Direito das Sucessões

1 DIREITO CIVIL – SUCESSÕES

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Introdução

Noções conceituais Sucessão vem do latim, sucedere, que significa uns depois dos outros. A sucessão trata do instituto da transmissão, mais especificamente da transmissão causa mortis.

O direito à sucessão é garantia constitucional. O ato de suceder é direito da personalidade. A qualidade de sucessor é inegociável. Inobstante, pode ser negociado o direito de receber, efetivamente, a herança.

Direito das sucessões é, pois, o complexo de normas e princípios que disciplinam a transmissão do patrimônio de alguém que morreu a seus sucessores.

Objeto Como visto, ocupa-se o Direito das Sucessões da transmissão mortis causa.

Nem tudo é transmitido, com a morte. As relações personalíssimas se extinguem. Transmitem-se, apenas, as relações jurídicas patrimoniais. O conjunto de relações jurídicas transmitidas recebe o nome de herança.

Herança, segundo o art. 80 do nCC, é bem imóvel e indivisível, ainda que composta, exclusivamente, de bens móveis e divisíveis.

Aberta a sucessão, forma-se um condomínio forçado, que somente é dissolvido com a sentença de partilha. Os herdeiros podem mantê-lo após a sentença. Aí, o condomínio passa a ser voluntário.

Segundo a maior parte da doutrina, se o herdeiro deseja alienar a sua cota parte, deve respeitar o direito de preferência dos demais.

Exceção à regra da transmissão é o direito autoral. É o único direito da personalidade que se transmite. A parte patrimonial é transmitida através de um sistema sucessório próprio. Não segue a regra do CC. Aberta a sucessão, transmite-se aos herdeiros pelo prazo de 70 a partir do primeiro dia do ano subseqüente ao da morte do autor. Findo esse prazo, a obra cai em domínio público.

Terminologias O Direito das Sucessões possui uma terminologia peculiar.

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Autor da herança: É o falecido. De quem a sucessão se trata.

Sucessores: Aqueles que são chamados para continuar as relações jurídicas do falecido. Podem ser a título universal (herdeiro), que concorrem no todo, ou a título singular (legatário), que recebe bem certo e determinado.

Herdeiro testamentário: Contemplado em testamento.

Herdeiro legítimo: Contemplado na ordem de vocação hereditária. Podem ser necessários ou facultativos.

Inventário: Processo judicial tendente a promover a divisão do patrimônio dividido entre os sucessores. Pode ser substituído por arrolamento.

Arrolamento tradicional: Dá-se através de transação entre as partes. Pressupõe a capacidade de todos os herdeiros.

Arrolamento sumário: Independe do consenso entre os herdeiros. Ocorre quando a totalidade do patrimônio não ultrapassa 2000 OTNs. Herança: Também chamada de acervo, massa ou monte hereditário. É o total do patrimônio transmitido.

Conteúdo O Direito das Sucessões compreende: - Sucessão em geral: Regras aplicáveis a todas as espécies de sucessões.

- Legítima: Sucessão de acordo com a ordem legal de vocação hereditária.

- Testamentária: Sucessão de acordo com a vontade do autor da herança.

- Inventário e partilha.

Determinados institutos fogem à regra geral do direito sucessório. Possuem regras sucessórias próprias:

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Direito autoral: Já visto.

Bens do estrangeiro: Se situados no Brasil, a sucessão se dá de acordo com a lei mais favorável aos herdeiros brasileiros, conforme determina o art. 10, § 2 o, LICC e o art. 5o, XXXI, CF. Enfiteuse: O bem enfitêutico (terreno foreiro) possui sucessão diferenciada. É transmitido livremente. Pode legar, em testamento. Se não houver herdeiros, nem legatários, extingue-se a enfiteuse e a propriedade consolida-se na mão do senhorio.

Alvará judicial: De acordo com a lei 6.858/80 e o Decreto 85845/81, a sucessão de pequenos valores monetários dispensa inventário. Independe de recolhimento tributário. Aplica-se a resíduos pecuniários de FGTS, PIS/PASEB, saldos de salários, rescisão trabalhista, depósitos bancários e restituição de Imposto de Renda, em total inferior a 500 OTNs. Os herdeiros podem levantar mediante alvará, sem incidência de tributação. A existência de qualquer bem móvel ou imóvel obsta a concessão de alvará. Os valores devem ir a inventário.

Sucessão em geral

Momento de transmissão Aplica-se o droit de saisene, segundo o qual, transmitem-se, automaticamente, domínio e posse aos herdeiros. No momento da morte, é formado um condomínio forçado. É também nesse momento que é fixada a capacidade sucessória (capacidade para suceder). De acordo com a Súmula 112, do STF, é também o momento em que se estabelece a lei que rege a sucessão. São identificados os herdeiros – somente os que já existiam na data de abertura da sucessão. Há exceções: - o nascituro - pessoa jurídica constituída com o patrimônio - prole eventual.

O nascituro é o já concebido. Prole eventual é o filho que alguém vai ter. Se, no testamento, o autor da herança não estabelece o prazo de espera, o juiz pode determinar.

Comoriência É a presunção da simultaneidade de óbitos. Não sendo possível determinar, presumem-se simultâneas as mortes. Diz respeito a condições de tempo e não de lugar. Não precisa ser no mesmo evento, nem no mesmo lugar.

Admite-se prova em contrário. O ônus é de quem alega. Pode ser alegada e contestada nos mesmos autos do inventário ou em ação autônoma. Nesse último caso, se for matéria de alta indagação.

Incapacidade sucessória, indignidade e deserdação A incapacidade sucessória obsta que surja o direito à herança. Decorre de: - Falta de personalidade; - Não encontrar-se na ordem de vocação hereditária ou disposição testamentária.

Nos casos de indignidade e deserdação, o sucessor, embora possua esta qualidade, será privado do efetivo recebimento pessoal da herança. Contudo, alguém pode fazê-lo em seu lugar.

Já o incapaz de suceder sequer possui a qualidade de sucessor.

Segundo o art. 1816 do nCC, os descendentes do excluído (deserdado ou indigno) são chamados a suceder, como se este morto fosse, à época da abertura da sucessão.

Deserdação e indignidade são institutos distintos, mas produzem os mesmos efeitos. Ambas são sanções civis impostas ao sucessor que se comportou de forma ignóbil ao autor da herança. Possuem, portanto, finalidade punitiva.

A indignidade tem como base a aplicação da sanção dirigida a qualquer herdeiro ou legatário, somente aplicável após a abertura da sucessão. Pressupõe a propositura de ação de indignidade. O Ministério Público não está legitimado a propor essa ação. O interesse em jogo é meramente patrimonial. O prazo prescricional é de 4 anos, a partir da abertura da sucessão. É vedado o reconhecimento incidental de indignidade no inventário.

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Os motivos ensejadores estão no art. 1814 do nCC: - Prática ou tentativa de homicídio doloso: Contra o autor da herança ou seu núcleo familiar. Por se tratar de uma sanção, não se pode fazer interpretação extensiva para incluir a possibilidade de instigação ou auxílio ao suicídio. Não há necessidade de sentença condenatória transitada em julgado. Em caso de decisões contraditórias no cível e no criminal, pode haver modificação, se ainda estiver no prazo da rescisória.

- Calúnia: Em juízo. Fora dele, qualquer crime contra a honra pode ensejar a indignidade.

- Violência ou fraude: Para inibir ou obstar a livre disposição dos bens, pelo autor da herança.

Esse rol é taxativo.

A deserdação, de seu turno, só atinge os herdeiros necessários. É praticada antes da abertura da sucessão, em disposição de última vontade. As causas são as mesmas da indignidade (art. 1814) mais as dos arts. 1962 e 1963.

Há de se observar que o novo Código apenas se refere às causas de deserdação entre ascendentes e descendentes. Não menciona as causas de deserdação do cônjuge ou companheiro. Por se tratar de sanção, a interpretação deve ser restritiva.

Portanto, o cônjuge ou o companheiro não pode ser deserdado.

Os efeitos do reconhecimento da indignidade são os mesmos da deserdação. Privam o herdeiro de receber a herança, e seus descendentes herdam como se este fosse morto.

A posterior doação ao indigno ou deserdado é perfeitamente possível.

A deserdação é irretratável. Há, contudo, hipóteses de perdão, chamadas de reabilitação (art. 1818), aplicável também à indignidade.

A causa da deserdação deve ser confirmada em juízo, no inventário, pelos demais interessados.

Cessão de direitos hereditários Pressupõe instrumento público registrado em cartório de imóveis (a herança é bem imóvel – art. 80). Se o cessionário for casado, requer a outorga do cônjuge, a menos que o regime seja a separação convencional de bens (não a separação obrigatória).

A cessão só pode se dar dentro de determinadas circunstâncias. A herança não pode ter sido partilhada definitivamente e deve ter sido aberta a sucessão. A cessão pode ser no todo ou em parte.

São características da cessão de herança: - Capacidade civil e específica; - Sucessão aberta; - Anterior ao trânsito em julgado da sentença de partilha; - Tem por objeto uma universalidade de bens. Não pode ser um bem específico, salvo se houver expressa anuência de todos os herdeiros. Se um deles for incapaz, deve haver autorização judicial, ouvido o Ministério Público; - Respeito ao direito de preferência (art. 1794).

Trata-se de negócio jurídico oneroso e aleatório. Pode ser que o cessionário não venha a receber nada. Não se podem alegar os riscos da evicção, nem vícios redibitórios. Gera uma mutação subjetiva no recebimento da herança.

Aceitação da herança A aceitação tem natureza jurídica confirmatória. Não significa aquisição. É a confirmação da aquisição.

A aquisição ocorre pela transmissão automática. A aceitação produz efeitos retroativos. Ninguém é obrigado a aceitar a herança. É possível renunciá-la.

A aceitação deve ser integral. O Direito Civil brasileiro, em regra, não admite a aceitação parcial. Contudo, se o herdeiro for, a um só tempo, necessário e legatário, pode escolher o título pelo qual sucederá.

O ato de aceitação pode ser praticado: - Pelo próprio herdeiro ou legatário; - Por representante ou assistente do herdeiro; - Pelo cônjuge ou companheiro do herdeiro;

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Pelos herdeiros do herdeiro; Pelo credor do herdeiro, caso em que se limitará ao valor do crédito. O remanescente retorna à massa hereditária.

A aceitação não pode se submeter a termo ou condição. É irrevogável. Eventual renúncia posterior produz efeitos ex nunc.

O ato de aceitação traz implicações tributárias.

Formas de aceitação: - Expressa: É a mais incomum. Se dá por meio de manifestação de vontade, por escrito público ou particular.

- Tácita: Atos positivos ou negativos que indicam que o herdeiro está aceitando. Ressalva-se a prática de atos meramente oficiosos, que não induzem à aceitação da herança, como funeral, atos de conservação dos bens etc.

- Presumida: Após 20 dias da abertura da sucessão, sem que o herdeiro tenha manifestado sua aceitação, o interessado pleiteia ao juiz que assinale um prazo de 30 dias para que o herdeiro afirme se aceita ou não. Se o herdeiro quedar-se inerte, trata-se de aceitação presumida.

A aceitação é irrevogável e irretratável. É, contudo, anulável.

Renúncia da herança Consiste no ato de repúdio ao patrimônio que está sendo transmitido. Só pode ser expressa e escrita.

Segundo SÍLVIO RODRIGUES, é desnecessária a outorga conjugal. Há controvérsia a respeito.

Não se exige homologação judicial da renúncia. O herdeiro deve possuir capacidade geral e específica.

A renúncia obsta a qualidade de herdeiro. Os herdeiros do herdeiro não são chamados em seu lugar.

A renúncia abdicativa é o repúdio simples. Já a renúncia translativa é a cessão de direitos travestida de denúncia. Sobre ela incidem dois tributos – ITD e ITIV. A renúncia é irretratável e irrevogável. É possível a anulação. A ação anulatória submete-se ao prazo decadencial de 4 anos.

Na sucessão testamentária, a renúncia caduca o testamento.

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Sucessão legítima (art. 1829)

A sucessão legítima é a deferida por lei, de acordo com a ordem de vocação hereditária, que é o rol das pessoas que podem ser chamadas a ser sucessores, de acordo com a preferência da lei.

Ordem de vocação hereditária É um rol taxativo e preferencial. Os primeiros afastam os demais. O novo Código alterou a ordem: I – Descendentes; II – Ascendentes; III – Cônjuge sobrevivente; IV – Colaterais até o quarto grau.

A Fazenda Pública não está mais na ordem de vocação. Recebe os bens, na ausência de herdeiros, mas não é herdeira. Quem recebe é a Fazenda Municipal, do domicílio do autor da herança ou de onde estiverem os seus bens.

Sucessão do descendente A sucessão dos descendentes se dá de forma eqüitativa. Pouco importa a origem da descendência. A partilha é realizada em partes iguais.

Os descendentes podem suceder: - Por cabeça: Por direito próprio.

- Por estirpe: Por representação, nos casos de indignidade, deserdação ou pré-morte.

Sucessão do ascendente

5 Na ausência de descendente de qualquer grau, são os ascendentes chamados a suceder. Dos avós em diante, são separados por linhas de ascendência.

Sucessão do cônjuge sobrevivente O cônjuge sobrevivente herda, independentemente da existência de ascendentes e descendentes. É herdeiro necessário e permanente, desde que não esteja separado judicialmente, ou de fato, há mais de dois anos.

Pode concorrer com os ascendentes ou com os descendentes.

No caso de concorrer com os descendentes, observa-se a forma do art. 1832, combinado com o 1829, I. Não há concorrência se o cônjuge for casado com o falecido no regime de comunhão universal, ou separação obrigatória, ou, se no regime de comunhão parcial, não deixar bens particulares. Em havendo, sua quota será igual à de cada um dos descendentes, no podendo ser menor que a quarta parte da herança.

No caso de concorrer com ascendentes, não há vedação de regime. Deve observar, apenas, o disposto no art. 1837. Se concorrer com ascendentes de primeiro grau, cabe-lhe 1/3 da herança. Caberá a metade, se apenas um desses ascendentes for vivo. De igual forma, cabe a metade, se concorrer com ascendentes de grau maior.

Além disso, o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens, relativamente ao imóvel que tenha servido de residência da família, será vitalício (art. 1831).

Sucessão do companheiro sobrevivente Observa o disposto no art. 1790. Além da meação, oriunda da presunção legal do regime de comunhão parcial, o companheiro herdará, dentre os mesmos bens que entram na meação (bis in idem), de forma proporcional à existência de descendentes, ascendentes ou colaterais.

Concorrendo com filhos comuns, o companheiro terá direito a uma quota equivalente à do filho.

Concorrendo com descendentes só do autor da herança, terá direito à metade do que couber a cada um daqueles.

Concorrendo com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da herança.

Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O direito real de habitação vai até a morte, ou a constituição de nova entidade familiar (art. 7 o LUE).

Obs: Vem se discutindo a aplicabilidade ou não das regras de sucessão dos companheiros nas uniões homoafetivas.

Sucessão dos colaterais A sucessão dos colaterais vai até o quarto grau. O colateral mais próximo afasta o mais remoto. Essa regra não conflita com o direito de representação.

Concorrendo irmãos bilaterais e unilaterais, aqueles herdam o dobro destes. Isto não é inconstitucional, pois não é uma regra que discrimine filhos legítimos de ilegítimos. Pode beneficiar os que, em tese, seriam “ilegítimos”.

Se concorrerem, na mesma herança, filhos de irmãos bilaterais, com filhos de irmãos unilaterais, cabe àqueles o dobro do que couber a estes.

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Sucessão testamentária

O testamento – noções conceituais O Código Civil de 1916 definia testamento de forma incompleta. O novo Código deixa a conceituação de testamento para a doutrina. È negócio jurídico personalíssimo e causa mortis, pelo qual se dispõe do patrimônio para depois da morte e se faz disposições de última vontade. Ex: reconhecimento de filhos, nomeação de tutor etc.

Se revogado, nulo, ou anulável, somente a parte patrimonial estará comprometida, mantendo-se íntegras as demais disposições de vontade.

São características do testamento: - É negócio jurídico unilateral.

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É negócio jurídico solene. É revogável. É personalíssimo. É negócio jurídico gratuito.

O menor relativamente incapaz pode testar, independente de assistência.

Não se admite testamento pro procuração, pois é personalíssimo. É vedado o testamento conjuntivo (simultâneo ou recíproco), ou co-respectivo.

Ao contrário da capacidade sucessória, a capacidade testamentária ativa infere-se no momento da elaboração do testamento, consistindo em uma exceção ao droit de saisene.

A capacidade testamentária ativa está nos arts. 1860 e 1861. Já a passiva encontra-se regulada pelos arts. 1801 e 1802.

Formas testamentárias (espécies) Os testamentos podem ser comuns ou especiais, em razão das circunstâncias em que foram elaborados.

São formas de testamento comuns: - Público; - Cerrado; - Particular.

São formas especiais de testamento: - Marítimo; - Aeronáutico; - Militar.

Testamento público é aquele que possui conteúdo público. Qualquer pessoa pode ter acesso. É elaborado de viva voz pelo autor da herança perante o tabelião, ou quem exerça função notarial. Estarão presentes o testador, a autoridade e duas testemunhas, que podem ser maiores de 16 anos. É a única modalidade de testamento admitida ao cego e ao analfabeto. Nesses casos, haverá mais uma pessoa: aquela que assina a rogo.

Hoje não há mais a necessidade de ser manuscrito. Pode ser mecanicamente reprografado. Deve ser escrito e em vernáculo.

Obs: É nulo o testamento público através de perguntas e respostas.

Testamento cerrado é aquele elaborado pelo testador, na presença de duas testemunhas. Ninguém terá ciência de seu conteúdo. As testemunhas apenas presenciam a entrega do testamento ao tabelião. São, portanto, testemunhas instrumentais e não substanciais. O tabelião lacra o testamento com selos oficiais. A violação desses selos gera caducidade. Só é aberto pelo juiz das sucessões.

Há uma possibilidade excepcional de assinatura a rogo – aquele que sabe ler, mas não sabe ou não pode escrever.

O testamento cerrado pode ser escrito em língua estrangeira.

O testamento particular é elaborado pelo testador, da forma que quiser e onde estiver. Lê para, pelo menos três testemunhas.

Se for por processo mecânico, não pode ter rasura, nem espaço em branco.

Se for em língua estrangeira, as testemunhas devem entendê-la.

O próprio testador guarda o testamento onde quiser. Necessita, posteriormente, de confirmação judicial. O CPC traz um procedimento específico para a confirmação. O art. 1879 possibilita, em circunstâncias excepcionais, a dispensa de testemunhas.

O testamento marítimo e o aeronáutico são celebrados a bordo de aeronaves e navios que estejam no espaço aéreo ou em alto mar. Não pode ser em embarcações atracadas ou em aeronave no pátio. Há necessidade de duas testemunhas. Assume a forma pública ou cerrada. Quem registra é o comandante do navio ou da aeronave.

O testamento militar serve tanto aos militares, como aos civis à disposição das forças armadas, em tempo de guerra, em praça sitiada, ou sem comunicação. Necessita de duas testemunhas. Assume a forma pública ou cerrada. Quem registra é o comandante, em livro próprio, autenticando.

7 Os testamentos especiais necessitam de confirmação judicial. Segundo os arts. 1891 e 1895, estes testamentos caducam se o testador não falecer na viagem ou nos 90 dias subseqüentes, no caso do marítimo ou aeronáutico, ou não falecer em até 90 dias após a cessação da situação de emergência, no caso do militar. Esse prazo pressupõe condições de confirmação. Ex: se a pessoa desembarca em coma, a regra só vale se sair do coma antes desse prazo.

Há, ainda, o testamento nuncupativo, que é exclusivo do militar, que, em combate, é atingido mortalmente. Diz de viva voz a outros dois militares, que estão submetidos a impedimentos. Necessita de confirmação judicial.

Obs: os testamentos podem ser revogados, independentemente da forma em que foram celebrados. A revogação não precisa obedecer a mesma forma.

Cláusulas testamentárias São as atribuições de bens feitas através do testamento. Podem ser simples ou submetidas a termo, condição ou encargo.

Uma cláusula nula não compromete a validade das demais. Não se admite as cláusulas derrogatórias, que retiram do testador o direito de revogar o testamento.

Se houver cláusula condicional, a termo ou modal, aplicam-se as regras relativas a condição, termo e encargo: - Condição: Impede a aquisição e o exercício.

- Termo: Impede apenas o exercício, não a aquisição.

- Modo: Não impede a aquisição nem o exercício, salvo se o encargo vier expresso sob forma de condição. É possível impor, nas cláusulas testamentárias, restrições relativas a incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, apenas na porção disponível. Essas cláusulas duram apenas uma geração.

Embora sem previsão legal, vem se admitindo cláusula de administração e de comércio. Pode o autor da herança indicar quem administrará o bem e se este se destinará ao comércio.

O prazo decadencial para a declaração de nulidade ou anulabilidade das cláusulas testamentárias é o mesmo de qualquer negócio jurídico, ou seja, 4 anos.

As disposições testamentárias devem beneficiar pessoa certa e determinada. Pode, contudo, ser indicado o herdeiro dentro de uma coletividade.

Redução e direito de acrescer Há redução de cláusula testamentária quando o legado ou a herança são instituídos acima da parte disponível. Há direito de acrescer quando herdeiro instituído não quiser ou não puder herdar.

No caso de redução, não há privilégio entre os herdeiros. É feita eqüitativamente. É proporcional à cota de cada um.

Só atinge o legado quando não houver mais herança.

Quanto ao direito de acrescer, em se tratando de disposições conjuntivas, este se dá entre os herdeiros testamentários. Em se tratando de disposições não conjuntivas, em que se especifica o quinhão de cada um dos herdeiros, a parte que cabia ao herdeiro indigno, incapaz de suceder, renunciante ou pré-morto, volta para o monte.

Substituição testamentária É a possibilidade de indicar o substituto do herdeiro testamentário ou legatário. Existem quatro tipos: - Simples: Também chamada de vulgar. Não possui limtes.

- Recíproca: No caso de mais de um herdeiro ou legatário. Também ilimitada.

- Fideicomissária: Quando há cláusula submetendo a condição ou termo.

- Compendiosa: Substituição de um dos integrantes do fideicomisso.

Revogação dos testamentos O testamento é revogável. É nula a cláusula que imponha a irrevogabilidade. Há uma exceção: o reconhecimento de filhos, no testamento, é irrevogável.

Independente da forma como foi feito, o testamento pode vir a ser revogado por qualquer outra forma válida.

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A revogação pode ser total ou parcial, expressa, tácita ou presumida.

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Inventário e partilha

Noções conceituais O inventário é procedimento judicial obrigatório. Serve para proceder ao levantamento dos bens existentes, pagar as dívidas e partilhar o soldo entre os herdeiros.

Quando o patrimônio resumir-se a pequenos valores, podem ser levantados por meio de alvará.

Não existe mais inventário extrajudicial. A sentença é meramente declaratória, pois já houve a transferência da propriedade, no momento da morte.

Inventário é procedimento judicial, de jurisdição contenciosa, ainda que consensual, que se bifurca em: - Inventário propriamente dito: Levantamento dos bens e enumeração dos sucessores.

- Partilha: Atribuição dos quinhões a cada um dos sucessores, de acordo com a primeira fase.

A lei permite a simplificação da primeira etapa, quando o inventário é substituído por um arrolamento.

Prazo de abertura O inventário deve ser requerido no prazo de 30 dias, a contar do falecimento do de cujus, e ser encerrado nos seis meses subseqüentes. Tal prazo pode ser dilatado, pelo juiz, se houver motivo justo.

Se nenhum dos legitimados requerer a abertura do inventário no prazo, o juiz pode determinar que se inicie de ofício. O Estado pode instituir uma multa pela não observância deste prazo.

Legitimidade Prioritariamente, cabe a quem estiver na posse e administração do espólio, o requerimento de inventário. É administrador provisório o encarregado pela herança até a nomeação do inventariante.

Possuem, ainda, legitimidade concorrente para requerer o inventário, o cônjuge supérstite, o herdeiro, o legatário, o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou legatário, o credor destes ou do autor da herança, o síndico da falência do herdeiro ou do legatário, bem como do autor da herança ou do cônjuge supérstite, o Ministério Público (havendo incapazes) e a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

Valor da causa É o valor dos bens transmitidos, incluindo a meação, pois esta será fixada e dividida no próprio inventário. Não entra para efeito de cálculo de tributo de transmissão.

Questões de alta indagação Dentro do inventário se admitem todas as discussões, exceto as de alta indagação. Alta indagação no campo dos fatos, e não do direito. São aquelas que requerem prova e contraprova.

O inventariante Noções gerais Não é um herdeiro qualificado. É alguém que exerce o munus público de representar, ativa e passivamente, o espólio, em juízo e fora dele. Assume a obrigação de impulsionar o inventário e levá-lo à partilha. Esse ônus é mitigado se o inventariante for dativo ou judicial.

O espólio consiste nas relações patrimoniais do falecido. Quando a ação disser respeito ao patrimônio, quem responde é o inventariante. Se for direito da personalidade, serão os herdeiros quem responderão.

Nomeação

9 O art. 990 do CPC indica, em rol taxativo e preferencial, aqueles que podem ser nomeados inventariantes. Contudo, pode o juiz, fundamentadamente, inverter essa ordem.

O companheiro sobrevivente, para ser nomeado, necessita de prova da união estável.

Feita a nomeação, deve o inventariante, nos cinco dias subseqüentes, prestar compromisso.

O incapaz, assistido ou representado, pode ser inventariante, segundo a maior parte da doutrina.

Na hipótese de inventário conjunto, deve ser nomeado, preferencialmente, herdeiro comum.

São atribuições do inventariante: - Representar o espólio em juízo e fora dele; - Administrar o espólio; - Prestar as primeiras e últimas declarações; - Exibir documentação; - Etc. (ver art. 991).

Remoção e destituição Havendo descumprimento das obrigações, por parte do inventariante, pode ser requerida a remoção ou destituição da inventariança. A remoção é uma punição. A destituição diz respeito a fato externo.

A remoção é um incidente, autuado em apenso. O prazo para defesa é de cinco dias.

Removido, o inventariante entrega ao novo nomeado a posse dos bens, pena de busca e apreensão ou imissão na posse.

Procedimento Há três procedimentos possíveis: - Solene: É o procedimento tradicional, o mais complexo.

- Arrolamento sumário: Dá-se quando todos os herdeiros forem maiores e capazes, e entre eles houver consenso.

Independe do valor. O Ministério Público não intervém.

- Arrolamento comum: Forma simplificada, com regras diferenciadas. Não pressupõe capacidade, nem consenso. Há um critério objetivo, que é o valor.

Seja qual for o procedimento, encerra-se com a partilha.

Citações Prestado o compromisso, o inventariante tem 20 dias para a apresentação das primeiras declarações, com o rol dos bens, dos herdeiros e das dívidas.

Prestadas as primeiras declarações, haverá as citações do cônjuge, dos herdeiros e da Fazenda Pública. O Ministério Público é intimado.

Deve haver citação do testamenteiro, se for o caso.

A citação é pessoal, se as pessoas forem residentes na comarca. As demais são citadas por edital, com o prazo de 20 a 60 dias.

Há julgados, contudo, no sentido de que, mesmo estes devem ser citados pessoalmente.

Impugnações Devem ser apresentadas nos 10 dias subseqüentes à citação. Esse prazo é comum. Mesmo que as partes tenham procuradores diferentes, não se aplica a dobra do prazo.

A impugnação da qualidade de herdeiro, se não se tratar de questão de alta indagação, o juiz deve sobrestar o feito por, no máximo, 30 dias, e resolver. Se for questão de alta indagação, deve ser remetida ao juízo competente.

Avaliações As avaliações, previstas nos arts. 1003 a 1010, do CPC, servem para garantir a incidência correta do tributo e a igualdade dos quinhões.

10 Dispensa-se as avaliações quando todas as partes forem maiores e capazes, não houver discordância quanto ao valor e a Fazenda concordar, ou quando os herdeiros resolvem instituir condomínio voluntário com igualdade de quinhões e a Fazenda vier a anuir.

Se houver herdeiro incapaz, a avaliação judicial é obrigatória. Será feita pelo procedimento do processo de execução. Últimas declarações Serão apresentadas após a conclusão da fase avaliatória. São 10 dias para a apresentação. É o prazo para caracterizar a sonegação.

Colações e sonegados Colação é o ato pelo qual o herdeiro traz para o inventário o bem já recebido em vida, antecipado pelo autor da herança.

Dispensa-se a colação, se, no ato de doação, o doador expressamente consignar que o bem sai de sua parte disponível. Se exceder, deve ser levado à colação.

Tem por finalidade igualar os quinhões.

O valor do bem é computado na data da abertura da sucessão. Preferencialmente, deve ser colacionado o bem. Se este não mais existir, deve ser colacionado o seu valor.

Até mesmo os que sucedem por representação devem colacionar os bens, recebidos pelos herdeiros, assim como o renunciante.

A sonegação importa em sanção civil ao herdeiro que deveria ter colacionado os bens e não o fez, sabe onde está o bem e não indica, se recusa a restituir o bem da herança etc. Priva-se o herdeiro do direito sobre o bem sonegado.

Pagamento de dívidas Os credores podem cobrar em ação autônoma o seu crédito e pedir ao juiz que bloqueie aquele valor, ou se habilitar no inventário.

Se o credor for a Fazenda, é obrigatória a execução fiscal, que não deve ultrapassar as forças da herança.

Partilha Será amigável ou judicial, no caso de incapazes ou conflito de interesses. A amigável pode ser inter vivos ou causa mortis. No primeiro caso, não pode prejudicar a legítima, mas, ainda assim, haverá arrolamento. Há emenda da partilha quando o juiz corrige inexatidões ou erros materiais. Há sobrepartilha quando é descoberto novo bem depois da partilha, ou bem que antes estava em litígio. Se a decisão for homologatória, não cabe rescisória, e sim, anulatória.

LIVRO V Do Direito das Sucessões TÍTULO I Da Sucessão em Geral CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

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CAPÍTULO II Da Herança e de sua Administração Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regularse-á pelas normas relativas ao condomínio.

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. § 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. § 2º É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. § 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.

Parágrafo único. Sendo vários os co-herdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.

Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.

Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente: I - ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II - ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III - ao testamenteiro; IV - a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

CAPÍTULO III Da Vocação Hereditária Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. § 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. § 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. § 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

CAPÍTULO IV Da Aceitação e Renúncia da Herança

12 Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. § 1º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória. § 2º Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.

Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo. § 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los. § 2º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.

Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada.

Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira.

Art. 1.810. Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente.

Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.

Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça.

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. § 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. § 2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

CAPÍTULO V Dos Excluídos da Sucessão Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.

Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.

Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.

CAPÍTULO VI Da Herança Jacente Art. 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

13 Art. 1.820. Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.

Art. 1.821. É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança.

Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.

Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão.

Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.

CAPÍTULO VII Da petição de herança Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

Art. 1.825. A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.

Art. 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222.

Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.

Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

Art. 1.828. O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu.

TÍTULO II Da Sucessão Legítima CAPÍTULO I Da Ordem da Vocação Hereditária Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.

Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. § 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. § 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

14 Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. § 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. § 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. § 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

CAPÍTULO II Dos Herdeiros Necessários Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. § 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.

Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.

CAPÍTULO III Do Direito de Representação Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

TITULO III DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA CAPITULO I DO TESTAMENTO EM GERAL Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. § 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

CAPÍTULO II Da Capacidade de Testar Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

CAPÍTULO III

15 Das formas ordinárias do testamento SEÇÃO I Disposições Gerais Art. 1.862. São testamentos ordinários: I - o público; II - o cerrado; III - o particular.

Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

SEÇÃO II Do Testamento Público Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público: I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

SEÇÃO III Do Testamento Cerrado Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades: I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.

Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.

Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto.

Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.

Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregálo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.

SEÇÃO IV Do Testamento Particular Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. § 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

16 § 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.

CAPÍTULO IV Dos Codicilos Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.

Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.

Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar.

Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado.

CAPÍTULO VI Das Disposições Testamentárias Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

Art. 1.900. É nula a disposição: I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro; II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro; IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Art. 1.901. Valerá a disposição: I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado; II - em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

Art. 1.902. A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.

Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.

Art. 1.905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.

Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.

Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.

Art. 1.909. São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

17 Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

CAPÍTULO VII Dos Legados SEÇÃO I Disposições Gerais Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.913. Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.

Art. 1.914. Se tão-somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.

Art. 1.915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador.

Art. 1.916. Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.

Art. 1.917. O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.

Art. 1.918. O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador. § 1º Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo. § 2º Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.

Art. 1.919. Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.

Parágrafo único. Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.

Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.

Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.

CAPÍTULO VIII Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto.

Art. 1.942. O direito de acrescer competirá aos co-legatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

Art. 1.943. Se um dos co-herdeiros ou co-legatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos co-herdeiros ou co-legatários conjuntos.

Parágrafo único. Os co-herdeiros ou co-legatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam.

Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado.

Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os co-legatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se deduziu da herança.

Art. 1.945. Não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos.

Art. 1.946. Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos co-legatários.

18 Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-legatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.

CAPÍTULO IX Das Substituições SEÇÃO I Da Substituição Vulgar e da Recíproca Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

Art. 1.949. O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

SEÇÃO II Da Substituição Fideicomissária Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.

Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário.

Art. 1.954. Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar.

Art. 1.955. O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.

Art. 1.956. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.

Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.

Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.

Art. 1.960. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.

CAPÍTULO X Da Deserdação Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.

19 Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.

CAPÍTULO XI Da Redução das Disposições Testamentárias Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível.

Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes. § 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor. § 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente. § 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio. § 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferencia aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.

O Direito das Sucessões é o ramo do Direito que cuida da transmissão de bens, direitos e obrigações em decorrência da morte.

O termo sucessão de forma genérica significa o ato jurídico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações, podendo ser consequência tanto de uma relação entre pessoas vivas quanto da morte de alguém. O Direito, portanto, admite duas formas de sucessão: inter vivos e causa mortis.

Não se pode confundir sucessão com herança. A primeira é o ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações, em função da morte, ao passo que herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em virtude da morte, a uma pessoa ou várias pessoas, que sobreviveram ao falecido.

Origem A origem deste ramo do direito diz respeito aos mais remotos tempos, ligada à idéia de comunidade da família. Historiadores informam sua existência nas civiilizações egípcia e babilônica, portanto, muito antes do nascimento de Cristo.

Em Roma, o herdeiro substituía o falecido em todas as relações jurídicas (direitos e obrigações), assim como na religião, na medida em que era o continuador do culto familiar.

Fundamento O direito das sucessões tem como fundamento o direito de propriedade, na medida em que, em razão da possibilidade de perpetuar a sua fortuna, o homem se vê incentivado a aumentá-la e a conservá-la. No Brasil, as normas concernentes ao Direito das Sucessões estão estabelecidas no artigo 5º da Constituição Federal, inicsos XXX e XXXI, nos artigos 1784 a 2027 do Código Civil, na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Abertura da sucessão Considera-se aberta a sucessão no instante da morte ou no instante presumido da morte de alguém. Nasce o direito hereditário e ocorre a substituição do falecido pelos seus sucessores nas relações jurídicas em que o falecido figurava.

O patrimônio do de cujus adquire caráter indivisível chamando-se de espólio, que é representado pelo inventariante.

A fórmula que regula essa transmissão é chamada droit de saisine, uma ficção legal segundo a qual a morte e a transmissão legal coincidem em termos cronológicos, presumindo a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio. O patrimônio mencionado é a herança, composta pelos bens, direitos e obrigações do de cujus.

Pressupostos da Sucessão São pressupostos da sucessão:  a morte do autor da herança (de cujus);  a vocação hereditária.

Herança Por herança se entende que seja o conjunto de bens deixados pelo de cujus, esta é indivisível até a sentença de partilha.

O herdeiro pode ceder uma parte alíquota do seu quinhão mas nunca um bem do acervo sem o consentimento dos demais. O conjunto de todos os bens deixados pelo de cujus é considerado na sua totalidade como bem imóvel para os efeitos legais até que seja feita a partilha, assim, mesmo que o acervo patrimonial transmitido pelo "de cujos" se componha totalmente de bens móveis, para a alienação, torna-se necessária a outorga marital ou uxória.

Herança Jacente e Vacante Herança Jacente Herança jacente é aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos, ou, se conhecidos, renunciaram à herança, não havendo outros.

Fases da herança jacente: 1ª fase Arrecadaçao dos bens

20 Verificado o óbito, deve o juiz do domicilio do falecido, fazer a arrecadaçao de todos os seus bens. O juiz vai nomear um curador para administrar e conservar os bens. Na impossibilidade do juiz nao comparecer para fazer a arrecadaçao, ele nomeará autoridade policial para que o faça. A autoridade responsável pela arrecadação dos bens tem que listar os bens e depois fazer um auto de arrecadação. Tem que ter com o policial, 2 testemunhas que assinaram com ele o auto de arrecadação.

2ª fase Apuraçao Judicial O juiz nao pode se contentar com o laudo feito pelo perito, então ele deve chamar as pessoas que conheceiam o falecido (vizinhos/ amigos) para fazer perguntas sobre a vida dele. esse ato chama-se Auto de inquiriçao, arrecadaçao e informaçao. O juiz vai expedir editais que serão afixados nos locais de costume e tem que ter um intervalo de 30 dias da publicaçao de um edital para o outro, isso tudo durante 1 ano. O edital tem que ser publicado no diário oficial e diário de grande circulaçao da comarca.

Se nesse tempo o juiz descobrir algum possível herdeiro, deve expedir um mandado de citação. O credor ou interessado tem até o trânsito em julgado da sentença de vacância para se habilitar. Alienação de bens só ocorre com autorização do juiz, da seguinte forma:  bens móveis de dificil conservação  bens semoventes somente se nao forem empregados na exploração de alguma atividade comercial do falecido ou ainda se sua conservaçao for antieconomica.  títulos e papéis de crédito podem ser vendidos quando ha findado receio da desvalorização  bens imóveis, se estiverem em estado de ruína, nao sendo conveniente a reparação.  objetos pessoais só podem ser vendidos depois de ser declarada a vacância.

Não se deve fazer nenhuma venda se após a publicação o habilitando se propuser a pagar a despesa.

Herança Vacante A Herança Jacente passa a ser Herança Vacante quando depois de praticadas todas as diligências, ainda não houver aparecido interessados. Isto acontece no prazo de um ano depois de concluído o inventário. (art. 1820, CC) A herança é arrecadada jacente e permanece assim ate o decurso de 1 ano e dia, contado da publicação do edital, nao havendo habilitado depois de 1 ano, o juiz declara a herança vacante por sentença. Essa sentença gera uma presunção de que todos os atos necessários para se achar os herdeiros foram praticados.

Declarada a vacancia, contam-se 5 anos da abertura da sucessão para que os bens se incorporem definitivamente ao patrimônio do Município, ao do Estado ou ao da União.

Os colaterais so podem se habilitar até a declaração de vacância ter transitado em julgado.

O Município é obrigado a aplicar o dinheiro em fundações, destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário, sob a fiscalizaçao do Ministério Público.

Local da Sucessão O local da sucessão em regra ocorrerá no domicílio do morto, mesmo que seus bens encontrem-se em outro lugar. Tendo este mais de um domicílio, será onde o de cujus houver deixado a maior quantidade de bens.

Herdeiros Herdeiros são aqueles que tem a expectativa de receber a herança, sucedendo o de cujus em seus direitos e obrigações.

Tipos de herdeiros Os herdeiros podem ser legítimos (indicados pela vocação hereditária) e testamentários (indicados pelo testador no testamento): Herdeiros Legítimos Os herdeiros legítimos decorrem de determinação legal e dividem-se em herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e facultativos (colaterais até 4º grau e companheiro).

Os Herdeiros, ao contrário dos legatários, recebem os bens do de cujus a título universal, ou seja, recebem um bem como um todo, em uma espécie de condomínio, onde cada um dos herdeiros tem sua cota. Por este motivo o herdeiro só pode vender suas cotas hereditárias se antes a oferecer aos demais herdeiros, por força do direito de preferência que estes possuem. E ainda, é permitido a qualquer um dos herdeiros apresentarem ações possessórias para defender os bens, mesmo que estejam na posse de outros herdeiros.

A transmissão da herança aos herdeiros ocorre automaticamente no exato momento da morte do "de cujo", e a esta transferência dá-se o nome de direito de saisina (droit de saisine). O herdeiro só passa a receber o bem (ou bens) de forma específica, determinada e individualizada com a partilha, após as fases judiciais da sucessão,isto é, eu sei que eu tenho direito a receber o bem mas somente saberei qual bem será no momento do formal de partilha.

Obs.: Mesmo quando deixo, por exemplo, 1/3 dos meu patrimônio, o receptor é herdeiro. O legatário recebe o bem individualizado mesmo.

A grande diferença e vantagem de ser herdeiro necessário, é que estes têm direito a legítima, ou seja, lhes são assegurados 50% (metade) do patrimônio do sucessor.

Significa dizer que a pessoa que tem herdeiros necessários, somente pode dispor de metade da herança, devendo manter a outra parte assegurada, sob pena de “revisão” do testamento que de modo diferente assim dispor.

Quando o testador não respeita a legítima, ainda assim o testamento é válido. Neste caso, o que se faz é a redução da disposição testamentária. Exemplo: João tinha um patrimônio de 100,00 – testou 60,0 para José quando poderia testar no máximo 50. Reduz-se então a parte de José para os 50,00 permitidos pela Lei. José não deixa de receber, apenas passará a receber aquilo que a lei permite.

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Contudo, também é possível que um pai beneficie mais um filho do que o outro, devendo ser garantida somente a legítima aos herdeiros necessários.

Companheiro é herdeiro necessário? Não há essa previsão no Código Civil, e o posicionamento majoritário não considera o companheiro como herdeiro necessário. Significa dizer que um dos companheiros pode deixar 100% de seu patrimônio para um terceiro e não deixar nada para o companheiro. Nesse caso, é melhor ser cônjuge sobrevivente do que companheiro sobrevivente.

Herdeiros testamentários O herdeiro testamentário é aquele beneficiado pelo autor da herança ("de cujus"/falecido) através de testamento sem indivizualização do bem. Seria o simples ato de o "de cujus" mencionar em seu testamento que gostaria de beneficiar certa pessoa com a herança deixada sem especificar o que caberia a esta pessoa.

Legatário O legatário não é herdeiro. É um sucessor instituído no testamento para receber coisa singularizada (diferente dos herdeiros que recebem os bens sem individualização).

Da transmissão da Herança Os herdeiros legítimos e testamentários recebem a posse e a propriedade dos bens em condomínio quando da morte do autor da herança, e só vão saber o que cabe a cada um no momento da partilha.

Já os legatários recebem a propriedade desde logo, quando for beneficiado por coisa certa, e a posse somente quando da partilha dos bens.

Se o legatário for beneficiado com coisa incerta, receberá a posse e a propriedade somente no momento da partilha.

Para melhor compreensão de coisa certa e incerta segue um exemplo que espero que ajude na compreensão: Digamos que o autor da herança tenha deixado como legado, um, entre os seus vários cavalos corsel-negro. Como são vários cavalos que o "de cujus" possui e não deixou determinado no testamento qual seria o cavalo que cabia ao legatário, é impossível determinar qual dos cavalos o falecido quiz se referir, tratando-se assim de coisa incerta. Já, se o "de cujus" especificasse em seu testamento dizendo que o legatário receberia o cavalo corsel-negro que ganhou o último rodeio de SC, estariamos falando de coisa certa, determinada, pois desta forma saberiamos qual o cavalo (entre os vários) o autor da herança deixou para o legatário.

Principais diferenças O herdeiro possui o domínio desde a abertura da sucessão (a morte do de cujus). O legatário não.

O legatário não responde pelos pagamentos do débito do espólio. O herdeiro sim.

Se a coisa deixada para o legatário pelo de cujus for infungível (não passível de substituição), o domínio e a posse serão transmitidos ao legatário desde a abertura da sucessão. Entretanto, se a coisa for fungível (passível de troca), este deverão esperar o fim da partilha entre os herdeiros.

Exclusão de Herdeiros Dá-se a exclusão dos herdeiros quando estes são declarados indignos por sentença judicial. A indignidade configura-se quando o herdeiro tenha causado algum tipo de lesão ao de cujus. ex: injúria, homicídio, etc.

Aceitação e Renúncia da Herança Aceitação Aceitação da herança é o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro exercita a sua vontade de receber a herança deixada pelo falecido, e pela qual se torna, efetivamente, o herdeiro. Este ato produz efeitos ex tunc (ou seja, retroativos), fazendo com que o herdeiro seja possuidor dos bens desde à morte do de cujus, e independe da outorga (aceitação) do cônjuge.

Nesta situação, o herdeiro pode aceitar ou repudiar a herança. Se aceitá-la, ficará na situação jurídica-econômica do de cujus.

Se os direitos eram legítimos, continuarão a ser legítimos, se não eram, o herdeiro sucessedá em todos os problemas relacionados à ilegitimidade desses direitos.

A aceitação serve para confirmar a transmissão da herança com efeito retrooperante à data da abertura da sucessão.

A aceitação é: Unilateral: independende dos demais co-herdeiros é eu que tenho que aceitar ou repudiar.

Indivisível: recebo-a em condomínio com os demais herdeiros, se for o caso.

Incondicional: não posso escolher o que eu quero. No momento da aceitação da herança transmite-se todos os ônus e os bônus.

Irrevogável: aceita a herança eu não posso mais desistir.

A aceitação pode ser expressa, tácita e presumida. É expressa se foi declarada por escrito pelo herdeiro. Tácita quando o herdeiro realiza atos que condizem com a qualidade de herdeiro. Presumida quando o herdeiro deixa correr o prazo sem manifestar (art. 1807 CC).

Renúncia Renúncia é o ato unilateral pelo qual o herdeiro declara que não aceita a herança. Deve ser feita de maneira expressa, sendo que o herdeiro renunciante é considerado como se nunca tivesse herdado.

A renúncia também tem efeito ex tunc, ou seja, retroativo, até à época do falecimento do de cujus, como se o renunciante nunca tivesse participado da sucessão.

Deve ser feita mediante escritura pública ou termo judicial, nos autos do inventário sob pena de nulidade.

A renúncia é irretratável, mas o herdeiro que renuncia à herança, não está impedido de aceitar o legado e vice-versa. Tambem na renúncia, os descendentes do renunciante não poderão receber o seu quinhão hereditário - exceto se for este (o renunciante) o único herdeiro. Diz-se que na renúncia, são "fechadas as portas"aos descendentes do renunciante.

Vale a pena lembrar que terceiros interessados poderão intervir em casos de renuncia hereditária, quando se percebe que o renunciante age de má fé, deixando de receber o quinhão hereditário como manobra para inadimplie obrigações por acaso

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contraidas, Neste caso, seus credores poderão embargar esta rfenuncia, recebendo no lugar do herdeiro o quinhão que lhe seria dado. Isto depende de ação propria, onde deverá ser provada a má fé do renunciante.

Existem duas espécies de renúncia: Abdicativa: onde o herdeiro "abre mão" da parte que lhe cabe, sem qualquer incidência tributária, retornando sua quota parte ao monte partível e sendo distribuida aos demais herdeiros.

Translativa: onde o herdeiro aceita e cede a sua parcela a pessoa determinada, por ele escolhida, incindindo dupla tributação.

ITCMD e ITBI. Vocabulário de cujus: o morto ( expressão simplificada de persona de successione cujus agitur, ou, em vernáculo, a pessoa a respeito de sucessão da qual se trata) herdeiro: pessoa que substitui o de cujus em seus direitos e obrigações. O herdeiro sucede o falecido a título universal.

Portanto, não há herdeiros sem que ocorra a morte de uma pessoa. legatário: pessoa que sucede a título singular, isto é, recebe um bem determinado em função de testamento válido. herança: é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em virtude da morte, a uma pessoa ou várias pessoas que sobreviveram ao falecido. É a parte que cabe ao herdeiro dentro do acervo hereditário, do espólio.

No Brasil, a HERANÇA terá a sua abertura com o fenomeno da SAISINE, isto é, o fenomeno que se dá logo tenha ocorrido a morte do autor da herança.A Herança tambem é universal e indivisivel quando da saisinedeixando de se-la tão logo tenha havido a partilha. Enquanto universal e indivisível, a Herança é comparável jurídicamente ao CONDOMÍNIO, pois na verdade, o é. É de dominio de todos os herdeiros necessários e legatários, e poderá ser representada em juízo através do inventariante. Juridicamente, assim como o condominio, é pessoa jurídica de personalidade anômala.' legado: é um bem determinado, ou vários bens determinados, especificados dentro do acervo hereditário, do espólio. espólio: é a "massa patrimonial" ou "Monte hereditário" que permanece coesa (universal e indivisível) até a atribuição das cotas respectivas (quinhões) aos herdeiros. A palavra espólio é o termo processual para esta massa, sendo inventariante o nome daquele que representa este patrimônio na justiça.

DIREITO DAS SUCESSÕES 1- ACEPÇÕES DA PALAVRA SUCESSÃO: No direito das sucessões, emprega-se a palavra sucessão em um sentido restrito, para designar tão somente a transferência da herança ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento.

2- OBJETO: 2.a- Patrimônio Transmissível - A sucessão visa à transferência do patrimônio de uma pessoa a outra. O patrimônio a ser transmitido é constituído da totalidade dos bens pertencentes ao de cujus, sejam imóveis ou móveis, direitos e ações, títulos ou dinheiro, jóias, etc; As dívidas, no entanto, são transmissíveis também, assim o ativo e o passivo se transferem. Porém os herdeiros só estarão obrigados às dívidas até o limite das forças da herança.

2.b- Herança e Legado - Constituem dois aspectos do acervo transmissível. Distinguem-se pelo fato de o legado consistir na idividualização de bens pelo de cujus conferidos a determinada pessoa. Na herança não há essa individualização, pois o herdeiro recebe uma fração ideal, uma parte não especificada; na herança é conferida uma porcentagem.

2.c- Legítima e Porção disponível - Legítima é a parte do patrimônio que será transferida às pessoas referidas na lei e que são os ascendentes e os descendentes, mesmo que essa não seja a vontade do falecido.

Porção disponível é a parte do acervo da qual o indivíduo poderá livremente dispor, contemplando parentes ou estranhos, pessoas físicas ou jurídicas, fundações ou instituições de caridade. Na porção disponível impera a liberdade volitiva. Na legítima, domina a vontade da lei.

2.d - Herança Jacente e Herança Vacante - Uma pessoa pode falecer deixando um patrimônio sem que se conheçam ou sem possuir herdeiros. Nesse caso, o Estado promove a arrecadação dos bens, toma algumas iniciativas dentre as quais a realização de um processo denominado inventário. A herança nesse estado de expectativa de habilitação de herdeiros de existência ignorada chama-se jacente.

Não aparecendo herdeiros e esgotadas as diligências, um ano após a conclusão do inventário, a herança será declarada vacante. Decorridos cinco anos da abertura da sucessão, a herança vacante reverterá ao domínio do poder público.

3- SUJEITO ATIVO: São incapazes de testar:  os menores de dezesseis anos;  os loucos de todo o gênero;  os que, ao testar, não estejam em seu juízo perfeito;  os surdos-mudos que não puderem manifestar sua vontade; 4 - SUJEITO PASSIVO: Herdeiros são as pessoas que adquirem por sucessão. Classificação: Herdeiros propriamente ditos - São as pessoas que recebem uma fração do patrimônio do de cujus.

Legatários - são os herdeiros contemplados nas disposições de última vontade, com coisa certa e determinada.

Herdeiros universais - são os beneficiados que recebem a totalidade da herança.

23 Herdeiro testamentário - são as pessoas beneficiadas por testamento.

Herdeiros necessários - são os descendentes e ascendentes.

Herdeiros legítimos - são as pessoas enumeradas na ordem de vocação hereditária 4.a- Ordem de Vocação Hereditária - I- descendentes; II- ascendentes; III- cônjuge sobrevivente; IV- colaterais; V- Estados, Distrito Federal ou União.

4.b- Dos que não podem sucederA INCAPACIDADE DE SUCEDER: Em geral, todas as pessoas existentes ao tempo da morte do de cujus, bem como a pessoa já concebida, podem adquirir por sucessão. Existem algumas incapacidades:  a pessoa que redigiu o testamento a rogo do testador, porque a lei a considera suspeita pelo fato de escrever o testamento a pedido do de cujus e entende melhor incompatibilizá-la para receber.  As testemunhas do testamento, porque interferem no ato e, assim, vêem-se cercada da mesma suspeita.  A concubina do testador casado, medida de evidente propósito tutelar da instituição da família.  O oficial público, civil ou militar, o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento, autoridade que participando do ato por tal razão ficam proibidas de auferir vantagens do testador.

A INDIGNIDADE: É a privação do direito hereditário, cominada por lei, como pena, a quem comete atos taxativamente determinados, ofensivos à pessoa ou aos interesses do de cujus. Seu fundamento é a quebra do sentimento de respeito e afeição que o beneficiado deve nutrir por quem o beneficia. Consideram-se indignos os herdeiros e os legatários:   

que houverem sido autores ou cúmplices em crime de homicídio voluntário ou tentativa contra o de cujus. que acusaram caluniosamente o de cujus em juízo ou praticaram ofensas à sua honra. que, por violência ou fraude, o inibiram de livremente dispor dos seus bens ou obstaram-lhe a execução dos atos de última vontade.

A indignidade é declarada por sentença, por meio de ação própria movida por quem tenha interesse na sucessão. São pessoais os efeitos da exclusão, de modo que os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele fosse morto. Os efeitos da indignidade não se farão sentir, todavia, no caso de perdão do ofendido.

A DESERDAÇÀO: É fruto exclusivo da vontade do testador na sucessão testamentária. Para ser válida, é necessário que seja ordenada em testamento e com expressa declaração de causa. O efeito da deserdação consiste na perda da legítima. Seus destinatários são os herdeiros necessários. Estes podem ser deserdados nos casos de indignidade e, ainda, nos casos de ofensas físicas, injúria grave, desamparo, etc; Os efeitos da deserdação não são apenas pessoais como na indignidade; afetam não só o sucessor como também seus descendentes.

Sumário: 1. Considerações de preâmbulo relativamente à sucessão em geral, sob a análise de alguns dispositivos do novo Código Civil: arts. 1784, 1786, 1788, 1789, 1845. 2. Destaque para dois pontos de irrealização da experiência jurídica à face da previsão contida na regra estampada na nova Legislação Civil Pátria, o Código Civil de 2002: 2.1. A sucessão do convivente ou companheiro – arts. 1790 e 1834, 2.2. A sucessão do cônjuge – arts. 1829, I, 1832 e 1834.

1. Considerações de preâmbulo relativamente à sucessão em geral, sob a análise de alguns dispositivos do novo Código Civil: arts. 1784, 1786, 1788, 1789, 1845.

A sucessão que vem disciplinada no Livro V do Código Civil pressupõe, intrínseca e invariavelmente, a morte da pessoa natural. Quer se trate de morte real ou de morte presumida, por conseqüência normal e como decorrência do princípio da saisine, o patrimônio deixado pelo morto seguirá o destino que se estampa nas regras sucessórias do direito civil positivado.

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. Não se confundem, todavia. A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão é conseqüente, é efeito da morte. Por força de ficção legal, coincidem em termos cronológicos, (1) presumindo a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros (2) no domínio e na posse indireta (3) de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo. Esta é a fórmula do que se convenciona denominar droit de saisine.

24 O Código Civil de 1916 foi instituído com a seguinte regra, esculpida no art. 1572: "Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários". Já a nova codificação civil traz a seguinte redação para traduzir o mesmo princípio: Art. 1784 - "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".

A expressão "aberta a sucessão", que vem repetida em ambas as codificações, faz referência ao momento em que surgem os direitos sucessórios, sem fazer referência, entretanto, aos titulares desses direitos. A atribuição desses mesmos direitos aos sucessores traduz-se pelos vocábulos devolução (4) ou delação, que nada mais representam do que o mesmo fenômeno visto pelo prisma da sucessibilidade. (5) Pelo princípio da saisine, a lei considera que no momento da morte, o autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. Ora, o direito atual suprimiu da regra a expressão "o domínio e a posse da herança", passando a prever a transferência pura e simples da herança. Mas é óbvio que tal supressão não vai representar diminuição do alcance objetivo do princípio. Vale dizer, o objeto da transmissão continua sendo a herança, que como já se disse, é o patrimônio do defunto, compreendendo todos os direitos que não se extinguem com a morte, sendo dela integrantes bens móveis e imóveis, débitos e créditos.

Segundo a norma, enfim, a herança transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários, o que é dizer que ela se transmite por meio do condomínio a todos aqueles que foram contemplados com a atribuição de uma quota parte ideal instituída pelo autor da herança por meio de testamento (herdeiro testamentário), ou aqueles que receberão a quota parte ideal determinada por lei (herdeiro legítimo).

Convém lembrar que o sucessor legítimo será, nessa condição, sempre herdeiro e nunca legatário. Esse princípio faz com que a ressalva final do atual art. 1784 inclua na transmissão decorrente do princípio da saisine aqueles indivíduos que, beneficiados por testamento, o foram com quota parte ideal e nunca por meio de um bem especificado ou passível de especificação, uma vez que esta forma de disposição testamentária constitui legado e a aquisição do bem sucessível vem disciplinada pelas regras da sucessão testamentária.

Em suma: o herdeiro recebe, desde o momento da morte do autor da herança, o domínio e a posse dos bens, em condomínio com os demais; o legatário receberá o domínio desde logo e a posse quando da partilha, se beneficiado com coisa certa e receberá o domínio e a posse no momento da partilha, se beneficiado com coisa incerta. (6) Era assim no Código de 1916, prossegue assim no Código de 2002.

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

Este artigo equivale ao anterior 1573 (Código de 1916), onde era possível ler que "a sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude de lei".

Os dispositivos, se não são idênticos, trazem as mesmas conseqüências práticas. A inversão das formas de sucessão no elenco legal não modifica os institutos nem traz prevalência diversa, relativamente à codificação anterior, de uma forma sucessória sobre a outra em virtude do quanto disposto no restante do Livro. Prevalece, por força do atual art. 1788, a sucessão testamentária sobre aquela que deriva de lei, até o montante que resguarde a parte indisponível – em certas circunstâncias – a fim de se dar, a esta parte, a destinação previamente determinada por lei.

A legislação anterior, ao determinar que a sucessão se dava por disposição de última vontade, indicava já a prevalência da vontade do testador e, apenas subsidiariamente, na falta de disposição desse jaez, operava-se em virtude de lei. Mas esta última forma de suceder sempre foi a mais difundida no Brasil. "Na verdade, via de regra as pessoas passam pela vida, e dela se vão, intestadas; o reduzido número daquelas que testam, o faz porque não tiveram filhos, ou porque desejam beneficiar, quem sabe, o cônjuge, em desfavorecimento dos ascendentes, ou, ainda, porque desejam beneficiar certas pessoas, por meio de legados, ou, simplesmente, porque desejam reconhecer filhos havidos fora do casamento.

"Poucos são os que, possuindo herdeiros necessários, testam relativamente à parte disponível, sem prejudicar, com isso, os descendentes ou os ascendentes.

"Essa espécie de aversão à prática de testar, entre nós, é devida, certamente, a razões de ordem cultural ou costumeira, folclórica, algumas vezes, psicológica, outras tantas.

"O brasileiro não gosta, em princípio, de falar a respeito da morte, e sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para „afastar maus fluídos e más agruras...‟. Assim, por exemplo, não se encontra arraigado em nossos costumes o hábito de adquirir, por antecipação, o lugar destinado ao nosso túmulo ou sepultura, bem como não temos, de modo mais amplamente difundido, o hábito de contratar seguro de vida, assim como, ainda, não praticamos, em escala significativa, a doação de órgãos para serem utilizados após a morte. Parece que estas atitudes, no dito popular, „atraem o azar...‟.

25 "Mas, a par destas razões que igualmente poderiam estar a fundamentar a insignificante prática brasileira do costume de testar, talvez fosse útil relatar, como o faz Zeno Veloso, que há certamente outra razão a ser invocada para justificar a pouca freqüência de testamentos entre nós. Esta razão estaria diretamente direcionada à excelente qualidade de nosso texto legislativo que ainda vige – o Código Civil de 1916 – a respeito da sucessão legítima. Quer dizer, o legislador brasileiro, quando produziu as regras gerais relativas à sucessão ab intestato, o fez de maneira muito primorosa, chamando a suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência de regras, precisasse produzir testamento. Poder-se-ia dizer, como o fez antes, na França, Planiol, que a regulamentação brasileira a respeito da sucessão ab intestato opera assim como se fosse um „testamento tácito‟ ou um „testamento presumido‟, dispondo exatamente como o faria o de cujus, caso houvesse testado.

"Se assim for, compreende-se, então, a escassez de testamentos no Brasil, pois estes só seriam mesmo utilizados quando a vontade do de cujus fosse distinta daquela naturalmente esculpida na diagramação legislativa". (7) Seja por qual motivo for, fato é que a sucessão opera-se, na prática, primordialmente em decorrência da lei. Talvez por isso a inversão operada pelo último legislador civil, arrolando a sucessão legítima antes da testamentária no artigo 1786.

Para além disso, registre-se que o novo Código, se não alterou a ordem de vocação hereditária, fez o cônjuge supérstite passar à classe de herdeiro necessário (art. 1845, CC) e determinou que concorra com os herdeiros das classes descendente e ascendente (art. 1829, incs. I e II, CC). Assim faz parte da primeira classe de vocação em concorrência com os descendentes; da segunda, em concorrência com os ascendentes; e da terceira, com exclusividade, tendo, portanto, retirado o legislador pátrio uma das hipóteses que antes se formulava, a justificar a facção de um testamento, que era exatamente a intenção do testador de privilegiar o seu cônjuge, para depois de sua morte.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Antes de analisarmos o dispositivo, cabe fazer menção ao fato de que o Projeto de Código Civil, quando aprovado pelo Senado Federal, trazia já a locução "transmite a herança", o que fez com que Antônio Cláudio da Costa Machado e Juarez de Oliveira chamassem a atenção em sua obra (8) para a necessidade de substituição por "transmite-se a herança", o que não ocorreu na Câmara dos Deputados. Assim sendo, a interpretação literal do dispositivo pode querer forçar o entendimento de que quem transmite a herança aos herdeiros legítimos é a pessoa que morreu sem testamento. A herança deixa de transmitir-se de forma reflexiva, como ocorria sob a vigência da Lei de 1916, para ser transmitida, passivamente, pelo autor da herança... Certamente não é essa a intenção do legislador de 2002. Portanto, urge a alteração já antes proposta, incluindo-se o pronome reflexivo "se".

O artigo citado é resultado da união dos artigos 1574 e 1575 do Código de 1916, que tratavam, como trata o atual art. 1788, das hipóteses em que, não existindo testamento ou, existindo este, dever-se-ia operar a sucessão legítima, por se verificar a ausência de possibilidade de produção de efeitos do testamento.

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

A herança do de cujus, a que o artigo se refere, é composta pelos bens patrimoniais que a ele pertencem de forma exclusiva ou da quota parte que lhe couber, o que equivale a dizer que é composta por seus bens pessoais, bem assim pela parte que lhe cabia no patrimônio do casal, sendo ele casado, e admitindo seu regime de bens matrimonial tal situação, e, ainda, pela parte dos bens que possuísse em condomínio. Dessa forma, para que se verifique se as disposições testamentárias que o de cujus deixou consignadas, para valerem após sua morte, respeitaram o quanto disposto no art. 1789, há de se proceder à divisão decorrente do rompimento dos laços matrimoniais ocasionado por sua morte, bem assim, avaliar a quota parte dos bens condominiais. Somados os valores, chegar-se-á ao valor total do patrimônio transmissível pelo de cujus, reservando-se a metade desse valor aos herdeiros determinados pela lei, coibindo-se a liberdade do testador para dispor de seu patrimônio, sendo certo que, se inexistentes estes últimos, poderá a disposição recair sobre a totalidade da herança.

Apenas cinqüenta por cento (9) do patrimônio total poderá ser entregue por disposição testamentária sempre que possuir, o testador, descendentes e ascendentes, além de – à luz do novo Código Civil – possuir, o testador, cônjuge sobrevivo e na constância, por óbvio, do casamento.

O legislador nacional, portanto, sempre buscou preservar os herdeiros necessários que não podem ser afastados da sucessão, exceto se presente uma das causas que determine sua deserdação ou sua exclusão, por indignidade. Mas nem por isso retirou do testador a liberdade de dispor de seus bens, confeccionando testamento, salvo se lhe faltasse, de forma perene, capacidade para a facção da cédula respectiva.

O novo Código Civil traz, no art. 1845, o elenco daquelas pessoas que o legislador selecionou para que ocupassem a categoria de herdeiros necessários. Diz o dispositivo: Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

26 Entende-se por herdeiros necessários aqueles herdeiros que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido. Quer isso significar que apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratidão por parte de seu herdeiro necessário, poderá o autor da herança dela afastá-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de tão drástica conseqüência.

A nova legislação não se refere ao fato de serem, tais herdeiros, sucessíveis efetivos, no que anda bem. Com efeito, tanto o excluído por indignidade quanto o deserdado são herdeiros sucessíveis que, tendo cometido ato atentatório previsto em lei, vêem-se, posteriormente, afastados da sucessão. Mas até que sejam afastados, são herdeiros sucessíveis e gozam da proteção legal da reserva dos bens que comporão a legítima. (10) Mas, nesta sede agora em exame, isto é, a categoria dos herdeiros necessários, certamente a modificação de maior monta que deve ser referida, e que já há muito tempo era reivindicada pela doutrina nacional (11) é, indubitavelmente, a inclusão do cônjuge na classe dos herdeiros obrigatórios. (12) E nem poderia ser diferente, diante da nova ordem de vocação hereditária instituída pelo legislador civil e que traz o cônjuge concorrendo tanto na primeira quanto na segunda classe dos chamados a suceder. Assim, conseqüência lógica de tal modificação era a proteção da legítima também em seu favor, impedindo que a simples feitura de um testamento que dispusesse sobre a totalidade do acervo viesse a prejudicá-lo.

Apesar destas benéficas modificações, perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteção também para o convivente supérstite, já que garantira a este, por força do art. 1.790 do Código Civil atual, a concorrência com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes do mesmo; e, por fim e na falta de ambos, o recolhimento do total da herança.

Tal ordem de vocação, especial para as hipóteses de abertura da sucessão no decorrer de união estável, em muito se assemelha à ordem de vocação do cônjuge supérstite, não se vislumbrando motivo para que as condições do cônjuge e do convivente não se equiparassem também na proteção da legítima, como, aliás, seria de bom alvitre em face das disposições constitucionais a respeito da equivalência entre o casamento e a união estável.

2. Destaque para dois pontos de irrealização da experiência jurídica à face da previsão contida na regra estampada na nova Legislação Civil Pátria, o Código Civil de 2002: 2.1 A concorrência do convivente ou companheiro com descendentes comuns e com descendentes só do autor da herança – art. 1790, I e II e art. 1834; 2.2 A concorrência do cônjuge com descendentes – arts. 1829, I, 1832 e 1834.

2.1. A concorrência do convivente ou companheiro com descendentes comuns e com descendentes só do autor da herança – art. 1790, I e II e art. 1834.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Quando da aprovação do projeto pelo Senado Federal, foi acrescido ao Capítulo I do Título I do Livro V um artigo que não constava do Anteprojeto de 1975, por força da Emenda nº 358. Este artigo, ora sob comento, dispõe acerca da sucessão em caso de união estável, sendo certo que o projeto finalmente aprovado modificou a redação original e atribuiu ao artigo o nº 1790, que encerra o presente capítulo.

Não obstante sua importância, parece, todavia, que a regra está topicamente mal colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocação hereditária para as hipóteses de união estável, motivo pelo qual deveria estar situado no capítulo referente à ordem de vocação hereditária.

Sem firmar atenção ao histórico por que passou a união estável ao longo das últimas décadas em busca de reconhecimento social, judicial e legal, de resto cabível em outra sede, qual seja, a relativa ao direito de família, parece ser mais condizente e necessária uma análise das relações sucessórias entre o companheiro falecido e o supérstite, sem, no entanto, deixar de fazer referências outras que se tornem necessárias à elucidação do tema.

Assim é que, anteriormente a 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reação social era no sentido, ainda que cada vez mais tímido, de se recriminar as uniões de fato entre homens e mulheres desimpedidos de contrair matrimônio, a jurisprudência foi, aos poucos e com base na lei 6858/80, garantindo à convivente supérstite direito sucessório (tratava-se, em verdade de reconhecer o estatuto de dependente) sobre os bens de origem previdenciária, bem como sobre os bens de pequeno valor.

Quando a atual Constituição Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revolução de costumes em que as uniões de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, já hoje, uma constante, da qual muitas vezes, nem

27 se pergunta a origem da relação entre os membros da família – tudo como parece ter querido o constituinte –, não era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimônio.

No campo do direito sucessório essa igualdade, se não se operou totalmente, chegou muito próximo disso em alguns pontos e avançou muito, inclusive, em outros. (13) Daí porque o convivente adquiriu não só direito à meação dos bens comuns para os quais tenha contribuído para a aquisição de forma direta ou indireta, ainda que em nome exclusivo do falecido (art. 3°), como também adquiriu direito a um usufruto em tudo muito semelhante ao usufruto vidual, isso sem se falar na sua colocação na terceira ordem de vocação hereditária logo após os descendentes e os ascendentes, tudo isto por força da lei 8.971, de 29.12.1994, que em seu art. 2°, assim estabeleceu: I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos deste ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes ou de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Tendo se esquecido, o legislador infra-constitucional – sempre no que se refere ao direito sucessório – de garantir o direito real de habitação relativo ao imóvel que servia de residência para a família, sendo o único desta natureza, editou a lei 9278/96 que em seu art. 7°, parágrafo único, assim redigido, o previu: "dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família".

Assim como a posição do cônjuge sobrevivo melhorou, naquilo que respeita aos problemas de ordem sucessória, nas previsões do novo Código Civil, ampliando-se os direitos que lhe assistem, era de se esperar que o convivente supérstite tivesse sua condição privilegiada, relativamente àquela condição anteriormente descrita, e tivesse garantido a igualdade de direitos relativamente ao cônjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o dizer constitucional em sua amplitude.

Todavia, não foi isto o que aconteceu.

O anteprojeto de Código Civil elaborado em 1972, bem assim o Projeto apresentado para discussão em 1975 e aprovado na Câmara dos Deputados em 1984, não previam qualquer regra relativamente à sucessão de pessoas ligadas entre si apenas pelos laços do afeto. Foi o Senador Nélson Carneiro, em sua incessante luta pela modernização das relações familiares brasileiras quem apresentou emenda no sentido de se garantir direitos sucessórios aos conviventes. Como lembra Zeno Veloso, (14) a emenda foi claramente inspirada no Projeto de Código Civil elaborado por Orlando Gomes nos idos da década de 60 do século XX, antes portanto da igualdade constitucionalmente garantida. Bem por isso, o artigo em que resultou, este de n° 1790, é de caris retrógrado referentemente à legislação anteriormente sumariada.

Diferentemente do que ocorre com o cônjuge, que herda quota parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, apenas a meação do condomínio até então existente (e não mais do que isso), o convivente que sobreviver a seu par adquire não apenas a meação dos bens comuns (e aqui em igualdade relativamente ao cônjuge supérstite), como herda quota parte destes mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, solução esta que, para adaptar uma expressão de Zeno Veloso a uma outra realidade, "não tem lógica alguma, e quebra todo o sistema". (15) Não estabelece o Código Civil atual o direito real de habitação previsto pela lei 9.278/96, devendo-se, por isso, e em analogia com a situação garantida ao cônjuge e autorizada pela Constituição Federal, ter o dispositivo do art. 7°, parágrafo único, desta lei como não revogado.

Por fim, andou ainda mal o legislador ao aprovar o dispositivo, da forma como está, por recriar o privilégio dos colaterais até o quarto grau, que passam a concorrer com o convivente supérstite na 3ª classe da ordem de vocação hereditária. Assim, morto alguém que vivia em união estável, primeiros a herdar serão os descendentes em concorrência com o convivente supérstite. Na falta de descendentes, serão chamados os ascendentes em concorrência com o convivente sobrevivo. Na falta também destes e inexistindo, como é óbvio, cônjuge que amealhe todo o acervo, serão chamados os colaterais até o quarto grau ainda em concorrência com o convivente, uma vez que, afinal, são também os colaterais parentes sucessíveis. E só na falta destes será chamado o convivente remanescente para, aí sim, adquirir a totalidade do acervo. É flagrante a discrepância.

Bem por isto pede-se autorização para reproduzir neste tópico um trecho de extrema lucidez, tão comum na obra de Zeno Veloso: "Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4° grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal

28 se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que vai começar a vigorar no 3° milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4° grau do de cujus. Temos de convir. Isto é demais! [...]

"Haverá alguma pessoa, neste país, jurista ou leigo, que assegure que tal solução é boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo dos vínculos do amor, da afetividade? Por que os membros da família parental, em grau tão longínquo, devem ter preferência sobre a família afetiva (que em tudo é comparável à família conjugal) do hereditando?

"Sem dúvida, neste ponto o C.C. não foi feliz. A lei não está imitando a vida, nem se apresenta em consonância com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais íntima e completa relação com o falecido fique atrás de parentes colaterais dele, na vocação hereditária. O próprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que não seguiu os ditames do seu tempo, que não obedeceu as indicações da histórica e da civilização.

"Aproveitando que o C.C. está na vacatio legis, urge que seja reformado na parte que foi objeto deste estudo.

"Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas as famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais." (16) No que diz respeito à sucessão do convivente, em concorrência com os herdeiros de primeira vocação, isto é, os descendentes, observa-se que o legislador civil atual pretendeu, efetivamente, dar distinto tratamento a essa sucessão concorrente, aplicando distintas imposições matemáticas se os descendentes fossem filhos do convivente supérstite e do convivente falecido, ou se, por outro lado, fossem descendentes exclusivos do autor da herança (incisos I e II do art. 1790 NCC, respectivamente), fazendo-o herdar a mesma porção deferida aos filhos comuns e metade da porção cabível aos descendentes exclusivos do de cujus.

Deu, portanto, tratamento preferencial ao convivente sobrevivo, quando se trata de concorrência com filhos comuns a ele e ao morto. Esta foi a opção do legislador civil brasileiro e passa ela a valer como paradigma para a exegese do regramento, pelo futuro doutrinador, bem como pelo futuro aplicador do direito, tudo em prol de uma sadia consolidação jurisprudencial do porvir.

A atividade do intérprete deve restar, desde já, entregue a uma consideração muito rígida, exatamente para que não reste da tentativa (ou tentativas) de concreção da nova ordem jurídica senão uma inacreditável fonte de desconsideração do espírito do legislador, da formulação axiológica de suas leis ou da principiologia que se pretende seja a paradigmática do novo Texto Civil Brasileiro (17).

Tudo isso porque – infelizmente, e mais uma vez – não previu, o legislador, a tormentosa hipótese de serem herdeiros do falecido pessoas que guardem relação de parentesco (filiação) com o sobrevivo, em concorrência com outras que fossem parentes apenas dele, autor da herança.

Vale dizer, o legislador se olvidou mais uma vez da comum hipótese que abarca aqueles que, tendo sido casados em primeiras núpcias, ou tendo mantido uma união estável precedente, tenham se separado, se divorciado ou assistido a morte do companheiro da primeira fase de suas vidas, resolvendo, assim reconstruir sua trajetória afetiva com terceiro, hipótese esta que se qualifica, ainda, pela especial condição de ter advindo prole de ambos os relacionamentos vividos.

Não há, na nova Lei Civil, uma disposição que regulamente esta situação híbrida quanto à condição dos filhos do falecido (comuns e exclusivos), com os quais deva concorrer o convivente supérstite.

Neste caso, restou inafastavelmente a dúvida: ou bem se fazia o convivente supérstite concorrer com os descendentes de ambas as condições (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes comuns aos dois, herdando, portanto a mesma quota cabível a cada um dos filhos, ou bem se fazia o convivente supérstite concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herança, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual.

Não bastassem essas duas modalidades exegéticas para a apreciação da circunstância híbrida (existência de filhos comuns e de filhos exclusivos, em concorrência com o convivente sobrevivo), outras duas, aos menos, se apresentaram na consideração doutrinária inaugural: uma que buscou compor as disposições contidas nos incisos I e II do art. 1790, atribuindo uma quota e meia ao convivente sobrevivente – equivalente à soma das quotas que a ele seriam deferidas, na hipótese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) –, e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo

29 proporcionalmente a herança em duas sub-heranças, atribuíveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos) incorporando, em cada uma delas, a concorrência do convivente sobrevivo.

Seja qual for a formulação ou critério que se escolha, contudo, a verdade é que parece torna-se impossível conciliar, do ponto de vista matemático, as disposições dos incisos I e II deste artigo 1.790.

Parece mesmo não haver fórmula matemática capaz de harmonizar a proteção dispensada pelo legislador ao convivente sobrevivo (fazendo-o receber o mesmo quinhão dos filhos que tenha tido em comum com o autor da herança) e aos herdeiros exclusivos do falecido (fazendo-os herdar o dobro do quanto dispensado ao convivente que sobreviver).

Dessa forma, na realidade, são quatro as propostas de tentativas de composição dos dispositivos do Códio Civil envolvidos no assunto relativo à sucessão de filhos (comuns ou exclusivos) em concorrência com o convivente sobrevivente. ► 1ª proposta: identificação dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Código Civil: Por esta via, a divisão patrimonial obedeceria à simples regra de igualar os filhos de ambos os grupos, tratando-os como se fossem filhos comuns a ambos os conviventes.

Certamente não pode prosperar essa solução simplista, pois se, por um lado, trata de manter igualadas as quotas hereditárias atribuíveis aos filhos (de qualquer grupo), conforme determina o art. 1.834 do Código, por outro lado, fere na essência o espírito do legislador do Código Civil que quis dar tratamento diferenciado às hipóteses de concorrência do convivente sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). ► 2ª proposta: identificação dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herança, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II do art. 1.790 do Código Civil: Da mesma forma com a qual se cuidou de refutar a proposta anterior, também aqui, por via desta divisão patrimonial, se chegaria à mesma conclusão, vale dizer, o espírito do legislador do Código Civil restaria magoado, tendo em vista a inobservância da diferença que quis dar às hipóteses de concorrência do convivente sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos).

Nessa hipótese por segundo considerada – e como é possível observar – privilegiar-se-iam os filhos em detrimento do convivente sobrevivo, que seria tido, sob todos os aspectos como não ascendente de nenhum dos herdeiros, recebendo, então, apenas a metade do que aqueles herdariam. Por outro lado, naquela primeira proposta formulada, o convivente sobrevivente acabaria por ser privilegiado, na medida em que participaria da herança recebendo quota absolutamente equivalente às quotas atribuíveis aos descendentes de qualquer grupo. ► 3ª proposta: composição dos incisos I e II pela atribuição de uma quota e meia ao convivente sobrevivente: Por esta via, a divisão patrimonial obedeceria a seguinte regra: somar-se-ia o número total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herança, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao convivente sobrevivente, no caso de concorrência com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrência com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herança por esse número obtido, entregando-se quotas de valores iguais aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de caráter constitucional do art. 1834 NCC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente à herança de seu ascendente), e uma quota e meia ao convivente sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do art. 1790.

Pode parecer, à primeira vista, que esta solução resolveria – com exemplar facilidade – o problema da partilha, aparentemente atendendo a todas as regras do NCC de regência sobre o assunto.

Contudo, a pergunta difícil de responder que fica é a seguinte: se esta for a solução buscada, onde residiria, dentro dela, aquele princípio que norteou o espírito do legislador, ao dar diferentes variáveis de concorrência do convivente sobrevivo com descendentes de um e de outro grupo (comuns ou exclusivos)? Porque, afinal, o que se vê das quotas hereditárias e partilháveis entre os filhos todos é que efetivamente elas são iguais, mas a quantia que se abateu da herança, para compor a quota do convivente concorrente, foi retirada do monte-mor a todos eles idealmente atribuível, sem atentar para a diferença entre os filhos (como pretendeu diferenciá-los, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incisos I e II do art.1790), diminuindo, igualmente, o quinhão de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditária do convivente concorrente.

O que restou a considerar, num caso como esse, e sob essa solução, é que o tratamento dado ao convivente sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipóteses singulares (incisos I e II do art. 1790) previstas pelo legislador e vistas cada uma de per se. Confira-se: a) se concorresse apenas com filhos comuns, o convivente sobrevivo herdaria quota igual à que coubesse a cada um deles; b) se concorresse apenas com descendentes exclusivos do autor da herança, o convivente sobrevivo herdaria quota equivalente à metade da que coubesse a cada um deles; c) mas, nessa derradeira, problemática e não prevista hipótese de concorrência com filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos), o convivente se beneficiaria, por

30 herança, com maior quinhão, qual seja o quinhão equivalente a uma quota e meia, enquanto que cada um dos filhos (comuns ou exclusivos) herdaria uma única quota, cada um deles.

Não me parece que seja isto que tenha querido o legislador, uma vez que diferenciou as espécies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrência e, em nenhuma das formulações legislativas, deferiu, ao convivente sobrevivo, uma quota hereditária maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Na melhor das hipóteses (inciso I), o legislador pensou em igualar o quinhão do convivente sobrevivo ao quinhão do herdeiro, desde que fosse filho seu e do autor da herança, mas nunca pensou em privilegiar o convivente com quota maior do que a deferida ao herdeiro.

Assim – segundo quer me parecer – se aplicado esse critério aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado do espírito do legislador de 2002.

Penso não ser possível produzi-lo assim simplesmente, tout court. ► 4ª proposta: composição dos incisos I e II pela sub-divisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo: Por esta via, a divisão patrimonial obedeceria a seguinte regra: primeiro se dividiria a herança a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (sub-heranças) proporcionais, cada uma delas, ao número de filhos de um ou de outro grupo. A seguir se introduziria, em cada uma dessas sub-heranças, a concorrência do convivente, conforme a determinação do inciso I ou do inciso II do art. 1790, respectivamente. Depois disso, se somariam as quotas do convivente supérstite – obtidas em cada uma dessas sub-heranças – formando o quinhão a ele cabível. Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicação das regras legais em cada uma das sub-heranças, conforme proposto. É fácil verificar, se esse fosse o critério a ser utilizado, que os quinhões dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhões dos filhos do outro grupo. Quinhões desigualados equivalem, entretanto, ao desatendimento do art.

1834 NCC, dispositivo de caráter constitucional.

Assim – segundo quer me parecer, nesta nova proposta de partição da herança – se aplicado o critério matemático aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado, não apenas do espírito do legislador de 2002, mas também da principiologia constitucional de fundo (18).

2.2 A concorrência do cônjuge com descendentes – arts. 1829, I, 1832 e 1834.

Depois de tratar das regras gerais respeitantes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária, quanto àquela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou de testamento válido, com testamento incompleto, enquanto um testamento que não abrange a totalidade do acervo hereditário disponível, ou mesmo com um testamento que, não obstante completo, encontra limitação na existência de herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes é deferida.

Esta chamada se organiza, em níveis de preferência por certas classes de pessoas consoante a regra do art. 1829 do novo Código Civil: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Impõe o legislador uma ordem de vocação hereditária, em que divide os chamados a herdar em classes, impondo entre eles uma "relação preferencial" (19) em que uns excluem os outros, segundo a ordem estabelecida no ordenamento.

O novo Código Civil, apesar de manter a ordem de vocação hereditária tradicionalmente aceite pelo ordenamento jurídico brasileiro, (20) garante ao cônjuge supérstite uma dada posição de igualdade, e por vezes até de primazia, relativamente aos descendentes e ascendentes – que continuam a compor a primeira e a segunda classes de vocação hereditária – chamados a herdar.

Outra conseqüência trazida pela nova legislação foi a revogação, por falta absoluta de previsão neste sentido, bem assim por perda de necessidade prática, da instituição em favor do cônjuge sobrevivo dos direitos reais de uso ou usufruto, uma vez que este passa a herdar sempre que não lhe faltar legitimidade para tanto. Assim, se herda, adquire o direito de propriedade sobre uma parte do acervo, direito real este de amplitude quase ilimitada, e isto torna desnecessária a herança de direitos reais

31 limitados. Manteve-se, entretanto o direito real de habitação sobre a residência familiar, limitado ao fato de ser este o único bem com esta destinação.

O cônjuge sobrevivo encontra-se, por força desta listagem preferencial de chamamento a herdar, em terceiro lugar, mas posiciona-se favorecido também nas duas primeiras e antecedentes classes, já que o novel legislador dispôs que ele concorre com aqueles primeiro chamados a herdar, isto é os descendentes e os ascendentes A imissão do cônjuge nas classes anteriores à terceira, se faz de forma gradativa e proporcional à importância que o legislador empresta aos descendentes e aos ascendentes em relação ao apreço e carinho que o morto presumidamente guardaria para cada qual. Por isso é que a quota do cônjuge vai aumentando dependendo da classe em que se encontre, como se verá.