Primeras páginas de «Teoría política y constitucional» by Alberto R. Torices

Teoría política y constitucional Presupuestos y desarrollo de la dogmática constitucional

e o l a s manuales

Antonio M. García Cuadrado

Teoría política y constitucional Presupuestos y desarrollo de la dogmática constitucional

EOLAS ediciones

Primera edición, León 2016

Javier Fernández-Costales Muñiz (Director) Catedrático EU de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Antonio Vicente Sempere Navarro Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Magistrado del Tribunal Supremo Juan José Fernández Domínguez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Rodrigo Martín Jiménez Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos · Abogado Ángel Arias Domínguez Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Extremadura

Aurelia Álvarez Rodríguez Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de León Pedro Álvarez Sánchez de Movellán Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de León Roberto Fernández Fernández Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León María Anunciación Trapero Barreales Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de León Gilberto Pérez del Blanco Profesor de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid Isabel Durán Seco Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal Universidad de León

Diseño y maquetación: Alberto R. Torices Fotografía de cubierta: Sebastian Pichler (unsplash.com · Con Licencia CC Zero) ISBN: 978-84-16613-41-0 Depósito Legal: LE 344-2016 Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. www.conlicencia.com · 91 702 19 70 / 93 272 04 47 Impreso en España

Prólogo

ste libro pretende ser una modesta contribución al diseño en nuestro tiempo de una verdadera Ciencia del Derecho Constitucional General de carácter universal basada en el reconocimiento del papel fundamentador de la Ley Natural como orden común básico a toda la familia humana. El autor está persuadido de que la actual situación de las ciencias jurídico-políticas, calificada por algunos de auténtica Torre de Babel, solo podrá ser correctamente superada cuando sean abandonados los prejuicios que aún sobreviven, en cierto modo con más fuerza que nunca, contra la existencia de un orden jurídico y jurídico-político básico y común a todos los pueblos de la tierra, por encima de toda clase de relativismo cultural. De las diversas manifestaciones de ese fundamento común, que debe servir ante todo para la confección de un nuevo Derecho Internacional Público, aquí nos ocuparemos de las que afectan al orden constitucional de los Estados, es decir, al Derecho Constitucional exclusivamente. No hace falta decir que el autor está firmemente convencido de que una verdadera ciencia del Derecho Constitucional General no solo es posible, sino necesaria, y a ello ha querido contribuir con esta obra. En última instancia el Derecho Constitucional no es otra cosa que la reflexión racional y sistematizada acerca de las soluciones dadas por los tribunales en los conflictos de naturaleza política. Qué sea propiamente lo político, cuáles tales conflictos y por qué solo interesan aquí los que terminan o pueden terminar en sede judicial, se explica en los capítulos de esta obra dedicados a los presupuestos metodológicos. No debe caber ninguna duda de que es posible construir una verdadera disciplina científica con el material que proporcionan las resoluciones judiciales que aplican normas constitucionales o legales en materia política; fundamentalmente, aunque no solo, las que dictan los tribunales constitucionales. Se preguntará entonces el lector por qué un tercio de un libro de Derecho Constitucional se dedica a cuestiones que no son en sí jurídicas. La explicación está en que el estudio de la dogmática jurídica del Derecho Constitucional no es posible sin el de los contenidos básicos de ciencias previas que constituyen el soporte ineludible de esta ciencia jurídica. En efecto, la presente obra está construida sobre tres postulados de los que se da cumplida explicación a lo largo del texto: la subalternación del Derecho a las otras ciencias morales a través, fundamentalmente, del Derecho Constitucional, la naturaleza estrictamente judicialista del fenómeno jurídico, y el sentido moral del Derecho y de la Política en general, y del Derecho Constitucional en particular, como servicio a la sociedad. 7

El primer postulado significa que el Derecho no es una ciencia autónoma sino que está, como las demás ciencias, totalmente inserto en el entramado del sistema de las ciencias culturales y en particular íntimamente relacionada con la Ciencia política y con la Ética, con las que forma el subgrupo de las “ciencias morales” o prudenciales, dentro del más amplio de las ciencias culturales o del espíritu. El Derecho es una ciencia subalternada a la Ciencia política y ambas a la Ética social, de la que dependen de forma directa e ineludible. Pero la Ética a su vez depende radicalmente de la Antropología filosófica y ésta de otras ramas filosóficas, en último término de la Metafísica. El conjunto de las ciencias es pues un entramado inseparable en el que cada una es, como dijo hace tiempo un filósofo español, una “ciencia puente”, que sirve de nexo de unión entre otras ciencias. Hay, por tanto, un verdadero sistema de las ciencias en el sentido estricto de la expresión; y si esto resulta evidente para cualquier cultivador de las ciencias naturales, donde a nadie en su sano juicio se le ocurriría investigar en una separándola radicalmente de las otras, debería serlo también en el campo de las ciencias culturales y en particular en las ciencias morales. Toda ciencia se basa en el supuesto, ya descrito por Whitehead, de que existe un orden de la naturaleza que el hombre puede descubrir. Si no existiera, no habría ciencia posible. Y este es, se quiera o no, un principio metafísico. El mismo hecho que sirve de base a la Sociología de que la conducta humana en sociedad está sujeta a normas regulares y recurrentes y que tales normas pueden ser conocidas por la razón humana y por tanto objeto de estudio científico, es una cuestión filosófica previa a todo estudio científico de la sociedad. Hablando con propiedad, ni el Derecho ni la Política son ciencias sociales, sino “humanidades”, con todas las consecuencias metodológicas -y también las limitaciones- que ello implica y que tanto disgustan a los seguidores de Kelsen y otros positivistas de estricta observancia; pero tampoco los Ciencias sociales propiamente tales escapan del dominio, aunque indirecto, de la gran ciencia de la Ética o Filosofía Moral, y por ello de la Filosofía en su conjunto y de la primera de ellas, la madre, origen y fundamento de todo conocimiento científico, que es la hoy tan denostada como desconocida Metafísica. De todas estas afirmaciones se da cumplida cuenta en los “presupuestos metodológicos”, capítulos 1º y 2º. Pero las ciencias morales, por su propia naturaleza, están a su vez construidas sobre materiales que proporciona la realidad social, y por eso he considerado necesario incluir un capítulo sobre los principios básicos de la Teoría de la Sociedad (capítulo 3º) y otro sobre los de la Teoría del Estado (capítulo 4º); aunque tales campos del saber rebasan lo jurídico, son ineludibles para la correcta comprensión del Derecho Constitucional. También lo es un estudio de Filosofía Política, algunos de cuyos contenidos aparecen dispersos a lo largo del texto al hilo de problemas concretos de Derecho Constitucional, como, por ejemplo, la propia justificación del Estado y del poder. Con todo, el capítulo 5º trata de sistematizar las doctrinas políticas que han conformado el mundo actual, las que han triunfado o siguen aún evolucionando en los Estados constitucionales, sea desarrollando, completando o perfeccionando el significado inicial del constitucionalismo, sea parasitándolo o incluso tratando de suprimirlo como etapa que se considera ya superada de la historia de la humanidad. Por tanto, toda la primera parte de la obra lleva por título “los presupuestos del Derecho Constitucional”, porque sin ser Derecho Constitucional, son los cimientos sobre los que se construye. Un tercio de esta obra queda por tanto fuera del campo propio del Derecho Constitucional porque las casas que se construyen sin cimientos se desmoronan con la primera tempestad, como las magníficas construcciones de Derecho Constitucional particular se vienen abajo cuando sus creadores ignoran de dónde ni por qué surgen sus fundamentos. El segundo postulado que orienta todo este libro es el de la consideración judicialista del Derecho o “realismo judicialista” (mejor que “realismo jurídico”). El autor asume como 8

propia la conocida afirmación de Oliver Wendell Holmes Jr. de que “la Constitución dice lo que los jueces dicen que dice” y por ello, “las profecías acerca de lo que harán los tribunales”, eso es el Derecho. Se trata de un simple criterio de delimitación de campos entre las diversas formas de control social: el Derecho empieza y termina en lo que puede ser relevante ante los tribunales. Y por tanto, el Derecho Constitucional no es otra cosa que lo que los jueces, fundamentalmente los jueces de constitucionalidad, deciden acerca de los conflictos de naturaleza política planteados ante ellos. Entendido así, no solo es posible un Derecho Constitucional General, es decir, aquel que puede elaborarse con los criterios comunes aplicados por los jueces en la resolución de los conflictos políticos sometidos a reglas jurídicas, sino que tal ciencia es de todo punto necesaria en nuestro tiempo. Esos criterios inspiran a la doctrina constitucional y ambos a legisladores y constituyentes al aprobar y reformar normas políticas de cualquier rango. Así, por ejemplo, la doctrina constitucionalista, y las mismas Asambleas constituyentes o legislativas, pueden estar en contra de la mutaciones constitucionales por vía jurisprudencial, pero es un hecho que éstas existen, que se dan cada vez con más frecuencia y que, al final, son los tribunales supremos o constitucionales, según países, quienes deciden sobre ellas. El último postulado sobre el que se asienta esta obra es de naturaleza ética, el de “servicio” como idea directriz de toda la Ciencia política y el Derecho. En los albores del constitucionalismo moderno, afirmaba la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776, tras dejar sentado que el poder deriva del pueblo “que los magistrados son sus mandatarios y servidores y en todo momento responsables ante él…” (sección 2ª). Mandar es servir y el poder solo se justifica como servicio. Y en consecuencia, el estudio de la Ciencia Política debe ser orientado por la idea de servicio a la sociedad, y no como la mera descripción de los males que aquejan a la humanidad por la corrupción política, el tacticismo, el egoísmo, el maquiavelismo y otras desgracias que hoy, como por lo demás en toda época, proliferan entre la clase política. Pero además, no otra cosa sucede con el Derecho: en vez de perder el tiempo en descubrir supuestas quintas o sextas generaciones de derechos, que en realidad no son la mayoría de las veces más que catálogos de caprichos, de frustraciones o de ensoñaciones, aplicables incluso a los animales (a todos o solo a algunos privilegiados, como en el “proyecto Gran Simio”), a las generaciones venideras, o pronto al mundo vegetal, a todo ser vivo o a los astros y a la naturaleza en general, deberíamos construir un Derecho objetivo de sólida base común universal sobre el concepto de servicio a la sociedad, como recordaba Alvaro D’Ors hace pocos años al definir el Derecho como “aquello que aprueban los jueces respecto a los servicios personales socialmente exigibles”; y aclarar así que los derechos subjetivos, también los derechos fundamentales y libertades públicas, son en realidad deberes personales socialmente exigibles que limitan la libertad humana, de los gobernantes y de los ciudadanos, imponiendo cargas o prohibiendo determinados comportamientos. En consecuencia, cada vez que se “reconoce” un supuesto derecho que no tenga justificación objetiva en la naturaleza humana, en realidad se está limitado progresivamente la libertad de ciudadanos y de gobernantes, es decir, muchas veces disminuyendo el campo de ejercicio de las verdaderas libertades y dañando al bien común de la sociedad. En efecto, no carece de base ética esta afirmación del servicio como elemento básico del Derecho y de la Ciencia política. No en vano leemos en la Sagrada Escritura que “el hombre está en la tierra para prestar un servicio” (Libro de Job, 7, 1). En cuanto al desarrollo expositivo de la obra, ya se dijo que la primera parte la conforman los capítulos del 1º a 5º con todos los contenidos no jurídicos que sirven de base al Derecho Constitucional. 9

La segunda parte es una Teoría de la Constitución (capítulos 6º y 7º) y de las Formas Políticas (capítulo 8º), con las necesarias referencias históricas al surgimiento del constitucionalismo moderno y su desarrollo en los siglos XIX y XX. El recurso a la historia es permanente y no se circunscribe solo a estos capítulos porque, como advertía Platón al comienzo del libro III de Las Leyes (676e), es preciso un estudio histórico de las Constituciones desde la más remota antigüedad para poder deducir cuál es el mejor de los regímenes políticos. La tercera parte desarrolla el contenido de la Constitución, es decir, el principio de la división de poderes, con la organización del Estado (capítulo 9º) y la participación política (capítulo 10º) en primer lugar, y a continuación, la garantía de los derechos (capítulo 11º). Aquí hay un recurso constante al Derecho Constitucional Comparado, especialmente en la organización política. Sin embargo, en el estudio del Derecho Constitucional General resulta en ocasiones conveniente concretar en algún sistema jurídico real y concreto, y aquí se hará cuando sea necesario en el español vigente, por ejemplo, al utilizar la jurisprudencia constitucional como interpretación autorizada de conceptos jurídicos o en la exposición de las fuentes del Derecho. Los otros dos modelos más utilizados en esta obra son el norteamericano y el alemán. El primer paso para la comprensión de cualquier disciplina científica es el dominio de sus conceptos básicos. En este sentido he procurado guiarme por el dicho de Baltasar Gracián “más hacen quintaesencias que fárragos”. Para ayudar en la adquisición de ese vocabulario técnico se incluye un índice de materias donde puede fácilmente localizarse el lugar del libro en el que se define y expone un concepto determinado (en negrita). Tanto este índice como el de autores (qué solo incluye los más destacados) se remiten a los parágrafos en los que se divide la obra (con el signo §), y no a las páginas, por mantener la unidad temática de cada apartado concreto. Termino advirtiendo que este libro está escrito, como decía Alvaro D’Ors en 1999 en la presentación de su excepcional Nueva introducción al estudio del Derecho, para facilitar “la compresión y la crítica, sobre todo, de los jóvenes lectores, de los que espero una actitud menos adicta al tópico de la ‘corrección política’ que ha dominado en estos finales del siglo XX, pero no a mí”. No hallará aquí el lector corrección política, sino defensa de posturas que considera verdaderas, sean nuevas o antiguas, sin hacer el menor caso de los prejuicios y descalificaciones ideológicas a las que el papanatismo oficial nos tiene acostumbrados. Este libro está dedicado a todos los que hoy o en cualquier otro momento de la Historia y por culpa de las ideas políticas y jurídicas contrarias a la naturaleza humana y al orden ético objetivo, soportan o han soportado la injusticia en cualquiera de sus manifestaciones, sea la explotación, la opresión, la esclavitud, la persecución, la cárcel, el deshonor, el ostracismo o incluso la misma muerte; y, en definitiva, a todas las víctimas de la injusticia de cualquier clase, con quien el autor se siente plenamente solidario, recordando las palabras de Sócrates: “es preferible padecer la injusticia a cometerla”. El propio Jesús de Nazaret afirmó que “hay muchos últimos que serán primeros, y muchos primeros últimos”, porque algún día “los que tienen hambre y sed de justicia quedarán saciados”. De modo que los dos judíos más influyentes de la Historia, Cristo y Karl Marx, coinciden en predecir un futuro en el que habrá “un cielo nuevo y una tierra nueva donde habite la justicia”. Antonio M. García Cuadrado

Índice

Primera Parte: LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Capítulo 1. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS (I): EL PENSAMIENTO SOCIAL Y EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO . . . . . . . 19 1. EL PENSAMIENTO SOCIAL. § 1. El pensamiento social y el conocimiento científico. § 2. El pensamiento social concreto y el pensamiento social mítico. § 3. El pensamiento social analógico. 2. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS. § 4. El conocimiento científico. § 5. Las ciencias fundamentales y fundamentadoras. § 6. La clasificación de las ciencias. § 7. Las ciencias culturales y su división en sociales y humanas. 3. LAS CIENCIAS MORALES Y SU FUNDAMENTO. § 8. Carácter científico de las ciencias culturales prescriptivas. § 9. Naturaleza y finalidad de las ciencias morales. § 10. La Filosofía moral y el sistema de las virtudes humanas. § 11. La virtud de la prudencia y el Derecho Constitucional. § 12. La Antropología Filosófica como fundamento de todas las ciencias morales. Capítulo 2. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS (II): EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA . . . . . . . . 65

1. LA CIENCIA DEL DERECHO. § 13. Definición y delimitación del Derecho. § 14. Derecho, justicia y jurisprudencia. § 15. Las dos partes del Derecho: Derecho Natural y Derecho positivo. § 16. Caracterización del Derecho Natural. § 17. diversidad de formas de entender el Derecho. § 18. La estructura del conocimiento jurídico. § 19. momentos y perspectivas del Derecho. 2. LA CIENCIA POLÍTICA. § 20. Definición de la política. § 21. La Ciencia Política a lo largo de la historia. 3. EL ESTATUTO CIENTÍFICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. § 22. Definición y delimitación del Derecho Constitucional. § 23. Función del Derecho Constitucional y posición entre las ciencias jurídicas. § 24. Desarrollo histórico del Derecho Constitucional. 4. PARTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS. § 25. Divisiones dentro del Derecho Constitucional. § 26. El Derecho Constitucional, ciencia subalternada. § 27. Relaciones del Derecho Constitucional con otras ciencias. Capítulo 3. PRESUPUESTOS SOCIOLÓGICOS (I): TEORÍA DE LA SOCIEDAD . 135

1. ANALÍTICA SOCIAL: NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE Y PODER. § 28. Analítica y morfología social. § 29. Causa eficiente principal de la sociedad: la natura11

leza social del hombre. § 30. Causa eficiente instrumental de la sociedad: el poder. § 31. La ilegitimidad del poder y el “derecho de resistencia”. 2 ANALÍTICA SOCIAL: CONTROL SOCIAL, BIEN COMÚN, RELACIONES SOCIALES Y CULTURA. § 32. Causa ejemplar de la sociedad: el control social. § 33. Causa final: el bien común. § 34. Causa material: las relaciones sociales. § 35. Causa formal: la cultura. 3. MORFOLOGÍA SOCIAL. § 36. Las colectividades sociales. § 37. Las categorías de estratificación o “estratos sociales”. § 38 Los grupos sociales y en particular las instituciones. Capítulo 4. PRESUPUESTOS SOCIOLÓGICOS (II): TEORÍA DEL ESTADO

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1. EL ESTADO MODERNO. § 39. La compleja y polémica noción de Estado. § 40. Origen y evolución del Estado moderno. § 41. La justificación del Estado. § 42. La negación del Estado: el anarquismo. § 43. Los fines del Estado. § 44. Las funciones del Estado. § 45. El Estado de Derecho. 2. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO: EL TERRITORIO. § 46. Concepto e importancia política. § 47. Ámbito del territorio estatal. § 48. El patrimonio material e inmaterial del Estado. 3. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO: LA POBLACIÓN. § 49. El pueblo del Estado y su significación política. § 50. La nación. El “principio de las nacionalidades. 4. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO: LA SOBERANÍA § 51. La idea de soberanía. § 52. formas de la soberanía. § 53. El titular de la soberanía. Soberanía nacional y soberanía popular. Capítulo 5. PRESUPUESTOS IDEOLÓGICOS: LAS DOCTRINAS POLÍTICAS . 239 § 54. El panorama general de las ideas o doctrinas políticas. 1. EL LIBERALISMO. § 55. Presupuestos, principales autores y corrientes liberales. § 56. Doctrina política del liberalismo. § 57. Actualidad y crítica del liberalismo. El “neoliberalismo”. 2. EL CONSERVADURISMO. § 58. Presupuestos, tendencias y autores principales. § 59. Doctrina política del conservadurismo. § 60. Actualidad y crítica del conservadurismo. 3. EL TOTALITARISMO MARXISTA. § 61. Fundamentos y autores principales. § 62. Doctrina política marxista. § 63. Actualidad y crítica del marxismo-leninismo. “Neomarxismo” y “neocomunismo. 4. EL TOTALITARISMO NACIONALISTA. § 64. Presupuestos, formas y autores principales. § 65. Doctrina política del fascismo y del nacionalsocialismo. § 66. Valoración y pervivencia del fascismo. § 67. El auge del nacionalismo moderado. 5. LA SOCIALDEMOCRACIA. § 68. Origen, presupuestos y autores del socialismo democrático. § 69. Bases filosóficas y doctrina socialdemócrata. § 70. Valoración y actualidad del socialismo democrático. 6. LA DEMOCRACIA CRISTIANA. § 71. Origen, fundamentos y autores principales. § 72. Principios políticos democristianos § 73. Actualidad, aportaciones y limitaciones de la democracia cristiana. Segunda Parte: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS FORMAS POLÍTICAS Capítulo 6. LAS CONSTITUCIONES MODERNAS (I) .

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1. LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN. § 74. Constitución en sentido sustancial o material. § 75. Constitución en sentido formal. § 76. Sentido histórico-político o “ideológico” del término Constitución. § 77. Teoría y realidad constitucional. § 78. Caracterización de los textos constitucionales. 2. SURGIMIENTO DE LAS CONSTITUCIONES MODERNAS: EL MOVIMIENTO CONSTITUCIO12

NALISTA. § 79. Significado. § 80. La Glorious Revolution británica y la ilustración. § 81. El principio de la división de poderes. § 82. La Revolución Americana. § 83. La Revolución Francesa y sus consecuencias. 3. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES. § 84. Clasificación de las Constituciones según su forma. § 85. Clasificación según su origen. § 86. Clasificación según su procedimiento de reforma. § 87. Clasificación según su relación con la anterior Constitución. § 88. Clasificación “ontológica” de las Constituciones. 4. IMPLANTACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES. § 89. La doctrina del poder constituyente. § 90. Poder constituyente originario y poder constituyente derivado. § 91. La implantación de una nueva Constitución. § 92. El proceso constituyente. Capítulo 7. LAS CONSTITUCIONES MODERNAS (II) .

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1. LOS CAMBIOS CONSTITUCIONALES. § 93. El problema de la modificación de las Constituciones. § 94. Los cambios formales: la reforma constitucional. § 95. El procedimiento de reforma de las Constituciones rígidas. § 96. Los límites de la reforma constitucional. § 97. Cambios informales: las mutaciones constitucionales. 2. LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LAS CONSTITUCIONES. § 98. Idea general y origen histórico. § 99. Justificación, naturaleza y contenido. 3. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. § 100. La hermenéutica jurídica: concepto, tipos y métodos de interpretación. § 101. La interpretación de las Constituciones. § 102. La interpretación del resto del ordenamiento desde la Constitución. 4. LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO. § 103. Las fuentes del Derecho. § 104. La Constitución como fuente del Derecho. § 105. La ley como fuente del Derecho. § 106. Tipos especiales de leyes. § 107. El decreto y sus múltiples formas. § 108. El decreto-ley. § 109. El decreto legislativo. § 110. El reglamento y sus diversos tipos. § 111. La jurisprudencia como fuente del Derecho. § 112. Los tratados internacionales. § 113. Las costumbres y convenciones constitucionales. § 114. Otras fuentes del Derecho Constitucional. Capítulo 8. TEORÍA DE LAS FORMAS POLÍTICAS

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1. LA DIVERSIDAD DE LAS FORMAS POLÍTICAS. § 115. Las formas políticas: concepto, clases y debate histórico. 2. LOS REGÍMENES POLÍTICOS. § 116. Concepto y clases de regímenes políticos. § 117. Regímenes democráticos. § 118. Democracia directa y democracia representativa: la representación política. § 119. Regímenes autocráticos. 3. LOS SISTEMAS POLÍTICOS. § 120. Concepto y clasificación de los sistemas políticos. § 121. El sistema parlamentario. § 122. El sistema presidencial. § 123. El sistema semipresidencial. § 124. Los otros sistemas políticos de la democracia. § 125. Los sistemas políticos autocráticos. 4. LAS FORMAS DE JEFATURA DE ESTADO. § 126. Concepto y clases de jefaturas de Estado. § 127. La monarquía: concepto y clases. § 128. La forma republicana. 5. LAS FORMAS TERRITORIALES DE ESTADO. § 129. Concepto y clases. La confederación. § 130. El Estado federal. § 131. El Estado unitario y sus formas. Tercera Parte: EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN Capítulo 9. LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

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§ 132. Introducción a la organización política. 1. EL JEFE DEL ESTADO. § 133. Concepto, clases y posición constitucional. § 134. Acceso al cargo y cesación en el mismo. § 13

135. Funciones de los Jefes de Estado. § 136. estatus jurídico de los Jefes de Estado. 2. EL GOBIERNO. § 137. Concepto, composición y clases. § 138. Nombramiento, cese y estatus de los miembros del Gobierno. § 139. Funciones del Gobierno. 3. EL JEFE DEL GOBIERNO. § 140. La figura institucional del Jefe del Gobierno. 4. LAS ASAMBLEAS PARLAMENTARIAS. § 141. Concepto, posición constitucional y modelos históricos. § 142. Monocameralismo y bicameralismo. § 143. Inicio y fin del mandato parlamentario. § 144. Funciones de los Parlamentos: la función legislativa. § 145. Otras funciones complementarias de la legislación. § 146. La función de control. § 147. La designación de altos cargos y las declaraciones y autorizaciones. § 148. Estatuto de las cámaras y de los parlamentarios. § 149. Organización y funcionamiento de las asambleas parlamentarias. 5. LOS ÓRGANOS JUDICIALES. § 150. Posición constitucional y naturaleza de la función jurisdiccional. § 151. Estatuto de los jueces. § 152. La organización judicial y el gobierno de los jueces. § 153. El Ministerio fiscal. 6. LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES. § 154. Los tribunales constitucionales. § 155. Estatuto de sus miembros. § 156. Funciones de los tribunales constitucionales. Capítulo 10. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA .

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1. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN GENERAL. § 157. Participación política y fundamentos del sufragio. 2. LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN POLITICA. § 158. La democracia directa pura: las asambleas populares. § 159. La participación popular en el procedimiento legislativo. 3. EL REFERENDUM Y EL PLEBISCITO. § 160. El referéndum y sus modalidades, en particular el plebiscito. 4. LAS ELECCIONES POLÍTICAS. § 161. El sufragio electoral. § 162. Los procesos electorales. § 163. Los sistemas electorales. 5. LOS PARTIDOS POLÍTICOS. § 164. Los partidos políticos. § 165. Tratamiento constitucional y legal de los partidos. § 166. Los sistemas de partidos. Capítulo 11. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS

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1. EL DESARROLLO HISTÓRICO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. § 167. Cuestiones preliminares. § 168. La formación histórica de la doctrina de los derechos humanos. § 169. La positivación de los derechos humanos. 2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES CONSTITUCIONALES. § 170. Las dos formas de fundamentación de los derechos humanos. § 171. La idea de dignidad humana. § 172. La doble naturaleza de los derechos fundamentales. § 173. Derecho fundamental y garantía institucional. § 174. Derechos y deberes constitucionales. 3. CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. § 175. La triple proyección de los derechos fundamentales. § 176. Clasificación de los derechos y libertades. § 177. La eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. § 178. El titular de los derechos constitucionales. 4. LÍMITES Y GARANTÍAS DE LOS DERECHOS. § 179. Derechos limitados o ilimitados. § 180. Las garantías de los derechos. Índice de autores

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Índice de materias

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Abreviaturas y siglas utilizadas

a., art. Artículo AA Actualidad Administrativa ADCP Anuario de Derecho constitucional y Parlamentario ADH Anuario de Derecho Humanos ADH (NE) Anuario de Derechos Humanos (nueva época) ATC Auto del Tribunal Constitucional español BLE Boletín de Legislación Extranjera (hasta 1995) BOE Boletín Oficial del Estado. Gaceta de Madrid CADP Corts. Anuario de Derecho Parlamentario cap. Capítulo Cc. Código civil español de 1889 CCFF Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol CDP Cuadernos de Derecho público CE Constitución española de 27 de diciembre de 1978 CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 Cfr. o Cf. confróntese, lugar donde se ha tomado una cita y puede consultarse más extensamente el tema tratado. Cit. Citado Cp. Código penal español (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) D Decreto D-L Decreto-ley Dleg Decreto legislativo DTC Declaración del Tribunal Constitución del título VI de la LOTC DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1998 FFJJ Fundamentos jurídicos FJ Fundamento jurídico 1 Solo se citan por sus siglas las revistas españolas, las extranjeras se citan en la correspondiente nota con su nombre completo. Las revistas especializadas y locuciones latinas van en cursiva.

Ibidem Misma obra y mismo lugar citado L Ley lib. Libro LO Ley orgánica Loc. cit. Lugar citado Ob. Cit. Obra citada ONU Organización de las Naciones Unidas p. Página pp. Páginas PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966. PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966. PyC Parlamento y Constitución. Anuario PyD Persona y Derecho q. Cuestión RAP Revista de la Administración Pública RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales RCG Revista de las Cortes Generales RD Real decreto RD-L Real decreto-ley RDLeg Real decreto legislativo RDP Revista de Derecho político de la UNED RDPu Revista de Derecho público (Segunda época) RECP Revista Española de Ciencia Política REDC Revista Española de Derecho Constitucional REP Revista de Estudios Políticos (hasta 1978) REP (NE) Revista de Estudios Políticos (nueva época, desde 1978) RES Revista de Estudios Sociales RGD Revista General de Derecho RGDC Revista General de Derecho Constitucional RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia s. Siguiente ss. Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional español STS Sentencia del Tribunal Supremo español TC Tribunal Constitucional español tit. Título TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS Tribunal Supremo español TyRC Teoría y Realidad Constitucional UE Unión Europea VVAA Varios autores § Parágrafo

Primera parte LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1 PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS (I): EL PENSAMIENTO SOCIAL Y EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO 1. EL PENSAMIENTO SOCIAL. § 1. El pensamiento social y el conocimiento científico. § 2. El pensamiento social concreto y el pensamiento social mítico. § 3. El pensamiento social analógico. 2. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y EL SISTEMA DE LAS CIENCIAS. § 4. El conocimiento científico. § 5. Las ciencias fundamentales y fundamentadoras. § 6. La clasificación de las ciencias. § 7. Las ciencias culturales y su división en sociales y humanas. 3. LAS CIENCIAS MORALES Y SU FUNDAMENTO. § 8. Carácter científico de las ciencias culturales prescriptivas. § 9. Naturaleza y finalidad de las ciencias morales. § 10. La Filosofía moral y el sistema de las virtudes humanas. § 11. La virtud de la prudencia y el Derecho Constitucional. § 12. La Antropología Filosófica como fundamento de todas las ciencias morales.

1. El pensamiento social § 1. El pensamiento social y el conocimiento científico. En un célebre pa-

saje de la Política de Aristóteles, justo a continuación de la definición del hombre como “animal político” (zóon politikón, literalmente “animal que vive en ciudades”, es decir, “animal civilizado”), se lee lo siguiente: “La razón por la cual el hombre es, más que la abeja o cualquier otro animal gregario, un animal político es evidente. La naturaleza, de acuerdo con nuestra teoría, no hace nada en vano y el hombre es el único animal que tiene la facultad del lenguaje [= el único animal que tiene logos1]. La mera emisión de sonidos [foné] sirve para indicar placer y dolor y es una facultad que pertenece a los animales en general: su naturaleza los 1 El término griego λóγος se traduce por “palabra”, “expresión”, “pensamiento”, “concepto”, “discurso”, “habla”, “verbo”, “razón”, “inteligencia”, etc. Para la filosofía, sobre todo, vale el significado de “razón”. En la teología cristiana es el nombre del Hijo de Dios. Entre los muchos autores que han estudiado sus significados destacan Herá clito, Heidegger y Husserl. Cfr. “logos” en el Diccionario de Filosofía de JOSÉ FERRATER MORA, Tomo III, Madrid 2010. Además, para los griegos logos tiene un sentido que nosotros llamaríamos de “lo razonable” frente a “lo pasional”. PRIETO, F.: Historia de las ideas y de las formas políticas, Tomo I: Edad Antigua, 2ª ed. Madrid 2007, p. 48. Téngase en cuenta que la existencia de logos implica la de libertad: es inimaginable tener discernimiento sobre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto y, a la vez, carecer de la capacidad moral mínima para poder elegir entre un camino o el otro (aunque esto sucede en todos los seres humanos durante la niñez: saben que algo está mal pero no pueden evitar hacerlo; y en algunos toda la vida, porque son esclavos de sus pasiones y no pueden evitar someterse a ellas, carecen de fuerza para actuar con libertad y por eso se comportan igual que los animales). En todo caso, al afirmarse que la diferencia entre el ser humano y los animales irracionales es el logos, también se afirma la existencia de la libertad humana, con todos los condicionantes que se quiera, pero esencial y radicalmente diferente al status animal, vegetal o inanimado, donde, por definición, la libertad no existe ni puede llegar a existir nunca.

T eoría

polític a y constitucional

capacita para tener sensaciones de dolor y de placer y manifestárselas unos a otros; pero la palabra [logos, “razón”] sirve para declarar lo conveniente y lo dañoso, lo justo y lo injusto2. Tal es en efecto el carácter distintivo del hombre frente a los demás animales: solo él tiene la percepción del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, y de otros valores semejantes; y la comunidad de estas cosas es lo que forma la familia y la ciudad [‘polis’, comunidad política, hoy diríamos Estado]”3. Aparte otras consideraciones que se harán más adelante, vemos en este texto que es el pensamiento, y más específicamente el pensamiento social, lo que define y distingue al hombre del resto de los animales: la comunidad en el discernimiento de lo justo e injusto, del bien y el mal, es lo que constituye la sociedad política. Ante todo es preciso afirmar que el conocimiento científico no es la única forma de pensamiento social. Junto a la ciencia existen otras formas de pensamiento4, que en lo referente al Derecho, a la Política, a la sociedad en general, nos aportan mucho más de lo que generalmente se cree. “El ‘conocimiento’ [científico] tan solo es una especie particular de pensamiento tendente a averiguar lo que las cosas son; un pensamiento pues, que presupone el que las cosas tienen una consistencia determinada y verificable. Pero junto al conocimiento están el mito, la oración, la poesía5, el imperativo moral o legal, el proverbio popular, la sentencia del sabio, etc. ... Ninguna forma de pensamiento excluye a las demás, y ninguna basta por sí sola para agotar el objeto aprehendido ni puede aspirar a tener la clave que lo explique totalmente, ya que, por una parte, todos los objetos están concatenados entre sí, y por otra, cada una de las formas de pensamiento nos sitúa ante un nivel de realidad al cual no pueden acceder las restantes”6. En nuestra época existe una esfera de pensamiento relativamente diferenciada de las demás, a la cual denominamos pensamiento social y que se nos presenta hoy con ciertos rasgos muy singulares: 1º) Se diferencia y separa artificialmente de las otras esferas de pensamiento: “pretendemos conocer la sociedad humana como si fuera un fenómeno aislable, no conectado con la naturaleza o con Dios, e incluso separable, hasta un cierto punto, de la existencia personal de cada hombre”. 2º) Tendemos a considerar que existe una forma privilegiada de pensamiento social, el conocimiento, ordenada a averiguar lo que la sociedad es, y sobre todo, valoramos enormemente el conocimiento cuando se nos presenta unificado en un sistema, vertido en una terminología rigurosa y sometido a pruebas de verificación; esto es, cuando se trata de un “conocimiento científico”, como algo excluyente incluso del mismo conocimiento filosófico. 3º) Separamos, sobre todo, el pensamiento social teórico, que busca identificar lo que la sociedad de hecho es, del pensamiento social práctico, dirigido a determinar lo que debe ser, tanto desde una reflexión filosófica, como en función de los diversos tipos de regulación que en cada sociedad actúan, como por ejemplo el Derecho. Lo importante es hoy tener en cuenta que estos tres rasgos son rigurosamente históricos: ni el pensamiento social los ha presentado siempre ni hay seguridad de que vaya a mantenerlos en el futuro7. 2 SANTO TOMÁS DE AQUINO, al comentar este pasaje de Aristóteles dice: “Hay diferencia entre la palabra y la simple voz, pues ésta es signo de tristeza y de deleite y, por ende, lo es del resto de las pasiones, como la ira y el temor, todas las cuales se ordenan a la alegría y a la tristeza, como se dice en el libro II de la Ética [a Nicómaco, II, 5]. Por esto se da la voz en los demás animales cuya naturaleza llega hasta esto: que sienten sus deleites y dolores y lo transmiten entre sí por ciertas voces naturales, como el león por el rugido y el perro por el ladrido, en cuyo lugar nosotros tenemos las interjecciones” Comentario a la Política de Aristóteles I, 1, 20. 3 Politica, I, 2. 4 No es lo mismo conocer que pensar. A la expresión “pensar” y por tanto a “pensamiento” le damos una mayor extensión; “conocer”, y en consecuencia “conocimiento” viene a ser un pensar serio, más rigurosos, como un pensar que persigue como fin el saber. Cfr. BOCHENSKI, I. M.: Los métodos actuales del pensamiento, 2ª ed., Madrid 1958, p. 24. 5 También la poesía, en efecto. Como expresó bellamente el poeta español Gustavo Adolfo Bécquer (1836-1870): “Mientras la ciencia a descubrir no alcance/las fuentes de la vida,/y en el mar o en el cielo haya un abismo/que al cálculo resista;//Mientras la humanidad siempre avanzando,/no sepa a do camina,/ mientras haya un misterio para el hombre,/¡Habrá poesía!”. Porque la poesía (y el arte en general) transmite pensamientos, sentimientos y emociones que la ciencia no es capaz de proporcionar. 6 FERNÁNDEZ CARVAJAL, R.: Apuntes de cátedra de Derecho Político, Murcia 1977-78 (inédito). 7 Ibidem.

Capítulo 1. Presupuestos metodológicos (I): El pensamiento social y el conocimiento científico 21

Así, podemos hablar, al margen del conocimiento propiamente científico, de un pensamiento social concreto, de un pensamiento social mítico y de un pensamiento social analógico. Sin embargo, es cierto que vivimos en nuestra época una hipervaloración del conocimiento científico -y del técnico como parte de él- que parece querer dominar por completo el panorama, mucho más rico, del conocimiento humano. La cultura occidental, desde la antigüedad greco-romana, ha expandido por el mundo una mentalidad racionalista y cientificista que hoy domina en todas partes, pero que sigue sin poder dar respuesta a todos los problemas de la existencia humana, empezando por los más esenciales y vitales, o que muchas veces da una respuesta insuficiente, que no colma nuestro deseo de conocer. Por eso, antes de entrar de lleno en el conocimiento científico de la sociedad, de la Política y del Derecho, es preciso mencionar la naturaleza y las formas que presenta el pensamiento social distintas al conocimiento científico de la sociedad.

§ 2. El pensamiento social concreto y el pensamiento social mítico.

Como se ha dicho más arriba, junto al conocimiento científico propiamente dicho, existen otras tres formas básicas de pensamiento social, es decir, acerca de la sociedad humana y su problemática. Veamos ahora por encima los dos primeros: el pensamiento social concreto y el mítico y a continuación, con algo más de detenimiento, el pensamiento social analógico. A) El pensamiento social concreto. Dejando aparte el pensamiento social concreto personal (centrado en el proceso por el cual un niño llega a pasar de un conocimiento concreto acerca de “mi familia”, “mi ciudad”, o determinadas reglas que debe respetar, al concepto abstracto de lo que es “la familia”, “la ciudad”, las prohibiciones legales o morales)8, nos interesa aquí lo que se ha venido en llamar la “memoria colectiva”9, un conocimiento social concreto transpersonal, que se refiere a la existencia de recuerdos comunes propios de determinados grupos que se superponen sobre los personales de cada individuo y terminan por impregnarlos totalmente.: “cada colectividad social -familia, nación, clase social, grupo religioso, etc.- posee unos recuerdos institucionalizados que llegan a adquirir para sus miembros un verdadero carácter normativo en tanto que modelos, ejemplos y enseñanzas. Con la memoria colectiva nos encontramos ya ante un pensamiento tradicional: la sociedad se identifica a sí misma con determinados conceptos y símbolos que considera como suyos propios”10. 8 En el que se han interesado sobre todo los politólogos norteamericanos, cfr. EASTON, D. y DENNIS, J.: Children in the Political System”, Nueva York, 1969. 9 Concepto acuñado por el sociólogo francés Maurice Halbwachs (1877-1945). Especialmente en Les cadres sociaux de la mémoire, Paris 1925. El concepto fue desarrollado por el autor en una obra póstuma titulada precisamente La memoria colectiva (1950), conjunto de notas sobre el tema tomadas por Halbwachs entre 1941 y 1944, justo antes de su deportación y muerte en el campo de concentración de Buchenwald. Para él, la memoria colectiva es un proceso social de reconstrucción del pasado vivido y experimentado por un determinado grupo, comunidad o sociedad, distinto de la historia (la cual se refiere más bien a una serie de eventos y fechas, datos y hechos independientemente de si éstos han sido sentidos y experimentados por alguien). Por eso, mientras la historia intenta dar cuenta de las transformaciones de la sociedad, lo que pretende la memoria colectiva es asegurar la permanencia del tiempo y la homogeneidad de la vida: nada ha cambiado dentro del grupo, el pasado sigue vivo, y por ello, la identidad del grupo, así como sus proyectos, también permanecen. Así, por ejemplo, los monumentos que conmemoran eventos forman parte de la historia colectiva de una nación. La “tumba al soldado desconocido” en tantos lugares, el Museo de Yad Vashem en Jerusalén o del Holocausto en Berlín, el cementerio de Arlington en Estados Unidos son algunos ejemplos de “memoria colectiva”. 10 FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R.: Loc. cit.

Esta primera edición del libro Teoría política y constitucional de Antonio M. García Cuadrado se terminó de imprimir en septiembre de 2016