Direito do Trabalho - Glaucia Barreto by Alberto Goncalves

APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO

Professora Glaucia Barreto

SUMÁRIO CAPÍTULO 1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO....14 1. Sumário da Evolução Histórica do Direito do Trabalho no Mundo ...14 2. Sumário da Evolução Histórica do Direito do Trabalho no Brasil 15 3. Conclusão e Novos Rumos do Direito do Trabalho sob a Ótica da Flexibilização e das Garantias Mínimas .......................................................15 CAPÍTULO 2 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO... 16 1. Conceito ......................................................................16 2. Características .............................................................16 3. Natureza Jurídica .........................................................16 4. Fontes. Classificação das Fontes: Materiais e Formais. Fontes Autônomas e Heterônomas ..........................................17 5. Fontes Formais Heterônomas .......................................17 5.1. Constituição ..........................................................17 5.2. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ..............17 5.3. Leis esparsas ........................................................17 5.4. Leis complementares .............................................17 5.5. Medidas provisórias .............................................17 5.6. Decretos legislativos .............................................17 5.7. Regulamentos do Poder Executivo e portarias .......17 5.8. Sentença normativa ...............................................18 6. Convencoes Internacionais ...........................................18 7. Acordos Coletivos e Convenções Coletivas como Fontes do Direito do Trabalho .................................................................18 8. Regulamento Interno da Empresa ................................18 9. Laudos Arbitrais ...........................................................19 10. Conflitos entre Fontes Formais do Direito do Trabalho .19 CAPÍTULO 3 PRINCÍPIOS E AUTONOMIA................................... 20 1. Princípios .....................................................................20 1.1. Noções gerais .......................................................20 1.2. Princípios peculiares do Direito do Trabalho ..........20 2. Autonomia ...................................................................21 CAPÍTULO 4 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO.............. 22 1. Relação de Trabalho e de Emprego ...............................22

2. A Figura Jurídica do Empregado ...................................23 2.1. O empregado urbano – definição legal, características, conceito e garantias ............................................................23 2.2. O empregado rural – definição legal, características, conceito e garantias ............................................................24 2.3. O empregado doméstico – definição legal, características, conceito e garantias ..............................................24 2.4. Empregado em domicílio .......................................26 2.5. Trabalho a distância .................................................................26 2.6. Empregado e sócio ................................................26 3. A Figura Jurídica do Empregador ..................................26 3.1. O empregador urbano – definição legal e características. Grupo econômico 26 3.2. O empregador rural – definição legal e características. Grupo econômico 27 3.3. O empregador doméstico – definição legal e características 27 CAPÍTULO 5 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE TRABALHO........... 29 1. Trabalho Autônomo, Eventual e Avulso ........................29 1.1. Trabalhador e empregado .....................................29 1.2. O trabalho autônomo ............................................29 1.3. O trabalho eventual ...............................................29 1.4. O trabalho avulso ..................................................30 1.4.1. ................................Trabalho avulso portuário 1.4.2. ..........................Trabalho avulso no meio rural 1.4.3. Trabalho avulso nos portos secos

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2. Estagiário .....................................................................32 CAPÍTULO 6 CONTRATO DE TRABALHO ..................................33 1. Contrato de Trabalho – Definição Legal; Natureza Jurídica; Características; Elementos Essenciais e Nulidades ........33 1.1. Definição e natureza jurídica .................................33 1.2. Conceito ................................................................33 1.3. Caracteristicas ......................................................33 1.4. Elementos essenciais...............................................................34 1.4.1. ...................................................Agente capaz 34 1.4.2. ............................................Licitude do objeto 35 1.4.3. ...............Forma prescrita ou não defesa em lei 35 1.4.4. Vícios e defeitos do contrato de trabalho – nulidades 35 2. Requisito para a Contratação: Art. 442-A da CLT .........36

CAPÍTULO 7 DA DURAÇÃO DO CONTRATO............................ 37 1. Duração do Contrato de Trabalho: Indeterminado e Determinado (Modalidades) 37 1.1. Introdução ............................................................37 2. O Contrato Determinado no Diploma Celetista .............37 3. Contrato Determinado – Lei no 9.601/98 .....................39 CAPÍTULO 8 RELAÇÕES ESPECIAIS DE EMPREGO: RURAL E DOMÉSTICO 41 1. Trabalho Rural .............................................................41 1.1. Introdução ............................................................41 1.2. O empregado rural ................................................41 1.3. O empregador rural ...............................................41 1.4. Amplitude da Lei no 5.889/73 e do seu decreto regulamentador 41 1.5. O safrista ..............................................................42 1.6. Jornada de trabalho ...............................................42 1.7. Trabalho noturno ..................................................43 1.8. Salário ...................................................................43 1.9. Plantações intercalares ..........................................44 1.10. .............................................................Aviso prévio .........44 1.11. ........................................................................FGTS .........44 1.12. ..................................................Trabalhador menor 44 1.13. ........................................................Escola primária 45 2. Trabalho Doméstico .....................................................45 2.1. Definição legal ......................................................45 2.2. Garantias constitucionais ......................................45 2.3. FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ....46 2.4. Licença gestante e estabilidade gestante ...............46 2.5. Jornada de trabalho ...............................................46 2.6. Trabalho noturno ..................................................46 2.7. RSR – repouso semanal remunerado e feriados ......46 2.8. Férias ....................................................................46 2.9. Empregado doméstico e diaristas ..........................47 CAPÍTULO 9 TERCEIRIZAÇÃO ........................................................48 1. Terceirização – Prestação de Serviços ...........................48 1.1. Histórico ...............................................................48 1.2. Conceito ................................................................48 1.3. Vínculo empregatício ...........................................49 1.4. Terceirização nas sociedades privadas – características gerais 1.5. Irregularidade na contratação nas sociedades privadas 50

1.6. Da responsabilidade subsidiária nas sociedades privadas 50 1.7. Terceirização no setor público .............................51 1.8. Da responsabilidade subsidiária na contratação no setor público ..................................................................52 1.9. Contratação irregular no setor público e vínculo empregatício 2. Trabalho Temporário – Lei no 6.019/74 .......................53 2.1. Considerações gerais ............................................53 2.2. Estrutura jurídica ..................................................53 2.3. Sujeitos .................................................................53 2.4. Requisitos .............................................................54 2.5. Ausência de um dos requisitos – efeitos ................57 2.6. Direitos dos trabalhadores temporários .................57 2.7. Responsabilidades legais .......................................58 3. Cooperativismo ............................................................58 3.1. Cooperativa de serviços ou de trabalho .................58 3.2. Cooperativas de produção .....................................59 3.3. Cooperativas de mão-de-obra ..............................59 3.4. Requisitos .............................................................59 CAPÍTULO 10 ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO.................................................................. 61 1. Formação do Contrato de Trabalho ..............................61 1.1. Introdução ............................................................61 2. Alterações Contratuais .................................................61 3. Alterações Contratuais Subjetivas ................................61 3.1. Sucessão de empregadores ...................................61 3.2. Tipos de sucessão .................................................62 3.3. Responsabilidade do sucessor ...............................62 3.4. Requisitos ............................................................63 3.4.1. ..Transferência do fundo de comércio (unidade econômica ou atividade econômica organizada) parcial ou totalmente ...................................63 3.4.2. Continuidade dos contratos de trabalho vigentes à época da transferência. ................................63 3.5. Discordância do empregado com a sucessão .........63 3.6. Tempo de serviço ..................................................63 4. Alterações Contratuais Objetivas ..................................64 4.1. Regra básica das alterações contratuais ................64 4.2. Alterações contratuais unilaterais ..........................64

4.2.1. .Supressão das horas extraordinárias habituais 4.2.2. Alteração do horário de trabalho noturno para o diurno ..........................................................65 4.2.3. .......................Retirada da função de confiança 4.2.4. ..........................................................Remoção 4.2.5. ....................................Transferência unilateral

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5. Da Suspensão e da Interrupção Contratual ...................68 5.1. Noções gerais ......................................................68 5.2. Efeitos jurídicos gerais ..........................................69 5.3. Efeitos jurídicos da interrupção e da suspensão na contagem do tempo de serviço ..............................................69 5.4. Elemento diferenciador entre a interrupção e a suspensão contratuais 69 5.5. Interrupção do contrato de trabalho ......................70 5.5.1. .........................................................Hipóteses 70 5.6. Suspensão contratual ............................................72 5.6.1. .........................................................Hipóteses 72 CAPÍTULO 11 ..................................DA DURAÇÃO DO TRABALHO ...........76 1. Da Duração do Trabalho ..............................................76 1.1. Breve histórico ......................................................76 1.2. Conceito ................................................................76 2. Jornada de Trabalho .....................................................76 2.1. Jornada de trabalho – conceito .............................76 2.2. Da duração normal do trabalho – limitação da jornada; jornada legal e convencional ................................77 2.3. Jornada em regime de tempo integral e em regime de tempo parcial ...................................................................77 3. Horário de Trabalho .....................................................77 4. Intervalos Intrajornada e Interjornadas .........................78 4.1. Noções gerais .......................................................78 4.2. Intervalo intrajornada ............................................78 4.2.1. Controvérsia sobre a redução do intervalo mínimo de 1 (uma) hora 4.2.2. .....Da não concessão do intervalo intrajornada 79 4.3. Intervalo interjornadas ..........................................79 5. Repouso Semanal Remunerado e Feriados ....................80 5.1. Introdução ............................................................80 5.2. Beneficiários ..........................................................80 5.3. Remuneração, concessão e escala de revezamento 8 0 6. Trabalho Extraordinário ...............................................82

6.1. Noções gerais ......................................................82 6.2. Formas de prorrogação ........................................82 6.2.1. ...............................Por acordo de prorrogação 82 6.2.2. ....................Mediante acordo de compensação 83 6.2.3. ................................Por motivo de força maior 84 6.2.4. Para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto 85 6.2.5. Para a recuperação do tempo de serviço perdido 86 6.3. Comentários gerais ...............................................86 6.4. Trabalho extraordinário dos menores ....................86 6.5. Quadro sinótico do trabalho extraordinário ..........87 6.6. Supressão das horas extraordinárias habituais ......87 6.7. Trabalho extraordinário nas atividades insalubres .88 6.8. Trabalho extraordinário nas atividades perigosas ..88 6.9. Limite de tolerância ..............................................88 6.10. .....................Trabalho extraordinário das mulheres .........88 6.11. Trabalho extraordinário no regime de contratação a tempo parcial ...................................................................89 7. Trabalho Noturno ........................................................89 7.1. Introdução ............................................................89 7.2. Trabalho noturno dos empregados urbanos ..........89 7.3. Trabalho extraordinário em horário noturno .........90 8. Turnos Ininterruptos de Revezamento ..........................90 9. Exceções – Empregados Excluídos do Controle de Horário 9.1. Atividade externa ..................................................91 9.2. Encargos de gestão ...............................................92

CAPÍTULO 12 .................................................................................FÉRIAS ...........93 1. Férias ...........................................................................93 1.1. Conceito ................................................................93 1.2. Finalidade .............................................................93 1.3. Direito irrenunciável e garantia constitucional .......93 2. Férias no Diploma Celetista – Arts. 129 a 152 ..............93 2.1. Período aquisitivo ..................................................93 2.2. Da duração das férias ............................................93 2.2.1. ...........................Contratados a tempo integral 2.2.2. ............................Contratados a tempo parcial 2.3. Tempo de serviço ..................................................95 2.4. Das faltas ..............................................................95

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2.5. Férias e serviço militar obrigatório ........................96 2.6. Perda das férias .....................................................96 2.7. Concessão e gozo das férias .................................96 2.8. Concessão das férias individuais ...........................96 2.8.1. ..Limitações na marcação das férias individuais 97 2.8.2. ................Comunicação das férias e anotações 98 2.8.3. ......................................................Pagamento 98 2.8.4. ...............................................Dever de fruição 98 2.9. Concessão das férias coletivas ..............................98 2.9.1. .................................................Fracionamento 98 2.9.2. Membros da mesma família e estudante menor de 18 anos ........................................................98 2.9.3. .....................Comunicação das férias coletivas 98 2.9.4. ........................................................Anotações 99 2.9.5. ......................................................Pagamento 99 2.9.6. ..Empregados admitidos a menos de 12 meses 99 2.10. ...........................................Remuneração das férias .........99 2.11. .......................Abono pecuniário ou abono de férias .........100 2.12. ......................Férias e extinção do contrato: efeitos .........100 2.12.1. ...........................Férias vencidas ou integrais 101 2.12.2. .......................................Férias proporcionais 101 2.13. ............Natureza jurídica da remuneração das férias .........102 2.14. ................................................................Prescrição .........102 3. Férias dos Empregados Domésticos ...........................102 CAPÍTULO 13 .......................................................DA REMUNERAÇÃO ...........103 1. Remuneração e Salário ...............................................103 1.1. Salário – conceito ................................................103 1.2. Parcelas relacionadas no § 1o do art. 457 da CLT 103 1.3. Parcelas não salariais relacionadas no § 2o do art. 457 da CLT 106 1.4. Remuneração ......................................................106 1.5. Salário utilidade ..................................................107 1.5.1 Bebidas alcoólicas e drogas nocivas ..........108 1.5.2. Natureza jurídica da utilidade ....................108 1.6. Princípios de proteção do salário .........................110 1.6.1. .................Princípio da irredutibilidade salarial (art. 7o, IV e VI, da CF) ................................110 1.6.2. ............Princípio da impenhorabilidade salarial 111

1.6.3. Princípio da integralidade salarial (também conhecido como Princípio da intangibilidade salarial) ..111 1.7. Formas de fixação do salário ...............................112 1.7.1. Fixação por unidade de tempo (ou salário tempo) 112 1.7.2. ....................Por unidade de obra (ou por peça) 112 1.7.3. .............Por unidade de tarefa (ou forma mista) 112 1.8. Gratificação natalina (ou 13o salário) ...................112 1.8.1. .....................Natureza da gratificação natalina 112 1.8.2. .........................Cálculo do valor do 13o salário 113 1.9. Periodicidade e tempestividade do pagamento do salário 113 1.10. .....Arbitragem do valor do salário – art. 460 da CLT 114 1.11. .................................................Equiparação salarial .........114 1.11.1. ...........Referência legislativa e jurisprudencial 114 1.11.2. ................................................Noções gerais 115 1.11.3. ............Requisitos para a equiparação salarial 115 1.11.4. ..............Quadro de carreira no setor público 116 1.11.5. ..................................Requisitos cumulativos 116 1.12. ...........................................................Truck System......... 116 1.13. ...............Pagamento do salário em moeda corrente 116 1.14. ...............................Local, dia e hora do pagamento .........117 1.15. .................................................Salário complessivo .........117 1.16. .....Pagamento do salário feito ao menor de 18 anos .........117 1.17. .........................................................Política salarial .........117 1.18. .....................................................Salário-educação .........118 CAPÍTULO 14 ..........................................DA SEGURANÇA E SAÚDE ...........119 1. Insalubridade .............................................................119 1.1. Noções gerais .....................................................119 1.2. Base de cálculo do adicional de insalubridade .....120 1.3. Percentuais do adicional de insalubridade ...........120 1.4. Requisitos para o pagamento do adicional de insalubridade 120 1.5. Da eliminação e da neutralização da insalubridade 121 1.6. Reclassificação ou descaracterização da insalubridade 121 1.7. Insalubridade arguida em juizo ...........................122 2. Periculosidade ...........................................................122 2.1. Noções gerais .....................................................122 2.2. Periculosidade no diploma celetista – inflamáveis e explosivos 2.2.1. Base . de cálculo do adicional de periculosidade 123 2.2.2. ........Percentual do adicional de periculosidade 123

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2.2.3. ...Requisitos para o pagamento do adicional de periculosidade ............................................123 2.2.4. ......................Da eliminação da periculosidade 124 2.2.5. ...........Reclassificação ou descaracterização da periculosidade ............................................124 2.2.6. Não cumulatividade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ....................................124 2.3. Periculosidade – Energia Elétrica – Lei no 7.369/85 124 2.4. Periculosidade argüida em juízo – inflamável, explosivo e energia elétrica ...................................................125 2.5. Radiacao ionizante ou substancia radioativa, O. J. 345 do TST 125 2.6. Periculosidade e horas extras. Periculosidade e sobreaviso...................125 3. A Segurança e a Saúde no Trabalho ...........................126 3.1. Conceito de segurança do trabalho .....................126 3.2. Conceito de saúde do trabalho ............................126 3.3. Tópicos da Constituição da República diretamente relacionados com a segurança e a saúde no trabalho ...............126 4. A Segurança e a Saúde no Trabalho na CLT ....................................................... ..................................................................................128 4.1. Dispositivos legais celetistas que tratam da segurança e da saúde no trabalho ...............................................128 4.2. Disposições Gerais – arts. 154 a 159 ...................129 4.3. Inspeção Prévia – art. 160 ...................................129 4.4. Embargo e Interdição – art. 161 ..........................129 4.5. Serviço especializado em segurança e medicina do trabalho – SESMT – art. 162 .............130 4.6. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA – arts. 163 a 165; Súmula no 339 do TST ...............130 4.6.1. ..................................Da organização da CIPA 130 4.6.1.1. ..........Representantes dos empregados 130 4.6.1.2. ...........Representantes do empregador 131 4.7. Dimensionamento da CIPA .........................131 CAPÍTULO 15....................................................... TUTELAS ESPECIAIS ...........132 1. Proteção do Trabalho da Mulher .................................132 1.1. Considerações gerais ..........................................132 1.2. Normas vigentes de proteção do trabalho da mulher 1 32 1.3. Normas de proteção à maternidade e gestação ....133

2. Proteção do Trabalho do Menor .................................135 2.1. Fundamentos da proteção ...................................135 2.2. Idade mínima para o trabalho ..............................135 2.3. Normas especiais de proteção dos menores de 18 anos

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3. Empregado Aprendiz .................................................137 CAPÍTULO 16 .....DA COMPENSAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ...........141 1. A Compensação do Tempo de Serviço do Trabalhador para fins Trabalhistas 1.1. Noções gerais .....................................................141 1.2. Características ....................................................141 1.3. Requisitos para o pagamento da indenização de antiguidade 141 1.4. Valor da indenização ...........................................142 1.5. Estabilidade decenal ............................................142 1.6. Detalhamento da estabilidade decenal .................142 1.6.1. Estabilidade decenal e falta grave do trabalhador 142 1.6.2. ..............Estabilidade decenal e culpa recíproca 143 1.6.3. ...Estabilidade decenal e motivo de força maior 144

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2. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS .........144 2.1. Noções gerais .....................................................144 2.2. Características ...................................................144 2.3. Natureza jurídica .................................................145 2.4. Prós e contras do FGTS ........................................145 2.5. FGTS na Constituição de 1988 ............................145 2.6. Detalhamento do sistema fundiário através da análise da atual Lei do FGTS .........................................................146 2.6.1. ..Trabalhadores excluídos do sistema fundiário (art. 15, § 2o da Lei no 8.036/90) ...............146 2.6.2. ..................Trabalhadores com direito ao FGTS 146 2.6.3. .........................................Finalidades do FGTS 146 2.6.4. ....................................Administração do FGTS 146 2.6.5. ...............Depósitos fundiários no afastamento temporário do empregado ao serviço .........147 2.6.6. ..............................Base de incidência do FGTS 148 2.6.7. .............................................Alíquota do FGTS 148 2.6.8. Direito adquirido a estabilidade, transação e opção retroativa 149 2.6.9. FGTS diante da nulidade declarada do contrato de trabalho .....................................................151 2.6.10. Hipóteses de movimentação da conta vinculada pelo trabalhadoror durante a vigencia do contrato de trabalho ...............151

2.6.11. .........Saque do FGTS pelo trabalhador avulso 2.6.12. .....................................Indenização fundiária

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CAPÍTULO 17 DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO156 1. Aviso Prévio ...............................................................156 1.1. Finalidade ...........................................................156 1.2. Aviso prévio na contratação a tempo indeterminado e determinado .......................................................156 1.3. Período do aviso prévio .......................................157 1.4. Aviso prévio concedido pelo empregador na dispensa sem justa causa (DSJC) do empregado ..........................................................157 1.5. Aviso prévio no pedido de demissão do empregado (art. 487, § 2o da CLT) ........................................................158 1.6. Cálculo do valor do aviso prévio indenizado ........159 1.7. Aviso prévio na rescisão indireta do contrato de trabalho 159 1.8. Reajustamento salarial coletivo no curso do prazo do aviso prévio .................................................................159 1.9. Reconsideração do aviso prévio ...........................159 1.10. Falta grave do empregador no curso do prazo do aviso 159 1.11. Falta grave do empregado no curso do prazo do aviso 160 1.12. ..................................Aviso prévio no trabalho rural .........160 1.13. Aviso prévio na cessação do contrato por extinção da empresa 160 1.14. ...............................................................Cabimento .........161 2. Formas de Cessação do Contrato de Trabalho ............161 2.1. Introdução ..........................................................161 2.2. Formas de cessação do contrato de trabalho .......162 2.2.1. .................................Dispensa sem justa causa 162 2.2.2. .........................................Pedido de demissão 163 2.2.3. ................................Dispensa com justa causa 163 2.2.4. ...................Cessação da atividade empresarial 165 2.2.5. Término natural do contrato de trabalho determinado 2.2.6. .......................................Morte do trabalhador 166 2.2.7. ........Rescisão indireta do contrato de trabalho 166 2.2.7.1. Rescisão indireta e afastamento do serviço 167 2.2.8. ................................................Culpa recíproca 167 2.2.9. ......................................................Força maior 168 2.2.10. .............Fato do príncipe ou factum principis 168 2.2.11. Morte do empregador com continuidade da atividade 2.3. Homologação das verbas trabalhistas .................169

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CAPÍTULO 18............................................................... ESTABILIDADES ...........170 1. Estabilidades ..............................................................170 1.1. Introdução .........................................................170 1.2. Estabilidade provisória/relativa ou garantia de emprego 170 1.3. Gestante .............................................................170 1.4. Dirigente sindical ................................................171 1.5. Representante dos empregados na CIPA ..............171 1.6. Acidentado do trabalho ......................................172 1.7. Empregado eleito diretor de cooperativa .............173 1.8. Empregado membro do Conselho Curador do FGTS 173 1.9. Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia 173 1.10. Membro do Conselho Nacional da Previdência Social .........173 1.11. Reintegração ou indenização na estabilidade provisória 173 1.12. .......................Estabilidade provisória e aviso prévio .........173 CAPÍTULO 19 .......................DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ...........175 1. Direito Coletivo do Trabalho ......................................175 1.1. Introdução ..........................................................175 1.2. Função do direito coletivo ...................................175 2. Da Organização Sindical no Brasil ..............................176 2.1. Aspectos gerais da organização sindical ..............176 2.2. Divisão em duas grandes categorias ....................176 2.3. Diferença entre integração na categoria e filiação a sindicato176 2.4. Sindicatos, federações e confederações ..............177 2.5. Criação e registro de sindicato ............................177 3. Negociação Coletiva ...................................................177 3.1. Objetivos/finalidades ..........................................177 3.2. Negociação como método de tentativa de solução dos conflitos coletivos de trabalho ..............................................................178 3.3. Negociação como fonte para o Direito do Trabalho 179 3.4. Negociação como instrumento de flexibilização ..179 3.5. Convocação para a negociação e pauta de reivindicações 180 3.6. Aspectos formais e início da vigência ..................180 3.7. Aplicação da norma mais favorável ......................180 3.8. Vigência do acordo coletivo e da convenção coletiva 181 4. Mediação e Arbitragem Facultativa .............................181 4.1. Considerações gerais ..........................................181 5. Dissídio Coletivo ........................................................181 5.1. Considerações gerais ..........................................182

5.2. Dissídio coletivo econômico ................................182 5.2.1. ....................Parte legítima para o ajuizamento 182 5.2.2. Respeito as disposições mínimas legais e convencionais e Poder Normativo .....................................183 5.2.3. .......................Vigência da sentença normativa 183 5.3. Dissídio coletivo jurídico .....................................183 5.4. Competência para julgar dissídio coletivo ............183 6. Representação dos Trabalhadores na Empresa ...........184 CAPÍTULO 20.................................................................................. GREVE ...........185 1. Direito de Greve .........................................................185 1.1. Introdução ..........................................................185 1.2. Conceito ..............................................................186 1.3. Formalidades legais ............................................186 1.3.1. ....................Frustração da negociação coletiva 186 1.3.2. ..................................Convocação da categoria 186 1.3.3. .....................................................Aviso prévio 186 1.4. Direitos e obrigações das partes na vigência da greve 186 1.5. Greve em atividades essenciais ...........................188 1.6. Solução do conflito ..............................................188 1.7. Competência da Justiça do Trabalho ....................188 1.8. Greve do empregador (Lockout) ..........................188 1.9. Greve no setor público ........................................188 CAPÍTULO 21 ....................................PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 190 1. Prescrição ..................................................................190 1.1. Conceito e comentários gerais ............................192 1.2. Prescrição e aviso prévio .....................................192 1.3. Termo final do prazo prescricional ......................193 1.4. Prazo prescricional para reivindicar diferença salarial 193 1.5. Prescrição e anotação da CTPS ............................193 1.6. Prescrição e FGTS ................................................193 1.7. Prescrição e mudança de regime jurídico .............194 1.8. Prescrição de créditos trabalhistas do empregado rural 194 1.9. Comentários a algumas súmulas de jurisprudência do TST 194 2. Decadência ................................................................195 2.1. Conceito e comentários gerais ............................195 BIBLIOGRAFIA ........................................................................

196

Capítulo

1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

SUMÁRIO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO

Na antiguidade, nas sociedades grega e romana, o trabalho era realizado pelos escravos. Nessa época, o trabalho tinha a concepção de mercadoria e o escravo era considerado um objeto de propriedade do seu senhor. Aproximadamente entre os séculos VII e VI a.C. surge no mundo romano a locatio conductio. A locatio era a denominação de uma operação, através da qual uma pessoa se obrigava a fornecer a outra o uso e o gozo de uma coisa, a realização de uma obra ou a prestação de um serviço, sendo, respectivamente, denominada de locatio rei, operis e operarum. A locatio (locação) surge como reflexo das mudanças ocorridas na sociedade romana da época. A expansão da sociedade tornou insuficiente a utilização exclusiva do trabalho escravo, sendo necessária a utilização de outra forma de mão-de-obra para ser atendida a demanda cada vez mais crescente de serviços. Inicialmente houve o que seria um intercâmbio de mão-de-obra escrava – os amos ou senhores passaram a utilizar-se da mão-de-obra escrava de outros amos ou senhores, mediante pagamento de um preço estipulado. O objeto do arrendamento (contrato pelo qual alguém cede a outrem, por certo tempo e preço, o uso e gozo de coisa não fungível) era a mão-de-obra escrava, sendo esta aos poucos substituída pela mão-de-obra de homens livres de baixo poder aquisitivo, que passaram também a arrendar seus serviços. Na locatio operis, o objetivo era o resultado final, a conclusão de uma obra, por conta e risco do executor. A remuneração era estipulada considerando-se a obra realizada na sua plenitude ou a conclusão de cada uma de suas etapas e, na mesma ocasião, era efetuado o pagamento ao obreiro, ou este era feito no término de cada jornada. Segundo grande parte da doutrina, esta figura é a antecedente da empreitada. Já a locatio operarum, consistia na prestação de um determinado serviço, por conta e risco do credor do trabalho, que no caso era o destinatário do serviço. A remuneração era fixada considerando-se o tempo de execução e não o resultado final do trabalho. Segundo grande parte da doutrina, esta figura é a antecedente do contrato de trabalho. Posteriormente, o trabalho escravo foi substituído pelo trabalho servil na Idade Média – período feudal. Nesta época, o servo, diferente do escravo, era reconhecido como pessoa e não como coisa. Embora fosse reconhecida a condição de pessoa ao servo, o tratamento que lhe era destinado não diferia muito daquele destinado ao escravo. O servo obrigava-se a trabalhar para o senhor feudal em troca de proteção. O senhor feudal tinha exército e armas, coisas fundamentais numa época de guerras e invasões constantes. As relações de trabalho escrava e servil até o momento apresentadas são incompatíveis com o Direito do Trabalho, pois, em ambas as formas, havia a sujeição pessoal do trabalhador. O trabalho não era livre. O elemento fundamental para o surgimento do Direito do Trabalho, ainda não existia, isto é, o trabalho livre.

Apenas no final da Idade Média e no início da Idade Moderna, com as mudanças econômico-sociais que culminaram com o rompimento das formas servis de trabalho, são lançadas as sementes para o surgimento do Direito do Trabalho. Nesse contexto social acontece a separação do trabalhador dos meios de produção, deixando de ser encarado como uma peça no regime escravista, ou quase isso, no regime feudal, surgindo a pessoa do trabalhador juridicamente livre. Historicamente, o marco do processo de estruturação do Direito do Trabalho é a Revolução Industrial. Somente com a Revolução Industrial, do final do século XVII e início do século XVIII, desponta o processo de formação do Direito do Trabalho, que teve como base o trabalho livre, substituindo a submissão pela subordinação. Antes da Revolução Industrial, os trabalhadores laboravam dispersos. Não havia um local de concentração dos operários. Com a Revolução Industrial, o trabalho passou a ser realizado em uma unidade produtiva, ou seja, em um determinado espaço físico, onde estavam situados os utensílios e máquinas para o labor. A concentração do proletariado em um espaço comum possibilitou a sua reunião e organização, favorecendo o intercâmbio de idéias, anseios, vontades etc. Estes fatores ocasionaram o aparecimento do movimento operário (consciência de classe). A ação do proletariado diante do cenário criado pela Primeira Revolução Industrial foi o fator principal para a formação histórica do Direito do Trabalho. No dizer do ilustre mestre Maurício Godinho Delgado: “O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas”.1

SUMÁRIO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL No Brasil, a evolução histórica do Direito do Trabalho foi marcada pelos seguintes fatos:

– abolição da escravatura (1888); – direito a liberdade de associação da Constituição de 1891; – publicação de leis de sindicalização em 1903 (agricultura e indústrias) e em 1907 sobre as profissões liberais; – capítulo sobre a locação de serviços do Código Civil de 1916; – Lei Eloy Chaves sobre caixas de pensões e aposentadoria (1923); – Lei de férias de 1925 e promulgação do Código de Menores, estabelecendo a idade mínima de 12 anos para o trabalho e proibindo o trabalho noturno e em minas aos menores; – revolução de 1930, criando um novo modelo trabalhista até o término da ditadura getulista em 1945. Nessa ocasião, foi promulgada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, diploma que reuniu as leis sobre direito individual e coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. _ promulgação da Constituição Social de 1988.

3. CONCLUSÃO E NOVOS RUMOS DO DIREITO DO TRABALHO SOB A ÓTICA DA FLEXIBILIZAÇÃO E DAS GARANTIAS MÍNIMAS Considerada a breve exposição de fatos históricos, cabe concluir que o Direito do Trabalho surgiu para equilibrar o conflito existente entre o capital e o trabalho. Numa relação laboral, há um desequilíbrio econômico que deve ser corrigido. O Direito do Trabalho é protecionista, sendo esta a razão de sua criação. Os mais fracos necessitam da tutela do Estado para que não prevaleçam os interesses de apenas uma das partes envolvidas no labor.

In Curso de Direito do Trabalho, 2a. ed., São Paulo: LTr, 2003, p. 86.

Em razão das mudanças ocorridas na economia, na política e na sociedade, nota-se que o Direito do Trabalho moderno tende a uma flexibilização. Ou seja, uma redução no papel do Estado intervencionista para dar lugar a uma atuação direta dos trabalhadores e empregadores no processo de elaboração de novas condições de trabalho. Na flexibilização há um mínimo de proteção legal garantido ao trabalhador, porém, a intervenção do Estado é reduzida para dar espaço a negociação coletiva adaptada aos interesses dos trabalhadores e da empresa.

Capítulo 2 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

CONCEITO

O Direito do Trabalho é conceituado como um complexo de normas, princípios e institutos que tem como finalidade regular as relações de emprego em todos os seus aspectos, além de outras relações laborais normatizadas, alcançando o cotidiano do trabalhador no seu ambiente de trabalho e melhorando as condições de vida deste e de sua família. Desse complexo de normas trabalhistas existentes, a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é a norma geral. Além da CLT, formam o conjunto de Normas Trabalhistas as leis esparsas (exemplo: a Lei do FGTS), além de leis especiais sobre determinadas condições particulares de trabalho (exemplo: a Lei do Trabalho Rural e a Lei do Trabalho Doméstico), as normas coletivas (acordo coletivo, convenção coletiva, sentença arbitral e sentença normativa) e as decisões das autoridades competentes (art. 444 da CLT). Os acordos e convenções coletivos são elaborados por trabalhadores (representados pelo sindicato profissional) e empregadores (representados ou não por sindicato patronal). A sentença arbitral é elaborada pelo árbitro (Juiz leigo escolhido de comum acordo por trabalhadores e empregadores interessados na criação de novas condições de trabalho). A sentença normativa é editada pelo Poder Judiciário. As normas (legais, coletivas e as decisões das autoridades competentes) não poderão ser afastadas pela vontade individual dos trabalhadores e/ou dos empregadores. Tais normas formam o mínimo de proteção (art. 444 da CLT) assegurado aos empregados, sendo este o fim imediato do próprio Direito do Trabalho.

CARACTERÍSTICAS

Entre as características do Direito do Trabalho, destaca-se o fato de ser um direito em transição por sofrer as influências diretas das transformações na sociedade, cabendo a ele promover a adaptação das suas normas às variações nas relações de trabalho ocasionadas pelos fatores político, social e econômico, sem se afastar do seu ideal, que é o de promover a justiça social. Também como particularidade do Direito do Trabalho o fato de ser este marcado pela forte presença do “ser coletivo”: o movimento social promovido através dos sindicatos, as negociações coletivas, o direito de greve etc.

NATUREZA JURÍDICA

Embora exista controvérsia sobre a natureza jurídica do Direito do Trabalho, prevalece o entendimento da sua integração como ramo do direito privado. O Direito do Trabalho carrega na sua matriz relações existentes entre particulares, portanto, relações surgidas como um reflexo da vida em sociedade, devendo, consequentemente, ser reconhecido como integrante do direito privado.

4. FONTES. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES: MATERIAIS E FORMAIS. FONTES AUTÔNOMAS E HETERÔNOMAS As fontes podem ser definidas como os processos específicos que levam à formação das normas que constituem o Direito. A expressão fontes tem o sentido de origem, início das normas jurídicas (fontes materiais), podendo ser exemplificada como as influências externas que levam à formação da norma: movimentos sociais, grandes greves, crises econômicas etc. Já as fontes formais são as exteriorizações das fontes materiais, ou seja, como são reveladas as normas jurídicas. As fontes formais são classificadas como autônomas e heterônomas. As fontes formais autônomas são aquelas produzidas pelos próprios destinatários da norma, como os acordos coletivos e as convenções coletivas. Fontes formais heterônomas são aquelas cuja produção não é feita através da participação direta dos destinatários da norma. Normalmente têm origem estatal: Constituição, leis, decretos, convenções internacionais, sentença normativa etc.

FONTES FORMAIS HETERÔNOMAS

5.1.

Constituição

A Constituição é a lei fundamental. É fonte normativa dotada de prevalência na ordem jurídica. A Constituição confere eficácia a todas as demais normas integrantes do ordenamento jurídico pátrio.

5.2.

Consolidação das Leis do Trabalho – CLT A CLT foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 como lei ordinária federal.

Em 1943, foi promulgada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio, a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, diploma que reuniu as leis sobre direito individual e coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. A Consolidação diferencia-se de um Código. A Consolidação apenas agrupa sem ordenação a legislação dispersa já existente. O Código não é um simples conjunto de leis, consiste em uma reunião lógica e coordenada das normas de um determinado ramo do direito elaboradas em primeira mão.

5.3.

Leis esparsas

São leis não consolidadas ou não codificadas, posteriores à publicação da Consolidação ou do Código. Na legislação trabalhista temos como exemplo a Lei no 605/49 sobre repouso semanal, as Leis nos 4.090/62 e 4.749/65 sobre gratificação natalina etc.

5.4.

Leis complementares

A Constituição da República determina que certas questões devem ser regulamentas em lei complementar. O quorum de aprovação da lei complementar difere do da lei ordinária. Para a sua aprovação é necessária a maioria absoluta dos votos das duas Casas do Congresso Nacional. Já para a aprovação da lei ordinária é necessária a maioria simples.

5.5.

Medidas provisórias

Originam-se do Poder Executivo, através do Presidente da República, diante dos requisitos de urgência e relevância. A edição das medidas provisórias deve seguir o disposto na Emenda Constitucional no 32, de 2001.

5.6.

Decretos legislativos

Os Decretos legislativos são promulgados pelo Congresso Nacional. Aprovam os Tratados e Convenções internacionais, como por exemplo, as Convenções da OIT – Organização Internacional do Trabalho.

5.7.

Regulamentos do Poder Executivo e portarias

Regulamento é ato do Poder Executivo que objetiva exteriorizar o pensamento do legislador de maneira a possibilitar o cumprimento fiel da lei. O regulamento não deve invadir o espaço destinado à lei. Não deve restringir nem ampliar o comando legal originário e sim apenas servir à lei. A Portaria ministerial é fonte formal para o Direito, quando extrair do regulamento de uma lei ou da própria lei a sua fonte normativa, ou seja, quando houver lei ou regulamento determinado que a complementação de determinado tema será feita por Portaria ministerial. É o que ocorre no capítulo celetista destinado à segurança e saúde no trabalho. Consta do art. 200 da CLT que cabe ao Ministério do Trabalho a complementação das normas de segurança e saúde no trabalho.

5.8.

Sentença normativa A sentença normativa é originária do Judiciário Trabalhista.

Os conflitos não solucionados pela via da negociação direta podem ser levados ao Tribunal do Trabalho (Tribunais Regionais do Trabalho – TRT ou Tribunal Superior do Trabalho – TST) através do ajuizamento do dissídio coletivo (ação coletiva de trabalho). O Tribunal Trabalhista apreciando o conflito e o julgando profere decisão normativa. A sentença normativa é fonte para o Direito do Trabalho na medida em que estipula novas condições de trabalho no julgamento dos dissídios coletivos econômicos.

CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

São tratados multilaterais elaborados pelos Estados reunidos com o objetivo de universalizar normas de diversos aspectos: econômicos, sociais, culturais etc. São abertos à adesão dos Estados-membros das organizações internacionais como a ONU – Organização das Nações Unidas, a OIT – Organização Internacional do Trabalho etc. As convenções internacionais trabalhistas objetivam criar e assegurar um nível mínimo e uniforme de condições de trabalho a serem seguidos pelos países. As convenções internacionais, uma vez ratificadas, representam fontes formais para o Direito do Trabalho, passando a integrar o ordenamento jurídico interno dos respectivos países como lei ordinária federal, com exceção daquelas sobre direitos humanos. Conforme o disposto no art. 5o, § 3o, da Constituição da República “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

7. ACORDOS COLETIVOS E CONVENÇÕES COLETIVAS COMO FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Acordos e convenções coletivas de trabalho são fontes formais do Direito do Trabalho de origem autônoma, isto é, são normas elaboradas pelos próprios destinatários. Do processo de negociação direta, podem ser extraídos os acordos ou as convenções coletivas de trabalho. Ambos são instrumentos normativos decorrentes do êxito da negociação coletiva, exteriorizando o que foi firmado de comum acordo entre as partes. Os acordos são ajustes firmados pelo sindicato profissional representando os trabalhadores e a empresa. As convenções são ajustes firmados entre sindicatos: profissional e patronal, representando respectivamente os trabalhadores (categoria profissional) e empregadores (categoria econômica).

REGULAMENTO INTERNO DA EMPRESA Há divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do regulamento empresarial.

Para Alice Monteiro de Barros, o regulamento da empresa é considerado fonte formal do Direito do Trabalho. A autora sustenta que tal norma é considerada pela doutrina como fonte formal heterônoma ou autônoma. Heterônoma, quando elaborada exclusivamente pelo empregador ou autônoma, quando o empregado participar da sua elaboração. 2 Maurício Godinho Delgado informa que, há dificuldade em se considerar o regulamento como fonte de direito por ser o mesmo de origem unilateral patronal, sendo seus dispositivos integrados aos contratos individuais do trabalho como cláusulas contratuais e não como fontes normativas, impessoais, abstratas e gerais, embora tenha preceitos semelhantes. 3

LAUDOS ARBITRAIS

Os laudos arbitrais são proferidos por um terceiro chamado árbitro eleito de comum acordo pelos envolvidos em um conflito coletivo de trabalho. Frustrada a negociação coletiva, os interessados na solução do conflito coletivo (trabalhadores e empregadores), poderão de comum acordo eleger árbitro ou ajuizar o dissídio coletivo frente à Justiça do Trabalho. Uma vez eleito o árbitro o conflito será solucionado e resolvido o litígio. A arbitragem encontra respaldo na Lei no 9.307/96, porém, nas relações trabalhistas, esta é aplicada apenas no âmbito do direito coletivo, pois, taxativamente restringe o alcance da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não alcançando, portanto, direitos de natureza alimentar ou social. As garantias trabalhistas de um modo geral são indisponíveis em decorrência da aplicação do princípio protetor norteador do Direito do Trabalho.

10.

CONFLITOS ENTRE FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho na sua universalidade persegue sempre o melhor para o trabalhador, assim, diante de um conflito de normas que disciplinam única matéria de forma diferente, deverá ser aplicada aquela mais favorável ao trabalhador.

Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2a. ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 118.

Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2a. ed., São Paulo: LTr, 2003, p. 167.

Capítulo 3 PRINCÍPIOS E AUTONOMIA

PRINCÍPIOS

1.1.

Noções gerais

Podem ser resumidos como os parâmetros fundamentais da norma jurídica e possuem natureza híbrida. Na fase de criação da norma inspiram, por exemplo, o legislador, atuando como verdadeiras fontes materiais (função informativa). Depois de criada a norma e já na sua fase de aplicação, atuam como fator de interpretação em coerência com determinados fins políticos, sociais e éticos que se pretende alcançar na efetividade do sistema, ou seja, a sua alma, o seu espírito, como já afirmou o jurista e filósofo Norberto Bobbio. A função interpretativa é destinada ao aplicador do direito na busca da compreensão dos significados e sentidos das normas. Também possuem os princípios função normativa, podendo ser de forma direta aplicados na solução dos casos concretos ou de forma indireta, ou seja, como fontes supletivas nas hipóteses de lacunas do sistema (art. 4o da LICC). O Direito do Trabalho, como ramo jurídico autônomo, possui seus próprios princípios, voltados para as relações de emprego.

1.2.

Princípios peculiares do Direito do Trabalho

Princípio protetor ou tutelar Justifica a razão da existência do Direito do Trabalho. Norteia todo o sistema trabalhista e inspirou todos os demais princípios trabalhistas. Tem como base a proteção da figura do empregado, que é a parte mais fraca no conflito existente entre o capital e o trabalho. Princípio da norma mais favorável Havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria, aplica-se a que for mais favorável ao trabalhador, porém sem comprometer a harmonia da norma, ou seja, para a grande maioria dos autores, a norma que no geral for mais favorável ao trabalhador deverá ser aplicada. Não haverá mistura de normas, devendo ser aplicado o todo e não as partes fracionadas de diversas normas. Percebe-se, assim, que o Direito do Trabalho não adota o sistema clássico da hierarquia das normas, aplicável ao direito comum, mas sim um modelo de hierarquia dinâmica das normas, consistente na aplicação prioritária de uma “norma fundamental”, que sempre será a mais favorável ao trabalhador, salvo disposições estatais proibitivas ou de ordem pública. Como corolário desse princípio, a Constituição permite, salvo as exceções expressas em seu texto, que normas e condições de trabalho mais vantajosas para os trabalhadores, conferindo direitos acima dos constitucionalmente previstos, venham a ser criadas pelas normas inferiores do escalonamento jurídico. A Constituição da República garante um mínimo de proteção aos trabalhadores. Melhores condições de trabalho podem ser estabelecidas por normas de inferior hierarquia. Princípio da condição mais benéfica As cláusulas contratuais mais benéficas devem prevalecer. As condições de trabalho conquistadas em uma determinada relação de emprego não poderão ser substituídas por outras menos vantajosas. Esse princípio foi incorporado pela legislação – art. 468 da CLT e pela jurisprudência do TST nas Súmulas 51, I e 288.

“Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Súmulas 51, I e 288: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento” (Súmula no 51, I). “A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito” (Súmula no 288).

Princípio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade A CLT contempla dois dispositivos que bem retratam esse princípio, ao prescrever que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas” (art. 9o) e ao somente permitir a alteração das condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe acarrete prejuízos, sob pena de nulidade (art. 468). As normas trabalhistas são em sua maioria de ordem pública, não admitindo, em regra, a renúncia nem a transação. A renúncia (ato de despojamento unilateral de direitos) e a transação (ato mútuo de concessões recíprocas) são admitidas quando não causarem prejuízo ao trabalhador. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva Expressa-se na máxima: os pactos devem ser cumpridos – pacta sunt servanda. Assim, os contratos não serão alterados em prejuízo do trabalhador mesmo sendo a atividade da empresa afetada. Os riscos do negócio são do empregador, não havendo redução de suas responsabilidades em razão de dificuldades havidas no empreendimento. Princípio da continuidade da relação empregatícia A relação de emprego deve ser preservada, pois o trabalhador está integrado na estrutura e dinâmica empresariais, assim, mesmo diante de situações de afastamento temporário do empregado ao serviço, o vínculo empregatício permanece íntegro. Princípio da primazia da realidade Os fatos prevalecem diante dos documentos. Deve ser buscada a verdade real, a verdadeira situação jurídica existente, mesmo quando os documentos apontarem em sentido diverso.

AUTONOMIA

O Direito do Trabalho possui um complexo coerente de princípios e normas jurídicas próprios, resultantes de um contexto histórico determinado, conforme antes exposto. A autonomia jurídica, para Maurício Godinho Delgado, “traduz a qualidade atingida por determinado ramo jurídico de ter enfoques, regras, teorias e condutas metodológicas próprias de estruturação e dinâmica. A conquista da autonomia confirma a maturidade alcançada pelo ramo jurídico, que se desgarra dos laços mais rígidos que o prendem a ramo ou ramos próximos, sedimentando uma via própria de construção e desenvolvimento de seus componentes específicos”.4 Há diversos critérios para confirmar a autonomia de um ramo da ciência jurídica, sendo o mais adotado aquele que leva em conta: a) a extensão da matéria; b) a existência de princípios comuns; c) a observância de método próprio. 4

In Curso de Direito do Trabalho, 2a ed., São Paulo: LTr, 2003, p. 66.

Em relação à extensão da matéria, a sua autonomia é demonstrada no campo legislativo (existência de normas próprias, como a Consolidação das Leis do Trabalho), no campo doutrinário (livros, artigos sobre o Direito do Trabalho), didático (faz parte do currículo das universidades) e jurisdicional (Justiça especializada do Trabalho). Já no que compreende a existência de princípios próprios, estes foram analisados no tópico anterior. Por último, cumpre observar que o Direito do Trabalho tem método próprio de interpretação e aplicação das suas normas, buscando sempre a verdade real e dessa forma visa promover a justiça social nas relações decorrentes do conflito existente entre o capital versus trabalho.

Capítulo 4 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

RELAÇÃO DE TRABALHO E DE EMPREGO

A expressão “relação de trabalho” é muito abrangente. Compreende toda prestação de serviços realizada por uma pessoa física em favor de outra pessoa física ou jurídica. Toda pessoa que se obriga a prestar trabalho em favor de outra, possui “relação de trabalho”. Importa concluir que todo trabalhador mantém relação de trabalho, com o contratante da mão-de-obra, independentemente da forma como o serviço é prestado. O conceito de “relação de emprego” é bem mais restrito que o de “relação de trabalho”. Nem todo trabalhador possui “relação de emprego”. Existirá relação de emprego, quando o trabalho for realizado sob determinadas condições. A relação de emprego surge em razão da celebração de um contrato, de um acordo de vontades, que apresenta determinados elementos integrantes, tais como: subordinação, não eventualidade do trabalho, onerosidade e pessoalidade na prestação do serviço. A relação de trabalho abrange todas as formas de prestação de serviços, já a relação de emprego alcança apenas aquelas realizadas sob determinadas condições que justificam a aplicação das normas protetivas trabalhistas. Essas condições, nunca é demais repetir, são: Subordinação, não eventualidade (continuidade) do trabalho, onerosidade e pessoalidade na prestação do serviço. Cabe concluir que a relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho. Toda relação de emprego pressupõe a existência de uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho pressupõe a existência de uma relação de emprego. De acordo com o disposto no art. 593 do Código Civil, “a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste capítulo”. Certo é que as normas do Direito comum aplicam-se às relações de trabalho lato sensu, excetuando-se, logicamente aquelas sujeitas às leis trabalhistas. Estão sujeitas às leis trabalhistas as relações jurídicas de trabalho realizadas na forma disciplinada pelo Direito do Trabalho, constituindo verdadeiramente uma relação de emprego, com vínculo empregatício e não apenas simples relação de trabalho. Sob a égide do Direito do Trabalho está a relação de emprego, também denominada vínculo empregatício. Existirá relação de emprego quando o trabalho for realizado de forma onerosa, não eventual (contínua), pessoal e subordinada. Na falta de um desses elementos, existirá simples relação de trabalho, regida pelo Direito comum (Direito Civil) ou, ainda, relação de trabalho regida por lei especial, como existente no regime estatutário. Exemplo de relação de trabalho regida por lei especial: o servidor público civil na esfera federal mantém relação de trabalho com a Administração Pública regida pela Lei no 8.112/90. As partes envolvidas em uma relação de trabalho são qualquer trabalhador e qualquer tomador de serviços (beneficiário da prestação de serviços). As partes envolvidas em uma relação de emprego são o empregado e o empregador.

Como toda a relação de emprego está sob a égide do Direito do Trabalho e tendo este a finalidade de proteger a parte prestadora do serviço, pode-se concluir que todo empregado está protegido pelo “manto” do Direito do Trabalho. Assim, todo o empregado tem garantias trabalhistas juridicamente asseguradas. Nas relações de trabalho lato sensu, são aplicadas as normas do Direito Comum ou de lei especial, conseqüentemente, não possuem, em regra, esses trabalhadores garantias trabalhistas juridicamente asseguradas, salvo exceções, como é o caso do trabalhador avulso, que será analisado em tópico específico.

A FIGURA JURÍDICA DO EMPREGADO

2.1.

O empregado urbano – definição legal, características, conceito e garantias

Definição legal A definição legal de empregado urbano encontra-se na CLT: “Art. 3o Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Parágrafo Único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

Características A) Pessoa física Somente a pessoa natural (o homem ou a mulher) poderá ser contratada na condição de empregado. B) Pessoalidade Constituída a relação de emprego, assume o empregado para si uma obrigação de fazer: a prestação do serviço, que deverá ser realizada por quem a contraiu, sendo apenas admitida a substituição do empregado em casos excepcionais e sempre com a anuência expressa do empregador. C) Trabalho não-eventual A não-eventualidade ou habitualidade na prestação do serviço tem relação com a necessidade do serviço prestado, ou seja, estar o empregado inserido na rotina da empresa, gerando para ambas as partes, uma expectativa da sua prestação; isto é, o trabalho é não-eventual quando, de antemão, já se sabe que tais serviços serão desenvolvidos em determinado dia, por determinada pessoa, em determinado local e que sua ausência acarretará prejuízos. D) Onerosidade A contraprestação salarial é devida pelo empregador ao empregado que prestou o serviço. O serviço é a prestação e o salário é a contraprestação pelo serviço prestado. E) Subordinação A subordinação, como requisito fundamental para o reconhecimento da relação de emprego, também é conhecida como dependência. A subordinação trabalhista não alcança à pessoa do empregado, mas sim à atividade prestada pelo empregado ao empregador. Diz-se jurídica, por estar a subordinação trabalhista atrelada a relação jurídica estabelecida de comum acordo entre as partes. A dependência econômica não é essencial para a existência da relação de emprego, embora os empregados normalmente sejam dependentes economicamente dos seus empregadores. Também não é relevante a dependência técnica; isto é, o empregador pode desconhecer completamente a atividade desenvolvida pelo empregado.

Quanto maior o grau de escolaridade exigido pela função e quanto mais qualificado tecnicamente for o empregado, mais tênue se torna a subordinação jurídica; porém, ainda que seja assim, nem por isso desaparecerá por completo a subordinação/dependência jurídica ao empregador, pois este tem sempre a possibilidade de aceitar ou não o resultado do trabalho e/ou alterar a estratégia adotada pelo empregado no desempenho da sua função. Conceito O empregado urbano é aquele que presta serviço não eventual, oneroso, subordinado e personalíssimo a empregador urbano. O empregador é considerado urbano quando explorar preponderantemente atividade urbana, como de prestação de serviços a terceiros, atividade comercial, industrial etc. Garantias O empregado urbano tem ampla proteção trabalhista. O empregado urbano tem asseguradas as garantias trabalhistas da Constituição da República e da legislação trabalhista vigente (CLT e leis esparsas) e de todas as demais normas aplicáveis às relações de emprego urbanas, como os acordos coletivos, convenções coletivas, decisões arbitrais e sentenças normativas.

2.2.

O empregado rural – definição legal, características, conceito e garantias

Definição legal Definição legal de empregado rural - art. 2o da Lei no 5.889/73: “Art. 2o Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.” Existe legislação especial para o trabalho rural. Fundamenta a existência de uma legislação especial o fato de existirem condições particulares de trabalho no meio rural, diferentes, logicamente, das condições de trabalho no meio urbano. De acordo com o disposto no art. 2o da Lei do Trabalho Rural (Lei no 5.889/73), o local da prestação do serviço deve ser em propriedade rural ou em prédio rústico. Propriedade rural é aquela situada fora do perímetro urbano. Prédio rústico é qualquer porção de terra, edificada ou não, que pode ser objeto de propriedade de alguém, localizada no campo ou na cidade, mas destinada à exploração de atividade agroeconômica. Mas, cabe destacar, que o local da prestação do serviço é característica secundária para o enquadramento do empregado como urbano ou rural. Conforme anteriormente apresentado, a classificação é feita em razão da atividade preponderante do empregador. Características Aqui se repetem todas as características apresentadas dos empregados urbanos: pessoa física, pessoalidade, trabalho não eventual, onerosidade e subordinação. Conceito O empregado rural é aquele que presta serviço não eventual, oneroso, subordinado e personalíssimo a empregador rural. O empregador é considerado rural quando explorar preponderantemente atividade agroeconômica. Atividade agroeconômica é aquela que persegue o lucro através da exploração de uma atividade ligada à agricultura, à pecuária ou à exploração de uma atividade industrial agrária. Garantias O empregado rural tem as mesmas garantias constitucionais trabalhistas asseguradas ao empregado urbano. A Lei no 5.889/73 rege a relação de emprego rural, estabelecendo direitos a esses trabalhadores. A

CLT é aplicada aos empregados rurais na omissão da lei especial e desde que compatível com as condições de trabalho no meio rural. As leis esparsas compatíveis com o trabalho rural também são aplicadas, bem como os acordos coletivos, convenções coletivas, decisões arbitrais e sentenças normativas.

2.3. O empregado doméstico – definição legal, características, conceito e garantias Definição legal Definição legal de empregado doméstico - art. 1o da Lei no 5.859/72: “Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”.

Existe lei especial regulamentadora da relação de emprego doméstica por serem particulares as condições de trabalho nesse ambiente. Características São características do empregado doméstico: pessoa física, pessoalidade, trabalho de natureza contínua, onerosidade e subordinação. Na letra crua da lei, consta que o trabalho do doméstico é de natureza contínua. O legislador não se utilizou da expressão “não eventual”. A expressão trabalho “não eventual” foi utilizada nas definições de empregado urbano e rural. Em decorrência dessa diferença na utilização de expressões pelo legislador, alguns poucos autores sustentam que o trabalho “não eventual” não é a mesma coisa que trabalho “contínuo”. Para os que sustentam a tese de que há diferença entre trabalho “não eventual” e “contínuo”, alegam que este último só se configura quando o serviço é realizado sem qualquer interrupção, ou seja, todos os dias da semana, exceto no dia do repouso semanal. Porém, essa interpretação, não prevalece na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Assim, contínuo e não eventual, devem ser encarados como sinônimos e não como expressões com significados diferentes. Caberá o reconhecimento do vínculo empregatício doméstico mesmo quando o trabalho não for realizado todos os dias da semana, desde que haja uma expectativa da prestação do serviço pelo trabalhador de forma habitual, além de presentes as demais características da relação empregatícia. Por exemplo, uma pessoa contratada para trabalhar quatro vezes em casa de família, reúne a característica da não eventualidade ou continuidade da prestação do serviço. As características de pessoalidade, onerosidade e subordinação, foram analisadas anteriormente, sendo mantidas as mesmas observações. Mas, conforme se lê na definição legal de empregado doméstico, existem certas características particulares nesse tipo de relação. O empregado doméstico é contratado por empregador doméstico. Empregador doméstico é pessoa física ou família que não obtém lucro explorando a mão de obra doméstica. O empregador doméstico não persegue o lucro. A atividade do doméstico é voltada para o cotidiano da família ou da pessoa física do contratante (é prestada no âmbito residencial). O trabalho doméstico desenvolve-se no meio familiar (âmbito residencial), o doméstico convive com a família para a qual trabalha, sendo que esta cumplicidade não se restringe simplesmente às “paredes do lar”, sendo assim, também são considerados domésticos os trabalhadores que servem a família fora do lar, como por exemplo, os motoristas particulares. Cabe ainda destacar um outro aspecto na caracterização do empregado doméstico, no que se refere à distinção deste e do empregado rural. Se a prestação do serviço ocorre em propriedade rural ou prédio rústico, que se destine a finalidade lucrativa estaremos diante de um empregado rural. Porém, o mesmo

trabalho, desenvolvido no mesmo local, mas sem finalidade lucrativa, caracteriza o empregado doméstico. Quando a propriedade rural é destinada apenas para o lazer, é tida como extensão do lar, caracterizando-se o trabalho aí desenvolvido como doméstico e não como rural. Conceito O empregado doméstico é aquele que presta serviço contínuo/não eventual, oneroso, subordinado e personalíssimo a empregador doméstico. Garantias Ao empregado doméstico aplicam-se os preceitos da Lei no 5.859/72, além de serem asseguradas aos domésticos certas garantias constitucionais trabalhistas. O empregado doméstico não possui todas as garantias constitucionais trabalhistas asseguradas aos empregados urbanos e rurais, mas apenas aquelas elencadas no parágrafo único do art. 7o. A Constituição Federal de 1988 ampliou em muito os direitos dos empregados domésticos. São assegurados ao doméstico: o salário mínimo, o direito à irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal, licença à gestante, licença paternidade, aviso prévio de no mínimo trinta dias, aposentadoria, bem como a sua integração à previdência social. O empregado doméstico está fora da proteção legal da CLT, salvo quando for expressamente determinado. Não são aplicados à relação doméstica de emprego os acordos coletivos, convenções coletivas, decisões arbitrais e sentenças normativas.

2.4.

Empregado em domicílio

Empregado em domicílio é espécie de empregado urbano. O que diferencia o empregado urbano, gênero da espécie em domicílio, é o local da prestação do serviço. Empregado em domicílio é aquele que presta serviço em seu domicílio ou residência, fora do estabelecimento do empregador. O empregado em domicílio, desde que subordinado ao empregador, de quem recebe ordens e instruções, obrigando-se a uma produção determinada, é empregado para todos os efeitos. O art. 6o da CLT definiu o trabalho em domicílio: Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011) Presentes aquelas características de pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, será reconhecida autêntica relação de emprego, mesmo sendo o trabalho realizado fora do estabelecimento do empregador.

2.5. Trabalho a distância Em dezembro de 2011, foi alterada a redação do caput do artigo 6º Da CLT e incluído parágrafo único regulamentando o trabalho a distância ou teletrabalho. Assim, no teletrabalho, o local da prestação de serviços pode ser o domicílio do trabalhador ou outro, desde que fora do estabelecimento do empregador, sendo o trabalho desenvolvido através da telemática e demais meios informatizados de comando, controle e supervisão por parte do empregador. Sem dúvida, para haver a relação de emprego no teletrabalho, também deverão estar presentes as características de pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)

2.6. Empregado e sócio

Em princípio, pode o empregado ser sócio da empresa para a qual trabalha. O empregado pode, por exemplo, tornar-se acionista da sociedade anônima ou cotista de uma sociedade de responsabilidade limitada. Mas, os diretores ou administradores da sociedade anônima não podem ser ao mesmo tempo sócios e empregados. Toda vez que a qualidade de sócio excluir a qualidade de empregado, ou seja, quando não houver subordinação, o sócio não será empregado.

A FIGURA JURÍDICA DO EMPREGADOR

3.1.

O empregador urbano – definição legal e características. Grupo econômico

Definição legal e características A definição legal de empregador urbano encontra-se na CLT: “Art. 2o Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.”

De acordo com a definição legal, o empregador é a empresa e não seus titulares. A empresa é o conjunto de todos os meios necessários à consecução dos fins a que se propõe. Assim, compõem a empresa todos os seus bens, o seu capital, o trabalho humano, seu nome etc. O § 1o do art. 2o da CLT equipara ao empregador para fins da relação de emprego, “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. Assim, mesmo as pessoas não organizadas da forma empresarial são consideradas empregadores, para fins do reconhecimento da relação de emprego, desde que contratem a pessoa física do trabalhador de forma subordinada, não eventual, onerosa e pessoal. Resumindo, o empregador é a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica (do empreendimento), admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Grupo econômico-financeiro O § 2o do art. 2o da CLT dispõe: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Quando as empresas reunirem-se em grupos econômico-financeiros (trust, holding) haverá entre elas solidariedade pelas obrigações trabalhistas contraídas por cada uma delas. Dessa forma, cada uma das empresas do grupo é responsável pelas obrigações trabalhistas de todos os empregados de todas as empresas do grupo, independentemente de serem estes diretamente admitidos por X ou por Y. Não é necessário para a configuração do Grupo que as empresas pertençam ao mesmo segmento comercial, industrial etc. Ou seja, não precisam explorar atividade econômica similar. Por ser uma obrigação legal (art. 2o, § 2o da CLT), mesmo existindo cláusula que assim preveja a responsabilidade solidária do Grupo não pode ser afastada pela vontade das partes.

3.2.

O empregador rural – definição legal e características. Grupo econômico

Definição legal e características

A definição legal de empregador rural está no art. 3o da Lei no 5.889/73: “Art. 3o. Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.”

O ponto de distinção entre o empregador urbano e o rural, é que o último explora atividade agroeconômica, assim entendida como qualquer atividade agrícola ou pecuária eminentemente lucrativa. Conforme o disposto no § 1o do art. 3o da Lei no 5.889/73, “Inclui-se na atividade econômica, referida no caput deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho”. Dessa forma, também é considerado rural o empregador que explorar atividade industrial agrária. Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como no beneficiamento, ou seja, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização e o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação desses produtos in natura. O empregador rural pode ser o próprio proprietário ou um terceiro que arrende a terra e a explore. Grupo econômico-financeiro O § 2o do art. 3o da Lei no 5.889/73 dispõe: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.”

Empresas rurais reunidas também formam grupo econômico. Aqui valem as mesmas observações feitas para o grupo econômico urbano no ponto referente à responsabilidade solidária. no

Cabe acrescentar, que o consórcio simplificado de produtores rurais, a que se refere o art. 25-A da Lei 10.256/01, é equiparado à pessoa física do empregador rural: “Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.”

A reunião de empresas rurais forma grupo econômico rural, a reunião de produtores rurais pessoas físicas, forma consórcio simplificado rural. Para fins trabalhistas, a lei não exige o registro em cartório para o grupo econômico ser reconhecido, mas o exige para a formação do consórcio simplificado.

3.3.

O empregador doméstico – definição legal e características

Definição legal e características A definição de empregador doméstico consta do art. 3o do Decreto no 71.885/73. “Art. 3o Para os fins constantes da Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, considera-se: I – ... II – empregador doméstico a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico.”

O empregador doméstico é sempre pessoa física ou família, nunca pessoa jurídica. Para fins da aplicação da Lei no 5.859/72, é considerada família, a reunião de pessoas que, mesmo sem relação de parentesco, moram debaixo do mesmo teto. Uma república de estudantes é considerada família para fins de aplicação da Lei no 5.859/72. O empregador doméstico não obtém lucro explorando a mão de obra doméstica.

Capítulo 5 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE TRABALHO

TRABALHO AUTÔNOMO, EVENTUAL E AVULSO

1.1.

Trabalhador e empregado Trabalhador é o prestador de serviços na sua acepção mais ampla.

Trabalhador é toda pessoa física que se obriga a prestar trabalho em favor de outra pessoa, física ou jurídica (tomador de serviços), independentemente da forma como o serviço será prestado. A figura jurídica do empregado não abarca todos os prestadores de serviço, ou seja, não abrange todas as pessoas físicas que trabalham, mas apenas aquelas que realizam o trabalho sob determinadas condições. Essas condições são: Subordinação, não eventualidade (continuidade) do trabalho, onerosidade (salário) e pessoalidade na prestação do serviço.

A relação de trabalho abrange todas as formas de prestação de serviços, já a relação de emprego alcança apenas aquelas realizadas sob determinadas condições que justificam a aplicação das normas protetivas trabalhistas. Toda relação de emprego pressupõe a existência de uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho pressupõe a existência de uma relação de emprego. A relação de emprego é espécie do gênero relação de trabalho. Estão sujeitas às leis trabalhistas as relações jurídicas de trabalho realizadas na forma disciplinada pelo Direito do Trabalho, constituindo verdadeiramente uma relação de emprego, com vínculo empregatício e não apenas simples relação de trabalho. Nas relações de trabalho lato sensu, são aplicadas as normas do Direito Comum ou de lei especial, salvo exceções, como é o caso do trabalhador avulso.

1.2.

O trabalho autônomo

O trabalhador autônomo desenvolve suas atividades por conta própria, não está subordinado juridicamente ao tomador de serviços. Em uma relação de emprego os riscos do negócio são de responsabilidade do empregador. Na relação de trabalho autônomo, os riscos da prestação de serviços são de responsabilidade do próprio trabalhador. O trabalhador autônomo não é dirigido pelo tomador de serviços na realização de suas tarefas. Ele é o próprio “senhor” do seu trabalho, desenvolve sua atividade sem limitação a horário, livre da fiscalização e direção do destinatário do serviço e por essa razão (a autonomia), os riscos são de sua responsabilidade e não do contratante/tomador de serviços. Falta no trabalho autônomo o requisito da subordinação. O trabalhador autônomo prescinde da figura do empregador para a sua existência como profissional. O contratante não dirige a execução das tarefas realizadas pelo autônomo, pode e deve exigir o serviço pronto, concluído, o resultado final, mas sem qualquer ingerência nas etapas para se chegar a este resultado.

1.3.

O trabalho eventual

O trabalhador eventual é aquele que presta a sua atividade para alguém ocasionalmente, de forma fortuita ou esporádica.

Clássico exemplo de trabalhador eventual é o daquele conhecido como “chapa”, que é o trabalhador que ajusta com motoristas de caminhão o pagamento de uma determinada importância pelos serviços de carga e descarga que se propõe a fazer. Assim como o trabalhador autônomo, não possui o eventual garantias trabalhistas asseguradas. A relação de trabalho eventual é regida pelo Direito Comum.

1.4.

O trabalho avulso

O trabalhador avulso é uma modalidade de trabalhador eventual que exerce sua atividade na região portuária, sendo utilizada também essa forma de trabalho nos chamados “portos secos”. Não existe vínculo empregatício na relação de trabalho avulso, pois falta o requisito da habitualidade na prestação do serviço. A Constituição Federal (art. 7o, XXXIV) estabelece igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício permanente e os trabalhadores avulsos.

1.4.1.

Trabalho avulso portuário

O trabalho avulso tem como característica a intermediação da mão-de-obra, portanto, presentes três figuras: a do trabalhador avulso, a de uma entidade intermediadora da mão-de-obra e a do tomador de serviço (operador portuário). Quando surgiu o trabalho avulso portuário no Brasil, o sindicato profissional era a entidade responsável pela intermediação da mão-de-obra avulsa portuária. Essa exclusividade do sindicato profissional perdurou até a publicação da Lei do Trabalho Portuário (Lei no 8.630/93), que, dentre outras coisas, retirou do sindicato essa exclusividade, repassando-a um “Órgão Gestor de Mão-de-Obra”. Desde a publicação da Lei no 8.630/93, assumiu o Órgão Gestor de Mão-de-Obra a função de selecionar e colocar os trabalhadores junto aos operadores portuários (requerentes de mão-de-obra). Observem que no trabalho avulso portuário, o tomador de serviço ou requerente da mão-de-obra avulsa, não contrata diretamente o trabalhador avulso. A mão-de-obra é solicitada ao Órgão Gestor que repassará ao tomador, trabalhadores avulsos registrados e cadastrados. O trabalhador avulso registrado é aquele que tem preferência na escala de trabalho. O registro é feito junto ao OGMO. O avulso cadastrado é aquele que não está registrado no OGMO em razão da falta de vagas. Há um número máximo estabelecido pelo OGMO de avulsos registrados. Aqueles habilitados a exercer a função, mas que não possuem registro fazem parte de um cadastro de reserva, sendo escalados quando não houver número suficiente de trabalhadores registrados para a realização de uma determinada atividade. São características do Trabalho Avulso Portuário: • • • • •

Trabalho sem vínculo empregatício; Múltiplos tomadores de serviço; Intermediação por Órgão Gestor de Mão-de-Obra; Atuação na área portuária; Trabalho sem vínculo empregatício.

Não existe vínculo empregatício no trabalho avulso, pois falta o requisito da habitualidade na prestação do serviço em relação a figura do tomador. O tomador de serviço não escolhe o trabalhador avulso, não interfere na elaboração da escala de trabalho, assim como não lhe cabe a recusa do trabalhador indicado. Múltiplos tomadores de serviço Os tomadores de serviço são os operadores portuários, ou seja, empresas pré-qualificadas junto à Administração do Porto, que preencheram as exigências necessárias para a obtenção de um registro reconhecendo tal qualificação, que atuam no porto realizando as operações portuárias.

O tomador de serviço também pode ser uma empresa que tem permissão para atuar diretamente no porto, sem a interveniência do operador portuário. 8o

É dispensável a intervenção de operadores portuários nas operações portuárias elencadas no § 1o do art. da Lei no 8.630/93.

Portanto, as operações portuárias elencadas no referido dispositivo, poderão ser realizadas diretamente por outra empresa atuante no porto. Fica permitido às cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos, registrados de acordo com a Lei no 8.630/93, estabelecerem-se como operadores portuários (art. 17). O operador portuário não poderá locar ou tomar mão-de-obra sob o regime de trabalho temporário da Lei no 6.019/74 (art. 45 da Lei no 8.630/93). Órgão gestor Segundo o disposto no art. 18 da Lei no 8.630/93, devem os operadores portuários constituir um órgão gestor de mão-de-obra, tendo como finalidade: I – administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuárioavulso; II – manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; III – promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro; IV – selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; V – estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; VI – expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; VII – arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

Assim, é o Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) responsável em gerir legalmente a mão-deobra. É o OGMO responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas aos trabalhadores portuários e pelo recolhimento dos encargos derivados dessa atividade profissional. O operador portuário é responsável solidário pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso. O OGMO não responde pelos prejuízos causados pelos trabalhadores portuários avulsos aos tomadores dos seus serviços ou a terceiros. Não existe vínculo empregatício entre o trabalhador avulso e o OGMO. O OGMO é pessoa jurídica considerada de utilidade pública e não pode ter fins lucrativos, sendo-lhe vedada a prestação de serviços a terceiros ou o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão-de-obra. DETALHES IMPORTANTES NO TRABALHO AVULSO PORTUÁRIO: O OGMO é o responsável direto pelo pagamento do salário ao trabalhador avulso portuário e demais verbas trabalhistas. A remuneração é diária e deve ser paga no prazo de 48 horas após o término do serviço. Para o pagamento de férias e do décimo terceiro salário, deverá o OGMO abrir contas individuais em nome dos trabalhadores. Nestas contas são feitos depósitos para o pagamento das verbas acima referidas. Tais depósitos devem ser feitos até o dia dois do mês subseqüente aos trabalhos realizados.

1.4.2.

Trabalho avulso no meio rural

No meio rural, tais citações encontram-se respectivamente nos artigos 17 e 14 da Lei 5889/73 e do seu Decreto regulamentador. “Art.17. As normas da presente Lei são aplicadas, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2o, que prestem serviços a empregador rural”. “Art. 14. As normas referentes à jornada de trabalho, trabalho noturno do menor e outras compatíveis com a modalidade das respectivas atividades aplicam-se aos avulsos e outros trabalhadores rurais que, sem vínculo de emprego, prestam serviços a empregadores rurais”.

1.4.3.

Trabalho avulso nos “Portos secos”

No Decreto no 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), há conceituação mais abrangente de trabalhador avulso em outras áreas de atuação além daquele que exerce as suas atividades na região portuária: No art. 9o, inciso VI do referido Decreto, o trabalhador avulso é conceituado, como aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei no 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos”.

Nos termos da Lei 12.023/09, também são considerados trabalhadores avulsos nos “portos secos” aqueles que exercem a atividade de movimentação de mercadorias em geral. O avulso portuário tem a mão-de-obra intermediada pelo OGMO, já o avulso nos chamados “portos secos”, tem a mão-de-obra intermediada pelo sindicato profissional. Todos os avulsos (portuários e em “portos secos”) têm garantias constitucionais trabalhistas asseguradas (art. 7o, XXXIV).

ESTAGIÁRIO O estágio tem como finalidade a complementação do ensino dos alunos de nível médio e superior.

O estágio não deve ser e nem é um emprego para o estudante. Não deve ser encarado como um emprego mal remunerado, embora na prática, muitas vezes isso aconteça. O estágio visa propiciar ao estudante a vivência prática do seu curso de formação, preparando, consequentemente, o estudante para o mercado de trabalho. O estágio quando não desvirtuado da sua finalidade, tem papel fundamental na preparação e no aprimoramento da mão-de-obra. É essencial como instrumento de qualificação profissional. A Lei no 11.788/2008 dispõe sobre a estrutura do estágio e como este deve ser desenvolvido. O contrato de estágio é de natureza civil, não há vínculo empregatício (desde que observados os requisitos constantes da lei do estágio) entre o estudante estagiário e a parte concedente do estágio.

Capítulo 6 CONTRATO DE TRABALHO

1. CONTRATO DE TRABALHO – DEFINIÇÃO LEGAL; NATUREZA JURÍDICA; CARACTERÍSTICAS; ELEMENTOS ESSENCIAIS E NULIDADES 1.1.

Definição e natureza jurídica A CLT define o contrato individual de trabalho no art. 442, caput: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

O acordo tácito ou expresso firmado entre o trabalhador e o tomador de serviços, sob certas condições, faz surgir a relação de emprego. O contrato de trabalho é um acordo, um pacto ou um negócio jurídico firmado entre as partes, que estabelecem, por livre e espontânea vontade, a prestação de serviços de uma pessoa física a uma pessoa física ou jurídica, sob certas condições ou de uma determinada maneira, a saber: com pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação. Portanto, primeiro surge o pacto, depois a relação de emprego. São as bases do acordo tácito ou expresso que fazem surgir a relação de emprego. Não existirá a relação de emprego sem o acordo tácito ou expresso firmado entre as partes. Diante do exposto, a teoria que prevalece a respeito da natureza jurídica do contrato de trabalho é a contratualista. É o contrato que faz surgir a relação de emprego e não o inverso.

1.2.

Conceito

Na doutrina do professor Maurício Godinho Delgado, o contrato de trabalho conceitua-se como o “negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços”.5 Não é diferente a definição do professor Délio Maranhão: “Contrato de Trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada”.6

Na doutrina, o conceito de contrato individual de trabalho é construído a partir das suas características ou elementos fáticos componentes da relação empregatícia, surgidos por meio de um acordo de vontades firmado entre o trabalhador e o tomador de serviços.

1.3.

Características São características, ou seja, particularidades encontradas no contrato de trabalho:

In Curso de Direito do Trabalho, 2a ed., São Paulo: Ltr, 2003, p. 484.

In Instituições de Direito do Trabalho, 16a ed., São Paulo: Ltr, 1996, pp. 237-238.

• Ser de direito privado – o contrato de trabalho é de Direito Privado, pois reflete relações existentes entre particulares numa sociedade. Os interesses que prevalecem em uma relação empregatícia são dos pactuantes, dos envolvidos na relação: empregado e empregador. • Sinalagmático, bilateral ou comutativo – resultam do contrato de trabalho obrigações contrárias e equivalentes para ambas as partes. • Consensual – a lei não exige forma especial para a sua validade, pois, conforme o art. 442 da CLT “é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. O contrato de trabalho não é formal, não é solene, podendo, inclusive, ser ajustado tacitamente, assim, sem necessidade de qualquer manifestação expressa das partes envolvidas. De fato, existem muitos casos, em que, apesar de presentes as características integrantes do contrato de trabalho, inexiste contrato escrito entre as partes ou, até mesmo, contrato expresso verbal. Assim, quando de fato existirem os requisitos/características configuradores do vínculo empregatício (relação de emprego), não estará ao arbítrio das partes a celebração do contrato, sendo imperativo o seu reconhecimento. Tal conclusão impõe-se dado o caráter protecionista do Direito do Trabalho. A regra geral é da informalidade, mas certos contratos dependem, para a sua plena validade, da pactuação formal, como por exemplo, o do atleta profissional. • Intuitu personae – o contrato é personalíssimo ou intuito personae em relação à pessoa física do empregado. A prestação do trabalho não pode ser cumprida por pessoa diferente daquela que contratou com o empregador. Se o empregador contratou determinada pessoa, esta deve cumprir a prestação de serviço, e não poderá se fazer substituir por outra. Em princípio, o contrato de trabalho é personalíssimo apenas para o empregado, por ser normalmente o empregador pessoa jurídica. Excepcionalmente, será personalíssimo para ambos, quando o empregado e empregador forem pessoas físicas. • De trato sucessivo – pressupõe a continuidade, deve perdurar no tempo. É uma relação de débito permanente, pois as obrigações principais deste contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuadamente no tempo, diferente do aspecto instantâneo nos contratos de compra e venda ou esporádico no contrato de trabalho eventual. • Oneroso – não é a título gratuito. À prestação do trabalho corresponde uma contraprestação, que é o salário. Há troca de sacrifícios e vantagens durante a vigência do pacto laboral. Se a prestação de serviços é realizada intencionalmente de forma gratuita, como no trabalho filantrópico, não existirá o contrato de trabalho da CLT, mas apenas o trabalho gratuito, sem o reconhecimento do vínculo empregatício. • Dependência ou subordinação jurídica ou contrato dotado de alteridade – não é uma total dependência ou subordinação da pessoa do empregado. Também não é uma dependência econômica ou técnica. Esta se explica pelo fato do empregador, assumindo como proprietário os riscos do empreendimento, ter o direito de dispor da força de trabalho do empregado da maneira que lhe convém para alcançar os seus objetivos. Desse modo, o trabalhador não trabalha como quer, terá que obedecer às ordens do empregador. A subordinação diz-se jurídica, por que resulta de um contrato, ficando limitada a esfera da execução do trabalho contratado, não alcançando a vida particular do empregado.

1.4.

Elementos essenciais Os elementos essenciais são aqueles imprescindíveis para a validade do contrato de trabalho.

A falta de um elemento essencial importa no reconhecimento da nulidade do contrato, não produzindo, conseqüentemente, de forma plena seus efeitos. Os elementos essenciais não são a mesma coisa que características do contrato de trabalho. As características são os elementos fáticos de uma prestação de serviços. Vale recordar que são características constitutivas do contrato de trabalho: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. Podem estar presentes as características constitutivas, mas, ausente um dos elementos essenciais, o contrato não é considerado válido na sua plenitude.

A CLT não fixa os elementos essenciais do contrato de trabalho, assim, aplica-se subsidiariamente (art. 8o da CLT) o disposto no Direito Civil (Comum). São elementos essenciais aos contratos de trabalho: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do Código Civil).

1.4.1.

Agente capaz

A capacidade é classificada pelo Direito Civil como capacidade de gozo ou de direito e de fato ou de exercício. A capacidade de gozo ou de direito é inerente a todo ser humano, é adquirida ao nascer. Todo ser humano é sujeito de direitos e obrigações, ou seja, todo ser humano tem capacidade de gozo ou de direito. Tem capacidade de fato ou de exercício aquele que pode exercitar os direitos e obrigações. A capacidade de fato ou de exercício pressupõe certos fatores como idade e estado de saúde. As pessoas absolutamente incapazes são aquelas que, para exercerem direitos e obrigações, dependerão de representação. Tais pessoas não podem exercer direitos direta ou pessoalmente, mas poderão exercê-los por outra pessoa, que atuará em seu lugar. É o fenômeno da representação. Os atos praticados pelos absolutamente incapazes sem representação serão nulos. O ato nulo possui vício insanável. A nulidade de um ato não depende de provocação pelos interessados. As pessoas relativamente incapazes podem praticar atos da vida civil (direitos e obrigações), mas, com orientação de um assistente. Os relativamente incapazes são assistidos, não são representados. O ato praticado pelo relativamente incapaz não é nulo e sim anulável. O ato anulável possui vício sanável e depende, a sua anulabilidade, de provocação da pessoa interessada. No Direito do Trabalho, é absolutamente incapaz para o trabalho o menor de dezesseis anos, salvo o menor aprendiz. Dispõe a norma constitucional (art. 7o, XXXIII) que a capacidade plena é adquirida aos dezoito anos para o trabalho. Entre dezesseis e dezoito, o trabalho é admitido, mas, com assistência do responsável legal (relativamente incapaz). O trabalho do menor de dezesseis anos não é admitido (absolutamente incapaz), exceto na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos (relativamente incapaz). Para fixação: Maioridade trabalhista aos dezoito anos (capacidade plena, não é necessária assistência ou representação). Relativamente incapazes: os menores entre dezesseis e dezoito anos e os aprendizes entre quatorze e dezoito anos (necessária assistência, ato sujeito à anulabilidade). Absolutamente incapazes: os menores de dezesseis anos que não trabalham como aprendizes (ato nulo).

1.4.2.

Licitude do objeto

Enquadrada a prestação de serviço em um tipo legal criminal, não será válido o contrato de trabalho. Ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou que concorre diretamente para ele. É ilícito o trabalho do matador profissional, pois este compõe um tipo penal.

1.4.3.

Forma prescrita ou não defesa em lei

A vontade das partes em celebrar entre elas um contrato de trabalho pode ser expressada, em regra, das mais diversas maneiras. A maneira como essa vontade conjugada se exterioriza é, no Direito, conhecida como forma. Em princípio, não é exigida forma especial para a celebração dos contratos de trabalho.

O contrato de trabalho é pacto não-solene, consensual e informal, podendo ser celebrado nas formas expressa ou tácita. Expressamente, o contrato poderá ser celebrado verbalmente ou por escrito. Diz-se que o contrato é expresso, quando as partes envolvidas na relação de trabalho espontaneamente reconhecem o vínculo empregatício: empregado e empregador se compuseram para o reconhecimento da celebração de um contrato de emprego. Já na forma tácita, mesmo quando um trabalho não é reconhecido formalmente, é imperativo o reconhecimento do vínculo empregatício quando presentes as características que delineiam o contrato de trabalho. Assim, é perfeitamente possível existir contrato de trabalho entre duas pessoas, mesmo que este não exista formalmente. Isto porque, nos termos do art. 442, caput, da CLT, o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.

1.4.4.

Vícios e defeitos do contrato de trabalho – nulidades

A aplicação da teoria das nulidades no campo das relações trabalhistas é diferente da aplicação dessa mesma teoria nas relações regidas pelo Direito Comum. No Direito Comum quando o contrato é declarado nulo, regra geral não produz efeitos, ou seja, a decretação da nulidade tem efeitos retroativos, retroage a um momento existente anterior à prática do ato. Retorna-se a uma situação jurídica existente anteriormente (efeito ex tunc). No Direito do Trabalho, aplica-se, em regra, o critério da irretroatividade da decretação da nulidade. Verificada a nulidade, a partir daí deixará de produzir o contrato efeitos. Os efeitos da decretação da nulidade, em regra, não são retroativos, não retroagem (efeito ex nunc). Justifica-se essa diferenciação em relação aos efeitos da decretação da nulidade, pelo fato de que, uma vez prestado o trabalho, é impossível a devolução ao trabalhador da mão-de-obra despendida, ou seja, é impossível voltar a uma situação existente anterior à prestação do serviço. Com efeito, se a prestação do serviço já foi realizada, configurado estaria o enriquecimento sem causa do tomador (contratante), que seria o único beneficiado pela decretação da nulidade, e que certamente, não é razoável admitir. Existem casos em que o contrato mesmo decretado nulo produz amplamente seus efeitos até a data da nulidade, como por exemplo, a hipótese de trabalho prestado pelo menor de dezesseis anos (salvo o aprendiz). Nesse caso, cabe o reconhecimento de todos os efeitos dados aos contratos regularmente celebrados. O menor de dezesseis anos que trabalhar, sem ser na condição de aprendiz, deve ter o seu contrato decretado como nulo. Nulo, porém com a produção ampla de efeitos até a data da nulidade. Caso contrário, o beneficiado seria aquele que contratou irregularmente o menor. Há situações em que o tipo de nulidade impede a produção de qualquer efeito do contrato. Tais situações são aquelas em que há verdadeira afronta ao interesse público, não merecendo o trabalhador qualquer amparo jurídico, como acontece com o chamado trabalho ilícito. No que diz respeito a forma, ressalta-se a hipótese de contratação empregatícia no setor público sem concurso público, ferindo o disposto no art. 37, II, da CF/88. Nesse caso, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho – TST é que o contrato produz certos efeitos até a decretação da sua nulidade, efeitos limitados ao salário pelas horas efetivamente trabalhadas, respeitado o valor do salário mínimo e os valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363 do TST).

REQUISITO PARA A CONTRATAÇÃO: ART. 442-A DA CLT Em março de 2008 foi publicada a Lei no 11.644, que inseriu o art. 442-A à CLT: “Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.”

De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, está o empregador impedido de exigir comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade a ser exercida pelo candidato à vaga. A exigência de comprovação de experiência é muito comum. Tal prática afasta, sem sombra de dúvida, a possibilidade de inúmeros trabalhadores recentemente lançados no mercado de trabalho lograrem êxito em um processo seletivo de emprego. A intenção do legislador ao inserir art. 442-A à CLT, foi a de afastar um dos obstáculos à contratação de trabalhadores inexperientes, dando aos mesmos a possibilidade de inserção social.

Capítulo 7 DA DURAÇÃO DO CONTRATO

1. DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: INDETERMINADO E DETERMINADO (MODALIDADES) 1.1.

Introdução

O contrato por tempo indeterminado é aquele contrato sem prazo pré-estabelecido para acabar. Seguindo a orientação da legislação brasileira, em regra todos os contratos de trabalho são a tempo indeterminado, salvo nas hipóteses admitidas legalmente e quando as partes estipularem em contrário. Nos contratos indeterminados não existe termo extintivo, havendo duração indefinida. Já os contratos a tempo determinado têm duração temporal pré-estabelecida, ou seja, possuem termo extintivo. Os contratos de trabalho são presumidamente sem limite de duração (Súmula 212 do TST), por duas razões: pela aplicação do princípio da continuidade da relação empregatícia e por garantir a pactuação indeterminada maiores direitos rescisórios aos trabalhadores (princípio da aplicação da norma mais favorável). O contrato determinado é uma variante do contrato de trabalho indeterminado, com todas as garantias daquele, com exceção das normas que regulam a sua extinção. O contrato indeterminado, quando rompido, garante ao trabalhador efeitos rescisórios mais amplos quando comparados aos efeitos rescisórios no término natural do contrato determinado. Há uma expectativa que o contrato a tempo determinado alcance o seu termo e, nessa ocasião, expire, termine naturalmente, sem rescisão antecipada, sem que o empregado ou o empregador tome a iniciativa do rompimento. Simplesmente acaba, termina de forma natural. Nesse caso, não cabe o pagamento de uma indenização ao empregado, visto ter o contrato terminado conforme pré-estabelecido entre o empregado e o empregador. Já um contrato indeterminado não comporta término natural, por não possuir um limite para a sua duração. O contrato terminará pela dispensa sem justa causa, pedido de demissão etc., mas, com certeza, nunca pelo término natural. Para que o contrato indeterminado seja rompido deve haver a manifestação de vontade por parte de um dos contratantes ou até mesmo dos dois (culpa recíproca), embora não ocorra frequentemente essa última situação. Apresento duas modalidades de contrato de trabalho determinado: contrato determinado pelo sistema da CLT e contrato de trabalho determinado realizado nos moldes da Lei no 9.601/98. Toda contratação determinada para ser válida, não bastará a vontade das partes em pactuar nesse sentido. É necessário também um motivo para a celebração ser realizada com termo temporal préestabelecido. O motivo para contratar deve estar expresso na legislação trabalhista.

O CONTRATO DETERMINADO NO DIPLOMA CELETISTA Os pactos determinados foram regulamentados no diploma celetista nos artigos 443, 445, 451 e 452. Consta do § 2o do art. 443, quais os motivos para a contratação determinada no sistema da CLT. São eles: • Contrato de experiência • Serviço transitório • Atividade empresarial transitória

Contrato de experiência Nos contratos de experiência, durante um determinado período o empregado será observado pelo empregador. O empregado passa por uma fase de teste e de adaptação ao novo ambiente de trabalho. Não importa a função exercida pelo empregado, todas as funções são compatíveis com essa fase de teste e adaptação. A duração do contrato de experiência deve ser definida no contrato e/ou anotada na CTPS do trabalhador, logo, a contratação é solene, é necessária a observância de uma determinada forma, que nesse caso, é a expressa escrita. Na inobservância do requisito da forma, o contrato deve ser reconhecido como indeterminado desde o seu nascedouro. Como a contratação determinada é exceção à regra de indeterminação, na falta de um dos requisitos para a validade do pacto a termo, deve ser reconhecida a existência da modalidade ordinária ou comum de contratação, portanto, a indeterminada. Serviço transitório O serviço é necessário para o empregador, mas apenas durante um determinado período. Nos momentos de maior demanda, de maior necessidade de serviço, o empregador contratará mão-deobra excedente, mas, quando deixar de existir o motivo esporádico para a contratação, os contratos expirarão, terminarão de forma natural, sem iniciativa do empregado ou do empregador. A transitoriedade do serviço não precisa estar condicionada a uma situação específica de imprevisibilidade. Mesmo nas situações previsíveis, desde que transitório o serviço, a contratação poderá ser feita. Por exemplo, uma agência de turismo na época das férias. Nesse período há aumento da demanda, mas, isso é sazonal, temporário, embora dentro do campo de previsibilidade pela natureza da atividade desenvolvida. Atividade empresarial transitória Nesse caso, é transitória a própria atividade explorada pelo empregador. Na situação anterior, a atividade é permanente, mas o serviço de um ou de alguns empregados é necessário apenas por um determinado período. Já no motivo transitoriedade da atividade, o empregador desenvolve a atividade por um determinado período, por exemplo, durante um determinado evento como uma feira agropecuária etc. Formas de limitação da duração do contrato a tempo certo Todo contrato determinado possui um termo, ou seja, possui um período estabelecido para a sua duração. O contrato determinado pelo sistema da CLT tem a duração limitada por termo certo ou incerto. Termo certo pressupõe a existência de uma data certa para a expiração do contrato. Alcançado o termo certo, o contrato termina naturalmente. Possuem termo certo os contratos com a duração estabelecida de 2 meses, 5 meses, 15 dias etc. O termo pode ser incerto. O termo é incerto quando, embora sem a definição de uma data precisa para a expiração do contrato, as partes têm, no mínimo, uma idéia da época do seu encerramento. O termo é incerto quando o contrato tem a duração limitada pela realização de um acontecimento suscetível de previsão aproximada ou pela execução de um determinado serviço. Realizado o acontecimento suscetível de previsão aproximada, como a conclusão da obra de construção de um determinado edifício, os contratos dos empregados envolvidos na obra expirarão naturalmente. Executado um determinado serviço necessário para o empregador apenas durante um determinado período, o contrato do empregado que se obrigou a executar o respectivo serviço, expirará, terminando naturalmente.

Todo o contrato de experiência tem termo certo. Tem data certa, definida para o seu término, consequentemente, só é admitida a forma expressa escrita. Já para os motivos de transitoriedade da atividade ou do serviço, o termo pode ser certo ou incerto. As formas de limitação dos pactos determinados constam do § 1o do art. 443 da CLT. Outras particularidades dos contratos determinados pelo sistema da CLT Existem prazos máximos de duração para os contratos a termo. Para a experiência a duração máxima é de 90 (noventa) dias. Para os demais motivos, 2 (dois) anos. Extrapolados os prazos máximos de duração, o contrato transforma-se em indeterminado, desde o seu nascedouro. Imaginem a seguinte situação: o empregado teve seu contrato de experiência estipulado por um período de 90 (noventa) dias. A partir do nonagésimo primeiro dia, caso permaneça trabalhando, o pacto é considerado indeterminado desde o início, sem a necessidade de ser feita qualquer anotação na sua CTPS. É automática essa alteração, por não existir mais motivo para a permanência do vínculo determinado. O mesmo acontecerá quando extrapolado o prazo máximo de 2 (dois) anos, desde o início o contrato será indeterminado. É admitida uma única prorrogação durante o prazo máximo de vigência. Mais de uma prorrogação transforma o contrato em indeterminado, desde a sua origem. Várias contratações são admitidas, porém, em regra, é necessário certo lapso temporal mínimo entre as contratações. Dispõe o art. 452 da CLT que havendo uma contratação a prazo determinado dentro de 6 (seis) meses após o término natural de outro contrato a tempo certo, o contrato que sucedeu o que expirou será indeterminado. Assim, o primeiro contrato (aquele que terminou naturalmente), continua sendo determinado, apenas o que sucedeu dentro de 6 (seis) meses aquele que expirou será indeterminado. Tal regra tem cabimento para evitar contratações fraudulentas, sem que haja verdadeiramente um motivo transitório que justifique a contratação. Mas, existe exceção à regra do intervalo entre contratos determinados. Dispõe o art. 452 da CLT que não é necessária a observância de um determinado lapso temporal entre os contratos quando o contrato que expirou não possuía termo certo, ou seja, tinha a duração limitada pela realização do acontecimento ou pela execução de determinado serviço (termo incerto). A exceção justifica-se, pois nesse caso a duração do contrato estava amarrada à realização de um acontecimento ou execução de um serviço e estes, uma vez realizados e executados, deixam livre a mão-deobra do empregado para ser aproveitada em outro acontecimento ou serviço.

CONTRATO DETERMINADO – LEI No 9.601/98

Diferente do contrato a termo, original da CLT, foi posteriormente criada outra modalidade de contratação determinada, sem a observância dos requisitos estabelecidos no § 2o do art. 443 da CLT, a saber: contrato de experiência, serviço transitório e atividade empresarial transitória. A contratação nos moldes estabelecidos pela Lei no 9.601/98, não está condicionada à existência de um dos motivos especificados no § 2o do art. 443, exigindo, porém, que as contratações representem acréscimo no número de empregados da empresa e que a sua utilização seja definida junto ao sindicato dos trabalhadores, em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Assim, não é necessário existir qualquer motivo transitório de serviço, atividade ou experiência nas contratações pela Lei no 9.601/98, mas é fundamental constar cláusula em acordo coletivo ou convenção coletiva (intermediação do sindicato profissional) e o acréscimo no número de empregados para a validade desse contrato. A Lei no 9.601 foi publicada com o intuito de lançar no mercado de trabalho novas vagas, oferecendo ao empregador um incentivo para a contratação formal de empregados.

Por um determinado período, o empregador que contratasse empregados pela Lei no 9.601 usufruiu do benefício de redução de determinados encargos sociais. Esse incentivo perdurou por 60 meses contados da data da publicação da lei. Eram reduzidas em 50% as alíquotas das contribuições sociais destinadas ao “Sistema S” – SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE, as contribuições para o INCRA, bem como para o salário-educação e o financiamento do seguro de acidente do trabalho e, para 2%, a alíquota da contribuição para o FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Porém, esse incentivo perdurou apenas no período de janeiro de 1998 até janeiro de 2003. Nos dias atuais, a empresa pode perfeitamente contratar a termo pela Lei no 9.601, mas, sem a redução dos encargos. E qual seria a vantagem para as empresas em contratar empregados sob essa modalidade já que não mais vigora o benefício de redução dos encargos? A vantagem consiste exatamente no fato de ter o empregador a opção pela contratação a tempo determinado fora das situações excepcionais da CLT (experiência, transitoriedade da atividade ou transitoriedade do serviço), sem o pagamento de uma indenização ao final do contrato, sendo apenas pagas as verbas rescisórias do término natural do contrato, sem o pagamento da indenização de 40% do FGTS e sem aviso prévio, pois essas verbas são típicas da dispensa sem justa causa do trabalhador e não do término natural do contrato a termo. Dessa forma, poderá o empregador usufruir da mão-de-obra por um determinado período sem o ônus do pagamento de uma indenização na ocasião do desligamento do trabalhador. Pode-se concluir que a Lei no 9.601 flexibilizou a contratação a tempo indeterminado, ao não exigir nenhum motivo especial de transitoriedade do serviço ou da atividade para a validade dessa modalidade de contratação, reduzindo as garantias da indenização fundiária de 40% e do aviso prévio. Flexibilização quer dizer redução de garantias trabalhistas através da negociação. A negociação visando flexibilização é sempre assistida pelo sindicato profissional, sendo esta a razão em exigir o legislador para a validade desse contrato a autorização em cláusula de acordo coletivo ou convenção coletiva. A duração máxima desse contrato é de dois anos. Várias prorrogações são admitidas, desde que observado o prazo máximo de dois anos. Várias contratações são admitidas, observada a regra do art. 452 da CLT: intervalo entre as contratações, salvo se a expiração do contrato dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Existe um número máximo de empregados contratados sob essa modalidade nas empresas. A empresa não pode ter todos os empregados contratados pela Lei no 9.601. O número de empregados contratados nos termos desta lei observará o limite estabelecido no instrumento decorrente da negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva), não podendo ultrapassar os percentuais estabelecidos no art. 3o. Chamo atenção do leitor aos pontos que me parecem mais importantes da Lei no 9.601: o fato de não existir mais a redução dos encargos sociais e de mesmo assim ser admitida, por no máximo dois anos, essa modalidade de contratação.

Capítulo 8 RELAÇÕES ESPECIAIS DE EMPREGO: RURAL E DOMÉSTICO

TRABALHO RURAL

1.1.

Introdução Trabalho Rural (Lei no 5.889/73 e Decreto no 73.626/74) Em 1973 foi publicada a Lei no 5.889, revogando o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei no 4.214/63). Em 1974 o Decreto no 73.626 regulamentou a Lei no 5.889. As garantias constitucionais trabalhistas alcançam igualmente os empregados urbanos e rurais.

1.2.

O empregado rural Definição legal: “Art. 2o Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.”

Conforme já apresentado, quando a lei define o empregado rural, não está se referindo aquele que trabalha exclusivamente em zona rural. O local onde está situado o estabelecimento no qual trabalha o empregado não é relevante, o que importa é a destinação dada ao estabelecimento. Assim, o local de trabalho pode ser no perímetro urbano, desde que se destine à exploração agrícola, pecuária ou agroindustrial.

1.3.

O empregador rural “Art. 3o Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.”

O empregador rural explora atividade agroeconômica, ou seja, atividade lucrativa. Excluem-se as atividades rurais voltadas para o consumo próprio, assim como as demais atividades sem fins lucrativos. É irrelevante o fato de ser o empregador rural proprietário, arrendatário, parceiro, comodatário etc. Ou seja, é irrelevante como o empregador explora a terra, desde que vise o lucro.

1.4.

Amplitude da Lei no 5.889/73 e do seu decreto regulamentador

De acordo com o disposto no art. 17 da referida Lei, suas normas alcançam alguns trabalhadores que laboram como não-empregados: “Art.17. As normas da presente Lei são aplicadas, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2o, que prestem serviços a empregador rural”.

Nesse mesmo sentido é o decreto regulamentador: “Art. 14. As normas referentes à jornada de trabalho, trabalho noturno do menor e outras compatíveis com a modalidade das respectivas atividades aplicam-se aos avulsos e outros trabalhadores rurais que, sem vínculo de emprego, prestam serviços a empregadores rurais”.

Cabe lembrar ao leitor que os avulsos, desde a promulgação da Constituição da República de 1988, possuem as mesmas garantias asseguradas aos empregados urbanos e rurais com vínculo empregatício, sendo, portanto, a norma constitucional mais abrangente que o disposto na lei especial e no seu decreto regulamentador.

1.5.

O safrista

O empregado safrista é aquele contratado a prazo determinado para trabalhar geralmente no período entre o preparo do solo e a colheita (art. 19, parágrafo único, do decreto regulamentador). Nota-se que o prazo de duração desse contrato determinado é fixado pela sua própria natureza e, por essa razão, não admite prorrogação. O contrato de safra não é formal, podendo ser tacitamente ajustado. Há uma parcela especial de indenização estabelecida no art. 14 da Lei em questão: “Art. 14. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias”.

Prevê a Lei do Trabalho Rural que, quando alcançar o contrato de safra o seu termo final, é devida uma indenização ao safrista. Em outras palavras: é devida uma indenização ao empregado safrista diante do término natural do contrato de trabalho a prazo certo. Há uma discussão na doutrina se essa parcela ainda subsiste após a promulgação da CF/88. A CF/88 estendeu a todos os empregados urbanos e rurais e aos trabalhadores avulsos o direito ao FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O FGTS tem como uma de suas finalidades a compensação do tempo de serviço do trabalhador e, por essa razão, alguns doutrinadores sustentam que a norma constitucional garantidora do Fundo de Garantia teria revogado todas as demais indenizações compensatórias do tempo de serviço. Mas a doutrina dominante e a jurisprudência do TST (Súmula 125) seguem outra linha de interpretação: a indenização do art. 14 da Lei do Trabalho Rural é compatível com o saque do FGTS na ocasião do término natural do contrato de trabalho a prazo determinado do safrista. Assim, após a promulgação da CF/88, no término natural do contrato, receberá o safrista a indenização do art. 14 mais o saque do FGTS, mas sem a indenização de 40%.

1.6.

Jornada de trabalho

A jornada normal de trabalho do empregado rural é limitada em 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais (art. 7o, XIII, da CF/88), portanto nesse aspecto não há diferença entre o rural e o empregado urbano. O trabalho extraordinário do rural poderá ser exercido nos mesmos casos e condições dos empregados urbanos (artigos 59 a 61 da CLT). Entre duas jornadas diárias de trabalho é devido um período mínimo de onze horas ininterruptas para descanso. Essas horas não são remuneradas. Durante esse período o empregado está descansando, portanto, não está à disposição do empregador. Apenas serão pagas se violado o período mínimo para o descanso. Por exemplo, entre duas jornadas diárias o empregado descansa dez horas. Nesse caso, receberá uma hora remunerada como extraordinária. O intervalo intraturno ou intrajornada para descanso e/ou alimentação é devido em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho (art. 5o da Lei no 5.889/73). O intervalo intrajornada é aquele concedido durante a jornada diária de trabalho. A duração do intervalo intrajornada deve ser de no mínimo 1 (uma) hora, observados os usos e costumes da região.

Quanto ao intervalo nos serviços intermitentes, estabelece o art. 6o da Lei no 5.889/73: “Nos serviços caracteristicamente intermitentes, não serão computados, como de efetivo exercício, os intervalos entre uma e outra parte da execução da tarefa diária, desde que tal hipótese seja expressamente ressalvada na Carteira de Trabalho e Previdência Social”.

Nesse caso, o intervalo entre uma tarefa e outra tem significado diferente, pois não se destina ao descanso, apenas decorre da natureza da atividade. Por essa razão, os intervalos são computados na duração da jornada, pois o trabalhador permanece à disposição do empregador nesses períodos, exceto se constar anotação na CTPS em sentido contrário.

1.7.

Trabalho noturno São dois os horários considerados legalmente noturnos no trabalho rural:

• Lavoura: 21h às 5h • Pecuária: 20h às 4h Os empregados que trabalham em horário considerado noturno fazem jus a um acréscimo na remuneração (art. 7o, IX, da CF/88). O percentual desse acréscimo não foi estabelecido constitucionalmente, ficando a cargo da lei ordinária sua definição. Estabeleceu o art. 7o da Lei no 5.889/73 ser devido ao empregado rural que labora em horário noturno na lavoura e na pecuária um adicional de, no mínimo, 25% sobre a remuneração normal. A duração da hora noturna é de 60 (sessenta) minutos. É vedado o trabalho em horário noturno para os menores de dezoito anos.

1.8.

Salário O empregado rural tem direito ao salário mínimo (art. 7o, IV, da CF/88). É permitido o pagamento de uma parte do salário do empregado rural em utilidades.

As utilidades são os bens da vida necessários para uma sobrevivência digna do trabalhador e de seus familiares e outros bens de consumo, que embora não essenciais para a subsistência, são fornecidos pelo empregador ao empregado em retribuição ao serviço prestado. São exemplos de utilidades: moradia, alimentação, transporte, vestuário etc. Existem as utilidades fornecidas por força do contrato que são aquelas devidas em contraprestação ao serviço prestado e as utilidades necessárias para o trabalho (instrumento de trabalho). As utilidades salariais podem ser descontadas diretamente do salário do empregado, pois representam apenas substituição da parte em dinheiro pelo bem que o empregado adquiriria. Pode haver o desconto de quaisquer utilidades, mas em relação a parte referente ao salário mínimo existe uma regra específica que deve ser respeitada. Dispõe o art. 9o da Lei no 5.889/73: “Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada; b) até 25% (vinte e cinco por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região; c) adiantamentos em dinheiro”.

Cabe destacar, que essas deduções, para serem válidas, deverão ser previamente ajustadas entre o empregado e o empregador. As utilidades percebidas pelos empregados rurais não integrarão o salário nas seguintes situações: a) Quando destinadas para o trabalho: instrumentos de trabalho.

b) Na hipótese estabelecida no § 5o do art. 9o da Lei no 5.889/73. Estabelece o § 5o do art. 9o da Lei no 5.889/73: “A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais”.

Dessa forma, deixam de ser salário a moradia e a sua infraestrutura básica (água, luz etc.), desde que haja ajuste escrito, com testemunhas e notificação ao sindicato. O mesmo acontece com os bens destinados à produção para subsistência do trabalhador. Em consequência, nenhuma dessas utilidades integrará o cálculo de verbas trabalhistas como décimo terceiro salário e FGTS e também não poderão ser descontadas do salário do empregado.

1.9.

Plantações intercalares Conforme o disposto no art. 12 e parágrafo único da Lei no 5.889/73: “Nas regiões em que adota a plantação subsidiária ou intercalar (cultura secundária), a cargo de empregado rural, quando autorizada ou permitida, será objeto de contrato em separado. Parágrafo Único. Embora devendo integrar o resultado anual a que tiver direito o empregado rural, a plantação subsidiária ou intercalar não poderá compor a parte correspondente ao salário mínimo na remuneração geral do empregado, durante o ano agrícola”.

O objetivo do legislador foi o de impedir que o empregador se utilizasse do esforço pessoal do empregado na sua roça para pagar o serviço prestado na plantação principal. Esse benefício não integra o valor do salário mínimo. O empregado deve receber o salário mínimo mais o benefício da utilização da terra fornecida pelo patrão, esse é o sentido da norma. Assim, essa utilidade deve integrar o resultado anual a que tiver direito o empregado, o que quer dizer, que é acrescida para o efeito de cálculo, por exemplo, de décimo terceiro salário e FGTS.

1.10.

Aviso prévio

Em face da Constituição, o aviso prévio é de, no mínimo, 30 dias para os empregados urbanos e rurais (art. 7o, XXI). Durante o aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural tem direito a um dia de folga por semana para procurar outro emprego. (art. 15 da Lei no 5.889/73), sem prejuízo da sua remuneração integral. Com a regulamentação do aviso proporcional ao tempo de serviço pela Lei 12.506/2011, como o aviso prévio tem assento constitucional e consta do rol dos direitos sociais do art. 7º, cujo caput reporta-se aos trabalhadores urbanos e rurais, no meu entender, a nova regra de proporcionalidade do aviso prévio alcança os empregados rurais.

1.11.

FGTS

Com a CF/88 o rural passou a ter direito ao FGTS. A matéria é regida pela Lei do FGTS (8.036/90) e pelo seu Decreto regulamentador (99.684/90). As regras para os urbanos e rurais são as mesmas, salvo, no que diz respeito a opção retroativa, que não existe para os rurais, pois estes só foram incluídos no sistema fundiário com a Constituição de 1988.

1.12.

Trabalhador menor

A Lei no 5.889/73 garantia ao menor de dezesseis anos a metade do salário mínimo do adulto (parágrafo único do art. 11). Porém, desde a CF/88 o salário mínimo deve ser integral (art. 7o, XXX).

1.13.

Escola primária

A Lei (art. 16) impõe ao empregador rural, com mais de 50 famílias de trabalhadores a seu serviço, a manutenção de escola primária, inteiramente gratuita. Embora previsto em lei, raramente acontece.

TRABALHO DOMÉSTICO Trabalho Doméstico (Lei no 5.859/72, Decreto no 71.885/73 e Decreto no 3.361/00). O Decreto no 71.885/73 regulamentou a Lei no 5.889/72.

O Decreto no 3.361/00 regulamentou dispositivos da Lei no 5.859/72 especialmente para facultar o acesso do empregado doméstico ao FGTS e ao Programa do Seguro-Desemprego. Durante muito tempo os empregados domésticos permaneceram num “limbo jurídico”. Apenas em 1972, com a Lei no 5.859, a categoria adquiriu um mínimo de garantias. Após, com o advento da CF/88, foram ampliados, consideravelmente, os direitos dos empregados domésticos. A CLT excluiu do âmbito de sua aplicação os empregados domésticos (art. 7o, a). Mas, essa exclusão deve ser interpretada em conformidade com a norma constitucional. Assim, uma garantia constitucional assegurada ao empregado doméstico, porém não regulamentada em lei específica, levará à aplicação, nesse aspecto, da CLT. Portanto, é correto dizer que a CLT é aplicada aos empregados domésticos desde que haja expressa determinação legal.

2.1.

Definição legal Definição legal de empregado doméstico: art. 1o da Lei no 5.859/72: “Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”.

Existe lei especial regulamentadora da relação de emprego doméstica por serem particulares as condições de trabalho nesse ambiente. O empregado doméstico não tem envolvimento com a atividade econômica do seu empregador, sendo seus serviços desenvolvidos à pessoa física ou a família, sempre sem o intuito de lucro. Caso tenha o empregado doméstico algum envolvimento na atividade lucrativa do seu contratante, por aplicação do princípio da primazia da realidade, não será o obreiro doméstico, mas sim empregado urbano regido pela CLT, ou mesmo empregado rural, dependendo da situação. Imaginemos a seguinte hipótese: O caseiro de um sítio que plantasse milho para a comercialização e não apenas para o consumo próprio da família. O vínculo é rural e não doméstico. Já o empregado de um sítio destinado apenas para o lazer da família é doméstico. Os empregados de condomínios não são domésticos, são empregados urbanos regidos pela CLT. São domésticos o motorista particular, a babá, a arrumadeira etc., desde que presentes aquelas características de subordinação, não-eventualidade, pessoalidade e onerosidade. A Jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas tem rejeitado, enfaticamente, a possibilidade de se reconhecer relação de emprego doméstico entre cônjuges, por não existir uma relação assimétrica e hierárquica de emprego e por faltar a onerosidade. A relação existente entre os cônjuges não tem ânimo de contratação empregatícia, nem de onerosidade.

2.2.

Garantias constitucionais

As garantias constitucionais trabalhistas asseguradas aos empregados domésticos não são as mesmas dos urbanos e rurais. A proteção não é tão ampla.

A diferença no tratamento em relação as garantias se justifica pelo fato de ser o empregador doméstico sempre pessoa física ou família, não explorando, consequentemente, atividade lucrativa. As garantias constitucionais trabalhistas asseguradas aos domésticos foram relacionadas no parágrafo único do art. 7o da CF/88. São elas: a) salário mínimo nacionalmente unificado; b) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; c) décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; e) férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal; f) licença paternidade; g) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias; h) aposentadoria; i) licença à gestante com duração de 120 dias; j) integração à previdência social.

2.3.

FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço O FGTS é opcional para o empregador doméstico. Mas, uma vez iniciado o recolhimento, é irretratável.

Incluído o empregado doméstico no sistema fundiário, aplica-se a este as mesmas regras aplicadas aos demais empregados. A alíquota fundiária é de 8% da remuneração e no caso de dispensa sem justa causa será devida a indenização de 40% sobre os depósitos efetuados pelo empregador na conta do empregado. Incluído o doméstico no sistema fundiário, em caso de dispensa sem justa causa, fará jus o doméstico ao benefício do seguro-desemprego, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses de forma contínua ou alternada, desde que observadas as exigências contidas no art. 6o-B da Lei no 5.859/72 e no art. 4o do Decreto no 3.361/00 e comprove o vínculo de emprego, como doméstico, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses.

2.4.

Licença gestante e estabilidade gestante

A empregada doméstica tem direito à licença gestante de 120 dias, e faz jus à estabilidade descrita no art. 10, II, b, do ADCT, da CF/88. O salário maternidade devido à doméstica durante o período da licença gestante é pago diretamente pela Previdência Social. Foi estendida à doméstica a proteção especial contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa no período entre a confirmação da gravidez até o período de 5 meses após o parto (art. 4o-A da Lei no 5.859/72).

2.5.

Jornada de trabalho

A jornada de trabalho do doméstico não foi limitada em 8 horas diárias e 44 horas semanais. A garantia compreendida no inciso XIII do art. 7o não foi estendida ao doméstico. Consequentemente, pela falta de previsão legal de controle e fixação de jornada de trabalho, não faz jus o doméstico às horas extraordinárias.

2.6.

Trabalho noturno

Em razão da falta de controle de horário nas relações domésticas não é devido adicional noturno a esses empregados.

2.7.

RSR – repouso semanal remunerado e feriados

O doméstico tem como garantia constitucional o descanso semanal preferencialmente aos domingos (art. 7o, XV).

A interrupção do trabalho no dia feriado também é garantida ao doméstico. A Lei no 605/49 (regulamentadora do RSR e feriados) é aplicada aos domésticos.

2.8.

Férias

Ao empregado doméstico foi garantido o direito as férias anuais remuneradas acrescidas de um terço (art. 7º, XVII da CF c/c o parágrafo único do mesmo artigo).

2.9.

Empregado doméstico e diaristas

O art. 1o da Lei no 5.889/72 exige, para a configuração do vínculo doméstico, a continuidade da prestação do serviço. O trabalho contínuo é aquele inserido no cotidiano de uma determinada família mesmo que não realizado todos os dias da semana, conforme entendimento doutrinário dominante. Havendo um dia certo para a prestação do serviço estabelecido previamente pelas partes e isso ocorrendo de forma reiterada, o trabalho é considerado não-eventual. Outro fator importante para ser considerado é o pagamento de uma diária. A verdadeira diarista recebe diária. O seu nome – diarista decorre exatamente do fato de receber esse trabalhador uma diária, ou seja, uma contraprestação logo após prestar o serviço. No caso da diarista, acontece o exaurimento da prestação de serviços num único ato: prestação de serviços e pagamento, diferente do que ocorre com aqueles que recebem por semana, por quinzena e por mês. A verdadeira diarista recebe o pagamento ao final do dia de trabalho e é esse o principal fator para caracterizar o seu trabalho sem vínculo. Exaurida a prestação de serviços em um único dia, será incerto o retorno da trabalhadora em outro dia. Poderá voltar ou não, pois já houve o esgotamento da prestação do serviço. O que evidencia a falta de subordinação e de continuidade. A verdadeira diarista não tem garantias trabalhistas legalmente asseguradas, faz jus apenas ao preço combinado pela execução de um determinado serviço. Mas, é lógico que, pela aplicação do princípio da primazia da realidade, mesmo sendo a trabalhadora chamada diarista, quando presentes os elementos essenciais para o reconhecimento do vínculo empregatício: subordinação, pessoalidade, onerosidade e não-eventualidade, é imperioso o seu reconhecimento, atraindo, consequentemente os direitos sociais. Cabe acrescentar que o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Rio de Janeiro), editou Súmula n. 19 dispondo que: “TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO LABORAL DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72.”

Capítulo 9 TERCEIRIZAÇÃO

TERCEIRIZAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1.1.

Histórico A terceirização surge como uma consequência da mudança nas relações econômicas.

É fenômeno relativamente novo nas relações de trabalho brasileiras. A intensificação desse instituto aqui no Brasil ocorreu na década de 70, quando os ventos da globalização alcançaram terras nacionais. A antiga organização do sistema produtivo industrial não atendia mais as necessidades do mercado internacional. As novas exigências do mercado não se adequavam mais à rústica organização da produção. A competitividade é imensa, os custos precisam ser reduzidos, é necessária maior dinâmica na criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva. A verticalização então existente do sistema produtivo deve ser descentralizada sendo substituída pela horizontalização: distribuição das atividades antes realizadas por uma única empresa a outras especializadas em uma determinada área. Essa verticalização do processo produtivo é conhecida como organização fordista ou taylorista. A produção organizava-se, a partir das ideias de Henry Ford e Friedrich Taylor: em uma mesma unidade concentravam-se todas as atividades necessárias à confecção do produto final. Com a reestruturação do processo produtivo, o que antes se organizava verticalmente passou a organizar-se horizontalmente, em empresas prestadoras de serviço. Interessante que a terceirização surgiu como um fenômeno social e não como reflexo da criação de um sistema trilateral de contratação consolidado pelo legislador: passaram as sociedades privadas a adotar crescentes práticas de terceirização, independentemente da existência de legislação autorizadora. Tempos depois é publicada a Lei no 7.102/83 autorizando a terceirização no setor de vigilância bancária, mas sem traçar regras gerais ao referido instituto. Em razão da utilização em larga escala da contratação trilateral, surgiram inúmeros conflitos envolvendo os trabalhadores contratados nessas condições. Nesse cenário e diante das variadas decisões dos tribunais trabalhistas a respeito do tema, tornou-se necessária a manifestação do TST visando uma uniformidade dos julgados e estabelecer um procedimento a ser utilizado nessa forma de contratação resguardando os interesses dos trabalhadores. Foram editadas duas súmulas de jurisprudência uniforme: Súmula no 256, em 1986, e, posteriormente, a Súmula no 331, esta última em revisão à primeira. Seus reflexos também se deram no setor público. Na Administração Pública, a terceirização teve como marco o Decreto-Lei no 200/67, que com seus postulados de delegação de competência (descentralização e desconcentração) implementou a reforma administrativa. Posteriormente foi publicada a Lei no 5.465/70 e o Decreto no 2.271/97, regulando a terceirização no setor público.

1.2.

Conceito

A Terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem, em regra, o objeto principal da empresa.

Em princípio, a vantagem da terceirização está na possibilidade da empresa contratante centralizar seus esforços na atividade-fim ou principal, deixando as atividades secundárias ou meio para um terceiro realizar. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como o de limpeza, de vigilância etc. A empresa prestadora compromete-se a prestar serviço à empresa tomadora de serviços, por força de um contrato de natureza civil/comercial (contrato de prestação de serviços) firmado entre as partes. Para que seja cumprido o objeto do contrato de natureza civil/comercial que as une, a prestadora (contratada) terá que contratar a mão-de-obra do trabalhador, pois incluídos no serviço prestado estão, além da técnica de trabalho – (know how), os demais fatores necessários para a produção, como equipamentos e a mão-de-obra humana, sendo formada uma relação trilateral. Observem que a tomadora de serviços (contratante) não quer a mão-de-obra para dirigi-la e sim o serviço realizado sem preocupar-se com a maneira que este será executado. Exemplo: A Empresa A (uma fábrica de biscoitos) quer terceirizar o serviço de limpeza, para isso, contrata a Empresa B (prestadora de serviço de limpeza). A passa para B, através de um contrato de natureza civil/ comercial, a execução material do serviço de limpeza. A vantagem para a Empresa A é que esta não se preocupará mais com esse tipo de serviço, podendo, consequentemente centralizar a sua atuação na atividade principal de produção de biscoitos. A Empresa A, ainda poderá, se assim desejar, despojar-se de outras atividades, como de vigilância, transporte de funcionários, de informática etc. Dessa forma, concentrará a sua atuação na atividade de produção do biscoito, passando para terceiros atividades de importância secundária embora necessárias para o processo produtivo.

1.3.

Vínculo empregatício

Conforme acima explicado, não acontece fornecimento de mão-de-obra na terceirização prestação de serviços. Não há locação da mão-de-obra. A cliente (tomadora de serviços) não se utilizará da mão-de-obra dos empregados (prestadores) da prestadora de serviços. Logo, o vínculo empregatício existirá entre a prestadora e o trabalhador, já que este estará subordinado à prestadora e não à tomadora de serviços/cliente. O prestador é empregado da prestadora de serviços, sendo entre esses observados os requisitos legais configuradores do vínculo dispostos nos artigos 2o e 3o da CLT: “Art. 2o Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. “Art. 3o Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

1.4.

Terceirização nas sociedades privadas – características gerais

Não há lei que trace regras gerais de terceirização nas sociedades privadas. O procedimento adotado para o referido instituto deve seguir os parâmetros relacionados na Súmula no 331 do TST: “Súmula no 331. Contrato de prestação de serviços – legalidade – revisão da Súmula n° 256. I – a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974). II – ... III – não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V- (…) VI - (…)”

A mão-de-obra não é dirigida pelo tomador de serviços. Observem que o inciso III da Súmula no 331 condiciona a regularidade da terceirização à inexistência de pessoalidade e subordinação diretas com a tomadora (cliente). Nem poderia ser diferente, pois, conforme antes explicado, não há locação de mão-de-obra e sim prestação de serviços. Diante disso, acrescenta-se que o local de trabalho do prestador pode ser em estabelecimento da prestadora ou da tomadora. Mas, sendo este o estabelecimento da tomadora a prestadora deverá enviar um preposto/representante para controlar e dirigir a mão-de-obra dos seus empregados, por não poder existir pessoalidade e subordinação diretas com a tomadora.

1.5. Irregularidade na contratação nas sociedades privadas O contrato de trabalho firmado entre o trabalhador e a prestadora será considerado inválido caso as exigências contidas na Súmula no 331 do TST não forem observadas, caracterizando-se o vínculo de emprego entre a tomadora dos serviços e o trabalhador. Isso se deve ao emprego do princípio da primazia da realidade, segundo o qual a realidade deve prevalecer sobre as formalidades e as aparências, consagrado no art. 9o da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Assim, a fraude ocorre quando o trabalhador estiver subordinado à tomadora, pois nesse caso, a mãode-obra estaria sendo dirigida pela contratante. Trata-se, na verdade, de locação da mão-de-obra, e não de prestação de serviços, e o único caso de locação admitido pela legislação trabalhista será visto em seguida e que vem a ser a hipótese de Trabalho Temporário da Lei no 6.019/74. Nessa situação, haverá clara simulação em fraude à lei trabalhista (art. 9o da CLT), configurando-se o contrato de trabalho realidade entre a empresa contratante e os trabalhadores formalmente vinculados à contratada (art. 442 caput, combinado com os artigos 2o e 3o da CLT). Assim, a terceirização é irregular quando for utilizada como fachada para o fornecimento de mão de obra desvirtuando a finalidade do instituto, que é o da prestação de serviço. Nesse sentido é o entendimento de Ives Gandra da Silva Martins Filho: “se na prestação do serviço, o componente primordial é a mão-de-obra e não o equipamento (...), e essa mão-de-obra é utilizada quase que exclusivamente pela mesma empresa tomadora de serviço, por vários anos, o que se verifica não é uma verdadeira prestação de serviços, mas o fornecimento de mão-de-obra mais barata”.7 Outro exemplo de terceirização irregular é citado por Pedro de Alcântara Kalume. Afirma o doutrinador que também haveria fraude quando o prestador de serviços foi ou ainda é empregado da tomadora: “Pois, se foram ou ainda são contratados para a realização de determinado serviço na condição de empregados, não se poderá entender que, logo depois, percam esta condição e passem a realizar o mesmo serviço, na mesma empresa, porém, sob diversa categoria, simulada em outra ‘empresa’ ou em empregados desta e não daquela que, até então, estava recebendo seus serviços”.8 Do mesmo modo, será irregular a prestação de serviços quando terceirizada atividade-fim da tomadora, havendo desvio na sua finalidade, formando-se consequentemente vínculo entre o trabalhador e a tomadora dos serviços.

Revista Síntese Trabalhista, no 54, p. 128

In Revista LTr, vol. 58, no 3, p. 287

1.6.

Da responsabilidade subsidiária nas sociedades privadas

O inciso IV da Súmula 331 estabelece que a empresa tomadora será subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, havendo inadimplemento da prestadora de serviços na terceirização regular, sem, contudo, afastar a responsabilidade direta dessa última. Participando a empresa tomadora/cliente da relação processual e constando seu nome do título executivo judicial, poderá ser esta responsabilizada pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. Sendo a responsabilidade da tomadora subsidiária, quer dizer que esta só sofrerá a cobrança judicial (execução) no caso de inexistência ou insuficiência de bens da prestadora na satisfação dos créditos trabalhistas quando requeridos em juízo pelo trabalhador. Justifica-se esse posicionamento do TST na teoria do risco empresarial objetivo, segundo o qual aquele que se beneficia do serviço prestado, assume seus riscos. No mais, a responsabilidade subsidiária da Súmula n. 331 tem o objetivo de evitar contratações feitas com empresas “laranjas”, ou seja, sem patrimônio, empresas de fachada e, que antes da edição da súmula eram utilizadas de forma frequente como uma maneira da tomadora beneficiar-se do serviço prestado sem qualquer compromisso social com os trabalhadores. Dessa forma a tomadora obriga-se a indagar a capacidade econômica e financeira da prestadora de serviços, sob pena de ser responsabilizada com base nas teorias da culpa in eligendo (em que o tomador deve responsabilizar-se pela escolha inadequada da empresa que irá prestar os serviços) e in vigilando (por falta de fiscalização da idoneidade da empresa). Ratificando: A empresa tomadora dos serviços responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora no caso de ser a terceirização considerada lícita. Havendo irregularidade na terceirização, a relação de emprego forma-se diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora, passando a ser a tomadora a real empregadora e, consequentemente, responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

1.7.

Terceirização no setor público

De acordo com a proposta de descentralização do Estado, a prestação de serviços sob a forma de terceirização passou a ser uma boa opção para a Administração Pública. Com o intuito de “enxugar” a atuação do Estado, direcionando a sua intervenção direta àquelas atividades que não podem e não devem ser delegadas ao particular (por fazerem parte da essência da função de atuação do Estado visando o bem comum, como a segurança, justiça e fiscalização), a Administração Pública intensificou a contratação de empresas prestadoras de serviço, buscando obter melhor eficiência, maior economia e agilidade na busca das suas finalidades. Na Administração Pública, a terceirização teve como marco legislativo o Decreto-Lei no 200/67, recebendo a denominação de execução indireta dos serviços. É o que se verifica do art. 10, § 7o: “Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada: § 7o Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.”

De acordo com a redação do dispositivo legal supracitado, a transferência de atividades executivas é autorizada, podendo se concluir que estas correspondem às atividades-meio e não àquelas que constituem o objeto da atuação das entidades públicas, ou seja, a atividade-fim ou finalística. Posteriormente, foi publicada a Lei no 5.465, de 10 de dezembro de 1970, que dispôs:

“Art. 3o As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7o do Decreto-Lei no 200/67, de 25 de fevereiro de 1967.”

O Decreto-Lei no 2.300, de 21 de novembro de 1986, contemplou a contratação de serviços de terceiros pela Administração (artigos 5o, II, 9o, II e 12). A Lei no 8.666/93, sucessora do Decreto-Lei no 2.300/86, definiu serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração...” (art. 6o, II). Assim, na prestação de serviços em que o tomador/cliente é entidade pública, o ajuste é feito mediante contrato administrativo, sendo necessária a licitação – Lei no 8.666/93, salvo nos casos de dispensa ou inexigibilidade relacionados na citada Lei (artigos 24 e 25). Não há realização de concurso público, pois não é contratada diretamente a pessoa natural do trabalhador, logo não há investidura em emprego público (art. 37, II, CF/88), sendo firmado um contrato administrativo e não de trabalho. Não haverá vínculo empregatício entre o trabalhador e a Administração, já que entre esses não existe relação de subordinação ou de pessoalidade. O vínculo existe entre o trabalhador e a prestadora de serviços. Assim, conclui-se que nas entidades públicas, assim como nas privadas, a terceirização se presta para a execução de atividades de apoio (secundárias), para que o tomador/cliente (privado ou público) alcance o seu fim social. Logo, não é razoável que, sendo o tomador de serviços ente público, para cumprir a sua função precípua de agente responsável pela busca do bem comum, utilize terceiros que não guardam com a Administração relação de permanência, subordinação e pessoalidade. Caso venha a ser prestado o serviço fora dos parâmetros estabelecidos no Decreto no 2.271/97, estará sendo delegada a um terceiro a gerência da res publica, podendo gerar essa transferência prejuízos à sociedade.

1.8.

Da responsabilidade subsidiária na contratação no setor público

Consta da Súmula no 331 do TST que o tomador de serviços, quando membro integrante da Administração Pública, responderá subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo prestador dos serviços, desde que evidenciada a sua conduta culposa . “Súmula no 331 – Contrato de prestação de serviços – legalidade – incisos V e VI acrescentados em 2011. I – ... II – ... III – ... IV – ... V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Quando não for comprovada a culpa do ente integrante da administração pública, nenhuma responsabilização poderá ser atraída por falta de qualquer amparo legal. Nesse sentido, deve ser interpretado o disposto no § 1o do art. 71 da Lei no 8.666/93 (Lei de Licitações): “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato... omissis...”

1.9.

Contratação irregular no setor público e vínculo empregatício

Mesmo diante da irregularidade na contratação de prestadora de serviços pela Administração Pública, é impossível o reconhecimento da existência de vínculo empregatício entre o trabalhador e o ente público, diante do disposto no texto constitucional (art. 37, II), que a investidura em cargo ou emprego público só se dará mediante aprovação em concurso público, estando a jurisprudência do TST em conformidade com o texto constitucional: “Enunciado no 331: I – ... II – a contratação irregular de trabalhador, através de interposta pessoa, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inc. II, da Constituição da República).”

O princípio da primazia da realidade – peculiar do Direito do Trabalho não encontra respaldo jurídico quando confrontado com o princípio da legalidade que a Administração Pública está obrigada a observar. No mais, ressalta-se que não poderá o interesse do particular trabalhador se sobrepor ao interesse público, forçando-se conseqüentemente ao reconhecimento do vínculo empregatício, mas violando-se a regra constitucional da exigência de realização de concurso público.

TRABALHO TEMPORÁRIO – LEI No 6.019/74

2.1.

Considerações gerais

O trabalho temporário na forma da Lei no 6.019/74 é a única forma de locação de mão-de-obra admitida pela legislação trabalhista. Não há prestação de serviços por parte da prestadora e sim fornecimento de mão-de-obra. O trabalho não é uma mercadoria para ser vendida ou alugada, portanto, apenas em situações restritas é permitida a contratação temporária. Durante um determinado período a fornecedora de mão-de-obra alugará para uma cliente (tomadora) o trabalhador. A cliente integrará esse trabalhador à sua estrutura, à sua unidade produtiva. O que é certo é que essa forma de locação tem como principal característica a extraordinariedade, atendendo situações muito precisas. É admitida a contratação temporária em atividade-meio ou fim da tomadora.

2.2.

Estrutura jurídica

Assim como na prestação de serviços acima descrita, no trabalho temporário também existe uma relação trilateral. Essa relação trilateral não é facultativa e sim obrigatória. Não existe trabalho, na forma da Lei no 6.019/74, sem a relação triangular. Os três envolvidos são: o trabalhador temporário, a fornecedora de mão-de-obra e a tomadora da mãode-obra temporária. A tomadora é a cliente que por um determinado período receberá da fornecedora a mão-de-obra do trabalhador temporário. A fornecedora é a intermediária. Ela, numa relação lícita de fornecimento de mão-de-obra, é a real empregadora. A fornecedora contrata diretamente o trabalhador. O trabalhador coloca a sua força laborativa à disposição da fornecedora e essa a “aluga” para várias tomadoras (clientes). O trabalhador temporário é empregado da fornecedora, tem garantias trabalhistas asseguradas. Existe vínculo empregatício entre o trabalhador e a fornecedora de mão-de-obra. São dois os vínculos jurídicos existentes: um, entre a fornecedora e a tomadora e, outro, entre o trabalhador e a fornecedora.

Entre a fornecedora e a tomadora o vínculo é de natureza civil-comercial e entre o trabalhador e a fornecedora o vínculo é empregatício.

2.3.

Sujeitos São sujeitos do contrato de trabalho temporário:

A) a fornecedora de mão-de-obra; B) a tomadora de mão-de-obra; C) o trabalhador temporário. A) A fornecedora Segundo o art. 4o da Lei no 6.019/74, “Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”.

Assim, a fornecedora é pessoa física ou jurídica, mas sempre urbana. O funcionamento da fornecedora dependerá de um registro feito junto ao Ministério do Trabalho. As cooperativas estão proibidas de atuar como fornecedoras de mão-de-obra. A atividade-fim da fornecedora é a de lucrar diretamente com a locação do trabalho alheio. B) A tomadora (contratante) ou cliente A tomadora é aquela que contrata a empresa de trabalho temporário, para durante determinado período utilizar-se da mão-de-obra dessa última. A tomadora solicita a fornecedora um determinado número de trabalhadores: três mecânicos, dois encanadores etc. Tais profissionais ficarão subordinados à tomadora, em determinados casos especiais e previstos na Lei no 6.019/74. C) O trabalhador temporário O trabalhador temporário é pessoa física contratada diretamente pela fornecedora de mão-de-obra. A pessoa física do trabalhador estará subordinada à fornecedora de mão-de-obra, por ser essa a sua real empregadora e também à empresa cliente (tomadora). Pela natureza dessa modalidade de contratação a fornecedora (real empregadora) delega a tomadora parte do seu poder de subordinação: o poder de direção ou de controle. É a tomadora a responsável pelo controle, por exemplo, do horário de trabalho do temporário. O mesmo acontece com a pessoalidade. Também existe pessoalidade em relação à tomadora e o trabalhador temporário. Essas particularidades justificam-se pelo fato de estar o trabalhador durante um determinado período integrado à estrutura hierarquizada da cliente (tomadora). Utilizando as máquinas e demais utensílios de trabalho da tomadora. Confundindo-se o temporário com os empregados da tomadora. Ratificando: o trabalhador temporário está subordinado à fornecedora e à tomadora de mão-de-obra. Não é admitida a contratação de estrangeiro com visto provisório de permanência no país como trabalhador temporário (art. 17).

2.4.

Requisitos

Além da necessidade da existência de uma relação trilateral, para a regularidade do trabalho temporário é imperiosa a presença de outros requisitos. São eles: A) Motivos para a contratação temporária

Os motivos que autorizam a contratação temporária são o acréscimo extraordinário de serviço e a substituição de pessoal regular e permanente da tomadora (cliente). Na primeira hipótese, o de acréscimo extraordinário de serviço, a empresa tem um acréscimo na demanda. Logo, esse acréscimo, deve ser diferente do que sempre acontece, um acréscimo além do comum, como por exemplo, uma casa lotérica que contrata mão-de-obra temporária em razão de estar acumulado o prêmio da loteria. O acréscimo de serviços não pode ser aquele esperado ou que normalmente acontece. Por exemplo, o pico de produção em uma agência bancária acontece por volta do dia dez de cada mês. Nesse caso, não é admitida a contratação temporária, pois esse aumento na demanda é ordinário, é comum ou esperado. Não confundam a situação excepcional transitória com as atividades sazonais da própria empresa, pois, nesse caso, não acontece acréscimo extraordinário de serviço e sim o surgimento de uma atividade temporária para a empresa. Assim, a contratação deverá ser feita diretamente pelo empregador, sem intermediária (fornecedora), contratação a tempo determinado pelo sistema da CLT – art. 443, contratação pela transitoriedade do serviço, conforme descrita no capítulo 7. Na segunda hipótese, por certo lapso de tempo poderá o empregador substituir um ou alguns de seus empregados por temporários. Exemplo: Substituição de empregados afastados por doença, por acidente, licença gestante etc. Notem que não é admitida a contratação de temporários para o preenchimento de vagas na dispensa de certos trabalhadores. A substituição deve ser temporária e, não, permanente. Também não é admitida a contratação temporária a título de experiência. Essa não é a finalidade do instituto. A contratação temporária apenas deverá ser feita nas hipóteses de substituição e de acréscimo. São situações específicas e restritas. Caso demonstrado que esse tipo de contratação foi utilizada como contrato de experiência, fica caracterizada a fraude, devendo ser reconhecido o vínculo indeterminado com a tomadora desde o início das atividades na empresa. B) Contratação com as empresas de trabalho temporário que atendam à regulamentação legal Deve a empresa de trabalho temporário ser pessoa física ou jurídica urbana. Deve ter um registro próprio no Ministério do Trabalho. A atividade da empresa deve consistir exclusivamente em fornecimento de mão-de-obra temporária. Logo, não é admitida a sua atuação como prestadora de serviço. Tais exigências estão especificadas na Lei no 6.019/74: “Art. 4o Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. Art. 5o O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho. Art. 6o O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos: a) prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede; b) prova de possuir capital social de no mínimo 500 (quinhentas) vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País; c) prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social; d) prova de recolhimento da Contribuição Sindical; e) prova de propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação; f) prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

Parágrafo único. No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa”.

Não é permitido que a fornecedora cobre do trabalhador qualquer importância pela intermediação da mão-de-obra (art. 18 da Lei no 6.019/74). Não é permitido à fornecedora contratar temporários, salvo nas hipóteses de substituição e acréscimo (art. 12, inciso II do Decreto no 73.841/74). C) Contrato escrito entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra e entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador cedido O contrato de natureza civil-comercial celebrado entre a tomadora e a cliente deve ser escrito, assim como o contrato de natureza trabalhista celebrado entre o trabalhador e a fornecedora. No contrato escrito celebrado entre a tomadora e a fornecedora deve constar obrigatoriamente o motivo justificador da contratação. Assim, deve constar do contrato, por exemplo, que o empregado José, que sofreu acidente de trabalho, será substituído por João (temporário), pelo período de dois meses. Não é válido o contrato genérico celebrado entre a tomadora e a fornecedora. No contrato escrito celebrado entre o trabalhador e a fornecedora, deve conter expressamente os direitos dos trabalhadores temporários. Tais exigências constam dos artigos 9o e 11 da Lei no 6.019/74: “Art. 9o O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço. Art. 11. O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.”

D) Tempo de trabalho não superior a três meses, salvo autorização do órgão local do Ministério do Trabalho, não podendo, nessa situação, ultrapassar seis meses A duração inicial do contrato não deve ultrapassar três meses. É admitida uma prorrogação autorizada pelo órgão local do Ministério do Trabalho, conforme instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra, de acordo com o estabelecido no artigo abaixo reproduzido: “Art. 10. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de 3 (três) meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.”

No momento, a matéria encontra-se regulada em Portaria do Ministério do Trabalho e não pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra (atualmente Secretaria de Relações de Trabalho): PORTARIA No 574, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2007 (Publicada no DOU de 23/11/2007). O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal e tendo em vista o disposto no art. 10 da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e no art. 27 do Decreto no 73.841, de 13 de março de 1974, resolve: Art. 1o Estabelecer as regras para a prorrogação do contrato de trabalho temporário, no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. Art. 2o O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, em relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização de prorrogação conferida pelo órgão local do MTE.

Parágrafo único. O contrato de trabalho temporário poderá ser prorrogado uma única vez, pelo mesmo período, desde que a empresa tomadora ou cliente informe e justifique que: I – a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente excedeu ao prazo inicialmente previsto; e II – as circunstâncias que geraram o acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram o contrato de trabalho temporário foram mantidas. Art. 3o A empresa tomadora ou cliente deverá protocolizar, no órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, o requerimento de prorrogação do contrato de trabalho temporário, previsto no Anexo desta Portaria, devidamente preenchido, até quinze dias antes do término do contrato. § 1o No prazo de cinco dias do recebimento do processo, deverá o chefe da Seção ou Setor de Relações do Trabalho – SERET do órgão regional do MTE analisar o pedido e decidir pela autorização ou não da prorrogação do contrato de trabalho temporário, sob pena de responsabilidade. § 2o A empresa solicitante será notificada, pela SERET, da concessão ou indeferimento da autorização. § 3o O chefe da SERET informará à chefia da fiscalização todos os requerimentos de prorrogação protocolizados e as autorizações concedidas.

Resumindo: é admitida a prorrogação, mas precisa ser autorizada pelo órgão local do MTE pelo chefe da Seção ou Setor de Relações do Trabalho. Em relação à duração do contrato também é importante destacar que cada trabalhador temporário, no máximo, permanecerá por seis meses alocado em uma tomadora. É perfeitamente possível que o temporário permaneça à disposição de uma única fornecedora, mas, não é permitido o retorno desse trabalhador para a mesma tomadora. A tomadora (cliente) em relação a um determinado trabalhador deve sempre mudar. Exemplo: Trabalhador: José Fornecedora: ALFA Tomadora: BETA O trabalhador José poderá permanecer trabalhando para a Fornecedora (ALFA) por mais de uma vez, ou seja, serem celebrados diversos contratos de trabalho a prazo determinado entre José e a empresa ALFA. Inclusive, é admitido que o contrato de trabalho entre José e ALFA seja a prazo indeterminado, embora isso na prática não aconteça. Mas, apenas uma única vez e por no máximo seis meses José deverá permanecer alocado na tomadora BETA. A fornecedora ALFA poderá celebrar vários contratos de natureza civil-comercial com a tomadora BETA, enviando a BETA outro trabalhador: João, Maria etc.

2.5.

Ausência de um dos requisitos – efeitos

A ausência de qualquer um dos requisitos acima comentados descaracteriza a contratação temporária, configurando, consequentemente, o vínculo empregatício direto e indeterminado com a cliente (tomadora). O contrato de trabalho antes existente entre o trabalhador e a fornecedora será considerado nulo e reconhecido o contrato indeterminado com a empresa cliente (tomadora da mão-de-obra). Passando a ser a cliente (tomadora) a real empregadora e, consequentemente, responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

2.6.

Direitos dos trabalhadores temporários

Como estabelece o art. 12 da Lei no 6.019/74, são assegurados os seguintes direitos aos trabalhadores temporários: “Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

b) jornada de 8 (oito) horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de 2 (duas), com acréscimo de 20% (vinte por cento); c) férias proporcionais, nos termos do art. 25 da Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966; d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; g) seguro contra acidente de trabalho; h) proteção previdenciária.”

Atenção!!! Os trabalhadores temporários são empregados urbanos, logo, certamente, possuem asseguradas as garantias constitucionais constantes do art. 7o da CF/88. Assim, embora conste da alínea “b” que a remuneração no trabalho extraordinário deve ser no mínimo 20% superior a remuneração da hora normal, é garantida ao temporário a contraprestação mínima de 50%, conforme o mínimo constitucional (art. 7o, XVI, da CF/88). Também quero chamar a atenção para outra garantia assegurada aos trabalhadores temporários: “Remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional.”

Inicialmente cabe ressaltar que desde o advento da CF/88 o salário mínimo é nacionalmente unificado, não existindo consequentemente, o salário mínimo regional. O temporário deve receber a mesma remuneração do empregado que ele está substituindo, ou, quando do acréscimo de serviços, igual a remuneração daqueles que irão trabalhar ao seu lado exercendo as mesmas funções. Essa equiparação verifica-se em razão da finalidade do instituto da contratação temporária, que não é a de precarizar as relações trabalhistas e, sim, a de possibilitar à tomadora (cliente) a rápida obtenção da mãode-obra diante dos motivos de substituição e acréscimo extraordinário de serviço. A tomadora cliente solicitará a fornecedora um trabalhador com uma determinada qualificação profissional e utilizará da mão-de-obra já treinada pela fornecedora, não perdendo tempo com a seleção e preparação da mão-de-obra. Tem, portanto, a contratação temporária, a finalidade de resolver um problema transitório de gestão empresarial, sem que a tomadora (cliente) perca tempo com os procedimentos naturais de uma contratação: anúncio em jornal, seleção, treinamento, período de experiência etc.

2.7.

Responsabilidades legais

A fornecedora, como real empregadora, é a responsável direta pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, tais como pagamento de salário, depósito fundiário, pagamento de verbas rescisórias, indenização por acidente de trabalho etc. Inicialmente, cabe destacar que é aplicado o disposto no inciso IV da Súmula no 331 do TST a respeito da responsabilidade da tomadora (cliente) no trabalho temporário. O inciso IV da Súmula no 331 estabelece que a empresa tomadora será subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, havendo inidoneidade da fornecedora, sem, contudo, afastar a responsabilidade direta dessa última. Participando a empresa tomadora/cliente da relação processual e constando seu nome do título executivo judicial, poderá ser esta responsabilizada pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa fornecedora. Sendo a responsabilidade da tomadora subsidiária, isto quer dizer que ela só sofrerá a cobrança judicial (execução) no caso de inexistência ou insuficiência de bens da fornecedora na satisfação dos créditos trabalhistas quando requeridos em juízo pelo trabalhador.

A regra da subsidiariedade comporta uma exceção legal, a da responsabilidade solidária da tomadora quanto às obrigações trabalhistas em caso de falência da fornecedora (art. 16). Ratificando: na falência da fornecedora a responsabilidade da tomadora é solidária. A responsabilidade subsidiária da tomadora ou solidária no caso da falência da fornecedora tem aplicação quando regular o trabalho temporário, ou seja, quando observados os requisitos legais de contratação. Quando não for verificado um dos requisitos da Lei no 6.019, a hipótese é de fraude, ocasionando a aplicação do disposto no art. 9o da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Assim, o contrato antes existente será decretado nulo e, consequentemente, reconhecido o vínculo indeterminado e direto com a tomadora, passando a ser esta a responsável direta pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

COOPERATIVISMO

3.1.

Cooperativa de serviços ou de trabalho A prestação de serviços pode ser realizada por uma prestadora ou por uma sociedade cooperativa.

Quando realizada por prestadora segue-se o que foi comentado no item 1 (um) deste capítulo a respeito da prestação de serviços: relação trilateral, existindo dois contratos: um entre o empregado e a prestadora (contrato de emprego) e outro entre a prestadora e a tomadora (contrato de natureza civil-comercial). Mas, a prestação de serviços também pode ser realizada por uma cooperativa de serviços ou cooperativa de trabalho. As cooperativas de serviços ou de trabalho autônomo são sociedades de trabalhadores (profissionais liberais/autônomos) que, sem perder a independência na realização do trabalho, unem-se para facilitar a colocação dos mesmos no mercado de trabalho e para melhor organizarem suas atividades. A sociedade criada, ou seja, a cooperativa, presta serviços aos cooperados. Isso quer dizer que a cooperativa fornecerá aos cooperados a estrutura necessária para o desenvolvimento de suas atividades. São profissionais que reúnem suas forças para a prestação autônoma de serviços a terceiros. Numa verdadeira cooperativa, não existe vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa, assim como não existe vínculo entre os cooperados e a tomadora de serviços. Nesse sentido é o parágrafo único do art. 442 da CLT: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Logo, existe apenas a relação de natureza civil-comercial. O cooperado é sócio da sociedade cooperativa. Os associados dividem perdas e ganhos. É ajustada uma determinada importância (preço) a ser pago pela tomadora em retribuição ao serviço que lhe foi prestado, sendo esta importância dividida entre os associados conforme as suas cotas de participação ou labor de cada um. Cada taxista vai receber pelo que efetivamente trabalhar. O cooperado não tem garantias trabalhistas juridicamente asseguradas. A prestação de serviços deve ser realizada em atividade-meio da tomadora. A cooperativa exercerá a mesma atividade da prestadora de serviços. A diferença entre a prestação de serviços através de uma prestadora e a prestação de serviços por cooperativa, é que, na primeira, existe vínculo empregatício entre o prestador e a prestadora e, na segunda, a relação existente é civil-comercial e não empregatícia. Conseqüentemente, a prestação de serviços realizada por cooperativa é menos onerosa para a tomadora (cliente), pois no valor do preço ajustado não constam os encargos trabalhistas.

3.2.

Cooperativas de produção A cooperativa de produção difere da cooperativa de prestação de serviços.

Na cooperativa de produção os trabalhadores detêm os meios de produção, ou seja, eliminam o sócio capitalista. É uma forma de organização dos trabalhadores típica do regime socialista. Todos os instrumentos para a produção de uma determinada coisa são dos trabalhadores. Os trabalhadores reúnem-se para a produção de livros, bolsas, tapetes etc. A intenção é a ajuda mútua para um proveito comum do resultado. Os comentários feitos sobre a inexistência de vínculo empregatício nas cooperativas de serviços são também aplicados às cooperativas de produção.

3.3.

Cooperativas de mão-de-obra As cooperativas de mão-de-obra são fraudulentas.

Essas cooperativas fornecem mão-de-obra a clientes, sendo que a estrutura de uma verdadeira sociedade cooperativa é incompatível com a atividade de fornecimento de mão-de-obra. A incompatibilidade é evidenciada pelo fato de inexistir em uma verdadeira cooperativa a subordinação entre o cooperado e a cooperativa e também inexistir a subordinação do cooperado com as clientes (tomadoras). Na cooperativa de trabalho há a prestação do serviço de forma autônoma e, na cooperativa de produção, a eliminação do sócio capitalista, portanto, a criação dessa sociedade é uma alternativa para os trabalhadores encontrarem uma colocação no mercado e de forma alguma poderá gerar o empobrecimento dos mesmos. A cooperativa de mão-de-obra representa burla à legislação trabalhista, pois o fornecimento de mãode-obra só é admitido na hipótese do trabalho temporário pela Lei no 6.019/74. Sendo que no trabalho temporário, conforme visto no item 2 (dois) deste Capítulo, não são afastados dos trabalhadores os direitos sociais. Não é admitido que trabalhadores que laboram com as características de empregados, apenas por levarem o nome de “cooperados”, não façam jus a qualquer garantia trabalhista. Na realidade, quando isso ocorrer, deve ser reconhecida a fraude e consequentemente, reconhecido o vínculo empregatício (Princípio da Primazia da Realidade).

3.4.

Requisitos Para a caracterização de uma verdadeira sociedade cooperativa, devem ser observados certos requisitos.

Tais requisitos constam da Lei no 5.764/71 (Lei das sociedades cooperativas) e, de forma resumida, apresento os principais: a) Reunião de trabalhadores de uma mesma categoria profissional: médicos, dentistas etc. Este requisito decorre da própria ideia de cooperativismo, que é a de união de trabalhadores de uma categoria para a melhoria de suas condições sociais; b) Prestação de serviços aos cooperados, já que a finalidade maior é a de organização dos trabalhadores para a colocação dos mesmos no mercado de trabalho, ou seja, a de dar suporte aos trabalhadores; c) Adesão voluntária a sociedade cooperativa; d) Divisão dos resultados entre os cooperados; e) A cooperativa deve ter o seu próprio capital formado pelas cotas recolhidas pelos cooperados; f) Composição do ato constitutivo da cooperativa com os seguintes elementos: • Denominação da entidade, sede e objeto de funcionamento; • O nome, nacionalidade, idade, estado civil, profissão e residência dos associados-fundadores que o assinaram, bem como o valor e número da quota-parte de cada um; • Aprovação do estatuto da sociedade;

• O nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos associados eleitos para os órgãos de administração, fiscalização e outros da sociedade cooperativa.

Capítulo 10 ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO

FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1.

Introdução O contrato de trabalho pode ser celebrado de forma expressa ou tácita.

Na celebração expressa, os envolvidos manifestam direta e claramente a vontade no sentido de constituir relação empregatícia. Ou seja, o vínculo empregatício é reconhecido espontaneamente pelas partes: trabalhador e tomador de serviços. O tomador de serviços (contratante) reconhece a sua condição de empregador e o trabalhador (contratado) reconhece a sua condição de empregado. A manifestação da vontade pode ser feita verbalmente ou por escrito. Já na forma tácita, não há manifestação direta e clara da vontade das partes em constituir vínculo empregatício. Em momento algum o contratante assume expressamente a sua condição de empregador assim como o contratado também não assume a sua condição de empregado. Não há manifestação da vontade clara nesse sentido, mas, o vínculo se configura pela prática de certos atos indicadores da existência da relação empregatícia. Embora sem o reconhecimento formal, há a presença das características de pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação reveladores da existência implícita de uma vontade comum direcionada à formação do vínculo empregatício. Na formação do contrato de trabalho, várias cláusulas são atraídas. Cláusulas que não devem ser afastadas pela vontade das partes que são aquelas de conteúdo imperativo, como característica do Direito do Trabalho essencialmente protecionista. Mas, há cláusulas que podem ser negociadas. Essas cláusulas são aquelas que traduzem o exercício da autonomia privada da vontade das partes. O art. 444 da CLT discorre sobre as cláusulas imperativas e as negociais: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS • As alterações contratuais podem ser subjetivas ou objetivas. • As subjetivas são aquelas que alcançam os sujeitos contratuais. • As objetivas são aquelas que alcançam as cláusulas contratuais.

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS SUBJETIVAS

3.1.

Sucessão de empregadores Só é admitida alteração contratual subjetiva da figura do empregador.

O empregado (sujeito ativo no contrato de trabalho) é sempre pessoa física, logo, não é permitida a sua substituição.

O empregado contratado terá que pessoalmente prestar o serviço. A sua substituição é admitida apenas eventualmente, porém, sempre com a anuência do empregador. Já o empregador pode ser pessoa física ou jurídica. Quando o empregador é pessoa jurídica, é admitido o fenômeno conhecido como sucessão de empregadores, ou sucessão trabalhista ou, ainda, sucessão de empresas. O Direito do Trabalho não ignora o conceito ou a existência da pessoa jurídica. Mas, diante de algumas situações, por autorização legal ou em caso de fraude ou abuso adota-se a tese da despersonificação como forma de resguardar direitos trabalhistas. Na teoria de despersonificação não é considerada relevante a pessoa jurídica do empregador e sim o fato de o empregado estar ligado a uma unidade produtiva. Imaginem o seguinte: Um determinado empregador, com o intuito de reduzir o salário de seus empregados, altera a razão social da sua empresa ou altera a sua estrutura jurídica. A empresa Neon Ltda. passa a ser empresa Neon S.A. Por essa razão os contratos de trabalho dos empregados que trabalhavam na Neon Ltda. poderão ser alterados? Será válida a redução salarial desses empregados já que agora a estrutura da empresa é outra? A resposta é NÃO. Seria muito fácil para o empregador desonerar-se de certos encargos caso pudesse utilizar dessa artimanha. O empregado continua a trabalhar da mesma maneira, integrado à mesma unidade produtiva, não há razão para alteração no seu contrato de trabalho. Na sucessão de empregadores, a mudança na propriedade, alteração na forma societária, fusão, incorporações etc. ocorridas durante a vigência do contrato de trabalho, não provocam o rompimento ou a descaracterização do vínculo empregatício. Predomina a ligação do empregado com a empresa e não com a pessoa física do sócio ou titular do empreendimento. São dois os dispositivos da CLT que tratam da sucessão: artigos 10 e 448. “Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”. “Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Assim, as mudanças ocorridas na estrutura jurídica da empresa não afetarão os contratos de trabalho. Estes permanecerão íntegros, como, por exemplo, uma sociedade por cotas que é transformada em sociedade anônima, a fusão e a incorporação de empresas etc.

3.2.

Tipos de sucessão

Alteração na estrutura formal da pessoa jurídica: Corresponde aos casos de modificação na modalidade societária (sociedade por cotas transformada em sociedade anônima) ou de processos de fusão, incorporação, cisão etc. Substituição do antigo empregador: Tal situação ocorre, por exemplo, quando fixado um novo controlador para a pessoa jurídica, que permanece preservada. Outra hipótese é a de alienação, como a compra e venda, de um estabelecimento. Nestes casos, a forma societária é preservada, porém com mudança do seu titular.

3.3.

Responsabilidade do sucessor

O sucessor assume o ativo e o passivo trabalhistas. Adquire a responsabilidade legal dos contratos de trabalho daquela unidade produtiva transferida. Responde o sucessor pelo pagamento do salário e cumprimento dos demais encargos. Se o empregado recebia R$ 800,00 mais uma gratificação de R$ 300,00, continuará a receber as mesmas importâncias. O sucessor não poderá promover alteração contratual prejudicial ao empregado. O contrato continuará a vigorar como se nada houvesse ocorrido, permanecendo íntegro. A responsabilidade do sucessor não é afastada pela vontade das partes, pois decorre da lei. A responsabilidade exclusiva do sucessor pelos encargos trabalhistas comporta exceção: Operada a sucessão a responsabilidade pelos contratos de trabalho é exclusiva do sucessor, salvo nos casos de sucessão fraudulenta, por exemplo, a sucessora é uma empresa inidônea ou quando o sucessor não tiver condições econômico-financeiras de suportar os encargos trabalhistas. O fenômeno da sucessão tem como finalidade preservar as garantias dos trabalhadores, logo, não poderá ser utilizado no sentido exatamente oposto, o de prejudicar os empregados. Em casos de fraude, bem como de insuficiência financeira por parte do sucessor, deve o sucedido (aquele que cedeu a unidade produtiva) responder solidariamente, diante da ilicitude da transação.

3.4.

Requisitos

3.4.1. Transferência do fundo de comércio (unidade econômica ou atividade econômica organizada) parcial ou totalmente. Quando se fala em transferência do fundo de comércio, o que se deve ter em mente é a transferência de uma universalidade, que tanto pode incluir a empresa como um todo ou apenas uma filial, ou uma agência. A empresa é vista como uma universalidade de pessoas e coisas, quando acontece a transferência desse conjunto opera-se a sucessão. A venda de algumas máquinas não é exemplo de sucessão, pois não acontece mudança significativa.

3.4.2.

Continuidade dos contratos de trabalho vigentes à época da transferência.

Esse requisito não é fundamental para a caracterização da sucessão. Normalmente há continuidade na prestação do serviço, ou seja, os empregados continuam a trabalhar para ocorrer o fenômeno da sucessão, mas isso não é absoluto. Se o intuito é o de proteger os trabalhadores de possíveis falcatruas do empregador, mesmo com a rescisão do contrato de trabalho dos empregados, a sucessão pode ser reconhecida, sob pena de ser inócua a proteção legal. Por exemplo, o empregador, mal financeiramente, desiste do negócio, vendendo sua empresa, porém, antes de efetuar tal transação, dispensa seus empregados, sem pagar aos mesmos a indenização. O sucessor, nessa circunstância, tem responsabilidade pelas indenizações dos contratos encerrados antes da sucessão, já que a negociação do contrato de compra e venda, inclusive o seu valor, será feita tendo em conta o patrimônio da empresa, da unidade produtiva como uma universalidade de bens e pessoas, logo, a responsabilidade dos contratos extintos antes da sucessão será do sucessor. Exemplo: a empresa tem um patrimônio bruto de R$ 10.000,00, porém R$ 2.000,00 estão comprometidos com o passivo trabalhista. Na verdade o patrimônio não é de R$ 10.000,00 e sim de R$ 8.000,00 e esse deve ser o valor considerado para a negociação do contrato de compra e venda. Daí o cuidado que se deve ter na aquisição de uma empresa, de uma filial ou de uma agência.

3.5.

Discordância do empregado com a sucessão O empregado não tem poder algum para se rebelar contra a sucessão. O empregado que não concordar com a sucessão tem a opção de pedir demissão, nada mais. Assim, não é relevante a concordância do empregador para se operar a sucessão.

No máximo, poderá o empregado pleitear uma indenização quando a sucessão lhe causar prejuízo. Mas, não tem o empregado a possibilidade de impedir a sucessão.

3.6.

Tempo de serviço

Havendo a sucessão de empregadores, conta-se o tempo de serviço prestado ao empregador sucedido, salvo se o empregado foi devidamente indenizado pelo período anterior. O empregado José trabalhou dois anos para a empresa Alfa. A empresa Alfa foi incorporada à empresa Beta. José trabalhou mais um ano após a sucessão, quando foi dispensado. Tem direito a uma indenização pelos três anos trabalhados. Os períodos são somados formando um único contrato.

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS Os contratos devem ser cumpridos: pacta sunt servanda. Este princípio é aplicado também aos contratos de trabalho.

O contrato de trabalho é celebrado de comum acordo entre as partes, logo, para ser alterado, também, regra geral, é necessário o acordo. Mas o contrato de trabalho tem uma particularidade quando comparado a outros contratos de direito privado: existem cláusulas que não poderão ser afastadas pela vontade das partes. Existe um mínimo de proteção ou contrato mínimo que não poderá ser objeto de livre estipulação entre as partes. Esse mínimo de proteção decorre da necessidade do Estado intervir para equilibrar uma relação naturalmente desigual: a relação empregatícia. O empregador, por ser o detentor do capital, por óbvio, é o mais forte na relação empregatícia. O empregado, se não fosse protegido por normas imperativas, poderia ser coagido pelo empregador a abrir mão de certas vantagens para não perder o seu emprego. Essas normas de proteção, que não podem ser afastadas pela vontade dos contratantes, equilibram a relação empregatícia, tornando as partes envolvidas juridicamente iguais. Nesse sentido é o art. 444 da CLT: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

4.1.

Regra básica das alterações contratuais A regra básica das alterações contratuais está contida no art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Consta do dispositivo legal acima citado que são válidas as alterações contratuais desde que haja expresso consentimento de ambas as partes e que não causem prejuízo ao empregado.

O prejuízo pode ser ou não previsível. Em ambas as situações a alteração contratual é nula. O fundamento lógico da nulidade em situações prejudiciais previsíveis ou imprevisíveis decorre do fato de que ninguém aceita livremente a modificação das condições do contrato de trabalho contrárias a seus interesses. Soma-se a isso, o fato do empregado, por desconhecimento, ignorância ou medo, sofrer coação no curso do contrato para aceitar as novas condições impostas pelo empregador. Nas alterações prejudiciais, o vício de consentimento (erro ou coação) é presumido, gerando, conseqüentemente, a nulidade da cláusula.

4.2.

Alterações contratuais sem o expresso consentimento do empregado

O princípio da imodificabilidade das condições de trabalho sem o expresso consentimento do empregado não é absoluto. Em alguns casos, o consentimento do empregado estará implícito, podendo o empregador promover a alteração sem a manifestação direta do empregado. Mas, de qualquer forma, essas modificações não poderão acarretar prejuízo para o trabalhador. As exceções mais comuns a regra básica do expresso consentimento são: • • • • •

4.2.1.

Supressão das horas extraordinárias habituais. Alteração no horário de trabalho noturno para o diurno. Retirada da função de confiança. Remoção. Transferência unilateral.

Supressão das horas extraordinárias habituais

As horas extraordinárias habitualmente realizadas pelos empregados poderão, a qualquer momento, serem suprimidas pelo empregador, sem a necessidade de expresso consentimento do empregado. Os empregados que laboram em regime suplementar ou extraordinário, sofrem um desgaste maior em função do trabalho realizado sob condições mais gravosas, visto que laboram além do normal. Dessa forma, a supressão feita pelo empregador, não causa prejuízo ao empregado, considerado o seu bem maior que é a sua saúde.

4.2.2.

Alteração do horário de trabalho noturno para o diurno

Poderá o empregador promover a alteração do horário de trabalho noturno para o diurno. Trabalhar em horário noturno é mais desgastante para o trabalhador. O trabalho noturno poderá ser prejudicial à saúde e ao convívio familiar do empregado.

4.2.3.

Retirada da função de confiança

A qualquer momento a função ou cargo de confiança do empregado poderá ser suprimida pelo empregador. Dispõe o parágrafo único do art. 468 da CLT: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

É permitido ao empregador, em qualquer fase do contrato, suprimir a função de chefe, diretor ou gerente do empregado. O empregador, no exercício do seu poder de direção (jus variandi) tem a possibilidade de determinar por quanto tempo o empregado será chefe. O empregado que ocupa função de confiança costuma receber uma gratificação de função. No caso da função ou do cargo de confiança ter sido exercido por dez ou mais anos, a sua retirada, sem a ocorrência de um justo motivo, gera a manutenção do pagamento da gratificação de função (Súmula no 372 do TST). Retirada a função de confiança, a gratificação é perdida pelo empregado, pois, não existe mais o motivo justificador do pagamento de tal verba. Mas, quando o empregado tiver exercido a função por dez ou mais anos, retirada a função de confiança, a gratificação continuará a ser recebida pelo empregado. Porém, se o empregado, mesmo depois de dez anos, der causa para a retirada da função, junto com a reversão ao cargo de origem haverá a retirada da gratificação de função. Dispõe o parágrafo único do art. 468 da CLT: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

4.2.4.

Remoção

Consiste a remoção em uma alteração do local de trabalho promovida pelo empregador, sem que essa alteração implique na mudança de domicílio do empregado. A remoção está prevista na parte final do art. 469 da CLT: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio” (grifado pela autora).

Neste caso, não fará jus o empregado a um acréscimo salarial pela alteração no seu local de trabalho (adicional) e sim, dependendo de cada caso, a uma diferença no transporte ou na ajuda combustível para chegar ao local de trabalho (Súmula no 29 do TST).

4.2.5.

Transferência unilateral

Acontece a transferência quando a alteração no local de trabalho do empregado resultar na mudança do seu domicílio. A regra básica para a validade da transferência é a bilateralidade. Portanto, é necessária a anuência expressa do empregado para a sua validade. Nesse sentido é o disposto no art. 469 da CLT: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

Na transferência por mútuo consentimento (aceita expressamente pelo empregado ou a pedido deste) não tem o empregador obrigação legal em pagar adicional de transferência ao empregado transferido. Mas, existem casos nos quais o consentimento do empregado está implícito. O empregador poderá transferir unilateralmente o empregado nas seguintes situações: • • • •

Cargo de confiança; Cláusula explícita ou implícita de livre; Extinção do estabelecimento no qual trabalhava o empregado; Real necessidade de serviço.

a) Cargo de confiança A existência do cargo de confiança autoriza a transferência do empregado sem a necessidade do seu expresso consentimento. Empregado que ocupa cargo de confiança é aquele que tem uma função de mando ou de representação. Existem cargos de confiança com poderes amplos de gestão e cargos de confiança com poderes limitados. No exercício do cargo de confiança com poderes amplos o empregado age como se fosse o empregador. Tem a possibilidade de admitir e dispensar empregados, representar administrativamente e judicialmente a empresa na qual trabalha, assinar cheque da conta da empresa etc. São os empregados chamados gerentes, chefes, diretores de departamento, filial ou setor (art. 62, II, da CLT). Existem, também, os empregados que ocupam cargo de confiança, porém, com poderes limitados. Por exemplo, um dos gerentes de uma agência bancária. Cada agência bancária possui vários gerentes. Esses gerentes não possuem poderes amplos de gestão ou representação, seus poderes são limitados. Na doutrina, o entendimento dominante é que apenas os gerentes com poderes amplos (art. 62, II, da CLT) se enquadram na situação de livre transferência.

No mais, cabe acrescentar que a natureza da função de confiança exercida traz de forma implícita ou explícita que a razão da transferência é a existência de real necessidade de serviço amparada exatamente na função especial desempenhada pelo chefe, gerente ou diretor. Necessidade de serviço compreende a impossibilidade do desenvolvimento das atividades da empresa sem a presença de certos empregados, por não existir no local outro profissional qualificado ou quando o serviço não possa ser realizado por outro empregado. b) Cláusula explícita ou implícita de livre transferência + a real necessidade de serviço Cláusula explícita é aquela que está expressa no contrato. No contrato consta a cláusula de livre transferência do empregado. Cláusula implícita é aquela não escrita, mas, pela natureza da função exercida, pela particularidade da empresa ou dos serviços realizados, o empregado poderá ser transferido para outra localidade. Exemplos: O empregado que trabalha em um circo, pela particularidade da empresa, a transferência é implícita. O empregado admitido para exercer a função de engenheiro de obras. Esse empregado, pela natureza da sua função, deve acompanhar as obras realizadas pela empresa na qual trabalha, sendo estas realizadas no local da sua contratação ou fora dele. Nas hipóteses de cláusula explícita ou implícita, ainda será necessário que a empresa demonstre a real necessidade de serviço para a transferência ser válida. Necessidade de serviço quer dizer que para o serviço ser desenvolvido em outra localidade faz-se essencial a presença daquele empregado. Assim, o serviço não pode ser realizado por outra pessoa ou não existe no local outro profissional habilitado. c) Extinção do estabelecimento no qual trabalhava o empregado Estabelecimento deve ser entendido como uma unidade produtiva: universalidade de bens corpóreos e incorpóreos em um determinado local. Exemplos: Mudança na localização do estabelecimento: uma empresa que atuava no Rio Grande do Sul que transfere as suas atividades para o Rio de Janeiro. Fecha as portas no Rio Grande do Sul e passa a atuar no Rio de Janeiro. Uma empresa que possuía uma filial, sendo esta extinta, passando a atuar apenas na unidade sede. Nas duas situações a transferência unilateral é válida, face à impossibilidade de continuidade da prestação dos serviços pelo empregado no local de origem. d) Real necessidade de serviço Quando, embora fora das situações anteriores, houver a real necessidade de serviço, a transferência unilateral também será válida. Necessidade de serviço compreende a impossibilidade do desenvolvimento das atividades da empresa sem a presença de certos empregados, por não existir, no local, outro profissional qualificado ou quando o serviço não possa ser realizado por outro empregado. Adicional de Transferência O adicional de transferência é devido ao empregado nas situações de transferência unilateral e provisória.

O adicional de transferência é de no mínimo, 25% a mais do que o valor que o empregado recebia na sua origem. Cabe destacar que a existência de transferências sucessivas não acarreta a cumulação de adicionais de transferência. A natureza do adicional de transferência é de salário-condição. Isso quer dizer que tal parcela apenas é devida durante a transferência (enquanto durar a situação da transferência), entretanto, a verba desaparecerá no momento em que o trabalhador retornar à localidade original de prestação dos serviços. Por ter a natureza de salário, gerará reflexo nas verbas trabalhistas devidas ao empregado, tais como: décimo terceiro salário, FGTS, remuneração das férias etc. Atenção!!! Foi dito que na transferência provisória o adicional é devido. Assim, cabe concluir que na transferência definitiva o empregador não tem obrigação legal em pagar tal adicional. Esse é o entendimento do TST: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória” (Orientação Jurisprudencial no 113 da SDI-1 do TST).

Dentre as situações de livre transferência, em princípio, a única definitiva é a decorrente da extinção do estabelecimento no qual trabalhava o empregado. A transferência poderá ser definitiva ou provisória quando a real necessidade de serviço estiver condicionada aos casos de cargo de confiança ou cláusula de livre transferência. A transferência apenas pela real necessidade de serviço, fora das situações de cargo de confiança e de existência da cláusula, poderá ser somente provisória. Ratificando: Cargo de confiança: transferência provisória ou definitiva. Cláusula explícita ou implícita de livre transferência: transferência provisória ou definitiva. Extinção do estabelecimento no qual trabalhava o empregado: em princípio, transferência definitiva. Real necessidade de serviço fora das situações anteriores: transferência somente provisória. Ajuda de custo na transferência A ajuda de custo não se confunde com o adicional de transferência. O adicional de transferência é salário e, consequentemente, gera reflexo nas verbas trabalhistas. A ajuda de custo tem natureza indenizatória, voltada a repor as despesas de transferência do trabalhador e de sua família. A ajuda de custo está prevista no art. 470 da CLT: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”.

As despesas envolvem os gastos com a mudança, o transporte do empregado e de seus familiares etc. Por ter a natureza indenizatória deve ser paga em parcela única ou em poucas parcelas. Também por ter natureza indenizatória não gera reflexo nas demais verbas trabalhistas.

DA SUSPENSÃO E DA INTERRUPÇÃO CONTRATUAL

5.1.

Noções gerais

Ao ser celebrado o contrato de trabalho seus efeitos naturais e principais são: prestação do serviço pela parte trabalhadora e pagamento da prestação salarial pela parte empregadora.

Havendo a paralisação restrita ou ampla dos efeitos provenientes da celebração do contrato de trabalho durante um determinado período estaremos diante dos institutos da interrupção ou da suspensão contratual, respectivamente. Nota-se que o intuito desses institutos é o de privilegiar a vigência dos contratos mesmo quando seus principais efeitos naturais não estiverem presentes. O princípio da continuidade da relação de emprego fundamenta os respectivos institutos. A interrupção caracteriza-se pela suspensão temporária da principal obrigação contratual para o trabalhador decorrente da relação empregatícia – prestação do serviço, em virtude da existência de um motivo relevante, sem ter o contrato a sua vigência afetada. Na suspensão, embora o vínculo jurídico permaneça em vigor, diante de um motivo relevante, afastamse temporariamente, para ambas as partes, as obrigações principais provenientes da relação empregatícia (pagamento de salário e prestação do serviço). Na suspensão, determinado fato gera a paralisação temporária dos efeitos contratuais para ambas as partes: o empregado não presta o serviço e o empregador não paga o salário. Na interrupção, determinado fato gera a paralisação temporária dos efeitos contratuais para a parte empregada. O empregado não presta o serviço, mas o empregador paga o salário. De acordo com o que já foi exposto, pode se destacar que o elemento distintivo entre os dois institutos é que na interrupção, embora não haja a prestação do serviço, é mantida a principal obrigação contratual para o empregador – o pagamento de salário, sendo, portanto seus efeitos restritos, quando na suspensão, não é pago o salário e não há a prestação de serviço, sendo seus efeitos amplos. Nesse sentido é a doutrina dominante: o de estabelecer como único elemento diferenciador o pagamento ou não do salário durante o período do afastamento. As hipóteses de interrupção e suspensão contratual de um modo geral são previstas em lei, mas, nada impede que as próprias partes (empregado e empregador) ajustem outras situações de interrupção e de suspensão contratual. Também não existe impedimento para a fixação de hipóteses de interrupção ou suspensão contratual por acordo coletivo ou convenção coletiva.

5.2.

Efeitos jurídicos gerais

Na suspensão e na interrupção contratual não há rompimento do contrato de trabalho durante o período de afastamento do empregado ao serviço. O contrato permanece em vigor, mas, sem produzir, na sua amplitude, seus efeitos. O contrato é preservado em decorrência da aplicação do princípio da continuidade da relação empregatícia (princípio peculiar ao Direito do Trabalho). Como o vínculo não é rompido, quando cessarem os motivos para o afastamento do empregado, este deverá retornar ao seu serviço, “asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa” (art. 471 da CLT). Os institutos da interrupção e da suspensão também são compatíveis com as modalidades de contratação a prazo determinado. Conforme o disposto no art. 472, § 2o, da CLT, nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. Por exemplo, o empregado contratado a prazo determinado por dois anos, que ficar afastado do serviço por três meses, trabalhará efetivamente um ano e nove meses, pois o período de afastamento será computado para a contagem da duração do próprio contrato, salvo se constar no contrato cláusula em sentido contrário. Assim, nos contratos a prazo certo, o período de interrupção ou de suspensão do contrato de trabalho não influenciará em nada no término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Não será prorrogado o contrato pelo tempo igual ao do afastamento. No último dia acordado, terminará o pacto laboral.

Apenas se as partes acordarem no sentido de suspender a contagem do prazo de duração do contrato a prazo certo é que não será computado o tempo de afastamento do empregado na contagem do prazo para a respectiva terminação (art. 472, § 2o, da CLT). Por exemplo, o empregado foi contratado para trabalhar durante dois anos. Ficou afastado do serviço por três meses. Havia no contrato cláusula determinando que o período do afastamento não era computado na contagem do prazo para a terminação do pacto laboral. A duração desse contrato é prorrogada por mais três meses, totalizando dois anos e três meses. A prorrogação desse contrato gerou, consequentemente, a transformação do mesmo em indeterminado, pois extrapolado o limite estabelecido de dois anos, atraindo para o trabalhador a totalidade das verbas rescisórias na ocasião do rompimento do contrato de trabalho.

5.3.

Efeitos jurídicos da interrupção e da suspensão na contagem do tempo de serviço

Nos casos de interrupção do contrato de trabalho o tempo de serviço é computado, ou seja, o empregado está afastado, mas, o período de ausência é considerado. Como a contagem do tempo de serviço, para fins trabalhistas, após a promulgação da Constituição de 1988 é feita pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS pode-se afirmar que, em todos os casos de interrupção, o FGTS do trabalhador é depositado. A justificativa é a seguinte: o salário sempre é pago na interrupção e este (o salário) tem efeito expansionista, ou seja, reflexo nas verbas, inclusive no FGTS. A base de cálculo para a incidência do FGTS é o salário do trabalhador. Conclusão: em razão do pagamento do salário em todos os casos de interrupção, consequentemente, o FGTS deverá ser depositado. Na suspensão, não é pago o salário, logo, o FGTS não é depositado e não há contagem do tempo de serviço para fins trabalhistas. Acontece que, excepcionalmente, a lei determina o depósito fundiário mesmo sem o pagamento do salário pelo empregador, como na hipótese de afastamento durante a prestação do serviço militar obrigatório e de afastamento por mais de 15 dias por motivo de doença ou acidente do trabalho.

5.4.

Elemento diferenciador entre a interrupção e a suspensão Havendo o pagamento do salário ocorre interrupção. Não havendo o pagamento do salário, a suspensão.

5.5.

Interrupção do contrato de trabalho

Sempre que a lei determinar ou autorizar a ausência do empregado ao serviço e mantiver para o respectivo empregador a obrigação de pagar o salário, haverá mera interrupção e, não, a suspensão do contrato de trabalho. E, o mesmo ocorrerá, se a ausência remunerada do empregado resultar de acordo coletivo ou convenção coletiva, ou de ajuste entre os próprios contratantes (acordo individual). Executando-se parcialmente o contrato, no atinente aos salários, torna-se evidente que as vantagens atribuídas à categoria do respectivo empregado, na empresa, ser-lhe-ão asseguradas imediatamente, desde que, direta ou indiretamente, digam respeito à cláusula salarial. Diferente do que se verifica nos casos de suspensão do contrato de trabalho, os períodos de interrupção são sempre computados como tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.

5.5.1.

Hipóteses

Ausências legais ou faltas justificadas do empregado ao serviço O empregado tem direito a faltar justificadamente ao serviço por diversos motivos. As faltas justificadas basicamente foram elencadas no art. 473 da CLT. “Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica; II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III – por 1 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

IV – por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar referidas na letra c do art. 65 da Lei no 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar); VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo; IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.”

Explicações: I – falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada na CTPS do empregado, viva sob sua dependência econômica, hipótese em que o obreiro poderá faltar por dois dias consecutivos. Os dias em que o empregado poderá faltar não serão, porém, úteis, mas consecutivos. A palavra “ascendente” inclui os parentes de todos os graus nas estirpes superiores como pais e avós. O período das faltas em virtude de falecimento, conforme estabelecidas acima, é conhecido como licença “nojo”. II – o empregado poderá faltar até três dias consecutivos, em virtude de casamento – licença “gala”. III – de acordo com o disposto no art. 7o, XIX, da Constituição da República é garantida ao empregado “licença-paternidade, nos termos fixados em lei”. O art. 10, § 1o, do ADCT determinou, porém, que “até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7o, XIX, da Constituição, o prazo da licençapaternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”. Como a lei referida ainda não foi publicada, o prazo da licença é de cinco dias. IV – poderá o empregado faltar um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue, desde que devidamente comprovada. Não será contado o prazo de 12 meses a partir da última doação, mas a cada 12 meses de trabalho. V – dispõe o art. 48 da Lei no 4.737/65 (Código Eleitoral) que “o empregado mediante comunicação com 48 (quarenta e oito) horas de antecedência, poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente a 2 (dois) dias, para o fim de se alistar eleitor ou requerer transferência”. Esses dias podem ser consecutivos ou alternados. VI – no período necessário para cumprir as exigências do serviço militar, como por exemplo, quando o empregado, já reservista, é convocado para manobras, exercício de guerra etc. o afastamento perdurará pelo tempo determinado pela Lei do Serviço Militar. VII – o empregado poderá faltar nos dias em que estiver, comprovadamente, realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. A redação do artigo mostra que o abono da falta não é apenas de um dia, mas em todos os dias em que a pessoa estiver prestando vestibular. VIII – o comparecimento do empregado em juízo, seja como parte ou testemunha, autoriza a ausência do empregado ao serviço. O afastamento autorizado é pelo tempo que se fizer necessário, sendo computado em horas, e não em dias (Súmula no 155 do TST). Também está dispensado do serviço o empregado sorteado para atuar como jurado nas sessões do Tribunal do Júri. IX – o comparecimento, por exemplo, de representante de entidade sindical em uma conferência da OIT – Organização Internacional do Trabalho. Existem outras causas de interrupção além daquelas previstas no art. 473 da CLT. São elas: Afastamento por motivo de doença ou acidente com a duração igual ou inferior a 15 dias Este afastamento é considerado como hipótese de interrupção contratual. Os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento são pagos pela empresa, computando-se como tempo de serviço do empregado.

O pagamento do salário está condicionado à prova, apresentada pelo empregado, da enfermidade determinante das suas faltas ao serviço. Essa comprovação deve ser feita mediante apresentação do atestado médico, observada a ordem preferencial estabelecida em lei (Súmula no 15 do TST). Existindo serviço médico da empresa ou serviço médico mantido mediante convênio, o exame deverá ser feito pelos respectivos serviços (Súmula no 282 do TST), somente devendo ser o segurado encaminhado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias (art. 60, § 4o da Lei no 8.213/91). Repousos remunerados, feriados e período das férias No dia destinado ao descanso semanal remunerado (garantia constitucional – art. 7o, XV) o contrato está interrompido. O empregado não trabalha, mas, recebe o salário desse dia. O mesmo acontece nos dias feriados e nas férias (art. 7o, XVII, da CF/88). Paralisação da empresa, voluntária ou involuntária Nas paralisações temporárias do serviço, voluntárias ou involuntárias, tem direito o empregado a receber o salário, pois os riscos da atividade econômica são assumidos pelo empregador. Durante a interrupção da prestação de serviços motivada por força maior, causas acidentais ou provocadas pelo empregador, fazem jus os empregados ao salário durante o período de paralisação. Aviso Prévio No aviso prévio quando dado pelo empregador, tem direito o empregado a uma redução na sua jornada diária de trabalho ou uma redução em dias trabalhados durante o período do aviso sem prejuízo do seu salário integral, configurando-se forma de interrupção do contrato de trabalho. Lock-out ou greve do empregador Os empregados têm direito à percepção dos salários durante o período da paralisação promovida pelo empregador (art. 17, parágrafo único da Lei no 7.783/89 – Lei de Greve). Interrupção estabelecida na norma coletiva Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho podem incluir cláusulas que abonam a falta do empregado. Nestes casos, haverá interrupção do contrato de trabalho. Faltas abonadas pelo empregador As faltas aceitas pelo empregador, ou seja, quando perdoadas (não descontadas no salário), configuram hipótese de interrupção contratual. Licença maternidade A duração da licença é por um período de 120 (cento e vinte) dias. O salário-maternidade é pago diretamente pelo empregador à empregada, sendo que tal importância é reembolsada à empresa através do acerto de contas na guia de recolhimento da Previdência. Ou seja, o ônus do salário-maternidade é do INSS. Embora haja certa controvérsia, de acordo com a doutrina dominante o período da licença-maternidade interrompe o contrato. A maioria dos autores interpreta o adiantamento salarial feito pelo empregador como pagamento de salário. Então, como o elemento diferenciador entre a interrupção e a suspensão é o fato de haver ou não o pagamento do salário, prevalece a classificação como de interrupção. Conforme a lei determina, é depositado o FGTS no período do afastamento da mulher durante a licençamaternidade. Nota: tem direito ao salário-maternidade a segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança pelo período de 120 (cento e vinte) dias (art. 392-A da CLT).

Intervalos intrajornada remunerados Alguns períodos de pausa no trabalho são remunerados pelo empregador. Isso acontece, por exemplo, no serviço de datilografia, quando o empregado trabalhar em uma câmara frigorífica etc. Apresento alguns intervalos remunerados pelo empregador: • Intervalo concedido aos empregados que exercem serviço de mecanografia (art. 72 da CLT e Súmula no 346 do TST); • Intervalo concedido ao empregado que trabalha dentro de uma câmara frigorífica ou entrando e saindo dela (art. 253 da CLT); Tal intervalo, de acordo com o TST, deve ser estendido ao empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, ainda que não labore em câmara frigorífica (Súmula no 438 do TST). • Intervalo concedido ao mineiro de subsolo (art. 298 da CLT); • Intervalo concedido a mulher para a amamentação do seu filho, até que este complete seis meses de idade (art. 396 da CLT).

5.6.

Suspensão contratual

Na suspensão contratual o empregado, durante o período do afastamento, não recebe do empregador salário. Na ocasião do retorno do empregado ao serviço, serão “asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa” (art. 471 da CLT). Os períodos de suspensão, em regra, não são considerados para a contagem do tempo de serviço do empregado.

5.6.1.

Hipóteses

Encargo público civil A execução de encargos públicos civis, por empregados designados ou eleitos para tal fim, gera a suspensão do contrato de trabalho, desde que, em virtude de lei, acordo coletivo, convenção coletiva ou do próprio contrato, não esteja o respectivo empregador obrigado ao pagamento do salário dos empregados afastados. Os exemplos mais comuns de suspensão contratual, pelo exercício de encargo público, concernem ao desempenho das funções de membro de conselhos de órgãos da Administração Pública e de mandato eletivo no Congresso Nacional, Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais. Relativamente ao retorno do trabalhador ao emprego, aplicar-se-á ao caso o disposto no art. 472, § 1o, da CLT, em razão do qual esse direito do empregado está condicionado a que notifique o empregador, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo de trinta dias contados da terminação do encargo. Mandato sindical O empregado eleito para exercer cargo de administração sindical terá o contrato de trabalho suspenso, enquanto perdurar o mandato, se a função para a qual foi eleito impuser seu afastamento do emprego. O afastamento poderá ser ocasional ou cotidiano e durante esse período, considera-se o empregado de licença não remunerada, salvo havendo cláusula contratual ou assentimento da empresa determinando que o salário continue a ser pago pelo empregador. Assim, a regra é da suspensão contratual. Apenas será hipótese de interrupção se a norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva), ou o próprio contrato individual de trabalho, assegurar ao empregado a respectiva remuneração ou, ainda, o empregador, espontaneamente, pagar-lhe o salário (art. 543, § 2o, CLT). Suspensão disciplinar

Quando o empregado incidir na prática de uma falta disciplinar, poderá o empregador lhe aplicar a pena de suspensão disciplinar, desde que sua duração não ultrapasse trinta dias consecutivos. A pena de suspensão disciplinar superior a 30 (trinta) dias, importará na rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 da CLT). Greve

Em regra, a greve provoca a suspensão dos contratos de trabalho dos empregados (artigos 2o e 7o da Lei no 7.783/89 – Lei de Greve). Não tem o empregador a obrigação legal de pagar salário aos grevistas durante o período da paralisação por melhores condições de trabalho. O legislador partiu da premissa de que a greve já causa um prejuízo ao empregador, que é a interrupção da produção, assim, seria o empregador duplamente onerado caso tivesse que pagar salário aos grevistas. Desta forma, observadas as condições previstas em lei, a participação do empregado em uma greve suspende o seu contrato de trabalho. Mas, consta da lei de greve que as relações obrigacionais durante o movimento grevista serão regidas pela norma coletiva (art. 7° da Lei no 7.783/89) que poderá determinar o pagamento do salário aos grevistas durante o período de paralisação. A suspensão do contrato de trabalho poderá, assim, transformar-se em interrupção remunerada da prestação de serviço, ou seja, em hipótese de interrupção contratual. Mas, isso só ocorrerá quando a norma coletiva expressamente determinar o pagamento do salário aos grevistas. Em regra, conforme estabelecido na lei de greve, ocorre a suspensão dos contratos de trabalho em curso, podendo ser transformada em interrupção, quando houver cláusula de pagamento salarial dos dias de paralisação. Benefícios previdenciários O empregado que adquirir doença ou sofrer acidente e tenha que se afastar do serviço por período superior a 15 dias, será encaminhado ao Órgão Previdenciário para a concessão do auxílio-doença. Esse período de afastamento coberto pelo INSS é de suspensão contratual, pois o empregado não recebe salário e sim benefício previdenciário. Durante o tempo de concessão do auxílio-doença deve ser mantido o benefício de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado (Súmula 440 do TST). Sendo a doença ou acidente relacionado ao trabalho o depósito do FGTS deve ser mantido pelo empregador. Não havendo relação com o trabalho o depósito não é obrigatório. Empregado eleito para o cargo de direção O TST firmou entendimento que o empregado eleito para ocupar o cargo de diretoria tem seu contrato de trabalho suspenso. Nesse sentido é a Súmula no 269 do TST: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

A suspensão do contrato de trabalho não alcança qualquer empregado ocupante de função de confiança, ou qualquer empregado denominado diretor. Para o contrato ter seus efeitos suspensos, considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo. Intervalos Durante os intervalos para alimentação e descanso, o empregado não trabalha, não recebe salário e não tem o tempo computado como de serviço (art. 71, § 2o, da CLT).

Trata-se de hipótese suspensiva do contrato de trabalho, e que é aplicada como regra geral aos períodos para descanso e alimentação. As exceções devem ser expressas, como por exemplo, aquelas constantes dos arts. 72, 253, 298 e 396 da CLT. Aposentadoria por invalidez O empregado aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho (art. 475 da CLT). O empregado, durante a aposentadoria por invalidez, recebe benefício previdenciário e o período do afastamento não é computado como tempo de serviço. De acordo com o disposto no art. 475 da CLT, o contrato de trabalho do empregado aposentado por invalidez ficará suspenso durante o prazo fixado pelas leis da Previdência Social para a efetivação do benefício. Durante o tempo da aposentadoria por invalidez deve ser mantido o benefício de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado (Súmula 440 do TST). Qualificação profissional Consta do art. 476-A da CLT que: “O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de 2 (dois) a 5 (cinco) meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação”.

Trata-se, na verdade, de uma medida do Estado contra o desemprego. O objetivo da norma é o de evitar a dispensa do trabalhador diante da crise momentânea passada pela empresa e também em outras situações. Com o contrato suspenso, o empregador não tem a obrigação de pagar ao empregado o salário, podendo conceder a este uma ajuda compensatória mensal (art. 476-A, § 3o, da CLT). Mas, notem que o art. 476-A da CLT não exige que a empresa passe por problemas conjunturais ou econômicos, nem justifique suas adversidades, para a suspensão do contrato de trabalho dos seus empregados. Portanto, a suspensão é uma alternativa para o empregador diante de uma crise financeira e também em outras situações. Mas, para ser reconhecida como válida a suspensão contratual, devem ser observadas as exigências contidas no art. 476-A da CLT: a) Previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da suspensão contratual (art. 476-A, § 1o, da CLT). b) Aquiescência formal do empregado c) Período de suspensão de 2 (dois) a 5 (cinco) meses O prazo acima mencionado poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período. O contrato de trabalho não poderá ser suspenso mais de uma vez no período de 16 (dezesseis) meses para efeito da qualificação profissional do empregado (art. 476-A, § 2o). O curso ou programa de qualificação profissional ficará a cargo do empregador. O empregado não terá de pagar nenhuma despesa para a sua qualificação profissional. Durante o período da suspensão contratual para efeito de qualificação profissional, o empregado poderá receber bolsa financiada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Além da bolsa pelo FAT, o

empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo. Também fará jus o empregado aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador. Sendo o empregado dispensado no curso do período de suspensão contratual ou nos 3 (três) meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na rescisão trabalhista, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, 100% sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato. Na hipótese de não ser ministrado curso ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislação trabalhista, bem como às sanções previstas em convenção ou acordo coletivo. Serviço militar obrigatório Dispõe o art. 472 da CLT: “O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador”.

O empregado durante o afastamento para o cumprimento do serviço militar obrigatório não recebe do empregador salário e sim soldo do serviço militar, mas o tempo de afastamento é computado como de efetivo serviço, logo, é obrigatório o depósito do FGTS. Relativamente ao retorno do trabalhador ao emprego, aplicar-se-á ao caso o disposto no art. 472, § 1o, da CLT, em razão do qual esse direito do empregado está condicionado à notificação do empregador, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo de trinta dias contados da data em que se verificar a respectiva baixa.

Capítulo 11 DA DURAÇÃO DO TRABALHO

DA DURAÇÃO DO TRABALHO

1.1.

Breve histórico

Numa época bastante remota, nos primórdios do surgimento do Direito do Trabalho, o homem laborava até a exaustão. No período da Revolução Industrial, o trabalho estendia-se por 11, 12, 15 horas diárias. Com o desenvolvimento da civilização moderna, mostrou-se necessário limitar o tempo de trabalho, pelos seguintes motivos: De natureza biológica: a limitação da jornada é necessária, pois sendo esta muito longa, o empregado desenvolve problemas psicofisiológicos (físicos e mentais) oriundos da fadiga causada pelo serviço. A limitação da duração do trabalho é fundamental na prevenção de acidentes e doenças do trabalho, assumindo, portanto, o caráter de normas de segurança e saúde no trabalho. De caráter social: o trabalhador deve ser tratado de forma digna. A exploração excessiva da mão-deobra não é compatível com a civilização moderna. O trabalhador deve ter tempo para o convívio em família, para o descanso, para o lazer etc. De natureza econômica: a limitação da jornada restringe o desemprego, possibilitando uma redistribuição social mais equânime dos postos de trabalho. Novas pessoas são incorporadas ao mercado de trabalho quando reduzido o tempo pessoal de trabalho dos contratos de emprego em vigor. Além disso, a limitação da jornada aumenta a quantidade e a qualidade da produção, já que o trabalhador estará disposto para desempenhar as suas tarefas.

1.2.

Conceito

A duração do trabalho é conceituada como o tempo de disponibilidade, na sua concepção mais ampla, do empregado junto ao seu empregador em razão do contrato. Tempo de disponibilidade, na sua concepção mais ampla, quer dizer nas dimensões diária, semanal, quinzenal, mensal e anual. A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho dedicou um capítulo próprio para o tema “Duração do Trabalho”, composto pelos artigos. 57 a 75.

JORNADA DE TRABALHO

2.1.

Jornada de trabalho – conceito

Em regra, a jornada de trabalho é conceituada como o tempo diário em que o empregado permanece à disposição do empregador. O art. 4o da CLT dispõe que: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Portanto, em regra, é conceituada a jornada como horas laboradas acrescidas do tempo à disposição.

Mas, em algumas situações, tem-se dado maior amplitude a expressão “jornada de Trabalho”, de forma a abranger alguns períodos de intervalo durante o labor diário como integrantes da jornada. Os intervalos integrantes da jornada são aqueles computados como tempo de serviço e, por conseguinte, remunerados. Mas, atenção: apenas os intervalos remunerados integram a jornada de trabalho. Quando não remunerados integrarão apenas o horário de trabalho e não a jornada de trabalho. Também, em algumas situações, poderá ser compreendido na jornada o tempo despendido pelo empregado no deslocamento casa-trabalho-casa (horas in itinere), desde que o empregado trabalhe em local de difícil acesso ou não servido por transporte regular público e o empregador forneça a condução (art. 58, § § 2o e 3o da CLT e Súmulas nos 90 e 320 do TST). Atenção, em regra, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando se tratar de local de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador fornecer a condução e em outras situações especiais, como a reproduzida na Súmula no 429 do TST: SUM-429 TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PE-RÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. Também como especial, destaca-se o trabalho em sobreaviso, quando o empregado permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso (art. 244, § 2º da CLT e Súmula no 428 do TST).

2.2.

Da duração normal do trabalho – limitação da jornada; jornada legal e convencional A duração do trabalho normal foi limitada pela CF/88, no seu art. 7o, XIII: “Art. 7o....................................................................... XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Ao fixar em quarenta e quatro horas a duração normal do trabalho na semana a CF/88 derrogou o disposto no art. 58 caput da CLT, que tinha como parâmetro apenas a jornada diária de trabalho, para a qual estabelecia oito horas como regra geral. Pelo critério definido na CLT (art. 58) a duração do trabalho semanal poderia alcançar 48 (quarenta e oito) horas, já que são 6 (seis) dias úteis na semana. A norma constitucional propiciou uma redução na duração do trabalho semanal em quatro horas. O legislador ordinário, ao fixar a jornada normal em oito horas diárias, estipula um limite máximo para a duração normal do trabalho, desde que não seja fixado outro limite (art. 58 da CLT). Isto significa que limite inferior poderá ser estabelecido em lei, acordo ou convenção coletiva, por vontade das próprias partes, por regulamento da empresa etc., ou seja, as condições mais favoráveis ao trabalhador sempre prevalecerão. Por exemplo, a jornada diária do bancário é de seis horas diárias, por lei é estipulada uma jornada inferior ao máximo para os bancários (art. 224 da CLT). O ascensorista de elevador, o mineiro de subsolo, dentre outros, também têm direito a uma jornada reduzida.

2.3.

Jornada em regime de tempo integral e em regime de tempo parcial

Conforme a CLT, “considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais” (art. 58-A). A contratação parcial é uma opção para a manutenção dos empregos, sendo hipótese de flexibilização. O salário no regime de contratação a tempo parcial é proporcional ao tempo trabalhado.

Os empregados contratados a tempo parcial recebem salário proporcional aos empregados que cumprem a mesma função em tempo integral de trabalho. O valor da hora deve ser o mesmo para aqueles que trabalham a tempo integral e a tempo parcial, mas multiplica-se esse valor pelas horas efetivamente trabalhadas. Para aqueles que originariamente foram contratados a tempo integral, a alteração no regime de contratação para tempo parcial durante a vigência do contrato deverá ser feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. Será, portanto, necessário acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho autorizando a mudança de regime.

HORÁRIO DE TRABALHO

É a fixação dos momentos em que se inicia e tem fim a jornada de trabalho, incluídos os intervalos concedidos durante o trabalho diário (intrajornada). Os intervalos intrajornada correspondem aos momentos de pausa feitos pelo empregado para descanso e alimentação durante o labor diário. Conforme a CLT (art. 74), o horário de trabalho deve ser registrado pelo empregador: “Art. 74. O horário de trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1o O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. § 2o Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e da saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expendidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. § 3o Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1o deste artigo.”

O horário de trabalho pode ser diurno, noturno ou misto: • Diurno: a jornada tem início e fim no período compreendido entre as cinco e às vinte e duas horas do mesmo dia (para os empregados urbanos). • Noturno: a jornada tem início e fim no período compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte (para os empregados urbanos). • Misto: a jornada alcança simultaneamente períodos diurnos e noturnos. Obs.: O horário noturno do trabalhador rural é diferente, está o mesmo consignado em lei própria do trabalho rural (art. 7o da Lei no 5.889/73), sendo este das vinte e uma horas de um dia às cinco horas do dia seguinte para quem trabalha na lavoura e das vinte horas de um dia às quatro horas do dia seguinte para quem trabalha na pecuária.

INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS

4.1.

Noções gerais

Correspondem aos períodos de pausa usufruídos pelo empregado durante a prestação do serviço diário (intrajornada) e entre duas jornadas diárias de trabalho (interjornadas). Os intervalos têm como finalidades: • A recuperação da capacidade física e mental perdida pelo trabalhador durante o labor diário, evitando-se dessa forma os acidentes de trabalho e as doenças ocupacionais; • Propiciar o lazer e o convívio do trabalhador com seus familiares; • A manutenção da capacidade laborativa do trabalhador. Os repousos intrajornada e interjornadas que serão relacionados são intervalos compulsórios a que faz jus o empregado para o seu descanso e ou alimentação. São compulsórios porque a lei os obriga não devendo o empregador deixar de concedê-los, nem o empregado “abrir mão” dessas pausas.

4.2.

Intervalo intrajornada Intervalo intrajornada é aquele concedido durante a prestação do serviço diário.

A ideia é a seguinte: Quanto maior a duração da jornada maior também será a duração do intervalo intrajornada. Se o empregado cumpre jornada mais extensa, necessariamente precisará de um tempo maior para a recuperação da sua capacidade laborativa. Sendo a duração da jornada muito curta ou de poucas horas poderá não ser necessário, conforme o caso, o descanso intraturno para o empregado. Ou, se necessário, por um período reduzido, como por alguns minutos apenas. O art. 71 da CLT faz a relação da duração do período do intervalo com a duração da jornada, da seguinte forma: • jornada de trabalho não superior a 4 (quatro) horas: não tem direito a intervalo. O empregador não tem a obrigação legal de conceder um período intraturno para o empregado descansar e se alimentar; • jornada superior a 4 (quatro) e não excedente a 6 (seis) horas: intervalo obrigatório de 15 (quinze) minutos (§ 1o do art. 71 da CLT); • jornada excedente a 6 (seis) horas: o intervalo, em princípio, será estipulado com duração de 1 (uma) a 2 (duas) horas (art. 71 da CLT). Em princípio, pois poderá ser superior a 2 (duas) horas se houver acordo individual escrito entre o empregador e o empregado, acordo coletivo ou convenção coletiva (art. 71, parte final da CLT), bem como poderá ser inferior a 1 (uma) hora, se houver autorização do Ministro do Trabalho, após ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, verificando-se que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes a organização dos refeitórios e ainda não estiverem os empregados sujeitos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares habituais (§ 3o do art. 71 da CLT). Cabe destacar caso especial de redução do intervalo intrajornada dos motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, como estabelecido no parágrafo 5º da CLT, inserido pela Lei 12.619/2012: “Art. 71. ...................................................................... ............................................................................................ § 5o Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.” (NR) Também merece destaque a Súmula no 437 do TST que versa sobre o intervalo intrajornada, dispondo, dentre outras coisas, que não é admitida a sua redução por acordo coletivo ou convenção coletiva para qualquer categoria. Ou seja, a única possibilidade de redução do intervalo intrajornada é na forma do § 3o do artigo 71: ato do Ministro do Trabalho. SÚM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

4.2.1.

Intervalo intrajornada e integração na jornada de trabalho

A regra é da não integração dos intervalos a jornada de trabalho (§ 2o do art. 71 da CLT), não são considerados como tempo de serviço e não são pagos. Por estes motivos o legislador tratou de estipular o tempo mínimo e máximo dos intervalos quando devidos. Excepcionalmente para determinados trabalhadores os intervalos serão computados na jornada de trabalho, como por exemplo, os que trabalham em serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração, cálculo ou similares como os digitadores), que a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho ininterruptos têm direito a um intervalo de 10 (dez) minutos computados na jornada de trabalho (art. 72 da CLT e Súmula n. 346 do TST), e os que trabalham em câmaras frigoríficas, no seu interior ou entrando e saindo da câmara, a cada período de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo possuem o direito a um intervalo de 20 (vinte) minutos computáveis na jornada de trabalho (art. 253 da CLT e Súmula n. 438 do TST). E outros como o do mineiro de subsolo (art. 298 da CLT) e os intervalos de amamentação (art. 396 da CLT).

4.2.2. Da não concessão do intervalo intrajornada Quando o empregador determinar a prestação de serviços no período destinado aos intervalos, ao empregado cabe recusar-se a fazê-lo. Se, no entanto o fizer e não descontar o tempo de intervalo em outro momento, o empregador terá que lhe pagar o serviço do intervalo como extraordinário. O mesmo aplica-se quando o empregador não conceder o intervalo para o empregado (art. 71, § 4o, da CLT e Súmula n. 437 do TST). Logicamente, tanto na primeira como na segunda situação o valor deve ser pago como extraordinário ao empregado, sem prejuízo da multa de caráter administrativo aplicada pelo Ministério do Trabalho. A Súmula no 437 do TST dispõe que possui natureza salarial a parcela paga pela não-concessão do intervalo intrajornada. Logo, por esse norte, incidindo reflexos nas demais parcelas de mesma natureza. Outra situação ocorre quando os intervalos, embora não previstos em lei, são concedidos pelo empregador. Estes integrarão o tempo de serviço e deverão ser remunerados como serviço extraordinário, se ampliarem a jornada normal de trabalho (Súmula no 118 do TST). Não ampliando a jornada normal, serão as horas pagas sem o adicional extraordinário. O entendimento é que a referida Súmula só tem aplicação quando o intervalo não obrigatório for concedido por ato unilateral do empregador. Havendo acordo entre o empregado e empregador em relação a concessão do mesmo, não é cabível o pagamento do período destinado a este intervalo, pois a medida acordada beneficiou tanto o empregador como o empregado. Nota: A duração do intervalo intrajornada do trabalhador rural dependerá dos usos e costumes da região, e será devido em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas (art. 5o da Lei no 5.889/73 e art. 5º do Decreto 73.626/74).

4.3.

Intervalo interjornadas

Corresponde ao período para descanso a que faz jus o empregado entre o fim de uma jornada de trabalho e o início de uma nova jornada de trabalho. A duração deste repouso é de, no mínimo, 11 (onze) horas consecutivas (art. 66 da CLT). Nota: O intervalo interjornadas do trabalhador rural também é de, no mínimo, 11 (onze) horas consecutivas para descanso (art. 5o da Lei no 5.889/73). O intervalo interjornadas não é pago, não representa tempo à disposição do empregador. Porém, se não for concedido, deve ser remunerado como extraordinário, sem prejuízo da multa de caráter administrativo. O intervalo interjornadas é acrescido ao tempo do repouso semanal de duração de 24 (vinte e quatro) horas (art. 7o, XV, da CF/88).

Assim, a prestação do serviço apenas deverá ocorrer 35 (trinta e cinco) horas depois, caso contrário deverá o empregado receber horas extraordinárias, sem prejuízo da aplicação da multa administrativa. Nota: No serviço ferroviário, os cabineiros, nas estações de tráfego intenso, têm o intervalo interjornadas de 14 (quatorze) horas (art. 245 da CLT).

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

5.1.

Introdução

O descanso semanal, também chamado repouso hebdomadário, teve origem religiosa. Nos países da religião cristã, principalmente a católica, o repouso semanal é preferentemente aos domingos (art. 7o, XV, da CF). Em relação aos feriados, a paralisação do trabalho nestes dias tem fundamento cívico ou religioso. Justifica-se para que o trabalhador e sua família possam participar efetivamente das comemorações oriundas dos feriados. O RSR é garantia constitucional. A interrupção do trabalho no feriado não é uma garantia constitucional. Está prevista apenas na lei ordinária. Os artigos 67 a 70 da CLT disciplinam o descanso semanal e a interrupção do trabalho nos feriados. Mas, a matéria foi inteiramente regulada em lei especial publicada posteriormente à CLT (Lei no 605/49).

5.2.

Beneficiários São beneficiários do RSR:

7 o,

Os trabalhadores com vínculo empregatício (urbanos, rurais e domésticos) e o trabalhador avulso (art. XV, XXXIV e parágrafo único da CF). São beneficiários dos feriados:

Os empregados urbanos, rurais, domésticos e os trabalhadores avulsos (art. 2o do regulamento da Lei no 605/49 – Decreto no 27.048/49).

5.3.

Remuneração, concessão e escala de revezamento O RSR e os feriados devem ser remunerados da mesma forma. Dispõe o art. 7o da Lei no 605/49: “Art. 7o A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de 1 (um) dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao cociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.”

Os empregados cujos salários não sofram desconto por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso (art. 7o, § 1o da Lei no 605/49). Consideram-se já remunerados os dias de RSR do empregado mensalista ou quinzenalista (art. 7o, § 2o, da Lei no 605/49). Isso quer dizer, que não será paga uma parcela separada relativa ao RSR do empregado, este já está incluído no salário mensal e quinzenal.

Para os trabalhadores que prestam serviço de forma agrupada, por intermédio de sindicato, caixa portuária ou entidade congênere, a remuneração do RSR consistirá no acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários efetivamente percebidos (art. 3o da Lei no 605/49). As horas extraordinárias habituais são computadas no cálculo do RSR (art. 7o, “a” e “b” da Lei no 605/49 e Súmula no 172 do TST). “É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista” (Súmula no 27 do TST). Ou seja, para o TST o valor das comissões integra o cálculo do RSR e dos feriados. Mas, a jurisprudência do STF é em sentido diverso: “O vendedor-pracista, remunerado mediante comissão, não tem direito ao repouso semanal remunerado” (Súmula no 201 do STF). Como a lei do RSR e feriados determina que esses dias devem ser remunerados como um dia de trabalho, o melhor entendimento é que as comissões devem integrar o cálculo dessas verbas. Além do que, sempre deve ser aplicada a norma mais favorável aos empregados (Princípio da aplicação da norma mais favorável). As gratificações de produtividade e por tempo de serviço, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do RSR (Súmula no 225 do TST). As gorjetas não integram o cálculo do valor do RSR (Súmula no 354 do TST). “O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados” (Orientação Jurisprudencial no 103 do TST). O empregador não é obrigado a remunerar o dia do descanso do empregado que não tiver cumprido integralmente a duração semanal de trabalho. Entende-se como semana o período de segunda a domingo, anterior àquela em que recair o dia do descanso. Assim, para o empregado garantir a remuneração do dia do descanso deve ser assíduo e pontual, caso contrário, o empregador poderá efetuar o desconto do seu salário. Mas, o empregado que não for assíduo e pontual, poderá perder a remuneração do dia do descanso e não o descanso. O empregado não trabalha, mas também não recebe. A falta por motivo de doença é considerada justificada, mas, é necessário o atestado médico. Em princípio, a comprovação da doença deve ser efetuada pelo serviço ou convênio médico da empresa (art. 60, § 4o, da Lei no 8.213/91 e Súmulas nos 15 e 282 do TST). Não havendo esses serviços, o atestado deve ser emitido pelo médico do INSS, médico do SUS ou inexistindo na localidade médicos nas condições acima especificadas, por médico do sindicato ou por médico da escolha do empregado. As 24 (vinte e quatro) horas do repouso somam-se às 11 (onze) horas do intervalo interjornadas, dando um total de 35 (trinta e cinco) horas de descanso para o trabalhador. Estabeleceu o legislador que o repouso semanal dos empregados será sempre aos domingos. Salvo quando por necessidade imperiosa do serviço ou por conveniência pública, a empresa na qual trabalham estiver autorizada a funcionar aos domingos, nesse caso, o repouso semanal dos respectivos empregados será organizado em uma escala de revezamento. As empresas deverão organizar escala de revezamento, de forma que pelo menos de 7 em 7 semanas o repouso semanal coincida com o domingo (Portaria/MT 417/1966, art. 2o). Existem casos estabelecidos em lei de revezamento diferenciado do estabelecido em portaria ministerial, tais como o de revezamento do descanso dominical para os trabalhadores no comércio em geral e para as mulheres. De acordo com o disposto no art. 6o da Lei no 10.101/00 (com redação dada pela Lei no 11.603/07), o trabalho aos domingos no comércio em geral é admitido, devendo ser elaborada escala de revezamento para os empregados que laborarem nesse dia da seguinte forma: O RSR deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de 3 (três) semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.

Existe norma especial de proteção para as mulheres no art. 386 da CLT: “Art. 386. Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical”.

No meu entender, pode ser questionada a validade da escala de revezamento diferenciada para as mulheres em razão do princípio da isonomia entre homens e mulheres. Todavia, tal dispositivo, ainda não foi expressamente revogado. Estão isentos da organização de uma escala de revezamento os empregados dos elencos teatrais e congêneres (§ 2o do art. 6o do Decreto no 27.048/49, regulamentador da Lei no 605). No que tange aos feriados, para ser exigido do trabalhador o labor nestes dias, também por necessidade imperiosa do serviço ou por conveniência pública, salvo para os trabalhadores nas atividades do comércio em geral, quando faz-se necessária autorização em convenção coletiva de trabalho e desde que observada a legislação municipal pertinente (art. 6o-A da Lei no 10.101/00, acrescentado pela Lei no 11.603/07). Assim como no repouso semanal, o empregado só faz jus a receber a remuneração do dia do feriado se não tiver faltado ao serviço durante toda semana anterior. Mas isto não extingue o direito do empregado de não trabalhar nos dias de feriado (art. 8o da Lei no 605/49). Também cabe destacar que os empregados que trabalharem durante o RSR ou durante o feriado terão que receber o salário dobrado desses dias, salvo se o empregador determinar outro dia de folga (Súmula no 146 do TST). No cálculo da dobra não é considerada a importância que o empregado já tinha garantida. Assim, se o dia de trabalho do empregado vale R$ 10,00, caso este labore no dia destinado ao seu descanso semanal ou no feriado, na hipótese de não ser concedida a este uma folga compensatória, o mesmo deverá receber do empregador a importância de R$ 30,00. Por fim, caso o dia destinado ao descanso semanal coincida com o feriado, o empregado não receberá de forma dobrada. Fará jus ao descanso e a apenas o valor de um dia de trabalho.

TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

6.1.

Noções gerais

Toda vez que o empregado prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, após esgotar-se a jornada normal de trabalho, fará jus ao recebimento da remuneração da hora normal acrescida de, no mínimo, 50% a mais do seu valor normal. O trabalho extraordinário está previsto na CF/88: “Art. 7o....................................................................... XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;”

A CLT também dispõe sobre o tema nos artigos. 59 a 61. Em regra, sempre que o empregado trabalhar em horas suplementares terá seu salário majorado. O empregado que trabalhar em regime suplementar (trabalho extraordinário) deverá receber um acréscimo na sua remuneração. A natureza desse acréscimo é salarial. Trata-se esse acréscimo do adicional extraordinário. A natureza do adicional extraordinário é de salário-condição. Assim, tal parcela salarial apenas será devida enquanto existir uma condição especial de trabalho mais gravosa para o seu pagamento. Enquanto existir a condição especial, o adicional será pago e gerará reflexo nas demais verbas (efeito expansionista do salário). Mas, uma vez cessada a condição especial, ou seja, o trabalho além do normal, o adicional será perdido pelo empregado, sem ofensa ao direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Cessada a condição especial de trabalho mais gravosa, cessará também o pagamento do adicional extraordinário.

6.2.

Formas de prorrogação A prorrogação da jornada normal de trabalho é admitida nos seguintes casos:

6.2.1.

Por acordo de prorrogação

Por até duas horas diárias, mediante acordo escrito, individual ou coletivo, ou convenção coletiva, sendo as horas suplementares remuneradas com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o salário – hora normal (art. 7o, XVI, da CF e art. 59 e § 1o da CLT). Esta forma de prorrogação pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Não existe um motivo especial para essa forma de prorrogação ser realizada, bastará apenas a vontade das partes.

6.2.2.

Mediante acordo de compensação

Na compensação de jornadas, não ocorre propriamente acréscimo de horas trabalhadas, mas, simples redistribuição das mesmas. Cada período de compensação não poderá ultrapassar um ano. Durante o período estabelecido de compensação (máximo de um ano) o empregado trabalho menos ou não trabalha em um ou mais dias, para depois trabalhar mais em outro ou outros dias compensando aquela redução ou supressão de uma ou mais jornadas. O acordo de compensação está previsto na norma constitucional – art. 7o, XIII, além de constar também da lei ordinária – art. 59, § § 2o e 3o, da CLT. Na compensação de jornadas terão que ser observados alguns limites: a jornada não deve exceder a 10 (dez) horas e pela média a duração do trabalho semanal não deverá exceder a 44 (quarenta e quatro) horas. De acordo com a doutrina dominante, o limite de 10 (dez) horas diárias, deve ser entendido como um acréscimo em até 2 (duas) horas diárias independentemente da duração da jornada. Exemplo: um empregado contratado para trabalhar normalmente 6 (seis) horas poderá celebrar acordo de compensação por mais 2 (duas) horas diárias de trabalho, visando posterior compensação no período máximo de 1 (um) ano. Ou seja, 6 + 2 e não 6 + 4 totalizando 10. O limite de 44 (quarenta e quatro) horas deve ser observado pela média do labor nas semanas compreendidas no período de compensação. Assim, em uma determinada semana, o empregado poderá ultrapassar as 44 horas de trabalho e isso ainda poderá se repetir em outras semanas, desde que a média das horas trabalhadas na semana durante o período de compensação não ultrapasse 44 horas. Exemplo: Um determinado empregado celebrou com o empregador acordo de compensação com a duração de 3 semanas. Na primeira semana trabalhou 50 horas; na segunda, 45 horas e, na terceira, 25 horas. No final do período de compensação as horas devem ser somadas: 50 + 45 + 25 = 120, divididas por 3 semanas = 40 horas. Nesse caso, a média foi de 40 horas semanais, o que equivale dizer que o empregado trabalhou em cada uma das semanas 40 horas. Portanto, nessa situação, o limite de duração do trabalho semanal não foi ultrapassado. O adicional extraordinário não será devido quando, por disposição de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, a média de 44 horas semanais, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.

Assim, a compensação de jornadas, é forma de trabalho extraordinário atípica, pois majora a jornada, sem majorar o total das horas trabalhadas. Nota: exatamente por não majorar o total das horas trabalhadas não é devido o adicional extraordinário, acontecendo apenas redistribuição das horas de labor. Segundo a jurisprudência do TST, o acordo de compensação pode ser individual, desde que escrito e desde que não haja acordo coletivo ou convenção coletiva em sentido contrário (Súmula no 85 do TST). Logo, de acordo com a jurisprudência uniforme do TST, a forma tácita não é admitida. Na mesma Súmula no 85 do TST existem outros aspectos para serem ressaltados. Consta da referida Súmula que: “O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Explicando a primeira parte: Não foi celebrado acordo escrito de compensação. O acordo foi tácito. Neste caso, o empregado não receberá o valor da hora extra (hora normal mais o adicional extraordinário), receberá apenas o valor do adicional extraordinário (50%), desde que não ultrapassado o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Exemplo: Um determinado empregado é contratado para trabalhar 44 horas semanais, distribuídas da seguinte forma: de 2a à 5a feira, 9 horas e, 6a feira, 8 horas. Não havendo o acordo de compensação formalizado, temos 1 (uma) hora extraordinária realizada de 2a à 5a feira, mas, nesse caso, segundo a jurisprudência do TST, como o limite de 44 horas foi respeitado, a hipótese é de pagamento apenas do adicional extraordinário e não de pagamento do valor da hora normal acrescida do adicional. Foi realizada 1 (uma) hora além da jornada normal de 8 (oito), num total de 4 (quatro) horas na semana. Essas quatro horas devem ser acrescidas apenas do valor do adicional, pois o valor da hora normal já foi pago. Trabalhando com valores: Valor da hora normal: R$ 10,00 Valor do adicional: R$ 5,00 4 horas x R$ 5,00 = R$ 20,00 (valor do adicional na semana) Segunda parte, em destaque, da Súmula no 85 do TST: A prestação de horas extraordinárias habituais descaracteriza o acordo de compensação e nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal, ou seja, ultrapassarem 44 horas devem ser pagas como horas extras, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Exemplo: A média das horas trabalhadas totalizou 46 horas. Duas horas excederam o limite de 44. Essas duas horas devem ser pagas como extras. Assim, deve ser pago o valor da hora normal mais o valor do adicional mínimo de 50%. Trabalhando com valores: Valor da hora normal: R$ 10,00 Valor do adicional: R$ 5,00 2 horas x R$ 15,00 = R$ 30,00

Sem esquecer aquelas destinadas à compensação, que serão remuneradas apenas com o adicional por trabalho extraordinário. Cabe acrescentar que, de acordo com o disposto no item V da Súmula no. 85 do TST, a compensação de jornadas na modalidade de banco de horas, apenas poderá ser celebrada mediante acordo coletivo ou convenção coletiva, não sendo admitido acordo individual, mesmo que escrito. Por fim, cabe destacar que rescindido o contrato de trabalho e existindo horas a serem compensadas, o empregador é obrigado a pagá-las como horas extras, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

6.2.3.

Por motivo de força maior

Havendo motivo de força maior que não tenha provocado a paralisação dos serviços, a jornada normal de trabalho do empregado poderá ser prorrogada a critério do empregador. Motivo de força maior é definido como acontecimento inevitável e imprevisível para o empregador e, além disso, não provocado pelo próprio. Exemplo: o médico do setor de emergência de um hospital que tem a jornada normal de trabalho prorrogada em decorrência de um acidente ocorrido nas imediações do hospital. Não tem limite de horas expresso em lei (artigo 61, § 2o da CLT) para essa modalidade de prorrogação da jornada. O legislador não fixou um limite legal de 10, 11 ou mais horas de trabalho na prorrogação da jornada por motivo de força maior. Contudo, alguns doutrinadores sustentam existir limite fixado de forma indireta para essa modalidade de prorrogação. Tal limite indireto é estabelecido pela soma dos intervalos interjornadas e intrajornada de 11 horas e 1 hora respectivamente, restando no dia, consequentemente, apenas 12 horas para o labor. A modalidade de prorrogação por força maior está prevista no § 1o e § 2o, parte inicial, do art. 61 da CLT. Consta do § 2o do art. 61 (primeira parte) que o valor da hora normal não será inferior ao da hora extraordinária quando por motivo de força maior a jornada for prorrogada. Mas, cabe destacar que, além do valor da hora normal, o adicional extraordinário é devido, pois assim determina a norma constitucional, exceto na situação de compensação de jornadas acima apresentada. Desde a promulgação da CF/88 em todas as formas de prorrogação da jornada normal de trabalho o adicional extraordinário é devido, sendo de, no mínimo, 50% do valor da hora normal (art. 7o, XVI), exceto na situação de compensação de jornadas (art. 7o, XIII). Logo, o art. 61 da CLT, neste aspecto, foi derrogado pela CF/88, já que esta estabelece o adicional de, no mínimo, cinqüenta por cento superior à remuneração da hora normal. A prorrogação por motivo de força maior deve ser comunicada no prazo de dez dias corridos ao Ministério do Trabalho. Apenas uma comunicação é necessária e não uma autorização. Havendo no curso do prazo de 10 (dez) dias corridos fiscalização do Ministério do Trabalho (prazo não vencido e comunicação ainda não feita), o preposto da empresa apresentará nessa ocasião uma justificativa, evitando, dessa forma, a lavratura do auto de infração. Mas, a justificativa apresentada não desobrigará o empregador de fazer a comunicação formal ao Ministério do Trabalho dentro de 10 (dez) dias corridos. A justificativa apresentada não interrompe nem suspende a contagem do prazo de comunicação, que continuará a correr normalmente. A justificativa apresentada é o próprio motivo de força maior. O empregador, para a prorrogação da jornada por motivo de força maior, poderá exigir do empregado a prorrogação do seu horário normal de trabalho. Caso o empregado se negue, sem um motivo justo, a cumprir a determinação do empregador, poderá ser punido até mesmo com a dispensa por justa causa pela prática da falta grave de ato de insubordinação (art. 482, “h” da CLT). Por fim, cabe comentar que essa forma de prorrogação é esporádica, excepcionalmente acontece, pois está vinculada à existência do motivo de força maior para a sua realização.

6.2.4. Para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto Serviço inadiável ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto corresponde ao serviço que precisa ser concluído com urgência, caso contrário acarretará certamente prejuízo para o empregador. Exemplo: a entrega de uma mercadoria perecível a um cliente. Mas, é lógico, que essa forma de prorrogação também é esporádica ou excepcional. Não poderá o empregador prorrogar frequentemente a jornada normal de seus empregados alegando ser inadiável o serviço. O serviço não pode ser sempre inadiável. A jornada prorrogada não poderá exceder a doze horas diárias. Assim como na forma anteriormente apresentada (força maior), é necessária a comunicação no prazo de dez dias corridos ao Ministério do Trabalho. Esta modalidade de prorrogação está prevista nos § § 1o e 2o (parte final) do art. 61 da CLT. Apesar de constar da redação original do § 2o (parte final) do art. 61 adicional de apenas vinte e cinco por cento para esta prorrogação, é devido o adicional de, no mínimo, cinquenta por cento. Logo, o art. 61 da CLT, neste aspecto, não foi recepcionado pela CF/88, que estabelece o adicional de, no mínimo, cinquenta por cento superior à remuneração da hora normal. Desde a promulgação da CF/88 em todas as formas de prorrogação da jornada normal de trabalho o adicional extraordinário é devido, sendo de, no mínimo, 50% do valor da hora normal (art. 7o, XVI), exceto na situação de compensação de jornadas (art. 7o, XIII). Havendo no curso do prazo de 10 (dez) dias corridos fiscalização do Ministério do Trabalho (prazo não vencido e comunicação ainda não feita), o preposto da empresa apresentará nessa ocasião uma justificativa, evitando, dessa forma, a lavratura do auto de infração. Mas, a justificativa apresentada não desobriga o empregador em fazer a comunicação formal ao Ministério do Trabalho dentro de 10 (dez) dias corridos. A justificativa apresentada não interrompe nem suspende a contagem do prazo de comunicação. A justificativa apresentada será o serviço inadiável. O empregador, para a realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa lhe acarretar prejuízo certo, poderá exigir do empregado a prorrogação do seu horário normal de trabalho. Caso o empregado se negue, sem um motivo justo, a cumprir a determinação do empregador, este poderá ser punido até mesmo com a dispensa por justa causa pela prática da falta grave de ato de insubordinação (art. 482, “h” da CLT).

6.2.5.

Para a recuperação do tempo de serviço perdido

Para recuperação do tempo de serviço perdido com a interrupção forçada do trabalho, resultante de causas acidentais ou de força maior, mediante prévia autorização da autoridade competente (Ministério do Trabalho). Exemplo: a falta de luz no estabelecimento. Sem energia elétrica as máquinas não funcionam, logo, os empregados estão impedidos de trabalhar. Prorrogarão a jornada normal de trabalho em outro ou outros dias para recuperarem a produção perdida nos dias de paralisação. Esta prorrogação só pode ser por duas horas diárias, observado o limite de dez horas diárias e durante o máximo de quarenta e cinco dias por ano. Embora o § 3o do art. 61 da CLT não tenha previsto adicional para esta modalidade de prorrogação o mesmo é devido, pois a CF/88 assim determinou. Portanto, desde a promulgação da CF/88, é devido o adicional extraordinário para qualquer forma de trabalho extraordinário, inclusive a de recuperação de horas perdidas. A única exceção é a compensação de jornadas. A finalidade dessa modalidade de prorrogação da jornada é a de recuperar a produção perdida pelo empregador durante o período de paralisação.

O empregador, munido da autorização da DRT, poderá exigir do empregado a prorrogação do seu horário normal de trabalho. Caso o empregado se negue, sem um motivo justo, a cumprir a determinação do empregador, poderá ser punido até mesmo com a dispensa por justa causa pela prática da falta grave de ato de insubordinação (art. 482, “h” da CLT). Essa forma de prorrogação também é realizada esporadicamente, pois está condicionada à existência de um motivo especial de força maior ou a uma causa acidental.

6.3.

Comentários gerais

Se o empregado estiver trabalhando em horas suplementares fora dos casos previstos em lei, será devido, mesmo assim, o adicional ao empregado, sem prejuízo da aplicação da multa de caráter administrativo. As prorrogações previstas nos itens 6.2.3., 6.2.4. e 6.2.5. são por ato unilateral do empregador, ou seja, o empregado não poderá se recusar a trabalhar em horas extras salvo nos casos em que possa igualmente justificar a inexecução do serviço durante a jornada normal do trabalho. Nas demais formas de prorrogação é lícito ao empregado se recusar a assinar o acordo e não aceitar trabalhar em horas extras. Mas, uma vez constante do contrato cláusula de prorrogação poderá esta ser exigida a qualquer momento pelo empregador.

6.4.

Trabalho extraordinário dos menores

O menor de dezoito anos só poderá prorrogar a duração normal de trabalho nas hipóteses de compensação de jornadas e por motivo de força maior, conforme o disposto no art. 413 da CLT (artigo inserido no capítulo da proteção do trabalho do menor). O período de compensação de jornadas dos menores de dezoito anos não deve exceder o módulo semanal, diferente do que acontece com os adultos, pois, para esses, o módulo de compensação é de no máximo um ano. Tratando-se de força maior, só em serviço diurno e quando for imprescindível a presença do menor e limitada a jornada prorrogada em até doze horas. É devido o adicional de cinquenta por cento. Assim como as mulheres, o menor também tem direito a um intervalo mínimo de 15 minutos concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária. Esse intervalo não é pago, não é computado como tempo de serviço. Apenas deverá ser remunerado como trabalho extraordinário quando não concedido pelo empregador, sem prejuízo da aplicação da multa de caráter administrativo (artigo 384 c/c o artigo 413, parágrafo único da CLT).

6.5.

Quadro sinótico do trabalho extraordinário

FORMAS DE PRORROGAÇÃO

PRORROGAÇÃO CONTRATADA

ADULTOS

MENORES

Contrato escrito individual ou coletivo Até 2 horas diárias Adicional de 50% Art. 59 e § 1o da CLT

NÃO HÁ

Acordo ou Convenção Coletiva Até 10 horas diárias observado o limite de 44 horas na semana (média), durante no máximo 1 COMPENSAÇÃO DE ano JORNADAS Não há adicional Art. 59, § § 2o e 3o da CLT

Convenção ou Acordo Coletivo Até 2 horas diárias, desde que não ultrapasse 44 horas semanais Art. 413, I, da CLT

FORÇA MAIOR

S E R V I Ç O S INADIÁVEIS OU CUJA INEXECUÇÃO POSSA ACARRETAR P R E J U Í Z O MANIFESTO

Somente em serviço diurno e quando for imprescindível a Limite indireto de 12 horas presença do menor Adicional de 50% Limite 12 horas Comunicação no prazo de 10 dias à SRT (antiga Adicional de 50% DRT) Comunicação no prazo de 10 Art. 61 e §§ 1o e 2o da CLT dias corridos à SRT (antiga DRT) Art. 413, II, da CLT Limite 12 horas Adicional de 50% NÃO HÁ Comunicação no prazo de 10 dias corridos à SRT (antiga DRT) Art. 61 e §§ 1o e 2o da CLT

Até 2 horas diárias, desde que não ultrapasse 10 RECUPERAÇÃO DE horas diárias e por no máximo 45 dias ao ano NÃO HÁ HORAS PERDIDAS Autorização prévia da SRT (antiga DRT) Adicional de 50% Art. 61 e § 3o da CLT

6.6.

Supressão das horas extraordinárias habituais As horas extraordinárias poderão ser suprimidas pelo empregador a qualquer tempo.

Se forem prestadas com habitualidade durante pelo menos um ano o empregado terá direito a uma indenização, na proporção de um mês do valor de horas suprimidas para cada ano ou ano mais fração igual ou superior a 6 meses (Súmula no 291 do TST). Suprimidas as horas extraordinárias habituais será suprimido também o adicional extraordinário já que a natureza dessa parcela é de salário-condição. Cessada a condição especial de trabalho mais gravosa (trabalho além do normal), cessará para o empregado o direito ao adicional respectivo. Mas, dependendo do período trabalhado em regime suplementar de forma habitual (mínimo de um ano), o empregado deverá receber do empregador uma indenização para equilibrar suas finanças. Quando o empregado trabalhar menos de um ano em regime suplementar e suprimidas as horas extras, não será devida a indenização estabelecida na Súmula no 291 do TST. A supressão pode ser parcial e neste caso a indenização será proporcional ao que foi suprimido. O empregado trabalhava 2 (duas) horas extraordinárias habituais, foi suprimida apenas 1 (uma) das horas. A indenização será devida proporcionalmente ao que foi suprimido. Será devida pela metade: metade do que é estabelecido na Súmula no 291 do TST. Por fim, cabe destacar que a única forma de prorrogação em que será possível o pagamento da indenização da Súmula no 291, quando suprimidas as horas extras habituais, é a contratada, não tendo cabimento nas demais formas.

6.7.

Trabalho extraordinário nas atividades insalubres

Nas atividades insalubres pode haver prorrogação da jornada, desde que haja prévia autorização da autoridade competente em higiene no trabalho (art. 60 da CLT). As cinco formas de prorrogação são admitidas (prorrogação contratada, compensação de jornadas, força maior, serviços inadiáveis e recuperação de horas perdidas).

6.8.

Trabalho extraordinário nas atividades perigosas É admitida a realização de horas extras nas atividades perigosas.

Não é necessária qualquer autorização especial para o trabalho extraordinário ser realizado nas atividades perigosas. Não consta da legislação trabalhista qualquer exigência em relação a necessidade de uma autorização especial. As cinco formas de prorrogação são admitidas (prorrogação contratada, compensação de jornadas, força maior, serviços inadiáveis e recuperação de horas perdidas).

6.9.

Limite de tolerância “Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários” (art. 58, § 1o, da CLT).

As variações não excedentes a cinco minutos, desde que a soma não ultrapasse dez minutos diários, estão dentro do limite de tolerância e não serão pagas como extraordinárias. Exemplo: Determinado empregado é contratado para trabalhar das 8h às 17h, marcando o cartão de ponto às 7:55h (horário de entrada) e às 17:05h (horário de saída). Cada uma das variações não excedeu a cinco minutos e a soma das variações não excedeu a dez. Não é devido o pagamento de minutos extraordinários. O limite de tolerância também existe em benefício do empregado: Determinado empregado é contratado para trabalhar das 8h às 17h, marcando o cartão de ponto às 8:05h (horário de entrada) e às 16:55h (horário de saída). Cada uma das variações não excedeu a cinco minutos e a soma das variações não excedeu a dez. Não serão descontadas essas variações de horário no salário do empregado.

6.10.

Trabalho extraordinário das mulheres

Existe uma diferença no trabalho extraordinário das mulheres quando comparado ao trabalho extraordinário dos homens. A mulher tem direito a um descanso de, no mínimo, quinze minutos anterior ao início do período extraordinário de trabalho (art. 384 da CLT). Assim como os menores de dezoito anos, as mulheres também têm direito a um intervalo mínimo de 15 minutos concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária. Esse intervalo não é pago, não é computado como tempo de serviço. Apenas deverá ser remunerado como trabalho extraordinário quando não concedido pelo empregador, sem prejuízo da aplicação da multa de caráter administrativo.

6.11.

Trabalho extraordinário no regime de contratação a tempo parcial

Os empregados contratados a tempo parcial são aqueles que trabalham até 25 horas semanais (art. 58A da CLT). Consta do § 4o do art. 59 da CLT: “Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras”.

TRABALHO NOTURNO

7.1.

Introdução

O trabalho realizado à noite é extenuante, além de privar o trabalhador de horas normalmente destinadas à recreação e ao sono, o que poderá ser prejudicial a sua saúde. A CF/88 determina que a hora noturna sempre será majorada em relação à hora diurna: “Art. 7o .........................................................................

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.”

O procedimento do trabalho noturno dos empregados urbanos está previsto na CLT no art. 73.

7.2.

Trabalho noturno dos empregados urbanos

Considera-se trabalho noturno, o trabalho executado entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte (art. 73, § 2o) para o trabalhador urbano. Existem condições especiais de trabalho mais gravosas para o empregado que labora em horário considerado noturno. Assim, o legislador tratou de estabelecer uma proteção especial para os empregados que trabalham em horas noturnas. É dupla a tutela especial: O acréscimo salarial, que a CLT estabeleceu ser de, no mínimo, 20% (adicional noturno) e a redução na duração da hora noturna. O adicional noturno tem a mesma natureza do adicional extraordinário: salário-condição. O empregado só tem direito ao adicional noturno enquanto trabalhar em horário considerado noturno. Alterado o horário de trabalho noturno para o diurno, o empregado perderá o adicional respectivo. A hora noturna tem a duração de 52 minutos e 30 segundos (art. 73, § 1o, da CLT). O empregado que trabalhar das 22h de um dia às 5h do dia seguinte deve receber a remuneração de 8h noturnas. São 420 minutos das 22h de um dia às 5h do dia seguinte. Quatrocentos e vinte minutos divididos por 52 minutos e 30 segundos = 8 horas. São oito períodos de 52 minutos e 30 segundos. A remuneração da hora noturna do empregado urbano sempre será majorada com um adicional de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna (art. 73). O empregado que trabalhar em horário misto fará jus as vantagens do adicional noturno e da redução da duração da hora somente sobre a parte da jornada que for executada no período considerado noturno (art. 73, § 4o). O horário é considerado misto, quando uma parte da jornada está compreendida no período diurno e outra parte em período noturno. Conforme o caput do art. 73 da CLT, o trabalho noturno realizado por turmas de revezamento não terá remuneração superior à do diurno, mas isto não é verdadeiro, pois os empregados terão direito, mesmo no trabalho em turnos de revezamento, ao adicional noturno de 20% (vinte por cento) sobre o salário-hora ajustado, pois a CF/88 determina que sempre a hora noturna terá remuneração superior à da hora diurna. Este também é o entendimento do STF consolidado na Súmula no 213. O art. 73, caput, da CLT, nesse aspecto, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Isso quer dizer que vale o disposto na Constituição. O adicional noturno é devido aos empregados que trabalham em regime de revezamento. A transferência de horário para o período diurno acarreta a perda do direito ao adicional noturno (Súmula no 265 do TST).

7.3.

Trabalho extraordinário em horário noturno

Quando o empregado trabalhar extraordinariamente no período compreendido entre as 22h de um dia e às 5h do dia seguinte, será devido o pagamento do salário-hora normal acrescido de dois adicionais compulsórios. Um da hora extra (mínimo de 50%) e outro noturno (mínimo de 20%). Também serão devidos os dois adicionais (noturno e extraordinário) quando cumprida integralmente a jornada no período noturno e depois prorrogada esta.

Exemplo: O empregado labora das 22h às 5h, mas prorroga a jornada normal até ás 6h. Das 5h ás 6h o trabalho é extraordinário, pois extrapola o limite normal. Mas, além de extraordinário, também é considerado noturno por ainda existirem as condições especiais do trabalho noturno. A hora deve ser remunerada com os adicionais extraordinário e noturno (Súmula no 60, II, do TST).

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO Determina o art. 7o, inciso XIV, da Constituição de 1988: “XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.”

Cogita a CF do trabalho realizado em turnos formados por turmas de empregados previamente escalados para períodos diferentes de trabalho, ora diurno, ora noturno, ora misto. Estas turmas de empregados se revezam para propiciar a atividade contínua da empresa. O empregado que trabalhar em escala, tem direito ao descanso. Nessa linha, a Súmula no 360 do TST: “A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7o, XIV, da CF/1988.”

O horário variável de trabalho afeta o ciclo biológico dos trabalhadores. Para compensar esse desgaste maior, a jornada é reduzida para 6 horas diárias. Mas, a jornada poderá ser elastecida no limite de 8 horas diárias por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, inclusive sem o pagamento do adicional extraordinário. Nesse sentido, cabe transcrever a Súmula no 423 do TST: “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7a e 8a horas como extras.”

Ou mesmo alcançar a jornada 12 horas diárias de trabalho, como consta da Súmula n. 444 do TST: SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Não havendo negociação coletiva ou previsão legal, impõe-se o pagamento das horas extraordinárias sobre o período excedente a seis horas. Por fim, cabe destacar a redação da OJ n. 360 da SDI-1 do TST: “Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta”.

EXCEÇÕES – EMPREGADOS EXCLUÍDOS DO CONTROLE DE HORÁRIO Não estão submetidos a controle de horário os exercentes das funções enumeradas no art. 62 da CLT: “Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).”

9.1.

Atividade externa

Os empregados que trabalham fora do estabelecimento do empregador poderão não estar sujeitos a um controle direto feito no horário de trabalho. Em algumas atividades poderá ser impossível para o empregador controlar o horário dos empregados, não existindo, consequentemente, limite para a duração do trabalho desses empregados. Consta do art. 62 da CLT que as normas de tutela do capítulo da duração do trabalho não são aplicadas a esses empregados. Não são aplicadas, pois têm intrínseca ligação com o controle feito no horário de trabalho pelo empregador. Exemplo: Só existirão horas extraordinárias se a jornada puder ser controlada pelo empregador. A mesma coisa em relação ao trabalho noturno e aos intervalos para descanso e alimentação (interjornadas e intrajornada dos artigos 66 e 71 da CLT). Mas, o mesmo não poderá ser dito em relação ao RSR e feriados. O RSR e feriados são garantias compreendidas no capítulo da duração do trabalho, mas, tais garantias não estão condicionadas ao controle do horário de trabalho pelo empregador. Assim, sendo ou não o horário de trabalho controlado pelo empregador, no dia destinado ao descanso semanal remunerado o empregado não trabalha. A mesma coisa acontece no feriado. Não faz diferença alguma se o empregado tem ou não o horário de trabalho controlado pelo empregador. O mesmo não se pode dizer das demais garantias do capítulo da duração do trabalho. Por exemplo: Só se pode falar em horas extras quando o horário de trabalho for controlado pelo empregador. Trabalhando o empregado fora do estabelecimento do empregador e havendo a impossibilidade de controle do horário de trabalho, não receberá a remuneração de horas extraordinárias mesmo quando trabalhar mais de 8 horas. Atenção! O simples exercício de atividade externa não enquadra o empregado na exceção do art. 62, I, da CLT. É de fato necessário existir a impossibilidade de controle pelo empregador. Caso seja possível para o empregador o controle, porém, não feito, atrairá para o empregado as garantias do Capítulo da duração do trabalho.

9.2.

Encargos de gestão

Apenas os empregados com poderes de mando estão excluídos da limitação da jornada normal de trabalho. Só aqueles que praticam atos que obrigam a empresa. Deverão ter os poderes de gestão e representação (poder de mando), além de um padrão remuneratório elevado face aos subordinados. A pessoa que passa a ter encargo de gestão deve receber uma remuneração, no mínimo, superior em 40% ao que recebia anteriormente.

Esses empregados com amplos poderes de gestão estão fora do controle de horário de trabalho pelo empregador. São empregados que têm o poder de admitir e dispensar outros empregados, assinam cheque em nome da empresa, têm o poder de decisão etc. Agem como se fossem o empregador, embora sejam empregados. Não confundam o gerente do art. 62, II, da CLT, com, por exemplo, o gerente de uma agência bancária. O gerente de uma agência bancária, não tem amplos poderes de gestão, portanto, a sua jornada de trabalho é limitada e o seu horário de trabalho controlado. Nota: as mesmas observações feitas acima sobre a exclusão das garantias do Capítulo da duração do trabalho para os empregados que trabalham em atividade externa, valem para os empregados com amplos poderes de gestão.

Capítulo 12 FÉRIAS

FÉRIAS

1.1.

Conceito

As férias são conceituadas como períodos de interrupção do contrato de trabalho, nos quais o empregado, após ter completado o período aquisitivo (adquirido o direito às férias), não trabalha, mas, recebe do seu empregador o salário.

1.2.

Finalidade

As férias anuais têm como finalidade a recuperação da capacidade física e mental perdidas pelo trabalhador durante a prestação de serviços por certo lapso temporal (12 meses de serviço), além de proporcionar sua reinserção familiar, comunitária e política. A finalidade das férias está estritamente relacionada ao segmento da saúde e segurança no trabalho. O trabalhador, recuperado do cansaço que todo o labor gera após certo lapso temporal, retorna as suas atividades renovado, evitando-se, dessa forma, os acidentes, as doenças e a baixa produtividade.

1.3.

Direito irrenunciável e garantia constitucional

Como visto, as férias têm estreita relação com a saúde pública, o bem-estar coletivo e o exercício da cidadania. Por isso, ou seja, pelo seu caráter imperativo, o direito às férias não pode ser renunciado pelo empregado, este não poderá abrir mão do seu descanso anual remunerado. É, pois, indisponível. Não é admitido que o empregado venda todo o seu período de férias, ferindo, consequentemente, a finalidade do instituto. O direito as férias anuais constitucionalmente (art. 7o, XVII).

remuneradas

acrescidas

FÉRIAS NO DIPLOMA CELETISTA – ARTS. 129 A 152

2.1.

Período aquisitivo

terço

garantia

assegurada

O direito às férias anuais é adquirido após o empregado completar o período chamado aquisitivo. O período aquisitivo tem a duração de 12 (doze) meses. Após cada ciclo de 12 (doze) meses de tempo de serviço, o empregado adquire o direito a novas férias anuais. Assim, durante toda a vigência do contrato de trabalho, dependendo da sua duração, vários períodos aquisitivos poderão ser formados. O termo inicial para a contagem do período aquisitivo é a admissão do empregado ao seu serviço. Conta-se o dia contratual inclusive e exclui-se o dia do final – o correspondente dia do ano seguinte. Por exemplo: Empregado admitido no dia 28 de abril de 2011. Completou o primeiro período aquisitivo no dia 27 de abril de 2012 e completará o segundo, caso permaneça trabalhando para o mesmo empregador, no dia 27 de abril de 2013.

As férias também são consideradas como parte integrante do período aquisitivo, uma vez que é parte do tempo de serviço do trabalhador.

2.2.

Da duração das férias A duração das férias é proporcional à frequência do trabalhador durante o período aquisitivo.

O legislador estabeleceu a relação de proporcionalidade nos artigos 130 e 130-A da CLT, dependendo do regime de contratação do empregado. Para os contratados a tempo integral – art. 130 da CLT. Para os contratados a tempo parcial – art. 130-A da CLT.

2.2.1.

Contratados a tempo integral

O critério utilizado para a fixação do período das férias é o tempo trabalhado. O empregado assíduo tem assegurado um período de férias superior ao daquele que faltou injustificadamente ao trabalho durante o período aquisitivo. Dessa forma, o tempo de afastamento do empregado ao serviço durante as férias é proporcional ao tempo trabalhado. Quanto maior o tempo de trabalho, durante o período aquisitivo, mais longo será o tempo de duração das férias. A proporcionalidade não é direta, mas calculada conforme os parâmetros estipulados pelo legislador – art. 130 da CLT. Isso quer dizer que não acontece o desconto de um dia de férias para cada dia de falta injustificada do empregado ao serviço. E, é nesse sentido, que deve ser interpretada a vedação constante do art. 130, § 1o, da CLT: “É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.”

Conforme certo número de faltas injustificadas do empregado ao serviço durante o período aquisitivo há redução na duração das férias. A proporcionalidade é da seguinte forma: Número de faltas injustificadas no período aquisitivo

Duração do período de férias

Até 5

30 dias corridos

De 6 a 14

24 dias corridos

De 15 a 23

18 dias corridos

De 24 a 32

12 dias corridos

Acima de 32

Nenhum dia de férias

Em regra, a duração das férias é de 30 dias corridos, ressalvados os casos de período reduzido em função das faltas injustificadas do empregado no período aquisitivo. As faltas justificadas não geram qualquer redução no tempo das férias, visto representarem hipótese de interrupção contratual (conta tempo de serviço para o trabalhador). Mais de 32 faltas injustificadas durante um único período aquisitivo perderá o trabalhador as férias do respectivo período.

2.2.2.

Contratados a tempo parcial

Na elaboração da tabela de férias para o contratado a tempo parcial, o legislador se utilizou do critério tempo trabalhado, considerando dois pontos: a duração do trabalho na semana e as faltas injustificadas. O empregado a tempo parcial trabalha até 25 horas semanais. É lógico que o período das férias desse empregado não precisa ser tão longo como o período das férias do empregado contratado a tempo integral. O contratado a tempo integral trabalha normalmente na semana até 44 horas e é permitido o trabalho extraordinário habitual. Já o contratado a tempo parcial trabalha na semana até 25 horas e não é permitido o trabalho extraordinário habitual. Sem dúvida, o contratado a tempo integral precisa de mais tempo de descanso anual que o contratado a tempo parcial. Portanto, o desgaste mental, físico e emocional do empregado contratado a tempo parcial é menor que o desgaste do empregado contratado a tempo integral. Com base nesse critério, tempo trabalhado, foi montada a tabela de férias do contratado a tempo parcial – art. 130-A da CLT. Na tabela, foi considerada a duração do trabalho semanal, conforme a variação em horas (observado o limite de 25 horas) e a assiduidade. Assim como para o contratado a tempo integral, a CLT fixou a duração das férias em dias corridos para o contratado a tempo parcial. Trabalho Semanal

Período de Férias

Superior a 22 h, até 25 h

18 dias

Superior a 20 h, até 22 h

16 dias

Superior a 15 h, até 20 h

14 dias

Superior a 10 h, até 15 h

12 dias

Superior a 5 h, até 10 h

10 dias

Igual ou inferior a 5 h

8 dias

Estabeleceu o parágrafo único do art. 130-A da CLT que mais de 7 faltas injustificadas em um único período aquisitivo, implicará na redução das férias à metade. Exemplo: Empregado contratado para trabalhar 21 horas na semana. Após completar o período aquisitivo, tem direito a férias anuais de 16 dias. Mas, se esse mesmo empregado faltar mais de 7 vezes injustificadamente ao serviço, durante um único período aquisitivo, terá direito a férias de apenas 8 dias. Observem que a duração do período aquisitivo é de 12 meses, o tempo das férias é que foi regulamentado de forma diferente. Não é aplicado o disposto no art. 130-A da CLT aos empregados contratados para trabalhar mais de 25 horas semanais, ainda que abaixo das 44 horas semanais de trabalho.

2.3.

Tempo de serviço

O período de férias é computado como tempo de serviço do empregado na empresa, para todos os efeitos (art. 130, § 2o, CLT). Por óbvio, o período de férias indenizadas, após a cessação do contrato de

trabalho, não será considerado como tempo de serviço do empregado, em função do término do contrato de trabalho.

2.4.

Das faltas

As férias não decorrem da pontualidade do empregado, de chegar sempre pontualmente no serviço, mas de ter trabalhado. Se o empregador consente que o empregado trabalhe em certo dia, embora tenha chegado atrasado, esse fato não será levado em consideração para o efeito da duração das férias, que serão integrais. Se a falta é considerada justificada pelo empregador, ou se o empregador paga o dia correspondente, embora não tenha havido trabalho, também não haverá redução nas férias do empregado. O art. 131 da CLT estabelece as hipóteses em que não se considera a falta para efeito da concessão de férias. “Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: I – nos casos referidos no art. 473; II – durante o licenciamento da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social; III – por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, excetuada a hipótese do inc. IV do art. 133; IV – justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inc. III do art. 133.”

Os atrasos ou saídas antecipadas injustificadas não são faltas. Mesmo perdendo o empregado o direito ao Repouso Semanal Remunerado – RSR, por ter chegado atrasado em certo dia da semana ou saído antecipadamente, não se considera tal fato como falta para efeito de férias, pois o empregado trabalhou no referido dia.

2.5.

Férias e serviço militar obrigatório

O empregado afastado para a prestação do serviço militar obrigatório tem os efeitos prejudiciais do seu afastamento atenuados. O tempo anterior à apresentação ao serviço militar será computado para fins da contagem do período aquisitivo das férias, caso o empregado retorne ao emprego em 90 dias da data da correspondente baixa (art. 132 da CLT). Contrariamente, retornando o empregado após o prazo estabelecido no art. 132, o tempo anterior à apresentação ao serviço militar não será computado para fins da contagem do período aquisitivo.

2.6.

Perda das férias A legislação trabalhista estabeleceu alguns fatores que impedem a aquisição das férias pelo empregado.

Tais fatores estão relacionados ao tempo trabalhado pelo empregado durante o correspondente período aquisitivo das férias. O art. 133 da CLT estabelece para a perda das férias pelos empregados, as seguintes hipóteses: “Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.”

2.7.

Concessão e gozo das férias

As férias anuais são concedidas pelo empregador ao empregado nos 12 (doze) meses subseqüentes à data de aquisição do direito, ou seja, após o término do período chamado aquisitivo. É o que se chama de período concessivo, de gozo ou de fruição. É o empregador que irá fixar a data da concessão das férias do empregado, de acordo com a época que melhor atenda aos interesses da empresa (artigos 134 e 136 da CLT).

2.8.

Concessão das férias individuais Férias individuais são aquelas concedidas por ato do empregador a um determinado empregado.

As férias são marcadas por ato do empregador. Logo, são concedidas de acordo com o interesse da empresa. Mas, o poder de direção do empregador relativo à concessão das férias sofre algumas limitações.

2.8.1.

Limitações na marcação das férias individuais

São limitações ao ius variandi do empregador: A) Conceder ao empregado férias durante o período concessivo É necessário que todos os dias de férias sejam usufruídos pelo empregado durante o período concessivo, do contrário: a.1.) O empregador deverá conceder imediatamente as férias ao empregado No presente caso perde o empregador a possibilidade de escolher a data que melhor atender aos interesses da empresa, pois está em mora (atrasado), devendo, por conseguinte, determinar a imediata fruição das férias. a.2.) Remuneração dobrada O empregador deverá pagar a remuneração das férias de forma dobrada. O terço constitucional, nessa situação, incidirá sobre a remuneração já dobrada. A natureza da dobra da remuneração das férias não é salarial e sim indenizatória, portanto, é uma pena aplicada ao empregador o pagamento da remuneração dobrada acrescida de um terço. Nota: o terço constitucional incidente sobre a dobra também possui natureza de indenização. Para o empregado fazer jus a remuneração dobrada, não é necessário que todos os dias de férias sejam usufruídos após o término do período concessivo. Basta que apenas um dia ultrapasse o concessivo para ser pago esse dia com a remuneração dobrada. Se houver a concessão de parte das férias dentro do período concessivo e parte fora desse lapso de tempo, apenas a remuneração dos dias usufruídos após o término do concessivo que será paga em dobro (Súmula no 81 do TST).

Nota: Marcadas as férias dentro do prazo concessivo, mas, sem a efetiva fruição por parte do empregado, o pagamento da remuneração também deve ser dobrado. a.3.) Pena administrativa A não concessão das férias no prazo legal acarretará na aplicação da multa de caráter administrativo pelo descumprimento da norma trabalhista. a.4.) Reclamação trabalhista O empregado poderá ingressar com Reclamação Trabalhista (ação trabalhista) para obter em juízo a marcação das suas férias, pleiteando a fixação por sentença da época de gozo das mesmas. Isso, certamente, no caso do contrato de trabalho permanecer em vigor. Estipula a lei que a sentença cominará ainda pena diária, devida ao empregado, de 5% do salário mínimo, até que a decisão judicial seja cumprida, sem prejuízo da multa de caráter administrativo.

Havendo o rompimento do contrato de trabalho a Reclamação deverá ser ajuizada em dois anos contados da cessação, podendo a indenização das férias ser cobrada de forma dobrada quando já encerrado o período concessivo na época da cessação do contrato de trabalho. B) Concessão das férias em período único e fracionamento das férias A regra é de concessão das férias num só período. Entretanto, em casos excepcionais, poderão ser gozadas em dois períodos, desde que um deles não seja inferior a 10 (dez) dias corridos. Não foram especificados na lei quais são esses casos excepcionais. Alguns autores interpretam que casos excepcionais são aqueles ligados a um motivo de força maior ou a necessidade imperiosa do serviço. Outros autores interpretam como situações esporádicas, que não podem se repetir frequentemente ao longo do contrato de trabalho, mas sem a necessidade da existência de um motivo de força maior. Os maiores de 50 anos e os menores de 18 anos terão a concessão das férias de uma só vez (art. 134, § 2o, CLT). Em outras palavras, não é admitido o fracionamento das férias dos menores de 18 e dos maiores de 50 anos. C) Membros da mesma família Os membros de uma mesma família, que trabalhem no mesmo estabelecimento ou na mesma empresa, terão direito de gozar suas férias num mesmo período, se assim desejarem e desde que não cause prejuízo ao serviço. D) Estudante menor de 18 anos O empregado estudante que tenha menos de 18 anos terá direito, se assim desejar, a fazer coincidir suas férias trabalhistas com as férias escolares (art. 136, § 2o, CLT).

2.8.2.

Comunicação das férias e anotações

As férias individuais devem ser comunicadas por escrito ao empregado com antecedência de, no mínimo, 30 dias. Dessa participação o empregado dará recibo (art. 135 CLT). Não é admitida a comunicação verbal. As férias devem ser anotadas na CTPS e no livro ou ficha de registro de empregados.

2.8.3.

Pagamento

O pagamento da remuneração das férias e seu terço constitucional e, se houver, do abono pecuniário (parte das férias que pode ser vendida pelo empregado) deverá ser feito até dois dias antes do início do período de gozo (art. 145 da CLT).

2.8.4.

Dever de fruição

Em razão de estar o direito às férias relacionado a uma política de saúde pública e à inserção social e política do empregado, não deverá o empregado, durante tal período, assumir outra atividade incompatível com o descanso anual. Isso quer dizer que o empregado não deverá substituir o tempo que deveria estar descansando por outra atividade remunerada, pois, nesse caso, as férias, não alcançariam a sua finalidade. Assim, durante as férias, o empregado está proibido de prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude da existência de outro contrato de trabalho mantido com outro empregador (art. 138), ou seja, salvo se já possuía outro emprego.

2.9.

Concessão das férias coletivas

As férias são coletivas quando vários empregados, ao mesmo tempo, usufruem do período do descanso anual remunerado. As férias coletivas podem abranger todos os empregados da empresa ou todo o estabelecimento ou um ou alguns setores da empresa ou estabelecimento. Geralmente, as férias coletivas são concedidas no momento de menor demanda, de baixa produção, dessa forma, o empregador tem como evitar um prejuízo maior, afastando seus empregados em massa do serviço, economizando luz, vale-transporte etc. As férias coletivas podem ser concedidas por ato unilateral do empregador ou por negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva). Mesmo nas férias coletivas, o empregador deverá remunerá-las com um terço a mais.

2.9.1.

Fracionamento

Diferente das férias individuais, as coletivas podem ser fracionadas em qualquer caso, sem ocorrência de excepcionalidade. O fracionamento é em até dois períodos, nenhum deles inferior a 10 dias corridos.

2.9.2.

Membros da mesma família e estudante menor de 18 anos

Segundo entendimento doutrinário dominante, as férias coletivas elidem (afastam) a prerrogativa de alcançar os membros da mesma família a fruição unificada do descanso anual. O mesmo pode se dizer do estudante menor de 18 anos. As férias coletivas elidem (afastam) o direito de opção do menor estudante, referente à prerrogativa de fazer coincidir as férias trabalhistas na mesma ocasião das férias escolares.

2.9.3.

Comunicação das férias coletivas

O empregador deve comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, datas de início e fim das férias coletivas, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. A empresa também terá de comunicar aos sindicatos representativos dos trabalhadores, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, a concessão de férias coletivas. Deverá ainda o empregador, no mesmo prazo, afixar nos locais de trabalho aviso comunicando a época das férias. A empresa não terá, contudo, de pedir autorização do Ministério do Trabalho ou do sindicato para conceder as férias. Apenas irá comunicá-los de que irá concedê-las.

2.9.4.

Anotações

Quando mais de 300 empregados gozarem férias coletivas, a anotação na CTPS poderá ser feita mediante carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho. A anotação através do carimbo indicará apenas a época da concessão das férias, cabendo à empresa fornecer a cada empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação do pagamento da remuneração das férias, com indicação do início e do fim das férias. Feita a anotação mediante carimbo, na ocasião da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS do empregado as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas usufruídas pelo empregado.

2.9.5.

Pagamento

O pagamento da remuneração das férias coletivas e seu terço constitucional e, se houver, do abono pecuniário (parte das férias que pode ser vendida pelo empregado) deverá ser feito até dois dias antes do início do período de gozo (art. 145 CLT).

2.9.6.

Empregados admitidos a menos de 12 meses

Os empregados admitidos a menos de 12 meses gozarão, na oportunidade da concessão das férias coletivas, férias proporcionais ao período aquisitivo incompleto, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.

2.10.

Remuneração das férias

A remuneração das férias é a que seria devida ao empregado, caso estivesse trabalhando, na data da sua concessão, acrescido a este valor o percentual de um terço constitucional. A Constituição da República de 1988 inovou quanto à remuneração (art. 7o, XVII), garantindo ao empregado durante as férias um terço a mais do que recebe normalmente. Conforme entendimento jurisprudencial do TST, o terço constitucional é devido não só quando as férias são gozadas, mas também quando são indenizadas, sejam integrais ou proporcionais (Súmula no 328). Cálculo das parcelas variáveis integrantes da remuneração das férias: A) Quando o salário for pago por hora com jornada variável de trabalho, apurar-se-á a média das horas trabalhadas durante o período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias (art. 142, § 1o, da CLT). B) Quando o salário é pago por tarefa ou peça, toma-se por base a média da produção no período aquisitivo das férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias (art. 142, § 2o, da CLT e Súmula no 149 do TST). C) Se o salário é pago por percentagem, comissão ou viagem (diárias), apura-se a média percebida pelo empregado nos 12 meses que precederem à concessão das férias (art. 142, § 3o, da CLT). D) Se o empregador paga salário em utilidade (como alimentação e moradia), esta integrará a remuneração das férias, conforme anotação feita na CTPS do empregado (art. 142, § 4o, da CLT). Não havendo tal anotação, o cálculo será feito segundo o valor estimado da utilidade (Súmula no 258 do TST), respeitados os percentuais estabelecidos na legislação. E) Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso, integram a remuneração das férias. Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal daquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (art. 142, §§ 5o e 6o, da CLT).

2.11.

Abono pecuniário ou abono de férias O abono pecuniário não se confunde com o terço constitucional.

O abono pecuniário corresponde à parte das férias que poderá ser convertida em pecúnia, ou seja, vendida. O valor do abono é calculado sobre o valor global das férias: logo, englobando, inclusive, o terço constitucional das férias. Sendo as férias individuais, o empregado tem a possibilidade de converter 1/3 das mesmas em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (art. 143 da CLT). Tratando-se de férias individuais, a conversão é uma faculdade para o empregado – desde que observado o prazo legal. O prazo legal para a conversão é de até 15 dias anteriores ao encerramento do período aquisitivo. Observado o prazo, a conversão é um direito potestativo do empregado. Isso quer dizer que não caberá ao empregador analisar se quer ou não comprar parte das férias – terá que comprar.

Porém, fora do prazo legal, passa a ser uma faculdade para o empregador a compra de parte das férias do empregado – o empregador comprará se quiser e desde que o empregado queira vender. O empregado, se quiser, poderá converter menos de um terço de suas férias. A legislação trabalhista apenas fixa um teto máximo de um terço. Tratando-se de férias coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual (art. 143, § 2o da CLT). O abono não poderá ser negociado em convenção coletiva, mas apenas em acordo coletivo. A natureza do abono pecuniário nas férias individuais e coletivas, em regra, não é salarial. Cabe observar que também, em regra, não terá natureza salarial outros abonos (parcelas suplementares) concedidos pelo empregador ao empregado por ocasião das férias. Esses abonos são aqueles concedidos por força do contrato individual, regulamento empresarial ou pela norma coletiva, desde que o valor não exceda a 20 dias de salário. São parcelas extras devidas aos empregados na ocasião das férias, para o empregado ter além do terço constitucional outra importância suplementar para gastar durante as suas férias. O abono suplementar não é uma obrigação legal para o empregador, dependerá do disposto no contrato individual, na norma coletiva, regulamento empresarial etc. A legislação trabalhista, em regra, excluiu a natureza salarial do abono suplementar (art. 144 da CLT), até mesmo para incentivar a sua concessão, pois, caso fosse considerado salário, geraria reflexo nas demais verbas, como décimo terceiro, FGTS etc. Como geralmente não possui natureza salarial, o empregado usufrui do abono, porém, este não gera reflexo em nenhuma verba trabalhista. De todo modo, quando o abono suplementar exceder ao valor de 20 dias de salário, a natureza será salarial e, portanto, gerará reflexo nas demais verbas trabalhistas. O mesmo se pode dizer do abono pecuniário. A regra é a mesma: quando excedente ao valor de 20 dias de salário, a natureza será salarial e, portanto, gerará reflexo nas demais verbas trabalhistas. Observem que eu falei em valor e não em dias de conversão. O máximo que o empregado poderá vender é um terço das suas férias, mas, poderá receber pela venda valor superior. Imaginem a seguinte situação: O empregador pretende comprar parte das férias de um determinado empregado, mas este não quer vender. O empregador, então, oferece um valor superior ao que o abono pecuniário vale. Oferece, por exemplo, o triplo do que o abono vale. Nessa situação, o valor do abono excederá a 20 dias do valor do salário, atraindo, consequentemente, a aplicação da legislação trabalhista. O pagamento do abono deverá ser feito até dois dias antes do início das férias, assim como ocorre com o pagamento da remuneração das férias. O empregado contratado a tempo parcial não poderá converter parte de suas férias em abono pecuniário (art. 143, § 3o, da CLT).

2.12.

Férias e extinção do contrato: efeitos

A ruptura do contrato de trabalho frustra a finalidade das férias na sua plenitude. Mas, de todo modo, poderá o empregado receber uma indenização correspondente à remuneração das férias que receberia se as usufruísse. Pagas as férias na rescisão do contrato de trabalho, terão natureza de indenização, pois só teriam natureza salarial se fossem gozadas. Na cessação do contrato de trabalho, as férias podem ser diferenciadas da seguinte forma: I) férias vencidas ou integrais, que se referem ao período aquisitivo de 12 (doze) meses já transcorrido; II) férias proporcionais, correspondentes ao período incompleto de férias que não atingiu os 12 meses para efeito de aquisição.

2.12.1. Férias vencidas ou integrais Férias vencidas ou integrais são aquelas cujo período aquisitivo já estava completo na ocasião do encerramento do contrato de trabalho, sem a devida fruição. Tais férias serão sempre indenizadas, qualquer que seja a causa de cessação do contrato de trabalho, pois representam direito adquirido pelo empregado. Tratando-se de férias vencidas ou integrais, cabe uma diferenciação: a) Férias integrais e término do contrato de trabalho antes do encerramento do período concessivo; b) Férias integrais e término do contrato de trabalho após o encerramento do período concessivo. No primeiro caso, a indenização é na forma simples, pois o empregador não estava inadimplente para a concessão das férias já que o período concessivo ainda estava transcorrendo. No segundo caso, a indenização é na forma dobrada, pois o empregador estava inadimplente para a concessão das férias já que o período concessivo estava encerrado na ocasião da cessação do contrato de trabalho. Nota: as férias vencidas serão pagas conforme o salário da época da rescisão do contrato de trabalho (Súmula no 7 do TST), acrescidas do terço constitucional (Súmula no 328 do TST).

2.12.2. Férias proporcionais Férias proporcionais são aquelas cujo período aquisitivo não estava completo na ocasião do encerramento do contrato de trabalho. As férias proporcionais calculam-se à razão de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. A fração temporal superior a 14 dias é computada como um mês, para fins de férias. Exemplos: Empregado com 5 meses de serviço tem 5/12 avos de férias proporcionais. Empregado com 7 meses e 18 dias de serviço, tem 8/12 avos de férias proporcionais. Empregado com 1 ano e 3 meses de serviço, tem um período aquisitivo completo (férias integrais) + 3/12 avos de férias proporcionais. Nota: as férias proporcionais serão pagas conforme o salário da época da rescisão do contrato de trabalho (Súmula no 7 do TST), acrescidas do terço constitucional (Súmula no 328 do TST). CONFORME A CLT, dependendo do tempo de serviço (mais ou menos de 12 meses) e da forma de cessação do contrato de trabalho, as férias proporcionais serão ou não devidas. CONFORME A CLT, empregados com mais de 12 meses de tempo de serviço, têm direito às férias proporcionais em todas as situações, exceto a de justa causa obreira. AINDA CONFORME A CLT, empregados com menos de 12 meses de tempo de serviço, têm direito às férias proporcionais nas situações de término natural do contrato de trabalho determinado e na dispensa sem justa causa. Em todas as demais situações de rompimento, inclusive no pedido de demissão do empregado, as férias proporcionais não serão devidas. ATENÇÃO! OBSERVEM QUE EU AFIRMEI POR DIVERSAS VEZES: CONFORME A CLT! Caso façam a leitura dos artigos 146 e 147 da CLT, encontrarão exatamente as situações descritas acima. Mas, de acordo com a jurisprudência do TST (Súmulas nos 171 e 261), as férias proporcionais serão devidas aos empregados com mais ou menos de doze meses de serviço em todos os casos de cessação do contrato de trabalho, exceto na dispensa com justa causa e na culpa recíproca serão devidas pela metade (Súmula no. 14). Súmulas nos 171 e 261:

“Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses.” “O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.”

2.13.

Natureza jurídica da remuneração das férias

Sendo as férias usufruídas, a natureza jurídica da remuneração das férias é salarial, inclusive do terço constitucional. Caso não sejam efetivamente usufruídas, a natureza jurídica da remuneração das férias é indenizatória, inclusive do terço constitucional. Mas, há exceção: Para os efeitos do art. 449 da CLT – falência ou concordata, a remuneração das férias, mesmo após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial (art. 148 CLT).

2.14.

Prescrição

Prescrição é a perda do direito de ação. De um modo geral, existe um prazo para o exercício do direito de ação. Não sendo exercido este direito no lapso temporal definido em lei para tal, acontece a perda da sua exigibilidade judicial. O art. 149 da CLT regula os prazos de prescrição para efeito de férias. Estabelece o referido artigo que o prazo começa a correr do término do período concessivo de férias, ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. A norma constitucional (art. 7o, XXIX, da CF/88) fixou prazos prescricionais para a cobrança judicial de créditos trabalhistas: Prazo prescricional de 2 anos, contados do encerramento do contrato de trabalho e, de 5 anos, durante a vigência do contrato. Reunidas as duas normas (art. 7o, XXIX da CF/88 e art. 149 da CLT), conclui-se que: Durante a vigência do contrato de trabalho, o prazo prescricional corre do término do período concessivo, sendo o mesmo de 5 anos. Após o encerramento do contrato de trabalho, o prazo é de 2 anos. Ajuizada a ação dentro do prazo de 2 anos, poderá reclamar o empregado os últimos 5 anos contados do término de cada período concessivo lesado (não usufruído). Tratando-se de férias cujo período concessivo não havia ainda se completado na ocasião do encerramento do contrato de trabalho, contar-se-á a prescrição do fim do contrato de trabalho (2 anos). Vale acrescentar que contra menores de 18 anos não corre prazo de prescrição (art. 440 da CLT). A prescrição só começará a correr da maioridade.

FÉRIAS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS Ao doméstico foi assegurada a garantia constitucional do direito às férias anuais acrescidas de um terço. Art. 7o, XVII, da CF/88: “Gozo de ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.”

Com a publicação da Lei no 11.324/06, deixou de existir controvérsia sobre o período das férias dos empregados domésticos, sendo este indiscutivelmente de 30 dias (art. 3o da Lei no 5.859/72 com redação dada pela Lei no 11.324/06). Anteriormente à publicação da Lei no 11.324/06, constava da lei especial dos empregados domésticos que a duração de suas férias era de 20 dias úteis.

Capítulo 13 DA REMUNERAÇÃO

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

1.1.

Salário – Conceito A contraprestação salarial é devida pelo empregador ao empregado que prestou o serviço. O serviço é a prestação e o salário é a contraprestação pelo serviço prestado.

Celebrado o contrato de trabalho surgem obrigações para ambas as partes. A principal obrigação contratual para o empregado é colocar a sua força de trabalho à disposição do empregador, ou seja, trabalhar; ao passo que a principal obrigação contratual para o empregador é pagar o salário. “Art. 457.... § 1o Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.”

Conforme conta do § 1o do art. 457 da CLT, são várias as parcelas integrantes do salário. • a importância fixa; • comissões e percentagens; • gratificações ajustadas; • diárias; • abonos. As parcelas salariais citadas no art. 457, § 1o, da CLT não devem ser interpretadas de forma restritiva. O disposto no referido artigo é meramente exemplificativo e não taxativo. Isso quer dizer que outras parcelas não elencadas no rol acima descrito podem ter a natureza salarial, desde que o empregado a receba em contraprestação ao serviço prestado. Por exemplo, os adicionais. Os adicionais não foram relacionados no rol do § 1o do art. 457 da CLT, mas têm natureza salarial. Sendo a natureza de salário-condição. Os adicionais são parcelas salariais especiais pagas pelo empregador ao empregado em contraprestação ao serviço prestado sob condições especiais de trabalho mais gravosas. Possuem a natureza salarial e não indenizatória. Integram o salário, porém, apenas enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa. Cessada a condição especial de trabalho, cessará para o empregado o direito ao adicional respectivo, sem ofensa ao direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. Mas, enquanto percebido, o adicional gera reflexo em outras verbas em razão da sua natureza salarial.

1.2.

Parcelas relacionadas no § 1o do art. 457 da CLT

Salário fixo A importância fixa é aquela que não varia conforme a produtividade do empregado, ou seja, o empregado tem garantida a importância independentemente do que produzir. Exemplo: salário mínimo (art. 7o, IV, CF), piso salarial (art. 7o, V, CF) e salário profissional. a) salário mínimo

O salário mínimo é nacionalmente unificado e fixado em lei federal. Corresponde a uma importância salarial fixa mínima garantida a todos os trabalhadores, independentemente da atividade profissional exercida, capaz de atender as suas necessidades básicas e as de seus familiares com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. b) piso salarial O piso salarial é a importância salarial mínima devida aos trabalhadores de uma categoria profissional. Sendo fixado conforme a extensão e a complexidade do trabalho (art. 7o, V, da CF). Pode ser fixado em lei, acordo coletivo, convenção coletiva, sentença normativa ou em decisão arbitral. Compete privativamente a União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I da CF). Logo, em princípio, lei federal deverá fixar piso salarial. Porém, Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas do Direito do Trabalho (art. 22, parágrafo único, da CF). A Lei Complementar no 103/00 autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir piso salarial, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, como existe a autorização legislativa, os Estados e o Distrito Federal poderão instituir piso salarial regional para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. O piso salarial, quando fixado em sentença normativa, recebe a denominação de salário normativo. c) salário profissional Salário profissional corresponde à importância salarial fixa mínima devida aos trabalhadores de determinada profissão regulamentada em lei. Exemplo: salário profissional dos médicos. O salário profissional é fixado em lei federal. Comissões e percentagens São modalidades de salário variável. Variam conforme a produtividade do empregado. Representam uma modalidade de retribuição condicionada ao serviço realizado. As comissões e percentagens variam conforme o negócio fechado pelo empregado em nome do empregador ou conforme o serviço realizado pelo empregado a um cliente em nome do empregador. Ao empregado que recebe salário variável é assegurado o salário mínimo (art. 7o, VII, da CF). Dessa forma, se em um determinado mês o somatório das comissões ou percentagens não alcançar a importância do salário mínimo, do piso salarial ou salário profissional, se fixados, o empregador deverá complementar sempre garantindo a importância mínima ao trabalhador. Nesse sentido é o parágrafo único do art. 78 da CLT: “Quando o salário mínimo mensal do empregado à comissão ou que tenha direito à percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente a título de compensação”.

O pagamento das comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem (art. 466 da CLT). Considera-se ultimação da transação o momento da aceitação do negócio pelo empregador. Em princípio a comissão é devida quando ultimada a transação, independentemente do pagamento efetivo pelo comprador. Lei especial (Lei no 3.207/57) tem como ultimada a transação nos seguintes prazos:

“A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado.”

Nas vendas a prazo, o pagamento das comissões e percentagens é proporcional à respectiva liquidação (art. 466, § 1o, da CLT). Assim, o empregador, em uma venda a prazo, não tem a obrigação em adiantar o valor total das comissões e percentagens. Podendo efetuar o pagamento conforme o vencimento de cada parcela. Depois de ultimada a transação, o pagamento das comissões e percentagens poderá ser feito trimestralmente (art. 459 da CLT e parágrafo único do art. 40 da Lei no 3.207/57). A regra é que o empregado garante a comissão ou percentagem depois de ultimada a transação, pois o risco do negócio é do empregador, porém, a Lei no 3.207/57 atenua essa regra. O art. 7o da referida lei dispõe que: “verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pago.”

Apenas a insolvência do comprador, e não seu mero inadimplemento autoriza o estorno. O término do contrato de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens. Estas serão devidas conforme os critérios acima citados, inclusive, quanto a parte referente ao pagamento proporcional ao vencimento de cada parcela em uma venda a prazo. O comissionista pode ser puro ou misto. Comissionista puro é aquele que recebe o salário exclusivamente em comissões. Comissionista misto é aquele que recebe uma parte fixa e uma parte em comissões. É devida a remuneração do RSR e feriados ao comissionista (Súmula no 27 do TST), assim como a integração das comissões e percentagens no cálculo do adicional extraordinário mínimo de 50% na hipótese de realização de horas extras (Súmula no 340 do TST). O empregado que recebe por produção (comissão ou percentagem) e trabalha em regime suplementar faz jus apenas ao adicional extraordinário, pois o valor da hora normal já está sendo remunerado através da comissão ou percentagem (O. J. no 235 do TST): “O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo”. O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias (O. J. no 181 do TST). Gratificações ajustadas Gratificação é todo valor pago ao empregado a título de prêmio ou incentivo, visando obter do empregado maior empenho ou dedicação, como uma condição especial de trabalho. O ajuste pode ser expresso ou tácito. O ajuste expresso consta diretamente do contrato, enquanto que o tácito não consta do contrato expressamente, mas, pela periodicidade, habitualidade e uniformidade, o empregado conta com o recebimento daquela parcela. Assim, o pagamento reiterado de uma determinada parcela pelos usos e costumes, torna o seu pagamento antes espontâneo em obrigatório. Diárias para viagens Para a diária ser parte integrante do salário, dois critérios precisam ser observados, quais sejam: • exceder a 50% do salário base mensal percebido pelo trabalhador (Súmula no 318 do TST);

• não exigir o empregador a prestação de contas dos gastos efetuados pelo empregado durante a viagem. Exemplo: determinado empregado que pela função exercida faz viagens constantes para participar de reuniões em outros Estados ou no estrangeiro. Tal empregado recebe uma determinada importância do empregador para gastar durante a viagem. Seu salário base mensal é de R$ 1.500,00. O empregado recebeu R $ 1.000,00 de diária e gastou RS 200,00. O empregador exigiu a prestação de contas. Com certeza, exigirá o empregador a devolução de R$ 800,00, ou seja, a diferença. O empregado não teve liberdade de gastar a importância de R$ 1.000,00 da maneira que quisesse, uma vez que a diária era para cobrir as despesas com hospedagem, transporte e alimentação. Para a diária ter a natureza salarial, além de exceder a 50% do valor do salário base mensal, não poderá o empregador exigir a prestação de contas dos gastos efetuados. Quando observados esses dois critérios, o valor total da diária tem natureza salarial e não apenas a diferença do que exceder a 50%. Assim, se não exceder a 50%, mas, exigindo o empregador a prestação de contas, a diária não é salário e sim indenização (Instrução Normativa do Ministério do Trabalho no 8 de 1991). Faltando um dos critérios, será indenização. Abonos Abonos são acréscimos salariais ou parcelas salariais extraordinárias, como a do adiantamento do reajustamento salarial coletivo pelo empregador. Toda categoria tem uma data base, época em que é negociado o reajustamento salarial coletivo. Exemplo: Data-base no mês de outubro. Em julho o empregador adianta o reajustamento que ainda nem foi definido, pois a data-base é apenas em outubro. Este adiantamento é salário. O adiantamento não é em regra obrigatório, porém, se de forma habitual é concedido, torna-se obrigatório. Outros abonos pagos pelo empregador aos empregados terão a natureza salarial desde que excedentes ao valor de 20 dias de salário (art. 144 da CLT).

1.3.

Parcelas não salariais relacionadas no § 2o do art. 457 da CLT Parcelas não salariais (art. 457, § 2o, CLT): • ajuda de custo; • diárias. “Art. 457, § 2o Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.”

A ajuda de custo, independentemente do valor, tem natureza indenizatória e não gera reflexo trabalhista. Diária não é salário quando não exceder a 50% do valor do salário base mensal ou mesmo quando exceder, porém, sujeito o empregado a prestação de contas. Neste caso, a diária também não gerará reflexo em outras verbas trabalhistas.

1.4.

Remuneração

O conceito de remuneração é mais amplo que o conceito de salário. A remuneração engloba o salário e as gorjetas pagas por clientes. Gorjetas são pagas por clientes, por pessoas estranhas a relação empregatícia. Não é contraprestação pelo serviço prestado, pois não é paga pelo empregador, logo, não é salário, integrando apenas a remuneração. Nem tudo que é remuneração é salário, mas tudo que é salário é remuneração. Rematando: gorjeta não é salário é apenas parcela integrante da remuneração. Importância da distinção entre salário e remuneração:

As gorjetas, que compõem apenas a remuneração, nem sempre geram reflexos nas verbas. Algumas verbas trabalhistas são calculadas apenas com base no salário, e não com base na remuneração. Verbas que não sofrem o reflexo das gorjetas: a) Súmula no 354 do TST: as gorjetas não integram a base de cálculo das seguintes parcelas: • horas extraordinárias; • adicional noturno; • repouso semanal remunerado; • aviso prévio. “Súmula no 354 – Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões – As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”

b) Adicional de insalubridade “Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

c) Adicional de periculosidade “Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. § 1o O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”

Lei no 7.369/85: “Art. 1o O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.”

A gorjeta pode ser espontânea ou compulsória e ambas integram a remuneração. A gorjeta compulsória é aquela cobrada na nota de serviço, como os 10% na conta do restaurante. Não é compulsória para o cliente, mas é compulsória para o empregador que terá que apresentá-la na nota de serviço. Sendo destinada ao rateio entre todos profissionais envolvidos na prestação de serviços ao cliente. A gorjeta espontânea é aquela que excede ao que é cobrado na nota. Não é destinada ao rateio, sendo exclusiva do atendente direto.

1.5.

Salário utilidade

Considerado o valor do salário contratual ajustado, no mínimo, o empregado deverá receber 30% em dinheiro (art. 82, parágrafo único, CLT), inclusive sendo o salário contratual igual ao mínimo legal. O restante, o empregador poderá pagar em utilidades. “Art. 82. Quando o empregador fornecer, “in natura”, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm – P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona. Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.”

Nota: não existe mais salário mínimo por região, zona ou subzona desde a promulgação da CF/88. Acontece que a redação do art. 82 da CLT é anterior à CF/88. A utilidade-salário representa mera substituição da parte do salário que o empregado receberia em pecúnia do empregador. O empregador fornece ao empregado o que ele iria adquirir com o dinheiro.

Exemplo: moradia, transporte, gêneros alimentícios, vestuário, produtos para higiene, são algumas das utilidades mais comuns. O salário não deve ser pago todo em utilidades, uma parte deve ser necessariamente em dinheiro para que o empregado tenha liberdade para gastar, no mínimo 30%, como bem entender. Assim, o montante salarial pago em utilidades não excede a 70% do salário contratual do empregado. Conforme consta do art. 458, § 1o, da CLT, o valor atribuído a cada utilidade, quando o empregado receber salário contratual igual ao mínimo nacional, deve respeitar os percentuais estabelecidos nos artigos 81 e 82 da CLT. Assim, o disposto nos artigos 81 e 82 da CLT, só é aplicado àqueles que recebem salário mínimo como salário contratual. Acontece que esses percentuais, conforme determina o art. 81 da CLT, eram todos fixados por Decreto do Poder Executivo, de acordo com cada região, atualmente estão defasados. Recebendo o empregado salário superior ao mínimo legal, o valor atribuído a cada utilidade, deverá ser justo e razoável, não podendo exceder, em cada caso, os percentuais fixados em lei. Deve ser considerado o valor real da utilidade (Súmula no 258 do TST). Isso significa que o valor da utilidade, quando o empregado receber salário contratual superior ao mínimo legal, não fica restrito aos parâmetros estipulados nos artigos 81 e 82 da CLT. Quanto as utilidades habitação e alimentação, independentemente do valor do salário contratual (igual ou superior ao mínimo legal), não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário contratual para os empregados urbanos. Nota: os limites estabelecidos para as utilidades e os critérios de fornecimento nas relações de trabalho rural foram definidos em lei própria, portanto, prevalecem as regras específicas em contraponto às regras básicas da CLT. Tais especificidades foram apresentadas no capítulo sobre o trabalho rural.

1.5.1 Bebidas alcoólicas e drogas nocivas Em caso algum é permitido o pagamento de parte do salário em bebidas alcoólicas e drogas nocivas (art. 458, caput, da CLT). O cigarro não é considerado salário utilidade em face de sua nocividade à saúde (Súmula no 367 do TST).

1.5.2. Natureza jurídica da utilidade Nem sempre a utilidade tem natureza salarial. A utilidade poderá ter ou não natureza salarial. Algumas utilidades tiveram a natureza definida expressamente pelo legislador no § 2o do art. 458: “Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada.”

As utilidades elencadas no dispositivo legal acima reproduzido não têm efeito expansionista, ou seja, não geram reflexo em outras verbas, em razão da natureza não salarial das mesmas. São usufruídas pelo empregado, mas sem qualquer efeito expansionista, não sendo consideradas para o cálculo do décimo terceiro salário e demais verbas trabalhistas.

Aquelas utilidades que não tiveram a natureza definida pelo legislador terão natureza salarial quando fornecidas pelo trabalho. Porém, quando fornecidas para o trabalho não terão natureza salarial. A diferenciação é feita pela indispensabilidade ou não da utilidade para a prestação do serviço: Utilidade PARA tornar possível o trabalho → não é salário. Utilidade PELO trabalho → é salário. Nota: somente poderá ser descontada alguma importância diretamente do salário do empregado em relação a utilidade PARA o trabalho, quando houver expressa previsão legal, como no caso do desconto de 6% do salário contratual no fornecimento do vale-transporte (art. 4o, parágrafo único, da Lei no 7.418/85). Sendo a utilidade PELO trabalho, esta representa mera substituição do correspondente em pecúnia, logo, descontos no salário sempre poderão ser feitos pelo empregador. Em alguns casos, o legislador estabeleceu um percentual máximo para o desconto, como para as utilidades moradia e alimentação. Seguem alguns exemplos relativos à aplicação da regra do PARA e do PELO: Moradia Moradia para o trabalho → a moradia do empregado numa plataforma e a moradia do zelador (morar no local de trabalho é indispensável para a prestação do serviço). Moradia pelo trabalho → moradia do porteiro (morar no local de trabalho é dispensável para a prestação do serviço). No caso da moradia com natureza salarial (pelo trabalho) foi estabelecido em lei o percentual máximo de 25% do salário contratual do empregado urbano. Alimentação Alimentação para o trabalho: Empregador com inscrição no PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador – Lei no 6.321/76) → A alimentação fornecida aos empregados, não é salário e sim benefício. O PAT é um programa do Ministério do Trabalho que tem como finalidade incentivar o fornecimento de alimentação pelo empregador aos empregados durante o horário de trabalho. É uma utilidade PARA o trabalho (não substitui a cesta básica), pois fortalece o trabalhador para trabalhar, evitando acidente do trabalho, doença ocupacional, falha de produtividade etc. Existe um incentivo na Lei no 6.321/76 para o empregador fornecer alimentação aos seus empregados. O fornecimento da alimentação, na forma estabelecida pelo Ministério do Trabalho, permite que o empregador deduza do imposto de renda da pessoa jurídica até o dobro das despesas efetuadas com o fornecimento de alimentação, observado isoladamente o limite de 5% do lucro tributável da pessoa jurídica e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei no 6.297/75, de 10% do lucro tributável da pessoa jurídica (art. 1o, § 1o, da Lei no 6.321/76). Só as pessoas jurídicas podem se inscrever no PAT. Para o empregador ter o benefício da dedução no imposto de renda, acima apresentado, é necessário comprovar o fornecimento de alimentação adequada e balanceada aos seus empregados. O empregador ainda poderá fazer um desconto diretamente no salário do empregado de até 20% do valor bruto da alimentação. A alimentação fornecida através do Programa de Alimentação do Trabalhador pode ser fornecida diretamente pelo empregador ou mediante convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva. Alimentação pelo trabalho: O vale-refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial (Súmula no 241 do TST). Por força do contrato de trabalho ou por força do costume = pelo trabalho. Outro exemplo de alimentação pelo trabalho: cesta básica.

Os gêneros alimentícios de uma cesta básica substituem os produtos que seriam adquiridos pelo empregado com uma parte do seu salário em pecúnia. Substituem os gêneros alimentícios que seriam adquiridos, por exemplo, no supermercado, para serem consumidos pelo empregado e seus familiares. A alimentação pelo trabalho não poderá comprometer mais de 20% do salário contratual do trabalhador (art. 458, § 3o, da CLT). Transporte Transporte para o trabalho: O veículo fornecido pela empresa para o trabalho não é salário. Quando o veículo fornecido pelo empregador ao empregado é indispensável para a realização do trabalho, não possui natureza salarial, ainda que seja também utilizado pelo empregado em atividades particulares, como nos finais de semana (Súmula no 367 do TST). O carro do vendedor viajante é para o trabalho. É indispensável o veículo para o exercício da atividade profissional. Transporte pelo trabalho: O veículo é fornecido pelo empregador ao empregado para fins exclusivamente particulares. Exemplo: o automóvel fornecido ao executivo para ser utilizado livremente por este e por seus familiares. Vestuário Vestuário para o trabalho: Peças do vestuário utilizadas exclusivamente no local de trabalho, como o uniforme. Inclusive, consta expressamente do inciso I do § 2o do art. 458 da CLT, que os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço, não são considerados como salário. Vestuário pelo trabalho: Peças do vestuário que o empregado utiliza no local do trabalho ou fora dele (calça jeans, meia etc.), substituem a parte em pecúnia do salário que o empregado se utilizaria para adquirir peças do vestuário. Higiene Higiene para o trabalho: Produtos para a higiene pessoal que o empregado recebe do empregador para serem utilizados no local de trabalho. Higiene pelo trabalho: Produtos para a higiene pessoal que o empregado recebe do empregador para serem utilizados fora do local de trabalho. Os produtos de higiene pessoal pelo trabalho fornecidos pelo empregador substituem a parte em pecúnia do salário que o empregado se utilizaria para adquirir tais produtos. No meio rural a moradia e a alimentação não devem representar mais do que 20% e 25%, respectivamente, do salário mínimo – Lei no 5.889/73, art. 9o: “Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo: a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada; b) até o limite de 25% (vinte por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região; (...).”

1.6.

Princípios de proteção do salário

Em razão da natureza alimentar do salário, a ordem jurídica trabalhista estabelece medidas de proteção manifestadas nos princípios da irredutibilidade, da impenhorabilidade e da integralidade salarial. Tais princípios protegem o salário contra abusos do empregador, contra credores do empregado e dos credores do empregador.

1.6.1.

Princípio da irredutibilidade salarial (art. 7o, IV e VI da CF)

É vedada a redução salarial, salvo por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Ainda assim, o limite do mínimo legal deve ser respeitado (art. 7o, IV, CF). A redução salarial por acordo coletivo ou convenção coletiva é admitida para a preservação do emprego de uma maioria. A Lei de Falências (11.101/05) possibilita a redução salarial através de acordo ou convenção coletiva no plano de recuperação judicial da empresa. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira da empresa, sem interromper a sua produção (art. 47 da Lei no 11.101/05). Um dos meios de recuperação judicial permitidos é o da redução salarial dos trabalhadores. Além da compensação de horas e da redução da jornada (art. 50, VIII da Lei no 11.101/05).

1.6.2.

Princípio da impenhorabilidade salarial

Salário tem a natureza alimentar, portanto, não admite penhora, salvo para pagamento de pensão alimentícia (art. 649, IV e § 2o do Código de Processo Civil). no

A conta vinculada do FGTS em nome do trabalhador é absolutamente impenhorável (art. 2o, § 20 da Lei 8.036/90).

1.6.3. Princípio da integralidade salarial (também conhecido como Princípio da intangibilidade salarial) Protege o salário dos descontos abusivos feitos pelo empregador. Mas alguns descontos são válidos. Os descontos válidos estão relacionados no art. 462 e § 1o da CLT e na Súmula no 342 do TST. “Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1o Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.”

TST Súmula 342: “Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.”

Descontos do art. 462 e § 1o da CLT Descontos de adiantamentos As importâncias adiantadas aos empregados no decorrer do mês, como os vales, podem ser descontadas diretamente do salário. Descontos de dispositivos de lei Imposto de renda, contribuição previdenciária, contribuição sindical anual obrigatória, desconto de alimentação e moradia, pensão alimentícia etc.

Dispõe a Lei no 10.820/03 sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. Tal desconto também poderá ser feito sobre as verbas rescisórias, desde que previsto no contrato e no limite de 30%. Descontos previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho (contratos coletivos) Admitidos os descontos quando fixados em acordo coletivo ou convenção coletiva. Descontos feitos diretamente no salário quando o empregado causar dano ao empregador (art. 462, § 1o, da CLT): É lícito o desconto do valor de danos causados à empresa pelo empregado, em virtude de ato culposo (negligência, imprudência ou imperícia), mas desde que tal possibilidade conste do contrato. Se o empregado causou deliberadamente o prejuízo, ou seja, teve a intenção de causar o dano, o desconto independe de ajuste prévio (previsão contratual). Súmula no 342 do TST: plano de saúde, previdência privada, associação recreativa. Esses descontos são válidos desde que o empregado concorde por escrito.

1.7.

Formas de fixação do salário

O salário pode ser fixado por unidade de tempo, por unidade de obra ou pela combinação de ambas, sendo neste caso, fixado por tarefa.

1.7.1.

Fixação por unidade de tempo (ou salário tempo)

O salário é fixado conforme o tempo do empregado à disposição do empregador. O empregado tem horário de trabalho definido pelo empregador. Os mensalistas, quinzenalistas e semanalistas recebem salário por unidade de tempo.

1.7.2.

Por unidade de obra (ou por peça)

O salário é fixado conforme a produtividade do empregado. O empregado não tem horário de trabalho definido pelo empregador.

1.7.3.

Por unidade de tarefa (ou forma mista)

Também é chamada de forma mista por efetivamente “misturar” as duas anteriores, ou seja, tempo e produtividade. O empregado tem horário de trabalho a cumprir e tem também a meta de produtividade a alcançar. Recebe conforme o serviço estipulado, a ser realizado em determinado tempo. Se alcançar a meta de produtividade antes do término natural do seu horário de trabalho, estará liberado para ir para casa, garantido, logicamente, o salário daquele dia. Caso não alcance a meta dentro do horário normal de trabalho e continuar a trabalhar até alcançar a meta, prorrogando a jornada, receberá o período excedente como extraordinário.

1.8.

Gratificação natalina (ou 13o salário)

A Gratificação Natalina é constitucionalmente assegurada aos empregados urbanos, rurais e domésticos (todos empregados com vínculo empregatício). Os trabalhadores avulsos, embora sem vínculo empregatício, também têm direito ao décimo terceiro salário, pois estes possuem todas as garantias constitucionais trabalhistas asseguradas aos empregados urbanos e rurais (art. 7o, XXXIV, da CF).

Os inativos (aposentados) também têm direito ao décimo terceiro salário no valor da aposentadoria, sendo o órgão previdenciário o responsável pelo seu pagamento. A matéria encontra-se regulada na Lei no 4.090/62, com as alterações introduzidas pela Lei no 4.749/65. A gratificação natalina está diretamente relacionada ao tempo de serviço do trabalhador. O empregado recebe 1/12 da sua remuneração para cada mês de tempo de serviço ou para cada fração mínima de 15 dias ou mais de tempo de serviço.

1.8.1.

Natureza da gratificação natalina

A natureza da gratificação natalina, também denominada décimo terceiro salário, é salarial. Na doutrina do ilustre Professor Maurício Godinho Delgado a natureza da gratificação natalina é de salário-condição: “Embora a verba seja, inquestionavelmente, salário, a ordem jurídica submeteu sua incorporação ao patrimônio obreiro a uma restrita condição resolutiva: que não haja, no respectivo ano de aquisição da parcela, ruptura por justa causa do trabalhador.” 9

A condição para a aquisição do direito é não praticar o empregado falta considerada grave, pois do contrário não receberá o 13o salário do ano da rescisão. Conclui-se, portanto, que durante a vigência do contrato de trabalho o 13o salário sempre é devido. Encerrado o contrato de trabalho o 13o salário do ano da rescisão não será devido quando o empregado praticar falta grave. Logo, se dispensado por justa causa, não receberá o 13o salário do ano da rescisão. Havendo culpa recíproca, o empregado receberá 50% do 13o salário do ano da rescisão (Súmula no 14 do TST). “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais (Súmula no 14 do TST).” “Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.”

1.8.2.

Cálculo do valor do 13o salário

A base para cálculo do 13o salário é a remuneração, portanto, o total dos ganhos, inclusive as gorjetas são consideradas. O 13º da parte fixa da remuneração normalmente é pago em duas parcelas. A primeira parcela fixa deve ser paga entre os meses de fevereiro e novembro (até o último dia útil de novembro – 30/11). A primeira parcela corresponde ao adiantamento da gratificação natalina. O valor do adiantamento corresponde a 50% da remuneração que o empregado recebeu no mês anterior ao do pagamento. Exemplo: primeira parcela paga no mês de outubro – valor: metade da remuneração de setembro. O empregador define a época do pagamento da primeira parcela (entre os meses de fevereiro e novembro), salvo quando o empregado manifestar a vontade em receber a primeira parcela na ocasião das suas férias. Quando isso acontecer, obrigará o empregador, mas, desde que o empregado manifeste sua vontade no mês de janeiro. A segunda parcela é paga até o dia 20 de dezembro de cada ano. Seu valor é o correspondente a remuneração de dezembro deduzida a primeira parcela. Se o pagamento do 13o salário for feito em parcela única, o pagamento será até 30 de novembro (último dia útil de novembro).

Curso de direito do trabalho, 2a. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 736.

Na ocasião do pagamento de cada uma das parcelas do décimo terceiro é feito o depósito do FGTS proporcional ao valor pago. Tratando-se da parte variável da remuneração, o pagamento do décimo terceiro salário é feito em 3 (três) parcelas. A primeira parcela é paga entre os meses de fevereiro e novembro. Seu valor corresponde a metade da média das remunerações anteriores (média ÷ 2). Se o empregador definir a época do pagamento em agosto, o cálculo será feito tomando como base a média das remunerações de janeiro a julho pela metade, ou seja, metade da média das remunerações anteriores ao mês de pagamento da primeira parcela (média das remunerações de janeiro a julho ÷ 2). A segunda parcela é paga até o dia 20 de dezembro. O cálculo da média da segunda parcela é feito consideradas as remunerações de janeiro a novembro deduzido a primeira parcela. Dezembro não é incluído na segunda parcela, pois até o dia 20 o empregador ainda não tem conhecimento do valor integral da parte variável da remuneração deste mês. A terceira parcela é paga até o dia 10 de janeiro, calculada da seguinte forma: Média das remunerações variáveis percebidas pelo empregado no período de janeiro a dezembro deduzidas as importâncias pagas anteriormente (primeira e segunda parcelas). Obs. O FGTS é depositado na ocasião do pagamento de cada uma das parcelas.

1.9.

Periodicidade e tempestividade do pagamento do salário “Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.”

Conforme redação dada ao art. 459 da CLT, as parcelas salariais devem ser recebidas pelos empregados com a periodicidade máxima de 1 mês, salvo, comissões, percentagens e gratificações ajustadas. As comissões e percentagens não devem exceder a 3 meses (Lei no 3.207/57, art. 4o, § único). Já em relação a gratificação ajustada, a periodicidade para o pagamento da parcela será determinada conforme o ajuste firmado entre as partes. A periodicidade do pagamento da parcela salarial não se confunde com o prazo para o seu pagamento. O prazo para o pagamento do salário mensal é o 5o dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459, § 1o, da CLT). “Art. 459., § 1o Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido.”

1.10.

Arbitragem do valor do salário – art. 460 da CLT

Na omissão quanto a estipulação do valor do salário, tem o empregado o direito de receber o salário igual a de outro trabalhador que exerce função equivalente. Não é exigida a igualdade de função, mas apenas equivalência. O Juiz, diante da omissão salarial, deve arbitrar tal importância considerando como parâmetro o que recebe outro empregado em função semelhante. Nessa situação, pode, inclusive, existir diferença superior a 2 anos entre esses empregados no exercício das funções semelhantes. Não confundir o disposto no art. 460 da CLT com o disposto no art. 461 da CLT. O art. 460 dispõe sobre o meio para arbitrar o valor do salário, ao passo que o art. 461 trata da equiparação salarial. Na equiparação salarial não há omissão na estipulação do salário e sim desnível salarial entre empregados que exercem função idêntica.

1.11. Equiparação salarial Empregados que exercem função idêntica fazem jus a mesma importância salarial.

A Constituição da República veda qualquer discriminação no estabelecimento de critérios para a estipulação do valor do salário.

1.11.1. Referência legislativa e jurisprudencial Quanto ao tema, cabe transcrever dois incisos do art. 7o da Constituição da República diretamente relacionados a isonomia nas relações trabalhistas: “XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”.

Na norma infraconstitucional a isonomia nas relações trabalhistas foi reproduzida no art. 461 da CLT: “Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. § 3o No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional. § 4o O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”

Na jurisprudência do TST, a matéria foi apresentada na Súmula no 6: “Súmula no 6. Equiparação salarial. Art. 461 da CLT. I – Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia suscitada em defesa, o reclamado produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.”

1.11.2. Noções gerais Na equiparação salarial existem dois empregados, um denominado equiparando e outro denominado paradigma. Dois empregados que exercem função idêntica, mas que recebem salário diferenciado. O paradigma desempenha a mesma função que o equipando, mas recebe salário superior. Nota: o readaptado pela Previdência Social não serve como paradigma. Os iguais devem ser tratados igualmente perante a lei. A isonomia salarial é reflexo do princípio da igualdade de tratamento dos homens perante a lei. Todo salário de igual valor deve ser remunerado igualmente, sem distinção de raça, sexo, estado civil ou idade.

1.11.3. Requisitos para a equiparação salarial Os requisitos para a equiparação salarial constam do art. 461 da CLT, a saber: a) Identidade funcional Para existir a identidade funcional é irrelevante a denominação dada a função exercida pelo equiparando e pelo paradigma. Sendo relevante o conjunto das tarefas executadas. Caso contrário, seria muito fácil o empregador afastar a equiparação salarial, bastaria denominar de forma diferente funções idênticas. b) Trabalho de igual valor Três critérios devem ser observados para que o trabalho seja considerado de igual valor: b.1) Igualdade qualitativa: igual perfeição técnica na execução das tarefas. A mesma perfeição técnica no desempenho das tarefas é exteriorizada quando o equiparando e o paradigma têm o mesmo esmero ou zelo no acabamento da obra ou na realização da tarefa. b.2) Igualdade quantitativa: igualdade de produtividade em quantidade de peças produzidas O equiparando e o paradigma devem possuir a mesma capacidade produtiva, ou seja, a mesma capacidade para desempenhar o trabalho, observadas as mesmas condições e técnicas utilizadas para o desempenho das tarefas. Isso quer dizer que o equiparando e o paradigma devem se utilizar das mesmas máquinas, da mesma matéria-prima etc. Resumindo: as condições de trabalho oferecidas pelo empregador devem ser as mesmas para o equiparando e o paradigma. b.3) Diferença no tempo de serviço não superior a 2 anos. Diferença no tempo de serviço entre o equiparando e o paradigma, no exercício da mesma função, não superior a 2 anos em favor do último. Não necessariamente será considerada a data de admissão do equiparando e do paradigma no serviço, devendo ser considerado o momento em que o equiparando e o paradigma passaram a exercer a mesma função. c) Mesmo empregador A figura do mesmo empregador é fundamental na equiparação salarial, pois, do contrário não há como comparar o trabalho do equiparando e do paradigma se estes prestam serviço a empregadores diferentes. d) Mesma localidade Equiparando e paradigma trabalham no mesmo município ou em municípios diferentes, porém, da mesma região metropolitana Mesma região metropolitana: região geográfica com idênticas ou muito semelhantes condições socioeconômicas (alimentação, moradia etc.). e) Inexistência de quadro de carreira ou plano de cargos e salários O quadro de carreira para ser válido dependerá de homologação pelo Ministério do Trabalho, através do seu órgão local. O quadro de carreira fixa critérios alternados de promoção, ora por antiguidade, ora por merecimento.

O empregado, quando promovido, terá direito a um acréscimo salarial. A existência do quadro de carreira afasta a equiparação salarial, pois, nesse caso, não existe a figura do paradigma empregado. Existe apenas o quadro de carreira com os seus critérios devidamente definidos de forma objetiva. O empregado que entender ter sido preterido na promoção poderá pleitear o seu reenquadramento ou reclassificação, ou seja, pleitear a aplicação dos critérios de antigüidade e merecimento constantes do quadro (Súmula no 127 do TST). Súmula no 127 – Quadro de carreira “Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.”

Resumindo: havendo quadro de carreira é afastada a equiparação salarial, porém, o empregado poderá pleitear o seu reenquadramento ou reclassificação (Súmula 127, TST).

1.11.4. Quadro de carreira no setor público Entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional não dependem da homologação do quadro pelo Ministério do Trabalho para a sua validade, há, nesse caso, presunção de veracidade. Já as empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, precisam de homologação para a sua validade (art. 173, § 2o, da CF), pois estas recebem o mesmo tratamento destinado as empresas do setor privado. “I – Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente” (Súmula no 6, I, do TST).

1.11.5. Requisitos cumulativos Os requisitos da equiparação salarial são cumulativos. É inviável a equiparação salarial na inobservância de um dos requisitos.

1.12.

Truck System

Consiste o Truck System no pagamento do salário com papéis ou similares de aceitação restrita em um determinado local. Pago o salário dessa forma, este só poderá ser utilizado nos locais em que tais papéis são aceitos: normalmente nos estabelecimentos comerciais de propriedade do próprio empregador ou de pessoas que assegurem ao empregador uma comissão. Não é lícito o pagamento integral do salário no sistema de Truck System, porém, uma parte do salário poderá ser paga dessa forma, isso acontece na hipótese do pagamento de uma parte do salário em utilidades. O salário não pode ser pago todo em utilidades. No mínimo o empregado deve receber 30% do seu salário contratual em dinheiro (pecúnia).

1.13.

Pagamento do salário em moeda corrente A parte do salário paga em pecúnia deve ser feita em moeda corrente do País. O pagamento do salário em pecúnia feito de forma diversa (moeda estrangeira) é considerado como não

feito. Vide art. 463 da CLT.

1.14.

Local, dia e hora do pagamento

O pagamento do salário será efetuado em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o seu encerramento, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária aberta em nome do empregado e em local próximo ao trabalho. Vide artigos 464 e 465 da CLT.

1.15.

Salário complessivo

Salário complessivo é aquele pago sem discriminação das parcelas. O empregado recebe uma importância única, sem discriminação dos adicionais, gratificações, comissões etc. Todas as parcelas salariais devem ser discriminadas na folha salarial ou no contracheque do trabalhador quanto a natureza e ao valor. “Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador” (Súmula no 91 do TST).

1.16.

Pagamento do salário feito ao menor de 18 anos

De acordo com o disposto no art. 439 da CLT, os menores de 18 anos podem dar quitação de recebimento de salários sem a assistência do responsável legal.

1.17.

Política salarial

Na definição de Sérgio Pinto Martins, política salarial é o sistema de meios escolhidos para se alcançar a proteção ao valor do salário e a distribuição de riqueza e combate ao desemprego e à inflação.10 O reajustamento salarial e o aumento salarial integram o sistema da política salarial brasileira. O reajustamento visa preservar o poder aquisitivo do salário frente à desvalorização decorrente da inflação, enquanto o aumento significa acréscimo do valor real do salário. Atualmente, a política salarial vigente para o reajustamento e aumento real do salário mínimo, segue os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011: Entre 2012 e 2015, o salário mínimo será reajustado pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste, sendo ainda aplicado, a título de aumento real, percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto – PIB de dois anos antes. Para os trabalhadores que recebem acima do valor mínimo, não existe hoje nenhuma política de concessão de reajustes automáticos vinculados a índices inflacionários, cabendo observar que, de acordo com o art. 10 da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, os salários e as demais condições referentes ao trabalho devem ser fixados e revistos na data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva: “Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva.”

Também merece destaque o disposto no art. 13 da referida Lei: “Art. 13. No acordo ou convenção e no dissídio coletivos, é vedada a estipulação ou fixação de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços. § 1o Nas revisões salariais na data-base anual, serão deduzidas as antecipações concedidas no período anterior à revisão. § 2o Qualquer concessão de aumento salarial a título de produtividade deverá estar amparada em indicadores objetivos.”

Num primeiro momento prioriza-se a negociação coletiva como meio utilizado para o estabelecimento das bases de reajustamento e aumento. Porém, nem sempre haverá êxito no processo de negociação e, neste

Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22a. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 301.

caso, conforme estabelece o art. 114, §§ 1o e 2o da Constituição, poderão os interessados na solução do conflito coletivo eleger árbitro ou ajuizar o dissídio coletivo. Cabe destacar que as regras de política salarial são de ordem pública, portanto, de observância obrigatória, não podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nesse sentido a Súmula no 375 do TST: “Reajustes salariais previstos em norma coletiva. Prevalência da legislação de política salarial. Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial.”

1.18.

Salário-educação

Instituído em 1964, o salário-educação não tem natureza salarial e sim de contribuição social que serve como fonte adicional de recursos para o ensino fundamental público. Também pode ser aplicado na educação especial, desde que vinculada à educação básica. Os recursos arrecadados são destinados ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para o transporte escolar, construção, reforma e adequação de prédios escolares, capacitação de professores, aquisição de material didático-pedagógico e equipamentos para escolas da rede pública de ensino fundamental. A contribuição social do salário-educação está prevista no art. 212, § 5o, da Constituição Federal, regulamentada pelas Leis nos 9.424/96, 9.766/98, Decreto no 6003/2006 e Lei no 11.457/2007. É calculada com base na alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas pelas empresas, a qualquer título, aos segurados empregados, ressalvadas as exceções legais, e é arrecadada, fiscalizada e cobrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Fazenda (RFB/MF). São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tal qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, sociedade de economia mista, empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do § 2o do art. 173 da Constituição. São isentos do recolhimento da contribuição social do salário-educação: – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas respectivas autarquias e fundações; – as instituições públicas de ensino de qualquer grau; – as escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas devidamente registradas e reconhecidas pelo competente órgão de educação, e que atendam ao disposto no inciso II do art. 55 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; – as organizações de fins culturais que, para este fim, vierem a ser definidas em regulamento; e – as organizações hospitalares e de assistência social, desde que atendam, cumulativamente, aos requisitos estabelecidos nos incisos I a V do art. 55 da Lei no 8.212/1991. Com a edição da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007, a contribuição social do salário-educação, que era recolhida pelo INSS e pelo próprio FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação), passou a ser feita pela Secretaria de Receita Federal do Brasil – RFB por meio da Guia de Previdência Social – GPS e transferida ao FNDE para repartição das cotas. Os créditos relativos à contribuição social do salário-educação já constituídos referentes às competências anteriores a janeiro de 2007 continuam sendo recolhidos ao FNDE, por meio do Comprovante de Arrecadação Direta – CAD.

Capítulo 14 DA SEGURANÇA E SAÚDE

INSALUBRIDADE

1.1.

Noções gerais A insalubridade encontra-se disciplinada nos artigos 189 a 197 da CLT.

As normas gerais de insalubridade da CLT são complementadas pelas disposições estabelecidas pelo Ministério do Trabalho, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho (art. 200 da CLT). Essas disposições complementares estão previstas na Norma Regulamentadora no 15 (NR – 15) da Portaria Ministerial no 3.214/78. Conforme a CLT, “serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.” São insalubres as atividades ou operações que exponham o homem a agentes nocivos à saúde. Cabe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operações consideradas insalubres. O Ministério do Trabalho caracteriza e classifica os agentes insalubres quanto à natureza e nocividade. Quanto à natureza são classificados em agentes químicos, físicos ou biológicos. Exemplo de agente insalubre químico: chumbo. Exemplo de agente insalubre físico: ruído. Exemplo de agente insalubre biológico: protozoário. Quanto à nocividade os agentes foram classificados em três graus: máximo, médio e mínimo. A CF/88 – art. 7o, XXIII, determina que é direito dos trabalhadores o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.” O adicional de insalubridade tem a natureza de salário-condição. O adicional de insalubridade, assim como os demais (extraordinário, noturno, perigoso e de transferência), é devido apenas enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa, ou seja, o fato gerador do acréscimo salarial. O fato gerador do acréscimo salarial na insalubridade é a exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde. Assim, o pagamento do adicional é feito enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa. Cessada a condição especial, cessa para o empregado o direito ao adicional respectivo. Não há direito adquirido ao adicional de insalubridade (art. 194 da CLT). Mas, enquanto percebido, gera reflexo nas verbas trabalhistas, como a remuneração das férias e décimo terceiro salário (efeito expansionista).

1.2.

Base de cálculo do adicional de insalubridade

Anteriormente à promulgação da Constituição da República de 1988 vigorava, sem qualquer questionamento, o disposto no art. 192 da CLT, que estabelece o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Mas, com o advento da Constituição, a base de cálculo estabelecida no art. 192 passou a ser objeto de discussão, por constar da parte final do inciso IV do art. 7o, vedação a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Em abril de 2008, os senhores ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram em sessão de julgamento texto de uma nova súmula vinculante, de especial interesse aos empregadores e trabalhadores: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Com a publicação da referida súmula vinculante, o Supremo reconheceu que não é correta a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, porém, estabeleceu que a substituição dessa referência somente poderá ser feita por nova lei, não sendo admitida a alteração através de decisão judicial. Outra não poderia ser a interpretação, pois, do contrário, não existiria, considerados os parâmetros da razoabilidade, justificativa que amparasse a redação dada ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88 que invoca a lei ordinária a fixação da base para o cálculo do adicional de insalubridade: “Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

Assim, tendo em vista o posicionamento adotado pelo STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo até a publicação de lei que faça a devida alteração. Curiosamente, o TST, em 2008, após a publicação da Súmula n. 4 Vinculante, reeditou a Súmula no 228 que assim se expressa: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajosa fixado em instrumento coletivo”.

O TST, ao estabelecer o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico fixou base diferenciada daquela definida em lei, ou seja, legislou. A Súmula do TST permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade, salvo se houver critério mais vantajoso fixado por meio de convenção coletiva. O STF suspendeu a parte do dispositivo que permite a utilização do salário básico no cálculo do adicional. De acordo com o STF, “a nova redação estabelecida para a Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa”.

1.3.

Percentuais do adicional de insalubridade Os percentuais variam conforme o grau de nocividade do agente. Nocividade mínima: 10%. Nocividade média: 20%. Nocividade máxima: 40%.

O Ministério do Trabalho estabeleceu a variação do percentual do adicional de insalubridade de acordo com a nocividade do agente. No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.

1.4.

Requisitos para o pagamento do adicional de insalubridade

Inicialmente, cabe destacar que apenas os agentes incluídos na listagem do Ministério do Trabalho como insalubres, acarretam para o empregado o direito ao adicional de insalubridade.

Não basta ser o agente nocivo à saúde do trabalhador, é fundamental a sua inclusão na relação do Ministério do Trabalho. Dispõe o art. 196 da CLT: “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.”

Também nesse sentido é a jurisprudência do TST: “Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho” (Orientação Jurisprudencial no 4, I, da SDI –I do TST). Segundo o TST, o exercício de atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar não é considerada insalubre. Porém, a atividade com exposição ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar é reconhecida como insalubre, sendo devido o respectivo adicional (Orientação Jurisprudencial no 173, da SDI –I do TST). Mas, apenas o trabalho com agente insalubre relacionado na listagem do Ministério do Trabalho não é fator determinante para o pagamento do adicional. Em algumas atividades reconhecidas como insalubres, o adicional será devido quando ultrapassados os limites de tolerância. Entende-se por limite de tolerância, a concentração ou intensidade máxima ou mínima relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral. Os limites de tolerância são fixados pelo Ministério do Trabalho. Exemplo: É permitida exposição máxima diária de 15 minutos ao nível de ruído de 110 decibéis. Respeitado o limite de tolerância, o adicional não será devido, pois, nessa situação, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, não causará dano à saúde do trabalhador. Cabe observar que o Ministério do Trabalho não fixou limites de tolerância para todas as atividades insalubres. Nesse caso, o empregado tem assegurado o adicional de insalubridade, sem o parâmetro de tolerância.

1.5.

Da eliminação e da neutralização da insalubridade

A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo. Eliminação = redução total do risco. Neutralização = redução parcial do risco. A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) pela a utilização de equipamento de proteção individual – EPI. As medidas de ordem geral são aquelas que protegem ao mesmo tempo diversos trabalhadores. O EPI é medida de proteção individual. Protege um trabalhador de cada vez. Não basta o simples fornecimento do EPI para o empregador se eximir do pagamento do adicional de insalubridade. Deve o empregador adotar outras medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (Súmula no 289 do TST). O empregador tem o dever de fiscalizar se o empregado está usando o equipamento. São obrigações do empregador no fornecimento do EPI aos empregados:

• Fornecer gratuitamente; • Fornecer EPI adequado e eficaz a atividade profissional do empregado; • Tornar obrigatório o uso (fiscalização); • Ensinar (orientar) o empregado a utilizar o EPI; • Trocar o equipamento quando ineficaz ou gasto pelo uso. A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente do Ministério do Trabalho, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.

1.6.

Reclassificação ou descaracterização da insalubridade

A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na perda do adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial (Súmula no 248 do TST). A descaracterização da insalubridade aconteceu com o agente “deficiência de iluminação no local de trabalho”, que era considerado agente insalubre, mas, desde 1991, deixou de ser considerado como tal, como previsto na Portaria 3.751/90 do Ministério do Trabalho (Orientação Jurisprudencial Transitória no 57 da SDI – 1 do TST). A partir da exclusão do agente da listagem do Ministério do Trabalho o empregado deixará de receber o adicional de insalubridade. A perda do adicional é justificada pela sua natureza de salário-condição. Cessada a condição especial de trabalho mais gravosa, cessará para o empregado o direito ao adicional respectivo.

1.7.

Insalubridade arguida em juízo

Arguido em juízo o adicional de insalubridade, é necessária perícia técnica realizada pelo médico ou engenheiro do trabalho devidamente habilitado designado pelo juiz (art. 195, § 2o, da CLT). Para que o juiz determine ser ou não devido o pagamento da referida verba, é necessária a constatação da presença do agente nocivo à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho. A constatação da presença e da natureza do agente é feita através de perícia realizada por profissional habilitado. Profissional que tenha conhecimento técnico especializado para isso: engenheiro ou médico do trabalho. Pode acontecer de o empregado pleitear em juízo o adicional de insalubridade por entender trabalhar exposto ao agente umidade, porém a perícia constatar a presença de outro agente, como o frio intenso. Mesmo quando encontrado agente insalubre diverso do apontado na inicial, o pedido do empregado de adicional de insalubridade, não é prejudicado. Súmula 293 do TST: 293 – “A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.”

Certamente, o adicional de insalubridade apenas será devido quando a perícia constatar a presença de um dos agentes constantes da listagem do Ministério do Trabalho: “Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministério do Trabalho” (Súmula no 460 do STF).

PERICULOSIDADE

2.1.

Noções gerais Inflamáveis, explosivos e energia elétrica, são os agentes juridicamente considerados perigosos. A periculosidade encontra-se disciplinada nos artigos. 193 a 197 da CLT e na Lei no 7.369/85.

O exercício de atividade perigosa pode provocar o acidente do trabalho com consequências graves para o trabalhador – a morte súbita ou grave lesão física.

2.2.

Periculosidade no diploma celetista – inflamáveis e explosivos

Conforme a CLT, “são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado” (art. 193). São dois os agentes perigosos, conforme o disposto no art. 193 da CLT: a) Inflamáveis (art. 193, CLT); b) Explosivos (art. 193, CLT); A CF/88 – art. 7o, XXIII, determina que é direito dos trabalhadores o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.” O adicional de periculosidade tem natureza de salário-condição. O adicional de periculosidade, assim como os demais (extraordinário, noturno, insalubre e de transferência), é devido apenas enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa, ou seja, o fato gerador do acréscimo salarial. O fato gerador do acréscimo salarial na periculosidade é o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado. Contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado, engloba os empregados que têm contato direto com o agente perigoso e aqueles que, embora sem o contato direto, estão dentro da área considerada de risco. Exemplo: o frentista de um posto de gasolina tem direito ao adicional de periculosidade, pois mantém contato direto com o agente perigoso em condições de risco acentuado. Além do frentista, faz jus ao adicional de periculosidade o empregado da loja de conveniência do posto de gasolina, por trabalhar dentro da área considerada de risco. Em razão da sua natureza de salário-condição, o pagamento do adicional é feito enquanto existir a condição especial de trabalho mais gravosa. Cessada a condição especial, cessará para o empregado o direito ao adicional respectivo. Não há direito adquirido ao adicional de periculosidade (art. 194 da CLT). Mas, enquanto percebido, gera reflexo nas demais verbas trabalhistas (efeito expansionista).

2.2.1.

Base de cálculo do adicional de periculosidade

A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário contratual do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, § 1o, da CLT). Ou seja, o adicional de periculosidade incide sobre o salário base do trabalhador, sem acessórios ou acréscimo legais.

2.2.2.

Percentual do adicional de periculosidade

O percentual do adicional de periculosidade é de 30%. Diferente do adicional de insalubridade, que tem percentuais variados conforme a nocividade do agente insalubre, o adicional de periculosidade tem percentual único de 30%. Art. 193, § 1o, da CLT: “O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.”

2.2.3.

Requisitos para o pagamento do adicional de periculosidade

O fato gerador do acréscimo salarial na periculosidade é o contato permanente do empregado com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado, engloba os empregados que têm contato direto com o agente perigoso e aqueles que embora sem o contato direto estejam dentro da área considerada de risco. Cabe também ao Ministério do Trabalho delimitar a área considerada de risco. Apenas para exemplificar, são consideradas áreas de risco, dentre outras: • Locais de armazenagem de pólvoras químicas; • Locais de armazenagem de explosivos de ruptura e pólvoras mecânicas (pólvora negra e pólvora chocolate ou parda). O contato com o agente deve ser permanente. Contato permanente é aquele habitualmente realizado, durante toda a jornada ou de forma intermitente. O contato eventual não proporciona o pagamento do adicional. Já sendo o contato intermitente (a qualquer momento o empregado pode trabalhar com o agente durante a jornada), o adicional é devido integralmente. O contato intermitente é aquele que acontece em momentos intervalados durante a jornada de trabalho, mas não de forma eventual e sim habitual. Dispõe o art. 196 da CLT: “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.”

Cabe acrescentar que o pagamento do adicional de periculosidade não desobriga o empregador de adotar outras medidas de proteção ao trabalhador.

2.2.4.

Da eliminação da periculosidade

A eliminação da periculosidade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo. Eliminação = redução total do risco. Inexiste para o empregado direito adquirido a continuar recebendo adicional de periculosidade quando eliminada do ambiente de trabalho a periculosidade ou quando cessado o exercício da atividade nessas condições. O fornecimento pelo empregador de equipamentos de proteção ou a adoção de técnicas de proteção ao trabalhador que eliminem o risco de morte súbita ou grave lesão física, exime o empregador do pagamento do adicional.

2.2.5.

Reclassificação ou descaracterização da periculosidade

A reclassificação ou descaracterização da periculosidade, por ato da autoridade competente, repercute na perda do adicional, sem ofensa ao direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. A perda do adicional é justificada pela sua natureza de salário-condição. Cessada a condição especial de trabalho mais gravosa, cessará para o empregado o direito ao adicional respectivo.

2.2.6.

Não cumulatividade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade

Os adicionais de periculosidade e de insalubridade, conforme consta da CLT, não são cumulados, cabendo ao empregado fazer a opção. Art. 193, § 2o, da CLT: “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.”

Assim, trabalhando o empregado com agente considerado insalubre e com agente considerado perigoso, receberá apenas um adicional, conforme a sua opção.

2.3.

Periculosidade – Energia Elétrica – Lei no 7.369/85

Assim como nas demais hipóteses de trabalho perigoso (inflamáveis e explosivos), a energia elétrica é capaz de provocar a morte súbita do trabalhador ou grave lesão física. O percentual do adicional de periculosidade elétrica é de 30%, ou seja, o mesmo devido aos empregados para a periculosidade inflamável e periculosidade explosivo. Mas a base da incidência é o total salarial percebido pelo trabalhador. A base da incidência engloba o salário contratual mais os acréscimos de gratificações, adicionais etc. A base da incidência do adicional de periculosidade elétrica é superior a da periculosidade inflamável e explosivo. Art. 1o da Lei no 7.369/85: “O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.”

Exemplo: O empregado recebe de salário-base R$ 1000,00 e gratificação de função de R$ 400,00. Trabalha em contato com agente agressivo perigoso energia elétrica em condições de risco acentuado. Nesta hipótese, o adicional de 30% incidirá sobre R$ 1400,00. Mas, se o agente fosse inflamável ou explosivo, o adicional de 30% incidiria apenas sobre R$ 1000,00. Não é necessário que o empregado trabalhe junto ao sistema elétrico de potência, pois até mesmo a energia elétrica de uma tomada, num local residencial ou comercial, pode gerar acidente. Logo, o disposto na Lei no 7.369/85, abrange não apenas os trabalhadores das empresas geradoras de energia elétrica, mas, também os trabalhadores de qualquer empresa, desde que em contato permanente com instalações elétricas, em situações de risco acentuado. São condições para o direito do empregado ao adicional de periculosidade elétrica: • Contato habitual ou intermitente com instalações ou equipamentos elétricos, do qual possa resultar morte ou grave lesão física; • Permanência habitual ou intermitente em área de risco ou ingresso nela; • Prévia caracterização da periculosidade elétrica através de perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. O contato eventual não proporciona o pagamento do adicional. Já sendo o contato intermitente (a qualquer momento o empregado pode trabalhar com o agente durante a jornada), o adicional é devido. O contato intermitente é aquele que acontece em momentos intervalados durante a jornada de trabalho, mas não de forma eventual e sim habitual. Mesmo no contato intermitente, o adicional deverá ser pago integralmente. A eliminação da periculosidade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo. Eliminação = redução total do risco. Inexiste para o empregado direito adquirido a continuar recebendo adicional de periculosidade elétrica quando eliminada do ambiente de trabalho a periculosidade ou quando cessado o exercício da atividade nessas condições. O fornecimento pelo empregador de equipamentos de proteção ou a adoção de técnicas de proteção ao trabalhador que eliminem o risco de morte súbita ou grave lesão física, exime o empregador do pagamento do adicional. Cabe acrescentar que o pagamento do adicional de periculosidade elétrica não desobriga o empregador de adotar outras medidas de proteção ao trabalhador.

2.4.

Periculosidade arguida em juízo – inflamável, explosivo e energia elétrica

Arguida em juízo a periculosidade, é necessário perícia técnica feita pelo médico ou engenheiro do trabalho (art. 195, § 2o, da CLT). O empregado entende trabalhar em condições perigosas, ingressa com reclamação trabalhista pleiteando o adicional de periculosidade. Para que o juiz determine ser ou não devido o pagamento da

referida verba, é necessária a constatação no ambiente de trabalho da presença do agente inflamável, explosivo ou energia elétrica, em condições de risco acentuado.

2.5.

Radiação Ionizante ou substância radioativa, O. J. 345 do TST

O.J. 345. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do Adicional de Periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao Adicional de insalubridade. Nesse caso, o adicional será de 30% sobre o salário contratual.

2.6.

Periculosidade e horas extras. Periculosidade e sobreaviso.

Súmula nº 132 - Adicional de periculosidade I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. O adicional de periculosidade não é devido durante o sobreaviso, pois durante esse período, o empregado não mantém contato com o agente perigoso. Durante o período de sobreaviso o empregado se mantém em estado de alerta aguardando um possível chamado do empregador. Considera-se de sobreaviso o empregado que permanecer à distância do local de trabalho em regime de plantão ou equivalente, submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso (art. 244, § 2o, da CLT e Súmula n. 428 do TST).

A SEGURANÇA E A SAÚDE NO TRABALHO

3.1.

Conceito de segurança do trabalho

Segurança do trabalho é a ciência que estuda as possíveis causas dos acidentes do trabalho, tendo como objetivo a prevenção dos mesmos.

3.2.

Conceito de saúde do trabalho

Saúde do trabalho é a ciência que estuda as causas das doenças ocupacionais, tendo como objetivo a prevenção das mesmas.

3.3. Tópicos da Constituição da República diretamente relacionados com a segurança e a saúde no trabalho

“Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: .... XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas, de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; ... XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; ...

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos,salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos.”

Cabe observar que, embora conste do inciso XXIII do artigo 7º da CF previsão de fixação de adicional de penosidade, este ainda não foi definido em lei trabalhista. Tecnicamente, atividade penosa é aquela que gera um cansaço maior que o normalmente gerado ao trabalhador em outras atividades. No Direito Administrativo existe tipificação das atividades penosas e do correspondente adicional (Lei no 8.112/90). O servidor público civil (estatutário) tem direito ao adicional de penosidade quando exercer uma das atividades consideradas como tal pelo Estatuto (Lei no 8.112/90). Mas, ressalta-se que não cabe a aplicação da Lei no 8.112/90 nas relações de emprego regidas pelas normas trabalhistas. Comentários ao inciso XXVIII do artigo 7º da CF: Inciso XXVIII – “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” Acidente de trabalho é conceituado como acontecimento que interrompe ou interfere no exercício regular de uma atividade, ocasionando perda de tempo útil e/ou lesões psíquicas ou físicas nos trabalhadores. Legalmente, o acidente de trabalho é conceituado como: “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho” (art. 19 da Lei no 8.213/91 – Lei de Benefícios da Previdência Social).

Algumas doenças têm o mesmo tratamento legal destinado aos acidentes do trabalho. De acordo com o art. 20 da Lei no 8.213/91, consideram-se acidentes do trabalho as seguintes entidades mórbidas: • Doença profissional; • Doença do trabalho. “Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho,... omissis..., as seguintes entidades mórbidas: I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social (atualmente Ministério do Trabalho e do Emprego); II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”

Na doença profissional, os riscos ambientais são inerentes à natureza da função exercida. Exemplo: o operador de pista do aeroporto está sujeito a contrair a doença profissional do tipo surdez. Pela natureza da função exercida, o empregado está exposto ao agente agressivo ruído. Na doença do trabalho, o risco ambiental não é inerente à função exercida, ou seja, não é peculiar a atividade profissional. Mas, pelas condições especiais em que o trabalho é realizado, a doença é adquirida ou desencadeada. Exemplo: uma secretária que trabalha em uma sala com ruído intenso, acima do limite de tolerância. Não é inerente a atividade da secretária a exposição a ruídos excessivos, porém, excepcionalmente, consideradas as condições especiais, a doença do trabalho é adquirida ou desencadeada. Excepcionalmente, constatando-se que a doença, embora não incluída na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho, resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, deverá a Previdência Social considerá-la como acidente do trabalho (art. 20, § 2o, da Lei no 8.213/91).

A diferença entre a situação descrita acima (art. 20, § 2o, da Lei no 8.213/91) e a doença do trabalho descrita no inciso II do art. 20 da Lei no 8.213, está no fato de que a doença quando não constante da relação do Ministério do Trabalho, apenas excepcionalmente será considerada acidente do trabalho, depois de constatado o nexo de causalidade entre o trabalho e a aquisição ou desencadeamento de determinada doença. Já na hipótese relacionada no inciso II do art. 20 da Lei no 8.213, a doença consta da relação do Ministério do Trabalho. Dispõe o § 1o do art. 20 da Lei no 8.213/91 que não são consideradas como doenças do trabalho: “a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.”

Equiparam-se também ao acidente do trabalho (art. 21 da Lei no 8.213/91): “I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.”

Também é considerado legalmente acidente do trabalho, os infortúnios ocorridos nos intervalos destinados à refeição ou descanso, ou nos períodos destinados à satisfação das necessidades fisiológicas, no local de trabalho ou durante este (art. 21, § 1o, da Lei no 8.213/91). O SAT – Seguro de Acidentes do Trabalho (citado na norma constitucional – art. 7o, XXXVIII) tem natureza de contribuição social, recolhida pela empresa ao Órgão Previdenciário – INSS, para o custeio do benefício acidentário. O SAT – Seguro de Acidentes do Trabalho financia os benefícios concedidos em razão de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, além de também financiar o benefício da aposentadoria especial. O empregado que sofrer acidente do trabalho ou que adquirir doença ocupacional e necessitar afastarse do serviço por período superior a 15 dias receberá, durante o afastamento, benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário (auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho). Quando após a consolidação das lesões que ocasionaram o afastamento do empregado ao serviço, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o empregado será concedido, como indenização, auxílio-acidente. Assim, o empregado que sofrer acidente do trabalho ou que adquirir doença ocupacional e que ficar afastado do serviço por mais de 15 dias, já que os 15 primeiros dias de afastamento são remunerados pelo

próprio empregador, receberá benefício previdenciário de auxílio-doença e, conforme análise de cada situação, resultando alguma sequela que implicar na redução da capacidade laborativa, receberá ainda o auxílio-acidente. A concessão desses benefícios previdenciários não depende da comprovação da culpa ou dolo do empregador. Mas, novamente chamo atenção ao disposto na norma constitucional em questão: “Art. 7o, XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Além do dever de recolher o SAT para o financiamento dos benefícios previdenciários em razão da incapacidade laborativa do empregado, poderá o empregador pagar diretamente ao empregado uma indenização, quando incorrer em dolo ou culpa. Na doutrina moderna e na jurisprudência, amparadas na teoria do risco, adota-se a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, independentemente de expressa comprovação em juízo da sua culpa ou dolo no acidente ou doença. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a ação do empregado em face do empregador que tenha como objetivo a condenação do último ao pagamento de uma indenização ao primeiro. O pagamento dessa indenização não se confunde com a concessão do benefício previdenciário, são coisas distintas. A concessão do benefício não afasta, por si só, a indenização e vice-versa. No cálculo da indenização são considerados os parâmetros estabelecidos no Direito Comum para a estipulação do valor da importância devida ao empregado. Essa indenização pode englobar, além dos danos materiais, os danos morais causados ao empregado.

A SEGURANÇA E A SAÚDE NA CLT

4.1.

Dispositivos legais celetistas que tratam da segurança e da saúde no trabalho

A matéria encontra-se regulada no Capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”: artigos. 154 a 201 da CLT.

4.2.

Disposições Gerais – arts. 154 a 159 Compete às Delegacias Regionais do Trabalho (art. 156 da CLT):

a) promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho; b) adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições sobre segurança e medicina do trabalho, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias; c) impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, nos termos do art. 201 da CLT. Em janeiro de 2008 (Decreto no 6.340) as Delegacias Regionais do Trabalho passaram a ser denominadas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego e as Subdelegacias do Trabalho passaram a chamar-se Gerências Regionais do Trabalho e Emprego. As Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego são unidades descentralizadas subordinadas diretamente ao Ministro de Estado. O empregador que descumprir as normas de Segurança e Saúde no Trabalho estará sujeito aos seguintes procedimentos fiscais: • Notificação, através da qual o Auditor concede prazo para a correção da irregularidade; • Autuação, dando início ao processo de aplicação da multa de caráter administrativo;

• Embargo da obra ou interdição do estabelecimento, setor de serviço, máquinas ou equipamentos que estejam propiciando situação de risco grave e iminente a um ou vários trabalhadores. O empregado que descumprir as normas de Segurança e Saúde no Trabalho comete ato faltoso (artigo 158 da CLT), cabendo ao empregador puni-lo, em tais situações, com advertência, suspensão disciplinar ou até mesmo com a dispensa por justa causa. A gradação da punição varia conforme a gravidade do ato faltoso praticado pelo empregado.

4.3.

Inspeção Prévia – art. 160

A inspeção prévia consiste em uma verificação física realizada nas instalações da empresa, para certificar que as mesmas oferecem as condições de Segurança e Saúde no Trabalho para o seu pleno funcionamento. A inspeção prévia deve ser feita antes do estabelecimento inciar suas atividades ou quando um estabelecimento, embora já em funcionamento, tenha sofrido modificações substanciais em suas instalações ou equipamentos, ou seja, tenha sido realizada uma grande obra ou compradas novas máquinas para um ou alguns setores.

4.4.

Embargo e Interdição – art. 161

Embargo: Paralisação de uma determinada obra determinada pelo Superintendente Regional do Trabalho. Obra: Todo e qualquer serviço de engenharia de construção, montagem, instalação, manutenção e reforma. Interdição: Paralisação dos serviços, máquinas ou equipamentos de um ou de vários estabelecimentos determinada pelo Superintendente Regional do Trabalho. Constatada a existência de uma situação de risco grave e iminente num determinado ambiente de trabalho, deverá o engenheiro ou médico do trabalho do Ministério do Trabalho proceder à lavratura do laudo técnico de embargo ou interdição, requisitando ao Superintendente Regional a adoção do embargo ou da interdição, conforme o caso. Risco grave e iminente é toda condição ambiental de trabalho que possa causar acidente do trabalho ou doença ocupacional com grave lesão à integridade física do trabalhador ou morte. Portanto, o embargo ou a interdição só são recomendados diante de casos emergenciais, para corrigir a situação de risco grave e iminente detectada. O agente de inspeção de forma alguma poderá conceder prazo para que a empresa corrija as irregularidades ensejadoras da interdição ou do embargo. Deve o agente de inspeção agir prontamente, comunicando o Superintendente Regional sobre as irregularidades encontradas e quais as medidas cabíveis para corrigir a situação de risco grave e iminente detectada. Decretado o embargo ou a interdição, o Superintendente Regional deve efetivar o seu cumprimento, determinando a consequente paralisação dos serviços na forma indicada no laudo técnico, podendo, para tanto, lançar mão de apoio policial quando houver resistência por parte do empregador. Cessará o embargo ou a interdição quando eliminada a situação de risco grave e iminente. A empresa, após cumprir as exigências apresentadas no laudo técnico para a correção da situação de risco grave e iminente, deverá solicitar ao Superintendente Regional do Trabalho que determine uma nova fiscalização para que se constate a correção da infração detectada. Após ser confirmada a correção da situação irregular que acarretou o embargo ou interdição, o engenheiro ou médico do trabalho procederá à lavratura de um novo laudo técnico de desinterdição ou de desembargo, comunicando tal fato ao Superintendente Regional que, após o resultado do laudo técnico, poderá determinar a suspensão do embargo ou da interdição.

Responderá por desobediência (multa administrativa), além das medidas penais cabíveis, quem desobedecer a ordem de embargo ou interdição (art. 161, § 4o da CLT). Durante o período de paralisação por embargo ou interdição, os contratos de trabalho estarão interrompidos. Logo, devido o salário e todas as demais vantagens aos empregados como se estivessem trabalhando.

4.5.

Serviço especializado em segurança e medicina do trabalho – SESMT – art. 162

Estabelece a obrigatoriedade das empresas públicas e privadas, que possuam empregados regidos pela CLT, organizarem e manterem em funcionamento, Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho – SESMT, com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. O SESMT é um órgão interno (mantido pela empresa) basicamente de orientação e prevenção. O dimensionamento dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho vincula-se à gradação do risco da atividade principal e ao número total de empregados do estabelecimento.

4.6. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA – artigos 163 a 165; Súmula no 339 do TST Estabelece a obrigatoriedade das empresas públicas e privadas organizarem e manterem em funcionamento, por estabelecimento ou locais de obra, uma comissão constituída exclusivamente por empregados com o objetivo de prevenir infortúnios laborais, através da apresentação de sugestões e recomendações ao empregador para que melhore as condições de trabalho, eliminando as possíveis causas de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. Da própria sigla “CIPA” tem-se a ideia central deste órgão: “C” de Comissão, significa que a CIPA deve ser constituída por uma comissão, ou seja, por um grupo de empregados e empregadores; “I” de Interna, significa que o órgão é mantido pela própria empresa; “P” de Prevenção, significa ser este o principal objetivo da existência da comissão; “A” de Acidente, significa que a prevenção a ser alcançada é a de acidentes do trabalho, incluídas as doenças ocupacionais.

4.6.1.

Da organização da CIPA

A CIPA será composta de representantes do empregador e dos empregados de forma paritária. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes serão por eles designados. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados. Empregados interessados quer dizer que o voto não é obrigatório.

4.6.1.1. Representantes dos empregados O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de um ano, permitida uma reeleição. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito titular ou suplente para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato (art. 10, inciso II, a, do ADCT). São garantidas aos membros da CIPA condições que não descaracterizem suas atividades normais na empresa, sendo vedada a transferência para outro estabelecimento sem a sua anuência, ressalvado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 469 da CLT. Os §§ 1o e 2o do art. 469 da CLT enumeram situações de transferência promovidas unilateralmente pelo empregador.

4.6.1.2. Representantes do empregador Em relação aos representantes do empregador, estes são indicados pelo próprio. O empregador deverá garantir que seus indicados tenham a representação necessária para a discussão e encaminhamento das soluções de questões de segurança e saúde no trabalho analisadas na CIPA. O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA, e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-presidente. Os membros da CIPA, eleitos e designados serão empossados no primeiro dia útil após o término do mandato anterior.

4.7.

Dimensionamento da CIPA

A CIPA é composta por representantes dos empregados e dos empregadores, em igual número (composição paritária). A constituição da CIPA e o seu dimensionamento dependerão do número de empregados nos estabelecimentos e nos locais de obra e do grau de risco da atividade econômica principal. Logo, nem sempre a constituição da CIPA será obrigatória.

Capítulo 15 TUTELAS ESPECIAIS

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

1.1.

Considerações gerais

Tendo em vista a igualdade de direitos entre homens e mulheres (art. 5o, I, da CF/88), as diferenciações nas relações de trabalho por motivo de sexo não mais subsistem. Qualquer tratamento diferenciado é visto como discriminação, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio salvo naquelas especificidades, considerado o princípio da razoabilidade, que de fato justifiquem tratamento diverso, como as relacionadas à condição física. Na atualidade as normas de proteção do trabalho da mulher basicamente se restringem à proteção da gestação e da maternidade. A mulher tem o mesmo potencial de trabalho do homem, por isso, vedações injustificadas acabariam gerando dificuldade de seu acesso ao mercado de trabalho. Desse modo, homens e mulheres devem ter as mesmas oportunidades e condições para o desempenho profissional. Apenas as normas especiais de proteção da mulher relacionadas à sua condição física, gestação e maternidade devem ser consideradas válidas. A mulher não é dotada da mesma resistência física do homem. Nesse caso, há fundamento fisiológico que justifica o tratamento diferenciado entre homens e mulheres. Em relação à maternidade e a gestação, por interessar à sociedade a defesa da família, a mulher na sua condição de genitora, deve ter seu trabalho especialmente protegido, de maneira que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam conciliadas com as suas atividades profissionais (fundamento social). Assim, por existirem diferenças (fisiológica e social) que dificultam o acesso da mulher ao mercado de trabalho, é necessária a adoção de medidas estatais para a eliminação da discriminação contra a mulher nas relações trabalhistas, a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos. Não há justificativa para o tratamento diferenciado (discriminação) que não se relacione com gravidez, parto, amamentação e outras situações particulares ao físico da mulher.

1.2.

Normas vigentes de proteção do trabalho da mulher

a) Intervalo especial no trabalho extraordinário As mulheres podem prorrogar a jornada em todas as situações permitidas para os homens, mas, existe uma pequena diferença no trabalho extraordinário, qual seja: o intervalo. As mulheres têm direito a um intervalo mínimo de 15 minutos concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária (art. 384, CLT). Esse mesmo intervalo é devido para os menores de 18 anos (parágrafo único do art. 413 da CLT). Esse intervalo não é pago; não é considerado como tempo de serviço, logo, não é computado na duração do trabalho, mas, se não for concedido, a mulher deverá receber o período violado como extraordinário, sem prejuízo da multa de caráter administrativo (aplicada pelo Ministério do Trabalho). Da mesma forma, ocorre com o menor de 18 anos. “Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”

Tal dispositivo não foi expressamente revogado.

Alguns autores sustentam que não há razão para subsistir a diferença de tratamento, sendo injustificada a norma diferenciada e protecionista contida no art. 384 da CLT. Mas, tal entendimento não é absoluto. Parte da doutrina entende como válido o mandamento do art. 384 da CLT. b) Pesos máximos Sem o auxílio de equipamentos as mulheres podem carregar até 20 kg em uma atividade contínua com peso; e até 25kg em uma atividade esporádica (art. 390, CLT). “Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Parágrafo único. Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.”

Os homens sem o auxílio de equipamentos podem carregar no máximo 60 kg (art. 198 da CLT). c) Revezamento do descanso semanal Existe norma especial de proteção para as mulheres no art. 386 da CLT: “Art. 386. Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.”

1.3.

Normas de proteção à maternidade e gestação

a) Licença-Gestante ou Licença-Maternidade A licença-gestante é prevista no art. 7o, inciso XVIII, da CF/88, tendo a duração de 120 dias. Durante a licença-gestante é assegurado o salário-maternidade à mulher. O art. 392 da CLT, em conformidade com o mandamento constitucional, dispõe que: “Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28o (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. § 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.”

A mulher gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, tem direito à licença-maternidade com a duração de cento e vinte dias (art. 7o, XVIII da CF). Licença-maternidade é o período de descanso remunerado da mulher trabalhadora em virtude do nascimento de seu filho. Durante cento e vinte dias a mulher estará afastada do serviço recebendo salário-maternidade. O período em que a mulher receber salário-maternidade é computado como tempo de serviço.

O período da licença-gestante pode ser prorrogado por mais duas semanas (art. 392, § 2o, CLT): anteriores aos 28 dias e posteriores ao término do período de 120 dias. Totalizando no máximo 4 semanas (porém quebradas, duas antes e duas depois). A dilação acontece apenas em situações específicas. Caso a mulher precise se afastar antes desse tempo, inclusive considerado o período de dilação, fará jus ao auxílio doença e não à licença-gestante. b) Licença-maternidade da mãe adotiva O salário-maternidade também é assegurado à mãe adotiva. A licença-maternidade concedida à mãe, que adotar uma criança ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção, tem a duração de 120 dias (art. 392-A da CLT). A licença será concedida mediante a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã (art. 392-A, § 4º, CLT). c) Licença aborto “Art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.”

d) Estabilidade gestante É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT). Tal proteção não alcança a mãe adotiva. O mencionado dispositivo constitucional é claro ao garantir o emprego à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Como é evidente, não há que falar em confirmação da gravidez nem em parto da mãe adotiva. A estabilidade gestante deve ser reconhecida inclusive em contrato de trabalho quando determinado (Súmula 244, III do TST). e) Transferência de função e dispensa do horário de trabalho A mulher tem ainda direito à transferência de função durante a sua gravidez, quando as condições de saúde o exigir (art. 392, § 4o, I da CLT). É assegurado o seu retorno a função de origem quando a mulher retornar da licença-gestante. Fará jus também à dispensa do horário de trabalho para a realização de consultas médicas e exames (pré-natal, ultrassonografia etc.). “Art. 392 (...) § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.”

f) Intervalos para a amamentação – art. 396 da CLT Dois intervalos especiais para a amamentação, cada um com 30 minutos, até a criança completar seis meses de idade. Esses intervalos são concedidos durante a jornada diária da mulher e são remunerados (são computados como tempo de serviço). Dois intervalos, cada um com a duração de 30 minutos, para cada filho: Gêmeos = 4 intervalos de 30 minutos.

Trigêmeos = 6 intervalos de 30 minutos. g) Rompimento do contrato de trabalho Mediante atestado médico, a mulher grávida poderá romper o contrato de trabalho, alegando ser o serviço prejudicial a sua gestação e, neste caso, estará desobrigada do cumprimento do prazo do aviso prévio (art. 394 da CLT). “Art. 394. Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.”

PROTEÇÃO DO TRABALHO DO MENOR

2.1.

Fundamentos da proteção Vários fundamentos justificam a existência de normas especiais de proteção do trabalho do menor:

a) Físico, mental e social: É necessário assegurar o pleno desenvolvimento físico, mental e social do menor, em condições de liberdade e dignidade. b) Segurança: Os menores de 18 anos ainda não desenvolveram todos os mecanismos de atenção dos adultos, expondo-se, consequentemente, a riscos maiores de acidente do trabalho. c) Moral: Os menores de 18 anos estão em formação moral, logo, é necessária uma proteção especial para afastar o menor de empreendimentos prejudiciais a essa formação, como por exemplo, o trabalho na indústria da pornografia. d) Cultural: Para que seja assegurada ao menor uma instrução adequada.

2.2.

Idade mínima para o trabalho É absolutamente incapaz para o trabalho o menor de 16 anos, salvo o menor aprendiz.

A idade mínima para o trabalho é aos dezesseis anos. Antes de completar 16 anos, o menor não pode trabalhar, exceto na condição de aprendiz.

2.3.

Normas especiais de proteção dos menores de 18 anos

a) É vedado o trabalho noturno Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno (art. 7o, XXXIII da CF/88 e art. 404 da CLT). “Art. 404. Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.”

O menor está em formação moral e física, logo, não é recomendável que trabalhe em um horário que deveria estar descansando junto dos seus familiares. b) É vedado o trabalho insalubre e perigoso Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho insalubre e perigoso (art. 7o, XXXIII da CF/88 e art. 405 da CLT).

“Art. 405. Ao menor não será permitido o trabalho: I – nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pelo Diretor Geral do Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho; II – em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade. (...).”

O trabalho insalubre expõe o empregado a condições nocivas a sua saúde. O trabalho insalubre pode prejudicar a formação física do menor, sendo, por isso, vedado. O trabalho perigoso pode provocar a morte súbita ou grave lesão física do trabalhador, sendo, por isso, vedado ao menor de 18 anos. c) Rompimento do contrato pleiteado pelo responsável legal do menor De acordo com a CLT, é dever do responsável legal afastar o menor de 18 anos de empregos que prejudiquem a sua constituição física, prejudiquem a sua educação moral ou diminuam consideravelmente o seu tempo de estudo. “Art. 408. Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral.”

d) Intervalo intrajornada usufruído pelo empregado menor fora do local de trabalho “Art. 409. Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho.”

e) Trabalho extraordinário admitido apenas em duas situações: compensação de jornadas e por motivo de força maior “Art. 413. É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I – até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado; II – excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.”

Apenas duas formas de trabalho extraordinário são admitidas para os menores de 18 anos. A compensação de jornadas é admitida por não representar essa espécie de trabalho extraordinário acréscimo de horas trabalhadas, mas apenas redistribuição das horas. O trabalho extraordinário do menor também é admitido diante de um acontecimento inevitável, imprevisível e não provocado pelo empregador (força maior). São situações eventuais e deve ser observado o limite de 12 horas. Embora conste do inciso II do art. 413 da CLT que o adicional extraordinário do menor na força maior é de no mínimo 25%, desde a Promulgação da CF/88 o adicional extraordinário passou a ser de no mínimo 50%. Em caso de prorrogação da jornada, é obrigatória a concessão de um intervalo especial no trabalho extraordinário (parágrafo único do art. 413 c/c art. 384 da CLT). É assegurado ao menor de 18 anos que trabalhar extraordinariamente, intervalo mínimo de 15 minutos, concedido entre o término da jornada normal e o início da extraordinária, para que recupere as energias perdidas durante a prestação do serviço normal. Esse intervalo não é remunerado, não é considerado como tempo de serviço. Porém, se não for concedido deve ser pago como hora extraordinária, sem prejuízo da aplicação da multa de caráter administrativo.

f) Trabalho em mais de um estabelecimento “Art. 414. Quando o menor de 18 (dezoito) anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas.”

Este dispositivo comporta a interpretação que a expressão estabelecimento foi utilizada no sentido de empresa. Assim, quando o menor for empregado em mais de uma empresa, somam-se todos os horários, como se fossem de um só emprego, sendo proibido ultrapassar o total de oito horas diárias de trabalho. g) Quitação das verbas rescisórias com assistência do responsável legal “Art. 439. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.”

Além da assistência na rescisão e quitação das verbas rescisórias dos empregados com mais de 1 (um) ano de serviço (art. 477 e §§ 1o e 3o da CLT), o menor de 18 (dezoito) anos, conforme dispõe o art. 439 da CLT, deve ser assistido pelo responsável legal no momento da quitação das verbas rescisórias. Cabe ressaltar que para quitar salário não é necessária assistência do responsável legal. h) Prescrição “Art. 440. Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.”

A prescrição não corre contra o menor porque este não é responsável pelos seus atos.

EMPREGADO APRENDIZ

Segundo o art. 428, da CLT, o “contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”. Preceitua o art. 7o, inciso XXXIII, da CF/88, que é proibido qualquer trabalho aos menores de 16 anos, exceto na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. A Lei no 11.180, de 23 de setembro de 2005, deu nova redação ao art. 428 da CLT, dispondo que a idade máxima permitida para aprendizagem passa de 18 para 24 anos, salvo para aprendizes portadores de deficiência, para os quais não há limite de idade. Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade do aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e as competências relacionadas com a profissionalização. Cabe destacar que, de acordo com o art. 11 do Decreto no 5.598/05, deve a contratação de aprendizes atender prioritariamente, os adolescentes entre 14 e 18 anos, exceto quando: I – as atividades práticas da aprendizagem ocorrerem no interior do estabelecimento, sujeitando os aprendizes à insalubridade ou à periculosidade, sem que se possa elidir o risco ou realizá-las integralmente em ambiente simulado; II – a lei exigir, para o desempenho das atividades práticas, licença ou autorização vedada para pessoa com idade inferior a 18 anos; e

III – a natureza das atividades práticas for incompatível com o desenvolvimento físico, psicológico e moral dos adolescentes aprendizes. A validade do contrato de aprendizagem requer a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnicoprofissional metódica (art. 428, § 1o, da CLT). Deve ser o contrato celebrado na forma escrita e por prazo máximo de 2 anos (art. 428, § 3o, da CLT). O descumprimento das disposições legais e regulamentares implicará na nulidade do contrato de aprendizagem, estabelecendo-se o vínculo empregatício indeterminado e aplicada a legislação padrão trabalhista. O programa de aprendizagem deve ser desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. Entende-se por formação técnico-profissional metódica para os efeitos do contrato de aprendizagem, as atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. A formação técnico-profissional do aprendiz obedecerá aos seguintes princípios: I – garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino fundamental; II – horário especial para o exercício das atividades; e III – capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho. Consideram-se entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica: I – os Serviços Nacionais de Aprendizagem, assim identificados: a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI; b) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC; c) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR; d) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT; e e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP; II – as escolas técnicas de educação, inclusive as agrotécnicas; e III – as entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivos a assistência ao adolescente e a educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Tais entidades deverão contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício de atividade econômica ou social do empregador, que se submeta ao regime da CLT (art. 9o, § 2o, do Decreto no 5.598/2005). No cálculo da percentagem, as frações de unidade darão lugar à admissão de um aprendiz. Tais percentuais são inaplicáveis quando o empregador é entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional (art. 429, § 1o-A, da CLT). Também são dispensadas da contratação de aprendizes as microempresas e as empresas de pequeno porte (art. 51, inciso III, da Lei Complementar no 123/2006). Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Ficam excluídas da definição acima citada as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 e do § 2o do art. 224 da CLT. Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de 18 anos.

No caso de empresas que prestem serviços especializados para terceiros, independentemente do local onde sejam executados, os empregados serão incluídos na base de cálculo da prestadora, exclusivamente. A contratação do aprendiz deverá ser efetivada diretamente pelo estabelecimento que se obrigue ao cumprimento da cota de aprendizagem ou, supletivamente, pelas entidades sem fins lucrativos (Entidades Qualificadas em Formação Técnico-Profissional Metódica). Na hipótese de contratação de aprendiz diretamente pelo estabelecimento que se obrigue ao cumprimento da cota de aprendizagem, este assumirá a condição de empregador, devendo inscrever o aprendiz em programa de aprendizagem a ser ministrado pelas entidades qualificadas em formação técnicoprofissional metódica. A contratação de aprendiz por intermédio de entidade sem fins lucrativos, para efeito de cumprimento da obrigação citada, somente deverá ser formalizada após a celebração de contrato entre o estabelecimento e aquela entidade, no qual, dentre outras obrigações recíprocas, se estabelecerá as seguintes: I – a entidade sem fins lucrativos, simultaneamente ao desenvolvimento do programa de aprendizagem, assume a condição de empregador, com todos os ônus dela decorrentes, assinando a Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz e anotando, no espaço destinado às anotações gerais, a informação de que o específico contrato de trabalho decorre de contrato firmado com determinado estabelecimento para efeito do cumprimento de sua cota de aprendizagem; e II – o estabelecimento assume a obrigação de proporcionar ao aprendiz a experiência prática da formação técnico-profissional metódica a que este será submetido. Ao aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. Entende-se por condição mais favorável aquela fixada no contrato de aprendizagem ou prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ou definida em piso salarial regional instituído pelos Estados ou Distrito Federal de que trata a Lei Complementar no 103/2000. A jornada do aprendiz não excederá 6 horas diárias. No entanto, o limite previsto poderá ser de até 8 horas diárias para os aprendizes que já tenham concluído o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. A jornada semanal do aprendiz, inferior a 25 horas, não caracteriza trabalho em tempo parcial de que trata o art. 58-A da CLT. São vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. A jornada do aprendiz compreende as horas destinadas às atividades teóricas e práticas, simultâneas ou não, cabendo à entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica fixá-las no plano do curso. As aulas teóricas do programa de aprendizagem devem ocorrer em ambiente físico adequado ao ensino, e com meios didáticos apropriados. As aulas teóricas podem se dar sob a forma de aulas demonstrativas no ambiente de trabalho, hipótese em que é vedada qualquer atividade laboral do aprendiz, ressalvado o manuseio de materiais, ferramentas, instrumentos e assemelhados. É vedado ao responsável pelo cumprimento da cota de aprendizagem cometer ao aprendiz atividades diversas daquelas previstas no programa de aprendizagem. As aulas práticas podem ocorrer na própria entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica ou no estabelecimento contratante ou concedente da experiência prática do aprendiz. Na hipótese de o ensino prático ocorrer no estabelecimento, será formalmente designado pela empresa, ouvida a entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica, um empregado monitor responsável pela coordenação de exercícios práticos e acompanhamento das atividades do aprendiz no estabelecimento, em conformidade com o programa de aprendizagem. A entidade responsável pelo programa de aprendizagem fornecerá aos empregadores e ao Ministério do Trabalho e Emprego, quando solicitado, cópia do projeto pedagógico do programa. Para os fins da experiência prática segundo a organização curricular do programa de aprendizagem, o empregador que mantenha mais de um estabelecimento em um mesmo Município poderá centralizar as atividades práticas correspondentes em um único estabelecimento.

Nenhuma atividade prática poderá ser desenvolvida no estabelecimento em desacordo com as disposições do programa de aprendizagem A contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é diferenciada, correspondendo a 2% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, ao aprendiz. As férias do aprendiz devem coincidir, preferencialmente, com as férias escolares, sendo vedado ao empregador fixar período diverso daquele definido no programa de aprendizagem. As convenções e acordos coletivos apenas estendem suas cláusulas sociais ao aprendiz quando expressamente previsto e desde que não excluam ou reduzam o alcance dos dispositivos tutelares que lhes são aplicáveis. É assegurado ao aprendiz o direito ao benefício do vale-transporte. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 anos, exceto na hipótese de aprendiz deficiente, ou, ainda antecipadamente, nas seguintes hipóteses: I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II – falta disciplinar grave descrita no art. 482 da CLT; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; e IV – a pedido do aprendiz. Nos casos de extinção ou rescisão do contrato de aprendizagem, o empregador deverá contratar novo aprendiz, nos termos do Decreto no 5.598/2005, sob pena de infração ao disposto no art. 429 da CLT. Cabe observar que o desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz referente às atividades do programa de aprendizagem será caracterizado mediante laudo de avaliação elaborado pela entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. De acordo com o art. 433, § 2o, da CLT, não se aplica o disposto nos artigos 479 e 480 da CLT às hipóteses de extinção do contrato mencionadas acima. A ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo será caracterizada por meio de declaração da instituição de ensino. Aos aprendizes que concluírem os programas de aprendizagem com aproveitamento, será concedido pela entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica o certificado de qualificação profissional. O certificado de qualificação profissional deverá enunciar o título e o perfil profissional para a ocupação na qual o aprendiz foi qualificado.

Capítulo 16 DA COMPENSAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

1. A COMPENSAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO DO TRABALHADOR PARA FINS TRABALHISTAS 1.1.

Noções gerais Existem dois sistemas compensatórios do tempo de serviço. O primeiro sistema é bem antigo, praticamente inexistente, e outro mais recente que é o do FGTS.

O primeiro sistema compensatório do tempo de serviço do trabalhador foi o da Indenização de Antiguidade c/c Estabilidade Decenal. Surgiu no Brasil em 1923 através da Lei Eloy Chaves (Decreto no 4.682/1923), sistema que beneficiou inicialmente os empregados ferroviários. Em 1943 esse sistema compensatório do tempo de serviço foi reproduzido na CLT (artigos 477, 478 e 497) e, nesta ocasião, passou a beneficiar todos os empregados urbanos. Em 1973, quando publicada a lei do trabalho rural, Lei no 5.889, passou este sistema a beneficiar também os empregados rurais. Os empregados domésticos nunca foram integrados a esse sistema compensatório. A lei dos domésticos (5.859/72) não assegurou aos mesmos esta modalidade de compensação do tempo de serviço para fins trabalhistas.

1.2.

Características

O sistema compensatório do tempo de serviço da CLT hoje é praticamente inexistente e, por essa razão, as referências a este instituto são feitas no passado. Previa esse sistema a combinação de dois elementos: Uma indenização compensatória do tempo de serviço e a garantia do emprego (estabilidade). Indenização compensatória crescente em virtude do tempo de serviço do trabalhador. Tal indenização era devida como verba rescisória nas cessações do contrato de trabalho, não provocadas pelo empregado. Esse modelo celetista só alcançava os empregados contratados a prazo indeterminado, sendo que a indenização chamada de antiguidade (compensatória do tempo de serviço) só era devida àqueles que na ocasião da cessação do contrato de trabalho contavam, no mínimo, 1 ano de tempo de serviço. Empregados com menos de 1 ano de tempo de serviço não recebiam qualquer indenização compensatória do tempo de serviço.

1.3.

Requisitos para o pagamento da indenização de antiguidade

a) Contrato indeterminado Só os empregados contratados a tempo indeterminado tinham a compensação do tempo de serviço nos moldes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT. b) Tempo mínimo de serviço mínimo de 1 ano O primeiro ano de duração de um contrato indeterminado é conhecido como período de experiência.

Não confundam período de experiência com contrato de experiência. O período de experiência corresponde ao primeiro ano de duração de um contrato indeterminado considerado para o pagamento ou não de uma indenização compensatória do tempo de serviço do trabalhador. Já o contrato de experiência é modalidade de contratação a tempo determinado, que tem a duração máxima de 90 dias (os empregados contratados a tempo determinado estão fora desse sistema compensatório). Dentro do primeiro ano de duração do contrato nenhuma indenização compensatória do tempo de serviço era devida. c) Cessação do contrato de trabalho não provocada pelo empregado Durante a vigência do contrato de trabalho o empregado não recebia a indenização, só a recebia na ocasião do encerramento do contrato e desde que não tivesse dado motivo ao encerramento. Assim, para o pagamento da indenização de antiguidade, era necessária a observância de três requisitos: • Contrato indeterminado; • Tempo de serviço mínimo de 1 ano; • Cessação do contrato de trabalho não motivada pelo empregado. Na falta de um dos requisitos, a indenização de antiguidade não era devida.

1.4.

Valor da indenização

O valor da indenização de antiguidade era calculado com base na maior remuneração recebida pelo trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho: 1 mês do valor da maior remuneração por ano ou ano mais fração igual ou superior a 6 meses de tempo de serviço.

1.5.

Estabilidade decenal

O segundo elemento integrante do sistema compensatório do tempo de serviço do trabalhador era a estabilidade decenal. A estabilidade decenal é espécie de estabilidade absoluta adquirida após 10 anos de tempo de serviço. Era a grande vantagem desse sistema compensatório. Após 10 anos de tempo de serviço computados em um único contrato de trabalho, o emprego estava protegido de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa. O empregado não tinha o emprego protegido de uma dispensa sem justa causa antes dos 10 anos, mas recebia uma indenização que criava um óbice econômico significativo e crescente, conforme o tempo de serviço do trabalhador. Após 10 anos o empregado adquiria estabilidade no emprego e dessa forma, o obstáculo existente deixava de ser apenas econômico, passando a ser também jurídico. A partir da aquisição da estabilidade, o vínculo de emprego só podia cessar por falta grave ou extinção da atividade empresarial, ficando vedada a dispensa sem justa causa ou arbitrária. Essa estabilidade decenal, hoje, é praticamente inexistente, pois o sistema da CLT foi substituído pelo FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

1.6.

Detalhamento da estabilidade decenal

1.6.1.

Estabilidade decenal e falta grave do trabalhador

Na estabilidade decenal o que se protegia era o emprego de uma dispensa sem justa causa ou arbitrária. Não existia proteção contra a dispensa por justa causa. O estável decenal podia ser dispensado por justa causa se praticasse falta grave. Mas, a dispensa por justa causa do estável decenal, não era automática. Era necessário que o empregador inicialmente comprovasse em juízo a falta grave do empregado e somente depois acontecia a dispensa por justa causa.

O empregador, diante de uma falta possivelmente grave, praticada pelo estável decenal, tinha que ajuizar uma ação, denominada de inquérito judicial (artigos 853 a 855 da CLT). A ação era ajuizada na Justiça do Trabalho, com o objetivo de comprovar a falta grave do estável decenal. Feita a prova da falta grave, o juiz reconhecia a perda da estabilidade e, por conseguinte, o término do próprio contrato de trabalho, sem, logicamente, o pagamento de uma indenização de antiguidade. Portanto, a dispensa por justa causa sumária não era válida para os empregados estáveis decenais. Primeiro, a ação de inquérito judicial e, só depois, a dispensa por justa causa. O empregador não tinha a obrigação de afastar o empregado estável do serviço durante a fase de inquérito. Diante disso, diversas situações se apresentavam: a) afastamento + improcedência do pedido Empregado que fosse afastado do serviço durante a fase de inquérito, tinha seu contrato, durante este período, inicialmente suspenso. Nessa situação, ajuizada a ação para apuração de falta grave e sendo improcedente o pedido, o empregado era reintegrado ao serviço e recebia os salários atrasados durante o período do afastamento, bem como todas as vantagens adquiridas pelos outros trabalhadores durante o mesmo período. Todavia, o retorno do trabalhador podia ser desaconselhável, principalmente sendo o empregador pessoa física. Era muito difícil o empregado voltar a trabalhar, quando o empregador pessoa física. O empregado ficava chateado, desestimulado etc. Não praticou a falta grave, mas teve que passar por todo aquele constrangimento gerado pela desconfiança do empregador e, sem dúvida, também pela desconfiança e comentários dos colegas de trabalho. No caso, podia o juiz de ofício (mesmo sem o pedido formulado pela parte) converter a reintegração em pagamento de indenização compensatória (indenização de antiguidade dobrada – art. 496, CLT), extinguindo o contrato, e determinando também o pagamento dos salários atrasados: “Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.”

Logo, não era o empregador que escolhia se o empregado seria reintegrado ou se receberia indenização dobrada. Simplesmente, o juiz determinava, através de sentença. Também não cabia ao empregado a escolha. b) não afastamento + improcedência do pedido Quando o empregado não fosse afastado do serviço, o contrato continuava a produzir normalmente seus efeitos. c) afastamento + procedência do pedido O contrato era extinto sem pagamento de indenização de antiguidade. Nessa situação, não era devido o salário durante o período do afastamento e também não era devida indenização de antiguidade, pois o empregado provocou o encerramento do contrato de trabalho, sendo dispensado por justa causa.. d) não afastamento + procedência do pedido Quando não era o empregado afastado e o pedido procedente, o juiz definia a data para encerramento do contrato, uma vez que o empregado permanecia trabalhando durante a fase de inquérito. O empregado não recebia a indenização de antiguidade, pois provocou o encerramento do contrato de trabalho.

1.6.2.

Estabilidade decenal e culpa recíproca

Na cessação do contrato por culpa recíproca, empregado e empregador praticam falta grave, ambos provocam o encerramento do contrato. A culpa recíproca deve ser comprovada em juízo. Comprovada a culpa recíproca o contrato é extinto com o pagamento de uma indenização pela metade (art. 484, CLT). Metade da dobra, ou seja, metade do que o empregado estável decenal receberia numa dispensa arbitrária. “Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.”

Se o empregado não é estável, a indenização na culpa recíproca é de qualquer forma pela metade. Porém, metade da indenização simples. Exemplificando: Considerando ter o empregado 6 anos de tempo de serviço, sendo a maior remuneração de R$ 1000,00. Se o empregado fosse dispensado sem justa causa, o valor da indenização de antiguidade seria de R$ 6.000,00. Mas, havendo o reconhecimento da culpa recíproca, o valor da indenização devida era de R$ 3.000,00.

1.6.3.

Estabilidade decenal e motivo de força maior

Motivo de força maior é definido na legislação trabalhista como acontecimento inevitável, imprevisível e não provocado pelo empregador. Tal motivo, dependendo do ocorrido, tem a possibilidade de provocar o encerramento da atividade empresarial. Exemplo: uma enchente que destrói o estabelecimento empresarial. O motivo de força maior, assim como a culpa recíproca, deve ser comprovado em juízo. Falência não é considerado motivo de força maior. Na falência, o contrato de trabalho dos empregados é extinto com o pagamento de uma indenização integral. Já na cessação da atividade por motivo de força maior, a indenização é parcial (pela metade), pois motivo de força maior não faz parte do risco do negócio. “Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte: I – sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478; II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa; III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.”

Na cessação da atividade sem motivo de força maior a indenização é integral: “Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.”

O art. 485 da CLT apresenta um motivo de cessação da atividade, sem a ocorrência de força maior e, portanto, com o pagamento da indenização integral. “Art. 485. Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os art. 477 e 497.”

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS

2.1.

Noções gerais

O FGTS surgiu como sistema alternativo ou opcional para o trabalhador. Sistema paralelo ao existente na época, que era o da indenização por antiguidade c/c estabilidade decenal. O trabalhador fazia ou não a opção pelo FGTS na ocasião da sua admissão. Se não fizesse a opção, seu tempo de serviço era compensado pelo sistema antigo. Se fizesse a opção estava o empregado excluído do sistema antigo e integrado ao do FGTS. A opção era expressa, com a devida anotação na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) do trabalhador. Integrado por opção no FGTS, o empregado se excluía do sistema celetista de indenização de antiguidade e estabilidade decenal. Automaticamente deixava de ter a possibilidade de alcançar a estabilidade decenal. A primeira Lei do FGTS foi a 5.107/66, que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1967. Em 1988, foi o FGTS erigido à garantia constitucional (art. 7o, III, da CF). Atualmente é regulado pela Lei no 8.036/90.

2.2.

Características

A compensação financeira do tempo de serviço é feita durante a vigência do contrato de trabalho e não na ocasião do seu encerramento. Todo mês o empregador deposita uma determinada quantia numa conta vinculada ao sistema fundiário. Conta cujo titular é o trabalhador. Os depósitos feitos nesta conta compensam o tempo de serviço, formando como uma poupança forçada para o trabalhador. “Poupança forçada”, pois os depósitos ficam retidos na conta. A movimentação da conta vinculada pelo trabalhador só é admitida em algumas situações. Em conformidade com o art. 15 da Lei no 8.036/90, todo empregador está obrigado a depositar a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, excluídas as verbas de natureza indenizatória, exceto o aviso prévio quando indenizado, pois este conta tempo de serviço para o trabalhador (art. 487, § 1o, da CLT), e outras verbas que não são consideradas integrantes da remuneração, como a participação nos lucros e as utilidades não salariais (art. 15, caput, da Lei no 8.036/90).

2.3.

Natureza jurídica Tema de grande controvérsia na doutrina é a natureza jurídica do FGTS.

Na doutrina majoritária, considerado o enfoque do empregado, o FGTS apresenta natureza de crédito constitucional trabalhista (art. 7o, III, da CF/88) regulado em lei própria. Sob o enfoque do empregador, o entendimento que prevalece, é o de considerar o FGTS uma contribuição social especial de natureza trabalhista. Segundo Sérgio Pinto Martins, o FGTS é “uma contribuição social de intervenção no domínio econômico, cobrada com fundamento no art. 149 da Constituição, 'como instrumento de atuação nas respectivas áreas', em que o Estado, com seu poder fiscal, interfere na relação dos particulares, estabelecendo uma contribuição em benefício do empregado, mas que também ajuda a financiar o Sistema Financeiro da Habitação”.11

2.4.

Prós e contras do FGTS Vantagens do sistema fundiário quando comparado ao sistema antigo:

Martins, Sérgio Pinto. Manual do FGTS. 2a ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.75.

No sistema do FGTS a modalidade de contratação não é relevante. A compensação do tempo de serviço é feita da mesma maneira para os contratados a tempo determinado ou indeterminado (a alíquota e a periodicidade dos depósitos são iguais). A compensação é certa para o trabalhador, pois os depósitos são feitos durante a vigência do contrato de trabalho, diferentemente da indenização por antiguidade que era mera expectativa, pois para recebê-la somente no término do contrato e dependendo da forma de encerramento. Sendo o empregado o titular da conta, os valores independentemente da forma de encerramento do contrato.

ali

depositados

são

trabalhador,

Não é necessário tempo mínimo de 1 ano de serviço para a compensação ser feita, pois esta acontece durante a vigência do contrato. Grande desvantagem do sistema fundiário: O FGTS é incompatível com a estabilidade decenal, logo, não adquire o empregado a garantia absoluta do emprego após 10 anos de serviço, pois o tempo de serviço compensado pelo FGTS não é computado para aquisição da estabilidade decenal. No sistema do FGTS, o empregado pode trabalhar 10, 15 ou 20 anos e não fará jus a estabilidade decenal. São sistemas compensatórios distintos, cada um com suas vantagens e desvantagens. Sistemas que não se confundem. A grande vantagem do sistema antigo era a estabilidade decenal. Já a grande vantagem do sistema fundiário é a certeza da compensação.

2.5.

FGTS na Constituição de 1988

O FGTS foi criado como sistema alternativo para o trabalhador, mas desde a promulgação da Constituição de 1988 passou a ser sistema único. Não há mais a opção. A compensação, desde a Promulgação da CF/88, é feita sempre pelo FGTS, sendo mantido o sistema antigo apenas para os empregados admitidos antes da Promulgação da CF/88 e desde que não fosse optante pelo FGTS.

2.6.

Detalhamento do Sistema Fundiário através da análise da atual lei do FGTS

2.6.1.

Trabalhadores excluídos do sistema fundiário (art. 15, § 2o, da Lei no 8.036/90) “Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965. (...) § 2o Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.”

Foram excluídos do sistema o servidor público civil e o militar, sujeitos a regime jurídico próprio. Além do servidor público civil e o militar, também foram excluídos do sistema o eventual (exceto o avulso) e o autônomo. Os empregados domésticos não estão excluídos do sistema fundiário. Os domésticos poderão ser integrados ao FGTS mediante opção do empregador (art. 15, § 3o, da Lei no 8.036/90). Outra situação de FGTS opcional é a dos diretores estatutários. Para estes, o FGTS não é uma garantia. Mediante opção feita pela sociedade que o diretor estatutário integra, o FGTS incidirá sobre as retiradas por ele efetuadas (art. 15, § 4o e art. 16 da Lei no 8.036/90). “Art. 15. (...)

§ 4o Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.”

2.6.2.

Trabalhadores com direito ao FGTS

Empregados urbanos. Empregados rurais (só passaram a ter direito ao FGTS com a CF/88). Trabalhadores avulsos (art. 7o, XXXIV, da CF).

2.6.3.

Finalidades do FGTS

O FGTS tem duas finalidades: • Criar um fundo de assistência individual para o trabalhador (compensação do tempo de serviço para fins trabalhistas); • Criar um fundo de assistência coletiva para o financiamento de determinadas obras sociais. Os valores depositados na conta vinculada do FGTS ficam retidos para a formação desses dois fundos de assistência. Ao mesmo tempo em que é criado um fundo de assistência individual é também formado um fundo de assistência coletiva. Os valores depositados ficam retidos no Fundo, para que o Governo possa movimentar, utilizando dessas importâncias para o financiamento de certas obras sociais: obras de saneamento básico, de infraestrutura urbana e de construção da moradia popular.

2.6.4.

Administração do FGTS

O FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador. O Conselho Curador decide, por exemplo, a respeito de quais obras de saneamento básico, infraestrutura urbana e de construção da moradia popular receberão recursos do FGTS. A composição do Conselho é tripartite: representantes do governo, dos trabalhadores e dos empregadores. A composição do Conselho é paritária: igual número de representantes do governo e da sociedade civil. A bancada governamental é composta por alguns Ministros de Estado, pelo presidente do Banco Central e presidente da Caixa Econômica Federal (CEF). Os representantes dos trabalhadores e empregadores são indicados de comum acordo pelas Centrais Sindicais e pelas Confederações Nacionais. “Art. 3o O FGTS será regido segundo normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, integrado por três representantes da categoria dos trabalhadores e três representantes da categoria dos empregadores, além de um representante de cada órgão e entidade a seguir indicados: I – Ministério do Trabalho; II – Ministério do Planejamento e Orçamento; III – Ministério da Fazenda; IV – Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo; V – Caixa Econômica Federal; VI – Banco Central do Brasil. § 1o A Presidência do Conselho Curador será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 2o Os Ministros de Estado e os Presidentes das entidades mencionadas neste artigo serão os membros titulares do Conselho Curador, cabendo, a cada um deles, indicar o seu respectivo suplente ao Presidente do Conselho, que os nomeará. § 3o Os representantes dos trabalhadores e dos empregados e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdência Social, e terão mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos uma única vez. § 4o O Conselho Curador reunir-se-á ordinariamente, a cada bimestre, por convocação de seu Presidente. Esgotado esse período, não tendo ocorrido convocação, qualquer de seus membros poderá fazê-la, no prazo de 15 (quinze) dias. Havendo necessidade, qualquer membro poderá convocar reunião extraordinária, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador. § 5o As decisões do Conselho serão tomadas com a presença, no mínimo, de 7 (sete) de seus membros, tendo o Presidente voto de qualidade. § 6o As despesas porventura exigidas para o comparecimento às reuniões do Conselho constituirão ônus das respectivas entidades representadas. § 7o As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais. § 8o Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social proporcionar ao Conselho Curador os meios necessários ao exercício de sua competência, para o que contará com uma Secretaria Executiva do Conselho Curador do FGTS. § 9o Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.”

O Ministério da Ação Social é o gestor do FGTS (art. 6º da Lei n. 8.036/90). A Caixa Econômica Federal – CEF é o agente operador do sistema (art. 7º da Lei n. 8.036/90).

2.6.5.

Depósitos fundiários no afastamento temporário do empregado ao serviço

Existem inúmeras situações de afastamentos temporários do empregado ao serviço. Algumas com pagamento do salário e outras sem o pagamento do salário. Afastamentos com o pagamento do salário são conhecidos como hipóteses de interrupção contratual. Em todos os casos de interrupção contratual o empregado recebe o salário e há a contagem do tempo de serviço para fins trabalhistas. No sistema compensatório antigo, o período de afastamento remunerado (interrupção) era aproveitado para aquisição da estabilidade decenal. Já no sistema compensatório atual, durante o afastamento pela interrupção contratual o empregador tem que fazer o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador. Afastamentos sem o pagamento do salário são conhecidos como hipóteses de suspensão contratual. Em todos os casos de suspensão contratual o salário não é pago e o tempo de serviço, em regra, não é computado. Considerado o sistema compensatório antigo, o período de afastamento não remunerado pelo empregador (suspensão) não era normalmente aproveitado para aquisição da estabilidade decenal. Já no sistema compensatório atual, durante o afastamento pela suspensão contratual o empregador normalmente não efetua o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador. Entretanto, em alguns casos de afastamento sem o pagamento de salário, a lei determina a contagem do tempo de serviço para os fins do sistema anterior (indenização de antiguidade e estabilidade) e para os fins do sistema atual (o depósito fundiário): • Afastamento durante a prestação do serviço militar obrigatório; • Afastamento superior a 15 dias por motivo de acidente do trabalho ou doença ocupacional. Dispõe a CLT: “Art. 4o Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.”

Lei no 8.036/90: “Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965. (...) § 5o O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.”

2.6.6.

Base de incidência do FGTS

A base de incidência do FGTS é a remuneração, excluídas as verbas indenizatórias e outras que não são consideradas integrantes da remuneração, como a participação nos lucros e as utilidades não salariais, incluídas as parcelas da gratificação natalina (art. 15, § 6o, da Lei no 8.036/90). Fugindo à regra, há incidência do FGTS sobre uma parcela indenizatória: aviso prévio quando indenizado. O aviso prévio quando indenizado não tem natureza salarial, porém, conta tempo de serviço para fins trabalhistas (art. 487, § 1o, da CLT e Súmula no 305 do TST). Visando harmonizar a base de cálculo do FGTS e da contribuição previdenciária, dispõe o § 6o do art. 15 da Lei no 8.036/90 que “não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991”.

2.6.7.

Alíquota do FGTS

A alíquota do FGTS é de oito por cento (8%): “Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965.”

Nos contratos de aprendizagem a alíquota é de 2% (art. 15, § 7o, da Lei no 8.036/90): “Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.”

O contrato de aprendizagem é um contrato a tempo determinado especial, sendo sempre escrito. A aprendizagem visa à qualificação profissional do trabalhador, preparando-o para o mercado de trabalho. É autorizado o trabalho a partir dos 14 anos na condição de aprendiz (art. 7o, XXXIII, da CF/88). Anteriormente à publicação da Lei no 11.180/05 a idade máxima era a de 18 anos. Atualmente, a idade mínima é de 14 anos e a máxima de 24 anos, sendo que para os aprendizes com alguma deficiência física ou mental não há idade máxima. “Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. § 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

§ 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos. § 4o A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. § 5o A idade máxima prevista no caput não se aplica a aprendizes com deficiência. § 6o Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.”

2.6.8.

Direito adquirido à estabilidade, transação e opção retroativa

Vejamos o que dispõe a Lei no 8.036/90, sobre estabilidade decenal, transação e opção retroativa: “Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT. § 1o O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT. § 2o O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista. § 3o É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei. § 4o Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1o de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.”

Detalhamento das hipóteses legais descritas anteriormente: a) Art. 14, caput e § 1o da Lei no 8.036/90 Considerem a seguinte situação: empregado admitido em 1985 como não optante pelo FGTS (nesta época o FGTS era opcional). Seu sistema compensatório do tempo de serviço anterior a Constituição era o da CLT (indenização de antiguidade c/c estabilidade decenal). Suponha-se que este empregado trabalha até os dias atuais para o mesmo empregador. Em 1988, com a promulgação da Constituição, seu sistema compensatório do tempo de serviço passou a ser o do FGTS, mas, o período anterior continua a ser compensado pelo sistema antigo. No total possui mais de 10 anos de tempo de serviço num único vínculo de emprego. Todavia, não tem mais de 10 anos de serviço anteriores a Constituição de 1988, logo, não é estável decenal. No entanto, considerada a admissão no ano de 1975, há mais de 10 anos não opcionais anteriores a CF/ 88, portanto, nesse caso, é estável decenal até os dias atuais. Sendo estável decenal até hoje, o empregado não poderá ser dispensado sem justa causa. Entretanto, sendo dispensado arbitrariamente, terá direito à reintegração ou, caso não seja possível o retorno, o juiz poderá decidir pela conversão da reintegração no pagamento de uma indenização. O FGTS foi criado como sistema alternativo para o trabalhador, mas desde a promulgação da Constituição de 1988 passou a ser sistema único. Não há mais a opção. A compensação, desde a promulgação da CF/88, é feita sempre pelo FGTS. b) Art. 14, § 2o, da Lei no 8.036/90 Transação é o acordo firmado pelo empregado e pelo empregador com a finalidade de extinguir o tempo de serviço não optante, afastando dessa forma o pagamento futuro de uma indenização por antiguidade. Para ser válida a transação é necessário que o empregado receba, no mínimo, 60% do valor da indenização de antiguidade que receberia se fosse dispensado arbitrariamente na ocasião da transação.

A lei não faz distinção em relação ao período de transação ser inferior ou superior a 10 anos. Nesse caso, pode-se entender que em ambas as situações a transação é admitida. Na hipótese de ter o empregado tempo superior a 10 anos, a indenização deve ser de no mínimo 60% considerado o valor dobrado da remuneração. Firmada a transação o empregado deve receber a indenização de uma única vez, no ato da transação. Feita a transação o contrato pode ser mantido em vigor ou encerrado (Súmula n. 54 do TST). O parágrafo único do art. 6o do Decreto no 99.684/90 (Decreto regulamentador da Lei no 8.036/90) determina que a transação deve ser homologada pelo sindicato da categoria profissional mesmo quando não houver a extinção do contrato de trabalho. c) Art. 14, § 3o da Lei no 8.036/90 Poderá o empregador, se quiser, depositar na conta vinculada do trabalhador, o valor da indenização de antiguidade referente ao período anterior à opção. “É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.”

Assim, o tempo de serviço anterior à opção do empregado pelo FGTS pode ser elidido desde que a empresa deposite na conta vinculada do trabalhador o valor correspondente à indenização. Agindo dessa maneira, estará desobrigada do pagamento futuro de uma indenização de antiguidade, na época do encerramento do contrato de trabalho. d) Art. 14, § 4o, da Lei no 8.036/90 “Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1o de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.”

Na opção retroativa acontece a troca de sistemas compensatórios. Exemplo: Empregado admitido em 1985 como não optante. A compensação do período de 1985 a 1988 é pelo sistema antigo. Esse empregado, se desejar e desde que o seu empregador concorde, poderá optar retroativamente pelo FGTS, substituindo o período compensado pelo sistema antigo (CLT) por fundo de garantia. A qualquer momento, em quanto vigente o contrato, a opção retroativa poderá ser feita. Os trabalhadores poderão optar retroativamente a qualquer momento pelo FGTS, com efeito retroativo a 01.01.67 (época do início da vigência da primeira Lei do FGTS – Lei no 5.107/66) ou à data de sua admissão, quando posterior àquela. A opção retroativa está subordinada à vontade do empregador, (Orientação Jurisprudencial Transitória no 39 da SDI – 1 do TST). A opção retroativa não se aplica ao trabalhador rural, pois este, antes da CF/88, não tinha direito ao FGTS e a partir da promulgação da CF/88 (05.10.88) não mais existe opção, mas direito ao FGTS. Também não é admitida a opção retroativa do período que tenha sido objeto de transação entre o trabalhador e o empregador e também do qual já tenha o empregador depositado na conta do trabalhador o valor integral da indenização de antiguidade (art. 14, §§ 2o e 3o da Lei no 8.036/90). o empregado o direito de ação relativo ao crédito lesado a mais de 2 anos contados do término do contrato de trabalho.

2.6.9.

FGTS diante da nulidade declarada do contrato de trabalho

Art. 19-A da Lei no 8.036/90:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.”

É devido o FGTS ao empregado que teve o contrato de trabalho declarado nulo nas hipóteses do art. 37, § 2o, da Constituição de 1988, ou seja, pela falta de aprovação em concurso público. O trabalhador que, por exemplo, prestou serviço à administração de forma permanente, porém sem ter prestado concurso público. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público. Na falta de concurso público, o contrato deve ser declarado nulo, mas com produção de certos efeitos. Os efeitos produzidos são limitados ao salário das horas efetivamente trabalhadas e ao FGTS do salário dessas horas. No sentido exposto, a Súmula no 363 do TST assim estabelece: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

2.6.10. Hipóteses de movimentação da conta vinculada pelo trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho a) Na aposentadoria “Art. 20 (...) III – aposentadoria concedida pela Previdência Social;”

b) Compra da casa própria (art. 20, incisos V, VI, e VII da Lei no 8.036/90) “Art. 20. (...) V – pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes; b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação; VI – liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação; VII – pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições: a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;”

c) Doenças graves do trabalhador ou de seus dependentes – câncer, AIDS e terminal (art. 20, XI, XIII e XIV da Lei no 8.036/90) “Art. 20 (...) XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna; XIII – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

XIV – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;”

d) Compra de ações Compra de ações como uma forma de investimento para o trabalhador aumentar os seus rendimentos. Não poderá o empregado se utilizar do FGTS para comprar qualquer ação, mas, apenas as ações que estão disponíveis para tal. Como aconteceu com as ações da Petrobrás e da Vale do Rio Doce. “Art. 20 (...) XII – aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.”

Para a compra de ações a movimentação é feita sem saque apenas através de movimentação bancária. Até 50% do saldo existente na conta poderá ser utilizado para compra de ações. Depois de 1 ano da data da compra o trabalhador poderá vender suas ações. Vendidas as ações, o valor obtido na venda retorna para a conta vinculada e ficará retido até surgir alguma hipótese de movimentação com saque. e) A idade de 70 anos ou mais “Art. 20. (...) XV – quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.”

f) Calamidades públicas Para socorrer as vítimas das calamidades públicas (art. 20, XVI, da Lei no 8.036/90). Trabalhadores que perderam bens móveis ou imóveis durante uma enchente, por exemplo, poderão sacar o FGTS para recuperar esses bens. “Art. 20. (...) XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.”

g) Integralização de cotas do FI – FGTS “Art. 20. (...) XVII – integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (dez por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.”

Na cessação do contrato de trabalho o trabalhador poderá sacar o FGTS nas seguintes situações: Em todos os casos de cessação do contrato de trabalho, excetuadas as hipóteses de rompimento pelo pedido de demissão e dispensa com justa causa.

Havendo pedido de demissão ou dispensa com justa causa, o FGTS ficará retido na conta até surgir uma das hipóteses de movimentação. Todos os casos apresentados anteriormente que autorizam a movimentação da conta durante a vigência do contrato de trabalho, também possibilitam a movimentação após o pedido de demissão ou dispensa com justa causa. Além das hipóteses já comentadas, também autorizam a liberação do FGTS as situações de conta inativa e de morte do trabalhador. Conta inativa “Art. 20. (...) VIII – quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1o de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.”

Conta inativa é aquela sem depósito feito por empregador durante 3 anos ininterruptos ou mais. Durante 3 anos ou mais ininterruptos, o trabalhador se mantém fora do sistema fundiário, ou seja, não é feito depósito na sua conta. A conta do FGTS é única, se o trabalhador arrumar um novo emprego durante 3 anos, sua conta será movimentada, pois será feito o depósito por outro empregador. Portanto, durante 3 anos, se o trabalhador arrumar outro empregado, sua conta não estará inativa. Após completar 3 anos, o trabalhador ainda precisa aguardar o mês de aniversário do titular da conta para o saque ser efetivamente feito. Exemplificando: Um determinado empregado trabalhou para diversos empregadores (diversos contratos de trabalho). Trabalhou no período de 1997 a 1998 (contrato 1) e pediu demissão. Nesse caso, ficou retido o FGTS. No novo emprego ele trabalhou de 1999 a 2000 (contrato 2), foi dispensado sem justa causa e sacou os depósitos do FGTS do período de 1999 a 2000. Os depósitos anteriores continuaram retidos. Arrumou outro emprego de 2001 a 2002 (terceiro contrato), sendo dispensado com justa causa e, nesse caso, retido o FGTS. Após a dispensa com justa causa, somente em 2006 conseguiu novo emprego. Após 3 anos, contados de 2002 (término do terceiro contrato), o empregado poderá sacar por inatividade os depósitos retidos na conta do período de 1997 a 1998 e de 2001 a 2002. Falecimento do trabalhador Com o falecimento do trabalhador o saque poderá ser feito pelos dependentes, na falta destes, pelos sucessores. “Art. 20. (...) IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;”

Em todas as demais formas de encerramento do contrato de trabalho o FGTS não ficará retido, será liberado imediatamente em favor do trabalhador, desde que solicitado pelo próprio.

2.6.11. Saque do FGTS pelo trabalhador avulso O trabalhador avulso tem as mesmas garantias constitucionais trabalhistas asseguradas aos empregados urbanos e rurais (art. 7o, XXXIV, da CF). O FGTS é uma garantia constitucional assegurada aos trabalhadores avulsos (art. 7o, III).

Havendo suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias, o saque do FGTS poderá ser feito pelo trabalhador mediante declaração apresentada pelo Sindicato profissional. “Art. 20. (...) X – suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.”

2.6.12. Indenização fundiária Dependendo da forma do encerramento do contrato de trabalho, além do saque das importâncias retidas, o trabalhador terá direito a uma indenização que será depositada na sua conta vinculada pelo empregador, e não paga diretamente ao empregado. A indenização fundiária é devida em algumas situações de encerramento, vejamos: • dispensa sem justa causa; • culpa recíproca; • força maior. Dispensa sem justa causa: Na hipótese de dispensa imotivada ou sem justa causa, a CF/88, no seu art. 7o, inciso I, fixou indenização compensatória a ser estabelecida em lei complementar. Conforme consta do art. 10, I, do ADCT, até que a matéria venha a ser regulada em lei complementar, será devida indenização de 40% dos depósitos efetuados pelo empregador durante a vigência do contrato. Até que venha a ser publicada a Lei Complementar a que se refere o art. 7o, I, da CF/88, a proteção existente contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa é a indenização fundiária. Tal indenização não impede a dispensa, pois no sistema fundiário não há estabilidade vinculada ao tempo de serviço, mas, certamente, dificulta o ato da dispensa criando um obstáculo financeiro. “Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.” “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6o, caput e § 1o, da Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966.”

Como ainda não foi publicada a lei a que se refere o art. 7o, I, da CF/88, a proteção existente é a indenização fundiária de 40%. A indenização não é paga diretamente pelo empregador ao empregado, mas sim depositada na sua conta vinculada do FGTS. A indenização de 40% é efetuada sobre os depósitos feitos pelo empregador até a data da homologação da rescisão contratual. O prazo para o depósito da indenização de 40% é o mesmo existente para a homologação e pagamento das verbas rescisórias, conforme dispõe o art. 477, § 6o, da CLT: “§ 6o O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.”

Culpa recíproca e força maior

Nestes dois casos de cessação do contrato de trabalho a indenização será pela metade, ou seja, metade do que o empregado receberia numa dispensa arbitrária, pois na culpa recíproca os dois (empregado e empregador) cometeram falta grave; e na força maior nenhum deles deu causa ao encerramento do contrato de trabalho. A indenização devida ao empregado na culpa recíproca e na força maior é de 20%. Metade de 40% = 20%. A culpa recíproca e força maior precisam ser comprovadas previamente em juízo.

Capítulo 17 DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

AVISO PRÉVIO

1.1.

Finalidade

O aviso prévio tem como finalidade evitar a surpresa das partes diante do rompimento inesperado do contrato de trabalho. A parte (empregado/empregador) que pretender promover o rompimento do contrato deverá previamente avisar a outra dessa intenção com antecedência mínima de 30 dias. Para o empregado o aviso prévio objetiva afastar a surpresa do desemprego involuntário. O empregado deve ser notificado com certa antecedência do desemprego para tomar as medidas necessárias no sentido de arrumar outro trabalho. Já para o empregador a finalidade do aviso prévio é evitar a surpresa diante do afastamento inesperado do empregado ao serviço. Deve ser concedido ao empregador um período/prazo para encontrar outro empregado. O empregador se utilizará do prazo do aviso prévio para durante esse período procurar outro empregado que substitua aquele que irá se afastar em data futura e certa.

1.2.

Aviso prévio na contratação a tempo indeterminado e determinado

O aviso prévio tem cabimento, em regra, em contrato indeterminado, ou seja, aquele sem qualquer limite de duração, pois é nesse tipo de contrato que as partes podem ser surpreendidas pelo rompimento inesperado. Não é justo que o encerramento do contrato se concretize de um dia para o outro sem uma preparação das partes para tal acontecimento. Já naqueles contratos a tempo certo ou a prazo determinado o que se espera é o seu término natural, ou seja, a extinção do contrato sem rescisão antecipada, sem surpresa para as partes envolvidas naquela relação. Mas há exceção. É devido aviso prévio em contratos a prazo determinado com cláusula de rompimento. Nos contratos determinados gravados com cláusula de rompimento (art. 481 da CLT), a rescisão antecipada é esperada, uma vez que consta cláusula inserida pela vontade das partes que possibilita a qualquer momento o rompimento. A cláusula autoriza o rompimento antecipado do contrato a prazo certo. Havendo a cláusula de rompimento e sendo esta utilizada, dispõe o art. 481 da CLT que o contrato será resolvido como se fosse indeterminado. Ser resolvido como indeterminado quer dizer que a resolução do contrato será feita de acordo com as regras que regem a rescisão dos contratos sem limite de duração. Logo, atraindo, consequentemente, o aviso prévio. Observem que o contrato não se transforma em indeterminado, apenas será resolvido como se fosse. É errado dizer que o contrato muda a sua natureza de determinado para indeterminado. A cláusula pode ser utilizada pelo empregado ou pelo empregador: O empregado que pede demissão ou o empregador que dispensa sem justa causa o empregado. Analiso algumas situações hipotéticas:

a) Dispensa sem justa causa do empregado promovida em um contrato de trabalho a prazo determinado com cláusula de rompimento. A cláusula foi utilizada pelo empregador. O contrato será resolvido como se fosse indeterminado. O empregado fará jus ao aviso prévio. b) Pedido de demissão em um contrato de trabalho a prazo determinado com cláusula de rompimento. A cláusula foi utilizada pelo empregado. O contrato será resolvido como se fosse indeterminado. O empregado deverá o aviso prévio ao empregador. Vejamos a Súmula no 163 do TST referente ao tema abordado acima: “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.”

O contrato de experiência é espécie de contrato a prazo determinado. Assim, havendo cláusula de rompimento e sendo este promovido por uma das partes, é devido o aviso prévio. Por outro lado, contrato a prazo certo sem cláusula de rompimento não atrai o aviso prévio, pois a rescisão antecipada não estava autorizada. Como não estava a rescisão antecipada autorizada, ocorre a violação do contrato na dispensa sem justa causa ou no pedido de demissão (violado pelo empregador ou pelo empregado). Violação contratual + prejuízo = a indenização Violado pelo empregador (dispensa sem justa causa) a rescisão antecipada gera prejuízos ao empregado, logo, terá que indenizá-lo na forma do art. 479 da CLT, pagando a este metade das remunerações que faltava para ele receber. Violado pelo empregado (pedido de demissão), havendo comprovação do prejuízo causado ao empregador, este fará jus a uma indenização na forma do art. 480 da CLT. A indenização é limitada ao mesmo que o empregado receberia se fosse inversa a situação, mas, seu pagamento dependerá da prova do prejuízo. O prejuízo do empregador deve ser comprovado, já o prejuízo para o empregado é presumido. Portanto, contrato a prazo certo com cláusula de rompimento atrai o aviso prévio quando utilizada; já se o contrato não tiver cláusula de rompimento, não tem o aviso prévio e dará ensejo ao pagamento de uma indenização (artigos 479 e 480 da CLT).

1.3.

Período do aviso prévio Dispõe o art. 7o, inciso XXI da CF/88: “Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”

O período mínimo de aviso prévio é de trinta dias, independentemente do tempo de serviço do trabalhador. Dessa forma, está superado o art. 487 da CLT, no tocante à duração do aviso de 8 dias (art. 487, I, da CLT). Também não importa a periodicidade do pagamento da parcela salarial. Sendo esta semanal, quinzenal ou mensal, o período mínimo é sempre de trinta dias. O aviso proporcional ao tempo de serviço foi regulamentado pela Lei 12.506/2011, devendo ser acrescidos 3 dias de aviso por ano de serviço na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias: Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões do contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n. 12.506, em 13 de outubro de 2011 (Súmula n. 441 do TST).

1.4. Aviso prévio concedido pelo empregador na dispensa sem justa causa (DSJC) do empregado O aviso prévio, quando concedido pelo empregador na dispensa sem justa causa do empregado, pode ser: a) Trabalhado pelo empregado O aviso prévio trabalhado integra o tempo de serviço do empregado. Na dispensa sem justa causa, o empregado que trabalhar durante o aviso tem direito à redução no seu horário de trabalho ou em dias trabalhados, durante o período do aviso. Como o objetivo do aviso na dispensa sem justa causa é possibilitar que o empregado possa procurar outro emprego durante tal período, certamente, se trabalhasse integralmente durante o aviso tal providência seria muito difícil. O empregado tem direito a redução diária em 2 horas ou menos 7 dias corridos de trabalho durante o período do aviso prévio. A opção pela redução das horas de trabalho ou em dias é do trabalhador. Reduzidas as horas ou dias trabalhados o salário não será reduzido, o empregado continuará a receber a mesma importância mesmo trabalhando menos. Não é válida a substituição do período de redução pelo pagamento de horas extraordinárias (Súmula 230, TST): “Aviso prévio. Substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.”

Caso não seja observada a redução do art. 488 da CLT, será devido novo valor ao obreiro. Maurício Godinho Delgado entende que o pagamento de novo valor ao obreiro tem caráter meramente indenizatório e não de novo aviso prévio, pois este já foi concedido, sendo apenas frustrado parcialmente no seu objetivo. Os demais aspectos do aviso foram atingidos, como a comunicação da iniciativa resilitória do contrato, a integração contratual do período e o pagamento do respectivo prazo. Não sendo razoável o renascimento de todo o instituto, em face de um parcial prejuízo. 12 Em sentido diverso Vólia Bomfim Cassar e Gustavo Filipe Barbosa Garcia entendem que novo aviso prévio deverá nesse caso ser concedido, por não ter sido alcançada a finalidade do instituto.13 No meu entender, me parece mais adequado que apenas seja feito o pagamento de uma indenização, sem que novo aviso seja dado, do contrário, seria o trabalhador duplamente comunicado previamente da resilição, o que é injustificável. b) Indenizado pelo empregador O aviso prévio indenizado é projetado no tempo de serviço para fins trabalhistas (art. 487, § 1o, CLT). Logo, é considerado para o cálculo da indenização das férias, décimo terceiro salário, FGTS etc. Na CLT, o art. 487, § 1o, determina que o aviso, mesmo quando indenizado, gera reflexo no tempo de serviço do trabalhador para fins trabalhistas. É a única exceção existente em que uma verba de natureza indenizatória gera reflexo em outras. Se não fosse dessa forma haveria prejuízo para o empregado, pois nenhum aviso seria trabalhado, todos seriam indenizados.

Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2a ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 1.166.

Cassar, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2a ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 1.052 e Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2a ed. São Paulo: Método, 2008, p. 605.

1.5.

Aviso prévio no pedido de demissão do empregado (art. 487, § 2o, da CLT)

O empregado, quando pede demissão, deve previamente avisar o empregador com antecedência mínima de trinta dias da época do rompimento do contrato. Caso não conceda o aviso, poderá o empregador descontar o salário correspondente ao período do aviso não cumprido diretamente das verbas rescisórias percebidas pelo empregado. Sérgio Pinto Martins entende que tal desconto poderá ser feito apenas sobre as verbas de natureza salarial.14 Já Vólia Bomfim Cassar entende que o empregador poderá compensar a indenização devida pelo trabalhador pelo aviso não cumprido com qualquer outro crédito trabalhista que ele tenha com a empresa.15 No meu entender, o disposto no art. 487, § 2o, da CLT deve ser interpretado de forma a não prejudicar o trabalhador. Ao ter o legislador possibilitado o desconto dos salários correspondentes ao prazo do aviso, restringiu tal compensação com as verbas apenas salariais. Havendo eventual crédito em favor do empregador, este poderá promover ação de cobrança em face do trabalhador.

1.6.

Cálculo do valor do aviso prévio indenizado O aviso prévio indenizado é calculado com base no salário, parcelas indenizatórias não geram reflexo no

aviso. Parcelas que integram apenas a remuneração, como as gorjetas, recebidas mesmo que habitualmente, também não geram reflexo no aviso, pois a lei (art. 487, § 1o, da CLT) determina que a base de cálculo do aviso é apenas o salário, e gorjeta não é salário, mas apenas remuneração. Nesse sentido a Súmula no 354 do TST: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”

Sendo o salário variável, para o cálculo do valor do aviso prévio deve ser aferida a média das doze últimas importâncias variáveis percebidas pelo empregado (art. 487, § 3o, da CLT). São importâncias variáveis (comissões, percentagens, adicionais, salário pago por tarefa etc.). O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio do empregado (art. 487, § 5o, da CLT).

1.7.

Aviso prévio na rescisão indireta do contrato de trabalho É devido o aviso prévio na despedida indireta ou rescisão indireta.

A despedida indireta é forma de encerramento do contrato de trabalho por culpa do empregador que comete falta considerada grave. Os efeitos da rescisão indireta, quanto ao pagamento das verbas rescisórias, são os mesmos da dispensa sem justa causa, inclusive em relação ao aviso prévio. Não faria sentido receber o trabalhador na rescisão por ato ilícito do empregador verbas diferentes daquelas devidas na dispensa sem justa causa. Como na dispensa sem justa causa é devido o aviso, na rescisão indireta também estará garantido tal período ao trabalhador.

1.8.

Reajustamento salarial coletivo no curso do prazo do aviso prévio

Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14a ed. São Paulo: Atlas, 2001, pp. 351 e 352.

Cassar, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2a ed. Niterói: Impetus, 2008, pp. 1.048 e 1.049.

Como o contrato durante o aviso prévio continua a produzir efeitos patrimoniais, o reajustamento salarial coletivo (reajustamento do salário da categoria profissional na época da data-base) durante o seu curso, beneficia o empregado previamente avisado da despedida (art. 487, § 6o, da CLT)

1.9.

Reconsideração do aviso prévio

É possível que a parte que tenha dado o aviso se arrependa, cabendo a outra aceitar ou não a sua reconsideração (art. 489 da CLT). A reconsideração é ato bilateral: ato de arrependimento da parte que concedeu o aviso e de aceitação da reconsideração da outra que o recebeu. A aceitação pode ser tácita (o empregado continua trabalhando normalmente depois de expirado o prazo do aviso) ou expressa. A reconsideração somente é admitida no curso do aviso, terminado o prazo a dispensa se torna efetiva para todos os fins.

1.10.

Falta grave do empregador no curso do prazo do aviso

O empregador que praticar falta grave no curso do prazo do aviso dá razão para a rescisão indireta ou despedida indireta do contrato de trabalho. O empregado poderá se afastar imediatamente do serviço, recebendo o salário correspondente ao restante do período, além das verbas rescisórias da dispensa como se imotivada fosse (art. 490 da CLT).

1.11.

Falta grave do empregado no curso do prazo do aviso

O empregado que praticar falta grave no curso do prazo do aviso prévio, pode ser dispensado com justa causa. Cabe ressaltar, que não é devido aviso prévio na dispensa por justa causa do empregado. Dado o aviso pelo empregador, existe expectativa do término do contrato pela dispensa sem justa causa, porém, se o trabalhador cometer falta grave durante o curso do mencionado prazo poderá ser dispensado por justa causa. Perderá o restante do aviso prévio e o reflexo desse restante nas verbas rescisórias, recebendo apenas as parcelas devidas na justa causa. Não é considerada falta grave o abandono de emprego no curso do prazo do aviso prévio, pois não há que falar em prejuízo grave para o empregador provocado em razão da ausência injustificada do empregado, já que o seu afastamento definitivo era esperado dentro de poucos dias. No curso do prazo do aviso não se pode dizer que o empregador é surpreendido pelo afastamento inesperado do empregado ao serviço, pois ambos tinham ciência do término do contrato em poucos dias. O abandono de emprego é considerado falta grave, salvo quando praticado no curso do prazo do aviso (Súmula no 73 do TST). Portanto, perderá o empregado o restante do aviso, ou seja, os dias correspondentes ao período abandonado, porém, sem acontecer a mudança na forma de cessação do contrato de trabalho. Além do fato de não causar o abandono no curso do aviso grave prejuízo para o empregador, a ressalva quanto ao abandono de emprego, também se justifica para dar liberdade ao obreiro em assumir novo emprego. Considerem a seguinte situação hipotética: O empregado recebeu do empregador o aviso trabalhado. Sendo que no curso do prazo o trabalhador consegue um novo emprego e por isso solicita que o empregador o libere do cumprimento do restante do prazo do aviso. O empregador não concorda em liberar o empregado. Diante da hipótese apresentada, o que faz o empregado? Abandona o emprego.

1.12.

Aviso prévio no trabalho rural O aviso prévio é de no mínimo 30 dias para os empregados urbanos e rurais (art. 7o, XXI).

Durante o aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural tem direito a um dia de folga por semana para procurar outro emprego (art. 15 da Lei no 5.889/73), sem prejuízo da sua remuneração integral.

1.13.

Aviso prévio na cessação do contrato por extinção da empresa

Na extinção da empresa, exceto por motivo de força maior, as verbas devidas ao empregado são as mesmas da dispensa sem justa causa. A cessação da atividade empresarial é considerada decisão que cabe ao empregador tomar no exercício do seu poder de direção, fazendo, por conseguinte, parte do risco do negócio, apenas amenizada pela ocorrência de motivo de força maior. Assim, a totalidade das verbas é devida, inclusive o aviso prévio. Nesse sentido, a Súmula no 44 do TST: “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

Na hipótese de ocorrência de força maior, embora caiba ao empregador decidir a respeito do encerramento da atividade, existe motivo consideravelmente justificado para a sua cessação, pois o empregador não tem como prever o evento (art. 501 da CLT). Os efeitos da dispensa são atenuados, sendo devida a indenização da rescisão pela metade (art. 502 da CLT e art. 18, § 2o, da Lei no 8.036/90). Reduz à metade a indenização de antiguidade do período de não opção, inclusive a do estável decenal. Também provoca a redução pela metade da indenização do art. 479 da CLT (contrato a tempo determinado sem cláusula de rescisão antecipada) e da indenização fundiária que decai de 40% para 20%. Embora na doutrina diversos autores considerem não ser o aviso na hipótese de força maior devido ao trabalhador, a meu ver, esse não é o melhor entendimento. Não há na lei determinação para a redução ou não concessão de outras verbas ao trabalhador, salvo aquelas acima especificadas (indenizações de antiguidade, do art. 479 da CLT e fundiária). Portanto, não constando da lei restrição quanto ao aviso prévio, deve o mesmo ser dado ao trabalhador.

1.14.

Cabimento

O aviso prévio é devido em todas as situações extintivas do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. Também é devido no pedido de demissão. Não cabe na dispensa com justa causa, na morte do trabalhador, na morte do empregador pessoa física (art. 483, § 2o da CLT), no término natural do contrato determinado e na rescisão antecipada em contrato determinado sem cláusula de rompimento. Na culpa recíproca é devido pela metade (Súmula no 14 do TST). No fato do príncipe, é devido pelo Poder Público (art. 486 da CLT).

FORMAS DE CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

2.1.

Introdução

São diversas as formas de cessação do contrato de trabalho: dispensa sem justa causa, dispensa com justa causa, pedido de demissão, rescisão indireta etc. Abaixo é apresentado quadro sinótico com o resumo das verbas rescisórias devidas ao empregado dependendo da forma de cessação do contrato de trabalho. Destaco algumas observações importantes:

Nas colunas do quadro são relacionadas as formas de cessação e as verbas rescisórias. No desemprego involuntário o seguro-desemprego é devido (art. 7o, II, da CF/88). Saldo de salário corresponde ao salário dos dias trabalhados no mês da rescisão contratual. Será sempre devido, independentemente da forma de encerramento do contrato, pois é direito adquirido. As férias vencidas sempre serão devidas, independentemente da forma de encerramento do contrato, pois representam direito adquirido. A coluna referente à indenização de antiguidade refere-se ao tempo de serviço não optante do FGTS. Lógico que apenas será paga a indenização de antiguidade quando o empregado foi admitido antes da CF/88 e como não optante. FORMAS DE TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Formas de a v i s o 1 3 o F é r i a s F é r i a s F G T S FGTS F G T S t e r m i n a ç ã o prévio salário do vencidas proporcio saque i n d .i n d . do contrato ano da nais 40% 20% de trabalho rescisão

i n d . s e g . saldo de Antigüid desem salário ade – ñ prego optante

1) DSJC

sim

não

sim

2) pedido de sim (pelo sim demissão emprega do)

sim

não

sim

3) DCJC

não não Súmulas 171 e 261, TST sim sim

não

sim

não

sim

não

sim

4) cessação sim da atividade – art. 485 da CLT

sim

5 ) t é r m i n o não natural

sim

não

sim

6) morte do não trabalhador

sim

sim sim Desde que o contrato tenha no mínimo 1 2 meses sim sim

sim

não

sim

7) rescisão sim indireta – art. 483 da CLT

sim

não

sim

8) culpa recíproca – art. 484 da CLT

50% sim Súmula no 14 do TST

5 0 % sim Súmula no 14 do TST

não

sim

50%

não

sim

não

sim

50%

sim

50% Súmula no 14 do TST

9 ) f o r ç a sim sim maior – arts. discutíve 501 a 504 da l. CLT

sim

10) fato do sim sim sim sim sim príncipe (ou p e l o empregad emprega emprega emprega f a c t u m Estado or dor dor dor principis) – art. 486 da CLT

sim não pelo Estad o

sim sim p e l o Estado

sim emprega dor

11) morte do não empregador (empresário individual). Atividade continuou – art. 483, § 2o, da CLT

não

sim

não

2.2.

Formas de cessação do contrato de trabalho

2.2.1.

Dispensa sem justa causa

não

A DSJC é admitida a qualquer momento, ou seja, o empregador não precisa ter uma razão justa para romper o contrato de trabalho do empregado, salvo aqueles protegidos com estabilidade (absoluta ou relativa). Estabilidade absoluta é aquela chamada decenal, praticamente inexistente nos dias atuais, por ter sido substituída pelo FGTS. Estabilidade relativa é aquela assegurada a alguns empregados como a do dirigente sindical, membro da CIPA representante dos empregados, gestante etc. Na DSJC o trabalhador recebe a totalidade das verbas.

2.2.2.

Pedido de demissão

A qualquer momento o empregado poderá promover o rompimento do contrato de trabalho. O aviso prévio é devido, porém, pelo empregado ao empregador. Se o aviso não for concedido, o empregador poderá descontar os salários correspondentes a este período. Na ocasião da cessação do contrato pelo pedido de demissão o empregado não saca o FGTS. O FGTS ficará retido até surgir um dos motivos para a movimentação da conta como para a compra da casa própria, doenças graves, conta inativa etc. Não há indenização fundiária, pois o desemprego foi voluntário. Também não terá acesso o trabalhador ao seguro-desemprego.

2.2.3.

Dispensa com justa causa

Apenas cabe a dispensa com justa causa do empregado que comete falta considerada grave. A punição deve ser proporcional à falta cometida. Se a falta for leve, caberá advertência; se média, caberá advertência ou suspensão disciplinar. Se a falta for grave, caberá advertência, suspensão disciplinar ou a dispensa com justa causa. Deve existir relação de causa e efeito da falta grave no trabalho. Explicando: É necessário existir nexo causal entre a falta e o trabalho, ou seja, o cometimento da falta deve repercutir de forma negativa no trabalho, interferindo no bom cumprimento das obrigações contratuais ou causando prejuízo ao ambiente laboral, caso contrário, não haverá razão para a dispensa com justa causa do empregado.

Também é necessário que o trabalhador cometa intencionalmente (forma dolosa) a falta, ou, pelo menos, com imprudência, negligência ou imperícia (forma culposa). A razão da dispensa com justa causa é a perda da confiança. O empregador perde a confiança no empregado que provocou culposa ou dolosamente desequilíbrio no ambiente laboral. A punição deve ser imediata. Se a falta não for punida imediatamente após o empregador tomar conhecimento do seu cometimento e da sua autoria, presume-se que foi tacitamente perdoada. Embora a legislação trabalhista não defina especificadamente prazo para a punição, considera-se, na doutrina, razoável a aplicação do lapso temporal de 30 (trinta) dias existente para o ajuizamento pelo empregador da ação de inquérito judicial necessário em alguns casos de estabilidade (artigos 853 a 855 da CLT). Em alguns casos de estabilidade, a falta grave deve ser previamente comprovada em juízo. Sendo o empregado estável decenal (estabilidade absoluta), a dispensa com justa causa dependerá de comprovação judicial da falta grave através da propositura da ação de inquérito judicial. Sendo o empregado dirigente sindical (estabilidade relativa), a dispensa com justa causa também dependerá de comprovação judicial da falta grave através da propositura da ação de inquérito judicial. Já nas estabilidades da gestante, membro da CIPA e acidentado do trabalho não é necessária a comprovação prévia da falta grave em juízo para a validade da dispensa com justa causa. Apenas em algumas formas de estabilidade é necessário que primeiro o empregador comprove a falta grave para somente depois dispensar o empregado por justa causa. Fora dos casos específicos nos quais a lei determina a propositura da ação de inquérito judicial, a falta grave não precisa ser previamente comprovada, portanto, o empregador poderá sumariamente dispensar por justa causa, afastando o empregado do serviço. O empregado, ao se sentir lesado deverá ingressar com reclamação trabalhista; caso ingresse com a ação, a prova da falta será do empregador. As faltas graves estão relacionadas na legislação. Apenas é considerada grave a falta reconhecida como tal pelo legislador. Abaixo relaciono as faltas graves elencadas no art. 482 da CLT, aplicado a todos os empregados independentemente da função exercida. Art. 482 da CLT: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) Ato de improbidade Prática de ato pelo empregado com a intenção de obter para si ou para outrem uma vantagem material. Exemplos: roubo, furto e apropriação indébita cometidos dentro ou fora do ambiente de trabalho. b) Incontinência de conduta A incontinência de conduta tem uma conotação sexual. Exemplo: atos libidinosos praticados no ambiente de trabalho. c) Mau procedimento É falta de conceituação bastante genérica e abrangente. Trata-se de qualquer ato praticado pelo empregado, exceto o de conotação sexual, prejudicial ao ambiente laboral ou ao cumprimento das obrigações trabalhistas. d) Negociação habitual sem permissão do empregador e constituindo ato de concorrência à empresa Tal ato corresponde ao tipo legal conhecido como concorrência desleal. Exemplo: O empregado comercializa produtos do concorrente de forma habitual e de forma a prejudicar seu empregador, certamente, sem a sua permissão. No ilícito trabalhista descrito o que importa é a natureza do negócio realizado ou tentado pelo empregado, de forma a constituir concorrência desleal. e) Negociação habitual sem permissão do empregador e sendo prejudicial ao serviço O foco do desequilíbrio causado pelo empregado é o serviço e não a natureza do ato praticado, sendo caracterizado, por exemplo, quando a negociação acontece durante o horário de trabalho. f) Condenação criminal, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena Aqui não importa o crime praticado pelo empregado, basta que ele tenha sido condenado a pena privativa da liberdade superior a 30 dias e não tenha havido suspensão da execução da pena.

g) Desídia Trata-se de empregado desinteressado, improdutivo, relapso, que, por exemplo, dorme durante o horário de trabalho ou que chega constantemente atrasado. Normalmente, constituiu a desídia em um somatório de pequenas faltas: várias faltas injustificadas ao serviço, vários atrasos... Mas, isso não é absoluto. Dependendo do desinteresse demonstrado pelo trabalhador, apenas um único ato pode gerar a dispensa por justa causa pela desídia. Exemplificando: O empregado que faltar a uma reunião de trabalho muito importante. h) Embriaguez habitual ou em serviço Conforme a CLT, a embriaguez habitual é considerada falta grave. Porém, a doutrina e a jurisprudência não admitem a dispensa por justa causa do ébrio habitual. A OMS – Organização Mundial de Saúde considera a embriaguez habitual uma doença, logo, a dispensa com justa causa desse empregado constituiria em um ato discriminatório, o que é vedado pela Constituição da República. A embriaguez em serviço acarreta a dispensa com justa causa do trabalhador, uma vez que afeta o contrato de trabalho de maneira a causar prejuízo ao ambiente laboral. i) Violação de segredo da empresa Viola segredo da empresa o empregado que toma conhecimento de alguma coisa que não deve se tornar pública como uma nova invenção ainda não patenteada. j) Ato de indisciplina ou de insubordinação Indisciplina é a desobediência de uma ordem geral; já a insubordinação é a desobediência de uma ordem pessoal (ordem dada a um empregado ou a um pequeno grupo de empregados). l) Abandono de emprego Dois elementos são necessários para a configuração do abandono: a intenção do empregado de não retornar mais ao serviço (subjetivo) e um período razoável de afastamento do empregado ao serviço (objetivo). O elemento objetivo costuma ser definido na doutrina em 30 (trinta) dias corridos; na legislação trabalhista não consta especificadamente período de afastamento do empregado ao serviço para caracterizar o abandono, salvo, por interpretação, pode-se entender que indiretamente tal período foi definido no § 1o do art. 472 da CLT. Na jurisprudência do TST (Súmula no 32 do TST), temos uma situação de abandono com período definido de 30 dias corridos: “Presuma-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

m) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem Não são admitidas ofensas morais e físicas contra qualquer pessoa, visitante ou outro empregado, no ambiente de trabalho, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem. Certamente, a legítima defesa, como excludente da culpa do empregado, somente é admitida quando proporcional à ofensa cometida por outrem. n) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas, praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem No ambiente de trabalho ou fora deste não são admitidas ofensas morais e físicas contra o empregador ou preposto, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem. Também aqui poderá o empregado alegar e provar a legítima defesa como excludente da sua culpa. o) Prática constante de jogos de azar

A prática habitual de jogos nos quais a sorte é preponderante (corridas de cavalo, carteados etc.) pode ensejar a dispensa com justa causa. Mas, certamente, apenas se a conduta do trabalhador puder provocar algum tipo de prejuízo no cumprimento das obrigações trabalhistas ou ao ambiente de trabalho. p) Atos atentatórios à segurança nacional São atentatórios à segurança nacional os atos de terrorismo, subversão etc. Além das infrações relacionadas no art. 482 da CLT, existem outras faltas capazes de gerar o rompimento do contrato com justa causa: a) o ferroviário que se recusa a prorrogar o horário de trabalho em certos casos (art. 240 da CLT); b) o grevista que comete excessos – Lei no 7.783/90 (lei de greve); c) declaração falsa ou uso indevido do vale-transporte (Decreto no 95.247/87); d) a recusa injustificada ao uso do EPI ou à observância das instruções de segurança e saúde no trabalho expedidas pelo empregador (ato faltoso – art. 158 da CLT).

2.2.4.

Cessação da atividade empresarial

Cessação da atividade por qualquer razão, exceto por motivo de força maior. Na extinção da empresa, exceto por motivo de força maior, as verbas devidas ao empregado são as mesmas da dispensa sem justa causa. A cessação da atividade empresarial é considerada decisão que cabe ao empregador tomar no exercício do seu poder de direção, fazendo, por conseguinte, parte do risco do negócio, apenas amenizada pela ocorrência de motivo de força maior. Assim, a totalidade das verbas é devida, inclusive o aviso prévio. Nesse sentido, a Súmula no 44 do TST: “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

Exemplos: Desistência do negócio por parte do empregador e falência.

2.2.5.

Término natural do contrato de trabalho determinado

Não há aviso prévio, nem há o que indenizar porque as partes já tinham conhecimento da época da expiração do contrato, sendo devidas apenas as verbas provenientes da prestação do serviço, como férias e décimo terceiro salário.

2.2.6.

Morte do trabalhador

O contrato de trabalho é encerrado, pois este é sempre personalíssimo para o empregado. Não há o que indenizar e o aviso prévio é incompatível com essa forma de encerramento. O 13o salário é pago aos herdeiros, o mesmo ocorre em relação às férias vencidas e proporcionais. O saque do FGTS é feito pelos dependentes e, na falta destes, pelos herdeiros através de alvará judicial.

2.2.7.

Rescisão indireta do contrato de trabalho

O empregado toma a iniciativa de romper o contrato de trabalho, apresentado como motivo uma falta grave praticada pelo empregador. Ocorre a rescisão indireta naquelas situações insuportáveis, como por exemplo, quando o empregador constantemente atrasa o pagamento do salário; ou quando pratica contra o empregado ofensa física, salvo em caso de legítima defesa.

Seria muito mais fácil para o empregado pedir demissão, entretanto, ao pedir demissão não recebe a totalidade das verbas. Já quando reconhecida a rescisão indireta, o empregado recebe a totalidade das verbas, ou seja, todas aquelas da dispensa sem justa causa. Em regra, deve o empregado ingressar com reclamação trabalhista para comprovar a falta grave do empregador e obter em juízo o reconhecimento da rescisão indireta, pois é praticamente inimaginável que o empregador reconheça espontaneamente a prática da falta grave e pague a totalidade das verbas ao trabalhador. Feita a comprovação da falta grave, o juiz, através de sentença, reconhece a rescisão indireta do contrato. Ao reconhecer a rescisão indireta o juiz dá o contrato por rompido, fixando uma data para o seu rompimento e determinando o pagamento da totalidade das verbas. As faltas graves do empregador foram relacionadas no art. 483 da CLT: a) Quando forem exigidos serviços superiores às forças do empregado, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato “Serviços superiores às forças do empregado” tem sido interpretado de forma abrangente, compreendendo os aspectos físico, intelectual e emocional. Quanto à força física, há pesos máximos definidos em lei que os homens, mulheres e menores de 18 anos poderão suportar: Para os homens, até 60 kg (art. 198 da CLT), para mulheres e menores de 18 anos, até 25 kg para atividade esporádica com peso e até 20 kg para atividade contínua com peso (artigos 390 e 405, § 5o da CLT). “Defesos por lei” correspondem àqueles serviços proibidos pela ordem jurídica. Serviços “contrários aos bons costumes” são aqueles ofensivos ao padrão moral da sociedade. Também não se admite que o empregador obrigue o empregado a realizar tarefas diferentes daquelas estabelecidas no contrato de trabalho. b) Tratamento com rigor excessivo O empregador ou superior hierárquico que proíbe que seus empregados mantenham entre eles relacionamento pessoal, como de namoro ou amizade; que persegue um determinado empregado ou é intolerante com ele, comete a falta de rigor excessivo. c) Perigo manifesto de mal considerável Corre o trabalhador perigo manifesto de mal considerável quando o empregador descumpre as normas relacionadas à segurança e saúde no trabalho (art. 157 da CLT). Exemplo: O não fornecimento de equipamento de segurança embora fosse este necessário para o exercício da atividade profissional. d) Descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador O não cumprimento das obrigações contratuais, legais e convencionais possibilita o rompimento do contrato por justa causa empresarial. É claro que o empregador deve cumprir as obrigações pactuadas diretamente entre as partes e aquelas de ordem imperativa que também integram o contrato. A principal obrigação contratual do empregador é a de pagar o salário dentro do prazo legal, ou seja, até o 5o dia útil do mês subsequente. Nos exatos termos do Decreto-Lei no 368/68 (art. 2o, § 1o), considera-se mora salarial o atraso ou não pagamento do salário por período igual ou superior a três meses consecutivos, sem motivo grave e relevante. A mora salarial reiterada, mesmo que fora da situação descrita no Decreto-Lei no 368, é falta grave passível de ensejar a despedida indireta. Logo, o que deve ser considerado na caracterização da mora salarial é o prejuízo causado ao trabalhador em decorrência do constante atraso em seu pagamento. e) Praticar o empregador ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama

Calúnia, difamação ou injúria do empregador contra o empregado ou pessoa de sua família, configuram tal ilícito trabalhista. A ofensa moral cometida no ambiente de trabalho ou fora dele é considerada falta grave. f) O empregador ou seus prepostos ofenderem fisicamente o empregado, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem Ofensas físicas no ambiente de trabalho ou fora dele praticados pelo preposto ou empregador contra o empregado, salvo em caso de legítima defesa. A legítima defesa como excludente da culpa do empregado somente é admitida quando proporcional à ofensa cometida por outrem. g) O empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários Tal infração está diretamente relacionada a forma de pagamento variável do salário, ou seja, aos que recebem por produção. O valor do salário não é diretamente reduzido e sim o trabalho, acarretando, consequentemente, redução salarial para os empregados que recebem por tarefa executada. Provocando tal fato a redução salarial substancial, caberá a rescisão indireta. Cabe observar que a redução do trabalho mesmo sem a redução salarial substancial também enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho (assédio moral). No assédio moral o empregado é mantido em ociosidade recebendo salário. O assédio moral atenta contra a dignidade da pessoa humana, pois é vexatória ao trabalhador a situação de receber salários sem que isto aconteça em razão de haver cumprido labor.

2.2.7.1. Rescisão indireta e afastamento do serviço Dispõe o § 3o do art. 483 da CLT: “Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.”

2.2.8.

Culpa recíproca

Na culpa recíproca ambos (empregado e empregador) praticam faltas consideradas graves. A culpa recíproca deve ser reconhecida em juízo. Deve haver relação de causa e efeito na prática das faltas graves: a segunda falta é efeito da primeira. Nesse caso, é bastante razoável a divisão das verbas rescisórias. Assim, o empregado não deve receber a totalidade das verbas, mas também não deve receber as verbas de uma dispensa com justa causa. Portanto, o pagamento da indenização deve ser reduzido à metade do que o empregado receberia na dispensa sem justa causa (art. 484 da CLT). Na culpa recíproca, o aviso prévio, o 13o salário do ano da rescisão e as férias proporcionais são devidos pela metade (Súmula no 14 do TST). O saque do FGTS é total, mas a indenização fundiária é pela metade: 20% e não 40%. A indenização de antiguidade (se houver período não optante), também é pela metade. Não tem o trabalhador acesso ao seguro-desemprego, pois também agiu de forma culposa, logo, o desemprego não foi involuntário (art. 7o, inciso II, da CF/88).

2.2.9.

Força maior

Nesse caso, há cessação da atividade empresarial, mas por motivo de força maior, ou seja, por um acontecimento inevitável, imprevisível e não provocado pelo empregador. A força maior precisa ser comprovada em juízo. Diante da cessação da atividade os empregados serão afastados do serviço. Havendo motivo de força maior, a indenização será pela metade.

O motivo de força maior que causar apenas prejuízo ao empregador, sem provocar a cessação da atividade, não é considerado motivo justificado para o rompimento do contrato. Caso o empregado seja afastado do serviço, será pela dispensa sem justa causa e não por motivo de força maior. Consta do art. 503 da CLT que na hipótese da ocorrência de um motivo de força maior que tenha causado apenas prejuízo, sem paralisar a atividade empresarial, o empregador poderá, unilateralmente, reduzir o salário dos seus empregados no limite de 25%. Mas, neste aspecto (redução salarial unilateral), o art. 503 da CLT não foi recepcionado pela CF/88 (art. 7o, VI), pois o salário é irredutível, salvo através de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Apenas em um aspecto o art. 503 está válido: o limite para a redução salarial de 25% na força maior. Havendo cláusula em acordo ou convenção coletiva de trabalho o salário poderá ser reduzido no limite de 25% por motivo de força maior.

2.2.10. Fato do príncipe ou factum principis É considerado espécie de força maior (acontecimento inevitável, imprevisível e não provocado pelo empregador). Na força maior sem fato do príncipe, a paralisação do serviço é provocada por um fenômeno natural ou por um ato humano privado. Já no fato do príncipe a paralisação temporária ou definitiva do serviço é provocada pelo Governo (Poder Público). No fato do príncipe, o Poder Público age paralisando a atividade empresarial: Paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade. Dois critérios precisam ser observados para que haja fato do príncipe: participação do Governo (príncipe) e a paralisação do serviço. O fato do príncipe é muito difícil de ser reconhecido nas relações trabalhistas, uma vez que grande parte das medidas administrativas do Estado, capazes de afetar a atividade empresarial, é tida como integrante do risco do negócio. Exemplos: Variação cambial e planos econômicos estão dentro do risco do negócio, portanto, não há reconhecimento do fato do príncipe. Exemplo de fato do príncipe: Ato de desapropriação que impede a continuidade de uma atividade em um determinado local. Nas hipóteses de fato do príncipe quem responde pelo pagamento da indenização aos empregados é o Governo (art. 486, CLT). O príncipe responde pelas verbas provenientes do rompimento do contrato: aviso prévio e os seus respectivos reflexos, indenização de 40% e indenização de antiguidade. Já as verbas vinculadas à prestação do serviço são de responsabilidade do empregador: décimo terceiro salário, férias vencidas e proporcionais acrescidas da gratificação constitucional de um terço, depósitos fundiários e saldo de salário. É necessária a comprovação judicial do fato do príncipe.

2.2.11. Morte do empregador com continuidade da atividade A morte do empregador pessoa física, por si só, não gera o rompimento do contrato de trabalho. Há a possibilidade de a atividade continuar a ser explorada pelos sucessores do empregador pessoa física. Nesse caso, tem o empregado a possibilidade de continuar trabalhando ou de dar o contrato por rompido apresentando motivo justificado para a rescisão: a pessoalidade do empregador. Tendo o empregado interesse na cessação do contrato de trabalho, poderá pedir demissão sem a obrigatoriedade do aviso prévio e com direito ao saque do FGTS (art. 483, § 2o da CLT e art. 20, II da Lei no 8.036/90).

2.3. Homologação das verbas trabalhistas A homologação da rescisão contratual e do pagamento das verbas rescisórias deverá seguir os parâmetros estabelecidos nos §§ 1o a 8o do art. 477 da CLT e art. 467 da CLT. Logo, sempre que o empregado contar mais de um ano de serviço, a sua rescisão e o pagamento das respectivas verbas deverão ser homologados por um representante do Ministério do Trabalho ou do sindicato profissional; na falta destes, por representante do Ministério Público ou da Defensoria Pública e na falta destes, pelo Juiz de Paz. Apenas as verbas discriminadas quanto à natureza e ao valor são consideradas quitadas (art. 477, § 2o da CLT e Súmula no 330 do TST). O pagamento deverá ser feito em dinheiro ou em cheque visado, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser em dinheiro (art. 477, § 4o, da CLT). O pagamento das verbas rescisórias deve ser efetuado nos seguintes prazos (art. 477, § 6o da CLT): • No primeiro dia útil após a cessação do contrato de trabalho, sendo o aviso prévio trabalhado ou no seu término natural (contrato determinado). • Dez dias corridos da notificação, em todas as demais hipóteses. Havendo atraso no pagamento das verbas, será devida uma indenização ao trabalhador no valor de um mês de salário, sem prejuízo da aplicação da multa pelo Ministério do Trabalho, salvo quando o obreiro der causa à mora (art. 477, § 8o da CLT). Cabe acrescentar que na hipótese de existirem diferenças incontroversas das verbas rescisórias, caso ingresse o obreiro com reclamação trabalhista para receber tal montante, estará o empregador obrigado a pagar tais verbas à data do comparecimento à primeira audiência, sob pena de serem pagas acrescidas de 50% por determinação judicial. Conforme consta do parágrafo único do art. 467, a multa prevista no caput não é aplicada à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas autarquias e fundações públicas.

Capítulo 18 ESTABILIDADES

ESTABILIDADES

1.1.

Introdução

A estabilidade, que já foi regra no regime privado de trabalho, é aquela chamada decenal, sendo assim denominada exatamente por estar vinculada ao tempo de serviço do trabalhador. O trabalhador que contasse dez ou mais anos de tempo de serviço para um único empregador adquiria estabilidade no emprego e ficava protegido de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa. Na CLT, a matéria foi regulada nos artigos. 492 a 500. Tal estabilidade deixou de ser regra no regime de emprego quando criado o FGTS. Mas a incompatibilidade do FGTS é apenas com a estabilidade decenal. Não há incompatibilidade entre o FGTS e outras situações de garantia de emprego. As estabilidades legais da atualidade são provisórias ou relativas, ou seja, garantidas apenas durante um determinado período, enquanto existir o motivo especial que as justifiquem. Além dos casos legais de garantia provisória de emprego, poderá ainda a estabilidade ser adquirida por força do contrato individual de trabalho, acordo coletivo, convenção coletiva de trabalho, regulamento empresarial ou outro instrumento normativo. Caso conste do contrato cláusula de estabilidade, mesmo quando concedida por liberalidade pelo empregador, esta subsiste, por ser condição mais benéfica. Como se verifica, a única estabilidade incompatível com o FGTS é aquela decenal. Nesse sentido a Súmula no 98, inciso II do TST: “A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS.”

Portanto, o empregador, exercendo seu poder potestativo, tem a possibilidade de rescindir sem justa causa os contratos de trabalho de seus empregados a qualquer momento, pois a regra no sistema trabalhista não é a da estabilidade, salvo naqueles casos em que o emprego estiver garantido legalmente ou mediante acordo.

1.2.

Estabilidade provisória/relativa ou garantia de emprego

Atualmente, as estabilidades legais em vigor (salvo para aqueles que adquiriram a estabilidade decenal até a data da promulgação da Constituição de 1988) são aquelas provisórias ou relativas. Parte da doutrina entende que a expressão mais correta seria garantia provisória de emprego e não estabilidade provisória, pois, somente existiria de fato estabilidade quando esta fosse definitiva. Mas, como o Direito do Trabalho é, pela sua própria natureza, informal, sem excessos de preciosismo, admite-se a utilização tanto da expressão estabilidade provisória como a de garantia de emprego. Seguem alguns casos de garantia provisória previstos na legislação.

1.3.

Gestante

A empregada gestante (urbana, rural e doméstica) tem a garantia de emprego assegurada constitucionalmente (art. 10, II, b, do ADCT):

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição: (...) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

A garantia de emprego da trabalhadora gestante é objetiva, portanto não está condicionada a qualquer comunicação feita pela mulher ao empregador (Súmula no 244 do TST). Tem como finalidade proteger a gestação e o nascituro, propiciando tranquilidade à mulher grávida. Tal estabilidade é reconhecida inclusive na contratação a tempo determinado (Súmula n. 244 do TST). Perdida será a estabilidade diante da prática de falta grave. Não é obrigatório o ajuizamento da ação de inquérito judicial para a validade do ato de dispensa por justa causa da gestante protegida com a estabilidade. Por fim, cabe observar, que tal proteção não alcança a mãe adotiva. O mencionado dispositivo constitucional é claro ao garantir o emprego à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Como é evidente, não há que falar em confirmação da gravidez nem em parto da mãe adotiva.

1.4.

Dirigente sindical

O empregado eleito dirigente sindical, como titular ou suplente, tem estabilidade no emprego desde o registro da sua candidatura, e, uma vez eleito, até um ano após o encerramento do mandato (art. 8o, VII, da CF/88 e art. 543, § 3o, da CLT). Como não existe sindicato por bairro ou por empresa é necessária uma comunicação do registro da candidatura e, da eleição, se houver, do empregado como dirigente sindical (art. 543, § 5o, da CLT). Essas duas comunicações devem ser feitas no período de 24 horas do registro da candidatura e 24 horas da eleição. O dirigente só adquire a estabilidade após a comunicação. Nota-se que, na hipótese de ser feita a comunicação após o prazo legal de 24 horas, a estabilidade será adquirida somente com a ciência do empregador. A Jurisprudência do TST também é nesse sentido (Súmula no 369, I): “É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro daa candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5o , da CLT desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.”

A garantia de emprego do dirigente sindical tem como finalidade possibilitar aos trabalhadores de uma determinada categoria profissional liberdade de atuação. Caberá ao dirigente sindical, dentre outras coisas, participar do processo de negociação coletiva, visando à obtenção de melhores condições de trabalho para a categoria que representa. Essa independência na atuação do trabalhador eleito dirigente só é alcançada com a proteção efetiva do seu emprego; caso contrário, o risco iminente da dispensa sem justa causa inviabilizaria o processo de negociação. Seguindo o disposto no art. 522 da CLT e Súmula no 369, II do TST, até 7 (sete) titulares e 7 (sete) suplentes dirigentes sindicais eleitos possuem estabilidade. A estabilidade alcança apenas os dirigentes que atuam na defesa de direitos da categoria respectiva, não sendo extensiva aos membros do conselho fiscal do sindicato (Orientação Jurisprudencial no 365 da SDI – 1 do TST). A referida estabilidade protege o dirigente da dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas, não há estabilidade que se mantenha diante da prática de falta considerada grave. A dispensa por justa causa do dirigente sindical dependerá de prévia comprovação da falta grave através de uma ação própria chamada inquérito judicial (artigos 853 a 855 da CLT), caso contrário, não será a mesma considerada válida.

Acrescenta-se que a estabilidade do empregado associado eleito para ocupar cargo de direção ou representação de associação profissional constante do § 3o do art. 543 da CLT, conforme jurisprudência e doutrina majoritária, não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988, visto não ser mais obrigatória a criação prévia de uma associação profissional para a constituição de um sindicato. No mais, cabe destacar as Súmulas nos 369 e 379 do TST, que estabelecem importantes considerações sobre a estabilidade do dirigente sindical.

1.5.

Representante dos empregados na CIPA

A CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) é órgão interno da empresa, tendo como principal objetivo evitar os acidentes do trabalho através da fiscalização do cumprimento das normas de segurança. A composição da CIPA é paritária; portanto, haverá igual número de representantes dos empregados e do empregador. Os representantes do empregador são indicados pelo próprio. Não são protegidos com estabilidade. Os representantes dos empregados são eleitos, cumprem mandato de um ano, sendo admitida uma reeleição. São protegidos com estabilidade provisória no emprego para possibilitar independência no exercício do mandato. Tal estabilidade é assegurada constitucionalmente, conforme preceitua o art. 10, II, a, do ADCT: “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição: (...) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.”

Cabe observar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, a estabilidade do membro da CIPA era prevista no art. 165 da CLT: “Os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.”

A CLT não faz menção à estabilidade do suplente, garantindo-a apenas ao titular. Mas, como o dispositivo constitucional (art. 10, II, a, do ADCT) não distinguiu o membro titular e o suplente, o entendimento que impera na jurisprudência do TST (Súmula no 339) e do STF (Súmula no 676), é no sentido de ser a estabilidade do membro da CIPA extensiva ao suplente. Assim, é vedada a dispensa arbitrária do membro da CIPA representante dos empregados eleito titular ou suplente. A estabilidade inicia-se com o registro da candidatura e dura até, se eleito, um ano após o encerramento do mandato. Não é considerada arbitrária a dispensa que se fundar em motivo disciplinar, técnico ou econômicofinanceiro. Não é necessário o ajuizamento da ação de inquérito judicial para a validade do ato de dispensa do membro da CIPA estável; caberá ao trabalhador insatisfeito com a dispensa ajuizar a reclamação trabalhista, pleiteando reintegração ou indenização referente ao período de estabilidade e, ao empregador, no caso da ação ser ajuizada, o ônus de provar um dos motivos para a dispensa.

1.6.

Acidentado do trabalho A estabilidade do acidentado do trabalho está prevista no art. 118 da Lei no 8.213/91: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”

O empregado que sofreu acidente do trabalho ou adquiriu doença ocupacional tem estabilidade assegurada por, no mínimo, doze meses após a cessação do benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário. Tal estabilidade, em regra, está condicionada à concessão do benefício previdenciário de auxíliodoença acidentário, sendo este concedido após o décimo sexto dia de afastamento do empregado ao serviço. Assim, nos afastamentos com duração de até quinze dias, o empregado, retornando ao serviço, poderá ser dispensado sem justa causa, pois não houve aquisição de estabilidade. Há exceção à regra que condiciona a aquisição da estabilidade à concessão do benefício auxílio doençaacidentário. De acordo com a jurisprudência do TST (Súmula no 378), não será pressuposto para a aquisição da estabilidade a percepção do auxílio doença-acidentário quando a doença profissional for constatada após a despedida do trabalhador. Ou seja, o trabalhador adquiriu a doença no curso do contrato, mas esta apenas se manifestou após o encerramento do mesmo. A estabilidade do acidentado do trabalho deve ser reconhecida inclusive quando o contrato de trabalho for determinado (Súmula 378, III, do TST). A estabilidade será perdida diante da prática de falta grave. Não é obrigatório o ajuizamento da ação de inquérito judicial para a validade do ato de dispensa por justa causa do acidentado estável.

1.7.

Empregado eleito diretor de cooperativa

O empregado eleito diretor de sociedade cooperativa é estável desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato. Somente poderá ser dispensado pelo cometimento de falta grave, devidamente comprovada em inquérito judicial (orientação jurisprudencial no. 253 da SDI-1 do TST e artigo 55 da Lei no 5.764/71).

1.8.

Empregado membro do Conselho Curador do FGTS

Os representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes são indicados de comum acordo pelas centrais sindicais e confederações nacionais para o Conselho Curador do FGTS. Possuem estabilidade da nomeação até um ano após o término do mandato (mandato de 2 anos). Somente poderão ser dispensados pelo cometimento de falta grave, devidamente apurada através de processo sindical (art. 3o, §§ 3o e 9o da Lei no 8.036/90).

1.9.

Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia

O representante, titular ou suplente, dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia de empresa, tem estabilidade da eleição até um ano após o término do mandato (mandato de 1 ano). Caberá a dispensa pelo cometimento de falta grave (art. 625-B da CLT) não sendo necessária a ação de inquérito judicial.

1.10.

Membro do Conselho Nacional da Previdência Social

Os representantes dos trabalhadores, titulares e suplentes, indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais para o Conselho Nacional da Previdência Social, têm estabilidade, desde a nomeação até um ano após o término do mandato (mandato de 2 anos) de representação. Somente poderão ser dispensados pelo cometimento de falta grave, devidamente comprovada em inquérito judicial (art. 3o, §§ 1o, 2o e 7o da Lei no 8.213/91).

1.11.

Reintegração ou indenização na estabilidade provisória

Reintegração é o ato de retorno do empregado estável ao serviço indevidamente dispensado pelo empregador. Apenas é possível a reintegração do beneficiário de estabilidade provisória quando ainda não estiver exaurido o período de garantia de emprego.

Se à data da sentença já estiver exaurido o período de estabilidade provisória, não terá cabimento a reintegração. Quando não, o juiz, poderá determinar a reintegração ou o pagamento da indenização compensatória, desde a data da dispensa até o término do período de estabilidade (Súmula no 396 do TST). O juiz, inclusive de ofício, poderá determinar a conversão da reintegração em indenização (art. 496 da CLT). Do mesmo modo, quando desaconselhável a reintegração, em virtude da incompatibilidade formada entre as partes, principalmente quando o empregador for pessoa física, a reintegração deve ser convertida em indenização.

1.12.

Estabilidade provisória e aviso prévio

Embora o período do aviso prévio integre o tempo de serviço do trabalhador, o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de não garantir ao obreiro estabilidade no curso do referido período, visto ter exercido o empregador o seu direito potestativo de resilição contratual numa época em que ainda não havia qualquer garantia de emprego. Nessa linha, a Súmula no 369, V, do TST: “O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.”

1.13.

Dispensa discriminatória. Direito à reintegração

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego (Súmula n. 443 do TST).

Capítulo 19 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

1.1.

Introdução

Nas relações de trabalho coletivas, os interesses que prevalecem são de um grupo ou de uma categoria. Grupo de trabalhadores e grupo de empregadores ou categorias profissional e econômica, respectivamente. A máxima: a união faz a força é aplicada no âmbito do direito coletivo do trabalho. O grupo de trabalhadores encontra sua força na representação sindical. Um ente ou entidade sindical representando os interesses e direitos dos trabalhadores. O grupo de empregadores ou empresas também pode ser representado por um ente ou entidade sindical, porém, tal grupo, mesmo sem a representação sindical, pode ser forte, pois detém o poder do capital ou poder econômico. Os movimentos sociais são as raízes do Direito do Trabalho, que tem uma origem coletiva, e não individual. Foram as reivindicações dos trabalhadores reunidos que obtiveram garantias mínimas do Estado. Primeiro surgiu o direito coletivo e depois o direito individual do trabalho. O direito individual regula os contratos de emprego, fixando direitos e deveres para as partes (empregado e empregador). Já o direito coletivo regula as relações coletivas de trabalho (autonomia privada coletiva), ou seja, as relações entre um grupo de trabalhadores com um empregador e/ou as relações entre grupos de trabalhadores e grupos de empregadores. Geralmente o grupo de trabalhadores é representado por um ente sindical nas relações coletivas de trabalho, mas alguns atos coletivos trabalhistas são realizados sem a participação do sindicato profissional, embora não seja o comum. Conforme já exposto, marca o direito individual a relação empregatícia individual (empregado e empregador), a partir desta relação foi estruturado esse ramo jurídico. Já o direito coletivo, tem nas relações grupais seu ponto diferenciador. Os trabalhadores perceberam que um dos sujeitos da relação de emprego – o empregador/empresa, sempre foi um ente coletivo, pois seus atos têm repercussões sociais, ou seja, transcendem a relação individual empregado/empregador. Isso porque a vontade empresarial, ao se concretizar em ação, atinge um universo amplo de pessoas no conjunto social em que atua. Já as manifestações individuais dos trabalhadores não têm essa força. Os trabalhadores intervêm na sociedade apenas quando atuam em grupo. O conteúdo do direito coletivo é, portanto, formado por essas manifestações sociais dos trabalhadores e empregadores. A negociação coletiva, o dissídio coletivo, a arbitragem, a greve, são institutos do direito coletivo do trabalho. Mas, o direito coletivo não tem apenas essa dimensão coletiva (reflexo na sociedade). O direito coletivo tem reflexo nas relações individuais de trabalho: as vantagens conseguidas através da dinâmica coletiva são incorporadas aos contratos individuais de trabalho, integrando-se dessa forma ao direito individual do trabalho.

1.2.

Função do direito coletivo

O direito coletivo persegue a melhoria das condições de trabalho e de vida, mas sem enfocar na ótica meramente individualista. O núcleo básico do direito coletivo não é o trabalhador isolado. O ser coletivo prepondera sobre o ser individual. Assim, no campo do direito coletivo, os interesses da categoria, do grupo, preponderam independentemente dos efeitos individuais gerados nos contratos individuais de trabalho. Também tem como função a modernização das relações de trabalho, pois reflete as práticas do mercado de trabalho do momento, acompanhando as mudanças na sociedade.

DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL NO BRASIL

2.1.

Aspectos gerais da organização sindical Os sindicatos possuem personalidade jurídica de direito privado na forma de associação.

O direito à livre associação reproduzido na Carta Magna (art. 5o, inciso XVII) manifesta-se nas relações de trabalho através do direito à sindicalização. Trabalhadores e empregadores podem se organizar formando sindicatos para a defesa e promoção de seus interesses comuns e individuais. Na Constituição de 1988 o direito à livre sindicalização foi assegurado no art. 8o, inciso V: “Ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato.”

Através dos sindicatos busca-se a supressão dos conflitos entre o capital e o trabalho sem a intervenção direta do Estado e de forma a colaborar com o desenvolvimento da Nação. Aos sindicatos foi atribuído o papel de colaboradores com o Estado, “como órgãos técnicos e consultivos, no estudo e solução dos problemas que se relacionam com a respectiva categoria ou profissão liberal”. Através dos sindicatos, busca-se uma atuação conjunta dos trabalhadores e empregadores ligados a um segmento da economia brasileira de forma a reduzir as desigualdades econômicas e sociais existentes. No sindicalismo temos os dois lados representados: o capital e o trabalho. Dois lados que tentam se harmonizar em prol do bem comum.

2.2.

Divisão em duas grandes categorias

A base da estrutura sindical brasileira é a divisão em duas grandes categorias: econômica e profissional (art. 8o, II, III e IV da CF/88 e art. 511 da CLT). A categoria econômica é formada pela reunião de empregadores que exploram atividade econômica preponderante similar. Em razão da exploração de atividade similar possuem interesses comuns, sendo tais interesses representados por um sindicato patronal. A categoria profissional é formada pela reunião de trabalhadores que desempenham função semelhante. As condições singulares de trabalho provocam a reunião natural dos trabalhadores, formando grupos, sendo tais grupos representados por sindicato profissional.

2.3.

Diferença entre integração na categoria e filiação a sindicato

O enquadramento em categoria profissional ou econômica é automático, ou seja, independentemente de associação ou filiação. A integração a uma categoria no caso dos trabalhadores é feita considerando a função desempenhada. Já no caso dos empregadores pela exploração de determinada atividade econômica. Exemplo: Existindo sindicato dos bancários no Município do Rio de Janeiro, o empregado caixa bancário, independentemente da sua vontade individual, é representado na esfera coletiva por este sindicato. Eventuais

vantagens em acordos ou convenções coletivas firmadas pelo sindicato dos bancários beneficiarão todos os integrantes da categoria. A filiação não pode ser confundida com a integração. A filiação depende da expressa manifestação do trabalhador ou empregador em se associar a um sindicato e não a uma categoria. Através da filiação, manifesta-se o desejo individual de fazer parte de um sindicato, independentemente da integração coletiva. O mesmo acontece quando uma pessoa manifesta a vontade em se associar a um clube ou a uma associação não sindical, aderindo, dessa forma, aos requisitos fixados nos respectivos estatutos, passando a exercer seus direitos como sócio da entidade.

2.4.

Sindicatos, federações e confederações A estrutura sindical piramidal é composta por sindicatos, federações e confederações. Sindicatos, na base da estrutura, diretamente ligados aos trabalhadores ou empregadores. No meio, as federações, ligadas diretamente aos sindicatos. E, no vértice, as confederações, diretamente vinculadas às federações.

Os sindicatos interessados poderão organizar uma federação representativa da categoria. Caberá às federações o papel de coordenar as atividades dos entes sindicais de primeiro grau, visando alcançar de forma satisfatória seus objetivos. No que se refere às federações, estas poderão organizar uma confederação. Caberá à confederação a coordenação das atividades das federações. Entre sindicatos, federações e confederações, há relação de coordenação e não de subordinação. Esses três entes formam a pirâmide sindical brasileira. Os sindicatos são associações de trabalhadores ou de empregadores. As federações são associações de sindicatos e as confederações são associações de federações. As confederações são órgãos de cúpula de uma determinada categoria, enquanto que os sindicatos são órgãos de base. A atuação desses entes é direcionada a um grupo específico de trabalhadores ou empregadores que integram respectivamente categoria profissional ou econômica. Os sindicatos, como pessoas jurídicas de direito privado, necessitam de recursos financeiros para o desempenho do papel que lhes foi conferido. A principal fonte de receita dos sindicatos é a contribuição sindical, obrigatória para todos os integrantes de uma categoria, independentemente de filiação ou associação em razão da sua natureza de tributo.

2.5.

Criação e registro de sindicato

Garantiu a Carta Magna autonomia no processo de criação dos sindicatos (art. 8o, I), mas, determinou uma base territorial mínima de atuação dos mesmos e manteve o princípio da unicidade sindical já anteriormente adotado (art. 8o, II). Base territorial corresponde à área geográfica de atuação de um ente sindical. A base mínima de atuação dos sindicatos é a área de um município. Em uma base territorial mínima não existe, em qualquer grau, concorrência entre os sindicatos (unicidade sindical). Não poderão atuar em uma base territorial mínima, mais de um sindicato, federação ou confederação, representativos da mesma categoria profissional ou econômica. Conforme consta do art. 8o, II, da CF/88, a base mínima poderá ser ampliada a critério dos trabalhadores e empregadores interessados.

Para a fundação de sindicato a lei (art. 8o, I da CF/88) determina o seu registro. Para aferir o cumprimento do princípio da unicidade sindical, faz-se necessário o controle do registro, pois, somente um sindicato por categoria poderá ser constituído em uma base territorial mínima. Os Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas não são órgãos adequados para a verificação da unicidade. Assim, até que venha a ser criado órgão próprio, para proceder ao registro, compete ao Ministério do Trabalho tal incumbência (Súmula no 677 do STF). Cabe ao Ministério do Trabalho apenas a verificação da existência ou não de outro ente sindical representativo da mesma categoria profissional ou econômica em determinada base territorial.

NEGOCIAÇÃO COLETIVA

3.1.

Objetivos/Finalidades

Consiste a negociação coletiva ou direta em um processo de debate ou de discussão, cuja finalidade é a celebração de acordos ou convenções coletivas de trabalho, por meio de concessões recíprocas entre os representantes do capital e do trabalho. A negociação coletiva tem fundamental relevância no Direito do Trabalho, sendo grande o seu rol de possibilidades. É instaurada com vistas a: • funcionar como método de tentativa de solução ou de solução dos conflitos coletivos de trabalho; • criar novas e melhores condições de trabalho, sendo fonte para o direito do trabalho; • atuar como instrumento de flexibilização das normas trabalhistas.

3.2.

Negociação como método de tentativa de solução dos conflitos coletivos de trabalho

Diante de um conflito coletivo de trabalho, sem dúvida a negociação coletiva tem fundamental importância. Em um conflito coletivo estão envolvidos um grupo de trabalhadores e a(s) empresa(s) ou então grupos de trabalhadores e de empregadores, representando, respectivamente, os interesses da classe operária e do capital. A negociação coletiva não é o único método voltado para a solução dos conflitos de interesse entre o trabalho e o capital. Há ainda a arbitragem facultativa e o dissídio coletivo (art. 114, §§ 1o e 2o, da CF). A negociação deve ser utilizada sempre como primeiro método para a tentativa de solução dos conflitos coletivos. Frustrada a negociação, ou seja, não havendo acordo, existem ainda os métodos da arbitragem, ou do dissídio coletivo. Antes de tudo, os próprios interessados devem interagir na busca da solução do conflito. Na negociação coletiva não acontece a intervenção de um terceiro (estranho) a relação laboral, como por exemplo, o Estado; serão somente os trabalhadores e empregadores voltados para a solução do conflito, por isso, diz-se que a negociação é método de autocomposição e não de heterocomposição. Os trabalhadores, através do sindicato profissional, e a(s) empresa(s) ou os trabalhadores, através do sindicato profissional e os empregadores, através do sindicato patronal, encontram uma solução para o conflito que a todos agrada. Sem dúvida, a maior relevância do processo de negociação coletiva é a possibilidade dos trabalhadores e empregadores, discutirem as peculiaridades das relações entre o capital e o trabalho, expondo suas possibilidades e necessidades. Apenas quando frustrada a negociação coletiva, abre-se a possibilidade dos envolvidos no conflito transporem suas diferenças pela arbitragem facultativa ou pelo dissídio coletivo. Vê-se, assim, a relevância da negociação coletiva no direito coletivo do trabalho. Somente se frustrada a tentativa de solução do conflito pela negociação, abre-se a possibilidade da arbitragem facultativa e do dissídio coletivo. Partes no processo de negociação coletiva ou negociação direta:

O sindicato profissional, a(s) empresa(s) e o sindicato patronal. O sindicato profissional negociando diretamente com a empresa ou com algumas empresas; o sindicato profissional negociando com o sindicato patronal visando a composição de interesses entre o capital e o trabalho. Tais atuantes são chamados atores ou interlocutores sociais, tendo em vista o reflexo das normas extraídas de uma negociação coletiva na sociedade. Solucionado o conflito pela via da negociação, uma norma exteriorizará a solução deste conflito: acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, dependendo dos atuantes no processo de negociação. Notem que a negociação é um meio para a obtenção do acordo coletivo ou da convenção coletiva. O acordo coletivo e a convenção são normas coletivas ou instrumentos normativos extraídos do processo de negociação exitoso. Os instrumentos normativos não se confundem com a própria negociação. Nem sempre a negociação culminará na elaboração de um acordo ou convenção. A negociação é o próprio movimento social, enquanto que o acordo e a convenção apenas são o seu resultado normativo. Sindicato profissional (representando os trabalhadores) negociando com a(s) empresa(s), e obtendo êxito no processo de negociação, a norma extraída é o acordo coletivo. Sindicato profissional (representando os trabalhadores) negociando com o sindicato patronal (representando a categoria econômica), obtendo êxito no processo de negociação, a norma extraída é a convenção coletiva. Ratificando: Sindicato profissional X empresa(s) = acordo coletivo. Sindicato profissional X sindicato patronal = convenção coletiva. Notem que a participação do sindicato profissional é sempre obrigatória (art. 8o, VI, da CF). Com efeito, quando a categoria não for organizada em sindicato, caberá à federação atuar na negociação e na falta desta à confederação (art. 611, § 2o da CLT) ou instaurar o dissídio coletivo (art. 857, parágrafo único da CLT).

3.3.

Negociação como fonte para o Direito do Trabalho

A negociação não é apenas um meio eficaz de regulação de interesses e de solução dos conflitos coletivos dos trabalhadores e empregadores. Possui também outras finalidades. Trata-se de um instituto dinâmico e multifuncional. A negociação não pressupõe necessariamente a existência de um conflito. À luz desta concepção mais ampla da função social da autonomia privada, novas e melhores condições de trabalho poderão ser criadas pelas partes interessadas sem a intervenção direta do Estado, sendo, neste aspecto, a negociação fonte material para o Direito do Trabalho. Os acordos coletivos e as convenções coletivas são fontes formais autônomas para o Direito do Trabalho. Os acordos coletivos e convenções estabelecem novas condições de trabalho, sendo estas novas condições produzidas pelos próprios destinatários da norma (sindicato profissional e a(s) empresa(s) ou pelo sindicato profissional e o patronal, respectivamente). Exemplificando: Elaborado acordo coletivo estabelecendo um percentual mínimo de adicional noturno de 40% para os trabalhadores de uma determinada empresa. Ou seja, foi criada uma nova e melhor condição de trabalho que alcançará simultaneamente vários trabalhadores.

3.4.

Negociação como instrumento de flexibilização A negociação também é instrumento de flexibilização das normas trabalhistas.

Flexibilizar quer dizer tornar a norma mais maleável, retirar a rigidez da norma, adaptando-a a uma nova realidade ou a um novo cenário social, econômico e político. Em outras palavras, reduzir garantias trabalhistas adaptando a norma a uma nova realidade. Mas, neste processo de redução de certas garantias trabalhistas, é necessária a atuação do sindicato profissional, para que não haja excessos praticados pelas empresas. Portanto, atuando o sindicato profissional, é afastado o temor da dispensa, pois, não serão os trabalhadores diretamente a ter contato com a empresa ou com os representantes da categoria econômica em uma negociação coletiva. Os trabalhadores serão representados pelo sindicato profissional, mais precisamente pelo dirigente sindical, sendo que o dirigente sindical tem o emprego protegido de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa (garantia provisória de emprego). A estabilidade do dirigente sindical tem início na ocasião do registro da candidatura e, uma vez eleito, encerra-se 1 (um) ano após o término do mandato (art. 8o, VIII da CF). Há limites a flexibilização: Existem garantias de indisponibilidade absoluta. Tais garantias são aquelas revestidas por uma tutela de interesse público, traduzindo um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não admite ver reduzido, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho. São garantias de indisponibilidade absoluta, dentre outras, a anotação na CTPS, o pagamento do salário mínimo, as normas de segurança e saúde no trabalho e dispositivos antidiscriminatórios. As normas constitucionais, em geral, não admitem flexibilização. Porém, há exceção. Algumas ressalvas à flexibilização foram feitas expressamente pela própria Constituição: art. 7o, VI, XIII e XIV. “Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI – irredutibilidade do salário salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; (...) XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negociação coletiva.”

Cabe acrescentar que a flexibilização de garantias constitucionais somente é admitida como meio de preservação dos empregos. O lema é: flexibilizar para manter.

3.5.

Convocação para a negociação e pauta de reivindicações Para que ocorra a negociação coletiva, é necessário que uma das partes convoque a outra.

Para que uma das partes convoque a outra para negociar, é necessária a elaboração prévia da pauta de reivindicações, isto é, o rol de direitos e obrigações que pretende ver reproduzido no acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Tal pauta é elaborada por meio de assembléia geral dos trabalhadores, convocada para isso, observados os preceitos legais (art. 612 da CLT) e estatutários (estatuto sindical) regentes da matéria. A pauta de reivindicações e o convite à negociação são enviados à parte contrária. Sendo a parte contrária entidade patronal, deverá ser realizada assembléia geral. Nesta assembléia, a categoria patronal discutirá as pretensões dos trabalhadores, podendo apresentar contraproposta, assim como apresentar novas questões a serem fixadas na norma coletiva.

Sendo a parte contrária empresa individualmente considerada, não há pensar em realização de assembléia. No primeiro caso, discute-se a elaboração de uma convenção coletiva e, no segundo, de acordo coletivo. As negociações podem ser realizadas nos sindicatos (profissional ou patronal), nas dependências da empresa ou nas dependências de um dos postos das Gerências Regionais do Trabalho e Emprego (antes denominadas Subdelegacias Regionais do Trabalho), perante um auditor-fiscal do trabalho, tudo conforme decidido pelas partes. Quando as negociações acontecem em um dos postos das Gerências Regionais do Trabalho e Emprego, o auditor, nessas ocasiões, atua como mediador. O mediador não decide nada. Apenas orienta as partes na busca de uma solução adequada. Ou seja, orienta as partes durante o processo negocial.

3.6.

Aspectos formais e início da vigência

O art. 613 da CLT estabelece as formalidades que devem ser observadas no momento da celebração do acordo ou convenção coletiva de trabalho, quais sejam: “I – designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas acordantes; II – prazo de vigência; III – categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV – condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência; V – normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos; VI – disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; VII – direitos e deveres dos empregados e empresas; VIII – penalidades para os sindicatos convenentes, os empregados e as empresas, em caso de violação de seus dispositivos.”

O art. 614, § § 1o e 2o da CLT, dispõe sobre o registro dos acordos e convenções coletivos de trabalho perante o órgão do Ministério do Trabalho. As convenções e os acordos coletivos entrarão em vigor três dias após o depósito dos mesmos no Ministério do Trabalho. O registro de tais instrumentos no Ministério do Trabalho é para fins de depósito e arquivo.

3.7.

Aplicação da norma mais favorável

Na hipótese de existir acordo coletivo e convenção coletiva da mesma categoria, deverá ser aplicada a norma considerada, no geral, mais favorável (art. 620 CLT). A jurisprudência dos tribunais trabalhistas tem adotado a teoria do conglobamento aos casos de conflito entre convenção coletiva e acordo coletivo, como exemplifica a ementa abaixo: “ACORDO COLETIVO – GARANTIA DE EMPREGO PARA OS EMPREGADOS DO BANESPA – NORMA ESPECÍFICA E MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA SOBRE CONVENÇÃO COLETIVA FIRMADA ENTRE FENABAN E SINDICATOS DE BANCÁRIOS CONCEDENDO REAJUSTE SALARIAL DE 5,5% – TEORIA DO CONGLOBAMENTO. EXEGESE DO ART. 620 DA CLT. REAJUSTE DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – NÃO DESRESPEITO À PARIDADE SALARIAL PREVISTA NO REGULAMENTO DE PESSOAL DO BANCO ENTRE ATIVOS E JUBILADOS. 1. O art. 620 da CLT fala em prevalência das “condições” estabelecidas em convenção coletiva quando mais favoráveis àquelas previstas em acordo coletivo. O uso do plural leva ineludivelmente à conclusão de que o legislador não se afastou da teoria do conglobamento, segundo a qual cada instrumento normativo deve ser considerado no seu todo, e não cláusula a cláusula isoladamente. 2. O fundamento racional da teoria (as “boas razões” de Norberto Bobbio para a positivação do Direito) está no fato de que as condições de trabalho estatuídas em instrumento normativo são objeto de negociação global, na qual determinada vantagem é concedida pela empresa ou sindicato patronal como compensação pela não-inclusão da outra; de tal forma que o conjunto das condições de trabalho e a remuneração passam a ser aceitáveis por ambas as partes (...) (RR–1001– 2002–074–15–00, Rel. Min. Ives Granda Martins Filho, DJ 17.06.2005).”

Sendo as normas equivalentes será aplicado o acordo coletivo.

3.8.

Vigência do acordo coletivo e da convenção coletiva

Conforme o art. 614, § 3o, da CLT, acordo coletivo e convenção coletiva têm prazo máximo de vigência de 2 anos. Dispõe o § 3o do art. 614 da CLT: “Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.”

Em setembro de 2012, o TST, ao dar nova redação a Súmula n. 277, adotou a teoria da ultratividade das cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas que integrarão os contratos individuais e somente poderão ser suprimidas mediante nova negociação coletiva de trabalho. SUM-277 CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETI-VO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. As cláusulas normativas têm a aderência limitada por revogação, ou seja, vigoram até que novo diploma negocial as revogue. Portanto, a jurisprudência adotou tese diversa daquela contida na CLT no que diz respeito a vigência das cláusulas dos acordos coletivos e das convenções coletivas.

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM FACULTATIVA

4.1.

Considerações gerais A mediação deve ser entendida como uma etapa da negociação coletiva.

Diante da existência de algum empasse durante o processo de negociação, os interessados poderão de comum acordo, eleger diretamente ou solicitar ao Ministério do Trabalho a designação de mediador, que poderá ser profissional habilitado no órgão ou servidor pertencente aos quadros, indicado pelo superintendente regional do trabalho. O mediador não tem poder decisório, apresentando apenas uma proposta para a solução do litígio. Sendo aceita a proposta pelos interessados, retomar-se-á a negociação coletiva para a elaboração do acordo coletivo ou da convenção coletiva. Já a arbitragem é método de heterocomposição dos conflitos coletivos e não apenas uma etapa da negociação coletiva. Frustrada a negociação, poderão os interessados, de comum acordo, eleger árbitro (art. 114, § 1o, da CF). Primeiro deve haver a tentativa de solução do conflito pela negociação, frustrada esta (com ou sem mediação), poderá ser eleito, de comum acordo, árbitro (juiz leigo) para que este apresente solução para o conflito coletivo. A arbitragem não é método de tentativa de solução do conflito, é apenas método de solução. Uma vez eleito o árbitro, este apresentará solução para o conflito coletivo, elaborando a decisão ou laudo arbitral. O árbitro não tenta solucionar, ele soluciona o conflito. A decisão do árbitro tem efeito vinculante, ou seja, obriga as partes. A sentença arbitral tem força de sentença irrecorrível, logo, não cabe recurso da decisão do árbitro. A arbitragem é disciplinada pela Lei n o 9.307/96. Na esfera trabalhista, seu campo de atuação limita-se a dirimir litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis coletivos, não podendo ser utilizada para a solução de conflitos individuais, em razão da indisponibilidade dos direitos laborais.

DISSÍDIO COLETIVO

5.1.

Considerações gerais O dissídio coletivo é uma ação judicial.

É uma espécie de processo trabalhista, em que os conflitos de interesses coletivos são levados à solução jurisdicional. O dissídio coletivo é método de solução dos conflitos coletivos de trabalho. Não é método de tentativa. É método de solução. Uma vez ajuizado o dissídio coletivo, o Judiciário Trabalhista, solucionará o conflito existente. Mas, observem que para o ajuizamento do dissídio coletivo, é necessária a prova da tentativa frustrada da solução do conflito coletivo pela negociação direta. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os dissídios individuais e coletivos do trabalho (art. 114, § 2o da CF). O dissídio coletivo tem natureza econômica (dissídio econômico) ou natureza jurídica (dissídio jurídico). O dissídio coletivo econômico tem como finalidade a criação de novas condições de trabalho, enquanto o jurídico tem como finalidade interpretar ou determinar a aplicação de norma preexistente. Em dissídio econômico, não havendo acordo judicial no processo, será proferida sentença normativa constitutiva. Em se tratando de dissídio jurídico, a sentença será meramente declaratória. Cabe ressaltar que a interpretação de norma genérica não poderá ser objeto de dissídio jurídico (art. 313 do Regimento Interno do TST).

5.2.

Dissídio coletivo econômico

O dissídio coletivo econômico tem natureza jurídica de ação constitutiva, visto que visa criar, alterar ou extinguir uma relação jurídica. O dissídio econômico é ajuizado para a elaboração de novas normas, para a constituição do direito, através da elaboração de melhores condições de trabalho. Julgando dissídio coletivo econômico, o Judiciário Trabalhista exerce o seu poder denominado normativo. O dissídio coletivo econômico funda-se na necessidade de o Tribunal criar novas normas a serem aplicadas às categorias litigantes, por não terem estas conseguido chegar a um consenso para a elaboração de um acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. O Judiciário atua visando a solução do conflito coletivo; o fim imediato é a solução do conflito, porém ao solucionar o conflito a norma é elaborada. Ao solucionar o conflito coletivo econômico, o Judiciário Trabalhista edita sentença normativa de natureza constitutiva: cria a norma constituindo o direito.

5.2.1.

Parte legítima para o ajuizamento

Têm legitimidade para a propositura do dissídio econômico, as entidades sindicais profissionais e patronais (sindicatos, federações e confederações – nesta ordem), e as empresas. Ou seja, os interessados na solução do conflito coletivo de trabalho: aqueles que iniciaram o processo negocial, porém, sem êxito. De acordo com a nova redação dada ao § 2o do art. 114 da CF/88 pela Emenda Constitucional no 45/04, é necessário comum acordo entre aqueles que atuaram no processo de negociação frustrado para o ajuizamento do dissídio coletivo econômico: “recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.“

O dissídio coletivo deve ser o último recurso utilizado na busca da solução do conflito. E, nesse sentido, a meu ver, deve ser interpretada a necessidade do comum acordo citada no § 2o do art. 114 da CF/88. O que se pretende é o exaurimento do processo de negociação, buscando-se a intervenção da Justiça do Trabalho apenas quando as partes se julgarem incapazes de encaminhar o diálogo social. Portanto, existirá comum acordo para o ajuizamento do dissídio coletivo quando as partes tenham esgotado a capacidade de negociação sem, no entanto, obterem êxito na solução consensual do conflito.

5.2.2.

Respeito às disposições mínimas legais e convencionais e Poder Normativo

Dispõe o § 2o do art. 114 da CF: “Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.”

O Judiciário Trabalhista, ao exercer o seu Poder Normativo (poder de criar a norma julgando dissídio coletivo econômico), deve respeitar as garantias mínimas legais e convencionais já estabelecidas. Dessa forma, não poderá a Justiça do Trabalho estabelecer piores condições de trabalho que aquelas estabelecidas na lei e/ou na norma coletiva (acordo coletivo e convenção coletiva). Poderá o Tribunal do Trabalho atuar no vazio da lei ou da norma coletiva, mas, não poderá reduzir garantias. Assim, o Poder Normativo é conceituado como o poder constitucionalmente conferido aos tribunais trabalhistas para, executando uma atividade jurisdicional, dirimirem os conflitos laborais mediante o estabelecimento de novas condições de trabalho, respeitadas as garantias mínimas legais e convencionais já previstas.

5.2.3.

Vigência da sentença normativa

Ajuizado o dissídio coletivo dentro dos sessenta dias que antecedem a data-base da categoria (data da negociação do reajustamento salarial coletivo), a sentença normativa terá seu início de vigência a partir do dia imediato ao termo final de vigência do acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa em vigor; se esse prazo não for obedecido, o início da vigência se dará com a publicação da sentença normativa. Quando não existir acordo, convenção ou sentença normativa em vigor, o início da vigência será o da data do ajuizamento da ação (art. 867, parágrafo único da CLT). Por fim, cabe destacar que o prazo máximo previsto em lei da sentença normativa constitutiva é de 4 anos (art. 868, parágrafo único da CLT).

5.3.

Dissídio coletivo jurídico Tem como finalidade a interpretação de norma coletiva preexistente.

Após a elaboração da norma coletiva, podem surgir dúvidas acerca de sua correta interpretação ou aplicação, cabendo, na hipótese, o ajuizamento do dissídio coletivo jurídico. Tem este o objetivo de possibilitar a aplicação ou mesmo a interpretação de uma norma convencional ou legal a um caso concreto. A natureza da sentença editada no julgamento de um dissídio jurídico é meramente declaratória: declara a exata extensão ou interpretação de norma convencional ou normativa. Diferente do que foi comentado em relação a legitimidade para o ajuizamento do dissídio coletivo econômico, não é necessário comum acordo para o ajuizamento do dissídio coletivo jurídico. A exigência de comum acordo é apenas para o dissídio econômico (art. 114, § 2o da CF). A sentença meramente declaratória não tem prazo máximo de vigência previsto em lei.

5.4.

Competência para julgar dissídio coletivo

A competência para julgar dissídio coletivo é sempre do Tribunal do Trabalho, nunca do juiz singular. Sempre um grupo de juízes (colegiado) julga o dissídio coletivo. São órgãos colegiados da Justiça do Trabalho: • TST – Tribunal Superior do Trabalho • TRT’s – Tribunais Regionais do Trabalho O TST é órgão de cúpula do Judiciário Trabalhista, sendo a última instância julgadora de matéria trabalhista. Tem jurisdição em todo território nacional. Os TRT’s são órgãos de segunda instância. Têm jurisdição regional. Normalmente os TRT’s têm jurisdição em um Estado da federação, porém, algumas Regiões são compostas por mais de um Estado (8a, 11a e 14a Regiões). Já o Estado de São Paulo, possui dois Tribunais Regionais: 2a e 15a Regiões. A competência originária para julgar dissídio coletivo é fixada, conforme entendimento majoritário dominante, pelo Tribunal que possui jurisdição na área de conflito. Exemplificando: As partes envolvidas no conflito são: trabalhadores (representados pelo sindicato profissional) do Rio de Janeiro e de Minas Gerais e empresas situadas nestes respectivos Estados. Neste caso, a área de conflito excede a jurisdição de um TRT, portanto, será competente originariamente para julgar esse dissídio o Tribunal Superior do Trabalho – TST. Caso contrário, haveria conflito positivo de competência. Mas, se estivessem envolvidos no conflito apenas os trabalhadores do Rio de Janeiro e a empresa situada neste mesmo Estado, a competência seria do TRT com jurisdição no Rio de Janeiro – 1a Região. Há exceção a esta regra. Como foi anteriormente comentado, a área territorial do Estado de São Paulo está sob a jurisdição de dois TRT’s: 2a e 15a Regiões. Neste caso, quando o conflito envolver a área sob a jurisdição comum destes dois Tribunais, será competente o TRT da 2a Região para julgar originariamente o conflito.

REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA

Os trabalhadores poderão ser representados nas empresas pelos delegados ou representantes sindicais eleitos livremente pelos trabalhadores com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. A representação dos trabalhadores nas empresas está prevista no art. 11 da Constituição de 1988. Conforme preceitua o art. 11 da CF/88, nas empresas com mais de 200 empregados, assegura-se a eleição de um representante.

Capítulo 20 GREVE

DIREITO DE GREVE

1.1.

Introdução

A greve é um instrumento de pressão que os trabalhadores podem se utilizar para verem atendidas as suas reivindicações, funcionando também como instrumento de autotutela ou de autodefesa diante da violação de garantias trabalhistas. É inclusive, o instrumento mais eficaz de pressão existente para os trabalhadores, pois, através da greve, é afetado o ponto mais sensível do empregador que é a sua produção. O empregador retira o seu faturamento da exploração de uma determinada atividade. Quando interrompida a atividade empresarial, conseqüentemente é interrompida a sua produção e é desta que o empregador retira seu lucro. A greve deve ser exercida como mecanismo para o atendimento de melhores condições de trabalho reivindicadas pelos trabalhadores ou como reação ao não cumprimento das disposições legais ou das disposições estabelecidas nas normas coletivas (acordo coletivo, convenção coletiva, sentença normativa ou sentença arbitral) aplicadas à categoria. O direito de greve é constitucionalmente garantido (art. 9o da CF), devendo ser exercido na forma da lei. Logo, o direito de greve não é absoluto e sim relativo. A regulamentação do direito de greve consta da Lei no 7.783/89. A Lei no 7.783/89 fixa os requisitos legais que devem ser observados durante o movimento grevista, para que este não seja considerado abusivo.

1.2.

Conceito O conceito de greve é dado pela própria Lei de Greve (7.783/89), que em seu art. 2o dispõe: “Considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.”

Do conceito de greve são retiradas as suas características. A greve, inicialmente, provoca a suspensão dos contratos de trabalho (artigos 2o e 7o da Lei de Greve). Isso quer dizer, que o empregador não tem a obrigação legal de pagar salário aos grevistas durante o período de paralisação. Digo, inicialmente, pois a suspensão contratual poderá ser convertida em interrupção contratual, quando a norma coletiva assegurar o pagamento dos salários aos grevistas. Consta da lei de greve que as relações obrigacionais trabalhistas, durante o movimento grevista, serão regidas pela norma coletiva, que poderá assegurar as grevistas o pagamento de salário durante o período de paralisação. Outra característica é o fato de ser a paralisação dos serviços sempre coletiva. Não existe, logicamente, greve de 1 (um) empregado. A greve é um instrumento coletivo de pressão, nunca individual. A greve deve também ser sempre temporária. Embora não exista um prazo certo de duração para o movimento, nunca deve se afastar da finalidade que pretende satisfazer que é a de atendimento das reivindicações dos trabalhadores, dessa forma, os grevistas permanecem afastados do serviço, porém com a

intenção de retornar. O objetivo da greve não é o de abandono em massa do emprego pelos trabalhadores, mas sim de forçar o empregador a ceder nos pontos que a provocaram. O movimento deve ser pacífico, sob pena de responderem os responsáveis nas esferas administrativa, trabalhista, civil e penal. A greve também poderá ser total ou parcial. Nas atividades essenciais é vedada a paralisação total dos serviços. A greve não deve ter outro tipo de motivação salvo aqueles relacionados ao trabalho, o que torna abusiva a greve política ou de solidariedade, pois, nessas situações, a paralisação dos serviços e o próprio encerramento do movimento não serão influenciados por atos ou fatos do empregador. Não deve o empregador ser prejudicado por um fato que transcende a relação de trabalho. Neste caso, quando os trabalhadores paralisarem os serviços por motivação política ou em solidariedade a outros grupos, diz-se que a greve é atípica, passível, inclusive, de ser aplicada aos trabalhadores a punição da dispensa com justa causa. Por fim, cabe aos empregados decidir sobre a época da deflagração do movimento e também decidir quais os interesses serão defendidos, quais as reivindicações e a própria amplitude do movimento.

1.3.

Formalidades legais Certas formalidades legais constam da Lei de Greve. Tais formalidades devem ser observadas sob pena de ser o movimento considerado abusivo.

Na inobservância de uma das formalidades abaixo descritas, deverá o Judiciário Trabalhista declarar a abusividade do movimento.

1.3.1.

Frustração da negociação coletiva

A greve deve ser sempre precedida da negociação direta/coletiva frustrada (art. 3o). Inicialmente, o conflito coletivo de trabalho deve ser submetido ao processo de negociação direta. Não é razoável admitir que primeiro os empregados paralisem os serviços, para apenas depois iniciarem a negociação.

1.3.2.

Convocação da categoria

Os trabalhadores deverão ser convocados para participar de assembleia geral para definir as reivindicações e deliberar sobre a época da deflagração do movimento (artigos 4o e 5o). O sindicato deverá coordenar as atividades do grupo. Dispõe a Lei de Greve que, não havendo entidade sindical, deverá ser constituída comissão de negociação para negociar diretamente com o empregador.

1.3.3.

Aviso prévio

O aviso prévio de greve nas atividades não essenciais é de no mínimo 48 horas. No mínimo 48 horas antes do início do movimento, o empregador ou a entidade patronal deverão ser previamente avisados (art. 3o, parágrafo único). Já nas atividades essenciais o prévio aviso é de, no mínimo, 72 horas (art. 13). Atividades essenciais são aquelas mais importantes para a população. Várias atividades essenciais foram elencadas no art. 10 da Lei de Greve, sendo este apenas exemplificativo e não taxativo o que quer dizer que outras atividades não relacionadas no rol do referido artigo poderão ser consideradas essenciais. Nas atividades essenciais deverão ser os usuários dos serviços essenciais e o empregador previamente avisados com antecedência mínima de 72 horas da época da deflagração do movimento.

1.4.

Direitos e obrigações das partes na vigência da greve O art. 6o da Lei de Greve estabelece os direitos assegurados aos grevistas, a saber: • O emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve; • A arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

No primeiro caso, acontece o “corpo-a-corpo” dos grevistas com os trabalhadores: a entrega de panfletos, discursos dos dirigentes sindicais etc. No que tange à arrecadação de fundos, deverá a categoria se mobilizar para a obtenção de recursos para o custeio do movimento. Cabe ainda destacar que, em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. Logo, o direito de terceiros não poderá ser violado durante a greve. Os trabalhadores não poderão utilizar meios violentos de convencimento para forçar a adesão dos empregados. São considerados meios violentos de convencimento o arrastão e o piquete obstativo. O arrastão, como o próprio nome indica, arrasta os trabalhadores do ambiente de trabalho (retirando os trabalhadores do ambiente de trabalho). O piquete obstativo impede o acesso daqueles que não querem aderir ao movimento. É vedado ao empregador utilizar-se de meios para constranger os empregados a não aderirem ao movimento, bem como capazes de frustrar a divulgação do mesmo. Por óbvio, também não poderá o empregador promover durante a greve a rescisão do contrato de trabalho dos seus empregados. Se o empregador pudesse romper o contrato de trabalho dos seus empregados, o movimento não teria força alguma, frustrando desta forma, a garantia constitucionalmente assegurada do direito de greve. Pelas mesmas razões, não poderá o empregador contratar novos empregados durante o movimento grevista. Se pudesse o empregador contratar novos empregados, não aconteceria a paralisação da produção, não havendo, portanto, qualquer prejuízo para o empregador, logo, não seria a greve um instrumento eficaz de reivindicação e/ou de autotutela. As vedações relativas à contratação de novos empregados e a rescisão dos contratos de trabalho constam do parágrafo único do art. 7o. Mas, toda regra comporta exceção. Poderá o empregador contratar novos empregados, nas hipóteses previstas nos artigos. 9o e 14 da Lei de Greve, a saber: “Art. 9o. Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pala deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo. Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que: I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição; II – seja motivada pela superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.”

Explicando: Certos equipamentos dependem de uma manutenção constante para que não deteriorem e também para que seja possível a retomada imediata dos serviços da empresa quando encerrado o movimento grevista. Para a manutenção destes equipamentos poderá ser mantida, de comum acordo, equipe de trabalhadores. Nem sempre haverá acordo nesse sentido. Não havendo acordo, o empregador poderá contratar novos empregados para substituir àqueles que trabalhariam na equipe se fosse esta mantida de comum acordo. Observem que a não constituição da equipe, de comum acordo, não torna o movimento abusivo, apenas possibilita ao empregador contratar novos empregados. Tem ainda a possibilidade de contratar novos empregados e até mesmo dispensar com justa causa os grevistas, quando a greve for abusiva (art. 14). No primeiro caso (art. 9o), o empregador tem a possibilidade de contratar novos empregados, mas não tem a possibilidade de promover o rompimento dos contratos de trabalho. No segundo caso (art. 14), tanto poderá o empregador contratar novos empregados, como promover o rompimento dos contratos de trabalho dos grevistas.

1.5.

Greve em atividades essenciais As atividades essenciais são aquelas consideradas mais importantes para a população de um modo

geral. A paralisação de uma atividade essencial poderá trazer problemas à sociedade como um todo, e não apenas ao empregador ou a categoria patronal integrantes do conflito. Nessas atividades, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores, ficam obrigados a manter, de comum acordo, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da população. São necessidades inadiáveis aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (parágrafo único do art. 11). Por exemplo: Atividade essencial de assistência médica e hospitalar (art. 10, II). A prestação dos serviços nos setores de emergência e UTI – Unidade de Terapia Intensiva, não poderá ser paralisada. O não atendimento deste requisito (manutenção dos serviços indispensáveis para o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade) tornará a greve abusiva. Na inobservância do dever de manter os serviços indispensáveis para o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade o Poder Público assegurará a prestação dos mesmos (art. 12).

1.6.

Solução do conflito

Os métodos para a solução do conflito coletivo de greve são: negociação direta ou coletiva, arbitragem facultativa e dissídio coletivo. Na hipótese da solução do conflito através do dissídio coletivo, este poderá ser ajuizado pelo Ministério Público do Trabalho, nos casos de greve em atividades essenciais, com possibilidade de lesão do interesse público (art. 114, § 3o da CF). Os envolvidos no conflito, também têm legitimidade para o ajuizamento do dissídio coletivo de greve.

1.7.

Competência da Justiça do Trabalho

Praticados abusos durante a greve, por parte dos trabalhadores ou do empregador, é da competência da Justiça do Trabalho processar as ações que visem apurar a responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos no curso da greve (art. 114, II da CF e art. 15 da Lei de Greve).

Tal responsabilidade será apurada, de acordo com cada caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal. O Ministério Público, de ofício, deve requisitar a abertura do competente inquérito e oferecer denúncia quando houver indício da prática de delito (parágrafo único do art. 15). É ainda de competência da Justiça do Trabalho, declarar, julgando dissídio coletivo de greve, se o movimento é ou não abusivo.

1.8.

Greve do empregador (Lockout) A greve do empregador conhecida como “lockout” não é admitida.

Conforme a redação do art. 17 da Lei de Greve, é vedada a paralisação das atividades promovidas pelo empregador com o propósito de frustrar a negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos empregados. Caso promovida a paralisação dos serviços pelo empregador, terão os trabalhadores direito à percepção dos salários, havendo, consequentemente, a interrupção dos contratos de trabalho.

1.9.

Greve no setor público

Os servidores públicos civis (estatutários) têm o direito de greve assegurado constitucionalmente (art. 37, VII, da CF) devendo o mesmo ser “exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.” Diante da inexistência da lei específica regulamentadora do exercício do direito de greve dos estatutários, por muitos anos, negou-se auto aplicabilidade àquele dispositivo constitucional, sendo considerado ilegal o movimento paredista dos servidores públicos. Em que pesem, contudo, os obstáculos jurídicos impostos, as greves dos servidores estatutários continuavam acontecendo como a resposta natural às resistências encontradas pela referida categoria ao buscar melhores condições de vida e de trabalho junto à Administração Pública. A greve é um movimento social, sendo impossível impedir a sua manifestação. Diante dessa situação, somada à mora do Poder Legislativo em conferir eficácia ao art. 37, VII, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Mandados de Injunção nos 670/ES, 708/PB e 712/DF, houve por bem adotar solução que não só procurou eliminar a ausência de regulamentação legal para a greve de servidores públicos, como também acabou por dotar o instituto do Mandado de Injunção de maior eficácia enquanto ação voltada para coibir omissões dos Poderes Públicos. Firmou-se, nos referidos julgados, o entendimento de que a Lei no 7.783/89, regulamentadora do direito de greve dos empregados, deve ser aplicada aos movimentos paredistas dos servidores naquilo que não colidir com a natureza estatutária do vínculo estabelecido pelos funcionários do Estado e a Administração Pública, enquanto o Poder Legislativo não promulgasse diploma legal específico. Portanto, aplica-se a Lei no 7.783/89 às greves dos servidores na parte referente a paralisação dos serviços promovida nas atividades essenciais, como uma forma de regulamentação provisória até a publicação da lei específica.

Capítulo 21 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

PRESCRIÇÃO

1.1.

Conceito e comentários gerais

A prescrição é um instituto do direito comum (direito civil). Foi conceituada no Código Civil de 2002 como a perda da pretensão. A pretensão é definida como o poder de exigir judicialmente (recorrendo ao Judiciário), a prestação descumprida pelo devedor. Desta forma, conclui-se que a prescrição é a perda do poder de exigir judicialmente o cumprimento de determinada obrigação. Anteriormente, a prescrição era conceituada como a perda do direito de ação. Mas, na verdade, não perde a parte o direito de ação, pois, lhe será possível ajuizar a ação, porém, perderá a possibilidade de exigir através do processo o cumprimento da obrigação. Em suma: Poderá ajuizar a ação, mas, não tendo direito à pretensão, não terá a parte contrária que cumprir a obrigação, pois, perderá a ação a sua força coercitiva. A prescrição tem como elementos essenciais a inércia e o tempo. Isso quer dizer que a pretensão pretendida pela parte deve ser exercida em determinado tempo, caso contrário, será alcançada pela prescrição. Tal instituto (da prescrição) justifica-se pela necessidade de se tornarem certas as relações jurídicas existentes. Certas, no sentido de imutáveis. Assim, supondo ter a parte (autor) uma pretensão a exercer contra outra pessoa (demandado), tendo esta última que realizar uma obrigação em favor da primeira, não deverá se estender indeterminadamente essa possibilidade de cobrança. Caso a parte interessada não se manifeste em um determinado período, não terá mais a parte contrária que a cumprir com a obrigação, salvo, se o desejar. A prescrição dirige-se a direitos subjetivos, cuja finalidade é adquirir um bem da vida (matéria de cunho patrimonial, como décimo terceiro, remuneração das férias, FGTS etc.) mediante uma prestação positiva ou negativa do sujeito passivo: Cobrar do sujeito passivo uma prestação positiva (obrigação de dar ou de fazer) ou negativa (obrigação de abster-se). Desta forma, o objeto da prescrição não é o direito, mas, a possibilidade de exigi-lo. O direito está lá, não pereceu, mas, o sujeito passivo só o cumprirá se quiser. A prescrição, no âmbito do direito comum, não podia ser conhecida de ofício pelo Juiz, dependia de argüição pela parte passiva da pretensão (art. 166 do Código Civil de 1916 e art. 219, § 5o, do Código de Processo Civil, na redação originária, anterior à Lei no 11.280/2006). O Código Civil de 2002, no seu art. 194, estabelecia que: “O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.”

No entanto, a Lei no 11.280/2006 estabeleceu alterações quanto ao tema, revogando o art. 194 do Código Civil e dando nova redação ao art. 219, § 5o, do Código de Processo Civil, passando a estabelecer que “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Porém, de acordo com o entendimento do TST, mostra-se incompatível a arguição de ofício da prescrição com os princípios trabalhistas que versam sempre pela aplicação da norma mais favorável aos trabalhadores, sendo inaplicável no âmbito trabalhista o disposto no art. 219, § 5o, do Código de Processo Civil. O prazo prescricional começa a correr do momento em que a prestação é descumprida. Assim, por exemplo, só começa a correr prazo prescricional do direito do empregado à marcação das férias, quando vencido o período concessivo, pois anterior a isso, o direito não foi lesionado. A prescrição poderá ser renunciada tácita ou expressamente depois de consumada. Acontece a renúncia tácita, quando esta não é arguida como matéria de defesa em uma reclamação trabalhista. Ou seja, quando a parte passiva, embora pudesse manifestar-se a respeito da prescrição, silencia. A prescrição está prevista em lei. Os prazos de prescrição não poderão ser alterados através de acordo firmado entre as partes. No âmbito trabalhista, observam-se dois prazos prescricionais constitucionais (art. 7o, XXIX): • 2 (dois) anos da cessação do contrato de trabalho. • 5 (cinco) anos durante a vigência. Desta forma: Cessado o contrato de trabalho, tem o empregado, de acordo com o disposto no art. 7o, XXIX da CF, 2 anos para ingressar com a reclamatória, podendo, a partir do ajuizamento, cobrar os últimos 5 anos de vigência do contrato. Ajuizada a ação um ano após a cessação do contrato, ser-lhe-ão assegurados os direitos dos últimos 4 anos. Ajuizada a ação dentro de dois anos da ruptura do contrato de trabalho, ser-lhe-ão assegurados os últimos 3 anos. A prescrição poderá ser total ou parcial. A prescrição é total nas relações de trabalho quando a parte interessada em obter a pretensão não a reclamar dentro de dois anos contados do encerramento do contrato de trabalho. Após esses dois anos, todas as pretensões relativas ao extinto contrato de trabalho são atingidas pela prescrição. Em regra, a prescrição total é a bienal, porém, há exceção. Excepcionalmente, a prescrição quinquenal também é total. A prescrição quinquenal á aplicada para lesões do direito ocorridas na vigência do contrato de trabalho. Normalmente a prescrição de 5 anos é parcial, alcançando de forma sucessiva as repetidas lesões no decorrer do contrato: cada nova lesão dá ensejo a uma nova pretensão, sujeita a prazo prescricional distinto. Mas, em determinadas situações o ato comissivo ou omissivo da lesão ao direito é único, porém capaz de gerar o descumprimento sucessivo das prestações fundadas no direito lesionado. Neste caso, passados cinco anos da lesão originária e única do direito, opera-se a prescrição total. O problema é a dificuldade em saber se o ato patronal, comissivo ou omissivo, de fato é único com efeitos sucessivos ou se vários atos lesivos são cometidos. O disposto na Súmula no 294 do TST orienta o intérprete, apresentando um critério objetivo de distinção entre a prescrição total e parcial. Segue a sua transcrição: “Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”

O curso normal da prescrição poderá ser afetado pelas causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. As causas impeditivas inibem o início da prescrição, não permitindo que seu prazo comece a correr. Exemplo de causa impeditiva é a menoridade (art. 440 da CLT e art. 198, I, do Código Civil). As causas impeditivas, conforme anteriormente exposto, são anteriores ao início da prescrição, elas impedem o início natural da prescrição.

Já as causas suspensivas, tolhem o prosseguimento de seu curso natural. A causa suspensiva paralisa momentaneamente o curso do prazo, voltando a correr após aquela desaparecer. Cessada a causa suspensiva, o prazo já transcorrido será adicionado ao restante para a consumação da prescrição. São causas suspensivas da prescrição, aquelas relacionadas no art. 198, II e III, do Código Civil: “Art. 198. Também não corre a prescrição: I – (...) II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.”

Incluem-se na primeira causa suspensiva os representantes diplomáticos, os agentes consulares, os encarregados brasileiros em missão oficial em país estrangeiro etc. Na segunda causa suspensiva, estão incluídos todos aqueles que foram mobilizados durante a guerra não exigindo o dispositivo legal que o serviço prestado seja militar. Também suspende a prescrição o período compreendido entre a provocação da Comissão de Conciliação Prévia e a declaração de conciliação frustrada ou de esgotamento do prazo para a conciliação dos direitos ali discutidos (art. 625-G da CLT). Resumidamente: As causas suspensivas têm como fundamento a impossibilidade ou dificuldade, reconhecida pela lei, para o exercício da ação independentemente da vontade das partes. Por outro lado, as causas interruptivas da prescrição também paralisam o curso do prazo prescricional, mas, a paralisação decorre de fatos provocados diretamente pelas partes. Dentre as várias hipóteses de interrupção do prazo prescricional, destaco aquela relacionada diretamente as relações de trabalho. O ajuizamento da reclamação trabalhista (ação judicial) interrompe a prescrição. A interrupção acontece no dia em que a reclamatória é distribuída na Justiça do Trabalho. Cabe comentar a situação transcrita na Súmula no 268 do TST: “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”.

A situação é a seguinte: Foi ajuizada reclamação trabalhista, sendo que a parte autora, chamada reclamante, não compareceu à audiência. Diante da ausência injustificada do reclamante, a ação é arquivada. Isto quer dizer que se, por exemplo, o autor pleiteou o décimo terceiro salário e depois não compareceu à audiência, o Juiz não analisará se tem ou não o autor o direito a esta pretensão, simplesmente, extinguirá o processo, colocando-lhe fim. Ajuizada a reclamação trabalhista, é interrompida (paralisada) a prescrição, ainda que posteriormente arquivada a ação, mas apenas em relação aos pedidos idênticos. No exemplo, o reclamante pleiteou o décimo terceiro salário. Quando ajuizada a ação, a prescrição foi interrompida, mas apenas em relação ao décimo terceiro salário, logo, se este reclamante tinha um outro crédito trabalhista para reclamar, como por exemplo, férias, o ajuizamento da ação não interrompeu o prazo prescricional das férias, pois não foi um pedido feito anteriormente na primeira ação. O prazo prescricional do décimo terceiro foi interrompido quando ajuizada a ação mesmo sendo esta posteriormente arquivada. Mas não interrompeu a contagem do prazo prescricional das férias ou de qualquer outro crédito trabalhista não pleiteado na primeira ação. Após a sentença de arquivamento volta a correr o prazo prescricional. Mas, diferente do que ocorre nas causas suspensivas o prazo interrompido por uma causa interruptiva, reinicia, ou seja, não é retomado de onde parou. Ele tem início do zero.

1.2.

Prescrição e aviso prévio Contam tempo de serviço para o trabalhador o aviso prévio trabalhado e o indenizado.

Logo, mesmo havendo o afastamento do trabalhador na data do aviso, a relação jurídica se projeta até o seu término. Como o contrato continua a produzir efeitos, mesmo na hipótese de ser o aviso prévio indenizado, a prescrição bienal fixada na norma constitucional (art. 7o, XXIX) só começa a fluir do término do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial no 83 da SDI – 1 do TST: “A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1o, CLT.”

1.3.

Termo final do prazo prescricional A contagem é feita a partir do dia do início até o dia e mês correspondente do ano seguinte.

Desta forma, encerrado o contrato no dia 18 de abril de 2000, tem-se que no dia 18 de abril de 2002, estava-se a dois anos de seu término. Logo, até essa data, poderiam ser reclamados direitos trabalhistas relacionados com os últimos 5 anos, havendo nesse caso, a prescrição parcial. Mas, no dia 19 de abril de 2002, ocorre a prescrição total, quando até essa data não tenha sido ajuizada a ação. Somente após o curso de 2 anos contados da cessação do contrato de trabalho, o reclamante perde o direito à pretensão. Dentro dos 2 anos poderá ajuizar a reclamação trabalhista, podendo reclamar os últimos 5 anos contados do ajuizamento da ação. Sendo o último dia do prazo feriado ou domingo (dia não útil), o prazo prorroga-se para o primeiro dia útil subsequente.

1.4.

Prazo prescricional para reivindicar diferença salarial

O prazo prescricional para reivindicar diferença de salário conta-se, de cada quitação, da data em que a mesma tenha sido efetuada, ou que deveria ter sido efetuada. Considera-se como data do pagamento o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459 da CLT).

1.5.

Prescrição e anotação da CTPS

Não corre prescrição da pretensão cujo objeto seja a anotação da CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de outro documento para fins de prova junto à Previdência Social. Tal ação tem como objetivo apenas a declaração do tempo de serviço, sendo que a ação meramente declaratória não prescreve. Não estará o reclamante pleiteando férias, décimo terceiro etc. estará pleiteando apenas a contagem do tempo para fins previdenciários.

1.6.

Prescrição e FGTS A prescrição do FGTS tem suas particularidades.

Durante a vigência do contrato de trabalho, o prazo prescricional poderá ser de 5 ou 30 anos, respeitados nas duas situações a prescrição bienal após a cessação do contrato de trabalho. O prazo prescricional diferenciado (30 anos) tem amparo no art. 23, § 5o da Lei no 8.036/90 (Lei do FGTS) e na Súmula no 362 do TST. Mas, o prazo de 30 anos apenas será aplicado quando o principal da ação for o FGTS: quando o reclamante estiver pleiteando apenas o FGTS.

Explicando: O trabalhador não tem nenhum crédito salarial a ser reclamado. Recebeu corretamente todos os créditos salariais do empregador mas, o FGTS não foi depositado ou foi depositado de forma indevida. Apenas o FGTS não foi recolhido. Estará o trabalhador reivindicando o FGTS relativo a direitos pagos. Vejamos: José trabalhou de 1990 a 2004 como empregado. Recebeu corretamente do empregador salários durante todo o tempo trabalhado, mas o FGTS não foi depositado. Nesta situação, José tem 2 anos da cessação do contrato para ingressar com a ação alusiva aos depósitos fundiários, podendo reclamar os últimos 30 anos contados do ajuizamento da ação. Nesse sentido, é a Súmula no 362 do TST: “FGTS. Prescrição. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato de trabalho.”

Diversa é a situação quando o FGTS constar como acessório do principal. O trabalhador não recebeu corretamente as parcelas salariais do seu empregador. Ingressa com reclamação trabalhista pleiteando a parcela salarial e o reflexo fundiário. A parcela não paga é o principal e o FGTS é acessório. A parcela salarial deve ser cobrada em 5 anos, pois a única exceção referente a prazo prescricional trabalhista diferenciado é a do FGTS. Como neste caso, a parcela salarial é o principal da ação e esta segue a prescrição quinquenal, logo, os depósitos fundiários sobre ela também se submetem a esse prazo prescricional, já que, como obrigação acessória segue a principal. Vejamos a Súmula no 206 do TST: “A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.”

1.7.

Prescrição e mudança de regime jurídico

Havendo mudança de regime jurídico de celetista para estatutário, tem-se o encerramento do contrato de trabalho e o início de uma nova relação, no caso, a estatutária. Logo, eventuais créditos trabalhistas provenientes da extinta relação de emprego, deverão ser reivindicados em até 2 anos da mudança de regime, sob pena de operar-se a prescrição total. Súmula no 382 do TST: “A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo de prescrição bienal a partir da mudança de regime.”

1.8.

Prescrição de créditos trabalhistas do empregado rural

Em se tratando do rurícola aplicam-se os mesmos prazos prescricionais trabalhistas do art. 7o, XXIX, da CF/88. Os empregados urbanos e rurais têm os mesmos prazos para reclamar em juízo eventuais créditos trabalhistas inadimplidos pelo empregador.

1.9.

Comentários a algumas súmulas de jurisprudência do TST Súmula no 274. “Prescrição parcial. Equiparação salarial. Na ação de equiparação salarial, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.” Súmula no 275, I. “Prescrição parcial. Desvio de função. Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.”

Súmula no 275, II. “Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.” Súmula no 294. “Prescrição – alteração contratual – trabalhador urbano. Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.” Súmula no 373. “Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial.”

Explicações das Súmulas 274, 275, 294 e 373: Quando a lesão do direito atingir prestações sucessivas, fundadas em lei, como por exemplo, a verba salarial, a prescrição será sempre parcial e só alcançará as verbas que venceram há mais de cinco anos, contados do ajuizamento da ação. Na hipótese do salário, a lesão do direito renova-se mês a mês, sempre que a parcela não for quitada, surgindo, a cada vez, a pretensão. Assim, em se tratando de obrigação sucessiva, gerada por lei, a prescrição na vigência do contrato será sempre parcial, independentemente de haver mora salarial, desvio de função ou equiparação salarial, atingindo apenas as parcelas vencidas há mais de 5 anos, contados do ajuizamento da ação. Já, se a hipótese for sobre ato único do empregador, caracterizado por uma alteração do pacto laboral, como por exemplo, a redução do percentual de comissões ou o enquadramento incorreto do trabalhador no plano de cargos e salários a prescrição será total e começará a fluir a partir do momento em que se consolidou o ato único do empregador. Nesse caso, a lesão atingiu a causa ensejadora das prestações sucessivas. A lesão se consolidou em um ato único que foi a redução do percentual de comissões ou o enquadramento incorreto do trabalhador no plano de cargos e salários, sendo, na hipótese, total a prescrição.

DECADÊNCIA

2.1.

Conceito e comentários gerais A decadência é conceituada como o fato que gerou a extinção do direito. O fato em questão é a inércia do titular que não exerceu o direito em um determinado prazo. Rematando:

A decadência extingue o direito, cujo exercício está condicionado ao ajuizamento da ação dentro de determinado prazo. Não sendo a ação ajuizada no prazo legal estabelecido o direito será fulminado pela decadência, ou seja, extinguir-se-á. A decadência dirige-se de preferência aos direitos potestativos. Os direitos potestativos são aqueles que a lei confere a determinadas pessoas de influir, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso de vontades destas. Isso quer dizer que é dispensada a manifestação de vontade da outra pessoa ou qualquer outra atitude para o exercício do direito potestativo. O objeto da decadência, diferente da prescrição, é o próprio direito. Na decadência inexiste uma pretensão a ser requerida da outra parte não estando o direito condicionado a manifestação da vontade do outro. Na prescrição pleiteia-se alguma coisa de alguém, isso não acontece na decadência. A prescrição flui do momento em que a prestação é descumprida, já a decadência começa a fluir no momento em que nasce o direito. Na decadência, a existência do direito não está condicionada a manifestação da vontade da parte contrária, mas, quando não for exercido durante certo lapso de tempo, deixará de existir. Na vigência do Código Civil de 1916, a decadência não estava sujeita a causas interruptivas, suspensivas ou impeditivas, porém, à luz do Código Civil de 2002, a decadência poderá estar sujeita a causas interruptivas, suspensivas e impeditivas, se houver disposição legal nesse sentido (art. 207 do Código Civil). A decadência pode ser conhecida de ofício (ex officio) pelo Juiz. Na CLT, o prazo de decadência encontra-se no art. 853:

“Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Vara do Trabalho ou Juiz de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado.”

O empregado estável decenal e o dirigente sindical, não poderão sofrer dispensa com justa causa, sem a comprovação prévia da falta grave em juízo por meio da ação de inquérito judicial. Na hipótese de ser o empregado estável afastado do serviço, terá o empregador 30 (trinta) dias para o ajuizamento de inquérito para a apuração da falta grave. Tem-se, no caso, ação judicial de natureza constitutiva negativa, pois tem como objeto a cessação do contrato de trabalho do empregado estável. Nesse sentido é a Súmula no 403 do STF: “É de decadência o prazo de 30 (trinta) dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável.”

BIBLIOGRAFIA

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