تاريخ .1967/4/10 ( )7نقض رقم ،431مدنية 3تريخ .8/10/1974وقضت أيضا (أن التّرخيص بطلب رخصة بناء من قبل مالك األرض إلى شخص يرغب في اكتسابها يشكل سندا للمستفيد الذي ظن عن حسن نية أنه يحوز على سند يجيز له البناء بصفته مالكا) ،نقض رقم ،102مدنية ،3تاريخ .1983/5/3 ( )8د.محمد كامل مرسي مرجع سابق ،ص ،112د.عبد املنعم البداوي ،مرجع سابق ،ص ،56انظر قرار محكمة النقض املصرية رقم 667 لسنة 63قضائية ،تاريخ .2000/4/11وقرار محكمة النقض السورية رقم ،1983/353أساس ،107قاعدة ،259مجلة اﶈامون إصدار 9 و 10وقرار اﶈكمة االحتادية العليا اإلماراتية رقم 328لسنة 24قضائية ،تاريخ .2003/9/2 ( )9د.حسن ذنون ،مرجع سابق ،ص.132 ( )10د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص ،277هامش .4
88
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
ولكن احلكم يختلف إذا علم الباني بعد وضع يده على األرض أو قبل االنتهاء من اقامة البناء ،أن ليس له احلق في البناء فيفقد بذلك حسن نيته ،وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه (إذا علم حائز األرض بعيوب السند الناقل للملكية واستمر في إقامة البناء فإنه من حق املالك هدم اجلزء من الفيال الذي أقيم بعد ذلك)( ، )1ومثل هذا القرار ميكن تطبيقه في حال إذا كان الهدم ليس له تأثير بالغ على البناء املقام وقت حسن النية ،وقد اختلفت آراء الفقهاء حول ما إذا اصبح اجلزء املقام_ الذي أقامه الباني بعد علمه بأن ليس له احلق في البناء_ جزءا ال يتجزأ من البناء السابق وأنه ال ميكن هدمه إال بتخريب اجلزئني. فالبعض يرى أنه إذا كان الهدم سيؤدي إلى تخريب اجلزئني ،فإن املصلحة االقتصادية تستلزم إبقاء البناء ما دامت أعمال البناء قد بدأت بحسن نية ،والبعض يرى أن ملالك األرض احلق في طلب هدم البناء بجزئيه ،ويبرر ذلك بقوله إذا اختلط حسن ال ّن ّية مع سوء النية ترجح سوء ال ّن ّية مراعاة ملصالح مالك األرض(.)2 ونرى أن األصوب أن يقوم القاضي بتقدير قيمة اجلزئني واألقل قيمة يتبع األكثر ،فقد يعلم الباني بأن ليس له احلق في البناء في املرحلة األولى من مراحل البناء ،مثل مرحلة بناء أساسات البناء ،وبالتالي استمراره في البناء يفقده حسن نيته ،ويعطي احلق ملالك األرض في طلب اإلزالة أو االستيفاء ومتلكه باالتصال(.)3 املطلب الثاني آثار ثبوت حسن نية الباني على فرض ثبوت حسن نية الباني ،أي أنه ثبتت صحة اعتقاد الباني بأن له احلق في إقامة البناء على أرض اآلخر ،فما هي اآلثار (اخليارات واحلقوق) التي أقرها كل من القانونني اإلماراتي و املصر ّي لكل من مالك األرض والباني حسن النية؟ إن اآلثار التي نص عليها قانون املعامالت املدنية اإلماراتي تختلف من حيث املوضوع واملضمون عن اآلثار التي أقرها القانون املدني املصري ،لذلك سنبحث هذه اآلثار في الفرعني التاليني. الفرع األول آثار ثبوت حسن النّ ّية في القانون اإلماراتي أخذ قانون املعامالت املدنية -عندما يكون الباني حسن النية -مبعيار موضوعي ،قائم على التوازن بني قيمة البناء وقيمة األرض ،فقد نصت املادة ( )1270على أنه (....إن كانت قيمة اﶈدثات قائمة أكثر من قيمة األرض كان للمحدث أن يتملك األرض بثمن مثلها وإذا كانت قيمة األرض ال تقل عن قيمة اﶈدثات كان لصاحب األرض أن يتملكها بقيمتها قائمة). وطبقا للمعيار املوضوعي الوراد بالنص أعاله ،يعتبر(املال) الذي قيمته أكثر هو األصل ،ويكون املال اآلخر تابعا له ،إذ ينظر إلى قيمة البناء قائما مع أجرة العمل وإلى قيمة األرض قبل البناء عليها ،فأيهما كانت قيمته أكثر يتخذ أصال بتبعه اآلخر( ،)4وعلى هذا تقدر قيمة البناء واألرض؛ فإذا بني التقدير أن قيمة البناء وأجرة العمل أكثر من قيمة األرض كان للباني حسن النية أن يتملك األرض( ،)5ولكن هنا ال يكون متلك الباني حسن النية األرض مبقتضى أحكام االتصال ،فاالتّصال ال يعمل إال في اجتاه واحد وهو متلك مالك األرض للبناء الذي أقامه الباني حسن النية أو سيء النية ،وإمنا يكون متلك األرض بناء على إجبار مالك األرض على التنازل عن ملكيتها بثمن مثلها للباني حسن النية ،وهذا ما يسمى باإلجبار القانوني على املعاوضة(.)6 ) (1نقض رقم ،236مدنية ،3تاريخ .1977/9/1 ( )2للمزيد عن هذه اآلراء انظر د.حسام الدين األهواني ،مرجع سابق ،ص 280وما بعدها. ( )3حسب ما ورد في املادة (.)924 ( )4د.علي العبيدي ،شرح قانون املعامالت اإلماراتي ،مرجع سابق ،ص .141وقضت محكمة النقض السورية أنه ال يجوز متلك أمالك الدولة بااللتصاق .قرار رقم ،2000/1030أساس ،1707قاعدة ،288مجلة اﶈامون ،إصدار 11و.12 ( )5د.محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص .103 ( )6د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .137
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
89
وإذا تبني بعد التقدير أن قيمة األرض أكثر من قيمة البناء وأجرة العمل ،كان ملالك األرض أن يتملك البناء باالتّصال مقابل دفع قيمة البناء وأجرة العمل للباني حسن النية(.)1 ونتساءل عما إذا تبني بعد التقدير التوازن ،مبعنى أن تتساوى كل من قيمة البناء وأجرة العمل وقيمة األرض ،فأي منهما يعتبر األصل ليتبعه الفرع؟ بالرجوع إلى نص املادة ( )1270من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي تعتبر األرض هي األصل والبناء الفرع ،وهذا ما ميكن أن نستنتجه من عبارة (إذا كانت قيمة األرض ال تقل عن قيمة اﶈدثات) ،فتفسير هذه العبارة قاطع ألي تفسير آخر ،وإضافة إلى هذا التفسير يرى بعض الباحثني( )2أن األصل في طبيعة األرض وليس قيمتها فهي ثابته ودائمة ومستقرة ،على النقيض من البناء الذي تعد دميومته مسألة نسبية ،لذلك ال بد من اعتبارها دوما هي األصل. يتضح _مما سبق_ أن مالك األرض يتملك البناء في إحدى احلالتني ،األولى :إذا كانت قيمة األرض أكثر من قيمة البناء وأجرة العمل ،الثانية :إذا تساوت كل من القيمتني ،أي أنه في تلك احلالة يلزم مالك األرض بتملك البناء وال يجوز له إجبار الباني حسن النية على إزالة البناء .ومع ذلك ،هل ميكن للباني حسن النية والذي أقام بناءه على زعم سبب شرعي أن يطلب إزالة البناء ومنع مالك األرض من متلكه؟ يرى بعض الباحثني ( )3أنه ليس هنالك ما مينع الباني حسن النية من إزالة مواد البناء الذي أقامه على أرض الغير بزعم سبب شرعي على نفقته واستردادها ،بشرط أن ال يترتب على اإلزالة ضرر جسيم يصيب األرض ،ولكن هذا الرأي ال ميكن تعميمه على جميع حاالت البناء وإمنا يقتصر على احلالة التي تكون فيها قيمة البناء وأجرة العمل أكثر من قيمة األرض ،فاملادة ( )1270جاءت حلماية الباني حسن النية وله أن يتنازل عن هذه احلماية بحر إرادته ويطلب إزالة البناء ،بغض النظر عن كونها أصابت األرض بضرر جسيم يعوض املالك عن األضرار التي أصابت أم ال ،طاملا الباني حسن النية أراد إزالة مواده عن أرض الغير فعليه أن ّ األرض (.)4 وعلى ذلك ال يجوز للباني حسن النية إزالة مواد البناء إذا كانت قيمة األرض أكثر من قيمتها ،ألن في اإلزالة في هذه احلالة تعد على حق مالك األرض الوارد بنص املادة ( .)5()1270وتقدر قيمة مواد البناء وأجرة ()7 العمل وقيمة األرض بتاريخ اإلدعاء ال بتاريخ إقامة البناء( )6وهذا ما استقرت عليه اﶈكمة االحتادية العليا وأجمع عليه الفقة القانوني(.)8 الفرع الثاني ثبوت حسن النّ ّية في القانون املصريّ هنالك مفارقات بني القانونني اإلماراتي واملصر ّي في األحكام املتعلقة مبصير البناء الذي يقيمه الباني حسن النية على أرض الغير ،وهذا ما دعانا إلى بحث ذلك في مطلبني ،فالقانونان لم يلتقيا إال في حالة واحدة وهي سلب مالك األرض حقه في طلب إزالة البناء ،فكيف إذا عالج القانون املدني املصريّ مصير البناء الذي أقامه الباني حسن النية؟ ( )1املستشار أحمد اجلندي ،مرجع سابق ،ص .281 ( )2د.حسام األهوأني ،مرجع سابق ،ص .181 ( )3د.محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص .103 ( )4د.ضحى النعمان ،مرجع سابق ،ص ،75ويرى بعضهم أنه في فرض زيادة قيمة البناء وأجرة العمل عن قيمة األرض ،يبقى حق متلك األرض اختياريا للباني حسن النية أي أنه ميكن أن يجبر مالك األرض على متلك البناء ويستند في ذلك أن األصل حسب أحكام االتّصال وهو متلك مالك األرض للبناء.د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .136 ( )5ومن النصوص العربية التي تلتقي مع النص املادة ( )1270نص املادة ( )1140مدني أردني ،ونص املادة ( )889مدني سوري ،ونص املادة ( )216من قانون امللكية العقارية اللبنانية ونص املادة ( )1120مدني عراقي. ( )6قرار محكمة النقض السورية رقم 1981/1613أساس ،1344قاعدة ،74مجلة اﶈامون إصدار .2 ( )7انظر القرار رقم 430لسنة 29قضائية ،تاريخ .2009/11/24والطعن رقم ،80لسنة 11قضائية ،تاريخ .1991/1/30 ))8انظر د.محمد كامل مرسي ،مرجع سابق ،ص .113و د..محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص .105مبقابل ذلك يرى بعض الباحثني ان قيمة البناء تقدر وقت اندماجها باألرض وليس وقت رفع الدعوى أو احلكم فيها .د.محمد زهرة ،مرجع سابق، ص .136وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأن تاريخ تقييم التعويض ليس تاريخ انتقال ملكية األبنية إلى صاحب األرض وال التاريخ الذي يعبر فيه هذا األخير عن نيته باالحتفاظ بها ،وإمنا هو التاريخ الذي يجب أن يسدّد فيه فعليا التعويض القانوني .نقض رقم ،202 مدينة ،3تاريخ .1970/3/12ونقض رقم ،48مدينة ،3تاريخ . 2006/2/22
90
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
يخير بني تنص الفقرة األولى من املادة ( )925على أنه ( ...ال يكون لصاحب األرض أن يطلب اإلزالة ،وإمنا ّ أن يدفع قيمة املواد وأجرة العمل أو أن يدفع مبلغا يساوي ما زاد في ثمن األرض بسبب هذه املنشآت ،هذا ما لم يطلب صاحب املنشآت نزعها). ص نقطتني أساسيتني ،األولى :متعلقة بالباني حسن ال ّن ّية ،والثانية :مبالك نستنتج من هذا النّ ّ األرض. أوال :صرح القانون املدني املصر ّي للباني حسن النّ ّية بإزالة البناء الذي أقامه على أرض الغير ،ودون أخذ املوافقة ،إذا رأى مصلحة له في ذلك( ،)1وعمومية نص املادة ( )925جتيز للباني حسن النية طلب إزالة البناء وإن أصاب األرض ضرر( ،)2وليس في هذا الطلب أي تعسف في استعمال احلق ميكن أن ينسب له .ولكن هذا ال يعني إعفاء الباني حسن ال ّن ّية من دفع التعويض ،بل إنه يلزم بدفع تعويض نظير الضرر الذي أصاب األرض جراء إزاله البناء ،كما أنه يلزم بإعادة األرض إلى حالتها األولى( .)3وطلب الباني حسن النية إزالة البناء حق له ميكن أن ميارسه بإرادته و ليس واجبا عليه( ،)4بل إن للباني حسن النية عدم طلب إزالة البناء وطلب متليكه ملالك األرض. ثانيا :إذا لم يطلب الباني حسن النية إزالة البناء وإمنا طلب استبقاءه ،يتملك مالك األرض البناء باالتّصال ]اإللتصاق[ ،وال يجوز ملالك األرض طلب إزالة البناء وإمنا عليه أن يرضخ إلرادة الباني حسن النية، ()5 أي أن مالك األرض يجد نفسه مجبرا على متلك بناء ال يرغب بتملكه ،بل وقد ال يستطيع دفع ثمنه . ومبقابل متلك البناء ،على مالك األرض دفع تعويض للباني حسن النّ ّية وحسب الفقرة األولى من املادة ( )925يخير مالك األرض عند دفع التعويض بني أقل القيمتني من قيمة مواد البناء وأجرة العمل أو قيمة ما زاد في ثمن األرض بسبب البناء(.)6 وبهذا املعيار اختلف القانون املدني املصر ّي عن قانون املعامالت املدنية اإلماراتي الذي تبنى معيار األقل يتبع األكثر ،فالقانون املدني املصر ّي لم يأخذ بقيمة البناء وأجرة العمل وقيمة األرض وأيهما أقل يتبع األكثر ،بل يرى بعض الباحثني( )7أنه راعى مصالح مالك األرض على حساب مصالح الباني حسن النية؛ فمالك األرض يتملك البناء مهما كانت قيمته طاملا أن الباني حسن النية لم يطلب إزالته(.)8 وباختيار مالك األرض دفع أقل القيمتني للباني حسن النّ ّية نظير ذلك البناء ،يكون رد ما اغتنى به على حساب الغير ،ولكن اختلف الفقه حول مصدر دفع التعويض ،فالبعض( )9يرى أن دفع التعويض للباني حسن النية مصدره القانون وليس تطبيقا ألحكام الكسب بال سبب ،ولو صح موقفه وكان التعويض تطبيقا لقواعد الكسب بال سبب ملا كانت هنالك حاجة لنص املادة ( )925والكتفى املشرع باإلحالة على هذه األحكام ،بينما يرى بعضهم( ، )10أن مصدر هذا االلتزام هو أحكام الكسب بال سبب بامتياز وليس القانون. والغالب أن قيمة مواد البناء وأجرة العمل تكون أكثر من قيمة زيادة ثمن األرض بسبب البناء ،وبالتالي يختار مالك األرض دفع قيمة الزيادة(.)11 إذا ليس ملالك األرض االحتفاظ باألرض وترك البناء للباني حسن النية ،اذ يجبر _كما أسلفنا_ على متلك البناء ودفع التعويض للباني ،أو ترك األرض للباني حسن النية. ( )1د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .279
ي يرى أن طلب اإلزالة مقيد بعدم إحلاق الضرر باألرض.د.نبيل سعد ،مرجع سابق ،ص.333 ( )2مع أن الفقه املصر ّ
) (3د.عبد احلميد الشواربي ،مرجع سابق ،ص.804 ( )4د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ص280 ( )5د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص.126 ( )6د.نبيل سعد ،مرجع سابق ،ص.334 ))7د.محمد سوار ،شرح القانون املدني األردني ،مرجع سابق ،ص 105هامش .1
( )8د.حسام الدين األهواني ،مرجع سابق.185،
( )9د.محمد عرفه ،مرجع سابق ،ص 74د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ص 279 ( )10د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص ،133ويقدر قيمة مواد البناء وأجرة العمل وقيمة ما زاد في ثمـن األرض بسـبب البنـاء وقـت إقامـة الدعوى. ( )11واملقصود هنا القيمة التجارية التي حدثت في األرض بسبب البناء ،ال املنفعة التي عادت على املالك بسبب البنـاء د.محمـد كامـل مرسي ،مرجع سابق ،ص.11
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
91
فقد نصت الفقرة الثانية من من املادة ( )925على القول (إال أنه إذا كانت املنشآت قد بلغت حدا من اجلسامة ترهق صاحب األرض أن يؤدي ما هو مستحق عنها ،كان له أن يطلب متليك األرض ملن أقام املنشآت نظير تعويض عادل). في بادئ ذي بدء ،قد يكون طلب إزالة البناء محرجا ملالك األرض في حالة عجزه عن دفع التعويض للباني ،ولكن ومبا أن ال حق ملالك األرض في طلب إزالة البناء عندما يكون الباني حسن النية ،فليس له خيار سوى طلب متليك األرض للباني حسن النية طلب أو لم يطلب. فإذا كان البناء الذي أقيم على األرض قد بلغ حدا من اجلسامة ترهق مالكها في دفع التعويض املستحق عليه ،فإن القانون أعطى له احلق في طلب متليك البناء ملن أقامه نظير تعويض عادل( .)1ومعيار اإلرهاق معيار شخصي وليس بقيمة البناء( .)2وقاضي املوضوع هو من يقوم بتقدير الظروف الشخصية واملالية ملالك األرض ،لذا فإن معيار اإلرهاق يختلف من شخص آلخر( .)3وال يلتزم القاضي عند تقدير التعويض بالقواعد العامة ،وإمنا عليه تقدير قيمة األرض طبقا لقيمة ثمنها في السوق .وإذا متلك الباني حسن النية األرض بناء على طلب مالكها فإن التملك ال يكون تنفيذا ألحكام االتّصال وإمنا متلك األرض ()4 وااللتزام بدفع التعويض العادل ملالك األرض يكون مصدره القانون . ونرى أنه أيضا يجوز ملالك األرض_إضافة حلالة اإلرهاق_أن يطلب من الباني حسن النية متلك األرض إذا كان الباني حسن النية أبرم أي تصرف قانوني من شأنه أن مينع نقل ملكية البناء بكافة عناصره، كأن يكون قد رهن البناء أو أجر ّه وقبض أجرته.
( )1د.منصور مصطفى ،مرجع سابق ،ص .924 ( )2د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .127
( )3د.محمد عرفه ،مرجع سابق ،ص ،46كما ال يشترط أن تكون قيمة البناء أكثر من قيمة األرض ،وإمنا يكفي كما عبر بعض الباحثني أن يكون دفع التعويض صعبا على مالك األرض .د.محمد زهرة ،مرجع سابق ،ص .128
( )4د.عبد الرزاق السنهوري ،اجلزء التاسع ،مرجع سابق ،ص .281
92
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
اخلامتة
بعد أن انتهينا من كتابة بحثنا_بعون اهلل وحمده_ وعنوانه البناء على أرض الغير في قانون إلماراتي والقانون املدني املصر ّي ،توصلنا إلى مجموعة من النتائج والتوصيات. املعامالت املدنية ا ا ّ
أوال :النتائج _1لكي يعتبر ما أقامة الباني على أرض الغير بناء ،ومن ثم تطبق عليه أحكام االتّصال ،ال بد أن يندمج
باألرض املقام عليها وأن يكون االندماج مستمرا. _2أن يكون الباني شخصا غير مالك األرض وليس موكال بإقامة البناء. _3سوء نية الباني في القانونني اإلماراتي املصر ّي قائم على معيار شخصي ،ويعتبر الباني كذلك إذا لم يكن له احلق في إقامة البناء على أرض الغير ،أو كان يعلم أن األرض مملوكة للغير. _4تختلف خيارات مالك األرض التي نص عليها القانون اإلماراتي وميكن أن ميارسها في حالة قيام شخص بالبناء على أرضه ،عن اخليارات التي نص عليها القانون املصر ّي. _5على الرغم من أن الباني يعتبر سيء النية إذا قام بالبناء على أرض دون وجه حق ،اإل أن القانونني اإلماراتي و املصر ّي أقرا له ببعض احلقوق ميكن املطالبه بها من مالك األرض. اإلماراتي مختلف عن معيار حسن النّ ّية في القانون املصري، _6معيار حسن نية الباني في القانون ّ وعلى الرغم من ذلك تبنت اﶈكمة االحتادية العليا املعيار الذي انتهت إليه محكمة النقض املصرية عندما قامت بتفسير نص املادة( )925من القانون املدني. _7يترتب على ثبوت حسن نية الباني آثار_سواء كانت حقوق الباني أو حقوق مالك األرض_ في القانون اإلماراتي ،تختلف عن اآلثار التي نص عليها القانون املصر ّي.
وصيات ثانيا :ال ّت ّ _1أن يضيف املشرع اإلماراتي نصا يبني ماهية املنشآت املؤقتة ويحدد مصيرها في حالة إقامتها على
أرض الغير ،كما فعل املشرع املصري. _2أن يحدد املشرع اإلماراتي_كما فعل املشرع املصري_ مدة زمنية ميارس خاللها مالك األرض حقه في طلب اإلزالة أو متلك البناء الذي أقامة الباني سيء النية على أرضه ،لكي اليبقى مصير هذا البناء معلقا لفترة زمنية طويلة. اإلماراتي ونص املادة( )924من القانون املدني _3إعادة صياغة نص املادة( )1269من قانون املعامالت املدنية ّ املصر ّي ،أو إضافة نص يتمكن مبوجبه مالك األرض من متلك البناء ،إن كانت إزالته ال تسبب ضررا لألرض. _4إعادة صياغة نص املادة ( )1270من قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ونص املادة ( )925من القانون املدني املصري ،وتبني املعيار املوضوعي في الصياغة اجلديدة.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
93
املراجع _1د.أحمد شوقي عبد الرحمن ،احلقوق العينية األصلية ،دار منشأة املعارف ،االسكندرية ،مصر(.)2004 _2املستشار أحمد محمد عبد الصادق ،املوجز القضائي في شرح أحكام القانون املدني ،اجلزء الثاني ،دون دار للنشر(.)2010 _3املستشار أحمد نصر اجلندي ،املوسوعة اإلماراتية في قانون املعامالت املدنية ،الكتاب السادس ،احلقوق العينية األصلية ،دار شتات للنشر والبرمجيات ،الشارقة ،اإلمارات(.)2011 _4د .الشهابي الشرقاوي ،مصادر االلتزام غير اإلرادية في قانون املعامالت املدينة اإلماراتي ،مكتبة اجلامعة، الشارقة ،اإلمارات(.)2011 _5د.الشهابي الشرقاوي ،مصادر االلتزام اإلرادية في قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،مكتبة اآلفاق اجلامعية ،الشارقة ،اإلمارات(.)2013 _6د .أنور سلطان ،مصادر االلتزام في القانون املدني األردني ،منشورات اجلامعة األردنية (.)1987 _7د.حسن ذنون ،شرح القانون املدني العراقي ،احلقوق العينية األصلية ،مكتبة الرابطة ،بغداد(.)1954 _8د.حسن كيره ،املوجز في أحكام القانون املدني املصري ،احلقوق العينية األصلية ،منشأة العارف للنشر، اإلسكندرية (.)1975 _9د .رمضان ابو السعود ،الوسيط في احلقوق العينية األصلية ،الدار اجلامعية ،لبنان(.)1986 _10د .ضحى النعمان ،البناء على ملك الغير دون إذن املالك ،دار الكتب القانونية ،اإلمارات (.)2014 _11د.عبد احلميد الشواربي ،التعليق املوضوعي على القانون املدني ،الكتاب الثاني ،احلقوق العينية األصلية ،منشآت املعارف ،اإلسكندرية(.)2002 _12د.عبد احلميد النجاشي ،أحكام اإلثبات ،دون دار للنشر(.)2010 _13د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون املدني ،اجلزء التاسع ،أسباب كسب امللكية ،دار منشأة املعارف ،اإلسكندرية.دون سنة للنشر. _14د.عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون املدني ،اجلزء الثاني ،مصادر االلتزام منشأة املعارف، اإلسكندرية.دون سنة للنشر. _15د.عبد القادر الفار ،مصادر اإللتزام ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،دار الثقافة للنشر والتوزيع، األردن(.)2014 _16د.عبد املنعم الصدة ،احلقوق العينية األصلية ،دار النهضة العربية ،القاهرة _ مصر(.)1982 _17د.عدنان السرحان ود .نوري خاطر ،شرح القانون املدني ،مصادر احلقوق الشخصية دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان_األردن(.)2011 _18د.عدنان سرحان ،أحكام البيع في قانون املعامالت املدنية األردني ،اآلفاق للنشر ،األردن(.)2013 _19د.علي العبيدي ،احلقوق العينية األصلية وفقا ألحكام قانون املعامالت املدنية األرني ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،األردن(.)2010 _20د.علي العبيدي ،احلقوق العينية األصلية ،وفقا ألحكام قانون املعامالت املدنية اإلماراتي ،اآلفاق املشرقة للنشر ،اإلمارات(.)2013 _21د .محمد زهرة ،احلقوق العينية األصلية في قانون املعامالت املدنية اإلماراتية ،اﺠﻤﻟلد الثاني ،مطبوعات جامعة اإلمارات (.)1999 _22د .محمد سوار ،شرح القانون املدني السوري ،احلقوق العينية األصلية ،مطبعة الداودي ،دمشق()1979 _23د.محمد عرفه ،موجز في حق امللكية واسباب كسبه ،مكتبة دار النهضة العربية ،القاهرة.)1956( .
94
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
_24د.محمد كامل مرسي ،شرح القانون املدني ،اجلزء الثالث ،أسباب كسب امللكية ،املطبعة العاملية، القاهرة)1951( ، _25د.محمود زكي ،الوجيز في النظرية العامة لاللتزامات ،دون دار وسنة النشر. _26د.منصور مصطفى ،حق امللكية في القانون املدني املصري ،دون دار للنشر (.)1965 _27د.نبيل ابراهيم ،احلقوق العينية األصلية ،منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت ،لبنان(.)2010 _28د.ياسني اجلبوري ،الوجيز في شرح القانون املدني األردني ،مصادر االلتزامات ،دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان ،األردن (.)2013
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
95
96
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
التوظيف الفقهيّ المعاصر ألدوات االجتهاد حالة المؤسسات المالية اإلسالمية دراسة فقهية نقدية
د .عبد العظيم أبوزيد
أستاذ مشارك في كلية الدراسات اإلسالمية -مؤسسة قطر
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
97
98
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
املقدمة يستند االجتهاد الفقهي املعاصر في املؤسسات املالية املعاصرة إلى أدوات منها مبدأ االستصالح (املصلحة) ،وشرعة االستثناءات (الضرورة وعموم البلوى) ،و السياسة الشرعية ،والقواعد الفقهية .وهذه األدوات إن كانت مستخدمة في مناحي االجتهاد املرتبطة بأبواب الفقه األخرى ،إال أنها أكثر تطبيقا ً في اجلوانب املالية املعاصرة ،وال سيما ما يتعلق منها باملؤسسات املالية اإلسالمية ،وذلك بسبب قيام احلاجة إلى االجتهاد في شرعية منتجات هذه املؤسسات ،فضال ً عن طلب بعض اجلهات الرسمية إعداد دليل عمل شرعي لهذه املؤسسات ،يصف ما هو حالل تستطيع هذه املؤسسات القيام به ،وما هو حرام ينبغي عليها جتنبه ،كما هو حال اجلهات املشرفة على عمل املؤسسات املالية اإلسالمية على سبيل املثال في ماليزيا. واملشكلة تكمن في سالمة توظيف هذه األدوات واستخدامها ،فقد خرجت هذه األدوات عما وضعت له في األصل ،فضال ً عن استخدام أدوات غير صاحلة أصال ً في اﶈل الذي استخدمت فيه ،مما أنتج في بعض احلاالت فتاوى غريبة متجها أصول الشريعة ومقاصدها. وفيما يلي توصيف لألدوات االجتهادية التي يتناولها من ميارس الفتوى واالجتهاد في املسائل املالية للمؤسسات واملصارف اإلسالمية ،وبيا ٌن ملدى سالمة استخدام هذه األدوات في اﶈال املقصودة.
أوال ً -االجتهاد باالستناد إلى القواعد الفقهية: أ .قاعدة اختالط احلرام باحلالل تتجلى مسائل اختالط احلرام باحلالل في إطار االستثمار والتمويل اإلسالمي بشكل رئيس في جانبني اثنني ،أولهما :االستثمار العقاري بيعا ً وشرا ًء وإجارةً لعقارات قائمة تتخذ أصال ً ألغراض مشروعة ،لكن متارس فيها بعض األنشطة اﶈرمة ،أو عقارات تُشاد مستقبال ً ويشتمل استغاللها على بعض األنشطة اﶈرمة .وذلك كالفنادق واملنتجعات السياحية التي حتتوي غالبا ً على بارات تقدم فيها اخلمور ،ومرافق أخرى ال تخلو من محرمات كاملراقص واملسابح اجملتلطة؛ أو كمراكز التسوق التي تضم محال جتارية تبيع اخلمور وسلعا ً أخرى محرمة. والثاني :التعامل بأسهم الشركات التي تتعامل أصال ً باحلالل ،لكن لها بعض األنشطة العرضية اﶈرمة كاالقتراض واإلقراض بالربا. وقد ظهرت اجتهادات شرعية مختلفة تغتفر باجلملة اشتمال محل االستثمار على األمرين السابقني بقيود وشروط ،منها أال تتجاوز األنشطة اﶈرمة من حيث حجمها أو العائد منها نسبة مئوية معنية ،كالثلث أو ،%30أو ،%25أو ،%20أو أقل .واستندت هذه االجتهادات إلى 2 جملة مبررات 1أهمها قواعد فقهية هي : 1انظر في تلك املبررات قرارات مجلس التوريق املاليزي ومسوغاتها ص148 -126؛ واملعايير الشرعية لهيئة اﶈاسبة واملراجعة ،ص ،364املعيار رقم 21في األوراق املالية؛ وقرار هيئة الفتوى ملصرف الراجحي رقم 485بتاريخ 1422/8/23هـ.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
99
قاعدة" :إذا اجتمع احلالل مع احلرام غلب احلالل احلرام"هذه القاعدة مستمدة في مادتها من حديث رواه ابن ماجه والدارقطني عن ابن عمر مرفوعا ً 3 "ال يحرم احلرام احلالل". وتعبر عنها أقوالٌ من مثل قول العز بن عبد السالم (في قواعد األحكام)" :وإن غلب احلالل بأن 4 اختلط درهم حرام بألف درهم حالل جازت املعاملة". 5 وقول الكاساني في البدائع" :كل شيء أفسده احلرام والغالب عليه احلالل فال بأس عليه". وقول ابن تيمية في الفتاوى" :فإن كان احلالل هو الغالب لم يحكم بتحرمي املعاملة...وإن كان 6 في ماله حالل وحرام واختلط لم يحرم احلالل بل له أن يأخذ قدر احلالل". والبن السبكي كالم مشهور في أن احلكم على اجملتلط حالال ً وحراما ً باحلرمة إمنا هو من باب 7 االحتياط. قاعدة" :يغتفر فيفيجوز تبعا ً ما ال يجوز أصالً ،فقد أجيز في الفقه بيع جنني األمة تبعا ً ألمه مع أن بيعه استقالال ً ال يجوز؛ وعليه يصح التجاوز عن قليل النشاط اﶈرم تبعا ً للكثير احلالل. مناقشة صحة االستدالل بهذه القواعد على تسويغ احلرام إن اختلط باحلالل: بداي ًة ،فإن من اخلطأ املنهجي والعلمي أن تُستقى القواعد الفقهية وتطبق أو تفهم في غير سياقها الذي أورده الفقهاء فيه؛ فالقواعد الفقهية ما هي إال صياغة فقهية لضبط مسائل الفقه املتفرعة وجمعها في صيغة مبسطة ،وليست هي أصال ً فقهيا ً اجتهادياً استند إليه الفقهاء في استنباط أحكامهم .ولهذا كان وجود القاعدة الحقا ً لوجود املسائل الفقهية الفرعية ،فقد صاغها الفقهاء لغرض لم شتات بعض الفروع الفقهية وتسهيل دراستها ،بخالف األصل الفقهي فهو يسبق املسائل الفقهية املستنبطة ،ألنه األساس في استنباط تلك املسائل. التابع ما ال يغتفر في األصل"8
وبعبارة أخرى فإن القواعد الفقهية صيغت بنا ًء على أحكام فقهية معلومة بغرض لم شتاتها ،9فينبغي أن يتقيد فهمها وفق تلك األحكام ،وليست هي أصوال ً فقهية أو نصوصا ً 2لالطالع على مجمل هذه املبررات ومناقشتها ،وكذا مناقشة صحة اعتماد تلك النسب املئوية ميكن الرجوع إلى بحث أبوزيد ،عبد العظيم" ،قراءة شرعية نقدية للمعايير الشرعية في اجملتلط حالال ً وحراما ً" ،مجلة التجديد ،اجلامعة اإلسالمية ا لعاملية مباليزيا ،اﺠﻤﻟلد ،15العدد .2012 ،31 3ابن ماجة ،محمد بن يزيد الفزويني ،السنن( ،بيروت :دار افكر ،بدون ذكر سنة الطبع) ،كتاب النكاح ،باب ال يحرم احلرام احلالل ،حديث رقم ،2015ج ،1ص 649؛ الدارقطني ،أبو احلسن علي بن عمر ،السنن( ،بيروت :دار املعرفة ،بدون ذكر سنة الطبع) ،كتاب النكاح ،باب املهر ،حديث رقم ،89ج ،3ص .268 4العز بن عبد السالم ،قواعد األحكام في مصالح األنام( ،بيروت :دار الكتب العلمية ،بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،1ص.73-72 5الكاساني ،عالء الدين أبو بكر بن مسعود ،بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع( ،بيروت :دار الكتاب العربي ،ط 1982 ،2م)، ج ،6ص .144 6ابن تيمية ،تقي الدين أحمد بن عبد احلليم "شيخ اإلسالم" ،الفتاوى ،حتقيق عبد الرحمن العاصمي( ،الرياض :مكتبة ابن تيمية ،بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،29ص .272 7السيوطي ،عبد الرحمن جالل الدين ،األشباه و النظائر( ،بيروت :دار الكتب العلمية ،ط1403 ،1ه) ،ص.166 8انظر السيوطي ،األشباه و النظائر ،ج ،1ص .120 9ال يتنافى هذا مع كون بعض القواعد الفقهية نصوصا ً أو مستندا ً إلى نصوص شرعية في األصل ،كقاعدة "األمور مبقاصدها" وقاعدة "الضرر ال يزال بالضرر" ،ألن نص القاعدة قرر باعتبار فروعه التي ذكرها الفقهاء ال النص الشرعي،
100
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
شرعية حتى يصح فهم العموم منها مبعزل عن املعاني التي قصدها الفقهاء من هذه القواعد؛ أي إن كان الفقهاء هم من صاغوها ،فينبغي العلم باملعاني التي قصدها الفقهاء من هذه القواعد وذلك يتأتى من األمثلة التي أوردها الفقهاء في سياق تلك القواعد ،ال أن 10 تُفهم مبعزل عما أراده واضعوها منها ،ألن املعنى املفهوم قد يخالف قصد الفقهاء منها. وعليه يكون االستناد إلى هذه القواعد الفقهية في مسألة االستثمارات اجملتلطة فاسدا ً وغير صحيح؛ ولو صح فهم العموم منها جلاز مطلقا ً خلط احلرام باحلالل قصدا ً لغرض تسويغ احلرام ،وهذا ما ال يقوله أحد. ثم إن القواعد واآلثار التي تدل على أنه إذا اجتمع احلالل الكثير مع حرام قليل غلب احلالل ميكن مناقشتها تفصيال ً فيما يأتي: املقصود بتلك القواعد واآلثار هو حاالت اختالط احلرام باحلالل عرضا ً على نحو يتعذر معهتعيني ومتييز احلرام ،وذلك كما في اختالط حلم حيوان مأكول غير مذبوح على الطريقة الشرعية بلحوم أخرى كثيرة مذكاة .أما في موضوعنا ،فالنشاط احلرام معلوم ومميز ومقصود باخللط .وصنيع العز بن عبد السالم في قواعد األحكام وكل من ذكر تلك القواعد يدل على ذلك ،فإن العز ملا ذكر أن املعاملة جتوز عند غلبة احلالل أتى لذلك بأمثلة تعذر في جميعها تعيني ُ احلرام ،وهي ما لو اختلط درهم حرام بألف درهم حالل ،أو اختلطت أخت رجل من الرضاع بألف امرأة أجنبية ،أو اختلطت ألف حمامة برية بحمامة بلدية 11.وعلل صحة ذلك بندرة الوقوع في احلرام ،أي ندرة احتمال الوقوع في احلرام ،لقلة ض من إيراد هذه القاعدة الرد على تصور احلكم بحرمة جميع احلرام .ويوشك أن يكون الغر ُ املال الذي دخله شيء من احلرام على النحو الذي تقدم .يقول السيوطي في معرض بيان القاعدة " :فأما ما يقوله العوام إن اختالط ماله بغيره يحرمه فباطل ال أصل له" 12.وعلى هذا النحو ينبغي فهم كالم ابن السبكي ملا قال إن احلكم على اجملتلط باحلرمة جميعا ً هو من باب االحتياط .يقول ابن السبكي" :اﶈكوم به ثم [ أي إذا اجتمع احلالل مع احلرام غلب احلرام] إعطا ُء احلالل حكم احلرام تغليبا ً واحتياطا ً ال صيرورته في نفسه حراماً ،ومن فروع ذلك ما تقدم في خلط الدرهم احلرام باملباح وخلط احلمام اململوك اﶈصور وكذا 13 اﶈرم باألجانب وغير ذلك". ملا ذكر احلنفية أن كل شيء أفسده احلرام والغالب عليه احلالل فال بأس ببيعه ،ذكرواكذلك أمثلة تدل على اختالط احلرام باحلالل على نحو يتعذر متييزه وفصله ،كما في العذرة إذا اختلطت اختالط النجس بالطاهر على نحو يتعذر فصله .مثال ذلك بيع ُ بالتراب وكان التراب غالبا ً ومنتفعا ً به ،فيجوز بيعها باعتبار التراب الغالب؛ بينما ال يجوز ألن هذا شأن القاعدة الفقهية أن تصاغ من شتات املسائل الفقهية ،والقاعدة عندما تكون لها سند من النصوص الشرعية تعد حينئذ أصال ً شرعيا ً من أصول الفقه كذلك. 10هذا إال أن تكون القاعدة توافق نصا ً شرعياً ،كقاعدتي "األمور مبقاصدها" التي وافقت حديث "إمنا األعمال بالنيات"، وقاعدة "الضرر ال يزال بالضرر" التي وافقت حديث "ال ضرر وال ضرار" ،فإن فهمها ال يتقيد حينئذ بالفروع الفقهية التي يذكرها الفقهاء لها كما تقدم في الهامش السابق. 11العز بن عبد السالم ،قواعد األحكام في مصالح األنام ،ج ،1ص .73 12السيوطي ،األشباه و النظائر ،ج ،1ص .107 13املرجع السابق ،ج ،1ص .116
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
101
العذرة اخلالصة ألنه ال يباح االنتفاع بها بحال فال تكون ماال ،وكذا الفأرة إذا وقعت في بيع ُ العجني والسمن املائع واختلطت بهما ،فال يجوز بيعها إن كان احلرام (النجس) هو الغالب 14 حينئذ. أما عبارة ابن تيمية "فإن كان احلالل هو الغالب لم يحكم بتحرمي املعاملة" فمراد بهااغتفار التعامل باحلالل مع من اختلط ماله باحلرام ،فال حترم أموالهم التي نأخذها بعقد حالل كبيع وشراء معهم إذا علمنا أن أموالهم مختلطة ،وتعذر تعيني احلرام .وال تفهم هذه العبارة جواز أن نكون طرفا ً في صفقاتهم التي دخلها احلرام ،أو نستثمر في صفقاتهم .فقد جاء في الفتاوىُ " :سئل رحمه اهلل عن الذين غالب أموالهم حرام مثل: املكاسني ،وأكلة الربا ،وأشباههم ،و أصحاب احلرف اﶈرمة :كمصوري الصور ،واملنجمني، و أعوان الوالة ،فهل يحل أخذ طعامهم باملعاملة أم ال؛ فأجاب :احلمد هلل ،إذا كان في أموالهم حالل وحرام ففي معاملتهم شبهة ال يحكم بالتحرمي إال إذا عرف أنه يعطيه ما يحرم إعطاؤه ،وال يحكم بالتحليل إال إذا عرف أنه أعطاه من احلالل؛ فان كان احلالل هو 15 األغلب لم يحكم بتحرمي املعاملة ،وإن كان احلرام هو األغلب قيل بتحرمي املعاملة). احلرام احلالل" ،فهو على أما حديث ابن ماجه والدارقطني عن ابن عمر مرفوعا ً "ال يحرمُ 16 ض بحديث فرض صحته ،وسالمة االستدالل به على اغتفار احلرام إن اختلط باحلالل معار ٌ آخر وهو "ما اجتمع احلرام واحلالل إال غلب احلرام احلالل" .17وقد فسر ابن السبكي هذا ُ احلديث تفسيرا ً ال يعارض احلديث األول ،وهو أن احلرمة فيه محمولة على االحتياط كما تقدم .لكن شرْح معنى احلديث األول ال يختلف عما تقدم من شرح القاعدة الفقهية التي حتمل مضمونه ،أي أن ذلك عند تعذر تعيني احلرام ومتييزه .يقول ابن السبكي " :وقد عورض به [أي حديث ال يحرم احلرام احلالل] حديث إذا اجتمع احلالل واحلرام غلب احلرام، وليس مبعارض ،ألن اﶈكوم به ثم إعطا ُء احلالل حكم احلرام تغليبا ً واحتياطاً ،ال صيرورته في نفسه حراماً ،ومن فروع ذلك ما تقدم في خلط الدرهم احلرام باملباح وخلط احلمام اململوك اﶈصور وكذا اﶈرم باألجانب وغير ذلك" 18.وسياق احلديث الذي ترويه السيدة عائشة رضي اهلل تعالى عنها بذات اللفظ يدل على معنى ال صلة له مبعنى اختالط احلرام باحلالل معاً ،بل على معنى مختلف متاماً ،وهو أن الزنا باألصل ال يحرم الفرع ،أو بالفرع ال يحرم األصل ،ففي حديث السيدة عائشة رضي اهلل تعالى عنها "أن النبي صلى اهلل عليه وسلم سئل عن الرجل يتبع املرأة حراما ً ثم ينكح ابنتها ،أو يتبع االبنة ثم ينكح أمها ،قال :ال يحرم احلرام احلالل" 19.ففهم سياق احلديث يجلي الغرض منه ،وينفي جواز أن يفهم منه أن احلرام إن اختلط باحلالل ساغ اجلميع ،بل معنى احلديث أن احلالل 14الكاساني ،بدائع الصنائع ،ج ،6ص .144 15ابن تيمية ،الفتاوى ،ج ،29ص.272 16هذا احلديث قد ضعف .انظر كتاب إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل ،للشيخ ناصر الدين األلباني( ،بيروت: املكتب اإلسالمي ،بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،6ص .288 17جاء في املقاصد احلسنة للسخاوي " :حديث (ما اجتمع احلالل واحلرام إال غلب احلرام احلالل) قال البيهقي :رواه جابر اجلعفي عن الشعبي عن ابن مسعود وفيه ضعف وانقطاع ،وقال الزين العراقي في تخريج منهاج األصول :إنه ال أصل له، وكذا أدرجه ابن مفلح في أول كتابه في األصول فيما ال أصل له" .السخاوي ،شمس الدين محمد بن عبد الرحمن ،املقاصد احلسنة( ،بيروت :دار الكتاب ،العربي بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،1ص.574 18السيوطي ،األشباه و النظائر ،ج ،1ص .116 19الدارقطني ،السنن ،كتاب النكاح ،باب املهر ،حديث رقم ،88ج ،3ص.268
102
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
يبقى حالال ً واحلرام يبقى حراماً؛ ولو ساغ فرضا ً فهم اغتفار احلرام إن اجتمع باحلالل بنا ًء حرام بنص احلديث أن يُرتكب بضمه شيء حالل إليه قصدا ً؛ على هذا احلديث ،ألمكن لكل ٍ ض حسنة فهذا يخلط خمره بعصير فاكهة ليحل ،وهذا يخلط في قروضه بني قرو ً وقروض ربوية ليحل له الربا! وخالصة القول أن الباحث في هذه القضية ال يرى في كل ما ذكره الفقهاء من مسائل لقواعد اختالط احلالل باحلرام مثاال ً يتجلى فيه اغتفار احلرام اجملتلط مع إمكان تعينه ومتييزه واالبتعاد عنه ،بل كل احلرام املذكور في أمثلة الفقهاء ال يتجاوز كونه عينا ً محرمة اختلطت بحالل وتعذر متييزها وحتديدها فال ميكن إزالتها ورفعها ،أو جنسا ً أصاب طاهراً ،أو محرما ً اختلط بحالل فصار اجلميع جنسا ً جديدا ً .وال شك أن احلرام في األنشطة االستثمارية هو من احلرام املعلوم واملتميز ،الذي يُقحم في احلالل قصدا ً .ولو كانت هذه القواعد تُفهم بإطالقها، لساغ للمكلف أن يتوجه إلى خلط احلرام باحلالل قصدا ً بغية تسويغه ،فيخلط اخلمر بشراب حالل ،ويخلط الربا بالبيع ،فيصير اخلمر والربا حاللني ! ب .قاعدة يغتفر في التابع ما ال يغتفر في األصل اغتفار التابع في هذه القاعدة مقيدٌ بكون التابع ليس محرما ً لذاته ،بل حرم العتبار آخر، كالغرر في مثال اجلنني الذي يذكره الفقهاء عند ذكرهم لهذه القاعدة؛ فاجلنني لم يجز بيعه استقالال ً للغرر ،وجاز تبعا ً ألمه لعدم إمكان بيعها بدونه .ومن األمثلة التي يذكرها الفقهاء لهذه القاعدة أيضا ً :بيع الثمر قبل بدو صالحه تبعا ً لألرض فهو ال يجوز استقالال ً إال بشرط القطع ،ويجوز تبعا ً لألرض ،وكذا عدم ثبوت النسب بشهادة النساء ،فلو شهدن بالوالدة ثبت النسب تبعا ً 20.فهذه قاعدة فقهية يجب أن تفهم على ضوء تطبيقاتها التي ذكرها الفقهاء .أما ما حرمه الشارع لذاته ،كالربا واخلمور ،فهذه ال يجوز بيعها أو التعاوض عنها تبعا ً أو استقالالً ،فال يجوز مثال ً شراء دكان مبوجوداته املشتملة على اخلمور ،لتحقق شراء اخلمور ضمنا ً. ج .االجتهاد باالستناد إلى قاعدة الضرورات تبيﺢ اﶈظورات من املعلوم فقها ً أن "الضرورات تبيﺢ اﶈظورات" ،وأن "املشقة جتلب التيسير" .وهاتان قاعدتان فقهيتان مشهورتان ،مستندتان إلى جملـة نصـوص مثـل :قـال تعـالى":فمن اضـطر فـي مخمصة غير متجانف إلثم فإن اهلل غفور رحيم" (سورة املائدة ،اآلية ،)3و قولـه تعـالى فـي اآلية "إال من أكره وقلبه مطمئن باإلميان" (سورة النحل ،اآلية ،)106وغيرهما. ووجه الضرورة في تسويﻎ بعﺾ اﶈرمات في زعم من يسـتند إليهـا فـي تسـويﻎ بعـﺾ املعامالت املالية املشبوهة إجماال ً ،كتلك التي يتحيل بها على الربا في املؤسسات املاليـة اإلسالمية ،أن هذه املؤسسات حديثة العهد ،وقامت في ظل هيمنة املصارف الربوية ،فال بد من دعمها بكل أسباب النجاح حتى تصمد أمام منافسة تلك املصارف القوية؛ وإال ،فإن هـذه املؤسسات اإلسالمية ستفشل ،ولن تقوم لها قائمـة بعـد ذلـك .ومـدها بأسـباب النجـاح 20
السيوطي ،األشباه و النظائر ،ج ،1ص.121
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
103
يقتضي في املرحلة الراهنة جتاوز بعض األحكام الشرعية أو غض البصر عن شـرعيتها إلـى أن تشب تلك املؤسسات ،وتخرج عن الطوق ،وتثبت وجودها ،ثم بعد ذلك تتجه إلى األعمـال 21 الشرعية اخلالصة. واحلقيقة أن هذه الدعوى ال تصح ،إذ ْ ال ضرورة باملعنى الشرعي تسوغ لتلك املؤسسـات قيامها باﶈظور شرعا ً وتـرك البـدائل احلـالل ذات النفـع االقتصـادي احلقيقـي مـن مضـاربة قيام تلك املؤسسات هو من قبيـل الضـرورة أصـالً ،أي وشركات وسلم واستصناع ،بل ليس ُ الضرورة بشروطها الشرعية املعروفة التي تسوغ اﶈرم. وعلى فرض حتقق تلك الضرورة ،فارتكاب اﶈـرم لضـرورة ال يسـوغ زعـم أن هـذا اﶈـرم حـاللٌ شـرب اخلمـر لضـرورة ال يسـعه ادعـاء حـل ونسبته إلى الشريعة .إذ من املعلوم أن منْ يحل له ُ اخلمر ،ولو فعل ذلك ،لكان زعمه كفراً؛ ومن حل له االقتراض بربا لضرورة ،ال يسـعه االدعـاء بحـل الربا ،ولو فعل ذلك لكان زعمه مكفرا ً له .واملعامالت املصرفية املشبوهة تروج وتسوق علـى أنهـا معامالت حالل ،وال يوجد في الفتاوى اخلاصة الصادرة فيها أنها أحكـام اسـتثنائية مبنيـة علـى ضرورة يرتفع احلكم بارتفاعها. ثم إن املصارف و املؤسسات املالية اإلسالمية قد مضى على قيامها فكرا ً وممارس ًة نحو أربعة عقود ،وما زالت متارس ذات املعامالت التي مارستها من قبل وتستند إلى ذات املسوغات؛ فهل الضرورة ،إن صحت ،متتد إلى كل هذه املدة ،وهل يُعمل على رفع أسبابها للعودة إلى احلكم الشرعي األصلي ؟ د .االجتهاد باالستناد إلى قاعدة احلاجة التي تنزل منزلة الضرورة ملا كان االجتهاد بتسويغ بعض املسائل املالية اﶈرمة ال يسوغ بالتخريﺞ علـى الضـرورة التي تبيح اﶈظور ،فقد عُ مد إلى تسويغه باالستناد إلى احلاجة ،فاحلاجة تنزل منزلة الضـرورة كما تقول القاعدة ،وال سيما احلاجة العامة. فقيل مثال ً بتسويغ بعض البيوع املشتبهة بالربا ،أو كل العقود املوصلة إلـى حقيقـة الربـا، كالعينة و التورق ،22باعتبار احلاجة؛ فالتمويل النقدي الـذي ال تلبيـه عقـودُ البيـع احلقيقيـة حاج ٌة لعامـة النـاس ،فقـد يحتـاج املـرء للنقـد ال للسـلع،كما حتتاجـه املؤسسـات املاليـة التمويلية ملمارسة أنشطتها التمويلية ،وإدارة السيولة فيها ،وتلبية حاجات العمالء. 21انظر في عرض تلك املسوغات على سبيل املثال قرارات جلنة التوريق املنبثقة عن مجلس الرقابة الشرعية الصادر في ماليزيا ) ، (Resolutions of the Securities Commission Syariah Advisory Councilوانظر كذلك: Rosly, Saiful Azhar, Critical Issues on Islamic Banking and Financial Market (Kuala Lumpur: Dinamas Publishing, undated), p. 87. 22العينة بيع يقصد للتحايل على الربا ،فيبيع املقرض إلى املقترض شيئا ً بثمن مؤجل ثم يشتريه منه فورا ً بثمن حال أقل، فينال املقترض املبلغ املطلوب ويصير مدينا ً للمقرض بالثمن األول األعلى .أما التورق فهو كالعينة من حيث الغاية، واألثر ،والنتيجة ،لكن بدل أن يبيع مريد املال السلعة إلى بائعها يبيعها إلى طرف ثالث ،ويجري ذلك غالبا ً بوساطة البائع األول .وكل ذلك مما تقوم به كثير من املؤسسات املالية اإلسالمية ،فالعينة منتشرة في املصارف اإلسالمية في ماليزيا ،و التورق منتشر في كثير من املصارف اإلسالمية في العالم العربي .وكل ذلك حرمته اﺠﻤﻟامع الفقهية كما سيرد في البحث.
104
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
واحلقيقة أن مسألة تنزيل احلاجة منزلة الضـرورة ذكرهـا العلمـاء مـنهم :اجلـويني بلفـظ "حاجة اجلنس قد تبلغ مبلغ ضرورة الشخص الواحد" ، 23والغزالي بلفظ "احلاجة العامة فـي 24 حق كافة اخللق تنزل منزلة الضرورة اخلاصة في حق الشخص الواحد". كما ذكرها العز بن عبـد السـالم بلفـظ "املصـلحة العامـة كالضـرورة اخلاصـة" 25وعنـى باملصلحة احلاجة حيث قال قبل ذكره للقاعدة" :لو عم احلرام األرض بحيث ال يوجد حالل ،جاز أن يستعمل من ذلك ما تدعو إليه احلاجة ،وال يقف حتليـل ذلـك علـى الضـرورات" 26.وذكرهـا 27 الزركشي بلفظ "احلاجة العامة تنزل منزلة الضرورة في حق آحاد الناس". وأوردها السيوطي ،وابن جنيم كـلٌ فـي أشـباهه بلفـظ "احلاجـة تنـزل منزلـة الضـرورة 29 عامةكانت أو خاصة" 28.وهو اللفظ الذي اعتمدته مجلة األحكام العدلية. واحلقيقة أن معنى هذه القاعدة لـيس كمـا يتصـوره املسـتدلون بهـا علـى تسـويغ هـذه املعامالت املالية املشبوهة ،بل معناها أن احلاجة شأنها شأن الضرورة في التأثير في األحكام سـبب مـن أسـباب من حيث األصل ،فقد تبيح اﶈظور أو تسقﻂ الوجوب .أي أنها كالضرورة ٌ تشريع أحكام استثنائية في ظروف خاصة رفعا ً للحرج ،وتيسيرا ً علـى النـاس؛ وهـي كـذلك سواء أكانت عامة أم خاصة كما هي في لفظ بعضهم املتقدم .وال تعنـى هـذه القاعـدة أن احلاجة لها ذات أحكام الضرروة من كل وجه من حيث حتليل اﶈرم أو إسقاط الواجب ،أو أن ذات اﶈرم الذي حتله الضرورة حتله احلاجة ،وذات الواجب الذي تسقطه الضـرورة تسـقطه احلاجـة. ولو كان األمر كذا ،ملا قام داع للتفريق بينهما! والواقع أن الفرق بينهما قائم ،يقول ابن العربي ":إذا نهي عـن شـيء بعينـه لـم تـؤثر فيـه احلاجة ،وإذا كان ملعنى في غيره أثرت فيه احلاجة الرتفاع الشبهة معها" 30.أي أن اﶈـرم الـذي ميكن أن حتله احلاجة ليس كل محرم ،بل اﶈرم لغيره ،ال لذاته .واﶈرم لغيره هـو مـا حـرم ألمـر خارج عنه ،لعارض مثال ً كالصـالة فـي األرض املغصـوبة ،أو لكونـه مؤديـا ً إلـى اﶈـرم بعينـه، كالنظر يؤدي إلى الزنا ،ويسمى حترميه حترمي وسائل ،أو حترمي ذرائع .وهذا بخـالف اﶈـرم لعينـه، 31 وهو اﶈرم لذاته ال لكونه موصال ً إلى شيء آخر ،كالزنا ،و الربا ،واخلمر. ويشير إلى هذا أيضا ً السيوطي بقوله" :يغتفر في الوسائل مـا ال يغتفـر فـي املقاصـد (أي اﶈرم لذاته)" .ويقول ابـن القـيم " :مـا ُحـرم لسـد الـذرائع فإنـه يُبـاح للحاجـة واملصـلحة 23اجلويني ،أبو املعالي عبد امللك ،البرهان في أصول الفقه( ،مصر :دار الوفاء ،ط1418 ،4هـ) ،ج ،2ص.79 24الغزالي ،أبو حامد محمد بن محمد ،شفاء الغليل( ،بغداد :مطبعة اإلرشاد ،)1971 ،ص .246 25العز بن عبد السالم ،قواعد األحكام في مصالح األنام ،ج ،2ص .160 26املرجع السابق ص .159 27الزركشي ،محمد بن بهادر ،املنثور في القواعد( ،الكويت :وزارة األوقاف الكويتية ،ط1405 ،2هـ) ،ج ،2ص .24وتقييد احلاجة بالعامة كما في لفظ الزركشي والعز واجلويني ال يفهم منه بالضرورة إخراج احلاجة اخلاصة ،بل احلاجة اخلاصة تشترك كذلك في احلكم ،كلبس احلرير ملن به حكة ،وكشف العورة للمريض ،وغاية ما في األمر أن هؤالء الفقهاء نصوا على احلاجة العامة ألهميتها. 28السيوطي ،األشباه والنظائر ،ص 88؛ ابن جنيم ،زين الدين بن إبراهيم ،األشباه والنظائر ( ،بيروت :دار الفكر ط1983/1م) ،ص.91 29مجلة األحكام العدلية( ،طهران :كازخانة جتارت كتب ،بدون ذكر سنة الطبع) ،املادة .32 30ابن العربي ،أبو بكر بن املالكي ،عارضة األحوذي( ،بيروت :دار الكتب العلمية ،بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،8ص.48 31القرافي ،شهاب الدين أبو العباس ،الفروق( ،بيروت :دار املعرفة ،بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،3ص.202
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
105
الراجحة" .وقد صيغ بنا ًء على ذلك قاعدة "ما نهي عنه لغيره يباح للحاجـة ،ومـا نهـي عنـه 32 لذاته ال يباح إال للضرورة". ويقول اإلمام الشافعي" :وليس يحل باحلاجة محـرم (أي لعينـه) إال فـي الضـرورات مـن 33 خوف تلف نفس.".. وعليه ،فإن معنى القاعدة أن احلاجـة لهـا تأثيرهـا فـي األحكـام كالضـرورة ،فهـي سـبب للتخفيف ،وإن كان تأثيرها مختلفا ً .ولم يؤثر عن أحد مـن الفقهـاء القـولُ مبسـاواة احلاجـة للضرورة في التأثير على حل اﶈرم ،ولو كانا سـواء النتفـى داعـي التمييـز بينهمـا فـي هـذا عطش أن يشرب اخلمر قبل الوصول ٌ السياق ،فجاز ملن وقع به جو ٌع أن يأكل امليتة ،وملن جرى له إلى مظنة الهالك؛ أو جلاز للناس التعامل بالربا إن جرت لهم به حاجة ،وهذا ما لـم يقـل بـه أحد. د .االجتهاد باالستناد إلى مبدأ عموم البلوى وقاعدة تغير األحكام بتغير األزمان: مما استندت إليه بعض االجتهادات املعاصرة في املسائل املالية مبدأ ُ عموم البلوى وقاعد ُة تغير األحكام بتغير األزمان .وباستقراء املواضع التي ورد بها االستشهاد بعموم البلوى ميكن القول إن فحوى العمل بها هو اغتفار ُ ترك االلتزام ببعض األحكام الشرعية عند تعذر ذلك أو استحالته ،كما هو احلال في اغتفار ما قد يصيب الثوب من جنس ناجم عن السير في الشوارع التي ال تخلو عن قذر .وتخريج ذلك هو على قاعدة رفع احلرج املستمدة من قوله تعالى" :وما جعل عليكم في الدين من حرج" (سورة احلج .)78 :لكن هيكلة بعض املعامالت املالية املشبوهة أو تسويغها ال يعد من قبيل املتعذر جت ُنبه حتى يسوغ ذلك شرعا ً كما تقدم ،ولهذا فإن تخريج هذه االجتهادات ،كاالجتهاد بتسويغ االستثمار في أسهم الشركات تكريس للبلوى التي متارس بعض األنشطة اﶈرمة ،على عموم البلوى ما هو في احلقيقة إال ُ وخلق ٌ لها ،ملا في ذلك من ترويج جتارة احلرام وتسويغها .وفساد الزمان ال يسوغ التجرؤ على احلرام واالشتراك في الفساد ،فالواجب مقابلة املنكر بالنهي واإلزالة ،ال بإزكائه واملساهمة فيه. وما يذكره الفقهاء من إمكان تعدد األحكام بتعدد األزمنة ،واختالف األمكنة واألحوال، كقاعدة "ال ينكر تغير األحكام بتغير األزمان" مثالً ،فهو في األحكام املستندة أصال ً إلى العرف والعادة واملصالح كما هو معروف ،كمدى مسؤولية البائع عن نقل املبيع إلى مكان املشتري مثالً ،ال األحكام الشرعية املؤصلة أو املنصوص عليها وغير املستندة في 34 مشروعيتها إلى العرف والعادة واملصالح.
32السيوطي ،األشباه والنظائر ،ص 158؛ ابن القيم ،أبو عبد اهلل شمس الدين محمد ،زاد املعاد( ،بيروت :مؤسسة الرسالة، بدون ذكر سنة الطبع) ،ج ،4ص78؛ ابن تيمية ،الفتاوى ،ج ،21ص.251 33الشافعي ،محمد بن إدريس ،األم( ،بيروت :دار املعرفة ،ط 1393 ،2هـ) ،ج ،3ص.28 34يقول ابن عابدين في رسالته "نشر العرف فيما بني على األحكام على العرف"" :كثير من األحكام تختلف باختالف الزمان لتغير عرف أهله ،أو حلدوث ضرورة ،أو لفساد أهل الزمان؛ بحيث لو بقي احلكم على ما كان عليه أوال ً للزم منه املشقة والضرر بالناس وخلالف قواعد الشريعة املبنية على التخفيف والتيسير ودفع الضرر والفساد" .ابن عابدين ،محمد أمني بن عمر ،مجموعة رسائل ابن عابدين( ،مصر :عالم الكتب ،بدون ذكر سنة الطبع).125/17 ،
106
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
ثانيا ً -االجتهاد باالستناد إلى املصلحة ومقاصد الشريعة
مما يالحظ على بعض االجتهادات الفقهية املعاصرة ،وال سيما في باب املعامالت املالية املصرفية ،أنها تأخذ باملقاصد واملصالح حني يوصلها ذلﻚ إلى ما يريد اﺠﻤﻟتهد أو املفتي سلفاً تسويغه ،وتعطل املقاصد واملصالح حيث تتعارض مع الغاية املطلوبة؛ فهل مقاصد ا الشريعة أو املصالح دليل سائغ يصح في هذه املسائل؟ تعريف املصالح
املصالح واحدتها املصلحة ،وهي املنفعة ،ضد املفسدة ،أي كل ما فيه جلب نفع أو دفع ضر 35.وعرفها الغزالي (تـ 505هـ) بقوله" :اﶈافظة على مقصود الشرع ،ومقصود الشرع من اخللق خمسة ،وهو أن يحفظ عليهم دينهم ونفسهم وعقلهم ونسلهم ومالهم .فكل ما يتضمن حفظ هذه األصول اخلمسة فهو مصلحة ،وكل ما يفوت هذه األصول فهو مفسدة ودفعها مصلحة" 36.وقد صاغ بعض املعاصرين هذا التعريف صياغة جديدة ،فعرف املصلحة بأنها" :املنفعة التي قصدها الشارع احلكيم لعباده ،من حفظ دينهم ،ونفوسهم، 37 وعقولهم ،ونسلهم ،وأموالهم ،طبق ترتيب معني فيما بينها". وعرف الطوفي (تـ 719هـ) املصلحة مبعنى الوسيلة إلى الصالح ،فقال" :السبب املؤدي إلى 38 مقصود الشارع عبادة أو عادة". األخذ باملصلحة: مدارس الفقه عمليا ً وإن لم تنص املصالح هي أحد املصادر الشرعية املعتبرة ،وقد أخذت بها ُ بعض املدارس عليها دليال ً شرعيا ً مستقال ً .ومضمو ُن العمل باملصلحة األخذ ُ بكل ما يحقق مصالح العباد ،إذ ثبت باالستقراء أن جميع أحكام الشريعة حتقق مصالح العباد؛ وعليه، فكل ما يحقق املصحلة يصلح شرعا ً األخذ ُ به. شروط ال بد من استيفائها ،إذ قد تُظن لكن لألخذ باملصلحة دليال ً شرعيا ً على األحكام ٌ املصلحة في أمور مفسدة ،أو حرمتها الشريعة ،فال بد من ضبط األخذ باملصلحة بشروط وضوابط شرعية. وقد كانت املصلحة منذ زمن الطوفي وال تزال إلى يومنا هذا دليال ً شرعيا ً يساء فهمه أو إعماله ،إذ قد استند إليها خلق ٌ كثير ،وال سيما في عصر انحطاط املسلمني املستمر إلى يومنا هذا ،في تسويغ بعض املسائل التي حترم شرعا ً .ومنشأ هذا اخللط والزعم هو عدم عدم معارضة النصوص واألصول إدراك الشروط الشرعية الالزمة لعمل املصالح ،وأهمها ُ 35جمال الدين أبو الفضل ابن منظور ،لسان العرب (بيروت :دار إحياء التراث ،ط ،)3ج ،7ص384؛ محمد بن أبي بكر الرازي، مختار الصحاح (بيروت :مكتبة لبنان)1992 ،؛ محمد بن محمد الغزالي ،املستصفى (بيروت :دار الكتب العلمية، ط1413/1هـ) ،ص.174 36الغزالي ،املستصفى ،ص.174 37محمد سعيد رمضان البوطي ،ضوابط املصلحة في الشريعة اإلسالمية (بيروت :مؤسسة الرسالة ،ط1982 ،4م) ،ص.23 (ضمنت هذه الرسالة كاملة في كتب منها كتاب مصطفى زيد " 38جنم الدين الطوفي ،رسالة في رعاية املصلحة ُ املصلحة في التشريع اإلسالمي وجنم الدين الطوفي" وكتاب عبد الوهاب اخلالف "مصادر التشريع اإلسالمي فيما ال نص فيه") ،ص 19من هذه الرسالة ،عند حديث (ال ضرر وال ضرار).
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
107
الشرعية .39فضال ً عن أن تقدير املصالح هو محل اضطراب في الرؤى واآلراء ،فما يراه البعض مصلحة عامة للمسلمني قد ال يراه غيره كذلك ،مما يحتم عند غياب احلاكم املسلم اﺠﻤﻟتهد، الذي يقرر املصالح بالشورى ويفرضها مبقتضى السياسة الشرعية ،وجوب االحتكام إلى الشروط الشرعية املعروفة لعمل املصالح ،بعيدا ً عن التقديرات الفردية للمصالح والتفسيرات الشاذة لها. وتطبيقا ً ملا تقدم على االجتهادات الشرعيةاملعاصرة ،فقد ُظنت املصلحة في تسويغ البيوع وظنت املصلحة في تسويغ بيوع الدين،40 املوصلة في جوهرها إلى الربا كالعينة و التورق ُ ، ثم في تسويغ املشتقات املالية القمارية ،41وتسويغ االستثمار في أسهم الشركات املتعاملة باﶈرمات بيعا ً وشرا ًء على النحو الذي نراه في األسواق اليوم .وهذا كله ال يصلح، ألن املصلحة املوهومة في هذه املعامالت تتعارض مع أحكام شرعية قطعية ،فضال عن وجود نقيض املصلحة في هذه التعامالت؛ فالتحايل على الربا والقمار يوصل إلى مفاسدهما ،وهل حرم الربا والقمار إال ملفاسدهما وآثارهما! فاالستثمار في األسهم اجملتلطة مثال ً واملضاربات فيها عادت في كثير من تطبيقاتها على املتعاملني فيها باخلسائر وتراكم الديون على النحو ال يختلف عن الذي يجري في مؤسسات الربا وصاالت القمار ،وال سيما مع تفلت األسواق االستثمارية بخاصة عن الضوابط واإلجراءات احلمائية ،وما يقع في هذه األسواق من مخالفات شرعية كالبيع القصير ،42والبيع على الهامش ،43ودخول املشتقات املالية ،وسائر أدوات املضاربات السعرية .بل وأدى تسويغ االستثمار فيها إلى انتقال كثير من أموال املسلمني إلى الشركات األجنبية في اخلارج ،وال سيما إلى الغرب مع انطالق الفتاوى بتسويغ أسواق خاصة لذلك االستثمار في كثير من تلك الشركات التي ال تتورع عن احلرام ،وتأسيس ٍ وسمت باإلسالمية ،كسوق مؤشر داو جونز " اإلسالمي".
39انظر البوطي ،محمد سعيد رمضان ،ضوابط املصلحة( ،بيروت :مؤسسة الرسالة ، ،ط1982 ،4م) ،ص 118؛ وانظر بحث أبوزيد ،عبد العظيم" ،البعد التعبدي في ارتباط املصالح باألحكام الشرعية" ،اإلسالم في آسيا ،اﺠﻤﻟلد ،3العدد ،1يوليو ،2006ص 57وما بعدها. 40أكثر ما يتجلى بيع الدين في الوقت املعاصر هو في حسم الديون ،أي بيعها بأقل من قيمتها االسمية وهو منتشر في املؤسسات املالية اإلسالمية املاليزية ،فضال ً عن بيع الصكوك عندما متثل في حقيقتها ورقة مالية مضمونة القيمة االسمية حلاملها ،ال موجودات حقيقية تتقلب أسعارها السوقية. 41املشتقات املالية معامالت مالية متنوعة تتضمن بيعا ً مؤجال ً لكال العوضني (وهو ممنوع شرعاً) ،وتقصد ألغراض املضاربة السعرية أو التحوط .وقد جرت محاوالت كثيرة ألسلمة هذه املشتقات .انظر تفصيل ذلك في بحث أبوزيد ،عبد العظيم" ،املشتقات املالية ،دراسة شرعية ونقدية" ،مجلة جامعة امللك عبد العزيز ،معهد االقتصاد اإلسالمي ،العدد ،3اﺠﻤﻟلد .2014 ،27 42البيع القصير هو بيع أسهم يقترضها البائع من مالكها عن طريق السمسار ،فيبيعها بسعر السوق على أمل أن ينخفض سعرها عند مجيء وقت ردها ،ليشتريها بثمن أقل ويردها ويربح الفرق بني السعرين .وتتضمن هذه العملية جملة محاذير منها أن إقراض األسهم يكون بفائدة يدفعها املقترض ،ومنها أن األسهم ال تصلح لإلقراض أصال ً بسبب تقلب ما متثله من موجودات ،فال ميكن رد ذات ما استقرض منها ،ومنها كذلك أن هذه العملية تقصد للمضاربات السعرية التي تؤدي في مجلها إلى إضفاء شيء من الطبيعة القمارية على التجارة باألسهم بيعا ً ،وشرا ًء. 43صورة البيع على الهامش أن يقترض ماال ً أو يجد من ميول له شراء أسهم ما ،فيشتريها ويحتفظ بها إلى أجل يتوقع فيه ارتفاع سعرها ،ليبيعها الحقا ً ومن ثمنها يرد املبلغ الذي أخذه من قبل من ممول الشراء أو املقرض .واملمنوع في هذه العملية هي القرض بربا الذي يجري أوالً ،أو التمويل مبا ال يؤدي إلى امللك احلقيقي لألسهم الذي يقتضي حرية التصرف فيها ،فضال ً عن أن هذه العملية تقصد للمضاربات السعرية التي تؤدي في مجلها إلى إضفاء شيء من الطبيعة القمارية على التجارة باألسهم بيعا ً ،وشرا ًء كما هو شأن البيع القصير.
108
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
تعطيل املقاصد في االجتهاد الفقهي املعاصر من الغريب أن االجتهاد الفقهـي املعاصـر يسـتند كثيـرا ً إلـى مبـدأ املصـلحة فـي تقـدمي مسوغاته على الرغم من تعطيله في بعض احلاالت ملقاصد الشـريعة مـن األحكـام ،مـع أن املصلحة التي راعاها الشارع تفضال ً وإحسانا ً في األحكـام ال تتحـق حـني يتعطـل املقصـد الشرعي من تلك األحكام .فالربا مثال ً حرم ألجل مفاسـده اجملتلفـة ،فيكـون التحايـل علـى املعامالت املوصـلة حرمته موصال ً إلى تلك املفاسد؛ فكيف ميكن مع هذا أن تُسوغ باملصلحة ُ في جوهرها إلى الربا! إن بعض االجتهادات الفقهيـة اليوم ،وال سيما املتعلق منها باملسائل املصرفية املاليـة ،تقـوم على احلكـم بحـل املعاملـة باعتبـار اسـتيفاء شـروط الصـحة الشـكلية التـي وردت بهـا النصوص دومنا اعتبارٍ جلوهر املعاملة ومآالتها .فالرؤى الفقهية التي حتل بيـوع الـذرائع الربويـة كالعينة أو التورق كما يجريان اآلن في بعض املؤسسـات املاليـة اإلسـالمية ،وتتشـدد فـي حتقيق شكليات معينة حللها ،على الرغم من عدم تأثير هذه الشلكيات على جوهر املعاملـة الذي ال يفترق عن الربا إال بـاللفظ و الشـكل فحسـب ،هـي رؤى تنبثـق عـن عقليـة تأخـذ بالظاهر وتعطل روح النص ومقاصده ،وهي عقليـة يُخشـى منهـا حقيقـ ًة علـى التشـريع اإلسالمي .ومثلها تلك العقلي ُة التي تفرق بني البيوع الربوية ،فترى حل واحد وحرمة أخر على الرغم من احتاد اجلميع في اجلوهر واألثر ،أو تلك التـي تصـو ُغ بيعـا ً جديـدا ً يوصـل إلـى نفـس النتيجة من معاوضة املال باملال بوساطة سلعة غيـر مقصـودة لـذاتها حقيقـة فـي البيـع 44 تزعم حله وتشن حربا ً على البيوع الربوية األخرى! والشراء ،ثم ُ
ثالثا ً -االجتهاد باالستناد إلى السياسة الشرعية السياسة الشرعية مبناها على حتقيق املصالح دون مخالفة النصوص ترتبط السياسة الشرعية باملصلحة ارتباطا ً وثيقاً ،ووجه ذلك أن تصرف ولي أمر في منوط باملصلحة كما هي القاعدة ،فالسياسة هي حسن التدبير والتصرف؛ وما وجد واليته ٌ منصب الوالية العامة أو اخلاصة في اإلسالم ،أو في كل دستور ،إال للقيام بشأن الرعية، وتدبير شؤونها ،أي جلب املصالح لها ،ودفع املكاره واملفاسد عنها. وليس يُشترط في السياسة الشرعية أن يُنص على تطبيقاتها حتى تعد شرعية ،أي مقبول ًة شرعاً ،ففي هذا تقييد لها وحتجيم ال يتناسب مع مفهوم السياسة بشكل عام ،أي 45 التدبير في األمور العامة بحسب مقتضيات الظروف واملتغيرات. وهكذا ،فإنه ال يشترط أن تستند السياسة إلى النصوص ،ولكن يشترط أال يخالف العمل بالسياسة النصوص ،ألنها تخرج عن الشرعية حينئذ مبخالفة النصوص .ولو جاز للسياسة أن تخالف النصوص ملا سلمت أحكام الشريعة ،ولذابت في بوتقة املصالح 44من ذلك أننا نرى من يهاجم العينة يقول بالتورق املصرفي ،ومن يهاجم التورق املصرفي يخرج على الناس بالسلم املنظم ،وجوهر اجلميع ومآله واحد ،وهو االسترباح عن النقد ،وهو جوهر الربا ألن الربا لم يحرم لشكله أو طريقة الوصول إليه ،بل جلوهره من مبادلة نقد حال بنقد أكثر منه مؤجل. 45انظر ابن القيم ،الطرق احلكمية في السياسة الشرعية ( ،القاهرة :املؤسسة العربية للطباعة1961 ،م) ،ص .16
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
109
املدعاة مع تفاوت آراء أولي األمر وتداخل أهوائهم ،ولصار التشريع اإلسالمي تشريعا ً بشريا ال قداسة فيه .أي إن العمل بالسياسة الشرعية مشروط بعدم النص على فساد وحرمته ،فإنه ال يجوز مخالفته مبقتضى تطبيقاتها؛ فلو وجد النص مثال ً بفساد أمر معني ُ السياسة الشرعية. وما مثل السياسة الشرعية إال كمثل التعزير ،بل التعزير محلٌ واس ٌع لعمل السياسة ،فهو عقوبة يقدرها القاضي بحسب حال اجلرمية وحال مرتكبها .فكما أن التعزير متروك للقاضي يقدره بحسب الظروف واملالبسات ،وليس فيه تقييد من الشارع في تطبيقاته ،فكذا السياسة الشرعية متروك ٌة لإلمام وليس فيها تقييد من الشارع في تطبيقاتها .وكما ال ميلك القاضي أن يفرض تعزيرا ً في عقوبة حدية حد الشارع عقوبتها، فكذا ال ميلك ولي األمر أن يسوس الرعية بغير ما حد وبني الشارع أحكامه. وفي زمننا صار يتردد في أروقة اﺠﻤﻟالس الفقهية التي متارس االجتهاد في مسائل الصيرفة مصطلح " السياسة الشرعية " في إطار تسويغ بعض تطبيقات املعامالت اإلسالمية ُ املالية ،على اعتبار أنها ال جتوز باعتبار األدلة الظاهرة ،أو األقوال الفقهية املعروفة ،أو مواقف اﺠﻤﻟامع الفقهية ،ليمكن جتوزيها مبقتضى السياسة الشرعية .وهذا تطور ٌ خطير وفاسد من أوجه عدة: أن التصرف مبقتضى السياسة الشرعية هو للحاكم املسلم ،أو احلكومة املسلمة،تقرره وفق املصلحة العامة ومبقتضى الشورى ،ألنها ترتبط بإدارة الشؤون العامة الداخلية واخلارجية للدولة .وتقصير احلكومة املسلمة في هذا اجلانب في بعض اﺠﻤﻟاالت ال يخول األفراد أن يبؤوا أنفسهم دور احلكام. أن السياسة الشرعية ال تخول من يتصرف مبقتضاها تسويغ اﶈرم وتسميته حالالً،كأن يوسم منتج مالي غير شرعي بالشرعية مبقتضى السياسة الشرعية وي ُسمح للمؤسسات املالية اإلسالمية بتقدميه؛ بل تخول السياسة الشرعية ألهلها التصرف في األمور العامة مبقتضى املصلحة ،مبا ال يتناقص مع أصول الشريعة ونصوصها الثابتة؛ وتعليق بعض األحكام الشرعية مبقتضى الضرورة التي تبيح بشروطها اﶈظور أو تسلب الوجوب عن الواجب؛ وكذا التصرف مبقتضى التعزير الذي قد يصل إلى القتل في قضايا اجلنايات وجرائم أمن الدولة؛ و تقييد املباحات. أن جهات الفتوى املصرفية احلالية ليست طرفا ً مستقال ً تُضمن نزاه ُته في تقريرهللمسائل مبقتضى السياسة الشرعية على فرض صحة تبوئها لعمل السياسة الشرعية أصالً ،وذلك ألنها طرف مستفيد مما تقرره ،فرواج هذه الفتاوى امليسرة من أهلها يغري املؤسسات املالية املستفيدة بأصحابها ،مما يعود بالنفع املادي على أصحاب هذه الفتاوى ،فضال ً عن وجود مؤسسات فتوى خاصة من شأن تقاضيها أجرا ً نحو يدفع تدافع عن مراجعة املنتج بغية احلكم بتسويغه أال يجعلها مستقلة على ٍ املصالح.
110
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
تعدد جهات الفتوى بتعدد املؤسسات املالية يؤدي إلى تعارض املفتى به مبقتضىالسياسة الشرعية حتى في نطاق البلد الواحد ،مما يؤدي إلى وقوع االضطراب والفوضى على نحو يلغي أي نفع قد تعود به الفتوى بقتضى السياسة الشرعية ؛ فيصير األمر أشبه بالفوضى التي يحدثها تعد ُد احلكام ورؤاهم في البلد الواحد.
رابعا ً -معاملة األقوال الشاذة في االجتهاد الفقهي املعاصر معاملة األقوال املعتبرة من القضايا املرتبطة باالجتهاد الفقهي املعاصر أن صار بسبب التراجع في إتقان العلوم الشرعية ال يُحس ُن التمييز بني االجتهاد املعتبر املستند إلى أصول شرعية صحيحة وبني القول الشاذ الذي ليس له محمل شرعي صحيح .وصار وجود الرأي اجملالف الشاذ إذا كثر ُ اخلالف الذي يجري بني أبي أنصاره يصير املسألة في األذهان من قبيل اجملتلف فيه ،وكأنه حنيفة والشافعي من أرباب املذاهب الفقهية املعتبرة! واحلقيقة أن كثرة أنصار القول اجملالف ال يستقيم أن يفهم منها بالضرورة صالحية هذا القول وصحة اعتباره شرعاً ،ألن الفئة التي قد جتتمع على رأي اجتهادي معني هي فئة قد ترتبط مصاحلها جميعاً ارتباطا ً مباشرا ً بهذا الرأي ،فيكثر أنصاره دون أن يكون لهذا الرأي مصداقيته أو وزنه الشرعي املعتبر .ومثال ذلك في االجتهاد ا الفقهي املرتبط بالتمويل اإلسالمي القولُ املعاصر بجواز بيوع الدين 46وبجواز بيوع العينة بصورها اجملتلفة ،فهذه البيوع متجها الفطرة اإلنسانية والعقل السليم واألصول الشرعية ،وكثر أنصارها والقائلون 47 بها ،واملتبنون لها من ا املؤسسات املالية ؛الرتباط املصالح اخلاصة برواجها.
خامسا ً -واقع االجتهاد الفقهي املعاصر في مجامع الفقه
يالحظ املتتبع لقرارات مجمع الفقه ولالجتهادات والفتاوى اخلاصة في املؤسسات املالية اإلسالمية وجود تعارض واختالف ،بل يوجد هذا اخلالف حتى بني اجتهادات الهيئات الشرعية املعنية بإصدار معايير شرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية وبني مجامع الفقه ،كما في قضية التورق ،وقضية االستثمار في أسهم الشركات التي لها بعض التعامالت اﶈرمة، وبعض مسائل الصكوك واإلجارة املنتهية بالتمليك. وباﺠﻤﻟمل فإن مجامع الفقه قصرت في االجتهاد في قضايا التعامالت املالية املصرفية الصمت بينما التمويل اإلسالمي في طور التكوين في اإلسالمية ،فغلب بداي ًة عليها ُ املؤسسات املالية اإلسالمية ،فترك أمر هيكلة املنتجات للهيئات الشرعية لتك املؤسسات ،ولم يصدر عن اﺠﻤﻟامع الفقهية إال قرارات فقهية بسيطة على مدى سنوات، وكثر في قرارات هذه اﺠﻤﻟامع التسويف والتأجيل إلى دورات أخرى في أمور بالغة األهمية هي 46بيع الدين ،أي املال الثابت في الذمة ،مبلغ أقل منه ممنوع شرعاً ،ألنه يخرق شرط التساوي والتقابض في مقدار املالني عند بيع النقود ببعضها. 47ملراجعة هذه املسألة وتفصيالتها ميكن الرجوع إلى بحث "بيع الدين وتطبيقاته املعاصرة في املصارف اإلسالمية ، مجلة "اإلسالم في آسيا" ،اجلامعة اإلسالمية العاملية مباليزيا ،اﺠﻤﻟلد ،5العدد 2008 ،2؛ "بيع العينة وتطبيقاته املعاصرة في املصارف اإلسالمية " ،مجلة "التمدن" ،ماليزيا ،اﺠﻤﻟلد .2008 ،4وكالهما للكاتب ،وميكن حتميلهما من موقع www.abdulazeem-abozaid.com
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
111
قيد التطبيق واملمارسة في املؤسسات املالية .بل وكان في بعض األحايني أن خرجت اﺠﻤﻟامع الفقهية بقرارات خجولة مترددة أشبه برفع العتب إذا صح التعبير ،وتفتح الباب الستثناءات 48 محذورة. ويعزى تقصير اﺠﻤﻟامع الفقهية إلى جملة أسباب أهمها: قلة اخلبرة العملية لكثير من أعضاء اﺠﻤﻟامع الفقهية ،وفقهاء الشريعة عموماً ،بفنياتاملعامالت املالية املصرفية ،مما يجعلهم عاجزين عن التنبه إلى األخطاء التطبيقية اخلفية في العمل املصرفي اإلسالمي؛ فبقي لذلك كثير من املعامالت املالية املشبوهة دون نقد أو اعتراض أو تصويب. حاجة اﺠﻤﻟامع الفقهية بشكل عام إلى إعادة النظر في هيكلتها وتفعيل دورها الرياديملؤسسة الفتوى في العالم اإلسالمي ،وذلك يشمل احلاجة إلى التيقن من كفاءة أعضائها، وقدراتهم العلمية والبدنية على احلضور والتنسيق واملتابعة ،واهتمامهم وجديتهم ،وكذا إعادة النظر في طريقة تنظيم هذه اﺠﻤﻟامع وسير عملها ،وصياغة قراراتها ،ثم إيجاد طريقة 49 لتفعيل هذه القرارات ،وفرض احترام املؤسسات املالية لها.
اخلامتة والنتائج
في خامتة البحث يتبني للمطالع أن االجتهاد الفقهي املعاصر في القضايا املاليـة املصـرفية وضع نصب عينيه تسويغ بعض املسائل املالية ،ثم بحث عن األدوات التي تؤدي بـه إلـى تلـك النتيجة ،فاستند إلى مبدأ االستصالح ،وما يفـتح شـرعة االسـتثناءات كالضـرورة واحلاجـة وعموم البلوى؛ بل وأعمل في سـبيل ذلـك قواعـد الفقهيـة أخرجهـا عـن سـياقها ومعناهـا الصحيح .ولم يُعمل باملقابل ما قد يوصله إلى حرمة تلك املسائل من القياس على مسـائل منصوص على حكمها ،أو سد الذرائع الذي يغلق الطريق إلى احلرام ،وال سـيما بيـوع الـذرائع الربوية التي عملت بعض هذه االجتهادات على فتحها .أما اإلجماع ،فلم تتهيـأ مؤسسـاته، بل وجدت بعض مؤسسات االجتهاد اجلماعي على عيوب كثيرة فيها. واخلالصة أن االجتهاد الفقهي املعاصـر لـم يوظـف علـم أصـول الفقـه ،وأدوات االجتهـاد الفقهي التوظيف الصحيح ،بل سعى إلى تطويـع الشـريعة مبـا يناسـب الواقـع املعـا للمسلمني ،وهو أمر ناجت عن التردي السياسي ،واالقتصادي ،والعلمي ،والفكـري ،واالجتمـاعي في أحوال املسلمني ،فضال ً عن طغيان النزعة املادية لدى الناس .ومـن شـأن هـذا التطويـع أن 48من ذلك قرار مجمع الفقه اإلسالمي الدولي في موضوع أسهم الشركات ،حيث ذكر أن األصل عدم جواز التعامل بأسهم الشركات التي تتعامل باحلرام أحيانا ً ثم سكت عما هو وراء ذلك؛ فصيغة هذا القرار تعكس ترددا ً من واضعيه، وكأنه بهذه الصياغة يفهم صحة االستثناء باجلواز في بعض احلاالت .وهذا نص القرار" :األصل حرمة اإلسهام في شركات تتعامل أحيان ًا باﶈرمات ،كالربـا ونحـوه ،بالرغم من أن أنشطتها األساسية مشروعة"( .قرار مجمع الفقه اإلسالمي الدولي رقم ) 7/1 ( 63بشأن األسواق املالية في دورته السابعة املنعقدة بجدة من 12-7ذي القعدة 1412هـ املوافق – 9 14أيار (مايو) 1992م) ،بينما كان قرار مجمع الفقهي التابع لرابطة العالم اإلسالمي في مكة املكرمة أصرح وأوضح، حيث نص على حكم التعامل بأسهم الشركات التي تنطوي استثماراتها على بعض األنشطة اﶈرمة ،ونص قراره" :ال يجوز ملسلم شراء أسهم الشركات واملصارف إذا كان في بعض معامالتها ربا ،وكان املشتري عاملًا بذلك". 49يذكر في هذا أن قرار حترمي التورق املصرفي الذي صدر في أبريل 2009عن مجمع الفقه الدولي رقم )19/5( 179بشأن التورق في دورة رقم 19املنعقدة في الشارقة لم تلتزم به املؤسسات املالية ابإلسالميةاملمارسة للتورق ،بل استمرت في ممارساتها.
112
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
يكرس هذا احلال ،ألنه ال يقترن بالتصريح بأن هذه األحكام أحكام استثنائية مؤقتة اقتضـتها الظروف الراهنة ،بل يقدم هذه االجتهادات على أنها اجتهادات صحيحة ،أصيلة ومـن أهلهـا، وهو أخطر ما في األمر .والواجب لتغيير هذا احلال وحتقيـق اإلصـالح املطلـوب فـي منظومـة االجتهاد الفقهي أن ترعى مؤسساته وتنظمه وتتأكد من كفاءة أهله الـدولُ اإلسـالمية ، وهو األمر الذي لن يكون إال بإصالح الواقع السياسي لهذه الدول وما يستتبع ذلك من إصـالح اقتصادي ،وثقافي واجتماعي. وما يلي خالصة ألهم نتائج البحث: استند االجتهاد الفقهي املعاصر في القضايا املصرفية املالية إلى قواعد فقهيةأخذت على عمومها دون مراعاة للمعنى احلقيقي لتلك القواعد الذي أراده واضعوها، وأورث ذلك خروجا ً عن األصول واألحكام الشرعية املعروفة. توسع االجتهاد الفقهي املعاصر في األخذ باالستصالح ،وفي بعض احلاالت قُصدتسويغ بعض ما ال يجوز شرعا ً بدعوى االستناد إلى حتقيق املصلحة ومقاصد الشريعة العامة. جرى استناد بعض االجتهادات الفقهية املعاصرة إلى السياسة الشرعية ،وهيليست بأداة اجتهادية أصولية ،بل هي سلطة محصورة باحلكومة املسلمة تسوس بها الدولة والرعية مبا يحقق املصالح العامة وال يخالف األصول الشرعية. عوملت االجتهادات الفقهية الشاذة معاملة االجتهادات الفقهية املعتبرة ،وتبنتهابعض املؤسسات املالية لتحقيق مصاحلها ،وكثر املتبنون لهذه االجتهادات على الرغم من شذوذها وضعفها. لم تضطلع مؤسسات االجتهاد اجلماعي بواجبها الالزم ،والواجب إصالحها وتفعيلهاض جميع املسائل الفقهية املعاصرة بإعادة هيكلتها وتنظيمها وآلية عملها ،ثم عر ُ في التطبيقات املالية اإلسالمية عليها للخروج باألحكام الشرعية الصحيحة لها على نحو فاعل ،وسريع يحقق التقنني املنشود لتلك األحكام.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
113
املصادر واملراجع كتب
114
ابن العربي ،أبو بكر بن العربي املالكي ،عارضة األحوذي( ،بيروت :دار الكتب العلمية ،بدون ذكر سنة الطبع). ابن القيم ،أبو عبد اهلل شمس الدين محمد ،الطرق احلكمية في السياسة الشرعية (القاهرة :املؤسسة العربية للطباعة1961 ،م). ابن القيم ،أبو عبد اهلل شمس الدين محمد ،زاد املعاد( ،بيروت :مؤسسة الرسالة ،بدون ذكر سنة الطبع). ابن تيمية ،تقي الدين أحمد بن عبد احلليم "شيخ اإلسالم" ،الفتاوى ،حتقيق عبد الرحمن العاصمي( ،الرياض :مكتبة ابن تيمية ،بدون ذكر سنة الطبع). ابن عابدين ،محمد أمني بن عمر ،مجموعة رسائل ابن عابدين( ،مصر :عالم الكتب ،بدون ذكر سنة الطبع). ابن ماجة ،محمد بن يزيد القزويني ،السنن( ،بيروت :دار افكر ،بدون ذكر سنة الطبع). ابن منظور ،جمال الدين أبو الفضل ،لسان العرب (بيروت :دار إحياء التراث ،ط.)3 ابن جنيم ،زين الدين بن إبراهيم ،األشباه والنظائر والنظائر ( ،بيروت :دار الفكر ط1983/1م). األلباني ،ناصر الدين ،إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل( ،بيروت :املكتب اإلسالمي ، بدون ذكر سنة الطبع). البوطي ،محمد سعيد رمضان البوطي ،ضوابط املصلحة في الشريعة اإلسالمية (بيروت: مؤسسة الرسالة ،ط1982 ،4م)، اجلويني ،أبو املعالي عبد امللك ،البرهان في أصول الفقه( ،مصر :دار الوفاء ،ط1418 ،4هـ). الدارقطني ،أبو احلسن علي بن عمر ،السنن( ،بيروت :دار املعرفة ،بدون ذكر سنة الطبع). الرازي ،محمد بن أبي بكر ،مختار الصحاح (بيروت :مكتبة لبنان.)1992 ، الزركشي ،محمد بن بهادر ،املنثور في القواعد( ،الكويت :وزارة األوقاف الكويتية ،ط1405 ،2هـ). السخاوي ،شمس الدين محمد بن عبد الرحمن ،املقاصد احلسنة( ،بيروت :دار الكتاب العربي ، بدون ذكر سنة الطبع). ،السيوطي عبد الرحمن جالل الدين ،األشباه والنظائر ( ،بيروت :دار الكتب العلمية ،ط1403 ،1ه). الشافعي ،محمد بن إدريس ،األم ،حتقيق محمد زهري النجار (بيروت :دار املعرفة ،ط 1393 ،2هـ). الطوفي ،جنم الدين ،رسالة في رعاية املصلحة (مطبوعة مع كتاب مصطفى زيد " املصلحة في التشريع اإلسالمي وجنم الدين الطوفي" وكتاب عبد الوهاب اخلالف "مصادر التشريع اإلسالمي فيما ال نص فيه"). العز بن عبد السالم ،قواعد األحكام في مصالح األنام( ،بيروت :دار الكتب العلمية ،بدون ذكر سنة الطبع). الغزالي ،أبو حامد محمد بن محمد ،املستصفى (بيروت :دار الكتب العلمية ،ط1413/1ه. الغزالي ،أبو حامد محمد بن محمد ،شفاء الغليل( ،بغداد :مطبعة اإلرشاد.)1971 ، ابن تيمية ،تقي الدين أحمد ،الفتاوى( ،بيروت :دار الكتب العلمية.)1987 ، القرافي ،شهاب الدين أبو العباس ،الفروق( ،بيروت :دار املعرفة ،بدون ذكر سنة الطبع).
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
الكاساني ،عالء الدين أبو بكر بن مسعود ،بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع( ،بيروت :دار الكتاب العربي ،ط 1982 ،2م). مجلة األحكام العدلية ،حتقيق جنيب هواويني( ،طهران :كازخانة جتارت كتب ،بدون ذكر سنة الطبع). أبحاث
أبوزيد ،عبد العظيم" ،البعد التعبدي في ارتباط املصالح باألحكام الشرعية" ،اإلسالم في آسيا ،اﺠﻤﻟلد ،3العدد ،1يوليو .2006 أبوزيد ،عبد العظيم" ،بيع الدين وتطبيقاته املعاصرة في املصارف اإلسالمية " ،مجلة "اإلسالم في آسيا" ،اجلامعة اإلسالمية العاملية مباليزيا ،اﺠﻤﻟلد ،5العدد .2008 ،2 أبوزيد ،عبد العظيم" ،بيع العينة وتطبيقاته املعاصرة في املصارف اإلسالمية " ،مجلة " التمدن"، ماليزيا ،اﺠﻤﻟلد .2008 ،4 أبوزيد ،عبد العظيم" ،قراءة شرعية نقدية للمعايير الشرعية في اجملتلط حالال ً وحراما ً" ،مجلة التجديد ،اجلامعة اإلسالمية ا لعاملية مباليزيا ،اﺠﻤﻟلد ،15العدد .2012 ،31 أبوزيد ،عبد العظيم" ،املشتقات املالية ،دراسة شرعية ونقدية" ،مجلة جامعة امللك عبد العزيز ،معهد االقتصاد اإلسالمي ،العدد ،3اﺠﻤﻟلد .2014 ،27 فتاوى وقرارات هيئات فقهية
قرار مجمع الفقه اإلسالمي الدولي في حترمي التورق املصرفي الذي صدر في أبريل ،2009رقم )19/5( 179بشأن التورق في دورة رقم 19املنعقدة في الشارقة. قرار مجمع الفقه اإلسالمي الدولي في موضوع أسهم الشركات ،رقم ) 7/1 ( 63بشأن األسواق املالية في دورته السابعة املنعقدة بجدة من 12-7ذي القعدة 1412هـ املوافق 14 – 9أيار (مايو) 1992م)، قرار هيئة الفتوى ملصرف الراجحي رقم 485بتاريخ 1422/8/23هـ. قرارات جلنة التوريق املنبثقة عن مجلس الرقابة الشرعية الصادر في ماليزيا املعايير لهيئة اﶈاسبة واملراجعة ،املعيار رقم 21في األوراق املالية.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
115
116
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
اختصاص القضاء اإلماراتي بجرائم التعاطي خارج الدولة
د .أحمد شاكر
أستاد القانون اجلنائي املساعد كلية القانون -جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
117
118
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
متهيد: تثور مسألة التعاطي خارج الدولة عند قيام الشخص بتعاطي مادة من املواد اجملدرة أو مؤثر من املؤثرات العقلية حال وجوده خارج الدولة ،وعقب وصوله للدولة يخضع ألخذ عينات بيولوجية للكشف عما إذا كانت به آثار لتعاطي مواد مخدرة أو مؤثرات عقلية ،ويحدث أن تظهر النتائج إيجابية العينة املأخوذة ملادة مخدرة أو مؤثر عقلي سبق وأن تعاطاه حال وجوده خارج الدولة ،هذا من ناحية ،ومن ناحية أخرى ،قد يعترف الشخص عند وصوله إلى الدولة بتعاطيه مادة مخدرة حال وجوده خارج الدولة ،وقد لوحظ حتريك الدعوى اجلزائية من النيابة العامة ضد ذلك الشخص باعتباره متهما بجرمية التعاطي التي ينظم أحكامها القانون االحتادي رقم 14لسنة 1995في شأن املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية واملعدل بالقانون االحتادي رقم 1لسنة ،2005ثم تتابع اإلجراءات برفعها للمحكمة اجملتصة ،وقد نظرت محاكم الدولة العديد من تلك القضايا ،وصدرت العديد من أحكام اﶈاكم اجلزائية باإلدانة بتهمة تعاطي إحدى هذه املواد أو املؤثرات ...وباستعراض مناذج من تلك القضايا تبني تأسيس النيابة العامة والقضاء اجلزائي النعقاد االختصاص ﶈاكم دولة اإلمارات العربية املتحدة على كون نتيجة اجلرمية قد حتققت داخل الدولة بوجود اجملدر أو املؤثر العقلي بالعينة املأخوذة من املتهم سواء في بوله أو بتحليل الدم ،باعتبار أن النتيجة وفقا ً لنص املادة 2/16من قانون العقوبات االحتادي 1987/3هي أحد موجبات االختصاص فهي تنص على أنه "تعتبر اجلرمية مرتكبة في إقليم الدولة إذا وقع فيها فعل من األفعال املكونة لها ،أو إذا حتققت فيها نتيجتها أو كان يراد أن تتحقق فيها". ويظهر تبني الهيئات القضائية النعقاد االختصاص الوطني بنظر تلك اجلرائم من خالل اتخاذ اإلجراءات التالية: -1إحالة النيابة العامة بداءةً حلاالت التعاطي التي متت خارج الدولة إلى القضاء بتهمة جناية أو جنحة التعاطي. -2طعن النيابة العامة في األحكام الصادرة من اﶈاكم إذا ما قضت بعدم االختصاص. -3صدور أحكام من بعض اﶈاكم االبتدائية في تلك القضايا باإلدانة مبا يعني انعقاد االختصاص ودخول هذه الوقائع في واليتها. وعلى جانب آخر ،يتبنى قضاء بعض اﶈاكم اﲡاها مغايرا يتمثل في عدم اختصاص القضاء الوطني حلاالت التعاطي خارج الدولة ،حتى إن الدعوى الواحدة يظهر فيها ذلك التضاد في املواقف ما بني مؤيد الختصاص القضاء الوطني ،وآخر مؤيد لعدم االختصاص. ومن أمثلة ذلك التضاد – على سبيل املثال ال احلصر – حكم حديث للمحكمة االحتادية العليا األحكام اجلزائية ،بتاريخ 2012 / 5 /1في الطعن رقم 343لسنة 2011قضائية فقد ورد بهأنه "حيث إن الوقائع – على ما يبني من احلكم املطعون فيه وسائر األوراق – تتحصل في أن النيابة العامة قد أسندت إلى املطعون ضده على أنه بتاريخ 2011/5/ 22وسابق عليه بدائرة كلباء: تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
119
-1تعاطى مادة مخدرة ( مورفني ) على النحو املبني بالتحقيقات . -2تعاطى مؤثرا عقليا ضارا بالعقل ( أو كسازيبام وفينو باربيتال ) بدون وصفة طبية وفي غير األحوال املبينة في القانون على النحو املبني بالتحقيقات. وطلبت النيابة العامة معاقبته طبقا ألحكام الشريعة االسالمية الغراء واملواد - 2/ 1 63 , 56 , 1/40 , 39 , 34 , 7, 1/6 , 3من القانون االحتادي رقم 14لسنة 1995في شأن مكافحة املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية املعدل بالقانون االحتادي رقم 1لسنة 2005 والبند 65من اجلدول األول املرفق بالقانون والبندين 61 , 49من اجلدول الثامن املرفق بذات القانون", بتاريخ 2011/7/20قضت محكمة أول درجة حضوريا وباإلجماع بسجن املتهم أربعسنوات وبإبعاده عن الدولة بعد تنفيذ العقوبة ومصادرة املضبوطات. استأنف اﶈكوم عليه هذا احلكم باالستئناف رقم 2011/ 303وبتاريخ 2011/8/23 قضت محكمة استئناف خورفكان االحتادية حضوريا وباإلجماع بقبول االستئناف شكال وفي املوضوع بإلغاء احلكم املستأنف والقضاء بعدم اختصاص محاكم الدولة بنظر الدعوى. لم يلق احلكم قبوال لدى النيابة العامة فطعنت عليه بالطعن املاثل وحيث إنالنيابة العامة تنعى على احلكم املطعون فيه باخلطأ في تطبيق القانون والفساد في االستدالل إذ قضى بعدم اختصاص محاكم الدولة رغم أن املطعون ضده قد أظهرت نتيجة اجملتبر اجلنائي تعاطيه اجملدرات ومت ضبطه في املياه اإلقليمية بالدولة مبسافة تسعة أميال بحرية مما يعيب احلكم ويستوجب نقضه. وباستعراض وقائع الدعوى جند تباينا ً في موقف كل من النيابة العامة والقضاء متثل في اآلتي: أن النيابة العامة تبنت اختصاص القضاء الوطني بالواقعة باعتبار أن املطعونضده قد أظهرت نتيجة اجملتبر اجلنائي تعاطيه اجملدرات ومت ضبطه في املياه اإلقليمية بالدولة ،أي أن االختصاص يرجع لتحقق النتيجة داخل الدولة. ساير قضاء أول درجة النيابة العامة وهو ما جعله يقضي مبعاقبة املتهم حضورياوباإلجماع بسجن املتهم أربعة سنوات وبإبعاده عن الدولة بعد تنفيذ العقوبة ومصادرة املضبوطات. قضت محكمة استئناف خورفكان االحتادية حضوريا وباإلجماع بقبول االستئنافشكال وفي املوضوع بإلغاء احلكم املستأنف والقضاء بعدم اختصاص محاكم الدولة بنظر الدعوى ،وبذلك تكون قد اتخذت موقفا ً مغايرا ً في شأن اختصاص القضاء الوطني بنظر جرمية التعاطي خارج الدولة.1 هذا االختالف في التعامل مع الواقعة ال يحقق توحيد االجتاه القضائي داخل الدولة، في حني أن التوحيد من خير الوسائل في يد القاضي ليواجه به ما استعصى عليه من تطبيقات النصوص ،ويوحد بها الرؤية القضائية التي تعتبر أساسا خللق الثقة - 1اﶈكمة االحتادية العليا -األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 343لسنة 2011قضائية بتاريخ .2012 / 5 /1
120
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
واالطمئنان واالستقرار االقضائي ،كما أن التوحيد يساهم في استقرار العمل القضائي ﶈاكم املوضوع ،ويحقق اطمئنانا في نفوس املتقاضني ويﺨلق ثقة لدى دفاع األطراف بسبب استقرار العمل القضائي للمحاكم وهو ما يعطي انطباعا إيجابيا عن أداء مرفق العدالة. وفي ضوء ما تقدم ،فسوف نسعى في هذا البحث إلى محاولة التأصيل القانوني ملدى اختصاص القضاء الوطني بنظر حاالت التعاطي خارج الدولة وهو ما يستلزم تناول كل ما يحيط بذلك من نصوص وقواعد قانونية حاكمة ،معززين ذلك بأحكام القضاء وآراء الفقه تأييدا ً ومعارضة .مع عرض أحكام املادة رقم ( ) 16من قانون العقوبات االحتادي لدولة اإلمارات العربية رقم ( )3لسنة 1987في شأن سريان قانون العقوبات من حيث املكان داخل الدولة لبيان احلاالت التي تعتبر فيها اجلرمية مرتكبة في إقليم الدولة .كما يستلزم ذلك أيضا ً ايضاح اجلانب اإلجرائي في شأن االختصاص في املواد اجلزائية وهو ما حددته املادة ( ) 142من قانون اإلجراءات اجلزائية االحتادي لدولة اإلمارات العربية املتحدة رقم ( ) 35لسنة .1992ويتطلب البحث أيضا ً التعريف في البداية باملواد اجملدرة واملؤثرات العقلية باعتبارها محل جرمية التعاطي، ثم التعريف بجرمية التعاطي وأركانها وفقا ً ملا نص عليها القانون االحتادي رقم 14 لسنة 1995في شأن املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية واملعدل بالقانون االحتادي رقم 1 لسنة ،2005ودور الفقه في استجالء أركان اجلرمية ،مع بيان مدى تبعية جرمية التعاطي من حيث التقسيم الزمني للركن املادي؛ أي إذا ما كانت ضمن اجلرائم الوقتية أم غيرها ،وبيان مدى صلة جرمية التعاطي باجلرائم التي تعرف باجلرائم ممتدة األثر ،فضال ً عن بيان مدى تبعية جرمية التعاطي جلرائم الضرر أم جلرائم اخلطر ،أي اجلرائم التي يلزم حتقق نتيجة فيها أم أنها من جرائم السلوك ،وهو ما يستلزم التعرض أيضا ً لعنصر النتيجة في الركن املادي للجرمية مبفهوميها القانوني واملادي، آملني من خالل ذلك بيان القول الفصل في شأن اختصاص أو عدم اختصاص القضاء في دولة اإلمارات العربية بنظر جرائم تعاطي املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية التي تقع خارج الدولة. وفي ضوء هذا التمهيد نتناول محتوى الدراسة على النحو التالي: املبحث األول :ماهية جرمية تعاطي اجملدرات املطلب األول :تعريف اجملدرات واملؤثرات العقلية والتعاطي املطلب الثاني :أركان جرمية التعاطي والعقاب عليها املبحث الثاني :معايير اإلختصاص اإلقليمي اإلماراتي جلرمية التعاطي املطلب األول :ضوابط ارتكاب اجلرمية في إقليم الدولة املطلب الثاني :جرمية التعاطي خارج الدولة مع االرتباط بجرمية أخرى ارتباطا ً
ال يقبل التجزئة
املطلب الثالث :موقف قضاء اﶈكمة االحتادية العليا من التعاطي خارج الدولة
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
121
املبحث األول
ماهية جرمية تعاطي اجملدرات تتحقق جرمية التعاطي في القانون رقم 14لسنة 1995والقانون املعدل له ،بتناول مواد مخدرة أو مؤثرات عقلية ،وهو ما يتطلب التعرض -بقدر من اإليجاز -لتعريف كل منهما. املطلب األول تعريف اجملدرات واملؤثرات العقلية والتعاطي نتناول في هذا املطلب تعريف املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،في ضوء سياسة املشرع التي تبناها في القانون االحتادي رقم 14لسنة ،1995ثم نعرف املقصود بالتعاطي ،وذلك في ثالثة فروع.
الفرع األول تعريف املواد اجملدرة جتنب املشرع في دولة اإلمارات ،في الباب األول من القانون واخلاص باألحكام العامة، أن يضع تعريفا ً جامعا ً مانعا ً للمواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية ،فلم يذكر أسماءها على سبيل احلصر ،ومرجع ذلك أن تلك املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية آخذة في التطور السريع واملتالحق فتظهر منها انواع جديدة كل فترة.2 ومن حسن السياسة التشريعة عدم قصر التجرمي على مواد بعينها ألن مقتضى مبدأ الشرعية أن تكون املواد محل التجرمي هي فقط املنصوص عليها ،ومن ثم فإن ذلك من شأنه خروج املواد التي لم يرد بها نص من نطاق التجرمي ،ولتجنب ذلك استخدم املشرع نظام اجلداول التي تضم املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،وقد كان ذلك هو ذات النهج الذي اتبعه املشرع اإلماراتي في القوانني املتعاقبة التي أصدرها في هذا الشأن ،فقد نصت املادة الثالثة من القانون املعروف بقانون العقاقير اخلطرة املقصود بها املواد اجملدرة -الصادر بتاريخ 11يوليو سنة 1971بقوله " يحظر علىأي شخص أن يستورد أو يصدر أو ينتج أو يصنع أو يحرز أو يشتري أو يبيع أو يسلم أو يتنازل عن أية كمية من العقاقير اخلطرة املدرجة في قسمي اجلدول األول والثاني -2راجع :د .فوزية عبد الستار ،شرح قانون اجملدرات ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،1990 ،ص ،63،د .رءوف عبيد ،شرح قانون العقوبات التكميلي :في جرائم اجملدرات -األسلحة والذخائر -التشرد -االشتباه -التدليس والغش – = وراجع تهريب النقد ط ، 5منقحة طبقا آلخر التعديالت .القاهرة :دار الفكر العربي = .74 ،1979 ، أيضا ً د .محمد حنفي محمود ،املوسوعة الشاملة في شرح القانون اإلماراتي للمواد اجملدرة واملؤثرات العقلية، مكتبة دار احلقوق ،الشارقة ،اإلمارات العربية املتحدة ،ط ،1،2002ص 7ومابعدها ،د .علي أحمد راغب ،السياسة اجلنائية ملكافحة اجملدرات -دراسة مقارنة ،رسالة دكتوراه ،أكادميية الشرطة املصرية ،كلية الدراساتالعليا ،القاهرة، 1992ص ،136إدوارد غالي الذهبي ،جرائم اجملدرات ،مكتبة غريب ،القاهرة ،ط ،1988 ،2ص.33
122
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
امللحقني بهذا القانون" .كما نصت املادة األولى من القانون االحتادي رقم 6لسنة 1986في شأن مكافحة املواد اجملدرة وما في حكمها بقوله "املواد اجملدرة وما في حكمها التي تسري في شأنها أحكام هذا القانون هي: أ -املواد الضارة بالعقل ،وهي اجلواهر والعقاقير واملستحضرات املبينة في اجلداول من ( )1الى ( )4املرفقة بهذا القانون . ب -النباتات الضارة بالعقل ،وهي املبينة في اجلدول رقم ( )5املرفق بهذا القانون". ثم نص أخيرا ً في املادة األولى من القانون االحتادي احلالي رقم 14لسنة 1995بشأن مكافحة املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،على أن املواد اجملدرة هي" كل مادة طبيعية أو تركيبية من املواد املدرجة في اجلداول أرقام ()1و()2و()3و( )4املرفقة بهذا القانون.3 ". وقد عرف القانون املواد اجملدرة بأنها "كل مادة طبيعية أو تركيبية من املواد املدرجة في اجلداول أرقام "1،2،3،4ويظهر من خالل التعريف أن املشرع لم يتصد لبيان ماهية املواد اجملدرة سواء من حيث الشكل أو من حيث اخلواص أو من حيث التأثير على احلالة الذهنية لعقل اإلنسان بتعطيل الوعي وإذهاب العقل وإحداث حالة التخدير أو من حيث مصدرها وطريقة احلصول عليها ،لكنه حدد مواد بعينها ووضعها في اجلداول األربعة األولى من جداول اجملدرات. ونالحظ من خالل التعريف السابق أن املشرع االحتادي لم يعرف املواد اجملدرة أواملؤثرات العقلية واكتفى بتحديد أنواع تلك املواد على سبيل احلصر وأدرجها بجداول أرفقت بالقانون ،وقد أحسن املشرع صنعا ً حينما فعل ذلك ،ألنه جعل من اليسير حسم أمر املادة املضبوطة مع املتهم بعد التعامل معها باجملتبر لتحديد نوعها وبيان ما إذا كانت مدرجة أم ال ،ونتيجة لذلك كان كل ما لم يرد باجلداول فهو غير مجرم في القانون. إال أن املشرع أضاف مزيدا ً من التجرمي من خالل ما نص عليه باملادة ( )41من معاقبة كل من تعاطى أو استعمل شخصيا ً مادة أو نباتا من املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية من غير املنصوص عليها في اجلداول املرفقة بالقانون يكون من شأنها إحداث التخدير أو أي أثر آخر ضار بالعقل متى مت التعاطي بهذا القصد.4 - 3ساير املشرع اإلماراتي املشرع املصري في عدم تعريف املواد اجملدرة واستخدم نظام اجلداول ،فقد نصت املادة األولى من قانون جمهورية مصر العربية رقم 182لسنة 1960بشأن مكافحة اجملدرات وتنظيم استعمالها واالجتار فيها على أنه " تعتبر جواهر مخدرة في تطبيق أحكام هذا القانون املواد املبينة في اجلدول رقم ( - )1امللحق به ،ويستثنى منها املستحضرات املبينة باجلدول رقم ( .) 2ويذكر أن املشرع املصري أدرج املواد اجملدرة في ستة جداول فقط وأحلقها بالقانون املصري ،على خالف املشرع اإلماراتي الذي أحلق تسعة جداول بالقانون .كما ساير أيضا ً املشرع الكويتي ذات االجتاه فعرفت املادة األولى من القانون رقم 74لسنة 1983بشأن قانون مكافحة اجملدرات وتنظيم استعمالها واالجتار فيها ،الصادر بتاريخ 1983-5-1على أنه " تعتبر مواد أو مستحضرات مخدرة في تطبيق أحكام هذا القانون املواد واملستحضرات املدرجة في اجلدولني رقمي 1و 3امللحقني ،ويستثنى منها املستحضرات املدرجة باجلدول رقم " ".2كما اتبع ايضا ً املشرع في اململكة العربية السعودية ذات النهج ،فنصت املادة األولى من النظام رقم 39لسنة 1426هـ بشأن املوافقة على نظام مكافحة اجملدرات واملؤثرات العقلية على أنه " املواد اجملدرة :كل مادة طبيعية أو مركبة أو مصنعة من املواد اجملدرة املدرجة في اجلدول رقم ( )1املرافق لهذا النظام". - 4املادة رقم 41من القانون 14لسنة:1995 "يعاقب باحلبس مدة ال تقل عن سنة وال تزيد على ثالث سنوات كل من تعاطى بأي وجه أو استعمل شخصيا ً أية مادة أو نبات من ا ملواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية غير املنصوص عليها في اجلداول املرفقة بهذا القانون يكون من شأنها إحداث التخدير أو أي أثر آخر ضار بالعقل متى مت التعاطي بهذا القصد .ويجوز للمحكمة باإلضافة إلى العقوبة السابقة احلكم
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
123
الفرع الثاني تعريف املؤثرات العقلية عرفت اتفاقية املؤثرات العقلية لسنة 1971املؤثرات العقلية بانها " كل املواد سواء أكانت طبيعية أو تركيبية ،وكل املنتجات الطبيعية املدرجة في اجلدول األول أوالثاني أوالثالث أوالرابع امللحقني باالتفاقية .واتبع املشرع في تعريف املؤثرات العقلية ذات األسلوب الذي اتبعه في تعريف املواد اجملدرة فعرف املؤثرات العقلية في الباب األول 5 بأنها "كل مادة طبيعية أو تركيبية من املواد املدرجة في اجلداول أرقام "5،6،7،8 ويظهر من خالل التعريف أن املشرع لم يتعرض أيضا ً لبيان ماهية املؤثرات العقلية سواء من حيث الشكل أو من حيث اخلواص أو من حيث التأثير على احلالة الذهنية لعقل اإلنسان بتعطيل الوعي واإلضرار بالعقل أو من حيث مصدرها وطريقة احلصول عليها ،لكنه حدد مواد بعينها ووضعها في اجلداول األربعة املشار إليها من جداول اجملدرات واملؤثرات العقلية. كما لم يختلف موقف املشرع من املؤثرات العقلية عن موقفه من املواد اجملدرة بالنسبة للمؤثرات التي لها تأثير على العقل إال انها غيرة مدرجة باجلداول ،فقد مد املشرع التجرمي إلى كل مؤثر على عقل اإلنسان ويضر به متى ثبت ذلك الضرر من جراء استخدام املؤثر ،فقد عبر نص املادة ( )41عن ذلك بقوله "..أو املؤثرات العقلية غير املنصوص عليها في اجلداول املرفقة بهذا القانون يكون من شأنها إحداث التخدير أو أي أثر آخر ضار بالعقل متى مت التعاطي بهذا القصد". وغني عن البيان أنه يجب على اجلهات املعملية أن تثبت بتقريرها أن املؤثر مدرج بأحد اجلداول أرقام 5،6،7،8أو أن من شأن املؤثر املضبوط اإلضرار بالعقل إذا لم يكن من بني املؤثرات املدرجة باجلداول ،وذلك حتى ميكن مد نطاق التجرمي إليه مبوجب نص املادة ( )41من القانون. وقد شهدت فترة الثمانينيات تصاعدا في إنتاج املؤثرات العقلية والتي تعرف أيضا ً باجملدرات التخليقية وهي تصنع في اجملتبرات الكيميائية في صورة أقراص وكبسوالت أو في صورة مسحوق أو سائل ،وكانت تستخدم في بادئ األمر لألغراض العالجية إال أنه ما لبثت أن شاع استخدامها بصورة غير مشروعة كبديل للمخدرات الطبيعية .. 6وتنقسم اجملدرات التخليقية إلى ثالثة مجموعات هي: املنشطات ( األمفيتامينات ) و املهبطات ( الباربيتيورات ) و الكيماويات املتطايرة وهي مواد كيميائية تنتج أبخرة تؤثر على اجلهاز العصبي املركزي .ومن امللفت للنظر ما بينته بعض الدراسات من انتشار استنشاق املواد الصمغية مثل الغراء والصق بالغرامة التي ال تقل عن عشرة آالف درهم .راجع في تعريف املؤثرات ،د .على أحمد راغب ،اجملدرات ،املشكلة واملواجهة، مطبعة كلية الشرطة املصرية ،2006 ،ص 17وما بعدها. - 5املادة رقم ( )1من القانون االحتادي رقم 14لسنة .1995 - 6وعرف البعض املؤثرات العقلية بأنها " عقاقير حتمل خصائص املواد اجملدرة الطبيعية ،وتصنع في اجملتبرات واملعامل بالطرق الكيميائية ،من مواد ومستحضرات مخلقة كيميائياً ،وال حتتوي على مواد ذات أصل طبيعي أو نباتي" ،راجع :د: سمير عبد الغني ،مبادئ مكافحة اجملدرات ،دار الكتب القانونية مصر ،ط ،2009 1ص .82
124
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
اإلطارات وبعض املذيبات الطيارة مثل البنزين ومخفف الطالء ومزيل طالء األظافر في بعض دول اخلليج في السنوات األخيرة ،وهذه املواد تتشابه في تأثيراتها مع بعض املواد اجملدرة .7 الفرع الثالث تعريف التعاطي لم يضع املشرع تعريفا ً لفعل "التعاطي" ،إال أنه ميكن تعريفه بأنه" تناول املادة اجملدرة أو املؤثر العقلي بإدخالها إلى جسم اإلنسان بأي وسيلة سواء أكان ذلك عن طريق الشم أم احلقن أو االستنشاق أو البلع أو التدخني أو االستحالب أو غيرها ،وذلك ولو ملرة واحدة فقط وبأي كمية من هذه املواد".8 ويبني التعريف السابق أن فعل التعاطي يقع بالتناول أو الشم أو احلقن أو االستنشاق أو البلع أو التدخني أو االستحالب. فالقانون لم يعول على وسيلة دخول اجملدر أو املؤثر العقلي إلى جسم املتعاطي، كما لم يعول املشرع على مكان التعاطي ،فقد يكون منزال أو محال أو سيارة أو مكانا عاما أو خاصا ولكن ذلك يعمل أثره في إثارة مسئولية كل من أدار أو أعد أو هيأ املكان للتعاطي. طبيعة فعل التعاطي: يعد التعاطي أحد األفعال املادية املكونة للنشاط اإلجرامي ،كعنصر من عناصر الركن املادي ،املكون للركن املادي جلرمية مجال اجملدرات .وهو فعل يتسم بالطبيعة الوقتية ،إذ يقع وينتهي بارتكابه ،وجرمية تعاطي املواد اجملدرة وقتية تنتهي بانتهاء فعل التعاطي .9 وال ﺷك في وضوح موقف اﶈكمة االحتادية العليا من وقتية جرمية تعاطي املواد اجملدرة فعباراتها واضحة وضوحا ً ال يقبل اجلدل ،بقولها إنها جرمية وقتية تنتهي بانتهاء فعل التعاطي ،فإذا كان فعل التعاطي قد بدأ وانتهى خارج الدولة ،فهل هناك مجال للقول بأن االختصاص ينعقد لدولة اإلمارات .وقد أكدت اﶈكمة االحتادية العليا التي تعلو قمة الهرم القضائي بالدولة بأنها وقتية وتنتهي بانتهاء فعل التعاطي.10 كما استخدم املشرع كلمتي التعاطي واالستعمال الشخصي ولم يرتب نتائج مختلفة في حالة التعاطي عنها في حالة االستعمال الشخصي ،وإن كان يعكس 7راجع :د .كامل فريد السالك ،قوانني اجملدرات اجلزائية ،دراسة مقارنة لقوانني اجملدرات في أملانيا والبالد العربية على ضوء أبحاث علم اإلجرام والسياسة اجلنائية ،منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت ،لبنان ،ط ،2006 1ص .112وراجع أيضا ً :د .سمير عبد الغني ،التعاون الدولي ملكافحة اجملدرات واملؤثرات العقلية والسالئف الكيميائية ،دار الكتب القانونية ،مصر ،الطبعة األولى ،2011 ،ص 105وما بعدها. - 8راجع :د .محمد حنفي محمود ،املرجع السابق ص 121ومابعدها. - 9راجع :حكم اﶈكمة االحتادية العليا جلسة 1989 / 5 /2مج األحكام س 20ق 25ص .130 - 10احتادية عليا ،احلكم سالف الذكر.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
125
االستعمال الشخصي قدرا ً أكبر من اخلصوصية عند تناول اجملدر ،كأن يكون الشخص في منزله أو داخل سيارته دون أن يقدمه أحد إليه أو يشاركه آخر فيه. الباعث على التعاطي: ال يؤثر الباعث على التعاطي في التجرمي ،فيستوي أن يكون الباعث هو تسكني األلم أو لالحتفال مبناسبة أو إشباعا ً لرغبة. وقد تضمن القانون األفعال املتصلة بالتعاطي وهي: التقدمي للتعاطي مبقابل أو بغير مقابل. التسهيل للتعاطي وهو جرمية تقوم قانونا ً بأي فعل من اجلاني يهدف إلى املساعدةعلى التعاطي بتسليمه اجملدر لشخص آخر بقصد تعاطيه ،ويستوي أن يكون قد تعاطاه بالفعل أم لم يتعاطاه.11 إعداد أو تهيئة أو إدارة مكان لتعاطي اجملدرات.املطلب الثاني :أركان جرمية التعاطي والعقاب عليها وقد ميز القانون بني نوعني من جرائم التعاطي من حيث جسامة اجلرمية ،والنوع األول هو جنايات التعاطي ،والنوع الثاني هو جنح التعاطي ،وسوف نعرض لكل منهما على الترتيب. أوال ً :جنايات التعاطي جرمية التعاطي أو االستعمال الشخصي للمواد اجملدرة و املؤثرات العقلية في اجلداول أرقام 1،2،4،5 النص القانوني: حظرت الفقرة األولى من املادة ( - )6واملعدلة بالقانون االحتادي رقم ( )1لسنة 2005تعاطي املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية املبينة باجلداول أرقام 1،2،4،5حيث نصت على أنه: " -1يحظر جلب واستيراد وتصدير وصنع واستخراج وفصل وانتاج وحيازة وإحراز وتعاطي املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية املبينة في اجلداول أرقام ( )1و ( )2و ( )4و ()5 وسائر أوجه النشاط والتصرفات األخرى املتعلقة بها. ثانيا ً :العقوبة نصت املادة 39على أنه: " يعاقب بالسجن مدة ال تقل عن أربع سنوات كل من تعاطى بأي وجه أو استعمل شخصيا ً في غير األحوال املرخص بها أية مادة من املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية املنصوص عليها في اجلداول ( )5(،)4(،)2(،)1املرفقة بهذا القانون .ويجوز للمحكمة باإلضافة إلى العقوبة السابقة ،احلكم بالغرامة التي ال تقل عن عشرة آالف درهم". أركان اجلرمية : - 11قضاء محكمة متييز دبي -جلسة 2004/6/26مج األحكام ،عام 2004العدد 15رقم 52ص.)247
126
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
تقوم جناية التعاطي على ثالثة أركان هي : أوال ً :ركن اﶈل أن يقع فعل التعاطي أو االستعمال الشخصي على أي مادة من املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية املنصوص عليها في اجلداول أرقام .1،2،4،5 ويظهر من أرقام اجلداول التي تضمنتها املادة 39أن ثالثة منها ( )4 ،2 ،1من جداول املواد اجملدرة واجلدول الرابع هو اجلدول رقم ( )5من املؤثرات العقلية. ثانيا ً :الركن املادي وهو يتكون من السلوك اإلجرامي الذي يقع من اجلاني ،وهو يأخذ أحد فعلني :إما فعل التعاطي ،وإما فعل االستعمال الشخصي .ويقصد بالتعاطي تناول املادة اجملدرة أو استعمالها بنفسه أو بأي وسيلة أخرى كالتدخني أو البلع أو الشم .وقد يبرز معنى التعاطي من خالل األفعال املتصلة به وهي التقدمي مبقابل أو بغير مقابل والتسهيل للتعاطي أو إعداد أو تهيئة أو إدارة مكان لتعاطي اجملدرات. أما فعل االستعمال الشخصي فال يخرج عن فعل التعاطي وإن كان يختلف عنه في أن فعل التعاطي قد ميتد بإمداد الغير باملادة اجملدرة أو تسهيلها له في صورة إعدادها أو تهيئتها أو تخصيص مكان لتعاطيها ويقصد باالستعمال الشخصي حالة تناول الشخص للمخدر في إطار من اخلصوصية على النحو السالف بيانه. موقف الفقه من أركان جرمية التعاطي: يكاد يجمع الفقه على أن الركن املادي في جرمية التعاطي يتحقق بارتكاب أحد الفعلني السالف اإلشارة إليهما وهما :فعل التعاطي أو فعل االستعمال الشخصي ،دون أن يتطرق الفقه إلى عنصر النتيجة في الركن املادي ،12ويقتصر التناول على فعل التعاطي أو صور السلوك فقط ،مبا قد يثير فكرة أن جرمية التعاطي تقترب إلى االندماج ضمن جرائم السلوك دون جرائم النتيجة ،خاصة وأن املشرع في النصوص اخلاصة بجرائم التعاطي لم يتطلب حتقق نتيجة معينة في اﶈيط اخلارجي كظهور املتعاطي مخدرا ً أو عدم إدراكه األحداث نتيجة للتعاطي ،أو ظهور حاالت الهالوس والهذيان أو النوم العميق عند تعاطي املؤثرات العقلية. فأركان جرمية التعاطي كما يعبر عنها الدكتور حسني اجلندي بقوله "يلزم لتحقق جرمية التعاطي في كل صورة من صورها ...أن يوجد محل للجرمية ،وارتكاب السلوك اإلجرامي الذي حدده املشرع في نصوص التجرمي ،وهو ما يكون الركن املادي للجرمية، باإلضافة إلى توافر الركن املعنوي ."13وفي إيضاحه للركن املادي يذكر "الركن املادي: وهو يتكون من السلوك اإلجرامي الذي يقع من اجلاني ،وهو يأخذ أحد فعلني :إما
- 12راجع في أركان جرمية التعاطي د .حسني اجلندي ، ،التشريعات اجلنائية اخلاصة في دولة اإلمارات العربية املتحدة ( معلقا ً عليها بالفقه وأحكام القضاء) ،الكتاب األول ،القانون رقم 14لسنة 1995وتعديالته بشان املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،الطبعة األولى ،سنة ،2009بدون ناشر ،ص 174وما بعدها. - 13املرجع السابق ،ص .175
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
127
فعل التعاطي ،وإما فعل االستعمال الشخصي "14.فلم يتناول من قريب أو بعيد حتقق نتيجة معينة جراء التعاطي. وأركان جرمية التعاطي عند إبراهيم راسخ هي ثالثة أركان :الركن املادي ،وركن عدم املشروعية ،والركن املعنوي ،وفي عرضه للركن املادي فإنه يقصره على عنصرين فقط األول هو :املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،والثاني هو السلوك اإلجرامي املتمثل في التعاطي أو االستعمال الشخصي .فهو لم يشر أيضا ً إال إلى محل اجلرمية وهي املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية ،ثم السلوك اإلجرامي في صورتيه؛ التعاطي أو االستعمال الشخصي ،وهو يذكر في ذلك "تقوم جرمية التعاطي أو االستعمال الشخصي للمواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية على ثالثة أركان :أوال ً الركن املادي؛ ويتكون في هذه اجلرمية من عنصرين :أولهما املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،وثانيهما السلوك اإلنساني املتمثل في التعاطي أو االستعمال الشخصي ...ثانيا ً :ركن عدم املشروعية حيث جرم املشرع تعاطي املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية أو استعمالها الشخصي وأنزل العقوبة مبرتكبها .وال يكفي للوجود القانوني لهذه اجلرمية أن يتوافر ركنها املادي بل يلزم أن تكون الواقعة املادية غير مشروعة وهي ال تكون كذلك إال إذا انتفت أسباب اإلباحة...ثالثا ً :الركن املعنوي إذ ال يكفي لقيام جرائم التعاطي واستحقاق العقاب عليها حتقق الركن املادي ،وإمنا يلزم باإلضافة إلى ذلك توافر الركن املعنوي. وهذه اجلرمية من اجلرائم العمدية يستلزم لقيام القصد اجلنائي توافر عنصري اإلرادة والعلم .15 خصائص السلوك اإلجرامي في جرائم التعاطي: يتسم السلوك اإلجرامي في جرائم التعاطي املعاقب عليها في املواد 39و 40و 41 من القانون بعدة خصائص هي: أن السلوك املادي في هذه اجلرائم يندرج ضمن صور السلوك التبادلي ،ويقصدبذلك أن الركن املادي لهذه اجلرمية من فعلني ،يكفي ارتكاب أحدهما وهما :إما التعاطي أو االستعمال الشخصي لتقوم اجلرمية ,وال يلزم اجلمع بني الفعلني؛ التعاطي واالستعمال الشخصي معاً ،وإن كان كل فعل منهما ميكن أن يتضمن الفعل اآلخر .فإحدى صور التعاطي تتم باالستعمال الشخصي. أن كال ً من الفعلني يقتضي االتصال املباشر باجملدر ،ومؤدى ذلك أن اجلاني يكون –وقت التعاطي أو االستعمال الشخصي – محرزا ً للمخدر. أن كل فعل ضمن صور النشاط اإليجابي من اجلاني ياخذ صورة التعاطي عن طريقتناول املادة اجملدرة أو املؤثر العقلي ،أو االستعمال الشخصي.16 وقد قضت اﶈكمة االحتادية العليا بﺄن إحراز املادة اجملدرة عند التعاطي أو االستعمال الشخصي ال يعد جرمية منفصلة وقائمة بذاتها ،ألن جرمية اإلحراز بقصد التعاطي - 14املرجع السابق ،ص . 176 -175 - 15راجع :إبراهيم راسخ ،اجملدرات وكيفية مواجهتها ، 2املواجهة التشريعية ،الطبعة الثانية ،1998 ،كلية شرطة دبي ،ص .96 - 16املرجع السابق ،ص 42وما بعدها.
128
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
والتعاطي بالفعل -هما جرمية واحدة إذ ال يتصور عقال ً وال منطقا ً أن تكون هناك جرمية تعاطي بدون إحراز17. كذلك سارت اﶈكمة االﲢادية على ذات النهﺞ فيما يتعلق بجرمية اجللب وارتباطها بجرمية التعاطي ،فكما يحوز املتعاطي داخل الدولة اجملدر لتعاطيه ،فإن القادم من خارج الدولة يجلب اجملدر لتعاطيه ،وطاملا تيقنت اﶈكمة أن اجللب كان بقصد التعاطي تعني عليها إنزال عقوبة التعاطي. فقد قضت بأنه "تشمل العقوبة املنصوص عليها باملادة 39جميع من ثبت أن قصده هو مجرد التعاطي سواء كان قادما ً باجملدرات من خارج الدولة -وهو اجلالب -أو كان حاصال ً عليها داخل الدولة وهو احلائز ،متى كان ملحوظا ً في اجللب عدم طرحه وتداوله بني الناس ومتى كان اﺠﻤﻟلوب من اجملدر ال يفيﺾ عن حاجة اجلالب الشخصية، وأيضا ً فكما أن التعاطي بالنسبة للمقيم في الدولة ال يكون عادة إال مصحوبا ً بنوع من احليازة باعتبارها وسيلة إليه فكذلك التعاطي بالنسبة للقادم على الدولة من اخلارج ال يكون عادة إال مصحوبا ً بنوع من اجللب وهو وسيلة إليه .وما دام قضاء هذه اﶈكمة قد استقر على اعتبار حيازة املتعاطي املقيم داخل الدولة هي مجرد وسيلة لفعل التعاطي ،وعلى أنه إمنا يعاقب على التعاطي وحده إذا ثبت أن حيازته كانت بقصد التعاطي وال يعاقب على هذه احليازة ألن التعاطي ال ميكن دونها ،فإن منطق العدالة الداعي إلى عدم التفريق بني املتماثلني يقضى باعتبار حيازة املتعاطي القادم على الدولة من خارجها ــ وهى احليازة التي تسمى اصطالحا باجللب ــ كذلك مجرد وسيلة لفعل التعاطي ألنه ال ميكن عادة دونها ،وبالتالي فال يعاقب هذا ــ مثل ذلك ــ إال على التعاطي إذا ثبت أن جلبه كان ﺠﻤﻟرد قصد التعاطي" .18 ثالثا ً :الركن املعنوي جرمية التعاطي أو االستعمال الشخصي تندرج ضمن اجلرائم العمدية التي يأخذ الركن املعنوي فيها صورة القصد اجلنائي .والقصد املتطلب فيها هو القصد العام بعنصريه؛ العلم واإلرادة . -1العلم :أن يعلم اجلاني أن املادة التي يتعاطها أو يستعملها استعماال ً شخصيا ً من املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية ،أي أن يعلم بكنه املادة املضبوطة وأنها من املواد اﶈظورة قانونا ً. وال يقبل من اجلاني الدفع أو االحتجاج بجهله إدراج املادة التي تعاطاها في اجلداول املرفقة بقانون اجملدرات ،ذلك أن اجلداول ملحقة بالقانون وتأخذ حكمه في عدم جواز االعتداد باجلهل بالقانون .كما ال يقبل الدفع بأن املادة ليس لها تأثير مخدر على - 17راجع :حكم اﶈكمة االﲢادية العليا ،األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 69لسنة 24قضائية جلسة.2003-12-20
- 18راجع :حكم اﶈكمة االﲢادية العليا ،األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 68لسنة 22قضائية ،جلسة - 2000-6-24 مكتب فني - 22رقم اجلزء - 1ص .358
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
129
اإلطالق ما دام الثابت من تقرير اجملتبر اجلنائي أن املادة وقت ارتكاب الفعل كانت مدرجة في اجلداول باعتبارها مادة مخدرة أو مؤثرة في العقل. -2اإلرادة :إنصراف اإلرادة إلى ارتكاب النشاط اإلجرامي وهو التعاطي أو االستعمال الشخصي ،رغم العلم بأركان وعناصر اجلرمية وأن املادة محل التعاطي محظورة قانونا ً. رابعا ً :أحكام العقاب على التعاطي نصت املادة ( )39على عقوبة التعاطي وهي : "السجن مدة التقل عن أربع سنوات ،ويجوز للمحكمة باإلضافة إلى العقوبةالسابقة احلكم بالغرامة التي ال تقل عن عشرة آالف درهم ". ويظهر من نص املادة السابقة أن تعاطي املواد اجملدرة املدرجة في اجلداول 1،2،4 باإلضافة إلى تعاطي املؤثرات العقلية املدرجة في اجلدول رقم 5يعد من أفعال اجلنايات ،وذلك ألن جسامة اجلرمية تتحدد وفقا ً للعقوبة التي قررها املشرع وهي عقوبة السجن؛ تلك العقوبة املقررة للجنايات ،والعلة من اعتبار تعاطي مادة مخدرة أو مؤثر عقلي من محتوى تلك اجلداول يشكل جناية -دون املواد املدرجة في باقي اجلداول -أن تأثيرها يتحقق معه اإلدمان في وقت قصير فضال ً عن تأثيرها الضار على األنسجة واجلهاز العصبي لإلنسان ،مما دعى املشرع إلى إدخالها في فئة اجلنايات. ويالحظ في تلك اجلرائم أن املشرع مال إلى التشدد في تقرير عقوبة التعاطي ،ألن عقوبة السجن تبدأ من ثالث سنوات في اجلنايات وقد حدد املشرع العقوبة مبدة ال تقل عن أربع سنوات. ثانياً :جنح التعاطي (أ) جرمية التعاطي أو االستعمال الشخصي بدون ترخيص للمواد الواردة في اجلداول ( )3و ( )6و ( )7و ()8 النص القانوني: املادة رقم ()1/40 -1يعاقب باحلبس مدة ال تقل عن سنة وال تزيد على ثالث سنوات كل من تعاطى بأي وجه أو استعمل شخصيا ً في غير األحوال املرخص بها أية مادة من املواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية املنصوص عليها في اجلداول أرقام ( )3و ( )6و ( )7و ( )8املرفقة بهذا القانون. ويجوز للمحكمة باإلضافة إلى العقوبة السابقة احلكم بالغرامة التي ال تقل عن عشرة آالف درهم. أركان اجلرمية : أوالً :ركن اﶈل
130
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
تقع اجلرمية بالتعاطي أو االستعمال الشخصي ألي مادة من املواد املدرجة في اجلداول أرقام ( )3و ( )6و ( )7و ( )8املرفقة بالقانون. ثانيا ً :الركن املادي -1نشاط إجرامي يتجسد في ارتكاب أحد فعلني؛ إما التعاطي وإما االستعمال الشخصي. -2أن يقع التعاطي أو االستعمال على مادة مخدرة أو مؤثر عقلي من الواردة في اجلداول أرقام ( )3و ( )6و ( )7و (.)8 ثالثا ً الركن املعنوي: تتطلب هذه اجلرمية توافر القصد العام وهو العلم واإلرادة ،وقصد خاص هو قصد التعاطي أو االستعمال الشخصي.19 كيف يتم االستدالل على قصد التعاطي؟ يستدل على قصد التعاطي من : أ -ضآلة الكمية املضبوطة. ب -ثبوت التعاطي من اعتراف املتهم. ج -عدم ضبط مبالغ ثمنا ً لالجتار في حوزة املتهم. د -إيجابية العينة البيولوجية ( البول – الدم ) للمواد اجملدرة أو املؤثرات العقلية، واحلالة األخيرة هي التي تثير مشكلة االختصاص محل الدراسة. العقوبة : احلبس مدة ال تقل عن سنة وال تزيد على ثالث سنوات ،ويجوز للمحكمة باإلضافة إلى العقوبة السابقة احلكم بالغرامة التي ال تقل عن عشرة آالف درهم. ثانيا ً( :ب) ارتكاب اجلرمية بقصد العالج ومبوجب وصفة طبية النص القانوني: نصت املادة /40فقرة 2على أنه: -2فإذا ارتكبت اجلرمية بقصد العالج وكانت املواد التي تعاطاها اجلاني أو استعملها شخصيا ً مما يجوز تعاطيها أو استعمالها مبوجب وصفة طبية ،كانت العقوبة الغرامة التي ال تقل عن ألف درهم وال تزيد على عشرة آالف درهم. 20 أركان اجلرمية: أوال ً :ركن اﶈل - 19راجع :صالح الدين علي احلوالي ،الركن املعنوي جلرائم اجملدرات واملؤثرات العقلية في القانون الليبي ،دار شتات للنشر والبرمجيات ،ط ،2011ص .16 - 20من األحكام البارزة لقضاء محكمة متييز دبي عن صورية الوصفات الطبية أنها قضت بأنه: "إذا لم يثبت أن اجلرمية قد ارتكبت بقصد العالج أو لم تقتنع اﶈكمة بذلﻚ ،فال مجال إلعمال حكم املادة 2/40من القانون . 1995/14وملا كان الثابت أن احلكم املطعون فيه لم يقتنع بالوصفات الطبية املقدمة من الطاعن ،وأن تعاطيه املواد اجملدرة لم يكن بقصد العالج ورد على دفاعه في هذا الصدد بأسباب سائغة ،فمن ثم يكون منعاه في هذا الصدد في غير محله" ( متييز دبي جلسة2004/4/17مج األحكام،عام ،2004العدد ،15رقم 30ص.)142
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
131
تقع اجلرمية بالتعاطي أو االستعمال الشخصي ألي مادة من املواد مما يجوز تعاطيها أو استعمالها مبوجب وصفة طبية. ثانيا ً :الركن املادي أ -فعل التعاطي أو االستعمال الشخصي. ب -أن ينصب الفعل على مواد مخدرة أو مؤثرات عقلية . ج -مبوجب وصفة طبية. إذا انتفى شرط من هذه الشروط أو انتفت جميعها فإن الوصف القانوني يتغير إلى غير اجلرمية املنصوص عليها . الركن املعنوي: تتطلب هذه اجلرمية القصد العام بعنصريه؛ العلم واإلرادة. العقوبة: متى كان التعاطي أو االستعمال بقصد العالج وكانت املواد التي تعاطاها اجلاني أو استعملها شخصيا ً مما يجوز تعاطيها أو استعمالها مبوجب وصفة طبية ،كانت العقوبة الغرامة التي ال تقل عن ألف درهم وال تزيد على عشرة آالف درهم .
املبحث الثاني
معايير اإلختصاص اإلقليمي اإلماراتي جلرمية التعاطي
نظم القانون اإلماراتي موضوعيا ً وإجرائيا ً أحكام االختصاص اإلقليمي والذي يحكم جرمية التعاطي وغيرها من اجلرائم األخرى ،فقد نصت املادة ( )16الواردة في الفصل الثاني من قانون العقوبات االحتادي رقم 3لسنة 1987واملعدل بالقانون رقم 34 لسنة 2005والقانون رقم 52لسنة 2006على أنه " ...وتعتبر اجلرمية مرتكبة في إقليم الدولة إذا وقع فيها فعل من األفعال املكونة لها أو إذا حتققت فيها نتيجتها أو كان يراد أن تتحقق فيها" .كما نصت املادة 142من قانون اإلجراءات اجلزائية االحتادي رقم 35لسنة 1992على أنه "يتعني االختصاص باملكان الذي وقعت فيه اجلرمية". وسوف نعرض باختصار وبالقدر الالزم فقط ملبدأ اإلقليمية الذي تنتهجه دولة اإلمارات العربية كمبدأ أساسي في االختصاص ،وكذا بيان أثر الدفع بعدم االختصاص ،ثم معيار وقوع اجلرمية داخل الدولة واملتصل بجرمية التعاطي وبيان متى تعتبر اجلرمية قد وقعت داخل الدولة ومن ثم ينعقد االختصاص بنظر جرمية التعاطي التي تتم خارج الدولة. مبدأ اإلقليمية : يعبر عن مبدأ إقليمية القانون بالصالحية اإلقليمية ،وهو أن يبسط القانون اجلنائي أحكا مه على جميع اجلرائم التي ترتكب على اإلقليم اخلاضع لسيادة الدولة سواء كان مرتكبها وطنيا ً أم أجنبياً ،وسواء نالت من مصلحة الدولة صاحبة السيادة على اإلقليم ،أم نالت من مصلحة دولة أجنبية ،وهذا هو الوجه اإليجابي ملبدأ اإلقليمية.
132
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
وترجع احلكمة من تقرير الصالحية اإلقليمية إلى اعتبارين :األول مستمد من سيادة الدولة على إقليمها ،والثاني يتعلق بالعدالة اجلنائية .ذلك أن القانون اجلنائي يصدر عن السلطة التشريعية بهدف حماية املصالح اجلوهرية في اﺠﻤﻟتمع عن طريق حتديد اجلرائم وعقوباتها ،وهو يعد من هذه الزاوية من أهم مظاهر السيادة على اإلقليم .وملا كانت السيادة – في العصر احلديث – إقليمية ،فإن ذلك يستتبع القول بإقليمية القانون اجلنائي. واالعتبار الثاني أن هذا املبدأ يؤدي إلى حتقيق العدالة اجلنائية على نحو أفضل ،ألن مكان ارتكاب اجلرمية تتوافر فيه أدلة اإلثبات ،كما يسهل للمحقق وللمحكمة القيام بإجراءات التحقيق اجملتلفة كاستدعاء الشهود واالنتقال للمعاينة واإلملام بظروف اجلرمية واﺠﻤﻟرم ،فضال ً عن أن محاكمة اﺠﻤﻟرم في مكان ارتكاب جرميته يحقق للعقوبة وظيفتها في الردع العام21. ويؤكد جانب من الفقه على أن ما ال يعتد به في حتديد مكان اجلرمية هو إذا كان كل ما حتقق على اإلقليم واقعة ال تدخل في البنيان القانوني للجرمية ذاتها ،إما ألنها سابقة على وجودها القانوني ،وإما ألنها الحقة على ذلك الوجود وفي احلالتني ال يعني ذلك ارتكاب اجلرمية فيه ،ومن ثم ال محل لسريان قانون العقوبات وفقا ً لقاعدة اإلقليمية على جرمية تكون من الناحية الفنية قد وقعت خارج القطر وتتمثل هذه احلاالت في : إذا كان كل ما حتقق على اإلقليم مجرد شرط أولي أو مفترضا ً سابقا ً لقيام اجلرميةبينما حدثت الواقعة املكونة لهذه األخيرة في اخلارج.22 ال يعد العمل التحضيري جز ًءا من اجلرمية ،وإمنا هو نشاط سابق على البدء فيتنفيذها ،فال وزن له إذا وقع وحده على اإلقليم23 . إذا متت الواقعة املكونة للجرمية في اخلارج ،وأصبح اإلقليم مجرد مسرح آلثارها أومخلفاتها ،فإن اجلرمية ال تعتبر رغم ذلك واقعة في اإلقليم ومن ثم ال يسري عليها مبدأ اإلقليمية. واحلالة الثالثة هنا هي ما تتصل بجرمية التعاطي خارج الدولة ،فوفقا ً ملا سبق ،فإن تعاطي املادة اجملدرة في دولة أخرى ،وثبوت أثر اجملدر في عينة الدم املأخوذة من املتهم ما هو إال أثر أو مخلفات لعملية التعاطي ال يعتبر معه وقوع اجلرمية في اإلقليم اإلماراتي ومن ثم ال يسري عليها مبدأ اإلقليمية24 . - 21د .علي عبد القادر القهوجي ،شرح قانون العقوبات القسم العام ،دراسة مقارنة ،منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت، لبنان ،الطبعة األولى ،2008ص 137وما بعدها ،د .محمد زكي أبوعامر ،اإلجراءات اجلنائية ،منشورات احللبي القانونية، الطبعة األولى ،2010 ،ص ، 793فتيحة قوراري وغنام محمد غنام ،املبادئ العامة في قانون اإلجراءات اجلزائية االحتادي ،معلقا ً عليه بأحكام اﶈكمة االحتادية العليا ومحكمة متييز دبي وفقا ً آلخر التعديالت بالقانون رقم 29لسنة 2005م ،ص .241 - 22وتطبيقا ً لذلك ،إذا تسلم (أ) من (ب) شيئا ً على سبيل األمانة ،مبوجب عقد وديعة أبرم في مصر ،ثم حمله (أ) خارج اإلقليم وبدده هناك ،فإن قانون العقوبات املصري ال يسري عليه وفقا ً لقاعدة اإلقليمية ،ألن ما شهده اإلقليم املصري – وهو عقد إبرام عقد الوديعة – ليس جزء من اجلرمية ذاتها ،وإمنا واقعة مشروعة خارجة عن بنيانها وإن كانت الزمة قانونا ً لقيامها. راجع بتصرف :د .أحمد عوض بالل ،مبادئ قانون العقوبات املصري ،القسم العام ،دار النهضة العربية ،بدون سنة نشر ،ص 65 وما بعدها. - 23ومثال ذلك ،من أعد في مصر أداة كان ينوي استخدامها للسرقة أو القتل خارج البالد وضبط قبل أن يشرع في تنفيذ اجلرمية املقصودة ،ال يعد قد ارتكب جرمية على اإلقليم املصري ،مالم يكن اعتبار فعله التحضيري في ذاته مكونا ً جلرمية أخرى قائمة بذاتها ،كحمل سالح بغير ترخيص. - 24د .أحمد عوض بالل ،املرجع السابق ،ص .66
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
133
أثر الدفع بعدم االختصاص: قواعد االختصاص ذات طابع إلزامي سواء بالنسبة ألطراف الدعوى أو بالنسبة للقاضي ،فإذا ثبت للقاضي اختصاصه بالدعوى تعني عليه أن يقضي فيها ...أما إذا كان القاضي غير مختص بها تعني عليه أن يقرر ذلك ،ويخرج الدعوى من حوزته ،فإن قضى فيها كان قضاؤه باطال ً وقد قالت محكمة النقض "إن مخالفة قواعد االختصاص ال يترتب عليه إال بطالن احلكم الصادر من محكمة غير مختصة ،وليس من شأنه أن يجعل احلكم منعدما ً ألن اختصاص اﶈكمة بالفصل في الدعوى اجلنائية شرط لصحة احلكم ال لوجوده قانونا ً"25 .
املطلب األول ضوابط ارتكاب اجلرمية في إقليم الدولة
معيار االختصاص في قانون العقوبات االحتادي يتحدد بالنسبة للجرائم التي تقع خارج إقليم الدولة وفقا ً لنص املادة 2/16منه بتوافر أحد أركان ثالثة هي: أ -وقوع فعل في الدولة من األفعال املكونة للجرمية. ب -حتقق نتيجة اجلرمية في الدولة . ج -إرادة حتقق نتيجة اجلرمية في الدولة. وتعد الفقرة (ب) من املادة السابقة هي األساس الذي تستند إليه النيابة العامة في رؤيتها باختصاص قضاء الدولة بنظر جرمية التعاطي التي وقعت خارج الدولة باعتبار أن إيجابية العينة متثل النتيجة في جرمية التعاطي خارج الدولة وهي إحدى العناصر التي ينعقد بها االختصاص. وقبل أن نناقش ونؤصل مدى جواز االستناد على النتيجة في جرائم التعاطي النعقاد االختصاص ينبغي أن نوضح املقصود بالنتيجة في الفقه ،ثم نوضح عقب ذلك طبيعة جرمية التعاطي من حيث مكونات الركن املادي فيها وهو ما يتطلب بيان اآلتي: أوال ً :املقصود بالنتيجة في الفقه ثانيا ً :جرمية التعاطي بني اجلرائم الوقتية واجلرائم املستمرة. ثالثا ً :جرمية التعاطي بني اجلرمية الوقتية واجلرمية ذات األثر املمتد. رابعا ً :ما ال يعتد به في حتديد مكان اجلرمية. أوال ً :املقصود بالنتيجة في الفقه انقسم الفقه في شأن تعريف النتيجة إلى اجتاهني :األول قانوني ،واالجتاه الثاني مادي. - 25نقض مصري 1981/3/4س 31رقم 34ص .214
134
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
فأنصار االجتاه القانوني للنتيجة يعرفونها بانها العدوان الذي يصيب حقا ً أو مصلحة يحميها القانون سواء متثل هذا العدوان في ضرر فعلي يصيب احلق أو املصلحة محل احلماية أو في مجرد تعريﺾ هذا اﶈل للﺨطر .وينتهي هذا االجتاه 26 الفقهي إلى القول بأن النتيجة شرط أو عنصر في كل جرمية. أما االجتاه اآلخر وهو االجتاه املادي فيصور النتيجة على أنها تغيير يطرأ في العالم اخلارجي كأثر للسلوك اإلجرامي ،أي يعتبر النتيجة حقيقة مادية لها كيانها في العالم اخلارجي ،والنتيجة وفقا ً لهذا املعنى ال تكون عنصرا ً في جميع اجلرائم. فجرمية القتل نتيجتها القانونية هي االعتداء على احلق في احلياة وهو محل احلماية، أما النتيجة املادية فهي إزهاق الروح ،وفي السرقة تكون النتيجة القانونية هي االعتدا ء على حق امللكية وهو محل احلماية ،أما نتيجتها املادية فهي إخراج املال املسروق من حيازة مالكه أو حائزه وإدخاله في حيازة اجلاني. وال شك أن االختالف بني االجتاهني اختالف واضح ،ففي االجتاه القانوني تكون النتيجة أمرا معنويا غير ملموس يصم السلوك بعدم املشروعية حينما ينتهك املصلحة التي يحميها املشرع ،أما النتيجة في االجتاه املادي فهي لها كيان مادي ملموس في العالم اخلارجي. ويترتب على ذلك أن النتيجة كأحد عناصر الركن املادي ال يعتد بها إال إذا كانت ت تجسد فيها صفات هذا الركن من مظهر خارجي أو كيان مادي محسوس في العالم اخلارجي ،وهو ما يعطي األفضلية لالجتاه املادي على االجتاه القانوني ،وتكون النتيجة اإلجرامية كعنصر في الركن املادي هي التغيير الذي يحدث في العالم اخلارجي كأثر للسلوك. وأكثر اجلرائم يلزم لتوافرها حتقق النتيجة اإلجرامية باملعنى املادي كجرائم القتل واالعتداء على سالمة البدن والسرقة ، 27ففي األولى يتطلب املشرع إزهاق الروح كنتيجة لفعل القتل ،وفي الثانية باإلصابة وإحداث جرح ،وفي السرقة انتقال املال من حيازة اﺠﻤﻟني عليه إلى حيازة اجلاني وهكذا. ثانيا ً :جرمية التعاطي بني اجلرائم الوقتية واجلرائم املستمرة. من املعلوم أنه يتم تقسيم اجلرائم بحسب طبيعة الركن املادي فيها عدة تقسيمات ،ومن أهم هذه التقسيمات ما يأخذ في اعتباره الزمن الذي يستغرقه حتقيق عناصر اجلرمية وامتدادها خالله ،فتقسم اجلرائم تأسيسا ً على ذلك إلى جرائم وقتية وجرائم مستمرة. - 26راجع :د .محمود مصطفى ،أصول قانون العقوبات في الدول العربية ،الطبعة الثانية ،1983 ،ص ،279د .عمر السعيد رمضان ،فكرة النتيجة في قانون العقوبات ،مجلة القانون واالقتصاد س 31سنة 1961ص 104وما بعدها ومشار إليه في كتاب الدكتور على عبد القادر القهوجي ،.د .أحمد شوقي عمر أبو خطوة ،األحكام العامة لقانون العقوبات لدولة اإلمارات العربية املتحدة ،شرطة دبي ،الطبعة األولى 1989ص 168وما بعدها. - 27راجع :د .محمد زكي أبو عامر ،سليمان عبد املنعم ،قانون العقوبات اخلاص ،منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت ،لبنان، ،2006ص 360وما بعدها.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
135
معيار التقسيم: ويعتمد التقسيم على الزمن الذي يستغرقه حتقق أركان اجلرمية – الركن املادي والركن املعنوي – معا ً وامتدادها خالله ،وعلى ذلك تكون اجلرمية وقتية إذا لم يستغرق حتققها سوى برهة يسيرة ،أما إذا امتد ذلك خالل وقت طويل نسبيا ً فإن اجلرمية تكون مستمرة .28
اجلرمية الوقتية:
يقسم الفقه اجلرائم بحسب عدة معايير منها التقسيم بناء على جسامتها؛ فهي جرائم من فئة اجلنايات أو من اجلنح أو اجملالفات ،وقد يكون التقسيم بحسب طبيعة الركن املادي فيها إلى جرائم إيجابية وجرائم سلبية ،وجرائم وقتية وجرائم مستمرة. ولكي نتناول جرمية التعاطي خارج الدولة كان والبد من عرض للجرائم الوقتية باعتبار أن معيار ذاك التقسيم هو الزمن الذي يستغرقه حتقق الفعل املكون للجرمية ،فإذا كان الفعل ال يقبل بطبيعته االستمرار فإن اجلرمية تكون وقتية. فاجلرمية الوقتية infraction instanceتتم وتنتهي حلظة حتقق عناصرها املكونة لها. وغالبي ة اجلرائم من هذا النوع .مثال ذلك جرمية السرقة التي تتم وتنتهي حلظة االستيالء على املال املسروق ،وجرمية القتل التي تتم وتنتهي حلظة إزهاق الروح، وجرمية النصب التي تتم وتنتهي حلظة تسليم املال من اﺠﻤﻟني عليه إلى اجلاني .29وما يسري في شأن هذه اجلرائم يسري في شأن جرمية تعاطي املواد اجملدرة ،فقد عرف املشرع االحتادي لدولة اإلمارات العربية املتحدة اجلرمية الوقتية بأنها "هي التي يتكون الفعل املعاقب عليه مما يقع وينتهي بطبيعته مبجرد ارتكابه" 30. ويالحظ أن اجلرمية تظل وقتية مهما ترتب عليها من آثار متتد خالل زمن طويل ،ألن هذه اآلثار الحقة على حلظة إمتامها .فالسرقة جرمية وقتية رغم أن حيازة الشيء املسروق متتد زمنا ً طويالً ،والقتل جرمية وقتة رغم أن حالة الوفاة تدوم إلى األبد، ولصق اإلعالنات في مكان محظور لصق اإلعالنات فيه ،والبناء بدون ترخيص خارج التنظيم ،وهرب اﶈبوس ،كلها جرائم وقتية تترك آثارا ً تبقى مدة زمنية معينة دون أن تعد لهذا – وحده – جرائم مستمرة ،ذلك ألن اآلثار ال تدخل في احلسبان عند حتديد الوقتي واملستمر من اجلرائم. ونرى أن جرمية تعاطي املواد اجملدرة تدخل ضمن هذه اجلرائم التي تتم وتنتهي بطبيعتها مبجرد ارتكابها ،ويترتب على كون اجلرمية وقتية أنه من الناحية املوضوعية فإنه يغلب أن يتحقق ركنها املادي في إقليم دولة واحد فيطبق عليها قانونها .ومن الناحية اإلجرائية ،تﺨتص بنظر الدعوى عن اجلرمية الوقتية اﶈكمة التي وقعت في - 28أنظر :د .عبد العظيم وزير ،املرجع السابق ،ص ، 236وما بعدها ،د .محمود جنيب حسني فقرة 342ص ،328د .مأمون سالمة ،ص ،116مشار إليهما في املرجع السابق. - 29راجع :د .احمد شوقي عمر أبو خطوة ،املرجع السابق ،ص .149 - 30الفقرة األولى من املادة 33من قانون العقوبات االحتادي لسنة .1987
136
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
دائرة اختصاصها اجلرمية ،ذلك أن تعاطي املادة اجملدرة أو املؤثر العقلي يتم في وقت محدود وينتهي عقب ذلك.
اجلرمية املستمرة:
اجلرمية املستمرة هي تلك التي يستطيل الزمن في تنفيذها ،وتقف اإلرادة دائما ً خلف مادياتها طوال فترة االستمرار في التنفيذ مثل إخفاء األشياء املتحصلة من جرمية واستعمال اﶈرر املزور وإحراز اجملدرات وحمل السالح بدون ترخيص أو إجازة31.
ثالثا ً :جرمية التعاطي بني اجلرمية الوقتية واجلرمية ذات األثر املمتد. قد يثير األثر الذي يتخلف عن اجلرمية خلطا ً بني اجلرمية املستمرة وبني ما يسمى اجلرمية ذات األثر املمتد والتي هي بحسب التقسيم الثابت واملتعارف عليه من اجلرائم الوقتية ،لذا فإن عموم الفقه يرى عدم اخللط بينهما ،كما ينبغى عدم اعتبار األثر املمتد في ذاته نتيجة اجلرمية ،فاملؤكد أن اجلرمية الوقتية هي جرمية تقع وتنتهي مبجرد ارتكابها.
األهمية العملية للتمييز بني اجلرائم الوقتية واجلرائم املستمرة
للتمييز بني اجلرائم السابقة أهمية عملية كبيرة سواء بالنسبة لقانون العقوبات أم بالنسبة لقانون اإلجراءات اجلزائية :فمن حيث السريان املكاني للنص اجلنائي ،فإن تطبيق مبدأ اإلقليمية على اجلرمية الوقتية ( اآلنية) ال يثير مشاكل إذ أن عناصرها تتحقق في الغالب في إقليم واحد مما يعني سريان قانون العقوبات في هذا اإلقليم عليها ،بينما بالنسبة جلرائم العادة واجلرائم املتتابعة واملستمرة فقد تتحقق األفعال املكونة لها في أكثر من إقليم دولة ،وهي لهذا السبب تخضع لقانون العقوبات في كل دولة حتقق على إقليمها أحد أفعال العادة أو أحد سلوك التتابع أو االستمرار .ومن حيث السريان الزماني للنص اجلنائي فال يسري قانون العقوبات اجلديد األشد بأثر فوري ومباشر على اجلرائم الوقتية التي اكتملت عناصرها قبل نفاذه ،بينما يسري هذا القانون اجلديد على جرائم العادة واجلرائم املتتابعة واجلرائم املستمرة إذا ارتكبت بعض أفعال العادة أو التتابع أو االستمرار بعد نفاذ هذا القانون32. هذا من ناحية ،ومن ناحية أخرى وهي التي تتعلق باختصاص محاكم الدولة ،فإن حتقق عناصر اجلرمية الوقتية تكون غالبا ً في دائرة اختصاص محكمة واحدة ،بينما جرائم العادة واالستمرار والتتابع تختص بها كل محكمة وقع في دائرتها أحد أفعال العادة أو التتابع أو االستمرار33.
جرمية التعاطي من اجلرائم الوقتية:
- 31راجع د .علي عبد القادر القهوجي ،شرح قانون العقوبات ،القسم العام ،نظرية اجلرمية ،منشورات احللبي احلقوقية، بيروت ،لبنان ،الطبعة األولى ،2008ص .318 - 32د .علي عبد القادر القهوجي ،املرجع السابق ص .318 - 33املرجع السابق ،ص .319
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
137
ووفقا ً للتقسيم السابق تعد جرمية التعاطي من اجلرائم الوقتية التي تنتهي بانتهاء فعل التعاطي املتمثل في السلوك املادي للتعاطي أو االستعمال ،والذي يكون في إحدى الصور التي يقع بها التعاطي كالشم أو البلع أو احلقن أو التدخني أو الشرب، وال يؤثر في كونها وقتية ظهور أثر التعاطي في عينة البول أو الدماء بإيجابية العينة.34 رابعا ً :ما ال يعتد به في حتديد مكان اجلرمية هناك ما ال يعتد به وال يدخل في حتديد مكان اجلرمية ويذكر الفقيه أحمد عوض بالل في ذلك ،أنه قد يكون اإلقليم املصري مسرحا ً لواقعة ال تدخل في البنيان القانوني للجرمية ذاتها ،إما ألنها سابقة على وجودها القانوني ،وإما ألنها الحقة على ذلك الوجود .وحتقق مثل تلك الواقعة في احلالتني على اإلقليم املصري ال يعني ارتكاب اجلرمية فيه ،ومن ثم ال محل لسريان قانون العقوبات املصري وفقا ً لقاعدة اإلقليمية على جرمية تكون من الناحية الفنية قد وقعت خارج القطر املصري. فمن ناحية ،ال يعد اإلقليم املصري مكانا ً الرتكاب اجلرمية إذا كان كل ما حتقق عليه مجرد شرط أولي أو مفترض سابق لقيام اجلرمية ،بينما حدثت الواقعة املكونة لهذه األخيرة في اخلارج .وتطبيقا ً لذلك ،إذا تسلم "أ" من "ب" شيئا ً على سبيل األمانة، مبوجب عقد وديعة أبرم في مصر ،ثم حمله "أ" خارج اإلقليم وبدده هناك ،فإن قانون العقوبات املصري ال يسري عليه وفقا ً لقاعدة اإلقليمية ،ألن ما شهده اإلقليم املصري – وهو إبرام عقد الوديعة – ليس جزءا من اجلرمية ذاتها ،وإمنا واقعة مشروعة خارجة عن بنيانها وإن كانت الزمة قانونا ً لقيامها. ومن ناحية ثانية ،ال يعد العمل التحضيري جزءا من اجلرمية ،وإمنا هو نشاط سابق على البدء في تنفيذها ،فال وزن له إذا وقع وحده على اإلقليم املصري .فمن أعد في مصر أداة كان ينوي استخدامها للسرقة أو القتل خارج البالد ويضبط قبل أن يشرع في تنفيذ اجلرمية املقصودة ،ال يعد قد ارتكب جرمية على اإلقليم املصري ،ما لم ميكن اعتبار فعله التحضيري في ذاته مكونا ً جلرمية أخرى بذاتها كحمل سالح بغير ترخيص. ومن ناحية ثالثة – وهنا تتماثل الظروف مع جرمية التعاطي -إذا متت الواقعة املكونة للجرمية في اخلارج ،وأصبح اإلقليم املصري مسرحا آلثارها أو مخلفاتها ،فإن اجلرمية ال تعتبر رغم ذلك واقعة في اإلقليم املصري ،ومن ثم ال يسري عليها مبدأ اإلقليمية. وتتطبيقا ً لذلك ،إذا اختلس "أ" ماال ً في إقليم دولة مجاورة وجاء إلى مصر وأخفاه فيها ،فإن جرمية السرقة ذاتها ال تعد واقعة في اإلقليم املصري ،وإمنا يسري قانون العقوبات املصري فحسب على واقعة اإلخفاء كجرمية مستقلة وقعت في مصر. وكذلك احلال لو قتل شخص آخر في اخلارج وجاء بجثته وأخفاها في مصر فال يسري قانون العقوبات املصري وفقا ً لقاعدة اإلقليمية على جرمية القتل ،وإمنا يطبق - 34د .محمد فتحي عيد ،جرمية تعاطي اجملدرات في القانون املصري والقانون املقارن ،رسالة دكتوراه ،كلية احلقوق جامعة القاهرة ،دار لوتس للطباعة ،1981 ،ص .487
138
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
فحسب على جرمية إخفاء جثة قتيل .وكذلك احلال لو قام شخص بتغيير احلقيقة في محرر خارج اإلقليم املصري وجاء به الستعماله في مصر فال يعد اإلقليم املصري مكان وقوع جرمية التزوير ،وإمنا فحسب مكان وقوع جرمية استعمال محرر مزور، وهكذا35. وتطبيقا ً لذلك فنحن نرى أن جرمية التعاطي التي متت خارج الدولة وأعقب ذلك ظهور أثر اجملدر في دم أو بول املتعاطي ،فإن دولة اإلمارات العربية تعد مسرحا ً آلثار جرمية التعاطي ،واألثر ال يترتب عليه انعقاد االختصاص املكاني في ضوء حكم املادة 16من قانون العقوبات االحتادي وإمنا النتيجة هي التي يعول على حتققها في الدولة.
املطلب الثاني جرمية التعاطي خارج الدولة مع االرتباط بجرمية أخرى ارتباطا ً ال يقبل التجزئة
قد تقع جرمية التعاطي خارج الدولة بذات الظروف السابقة ،من ظهور اجملدر أو املؤثر العقلي في العينة املأخوذة من املتهم ،أو أن يعترف املتهم بسابقة تعاطيه اجملدر حال وجوده خارج الدولة ...لكن احلال هنا يختلف بأن يكون املتهم قد ارتكب جرمية أخرى مع التعاطي كتهمة ضبط اجملدر في حيازته داخل الدولة فنكون بصدد جرميتني مرتبطتني ارتباطا ً ال يقبل التجزئة وهو ما يقتضي أن تقوم بالفصل فيهما محكمة واحدة منعا ً من تضارب األحكام وحلسن سير العدالة ،فينعقد االختصاص ﶈاكم الدولة ويقع متفقا ً وصحيح القانون. وتطبيقا ً لذلك قضي بأنه" :وحيث إن الوقائع -حسبما يبني من احلكم املطعون فيه وسائر األوراق -تتحصل في أنه أثناء تواجد ............لدى طيران الشرطة بعد منتصف ليلة 2001 / 1/16م مبنطقة وادي العبادلة بدبا الفجيرة اكتشف أثر متسللني فأرسلت إليه رئاسته بعد إبالغها باحلادث ..............العريف لدى طيران الشرطة ومحمد علي وعند اقترابهم من املتسللني أضاءوا املصابيح الكاشفة وأطلقوا طلقتني في الهواء وأثناء ذلك قام املتهم األول -...............الطاعن -بإلقاء غترة بها بعض األشياء على األرض وبتفتيشها عثر على كيس بالستيك بداخله قطعتني من مخدر احلشيش فقام بضبطه وقطعتي اجملدر بينما قام زمياله بضبط باقي املتهمني ........... ... ...........وثبت من تقرير مختبر الطب الشرعي أن القطعتني وزنتا 1926جرام ملادة احلشيش اجملدر املدرجة بالقانون االحتادي رقم 95/14في شأن مكافحة املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية اجلدول األول البند . 19كما ثبت من تقرير اإلدارة العامة لألدلة اجلنائية بدبي أن عينة بول املتهم األول الطاعن وجد بها مركب حمض التيتراهيدروكنابينول ( املادة الفعالة في احلشيش ) مدرج في جدول ( ) 5من ذات - 35أنظر :د .أحمد عوض بالل ،مبادئ قانون العقوبات املصري ،القسم العام ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،ص 65وما بعدها. وانظر أيضا ً :نقض مصري 1966/6/20س 17رقم 156ص ، 827نقض مصري 1943 /1/11مجموعة القواعد ج 6رقم 71ص ،.96نقض مصري 1956/4/24س 7رقم 182ص ،654نقض مصري 1960/11/22س 11رقم 155ص ،811نقض مصري /6/29 1970س 21رقم 220ص 1972 /2/14 ،935س 23رقم 37ص 1980 /11 /17 ،142س 31رقم 196ص .1012مشار إليها في " الدفوع اجلوهرية في املواد اجلنائية للمستشار ،عدلي خليل ،دار الكتب القانونية ،مصر اﶈلة الكبرى ،ص 651وما بعدها.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
139
القانون ووجدت آثار اجملدر أيضا في عينات بول بقية املتهمني .ولدى سؤال املتهمني اعترفوا بدخولهم الدولة من غير األماكن اﶈددة قانونا دون أن يكون لديهم جواز سفر أو تأشيرة دخول سارية املفعول واعترف املتهم األول الطاعن بتعاطى مخدر احلشيش .كما اعترف مبحضر الشرطة وأمام محكمة أول درجة بجلبه مخدر احلشيش من إيران . أسندت النيابة العامة إلى املتهمني : ........... ) 2 ........... ) 1 ......... ) 4 ............ ) 3 أنهم بتاريخ 2001 / 1/16بدائرة دبا الفجيرة املتهم األول فقط ) 1 :حاز وأحرز مادة مخدرة ( حشيش ) ) 2جلب مادة مخدرة ( حشيش ). املتهمان األول والثالث فقط :تعاطيا مادة مؤثرة بالعقل (تايتراهيدروكتابينول) في غير األحوال املرخص بها قانونا. املتهما ن الثاني والرابع :تعاطيا مادة مخدرة ( مورفني وكودايني ) في غير األحوال املرخص بها قانوناً. املتهمون جميعا ً :بصفتهم أجانب دخلوا الدولة من غير األماكن اﶈددة فانونا. ) 2بصفتهم السابقة دخلوا الدولة دون أن يكون لديهم جواز سفر وتأشيرة أو إذن دخول أو تصريح إقامة ساري املفعول ،وطلبت النيابة العامة معاقبتهم طبقا ألحكام الشريعة اإلسالمية الغراء واملواد 63 ، 56 ، 48 ، 39 ، 7 ، 6 ، 1من القانون االحتادي 14لسنة 95في شأن مكافحة املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية واجلدول األول والثاني امللحقني بالقانون -واملواد 31 ، 3 ، 2 ، 1من القانون االحتادي 73/6املعدل بالقانون االحتادي 96/13في شأن دخول و إقامة األجانب. وبجلسة 2001 / 5/20م قضت محكمة أول درجة ( جنايات دبا الفجيرة ) في الدعوى 2001/14حضوريا ً : - 1سجن املتهم األول خمس سنوات عن تهمتي احليازة والتعاطي. - 2سجن املتهم األول عشر سنوات وغرامة خمسني ألف درهم عن تهمة اجللب. - 3سجن كل واحد من املتهمني الثاني والثالث والرابع أربع سنوات عن تهمة التعاطي. - 4إلزام كل واحد من املتهمني جميعا بدفع ألف درهم غرامة عن تهمتي دخول البلد من غير األماكن املصرح بها قانونا وبدون جواز سفر أو تأشيرة دخول. - 5مصادرة كمية احلشيش املضبوطة بحوزة املتهم األول. - 6إبعاد جميع املتهمني بعد تنفيذ العقوبة املقررة بحق كل منهم. استأنف املتهم األول الطاعن لدى محكمة استئناف الفجيرة باالستئناف . 2001/397وفي جلستها بتاريخ 2001/7/2قضت محكمة االستئناف بقبول االستئناف شكال ً وفي املوضوع بتعديل احلكم املستأنف بالنسبة للمتهم األول مبعاقبته بالسجن مدة عشر سنوات وغرامة خمسني ألف درهم عن التهمتني األولى 140
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
( حاز وأحرز مادة مخدر احلشيش ) والثانية ( جلب مادة مخدر احلشيش ) وبالسجن أربع سنوات عن التهمة الثالثة ( تعاطى مادة مؤثرة بالفعل التتراهيدروكنابتول )، وتأييده فيما عدا ذلك . تقدم الطاعن من محبسه بطلب ندب محام له وأودع الطاعن بواسطة محاميه املنتدب الطعن املالي بطلب النقض واإلحالة وتقدمت النيابة العامة مبذكرة بقبول الطعن شكال ً ورفضه موضوعاً. وحيث إن الطاعن ينعي على احلكم املطعون فيه بالتناقض بني وقائع وحيثيات احلكم املطعون فيه ،والقضاء خالفا ً للثابت باألوراق مما يجعله فاقدا ً لألساس القانوني ،ذلك أن احلكم املطعون فيه قد أدان الطاعن بجلب املواد اجملدرة على أساس أن قصده من جلبها بات قصدا ً مجردا ً من كل القصود اﶈددة قانونا بالرغم من متسك الطاعن بأن قصده من اجللب هو االستعمال الشخصي ،وقد ثبث باألوراق أن محكمة أول درجة قد حتقق لديها قصد اجللب بقصد االستعمال الشخصي ،مما يكون معه احلكم املطعون فيه قد استند إلى دعامة غير صحيحة إذ خلت األوراق من الدليل اليقيني على هذا القصد ،مما يعيبه باخلطأ في اإلسناد ومخالفة الثابت باألوراق مما يستوجب النقض ،وحيث إن هذا النعي غير سديد ،ذلك أنه من املقرر في قضاء هذه اﶈكمة أن حتصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها واستخالص احلقيقة منها ومن كافة الشواهد والدالئل والقرائن هو من سلطة محكمة املوضوع متى كان حتصيلها سائغا ً له أصله الثابت في األوراق وال مخالفة فيه للقانون ويكفي حلمل قضائها . ملا كان ذلك وكان احلكم املطعون فيه قد أدان الطاعن بتهمة جلب اجملدر من إيران بناء على اعتراف الطاعن نفسه وشهادة الشهود الذين شاهدوه يلقي بحرز اجملدرات وقت ضبطه وشهادة مرافقيه من املتهمني وهي أدلة سائغة لها أصلها في األوراق. كما أن محكمة املوضوع مبا لها من سلطة في استخالص احلقيقة من كافة األدلة املطروحة في الدعوى قد توصلت –بحق -في حدود سلطتها التقديرية إلى أن حجم الكمية ا ملضبوطة تتجاوز احلد املعقول لغرض االستعمال الشخصي مقررة أنها تلتفت عن دفاع الطاعن من أنه جلب احلشيش املضبوط من إيران بقصد استعماله الشخصي ،ذلك أن األوراق خلت من الدليل اليقيني على توافر ذلك القصد ومن ثم فإن قصد الطاعن من جلب مخدر احلشيش قد بات قصدا عاما مجردا من كل القصود اﶈددة قانونا ً . وهذا تقدير سائغ من محكمة املوضوع ليس فيه مخالفة للقانون وال يعدو النعي أن يكون جدال ً موضوعيا ً ،فيما ﶈكمة املوضوع سلطة فهمه وتقدير أدلته مما ال ﲡوز إثارته أمام هذه اﶈكمة ،مما يستوجب رفضه . وحيث إن الطاعن ينعي على احلكم املطعون فيه بالسبب الثاني وهو عدم اختصاص محكمة الفجيرة بنظر الدعوى لكون جرمية تعاطي اجملدرات وقعت خارج الدولة ولم حتدد النيابة العامة مكان اجلرمية وخلصت محكمة االستئناف إلى أن اجلرمية وقعت خارج الدولة إال أنها لم تقض بعدم اختصاصها ،مما يعيب حكمها بالقصور في التسبيب ومخالفة القانون ويوجب نقضه" . تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
141
وقد رأت اﶈكمة هنا ،وبحق ،انعقاد االختصاص ﶈاكم الدولة تأسيسا ً على وجود ارتباط ال يقبل التجزئة بني جرمية حيازة مواد مخدرة داخل الدولة وبني جرمية التعاطي خارج الدولة وهو ما يقتضي أن تقوم بالفصل فيهما محكمة واحدة.36 وقد جاءت حيثيات احلكم على الوجه التالي: "وحيث إن هذا النعي أيضا غير سديد ،ذلك أنه من املقرر في قضاء هذه اﶈكمة أنه وإن كان األصل املقرر في املادة 142من قانون اإلجراءات اجلزائية االحتادي أن االختصاص يتعني باملكان الذي وقعت فيه اجلرمية ،إال انه إذا كانت اجلرميتان مرتبطتني ارتباطا ال يقبل التجزئة فإنه يكون من املتعني أن تقوم بالفصل فيهما محكمة واحدة منعا ً من تضارب األحكام وحلسن سير العدالة .ملا كان ذلك وكان الثابت من األوراق أن الطاعن قد أقر بتعاطيه اجملدر الذي ظهر أثره في بوله خارج الدولة إال أنه ينعقد االختصاص ﶈاكم الدولة بنظر الدعوى بالنسبة له على سند من قيام االرتباط الذي ال يقبل ا لتجزئة بني هذه التهمة وتهمة ضبط اجملدر في حيازته داخل الدولة، وهو ما يكفي حلمل قضاء احلكم املطعون فيه في هذا اخلصوص أيا ً ما كان وجه الرأي فيما قرره احلكم من أن أثر التعاطي قد ظهر داخل الدولة وتطبيقه املادة 16 من قانون العقوبات باختصاص محاكم اإلمارات بنظر الدعوى لتحقق نتيجة التعاطي باخلارج بها ،وملا كان من حق اﶈكمة العليا أن تصحﺢ األسباب القانونية التي أقام احلكم عليها قضاءه دون أن تنقضه ومن ثم فإن النعي يكون غير قائم على أساس متعني الرفض ...وملا تقدم يتعني رفض الطعن.37 املطلب الثالث موقف قضاء اﶈكمة االحتادية العليا من التعاطي خارج الدولة ياتي قضاء اﶈكمة االحتادية العليا ليراقب تطبيق القانون بوصفها الهيئة القضائية العليا فى الدولة ،بحسب االختصاص الوارد في دستور الدولة ،والقانون االحتادي رقم ( ) 10لسنة 1973في شأن اﶈكمة االحتادية العليا .وﲟراجعة قضاء اﶈكمة يظهر أن اﶈكمة قد أوضحت رأيها بتاريخ 1998 /5/2في شأن التعاطي خارج الدولة، باعتبار أن ما اجتهت إليه بعض اﶈاكم في انعقاد االختصاص وطنيا ً في جرمية التعاطي ملكان أخذ العينة من املتهم وظهور إيجابيتها للمخدر فقد اعتبرته اﶈكمة االحتادية العليا -وبحق -خلطا بني النتيجة واألثر الناجت عن اجلرمية بقولها: " ملا كان نص املادة 142من قانون اإلجراءات اجلزائية" 1992/35أنه يتعني االختصاص باملكان الذي وقعت فيه اجلرمية" ومفاد هذا النص أن االختصاص بنظر الدعوى اجلنائية ينعقد للمحكمة التي تقع اجلرمية في دائرتها .ونص املادة 2/16من قانون العقوبات االحتادي " 1987/3تعتبر اجلرمية مرتكبة في إقليم الدولة إذا وقع فيها فعل - 36من الدفوع املتعلقة باالختصاص في جرائم اجملدرات -1 ،الدفع بعدم االختصاص الشخصي -2 .الدفع بعدم االختصاص النوعي -3 .الدفع بعدم االختصاص الوالئي -4 .الدفع بعدم االختصاص الوظيفي .راجع :د .حامد الشريف ،نظرية الدفوع في اجملدرات ،دار الكتب القانونية ،1998 ،القاهرة ،ص 17وما بعدها. - 37اﶈكمة االحتادية العليا ،األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 356 :لسنة 23قضائية بتاريخ .2004 / 1 / 10
142
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
من األفعال املكونة لها ،أو إذا حتققت فيها نتيجتها أو كان يراد أن تتحقق فيها. ومفاد هذا النﺺ أن االختصاص ينعقد ﶈاكم الدولة بنظر اجلرائم التي تقع خارج إقليم الدولة بتوافر أحد أركان ثالثة: -1وقوع فعل في الدولة من األفعال املكونة للجرمية. -2حتقق نتيجة اجلرمية في الدولة . -3إرادة حتقق نتيجة اجلرمية في الدولة. ملا كان ذلك ،وكان الثابت أن الطاعن دفع بعدم اختصاص محاكم أبوظبي بنظر الدعوى املرفوعة ضده ،لوقوعها خارج إقليم الدولة ،وأن محاكم سلطنة عمان هي اجملتصة لوقوعها في إقليم سلطنة عمان ،فانتهى احلكم فيه إلى رفض دفعه على سند من أن "نتيجة التحليل أثبتت وجود مخدر احلشيش في العينة املأخوذة من بول الطاعن ،وأن العينة أخذت بدولة اإلمارات فهي اجملتصة ،ألن جرمية التعاطي ،وإن كانت متت في عمان إال أن نتيجتها ،وهي أثر التعاطي قد حتقق في أبوظبي ،وإذ متسك الطاعن بهذا الدفع في مرحلتي التقاضي ،فمما ال جدال فيه أن جرمية التعاطي وقتية تنتهي بانتهاء فعل التعاطي ،فيتعني النعقاد االختصاص حتديد املكان الذي وقعت فيه". إن مت التعاطي خارج الدولة ،فإنه ال يبقى للمحكمة اختصاص بنظر الدعوى في جرمية وقتية تنتهي بانتهاء ارتكابها .كما أن وجود أثر اجملدر في بول املتعاطي ،إن صح دليال ً على إثبات التعاطي ،فهو ليس دليال ً على مكان ارتكابها ،ومن ثم يكون تعيني مكان اجلرمية ذا أهمية في حتديد االختصاص اﶈلي أو الدولي". ونحن نشارك اﶈكمة في هذا القضاء السديد باعتبار أن هناك فارقا بني األثر والنتيجة في التعاطي؛ فالنتيجة في رأينا هي ما أراد املتعاطي احلصول عليه من تعاطي أو استعمال املادة اجملدرة أو املؤثر العقلي املتمثل في حالة التخدير أو حالة االنبساط أو حالة ذهاب العقل كنتائج لفعل التعاطي أو االستعمال .أما األثر فهو ما تخلف عن ارتكاب اجلرمية وفقا ً ملا سلف بيانه. ومما تنبغي اإلشارة إليه في هذا الصدد ،أنه على الرغم من أن قضاء اﶈكمة االحتادية العليا قد بني األمر في قضائه بتاريخ ،1998 /5 /2إال أن النيابة العامة وبعض القضاء الزال يتداول قضايا التعاطي خارج الدولة باعتبارها تدخل في والية واختصاص القضاء الوطني ،وهو ما أشرنا إلى مثال له في مستهل هذا البحث واملتمثل في الطعن رقم 343لسنة 2011قضائية ،والذي صدر حكم اﶈكمة االحتادية العليا فيه بتاريخ .2012 / 5 /1مما ميثل عبئا ً قضائيا ً على اجلهات ذات الصلة ،سوا ًء كانت النيابة العامة أو قضاء اﶈاكم مبختلف درجاته .خاصة وأن القانون االحتادي رقم ( ) 10لسنة 1973في شأن اﶈكمة االحتادية العليا قد نﺺ في املادة 13منه على أنه "يكون للمحكمة العليا مكتب فني يؤلف من رئيس وعدد كاف من األعضاء يختارون من بني رجال القضاء أو أعضاء النيابة العامة أو أعضاء دائرة الفتوى والتشريع والقضايا أو غيرهم من املشتغلني باألعمال القانونية التى تعتبر نظيرا للعمل فى القضاء .ويجوز عند الضرورة شغل تلك الوظائف عن طريق
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
143
االستعارة من بني قضاة الهيﺌات القضائية اﶈلية باإلمارات األعضاء فى االحتاد أو من رجال القانون من الدول العربية ممن تتوفر فيهم اخلبرة والكفاءة الالزمة. ويكون إحلاق رئيس املكتب وأعضائة الفنيني بطريق الندب أو االستعارة على حسب األحوال ،وذلك بقرار من وزير العدل بناء على ترشيﺢ رئيس اﶈكمة وبعد موافقة اجلهات ذات الشأن التي يتبعها العضو املنتدب أو املعار .ويلحق باملكتب الفني عدد كاف من املوظفني" . وقد وضحت املادة 14من القانون نفسه اختصاصات املكتب الفني بقولها: "يتولي املكتب الفني األمور اآلتية: -1استخالص القواعد القانونية التي تقررها اﶈكمة العليا فيما تصدره من أحكام وتبويبها وفهرستها بحيث يسهل الرجوع اليها. -2اإلشراف على نسخ هذه األحكام وطبعها فى مجموعات ونشرها. -3إعداد البحوث الفنية التي يطلبها رئيس اﶈكمة أو إحدى دوائرها. -4اإلشراف على جداول اﶈكمة وقيد القضايا والطعون والطلبات بها. -5سائر املسائل التي يحيلها عليه رئيس اﶈكمة". لذا فﺈن توجه اﶈكمة االحتادية العليا في التفرقة بني األثر والنتيجة ﲟا من شأنه عدم والية القضاء الوطني جلرائم تعاطي اجملدرات التي تقع خارج الدولة ،ينبغي أن يكون من بني ما يتواله املكتب الفني للمحكمة ،ضمن ما يأتي في أولى اختصاصاته من استخالص القواعد القانونية التي تقررها اﶈكمة العليا فيما تصدره من أحكام وتبويبها وفهرستها بحيث يسهل الرجوع اليها لكي يجنب النيابة العامة ودوائر القضاء جهود التحقيق واﶈاكمة في جرمية وقعت وانتهت خارج الدولة.
النتائج والتوصيات استعرضت بني صفحات هذا البحث مسألة اختصاص القضاء الوطني بجرائم تعاطي املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية خارج الدولة ،وبينت فيه حتريك الدعوى اجلزائية من قبل النيابة العامة ضد ذلك املتعاطي باعتباره متهما بجرمية التعاطي التي ينظم أحكامها القانون االحتادي رقم 14لسنة 1995في شأن املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية واملعدل بالقانون االحتادي رقم 1لسنة .2005وانتهيت فيه ،بعد بيان رأي الفقه والقضاء ،إلى عدم اختصاص محاكم الدولة بجرائم التعاطي خارج الدولة استنادا ً إلى إيجابية العينة املأخوذة من املتهم مع عدم اعتبار أنها نتيجة للجرمية ينعقد بها اختصاص محاكم الدولة. بعد هذا العرض ميكننا أن نخرج بالنتائج والتوصيات اآلتية: أوال ً :أن جهات التحقيق ممثلة في النيابة العامة تقوم بتحريك ورفع الدعوى اجلزائية في شأن جرائم التعاطي خارج الدولة وهي تستند في ذلك إلى اعتبار أن نتيجة اجلرمية قد حتققت داخل الدولة بوجود اجملدر أو املؤثر العقلي بالعينة املأخوذة من املتهم سواء في بوله أو 144
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
بتحليل الدم ،باعتبار أن النتيجة وفقا ً لنص املادة 2/16من قانون العقوبات االحتادي 1987/3 هي أحد موجبات االختصاص. ثانيا ً :تباين موقف القضاء االبتدائي وقضاء االستئناف في شأن مسألة االختصاص الوطني بتلﻚ اجلرائم ،على الرغم من صدور أحكام من اﶈكمة االحتادية العليا في ذلﻚ الشأن وكانت سابقة على نظر ذلﻚ القضاء والذي ينبﻐي مسايرته الﲡاه اﶈكمة العليا. ثالثا ً :جرمية التعاطي هي من اجلرائم ذات األثر املمتد وهي بحسب التقسيم الثابت واملتعارف عليه من اجلرائم الوقتية التي تقع وتنتهي مبجرد ارتكابها. رابعا ً :يجب على محاكم االستئناف -من خالل أحكامها -تصحيﺢ موقف اﶈاكم االبتدائية باعتبار أن الهدف من االستئناف ضمان إصالح ما قد يقع فيه قضاة الدرجة األولى من خطأ حينما ينظرون النزاع ثانية أمام قضاة أوسع علما ً وأكثر خبرة. خامسا ً :يجب تفعيل اختصاص املكتب الفني للمحكمة االحتادية العليا في استخالص القواعد القانونية التي تقررها اﶈكمة العليا فيما تصدره من أحكام بشأن جرائم التعاطي خارج الدولة مبا يسهل الرجوع إليها واإلشراف على نسخ هذه األحكام وطبعها ونشرها بهدف األخذ بها في حتقيقات النيابة العامة وقضاء اﶈاكم االبتدائية ومحاكم االستئناف.
قائمة املراجع أ_ املراجع العامة واملتخصصة: ** إبراهيم راسخ ،اجملدرات وكيفية مواجهتها ، 2املواجهة التشريعية ،الطبعة الثانية،1998 ، كلية شرطة دبي. ** د .أحمد عوض بالل ،مبادئ قانون العقوبات املصري ،القسم العام ،دار النهضة العربية، بدون سنة نشر. ** د .أحمد شوقي عمر أبو خطوة ،األحكام العامة لقانون العقوبات لدولة اإلمارات العربية املتحدة ،شرطة دبي ،الطبعة األولى .1989 ** إدوارد غالي الذهبي ،جرائم اجملدرات ،مكتبة غريب ،القاهرة ،ط.1988 ،2 ** د .حامد الشريف ،نظرية الدفوع في اجملدرات ،دار الكتب القانونية ،1998 ،القاهرة.
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
145
** د .حسني اجلندي ،التشريعات اجلنائية اخلاصة في دولة اإلمارات العربية املتحدة ( معلقا ً عليها بالفقه وأحكام القضاء) ،الكتاب األول ،القانون رقم 14لسنة 1995وتعديالته بشان املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،الطبعة األولى ،سنة ،2009بدون ناشر. ** د .خليفة راشد الشعالي ،شرح قانون العقوبات اإلماراتي ،الكتاب األول ،النظرية العامة للجرمية ،الطبعة الثانية ،2008 ،بدون ناشر. ** د .رؤوف عبيد ،شرح قانون العقوبات التكميلي :في جرائم اجملدرات -األسلحة والذخائر -التشرد -االشتباه -التدليس والغش – تهريب النقد ط ، 5منقحة طبقا آلخر التعديالت .القاهرة :دار الفكر العربي .1979 ، ** د .سمير عبد الغني، -مبادئ مكافحة اجملدرات ،دار الكتب القانونية مصر ،ط.2009 1
التعاون الدولي ملكافحة اجملدرات واملؤثرات العقلية والسالئف الكيميائية ،دار الكتبالقانونية ،مصر ،الطبعة األولى.2011 ، ** صالح الدين علي احلوالي ،الركن املعنوي جلرائم اجملدرات واملؤثرات العقلية في القانون الليبي ،دار شتات للنشر والبرمجيات ،ط .2011 ** املستشار عدلي خليل ،الدفوع اجلوهرية في املواد اجلنائية ،طبعة ،2005دار الكتب القانونية ،مصر ،اﶈلة الكبرى. ** د .علي أحمد راغب ،اجملدرات ،املشكلة واملواجهة ،مطبعة كلية الشرطة املصرية2006 ، ** د .علي عبد القادر القهوجي ،شرح قانون العقوبات ،القسم العام ،نظرية اجلرمية، منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت ،لبنان ،الطبعة األولى .2008 ** د .عمر السعيد رمضان ،فكرة النتيجة في قانون العقوبات ،مجلة القانون واالقتصاد س 31سنة . 1961 السياسة اجلنائية ملكافحة اجملدرات -دراسة مقارنة ،رسالة دكتوراه ،أكادميية الشرطة املصرية ،كلية الدراسات العليا ،القاهرة1992 ، ** فتيحة قوراري وغنام محمد غنام ،املبادئ العامة في قانون اإلجراءات اجلزائية االحتادي، معلقا ً عليه بأحكام اﶈكمة االحتادية العليا ومحكمة متييز دبي وفقا ً آلخر التعديالت بالقانون رقم 29لسنة 2005م. ** د .فوزية عبد الستار ،شرح قانون اجملدرات ،دار النهضة العربية ،القاهرة.1990 ، ** د .كامل فريد السالك ،قوانني اجملدرات اجلزائية ،دراسة مقارنة لقوانني اجملدرات في أملانيا والبالد العربية على ضوء أبحاث علم اإلجرام والسياسة اجلنائية ،منشورات احللبي احلقوقية، بيروت ،لبنان ،ط.2006 ،1
146
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
** د .محمد حنفي محمود ،املوسوعة الشاملة في شرح القانون اإلماراتي للمواد اجملدرة واملؤثرات العقلية ،مكتبة دار احلقوق ،الشارقة ،اإلمارات العربية املتحدة ،الطبعة األولى .2002 ** محمد رمضان بارة ،شرح أحكام قانون اجملدرات واملؤثرات العقلية الليبي وتعديالته ،مطابع عصر اجلماهير ،اخلمس.2003 ، ** محمد زكي أبوعامر ،اإلجراءات اجلنائية ،منشورات احللبي القانونية ،الطبعة األولى.2010 ، ** د .محمد زكي أبو عامر ،سليمان عبد املنعم ،قانون العقوبات اخلاص ،منشورات احللبي احلقوقية ،بيروت ،لبنان.2006 ، ** د .محمد فتحي عيد ،جرمية تعاطي اجملدرات في القانون املصري والقانون املقارن ،رسالة دكتوراه ،كلية احلقوق جامعة القاهرة ،دار لوتس للطباعة.1981 ، ** د .محمود مصطفى ،أصول قانون العقوبات في الدول العربية ،الطبعة الثانية.1983 ، ب_ التشريعات . ** قانون العقوبات االحتادي رقم 3لسنة .1987 ** قانون احتادي رقم ( )34لسنة 2005م بتعديل بعض أحكام قانون العقوبات الصادر بالقانون االحتادي رقم ( )3لسنة 1987م ** قانون اإلجراءات اجلزائية االحتادي رقم 35لسنة .1992 ** قانون احتادي رقم ( )35لسنة 2006م بتعديل بعض أحكام قانون اإلجراءات اجلزائية الصادر بالقانون االحتادي رقم ( )35لسنة 1992م ** القانون االحتادي رقم 14لسنة 1995في شأن املواد اجملدرة واملؤثرات العقلية. ** قانون احتادي رقم ( )1لسنة 2005بتعديل بعض أحكام القانون االحتادي رقم ( )14لسنة 1995م في شأن مكافحة املواد اجملدرة. ج_ أحكام القضاء اإلماراتي . ** اﶈكمة االحتادية العليا ،األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 356 :لسنة 23قضائية بتاريخ / 10 .2004 / 1 ** اﶈكمة االحتادية العليا -األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 343لسنة 2011قضائية بتاريخ /1 .2012 / 5 ** اﶈكمة االحتادية العليا – األحكام اجلزائية ،مج األحكام س 20ق 25جلسة 1989 / 5 /2 ص .130 ** حكم اﶈكمة االحتادية العليا ،األحكام اجلزائية ،الطعن رقم 69لسنة 24قضائية جلسة.2003-12-20
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
147
148
مجلة العلوم القانونية
السنة الثانية -العدد الرابع :رمضان 1436هـ -يوليو 2014م
تصدر عن كلية القانون ،جامعة عجمان للعلوم والتكنولوجيا -دولة اإلمارات العربية املتحدة
149