NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS by Alex Sandro Landeo Quispe

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS, REALIDAD Y PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

ÍNDICE INTRODUCCIÓN Abog. MILAGRITOS ABIGAIL DÍAZ ÑAUPARI CAPÍTULO I CAPÍTULO II CAPÍTULO III

CAPÍTULO IV

CONCLUSIONES

El Art. 665 del Código Civil no determina la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria; situación ésta que podría ser entendida como una prescriptible a los 10 años

RECOMENDACIONES

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES ESCUELA DE POST GRADO UNIDAD DE POST GRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS, REALIDAD Y PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

PROYECTO DE TESIS PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRO PRESENTADO POR: Abogada Milagritos Abigail Díaz Ñaupari.

HUANCAYO – PERÚ 2010.

INICIO

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE

CARATULA

MIEMBROS DE JURADO

ASESOR DE TESIS

III

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN

VII

INTRODUCCIÓN

VIII CAPITULO I

PROBLEMA, JUSTIFICACIÓN, MARCO TEÓRICO E HIPOTESIS 1.1 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:

1.2

1.1.1 Problema General:

1.1.2 Problema Especifico:

JUSTIFICACION 1.2.1 Teórica

1.2.2 Social

1.2.3 Metodológica

1.3 OBJETIVOS:

1.3.1 Objetivo General:

1.3.2 Objetivo Especifico:

1.4 MARCO TEORICO: 1.4.1 ANTECEDENTES: 1.4.1.1 CÓDIGO CIVIL DE 1936

3 3 3

1.4.1.2 PROYECTO DE LA COMISIÓN REVISORA (1984)

1.4.1.3 PROYECTO DE LA COMISIÓN REFORMADORA (1981)

1.4.1.4 ANTEPROYECTO DE LA COMISIÓN REFORMADORA (DR. ROMULO E. LANATTA GUILHEM, 1980)

1.4.1.5 LA REIVINDICACIÓN DE BIENES HEREDITARIOS

1.4.2 BASES TEÓRICAS - CIENTÍFICAS

1.4.2.1 ACCIÓN PETITORIA Y REIVINDICATORIA

A. ACCIÓN PETITORIA

B. ACCIÓN REIVINDICATORIA

C. NATURALEZA JURIDICA

D. SISTEMATIZACION EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL

1.4.2.2 LA PRESCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

A. NOCIÓN DE RELACIÓN JURÍDICA

A.1 ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN

JURÍDICA

A.2 LAS PARTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA

A.3 LOS ELEMENTOS OBJETIVOS

A.4 EL DERECHO SUBJETIVO

A.4.1 Delimitación conceptual

A.4.2 Naturaleza jurídica

A.4.3 Componentes del Derecho Subjetivo

A.4.5 Clasificación de los derechos subjetivos

A.4.6 Derechos públicos y derechos privados

A.4.7 Derechos absolutos y derechos relativos

A.4.8 Derechos personales

A.4.9 Derechos familiares

A.4.10 Derechos hereditarios

A.4.11 Derechos reales

A.4.12 Derechos creditorios

A.4.13 Derechos autorales

A.4.14 Derechos participatorios

B. LA PRESCRIPCIÓN

B.1 NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN

B.2 LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN MODERNA

B.3 LA PRESCRIPCIÓN EN NUESTRA

CODIFICACIÓN

B.4 PRESCRIPCIÓN USUCUPATIVA Y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

B.5 PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD

B.6 LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN NUESTRA CODIFICACIÓN CIVIL

B.7 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN B.8 FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

66 68

B.9 LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

B.10 LAS ACCIONES PERSONALES

B.10.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN

B.10.2 ACCIONES PERSONALES PRESCRIPTIBLES

B.10.2.1 LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO

B.10.2.2 LA ACCIÓN ANULATORIA O DE ANULABILIDAD

B.10.3 ACCIONES PERSONALES IMPRESCRIPTIBLES

B.10.3.1 LA ACCIÓN CESATORIA DE

LOS ACTOS LESIVOS A LOS DERECHOS DE LA PERSONA

B.10.3.2 LA ACCIÓN PROTECTORA DE LOS DERECHOS MORALES DEL AUTOR

B.10.3.3 LA ACCIONES PROTECTORAS DEL NOMBRE

B.10.3.4 LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

B.10.3.5 LA ACCIÓN DECLARATORIA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

B.10.3.6 LA ACCIÓN DECLARATORIA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

B.10.3.7 LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

B.10.3.8 LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN HECHA CON PRETERICIÓN DE SUCESORES

B.11 LAS ACCIONES REALES

B.11.1 ORIGEN Y CONCEPTO

100

B.11.2 ACCIONES REALES PRESCRIPTIBLES

102

B.11.2.1 LAS ACCIONES INTERDÍCTALES Y POSESORIAS

103

B.11.3 ACCIONES REALES IMPRESCRIPTIBLES B.11.3.1 LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA

104 105

1.4.2.3 NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCIÓN PETITORIA Y REIVINDICATORIA

109

- CONCEPTO DE LA ACCIÓN PROCESAL

109

- LA ACCIÓN Y LA PRETENSIÓN PROCESAL - ACCION Y DEMANDA

113 117

- DEMANDA, PRETENSIÓN Y DERECHO SUSTANTIVO

123

1.4.3 DEFINICIÓN DE CONCEPTOS CLAVES

131

Petición de herencia

131

Acción Reivindicatoria

131

Prescripción

131

Acción Imprescriptible

131

Acción

132

Pretensión Material

132

Pretensión Procesal

132

1.5 HIPÓTESIS Y VARIABLES 1.4.1 HIPOTESIS GENERAL:

132 132

1.4.2 HIPOTESIS ESPECÍFICAS:

133

1.4.3 VARIABLE INDEPENDIENTE:

133

1.4.4 VARIABLE DEPENDIENTE

134

CAPITULO II METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 1.5 METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

135

1.5.1 Tipo y nivel de investigación

135

1.5.2 MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN

135

A. Métodos Generales de la Investigación:

135

B. Métodos Particulares de la Investigación.

136

C. Diseño Descriptivo Simple:

137

1. Población y Muestra:

137

2. Técnicas

139

E.1 Técnicas de Muestreo

139

E.1.1 Muestreo Aleatorio Simple

139

E.2.1 Técnicas de Recolección de Información:

139

CAPITULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÒN: 3.1 HIPÓTESIS GENERAL

141

3.2 PRIMERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA

143

3.3 SEGUNDA HIPÓTESIS ESPECÍFICA

145

CAPITULO IV DISCUSIÓN 4.1 PRIMERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA

147

4.2 SEGUNDA HIPÓTESIS ESPECÍFICA

149

4.3 PROPUESTA DE ADICIÓN DEL ARTICULO 665 DEL CÓDIGO CIVIL EN MERITO A LOS RESULTADOS OBTENIDOS EN LA INVESTIGACIÓN.

151

CONCLUSIONES

153

RECOMENDACIONES

155

BIBLIOGRAFÍA

156

ANEXOS

159

MATRIZ DE CONSISTENCIA

160

ENCUESTA

162

RESUMEN EN ESPAÑOL El Art. 665 del Código Civil no determina la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria; situación ésta que podría ser entendida como una prescriptible a los 10 años. Frente a esta situación, planteamos el Problema: ¿Mediante qué acción regula la legislación peruana la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas?, siendo el Objetivo: Determinar de qué manera regula la legislación peruana la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas. La Hipótesis planteada es: La legislación peruana regula la recuperación de la propiedad y la posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas mediante la pretensión reivindicatoria. La Investigación es de Tipo: Descriptivo correlacional - de corte transversal. Con un Nivel Descriptivo – Comparativo de carácter cualitativo. Llegándose a la conclusión que al Art. 665 del Código Civil debe adicionarse el texto: “Que la Pretensión Reivindicatoria es Imprescriptible”.

SOMMARIO L'art. 665 del codice civile non determina il imprescriptibilidad dell'azione vindicative; situazione questa che potrebbe essere capita come prescriptible ai 10 anni. Contro questa situazione, abbiamo posto il problema: Per mezzo di che azione regola la legislazione peruviana il recupero della proprietà e del possesso delle proprietà ereditate nel potere dell'altra gente? , essendo l'obiettivo: Per per determinare come regola la legislazione peruviana il recupero della proprietà e del possesso delle proprietà ereditate nel potere dell'altra gente. L'ipotesi sollevata è: La legislazione peruviana regola il recupero della proprietà ed il possesso delle proprietà ereditate nel potere dell'altra gente per mezzo della pretesa vindicative. La ricerca è di tipo: Corelational descrittivo - di esso sezione trasversale. Con un livello descrittivo - comparativo del carattere qualitativo. Raggiungendo la conclusione che all'art. 665 del codice civile deve aggiungere il testo: “Che la pretesa Vindicative è imprescrittibile„.

INICIO

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN La elección del tema se ha hecho en atención a la urgencia de un replanteamiento en el área del Derecho Civil – Derecho de Sucesiones en nuestro Ordenamiento Positivo. Los sucesores acrecen su patrimonio incorporando a su haber la herencia propiamente dicha; vale decir, el activo sucesoral una vez satisfechas las obligaciones. Significa que los acreedores del causante tiene un derecho preferente. Es una vez cubierto su crédito que debe entenderse la transmisión con los sucesores. Como quiera que la transmisión hereditaria es automática, de acuerdo al artículo 660 del Código Civil1, los sucesores adquieren los derechos y obligaciones materia de la herencia desde el momento de la muerte del causante. Ello implica la adquisición jurídica de la propiedad y la posesión de los bienes. Sin embargo ocurre frecuentemente que no logran la posesión real y efectiva de los mismos por encontrarse ocupados o en poder de otras personas, que pueden ser: pro-heredere cuando se trata de herederos, o pro-possesore cuando son adquirientes de los otros herederos o simplemente poseedores. 1

Art. 660 del CC. “desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmite a sus sucesores”

De acuerdo a lo expuesto la acción petitoria es la que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con él o para excluirlo, si tiene mejor derecho. En el primer caso el demandado es un coheredero; en el segundo un heredero aparente. La acción reivindicatoria es aquella que incoa el heredero contra el tercero adquiriente del coheredero, del heredero aparente o de un tercero, o poseedor sin título. Así, el reivindicante podrá accionar contra el tercero que adquirió de un coheredero por tener igual derecho que este; contra el tercero que adquirió de un heredero aparente, por tener mejor derecho que este; y contra el tercero adquiriente de otro tercero, que a su vez, adquirió de un coheredero, de un heredero aparente o de otro tercero. La diferencia conceptual entre el coheredero y el heredero aparente se encuentra en que el primero tiene el mismo derecho a heredar que el reivindicante; el heredero aparente es igualmente heredero que el reivindicante, pero este lo excluye por tener mejor derecho. Independientemente a estas acciones, aunque no es materia del derecho de sucesiones, el tercero adquiriente a titulo oneroso puede demandar al enajenante coheredero (parcialmente dueño) solicitando alternativamente la rescisión del contrato o la reducción del precio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1540 del Código Civil2. También podrá accionar contra el enajenante heredero aparente pidiendo la rescisión del contrato conforme lo prescribe el artículo 15393 de la citada norma legal. Ambas normas legislan sobre la venta del bien ajeno, y exigen el desconocimiento del tercero de que el bien no pertenecía al vendedor. En 2

Art. 1540 del CC “En el caso del art. 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar entre solicitar la recisión del contrato o la reducción del precio” 3 Art. 1539 del CC “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda ”

ambos casos el enajenante deberá restituir el precio, pagar una indemnización de daños y perjuicios, reembolsar gastos, intereses y tributos del contrato efectivamente pagados por el tercero comprador y todas las mejoras introducidas por este de conformidad con el artículo 1541 del Código Civil4. Las definiciones de las acciones de petición de herencia y reivindicatoria de bienes hereditarios responden a la forma como estas acciones están legisladas en nuestro código, que esencialmente es la misma que la del Código Civil de 1936, a diferencia de una terminología mas propia en el actual. En su anteproyecto Rómulo Lanatta se aparto de esta sistemática influida por el moderno Código Civil Italiano y por la hereditatis petitio del Derecho Romano. Extendió el concepto de acción petitoria a los casos del poseedor sin título y de los adquirientes a título gratuito de este o del coheredero. De esta forma reducía la acción reivindicatoria al caso del adquirente a titulo oneroso. La comisión revisora descarto esta propuesta, dándole a estas acciones el mismo sentido que tenía en el antiguo ordenamiento. En este escenario la doctrina debate la naturaleza jurídica de las acciones petitorias y reivindicatorias en atención a que estas constituirían acciones de carácter personal, real o mixto; así como el tema de precisar si estas son prescriptibles o imprescriptibles o tiene un tratamiento especial tratándose de bienes hereditarios; circunstancia jurídica que nos permitirá precisar la verdadera naturaleza jurídica de estas acciones y determinar su prescriptibilidad o su imprescriptibilidad según sea determinada la naturaleza jurídica de estas; por lo

Art. 1541 del CC “En los casos de rescisión a que se refieren los artículos 1539 y 1540, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido, y pagar la indemnización de daños y perjuicios sufridos. Debe reembolsar igualmente los gastos, interese y tributos del contrato efectivamente pagados por el comprador y todas las mejoras introducidas por este”

que la investigación abordara esta problemática dentro del contexto normativo, sociológico y doctrinario para deslindar posiciones ambiguas y proponer de manera concreta la verdadera naturaleza jurídica de estas acciones y su carácter especialísimo en materia sucesoral. Bajo este contexto la presente investigación formulo como Problema General: ¿ Mediante qué acción regula la legislación peruana la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas?; Justificándose Teóricamente porque si bien es cierto que el legislador de 1984 al normar en su artículo 6645 a la acción petitoria precisa la característica de esta acción esto es de ser imprescriptible lo que en buen romance no generaría interpretación ambiguas en este tipo de acciones, contrariamente el artículo 6656 adolece de una clamorosa ausencia al no precisar si la acción reivindicatoria es prescriptible o imprescriptible, lo que permitió en el desarrollo de la investigación subsanar doctrinariamente el vacio advertido a efectos de garantizar la sistemática en la Institución reglamentada, por lo que se justifica teóricamente en el contexto descrito.

Así mismo se Justificó Socialmente; en la medida que la no determinación de la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria y la falta de

Art. 664 del CC. “El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien lo posea en todo o en parte a titulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este articulo son imprescriptibles y se tramitan como procesos de conocimientos ” 6 Art. 665 del CC. “La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a titulo onerosos celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el titulo que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su valor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título ”

precisión sobre su carácter prescriptible o imprescriptible originaria una situación legal de entender lo normado por el artículo 665 del Código Civil como una acción sujeta a los plazos prescriptorios señalado en el artículo 2001 del Código Civil lo que podría originar un conflicto social producido por la falta de precisión en la naturaleza jurídica de la Institución y su característica correspondiente, hecho este que merece desarrollarlo con la finalidad de armonizar el clima social con relación al marco normativo en materia Sucesoral buscando la paz social en los diversos grupos sociales; de igual forma se Justificó Metodológicamente porque se dará un aporte al diseñar, construir y validar los instrumentos de recolección, así mismo se precisara la naturaleza jurídica y característica reivindicatoria de bienes hereditarios. El Objetivo General de la investigación fue Determinar de qué manera regula la legislación peruana la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas. En el Marco Teórico se desarrollo los antecedentes, Bases Teóricas y Científicas de la acción petitoria y reivindicatoria; así como la naturaleza jurídica de la prescripción en los derechos reales y en el derecho de sucesiones; y Definición de Conceptos o Términos. Se planteo como Hipótesis General que: La legislación peruana regula la recuperación de la propiedad y la posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas mediante la acción reivindicatoria; siendo su Variable Independiente: Acción Reivindicatoria de bienes hereditarios en poder de otras personas, Variable

Dependiente: Naturaleza jurídica de la acción de reivindicación de bienes hereditarios en poder de otras personas y las Característica de esta.

El trabajo de investigación pertenece al tipo de investigación básica o teórica, con un Nivel de Investigación Descriptivo - Comparativo con un análisis cualitativo de la naturaleza y caracteres jurídicos de la acción reivindicatoria. y para su realización se utilizo como Métodos Generales de Investigación: El método inductivo-deductivo, método comparativo, método analítico-síntesis,

como Métodos Particulares se utilizo: el Método Exegético, métodos sistemático y el método sociológico. El Diseño empleado fue: el descriptivo simple; La Muestra utilizada fue de 206 abogados del CAJ de acuerdo al procedimiento para calcular el tamaño de la misma. La Técnica de Muestreo fue Aleatorio Simple; se aplico la técnica de la encuesta y el análisis documental. En este orden de ideas la presente tesis se encuentra estructurada en IV capítulos: -

El primer capítulo denominado “Problema, Justificación, Marco Teórico e Hipótesis”, las mismas que son desarrolladas con puntualidad y precisión

El segundo capítulo titulado “Metodología de la Investigación”, donde se describe el Tipo y Nivel de Investigación Científica y los Métodos de Investigación utilizados en el desarrollo de la Investigación

El tercer capítulo referido a los “Resultados de la Investigación” describiéndose los resultados obtenidos en la encuesta aplicada a 206 abogados del CAJ.

El cuarto capítulo titulados “Discusión” donde se ha realizado la contrastación de los resultados de la investigación con las hipótesis especificas diseñadas en la investigación, para finalmente efectuar la propuesta de adición del artículo 665 del Código Civil vigente en merito a los resultados obtenidos en la investigación.

INICIO

CAPITULO I PROBLEMA, JUSTIFICACION, OBJETIVOS, MARCO TEORICO E

ÍNDICE

HIPOTESIS Y VARIABLES 1.6

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA: 1.6.1

Problema General: ¿Mediante qué acción regula la legislación peruana la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas?

1.6.2

1.7

Problema Especifico: a.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria?

¿Qué característica presenta la acción reivindicatoria?

JUSTIFICACIÓN:

1.7.1 Teórica: El tema de investigación es relevante teóricamente porque, si bien es cierto que el legislador de 1984 al normar en su artículo 6647 a la acción petitoria precisa la característica de esta acción esto es de ser

imprescriptible lo que en bue romance no generaría interpretación ambiguas en este tipo de acciones, contrariamente el artículo 6658 adolece de una clamorosa ausencia al no precisar si la acción reivindicatoria es prescriptible o imprescriptible, lo que permitirá en el desarrollo de la investigación subsanar doctrinariamente el vacio advertido a efectos de garantizar la sistemática en la Institución reglamentada, por lo que se justifica teóricamente en el contexto descrito. 1.7.2 Social: El tema de investigación es relevante socialmente en la medida que la no determinación de la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria y la falta de precisión sobre su carácter prescriptible o imprescriptible originaria una situación legal de entender lo normado por el artículo 665 del Código Civil como una acción sujeta a los plazos prescriptorios señalado en el artículo 2001 del Código Civil lo que podría originar un conflicto social producido por la falta de precisión en la

naturaleza jurídica de la Institución y su característica

correspondiente, hecho este que merece desarrollarlo con la finalidad de armonizar el clima social con relación al marco normativo en

Art. 665 del CC. “La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a titulo onerosos celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el titulo que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su valor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título ”

materia

Sucesoral buscando la paz social en los diversos grupos

sociales.

1.2.3 Metodológica Metodológicamente se dará un aporte al diseñar, construir y validar los instrumentos de recolección, así mismo se precisara la naturaleza jurídica y característica reivindicatoria de bienes hereditarios. 1.3

OBJETIVOS: 1.3.1 Objetivo General: Determinar de qué manera regula la legislación peruana la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas. 1.3.2 Objetivo Especifico: a. Establecer la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios b. Determinar la característica que presente la acción reivindicatoria de bienes hereditarios

1.4

MARCO TEORICO: 1.4.1 ANTECEDENTES: 1.4.1.1 CÓDIGO CIVIL DE 1936 Artículo 662.-La reivindicación de la herencia procede siempre que se deduzca dentro del plazo fijado para la prescripción de la acción real. Artículo 664.- La reivindicación de la herencia no se extiende a los frutos percibidos Tampoco perjudica a los terceros a cuyo poder hayan pasado

los bienes por actos onerosos practicados por los herederos que entraron en posesión de la herencia 1.4.1.2 PROYECTO DE LA COMISIÓN REVISORA (1984) Artículo 665.- La acción reivindicatoria procede contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a titulo onerosos celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buen fe del adquirente se presume si antes de la celebración del contrato hubiere estado debidamente inscrito en el registro respectivo, el titulo que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio en su favor, y no hubiere anotada demanda ni medida precautoria alguna que afecte los derechos inscritos. En los demás casos el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario que le pertenece del tercero adquirente, aunque este lo fuere a titulo oneroso y dentro del plazo de la acción real 1.4.1.3 PROYECTO DE LA COMISIÓN REFORMADORA (1981) Artículo 712.- La acción procede contra el tercero a cuyo poder hayan pasado los bienes hereditarios por efecto de contratos a titulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de aquellos si el adquirente prueba haber contratado de buena fe. Tratándose bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si antes de la celebración de contrato hubiere estado debidamente inscrito en el registro respectivo, el

titulo que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio a su favor, y no hubiere anotada la demanda ni medida precautoria alguna que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditarios que le pertenece del tercero adquirente, aunque este lo fuere a titulo oneroso y dentro del plazo de la acción real 1.4.1.4 ANTEPROYECTO DE LA COMISIÓN REFORMADORA (DR. ROMULO E. LANATTA GUILHEM, 1980) Artículo 6.- La acción no procede contra el tercero a cuyo poder hayan pasado los bienes hereditarios por efecto de contratos a titulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de aquellos, si el adquirente prueba haber contratado de buena fe. Tratándose de inmuebles, la buena fe del adquirente se presume si antes de la celebración del contrato hubieren estado debidamente inscritos en los Registros Públicos el titulo que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio a su favor, y no hubiere anotada demanda ni medida precautoria alguna que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario que le pertenece del tercero adquirente, aunque este lo fuere al título oneroso y dentro del plazo de la acción real. 1.4.1.5 LA REIVINDICACIÓN DE BIENES HEREDITARIOS Reivindicar es recuperar lo que a uno le pertenece. La palabra proviene de los vocablos latinos rei, que significa cosa, y

vindicare, reclamar con derecho. Acción reivindicatoria, en general, es aquella en que el propietario de una bien ejerce el derecho de recuperarlo, cuando este se encuentra en poder de otra persona que carece de una derecho firme sobre el mismo. Es la que tiene el propietario que carece de la posesión, contra el poseedor que carece de la propiedad. El código civil se refiere a la reivindicación, en general, en su art. 850 que declara: “el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de el dentro de los límites de la ley”. Asimismo en el art. 899 dice “Todo copropietario puede reivindicar y defender de terceros el bien común.” La reivindicación de bienes hereditarios es un caso específico de la acción reivindicatoria general y, asimismo un caso conexo con la petición de herencia, cuya solución puede darse dentro de la regulación jurídica de este. En este caso el heredero, que es propietario de la herencia, por lo dispuesto en el art. 657 del CC. Ejercita la acción contra quien ha entrado a poseerlo en virtud de algún contrato traslativo de dominio a titulo oneroso, como la compraventa quienes poseen en calidad de herederos o como simples poseedores, sino contra terceras personas cuya posesión de uno o más bienes hereditarios está amparada de un titulo adquisitivo de dominio, y sin perjuicio de la acción de repetición que corresponde al verdadero heredero contra el heredero aparente. La acción reivindicatoria se dirige, generalmente a la

recuperación de bienes hereditarios determinados. Por esto se dice que la reivindicación es siempre res singula. Por el mismo motivo, es más propio decir reivindicación de bienes hereditarios que reivindicación de herencia. Es por su naturaleza una acción real y como tal prescribe a los veinte años, como lo dispone el art. 1168 inc. 1 del CC. El art. 662 aplica este precepto general sobre el plazo de la prescripción extintiva de la acción real al caso de la reivindicación de bienes hereditarios y por eso dice: “la reivindicación de la herencia procede siempre que se deduzca dentro del plazo fijado para la prescripción de la acción real” Algunas ejecutorias que se refieren a la reivindicación de bienes hereditarios del poder de terceras personas, son las siguientes: 1. Por Ejecutoria Suprema de 19 de octubre de 1948 , se declaro que producida la caducidad de la declaración de herederos contenida en un testamento por haber dejado el testador herederos forzoso, y habiendo demandado estos la nulidad de una transacción celebrada por ellos con la persona que aparecía como legataria del usufructo de parte de los bienes dejados por el causante, se declaro fundada la acción reivindicatoria de los bienes y nula la transacción9 2. Por Ejecutoria Suprema de 12 de noviembre de 1949 , se declaro fundada la acción reivindicatoria interpuesta por un heredero testamentario contra el heredero que había

Rev. De J.P. de 1949. Pág. 364

comprado un bien, de cuyos títulos resultada que pertenecía no solo al heredero vendedor sino también al heredero reivindicante10 3. En otro caso, en que el cónyuge viudo dio en venta a un tercero un inmueble que provenía de la sucesión de su cónyuge fallecido y que había pasado a su poder en copropiedad con sus hijos, herederos de aquella, por Ejecutoria Suprema de 13 de agosto de 1951 se declaro fundada la acción reivindicatoria deducida por los hijos contra el comprador y se dispuso que este debía restituir a los demandantes lo indebidamente adquirido y los frutos devengados, desde la fecha de la citación con la demanda11. 1.4.2 BASES TEÓRICAS - CIENTÍFICAS 1.4.2.1 ACCIÓN PETITORIA Y REIVINDICATORIA E. ACCIÓN PETITORIA Como señala PLANIOL12 la petición hereditaria “es la acción real de que goza un heredero y en virtud de la cual puede exigir la entrega de los bienes de la sucesión que detente en todo o en parte otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero”, de lo dicho se desprende que la acción petitoria es la que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con él o para excluirlo si tiene mejor derecho. En el primer caso el demandado es un coheredero; en el segundo un heredero

Rev. De J.P. de 1950. Pág. 183

Rev. De J.P. de 1951. Pág. 1426

M. Planiol: Tráite elementaire de Droit Civil, Tomo III, Pág. 489, Nº 2046

aparente13, caracterizándose esta acción por ser imprescriptible en la medida que al ser los herederos condóminos, no pueden adquirir por prescripción los bienes comunes14, nótese que la petición de la herencia es a titulo universal distinto a la acción reivindicatoria que es “res singula” (cosa particular). En este orden de ideas a la acción de petición de herencia le es aplicable lo dispuesto por el artículo 666 del Código Civil esto es el poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitirá a este ultimo el derecho de cobrarlos. En todos los casos el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado. Como puede observarse, para esta acción el camino está siempre abierto. Aun cuando se haya expedido la sentencia de Sucesión Intestada, siempre que quien pretenda accionar no haya sido parte en el proceso por lo que la norma sustantiva le reconoce el derecho de acumular la sucesión legal a la de petición de herencia15. F. ACCIÓN REIVINDICATORIA

Artículo 664 del Código Civil “El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que consideran que le pertenece, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a titulo sucesorio, para excluirlos o para concurrir con el ”

Augusto Ferrero, (1987): El Derecho de Sucesiones en el Nuevo Código Civil Peruano, pág. 58

Artículo 664 del Código Civil “… A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se ha preterido sus derechos ”

Esta acción está referida a la reivindicación de bienes hereditarios, siendo tratada en el artículo 665 del Código Civil16. Se caracteriza por ser una acción “res singula”; por ello es mejor denominarla de esta forma específica en lugar de referirla genéricamente a la herencia. Es un caso particular de la acción reivindicatoria en general, la cual es legislada en el artículo 923 del Código Civil17, que reconoce entre los atributos de la propiedad el de reivindicarla, atribución esta que encuentra su correlato en lo dispuesto por el artículo 979 de la citada norma legal18, que señala que todo copropietario puede reivindicar el bien común. La acción reivindicatoria, legislada en el artículo 665, se refiere a los “terceros adquirientes del heredero aparente”, aunque también se aplica “al tercero que adquirió de un coheredero o de un tercero”. Norma el caso del “adquiriente de mala fe a titulo oneroso” y el del “adquiriente a título gratuito, con buena o mala fe”; el caso del adquiriente de buena fe a titulo oneroso no está normado por no proceder contra él la acción, la

Artículo 664 del Código Civil “la acción reivindicatoria procede contra el tercero que, si en buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contrato a titulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de ellos”

Artículo 923 del Código Civil “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercitarse en armonía con el interés social y dentro de los limites de ley”. 18

Artículo 979 del Código Civil “Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común. Así mismo puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley”.

cual deberá dirigirse contra el vendedor, conforme lo dispone el artículo 666 del Código Civil que establece las siguientes reglas: 1.- El adquiriente a titulo oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero verdadero el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlo. 2.- El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado solo a restituir el bien. 3.- El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar una indemnización. 4.- El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado solo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero. En

los

tres

primeros

casos

corresponde

demandar

acumulativamente “la nulidad del título”, independientemente el tercero podrá demandar al enajenante la venta de lo ajeno. Igualmente el coheredero o heredero aparente de mala fe será responsable ante el heredero, pudiéndose obligársele a una indemnización por los daños y perjuicios causados. El artículo 665 del Código Civil19 agrega que, si se trata de bienes registrados la buena fe del adquiriente se presume si antes de la

Artículo 665 del CC. “la acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a titulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entro en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato hubiera estado debidamente

celebración del contrato hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. Estas condiciones a favor de la presunción de buena fe no significan que de no presentarse se establezca la existencia de mala fe. Ello nos hace pensar que esta norma es innecesaria, pues no solo en ese caso se presume la buena fe. Esta es una presunción general que opera siempre, salvo prueba en contrario, o cuando el bien se encuentra inscrito a nombre de otra persona, tal como lo dispone el artículo 914 del Código Civil20. Mientras la buena fe se presume, la mala fe debe probarse. G. NATURALEZA JURIDICA Son acciones reales, por que tiene por objeto recuperar los bienes de la herencia. En la doctrina se ha pretendido determinar su naturaleza sindicándola como una de carácter personal porque su fin es que se reconozca la calidad de heredero. También se ha dicho que es de carácter mixto porque comprende tanto el reconocimiento del título personal de heredero como de un derecho real sobre bienes de la herencia; sin embargo a predominado la tendencia doctrinaria de atribuirle el carácter

inscrito, en el registro respectivo, el titulo que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el herederos verdadero tiene derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título ” 20

Artículo 914 del CC. “se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a la que se refiere este articulo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona”

“real sui generis” por cuanto su fin principal es adquirir la posesión de los bienes hereditarios; como dice el Doctor José León Barandiaran, citado por Luis Echecopar21, precisa reconocer a esta pretensión su carácter real por que se dirige contra el que posee los bienes por el hecho de poseerlos y no simplemente por su calidad personal H. SISTEMATIZACION

NUESTRO

ORDENAMIENTO CIVIL Existe dos corrientes en relación a la forma como debe estar legislada la acción para recuperar bienes hereditarios. Por un lado la Teoría de la Unidad proclama que existe genéricamente una acción de reivindicación sucesoria, por la cual el heredero pide lo que corresponde. Esta tesis fue recogida en el código derogado. La otra, de la Teoría de la Dualidad, reconocida por la doctrina peruana y por los modernos tratadistas plasmada en nuestro código vigente, por la que se reconoce que, dada la conexión con la sucesión que tiene las personas intervinientes en el proceso en el que se ventila una acción petitoria, y el carácter ajeno a la misma de una de la partes que participa en el proceso en el cual se tramita una acción reivindicatoria, son dos acciones distintas con caracteres comunes y diferenciales normados en el artículo 664, 665 y 666 de la norma sustantiva civil. La idea de la continuación de la persona tiene su origen en el Derecho Romano Primitivo. Tenía ante todo, un fundamento

Echecopar Luis (1999): Derecho de Sucesiones, pág. 283.

religioso. Muerta una persona, era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su lugar para que el culto familiar no se interrumpiese. Era, además, indispensable que alguien ejerciera la autoridad del difunto dentro de la familia. 22 El heredero era, por sobre todo eso, el continuador de las funciones sacerdotales de la potestad del "pater familiae"; es verdad que recibía también los bienes, pero esto no aparecía sino como un elemento accesorio dentro de la idea de la continuación de la persona. A tal punto es esto exacto, que la designación de heredero no implicaba que todos los bienes le fueran adjudicados; ni siquiera una parte de ellos le pertenecía necesariamente, pues no había porción legítima. “El testador repartía sus bienes en numerosos legados y, a veces, sólo las cargas pasaban al heredero. En los primeros tiempos, los herederos. Afrontaban esta carga como un deber moral y religioso. Pero cuando el descreimiento, se fue acentuando y decayó el culto familiar, la repudiación de la herencia

aceptación con beneficio de inventario se hicieron comunes”.23 Diversas leyes se dictaron para remediar la injusta situación del heredero que sólo recibía cargas. La ley Furia testamentaria (183, a. C.) fijó como máximo 1.000 ases por legado. El remedio resultó insuficiente porque la multiplicación de los legados a terceros dejaba al heredero en igual situación. Años después (164 22

CASTAN TOBEÑAS. La Concepción Estructural de la Herencia. Madrid, 1959. BARANDIARAN, J. Apuntes mimeografiados del curso de Derecho de Sucesiones. Universidad de San marcos, 1948, pág. 10

a. C.), la ley Voconia limitó el monto de cada legado a la porción que recibiría el heredero; tampoco esto era una solución, porque si se dividía el patrimonio en muchos legados, el monto que recibía el sucesor no alcanzaba a cubrir las deudas ni a compensarlo de los gastos y trabajos que la herencia importaba. Por último, en el año 40 a. C. se dictó la ley Falcidia, que reservó la cuarta parte de los bienes al heredero, para lo cual se reducían proporcionalmente los legados cuando su monto total excedía de los tres cuartos. Esa cuarta parte se calculaba una vez deducidas las cargas de la herencia. La ley Falcidia se mantuvo en vigor hasta que Justiniano en las Novelas I y II autorizó al testador a disponer también del cuarto. Estas leyes demuestran cómo los romanos procuraron atenuar las consecuencias patrimoniales de un sistema en cuyo origen la transmisión del patrimonio no era sino un efecto de carácter secundario y que se inspiraba en razones de orden religioso y de organización familiar y social.

Cuando decayó el sentimiento

religioso y se rompieron los moldes de la familia primitiva, la idea de la continuación de la persona subsistió por una razón de tradición jurídica y también porque así se explicaba cómo las deudas del causante pasaban a gravitar sobre el heredero, hecho al que los jurisconsultos romanos no encontraban otra explicación satisfactoria. El Concepto Germano de la transmisión hereditaria era muy 24

DE LA CRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBULLIDA, F. Derecho de Sucesiones. Barcelona, Bosch, 1988.

distinto25. Cuando el jefe de la familia fallecía lo sucedía el varón de mayor edad. La asamblea de la tribu le entregaba los bienes; el heredero pagaba entonces todas las deudas y se quedaba con el remanente. No había confusión de patrimonio, ni las deudas del difunto pesaban sobre los bienes del heredero. Tal sistema era a todas luces más simple, más lógico y más realista que el romano; sin embargo. Fue éste el que prevaleció en la legislación de la Edad Moderna. No se debió ello tan sólo al prestigio del Derecho Romano. Otras poderosas razones confluyeron para hacerlo triunfar. El feudalismo había introducido la costumbre de entregar la saisine por medio del señor feudal quien cobraba por ese acto buenos derechos. Era un impuesto disimulado y un medio más de gravar los bienes del vasallo. Por eso. Al operarse la reacción del poder real contra los señores feudales, los súbditos apoyaron a los jurisconsultos que elaboraban sus doctrinas sobre los textos romanos. El sistema de la continuación de la persona resurgió mediante una ficción: el señor no necesitaba otorgar la saisine porque ya lo hacía el muerto sin intervención de autoridad alguna. De allí la fórmula “le mort saisit le vif" adoptada por las costumbres francesas. En consecuencia. No había lugar al cobro de los derechos feudales. La responsabilidad ultra vires tiene su raíz, en un principio anacrónico y falso, como es el de la continuación de la persona.

AUBRY Y RAU. La notion iuridique du patrimoine. París, 1920.

En Roma desempeñó el importante papel de explicar cómo las deudas podían transmitirse a los herederos. Pero hoy podemos brindar una explicación más práctica y realista. El heredero no es un sucesor en la persona; sino en los bienes. Es un liquidador del patrimonio del difunto, puesto que las deudas gravan el patrimonio, el heredero debe pagar con los bienes recibidos las deudas del difunto; si ellos sobran, el remanente será del heredero; si no alcanzan, los acreedores no podrán reclamar de nadie el saldo impago. Este sistema brinda una solución clara, simple y justa del problema. Porque ya no puede discutirse seriamente que, como regla jurídica, la responsabilidad ilimitada del heredero es

injustísima. ¿Por qué hacer recaer sobre él

compromisos que no contrajo? ¿Por qué hacer pesar sobre los hijos y sobre su familia la carga de las deudas contraídas por un padre desordenado, pródigo o quizá deshonesto? Es verdad que siempre cabrá el remedio de la aceptación beneficiaria, pero ello no quita que el principio sea, en sí, esencialmente injusto. Y si se mira el problema del punto de vista de los acreedores es evidente que cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en cuenta su solvencia y no la del heredero. 1.4.2.2 LA PRESCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

C. NOCIÓN DE RELACIÓN JURÍDICA La relación jurídica, que resulta de la conjugación de los vocablos relación del latín, relatio, relationis, que significa referencia, conexión, correspondencia- y jurídica -del latín juridicus, que importa lo que atañe al Derecho, o se ajusta a él denota una

relación intersubjetiva, siendo esta noción la más generalizada en la doctrina. Así, según Messineo26, es una relación entre dos o más sujetos: uno (o algunos) sujeto activo y el otro (o los otros) sujeto pasivo. Para Espín27 es la relación existente entre dos o más personas, que, al estar regulada por el Derecho, produce consecuencias jurídicas. Según Puig Peña28, es una relación de vida reconocida y sancionada por el Derecho. Para Larenz29 es un nexo jurídico que une entre sí a sujetos de derecho. De la raíz etimológica de los vocablos que le dan denominación, y de los conceptos expuestos, se puede inferir que la relación jurídica es una relación humana que el Derecho hace relevante, tutelándola en salvaguarda de intereses económicos, morales o sociales. La tutela que ejerce el Derecho sobre la relación jurídica no debe conducir a pensar, como lo hace Barbero30, que toda relación jurídica es una relación entre un sujeto y el ordenamiento jurídico. En nuestra opinión, la relación jurídica se entabla entre sujetos e implica un comportamiento intersubjetivo, tutelado por

MESSINEO, Francesco, (1979), Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, pág. 3.

ESPIN CANOVAS Diego, (1982), Manual de Derecho Civil Español, Vol. I, pág. 226.

PUIG PEÑA, Federico, (1958), Tratado de Derecho Civil Español, T.I. Vol.II, pág.3.

LARENZ, Karl (1978), Derecho Civil. Parte General, pág. 246.

BARBERO Doménico, (1967), Sistema de Derecho Privado, 1, págs. 149 y sigtes.

el Derecho en cuanto guarda conformidad con la normatividad jurídica. La relación jurídica, en la conceptuación que exponemos, sólo puede tener en sus extremos a personas, sean naturales o jurídicas. No aceptamos, por ello, que puedan haber relaciones jurídicas entre cosas, aun cuando sea una relación entre cosa principal y cosa accesoria. La relación jurídica sólo puede establecerse entre sujetos entre sí, o entre sujetos con relación a bienes y derechos, sin que sea indispensable que los sujetos sean determinados,

siempre

que

sean

determinables.

determinabilidad del sujeto y su determinación dependen de si está en la posibilidad, o si se encuentra ya, en una situación que lo identifique en una relación jurídica concreta. Conceptuada así la relación jurídica, en uno de sus extremos queda ubicado un sujeto que resulta titular de un derecho subjetivo, y, en el otro, un sujeto a quien le incumbe el cumplimiento de un deber jurídico, pudiéndose distinguir, por ello, entre sujeto activo y sujeto pasivo de la relación jurídica, aunque en algunos casos, cada uno de los sujetos pueda ser, simultáneamente, activo y pasivo. Así, pues, la relación jurídica es concomitante del derecho subjetivo y del deber jurídico, sin que ello signifique que, posteriormente, tanto el derecho subjetivo como el deber jurídico no puedan tener una suerte autónoma respecto de la relación jurídica a la que estuvieron vinculados.

Por último, es necesario precisar que son relaciones jurídicas no sólo las que el ordenamiento jurídico ha previsto y disciplina expresamente, como las que se encuadran en las figuras legales, sino que también lo son las que escapan a ellas, como las que resultan de los actos jurídicos innominados, o que carecen de elementos para su nominación, pues estas relaciones también tienen que ser disciplinadas por la normatividad jurídica aunque de diversa manera que la que corresponde a la figura legal. También son relaciones jurídicas las que resultan de hechos ilícitos, que generan la responsabilidad civil, así como también las que configuran delitos tipificados por el ordenamiento penal. Delimitado, así, el concepto de relación jurídica, consideramos conveniente detenernos en algunos aspectos para precisarlo aún más, dentro de la perspectiva que hemos adoptado. A.1 ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN JURÍDICA La estructura de la relación jurídica está conformada por un elemento personal determinado por los sujetos, personas naturales o personas jurídicas, que se encuentran en sus extremos y que son las partes de la relación jurídica, y por un elemento objetivo, conformado por los derechos expectaticios o ya adquiridos y los deberes contraídos. A.2 LAS PARTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA Las partes de la relación jurídica son, en principio, los mismos sujetos que resultan vinculados por el hecho jurídico o, si se trata

de una vinculación voluntaria que reúne los requisitos del art. 140 del Código Civil, por el acto jurídico. Cada parte de la relación jurídica puede estar constituida por un solo sujeto y también por dos o más, pero siempre que conformen una sola parte. Debemos aclarar que la parte no debe entenderse únicamente referida al sujeto, o sujetos, que físicamente quedó vinculado pues son parte también, cuando la relación jurídica se origina en un acto jurídico, quienes lo celebraron mediante representante, siéndolo también sus sucesores. Los sucesores de la parte, también llamados causahabientes, son los sujetos que reciben derechos o deberes de quien ha sido originaria o previamente parte, y por eso, respecto de ellos, se le llama causante, sea que los derechos y deberes los haya causado por acto intervivos o por acto monis causa. Es el caso del cesionario que adquiere el derecho de quien es parte o de los herederos del de cujus que ha sido parte, por lo que los sucesores lo son a título singular o a título universal, según adquieran de su causante derechos o deberes determinados, o sucedan a su causante en derechos o deberes que integran una masa indivisa. Frente a las partes están los terceros, así llamados por ser ajenos a la relación jurídica que vincula a las partes. Sin embargo, debe distinguirse a los terceros según sean absolutos, cuando además de ajenos no tienen expectativa legítima alguna sobre los derechos y deberes de las partes, o según sean relativos, que son los que sí tienen la expectativa legítima, como es el caso de los

sucesores a título universal y algunos de los de a título singular, como los legatarios, así como los acreedores de alguna de las partes. A.3 LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Los elementos objetivos están determinados por el derecho subjetivo y por el deber. La relación jurídica se entabla entre sujetos que, como acabamos de ver, se constituyen en sus partes y a quienes corresponde ser la parte activa, cuando es el titular del derecho subjetivo, o la parte pasiva, cuando le corresponde el cumplimiento del deber. Los elementos objetivos tienen una especial relevancia y por eso son indesligables de la relación jurídica, sea que ésta se origine en un hecho jurídico o en un acto jurídico, al extremo que, tratándose de este último, se constituyen en el objeto del acto jurídico (art. 140, inc. 2) al estar integrados a la relación jurídica31. Por su importancia, como lo hemos destacado en la premisa, vamos a detenernos tanto en el derecho subjetivo como en el deber jurídico, pues a uno y a otro puede afectarlos la prescripción extintiva y la caducidad. A.4 EL DERECHO SUBJETIVO Como se sabe, el vocablo derecho es utilizado uniformemente en la doctrina tanto para designar la norma jurídica como la facultad 31

VIDAL RAMIREZ, Fernando, El Acto Jurídico, pág. 159

que la misma norma reconoce en favor del sujeto. La primera acepción corresponde al Derecho Objetivo y, la segunda, al derecho subjetivo. Pero no se trata de conceptos contrapuestos, pues si la normatividad es el Derecho Objetivo, la facultad de accionar, según las normas, es el derecho subjetivo. Se imbrican, de este modo, ambos conceptos, pero debemos separarlos, pues el que nos interesa es el del derecho subjetivo. A.4.1 Delimitación conceptual La noción de derecho subjetivo conduce a la idea de facultad, poder o prerrogativa que se manifiesta en conexión con una relación jurídica y al amparo del Derecho Objetivo, que lo garantiza. Esta es la generalizada acepción de la doctrina, por lo que recogemos la expresión de Puig Brutau32 para quien el derecho subjetivo es un poder reconocido al sujeto, y la de Ruiz Serramalera33, para quien el derecho subjetivo es un conjunto de facultades unificadas. Con el criterio expuesto, si se toma como ejemplo, "el derecho de propiedad" en el sentido subjetivo, aludiéndose al derecho real de propiedad que el art. 923 del Código Civil define como "el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien", se está haciendo referencia a un poder jurídico que al titular del derecho de propiedad le reconoce el Derecho Objetivo 32

PUIG BRUTAU, José, (1980), Introducción al Derecho Civil. Ág. 395.

RUIZ SERRAMALERA Ricardo, (1980), Derecho Civil. Parte General, pág. 428.

y que, por eso, puede hacerlo valer erga omnes, ya que se trasunta en un deber para los demás. Y, si se considera el "derecho del acreedor" también en sentido subjetivo, aludiéndose, por ejemplo, al acreedor de bien cierto -que según el art. 1132 del mismo Código no puede ser obligado a recibir bien distinto, se está haciendo referencia también a un poder jurídico reconocido por el Derecho Objetivo y que, por eso, lo puede hacer valer respecto de su deudor, para quien cumplir con la prestación en que la obligación consiste se constituye en un deber jurídico. Y, por último, si se toma, también como ejemplo, el derecho a la indemnización de quien ha sufrido un daño y que como consecuencia del hecho dañoso se ha originado la relación jurídica que lo vincula al autor de daño que por eso el art. 1969 del Código acotado califica de responsabilidad extracontractual se está haciendo referencia igualmente a un poder jurídico que lo puede hacer valer respecto del causante del daño, quien queda obligado a indemnizarlo. Se infiere de los ejemplos propuestos, como conclusión, que el derecho subjetivo se origina con una relación jurídica. Considerando el derecho subjetivo, entonces, como un poder que la normativa jurídica confiere al sujeto, su esencia consiste, como sostiene De Cossio34, en la libertad de iniciativa reconocida al mismo para poner en actividad el ordenamiento jurídico y conseguir la efectividad de la situación de preminencia que éste

DE COSSIO, Alfonso (1977), Instituciones de Derecho Civil. I. pág. 77.

le ha conferido; o, como lo Plantea Messineo35, viene a ser un medio para la satisfacción de los intereses (lícitos) del sujeto (titular de derecho); o, como lo conceptúa Coviello36, es un poder de obrar por los propios intereses garantizado por la ley. Del concepto de derecho subjetivo emergen, pues, dos elementos: uno, interno, el poder para actuar, y, otro, externo, el interés jurídicamente tutelado. Según Messineo37, en la combinación de estos dos elementos está el concepto de derecho subjetivo, o sea, el poder, atribuido y garantizado (protegido) por el ordenamiento jurídico al sujeto, a fin de que se valga de él (elemento teleológico del derecho subjetivo) para satisfacer un interés. De lo que dejamos expuesto debe inferirse, entonces, que el derecho subjetivo es un facultas agendi integrado por los dos elementos que dejamos señalados: el poder de actuar reconocido por el Derecho Objetivo y el interés jurídicamente tutelado que se le correlaciona. El poder presupone una relación jurídica entre el sujeto titular del derecho y aquellos a los que les es oponible el derecho por el reconocimiento brindado por el Derecho Objetivo. El interés está referido a la consecución de bienes jurídicos que, por su correlación al poder jurídico reconocido y amparado por el Derecho Objetivo, es materia de tutela jurídica.

MESSINEO, Francesco, (1979), Manual de Derecho Civil y Comercial. T. II. Pág. 9

COVIELLO, Nicolás, (1949) Doctrina General del Derecho Civil, pág. 20

MESSINEO, Francesco, (1979), Manual de Derecho Civil y Comercial. T. II. Pág. 10.

Ahora bien, la delimitación conceptual del derecho subjetivo requiere también, para concluir, que se le distinga de las cualidades jurídicas, de la posición jurídica, de las facultades jurídicas y de las pretensiones jurídicas. Las cualidades jurídicas son las aptitudes del sujeto de derecho re-conocidas por el Derecho Objetivo, que son presupuestos del derecho subjetivo, pero no el derecho mismo. Están determinadas por estados o situaciones que influyen sobre el goce o sobre el ejercicio de los derechos, como la enfermedad, el sexo, la edad, la situación familiar, el ser nacional o extranjero, la ubicación del domicilio y otras. Estas cualidades jurídicas acota de Cossio38, pueden ser fuentes de derechos subjetivos o medida de sus posibilidades de ejercicio, pero en modo alguno confundirse con ellos: tener capacidad de derecho es algo distinto de tener un derecho; tener capacidad de obrar o no tenerla, es algo que puede influir en el ejercicio de un derecho, pero que tampoco puede confundirse con el derecho mismo. La posición jurídica está referida a la posición del sujeto en una determinada relación jurídica y que, por ello, tiene el poder de actuar en la esfera jurídica de otra persona. No se funda, pues, en estados o situaciones del sujeto, y en ello se diferencia de las cualidades jurídicas, pues se trata de aspectos exteriores, de carácter transitorio, y no intrínsecas y de carácter permanente, como en las cualidades jurídicas. Pero al igual que en éstas, la 38

DE COSSIO, Alfonso, (1977), Instituciones de Derecho Civil I, Pág. 78.

posición jurídica es fuente de derechos subjetivos, como acota De Cossio39, o puede constituirse en factor influyente en el ejercicio o disfrute de los mismos, pero en modo alguno, son derechos subjetivos propiamente dichos. Así, por ejemplo, la posición del padre o la madre que ejercen la patria potestad, del tutor, del curador, del representante, del administrador o del albacea. Con las facultades jurídicas hay que tener especial cuidado en su relación con el derecho subjetivo. Coviello40, prescindiendo de la enumeración de los significados que los autores dan a la expresión facultad, señala que, para algunos, facultad jurídica es la potencialidad abstracta de tener o adquirir derechos, y que, para otros, en cambio, esa denominación la dan a las consecuencias que forman el contenido natural de un derecho y que constituyen sus varios modos de manifestación. Nosotros estamos con esta segunda posición, la primera se confunde con lo que ya hemos considerado como cualidades jurídicas, como es el caso de la capacidad de ejercicio. La segunda posición, por la que hemos tomado partido, al igual que Coviello consideramos que la diferencia es más teórica que práctica: las facultades vienen a ser el contenido del derecho subjetivo y la diferencia estriba en que el derecho tiene vida propia mientras que las fa-cuitados tienen una existencia

DE COSSIO, Alfonso, (1977), Instituciones de Derecho Civil I, Pág. 78.

COVIELLO, Nicolás, (1949), Doctrina General del derecho Civil, págs.. 22 y 23.

dependiente del derecho. Sin embargo, como acota Larenz41, cuando las facultades se transmiten independientemente pueden convertirse en derechos subjetivos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de propiedad que faculta a usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien, pero si el propietario transfiere el uso y el disfrute constituyendo un usufructo, por ejemplo, se da lugar al derecho subjetivo del usufructuario. La idea de las facultades jurídicas conduce a la de los derechos llamados facultativos, que son aquellos en los que el titular puede no ejercitarlos por largo tiempo sin que, por ello, perjudique su vigencia. A ellos les es aplicable la máxima in facultativis non datur praescriptio, dentro de la concepción clásica de la prescripción como extintiva de derechos y que la doctrina y la legislación han ya descartado. La pretensión jurídica es indesligable del derecho subjetivo pues constituye la exigencia que resulta de él. La pretensión viene a ser una determinada dirección hacia donde se orienta el ejercicio efectivo del derecho. Pero hay que distinguir según se trate de un derecho absoluto o de un derecho relativo. Cuando se trata del primero, la pretensión requiere de una transgresión al derecho, mientras que, en el segundo, que el sujeto pasivo no cumpla con la obligación. Así, por ejemplo, en el primer caso, cuando el propietario es despojado y se hace necesario reivindicar el bien;

LARENZ, Karl (1978), Derecho Civil. Parte General, pág. 259.

y, en el segundo, cuando el vendedor exige del comprador el pago del precio pactado. La idea y el concepto de la pretensión jurídica se vinculan estrechamente con el de la acción, entendida como el ejercicio del derecho para la consecución de la tutela jurisdiccional Como conclusión y reconociendo que la doctrina no es uniforme en la conceptuación del derecho subjetivo pues hasta se llega a negar su existencia, y que existen diversidad de teorías para explicar su naturaleza jurídica, dejamos delimitado el concepto de derecho subjetivo en el sentido del poder que el ordenamiento jurídico reconoce para exigir el cumplimiento de un deber jurídico, según pueda hacerse valer erga omnes o respecto de determinadas personas, para la satisfacción de intereses económicos o morales jurídicamente amparables y tutelados. A.4.2 Naturaleza jurídica Delimitado el concepto de derecho subjetivo, para desentrañar su naturaleza jurídica es necesario hacer referencia a las teorías que tratan de explicarla. Debe advertirse, previamente, que la formulación del concepto de derecho subjetivo es relativamente reciente, aunque su noción implícita ha existido siempre y se encuentra en el Derecho Romano manifestada en el facultas agendi, pues como acota Puig

Brutau42, una cosa es que en Roma no se teorizara sobre los derechos subjetivos y, otra, que no existieran. La idea del derecho subjetivo se perfila con la exaltación renacentista de la personalidad humana y el impulso de los jusnaturalistas, alcanzando su plasmación en las doctrinas liberales que inspiraron el Código Napoleónico. Y es a partir de entonces, con el Derecho Moderno, que la idea y el concepto del derecho subjetivo son vigorosamente desarrollados. La explicación de la naturaleza jurídica del derecho subjetivo tiene particular relevancia en la Teoría de la Voluntad y en la Teoría del Interés. La Teoría de la Voluntad concibe el derecho subjetivo como un poder de la voluntad individual, siendo una de las teorías dominantes durante el siglo XIX. Su principal sustentador fue Savigny seguido por Windscheid. Según esta teoría, el ordenamiento jurídico impone determinadas conductas y coloca las normas a disposición del sujeto en cuyo favor han sido dictadas, quien, si se vale de ellas para la consecución de sus fines, recibe del ordenamiento jurídico los medios necesarios para constreñir a los demás a la observancia de las normas que amparan su derecho. Por eso, la Teoría Voluntarista, en expresión de sus sustentadores, es "el poder de la voluntad" y "el señorío del querer", resumiéndose, así, la idea del derecho subjetivo como el 42

PUIG BRUTAU, José, (1980), Introducción al Derecho Civil, pág. 259.

poder del sujeto que, en virtud del ordenamiento jurídico, puede obrar con el imperio de su voluntad. La explicación de la naturaleza del derecho subjetivo en base a esta teoría ha sido materia de diversas objeciones. Se sostiene, por ejemplo, que las personas a las cuales el Derecho no les reconoce voluntad, como los incapaces, no podrían tener derechos subjetivos y que si bien la voluntad es necesaria para el ejercicio de los derechos, no lo es para su atribución o titularidad. Se objetó, también, señalándose que hay derechos de ejercicio obligatorio, como el de la patria potestad, y que, además, al fundarse exclusivamente en la voluntad del titular del derecho se hacía posible el ejercicio abusivo de su derecho. Larenz43 la considera aplicable sólo para el derecho de propiedad pero no para los creditorios ni a los de la personalidad, que nosotros llamamos personales. La Teoría del Interés concibe el derecho subjetivo como "el interés jurídicamente tutelado" y surgió como una teoría contrapuesta a la de la Voluntad, también a lo largo del siglo XIX y teniendo como su principal sustentador a Ihering. Para esta teoría los derechos no existen sino para garantizar los intereses del sujeto, ayudar a sus necesidades y coadyuvar a la realización de sus fines. La utilidad, no la voluntad, constituye el sustrato del derecho subjetivo, el que se integra con dos elementos: uno

LARENZ, Karl (1978), Derecho Civil. Parte General, pág. 255.

material, que constituye la finalidad práctica del Derecho y que produce la utilidad; y, otro, el formal, que está dado por la tutela del Derecho Objetivo. El interés, desde luego, no se toma en un sentido exclusivamente económico sino también en un sentido moral, debiendo ambos ser objeto de la protección y seguridad jurídicas. Esta concepción del derecho subjetivo también fue materia de objeciones. Fundamentalmente se le criticó por la consideración de que, además del interés individual, existe el interés social y que la existencia de medios de protección de intereses sociales, que son los que cautela el orden público, no dan lugar a la constitución de derechos subjetivos puesto que la iniciativa y el impulso no los encomienda la ley a los beneficiarios, individualmente considerados, sino a la comunidad toda, por lo que el resultado de la tutela de estos intereses llega sólo por una acción refleja a los intereses individuales, como sería el caso, por ejemplo, de la represión del contrabando. El Derecho Moderno, que se inicia con el retorno a las fuentes romanistas y que tiene su primer hito histórico en la promulgación del Código Civil francés en 1804, tiene en el pensamiento de Savigny (1779-1861) y en el de Ihering (18181892) a dos de los más grandes sustentadores de las doctrinas que llegan hasta nuestros días. Discípulo de Savigny, Ihering llega a convertirse en su leal adversario ideológico y de esta confrontación surgen, entre otras, las teorías contrapuestas a las que nos hemos referido. Sin embargo, como apuntan Arauz

Castex y Llambías44, en relación a la naturaleza jurídica o esencia del derecho subjetivo, Savigny e Ihering pusieron de relieve elementos que no son excluyentes y que deben conjugarse para lograr el concepto adecuado. Las Teorías de la Voluntad y del Interés, como apunta Espín45, que se disputan el campo de la ciencia jurídica, llegan a una conciliación en algunos autores, formulándose teorías eclécticas. Así, según el mismo tratadista español, algunos autores definen el derecho subjetivo como la protección de intereses que funda un poder de la voluntad; otros parten también de la combinación de ambas teorías y consideran que el elemento del interés no debe ocupar el primer plano, en el que hay que situar la idea de la voluntad. Nosotros nos permitimos acotar que cualesquiera que sean las ideas que se desarrollen todas giran en torno a las Teorías de la Voluntad y del Interés. A.4.3 Componentes del Derecho Subjetivo Del concepto y naturaleza jurídica del derecho subjetivo que hemos expuesto puede inferirse que constituye una estructura cuyos componentes son el poder jurídico, con diversas facultades como contenido, y las pretensiones que derivan del ejercicio de tales facultades.

ARAUZ CASTEX, Manuel y LLAMBIAS, Jorge Joaquin, (1955) Derecho Civil. Parte General, T.II, pág. 11.

ESPIN CANOVAS Diego, (1982), Manual de Derecho Civil Español, Vol. I, pág. 233

El poder jurídico requiere de un sujeto que lo ejercite como titular. Como este poder jurídico está integrado por un conjunto de facultades que pueden ejercitarse en un sentido determinado, éstas se constituyen en pretensiones. El sujeto titular del derecho subjetivo es el que tiene el poder de exigir a otro, u otros, el deber que es correlativo a su derecho. Puede ser una persona natural o jurídica. La titularidad puede resultar directa o indirectamente, según que emerja de una relación jurídica en la que el sujeto está determinado individualmente o que no lo esté, dependiendo en este caso su determinación de su conexión con otro derecho, como por ejemplo, el comprador del predio dominante respecto del dueño de predio sirviente o el cesionario de derecho respecto del deudor cedido. El sujeto puede también no estar determinado de manera inmediata y estar a la espera de un hecho que lo determine, como es el caso del que está por nacer (nasciturus), del acreedor de juego y apuesta permitidos o del ejecutor del hecho frente al obligado por promesa unilateral. La titularidad del derecho puede ser susceptible de corresponder exclusivamente a un solo sujeto, como, en general, en el derecho de propiedad, o ser susceptible de pertenecer a una pluralidad de sujetos, como, por ejemplo, en la copropiedad. La pretensión viene a ser el ejercicio de la facultad contenida en el derecho subjetivo. Así, por ejemplo, la facultad de que está investido el titular de un derecho de propiedad o el acreedor

frente a su deudor le confieren las pretensiones de reivindicar el bien o de ejecutar las garantías de la obligación. A.4.5 Clasificación de los derechos subjetivos La doctrina exhibe diversidad de criterios para la clasificación de los derechos subjetivos. Desde que el jurisconsulto romano Gayo considerara en las Instituías los derechos de las personas, de las cosas y de las acciones, la citada división mantuvo su vigencia como summa divisio, a lo largo de los siglos hasta su adopción por el Código Civil francés de 1804 de cuya influencia no pudo sustraerse el Código nacional de 1852, e, incluso, el italiano de 1865. Pero con el desarrollo del Derecho Moderno esta división fue revisada y surgieron diversos criterios de clasificación. Nosotros vamos a adoptar una clasificación orientada a precisar la variada gama de derechos subjetivos y sus características concretas. Como no lo vamos a hacer en el desarrollo de la clasificación de los derechos subjetivos consideramos necesario hacer referencia a los derechos adquiridos, también llamados firmes o constituidos, que son los que ya están integrados con sus componentes y han ingresado válidamente a la esfera jurídica del sujeto que se constituye en su titular, y, a los derechos expectaticios, también llamados eventuales o contingentes, que son los que tienen ya el interés jurídicamente tutelado mas no confieren a su titular el poder jurídico sino tan sólo una expectativa, aunque legítima, que les permite el ejercicio de algunas facultades, como la pretensión

de repetir lo pagado antes del cumplimento de la condición (art. 173 del Código Civil). A.4.6 Derechos públicos y derechos privados La distinción radica en los mismos criterios que se aplican para diferenciar, en sentido objetivo, las normas de Derecho Público de las de Derecho Privado. Pero, como se sabe, hay diversidad de criterios para explicar la separación del Derecho Objetivo en Público y Privado, los que se trasuntan al llevar la distinción a los derechos subjetivos. Y hay que advertir, como lo hace Messineo46, que no deben confundirse los derechos subjetivos públicos que son tales porque se afirman frente a un sujeto de derecho público (sobre el cual incumbe un correspondiente deber), o porque, en armonía con la norma (de derecho público) que los establece, competen a un sujeto de derecho público- con los intereses jurídicamente (pero ocasionalmente) protegidos y a los cuales nos hemos referido al establecer la delimitación conceptual del derecho subjetivo. Nosotros consideramos que son derechos subjetivos públicos los que se originan en las relaciones jurídicas regidas por las normas de derecho público y en aquellas en las que el sujeto está investido de ius imperium; y que son derechos subjetivos privados los que no emergen de aquellas relaciones jurídicas, sino de las que se rigen por normas de derecho privado y en las que 46

MESSINEO, Francesco, (1979), Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, pág.29.

los sujetos están en una posición de igualdad. Son también derechos subjetivos públicos aquellos que corresponden a los particulares frente al Estado o a las entidades públicas, así como también aquellos que el Estado o las entidades públicas ejercen sobre los bienes que conforman el patrimonio del Estado. De los derechos subjetivos públicos se derivan los derechos políticos, pero sin que éstos se confundan con aquéllos, pues implican participación en los asuntos públicos y en la vida política de la Nación. Por ello, se resumen en el ius suffraggi. Por último, en relación con los derechos subjetivos privados es conveniente dejar establecido que no son sólo los normados por el Código Civil sino, en general, los que están comprendidos en el ámbito del Ius Privatum y cuyo punto de partida se encuentra entre los enumerados como Derechos Fundamentales de la Persona en el art. 2 de la Constitución Política. Con esta advertencia, y considerando únicamente a los derechos subjetivos

privados

-que

adelante

continuaremos

denominándolos sólo derechos subjetivos-, cuyas pretensiones son susceptibles de prescribir y de caducar, como veremos más adelante, vamos a continuar con su clasificación. A.4.7 Derechos absolutos y derechos relativos Atendiendo a su eficacia, los derechos subjetivos se distinguen en absolutos y en relativos.

Los derechos absolutos son los que confieren a su titular un poder que puede hacerse valer erga omnes, esto es, contra todos, y una correspondiente acción también contra todos, es decir, contra cualquiera de quien provenga la violación. Como señala Messineo47, originan un deber negativo frente al titular del derecho absoluto, un no hacer, acotamos nosotros. Los derechos relativos son los que confieren a su titular pretensiones que puede hacer valer frente a una o varias personas, determinadas o determinables, a las que corresponde un deber positivo o negativo, o sea, un dar, un hacer o un no hacer, por lo que la correspondiente pretensión sólo puede hacerse valer contra ellas. Si bien el criterio de distinción está ampliamente acogido por la doctrina, se suele señalar la impropiedad de la expresión, pues, como indica Coviello(48), no hay derechos absolutos, sino que todos son relativos, en cuanto que el derecho es siempre un poder limitado por la coexistencia de otros derechos iguales. Ahora bien, con la advertencia que dejamos expuesta, queremos significar la amplitud de los conceptos, tanto del derecho absoluto como del derecho relativo, lo que nos hace diferir, por ahora, que señalemos derechos ad exemplum. A.4.8 Derechos personales

MESSINEO, Francesco, (1979), Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, pág.21.

COVIELLO, Nicolás, (1949) Doctrina General del Derecho Civil, pág. 31.

Todo derecho subjetivo tiene por titular a una persona, y, bajo esta premisa, todo derecho viene a ser un derecho personal. Pero no es esta la idea que estamos plasmando49, sino que entendemos por "derecho personal" a aquel cuyo contenido está dado por diferentes facultades que corresponden a la persona, porque lo es y en cuanto lo es, así como por las facultades que dimanan de derechos de los que más adelante consideramos como familiares, hereditarios, reales, creditorios, autorales o particípatenos. Al iniciar el estudio de los diversos criterios de clasificación hemos recordado la clasificación del jurisconsulto romano Gayo, a partir de la cual la doctrina clásica y tradicional dio a los derechos personales ius in personam-, el significado de derecho que recae sobre una persona o que se ejerce contra una persona. Y, con esta acepción, el concepto se incorporó al Código francés de 1804 y a la doctrina francesa, irradiándose al Derecho Moderno, pese a que es incuestionable que si bien los sujetos de la relación jurídica pueden ser un acreedor y un deudor, la responsabilidad recae en el patrimonio del deudor y no en su persona. Con esa misma acepción el concepto de "derecho personal" fue incorporado a nuestra codificación civil. Y, tomándose el concepto paralelo de la actio in personam, se generalizó la noción

VIDAL RAMIREZ, Fernando, El Acto Jurídico, págs. 162 y sigtes.

de acción personal vinculada a las obligaciones y a las prestaciones patrimoniales en general. Al desarrollarse en la doctrina de este siglo los conceptos relativos a los denominados derechos de la personalidad y plasmarse legislativamente en el Código Civil Italiano de 1942 conceptos cuyo introductor en la doctrina y codificación nacionales ha sido Fernández Sessarego50, se comienza a perfilar en la más moderna doctrina la idea de estos derechos como "derechos de la persona", atribuyéndoseles el carácter de absolutos y el de no ser susceptibles de estimación pecuniaria, ni ser materia de poder de disposición o de transmisión o de adquisición, salvo la disposición de tejidos o de órganos que no ocasionen una disminución permanente de la integridad física y no reduzcan sensiblemente el tiempo de vida del donante, y la disposición de órganos y aun del propio cuerpo para después de la muerte (arts. 6,7 y 8 del Código Civil). La acepción con la que tomamos a los derechos personales es, pues, la de los derechos inherentes a la persona, con un conjunto de facultades como contenido y atribuidos para la protección de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; a la igualdad 50

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, (1984), Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la Revisión del Libro Primero del Código Civil Peruano, en Mercurio Peruano N°s.445-446, Lima, 1964, y, Las Nuevas Orientaciones en el Derecho de las Personas y el Libro Primero del Código Civil, en Revista del Foro, Edición Extraodinaria, Lima, 1965.

ante la ley; a la libertad de conciencia y de religión; a las libertades de información, de expresión y de difusión del pensamiento; al honor y a la buena reputación; a la intimidad personal y familiar; a la voz y a la imagen propias; al domicilio y a su inviolabilidad; al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados; a elegir el lugar de su residencia; a reunirse; a asociarse; a contratar; al trabajo; a la reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas; a la identidad étnica y cultural; y, en general, a no hacer lo que la ley no manda ni estar impedido de hacer lo que ella no prohíbe, muchos de los cuales están bajo la denominación de Derechos Fundamentales de la Persona consagrados por el art. 2 de la Constitución Política y en el Libro del Derecho de las Personas en el Código Civil. Estos mismos derechos están comprendidos dentro de la acepción de Derechos Humanos y se encuentran bajo la protección de tratados internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica y del que el Perú es un Estado parte desde el 28 de julio de 1978. Los derechos así conceptuados son absolutos. En ellos el poder jurídico se dirige a la propia persona y no al exterior de ella, y por ello son inalienables, salvo los casos permitidos por la ley. Estos derechos son incaducibles y las acciones que de ellos se derivan son imprescriptibles. A.4.9 Derechos familiares

Son los derechos que corresponden a las personas naturales que integran, por razones de parentesco, el núcleo social que se reconoce como familia. Tradicionalmente se ha ubicado a los derechos familiares, en el cuadro general de los derechos subjetivos, como una categoría comprendida

dentro

los

derechos

extrapatrimoniales,

distinción que nosotros no estamos considerando. Pero siendo incuestionable que existen derechos familiares con contenido pecuniario o patrimonial, como los que se derivan del régimen patrimonial del matrimonio o el derecho alimentario, y también derechos que son de naturaleza no patrimonial, como los deberes y derechos que nacen del matrimonio y los de la filiación, que tienen un carácter personal, esta complejidad nos hace considerarlos como una categoría propia. Su característica fundamental, como lo hemos ya destacado, es que se trata de derechos emanados de relaciones jurídicas entre personas unidas por razón de matrimonio o por vínculos de parentesco de consanguinidad o de afinidad, lo que les da un carácter personal y por ello el de ser derechos absolutos e incaducibles, salvo aquellos que, por no tener el carácter de personal y colocar al sujeto en una posición jurídica que determina la posibilidad del ejercicio de un derecho dentro del plazo fijado en la ley, pueden ser caducibles. A.4.10 Derechos hereditarios

Son los derechos de sucesión por causa de muerte. La doctrina suele ubicarlos entre los derechos patrimoniales por considerar que tienen un contenido pecuniario. Nosotros estimamos que tienen una naturaleza compleja, pues se sustentan en las relaciones de parentesco que determinan la vocación sucesoria, que es el caso de los herederos forzosos o legitimarios, y también en la voluntad del testador, que es el caso de los herederos voluntarios o instituidos, y de los legatarios. Por ello, atendiendo a esta complejidad, al igual que en el caso de los derechos familiares, los consideramos también como una categoría propia. Estos derechos en cuanto inherentes a la persona del llamado por la ley a heredar son derechos absolutos, inalienables e incaducibles, siendo las acciones que de ellos se derivan imprescriptibles, como la acción petitoria de herencia, salvo los casos previstos en la ley cuando el titular del derecho está en una posición jurídica que determina la posibilidad del ejercicio de un derecho dentro del plazo fijado por la misma ley, caso en el cual pueden ser caducibles, como el derecho del desheredado de contradecir la causa de su desheredación. Como esta categoría de derechos la hemos extendido para comprender a los herederos voluntarios y a los legatarios, debemos aclarar que los derechos de estos titulares son relativos y, según la naturaleza del bien causado, pueden dar lugar a derechos reales o creditorios, cuyas acciones caen en el ámbito de la prescripción y de la caducidad.

A.4.11 Derechos reales Son los derechos sobre los bienes y tienen, por ello, un contenido pecuniario que los hace típicos derechos de carácter patrimonial. La doctrina más generalizada recoge el concepto del ius in re, como el derecho que recae sobre una cosa o, en general, sobre un bien, y que coloca a su titular frente a ese bien, pero, como lo hemos advertido, la relación jurídica es con los demás sujetos, constituyendo el bien el objeto del derecho o de la relación jurídica misma. La doctrina distingue los derechos reales en derechos sobre bien propio, como el derecho de propiedad, y en derechos sobre bien ajeno, como el usufructo, la servidumbre, la superficie y el uso, entre otros. La legislación considera también a los denominados derechos reales de garantía, como la prenda, la hipoteca y la anticresis, por el poder jurídico que confieren a su titular. Los derechos reales son absolutos, enajenables y no inherentes a la persona, siendo algunos caducibles y las acciones que de ellos derivan prescriptibles, salvo la acción reivindicatoría de bienes hereditarios y la acción de partición. A.4.12 Derechos creditorios Son los derechos que confieren a su titular el poder jurídico de exigir un determinado comportamiento o una prestación a una o varias personas, cuyo deber jurídico se traduce en un dar, en un hacer o en un no hacer.

Los derechos que ahora estamos denominando creditorios son los que en su concepción romana quedaban comprendidos en el ius in personam), porque le daban al accipiens un poder sobre e\solvens al extremo de poderlo ejecutar aún en su persona, reduciéndolo a la esclavitud, pues la responsabilidad por las deudas era personal. Sin embargo, cuando en el Derecho Romano la responsabilidad para las deudas se torna patrimonial, el ius in personam se mantiene cono nomen iuris de los derechos creditorios y bajo el mismo nomen iuris romanista fueron receptados en el Derecho Moderno. Por eso, al desarrollar la clasificación de los derechos subjetivos hemos considerada indispen-sable hacer el deslinde conceptual respecto de los derechos personales que no tienen como antecedente el ius in personam romano, pues éstos, enfatizamos, son los que ahora denominamos derechos creditorios. Los derechos creditorios son relativos y transmisibles y cíen dentro del ámbito de la caducidad. De ellos se derivarlas acciones tradicionalmente denominadas personales, pero que ahora preferimos, por los fundamentos que hemos expuesto, denominar genérica-mente, acciones creditorias, que caen en el ámbito de la prescripción.

A.4.13 Derechos autorales

Son los derechos que se originan en las obras del intelecto, de las creaciones del espíritu y del ingenio humano y que, por ellos son inherentes a la persona. Sin embargo, su objeto es susceptible de una valoración económica y de tráfico jurídico. Se trata de los derechos inherentes al autor de obras literarias y artísticas y al inventor de patentes, diseños industriales, marcas de fábrica y demás elementos de la propiedad industrial. Tratándose de los derechos del autor, la Ley de Derechos de Autor distingue los derechos morales -que son los inherentes a la persona del autor-, que sólo caducan a su fallecimiento, de los derechos patrimoniales, que son enajenables y, como tales pueden caer en el ámbito de la caducidad y sus acciones en el de la prescripción. Distinto tratamiento reciben los derechos del inventor, regulados por la Ley de Propiedad Industrial, la que les atribuye un carácter patrimonial, razón por la cual pueden también caer en el ámbito de la caducidad y sus acciones en el de la prescripción. A.4.14 Derechos participatorios La doctrina ha dado cabida a derechos subjetivos que nosotros estamos denominando derechos participatorios. Consisten en el poder jurídico de un sujeto para intervenir en la esfera jurídica de otro y tener, por eso, ingerencia en la actividad de tal sujeto, como es el caso del accionista de una sociedad. Messineo(51), por ejemplo, destaca un tipo particular de derecho subjetivo al que 51

MESSINEO, Francesco, (1979), Manual de Derecho Civil y Comercial. T.II, pág. 24.

llama derecho de participación y que la doctrina distingue también como derecho corporativo, que es al que nosotros estamos clasificando como participatorio. El mismo Messineo los distingue de los derechos reales y de los derechos creditorios, calificándolos de un tertium genus, porque no todos sus atributos son de orden patrimonial. Nosotros incorporamos estos derechos a nuestra clasificación de los derechos subjetivos, considerándolos de carácter relativo y de contenido patrimonial, siendo enajenables, por lo que pueden caer en el ámbito de la caducidad y, sus acciones, en el de la prescriptibilidad.

D. LA PRESCRIPCIÓN B.1 NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN En una noción genérica la Prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica. La Prescripción, en esta noción genérica, según la explica Enneccerus52, es el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud de su ejercicio continuado o de su no ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la Prescripción Adquisitiva que nosotros preferimos llamar usucupativa o simplemente usucapión de la Prescripción Extintiva. Advierte el 52

ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, (1981), Tratado de Derecho Civil. T.I. Parte General III, Vol. 2, págs. 1009 y 1010.

tratadista alemán que la prescripción no se configura de un modo uniforme para todas las relaciones jurídicas y que, por tanto, hay que prescindir de una doctrina general de la Prescripción, aunque algunas de sus manifestaciones concretas se repitan en las distintas clases de Prescripción. La opinión de Enneccerus, que resume la de la doctrina alemana, representa una corriente doctrinal muy acentuada en cuanto a un desarrollo dual de la Prescripción: de un lado, la adquisitiva o usucupativa y, de otro, la extintiva o liberatoria. Así, dentro de esta corriente doctrinal ambas clases de Prescripción tienen en común que se fundan en el transcurso del tiempo, pese al razonamiento atribuido a Giorgi en el sentido de que nadie puede conquistar un derecho si no es a expensas de quien lo pierde, por lo que la prescripción sería adquisitiva y extintiva al mismo tiempo. Sin embargo, nosotros estamos por la diferenciación de las dos clases de Prescripción desde que cada una constituye un instituto jurídico distinto, con sus propias características, aun cuando puedan tener, como sustento común, el transcurso del tiempo y que ambas sean instituciones que se sustentan en consideraciones de orden público. El transcurso del tiempo es, pues, el que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la Prescripción Adquisitiva como la Prescripción Extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar útilmente la acción que le es correlativa.

B.2

PRESCRIPCIÓN

CODIFICACIÓN

MODERNA Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la Prescripción fue receptada, básica y fundamentalmente, por la codificación civil. Así, en 1804 el Código francés la legisló en sus dos modalidades, como usucapión y como prescripción extintiva, estableciendo que "la prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo en las condiciones determinadas por la ley" (art. 2219), para luego desarrollar un tratamiento unitario, tanto en lo atinente a la prescripción adquisitiva como en lo correspondiente a la prescripción extintiva. El tratamiento que el Código Napoleón dispensó a la Prescripción influyó en los Códigos del siglo XIX y es así como, entre otros, los Códigos chileno, argentino y español, aún vigentes, regularon los dos institutos de la Prescripción como si fueran dos aspectos de una sola institución. Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la doctrina comenzó a formular el planteamiento dual que ha sido seguido por la codificación civil a partir de 1900 fundándose en que, aparte del elemento táctico del transcurso del tiempo, los requisitos exigióles para una y otra Prescripción son distintos.

Según anota De Gasperi53, razón tuvo Savigny al impugnar por falsas las expresiones "adquisitiva" y "extintiva" pues, en su opinión, no había una "prescripción" construida con reglas sencillas, por lo que propugnó la doctrina que concluye en que no puede haber una teoría general de la prescripción aplicable a todas las relaciones jurídicas y a los derechos que emergen de ellas, sean absolutos o relativos. Acogiendo las ideas de Savigny, el Código alemán, vigente desde 1900, legisló por separado la usucapión, como un modo de adquisición de la propiedad de las cosas, y, la prescripción, como un modo de extinción de las pretensiones. Similar tratamiento le han dado a la Prescrípción el Código brasileño de 1916 de gran influencia en nuestro Código Civil de 1936 y el Código Italiano de 1942, al legislar sobre la usucapión como un modo de adquirir la propiedad o como un efecto de la posesión, y, separadamente, sobre la Prescripción Extintiva, siendo éste el tratamiento que recibe en la codificación contemporánea. Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil comenzó a legislar sobre la Prescripción, aunque sólo sobre la Extintiva y sin introducir una normatividad sistemática y completa más allá de] precisar características muy propias, pero dejando su tratamiento y desarrollo, básicamente, a la codificación civil, por lo que nunca se ha desarrollado una

DE GASPERI, Luis (1964), Tratado de Derecho Civil. III, pág. 382.

doctrina de la prescripción distinta a la desarrollada por la doctrina civilista. B.3 LA PRESCRIPCIÓN EN NUESTRA CODIFICACIÓN El Código Civil de 1852, como los demás Códigos del siglo XIX, no pudo sustraerse a la influencia del Código Napoleónico y dio a la Prescripción el mismo tratamiento al desarrollar de manera unitaria tanto la que denominó de dominio (usucupativa) como la de acciones (extintiva). El Código de Comercio de 1902, que adaptó a nuestro medio el Código de Comercio Español de 1885, legisló sólo sobre la Prescripción Extintiva, siendo el punto de partida de las normas que al respecto adoptaron la Ley General de Sociedades de 1966, derogada por la que ha entrado en vigencia el 1 de enero de 1998 que ha optado definidamente por la caducidad y no por la Prescripción, la Ley de Títulos-Valores de 1967, en trance de ser derogada, y otras leyes especiales. El Código Civil de 1936 acogió criterio distinto al de 1852 y, siguiendo la corriente doctrinal impuesta por los pandectistas alemanes que trazaron la distinción que se adoptó en el BGB y que se reflejó en el Código brasileño, legisló por separado la Prescripción Adquisitiva o Usucupativa y la Prescripción Extintiva. De este modo, llevó la Prescripción Adquisitiva al Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales, legislando separadamente la usucapión inmobiliaria de la mobiliaria, y, la Prescripción Extintiva, al Libro Quinto dedicado al Derecho de

las Obligaciones, aunque sin hacer una radical desvinculación ya que, según su art. 876, "rigen en esta prescripción (la adquisitiva), las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables". Esta disposición fue calificada por Jorge Eugenio Castañeda54 como "ilógica e incongruente, si se acepta que la prescripción adquisitiva y la extintiva son instituciones disímiles, pues así parece haberlo entendido el legislador cuando las instaló en diferentes Libros". Planteada la reforma del Código Civil de 1936, como ponentes que fuimos ante la Comisión Reformadora, propugnamos el mantenimiento del tratamiento dual de la Prescripción a fin de que la Prescripción Adquisitiva continuara tratada en el Libro de los Derechos Reales, por ser este instituto un modo de adquirir la propiedad de los bienes y constitutivo de derechos reales, y que la Prescripción Extintiva se llevara a un Libro especial y no se le mantuviera ligada al Libro de las Obligaciones, indicamos que el transcurso del tiempo, que es el sustento de ambas clases de Prescripción, en la Usucupativa produce un efecto erga omnes en favor del prescribiente, lo que no ocurre en la Extintiva, que libera al Prescribiente únicamente respecto del sujeto con quien tenía entablada una relación jurídica particular, a lo que debemos precisar ahora, atendiendo a la posición asumida por el Código Civil, que no se trata de liberarlo del cumplimiento de una prestación sino de reconocerle la posibilidad de oponer la

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, (1954), Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T.I. pág. 242.

prescripción frente a la pretensión que contra él se quisiera hacer valer. Concluimos en que tan sustancial diferencia eximía de mayor abundamiento para justificar el mantenimiento del trato legislativo del Código Civil de 1936, aunque, como hemos indicado, no sólo sustrayendo la Prescripción Extintiva del Libro de las Obligaciones, sino instalándola en un Libro especial55. Como se sabe, el Código Civil vigente desde el 14 de noviembre de 1984 ha llevado la Prescripción Extintiva a un Libro especial el Libro VIII- que legisla también sobre la Caducidad. A la Prescripción Adquisitiva, tanto mobiliaria como inmobiliaria, la legisla al hacerlo sobre los modos de adquisición de la propiedad (arts. 950 y 953) y sin reproducir la norma del art. 876 del Código anterior. Según el art. 950, la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años y, a los cinco años, cuando median justo título y buena fe. Por el art. 951, la adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. El art. 952 faculta al prescribiente a entablar juicio para que se le declare propietario, indicando que la sentencia es título para la inscripción de la propiedad en el Registro y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. Por último, el art. 953 reiterando el texto del art. 875 del derogado Código de 1936-

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.II, págs. 695 y 696.

mantiene como causal de interrupción del curso prescriptorio la pérdida o la privación de la posesión, salvo que se recupere antes de un año o si por sentencia se restituye. Como excepción al principio que regula las normas que hemos dejado expuestas y a la doctrina que las informa, el Código Civil legisla también sobre la pérdida de derechos reales por el no uso. Se trata de la extinción del usufructo por el no uso del usufructuario durante cinco años, conforme al inc. 2 del art. 1021, y de la extinción de las servidumbras, también por el no uso durante cinco años, conforme al art. 1050. En ambos casos, la prescripción es usucupativa y no extintiva porque no es una praescriptium actionem, pues opera en favor del titular del derecho sobre la cosa fructífera y del titular del derecho sobre el predio sirviente, respectivamente. Por último, la regulación del arbitraje, materia desprendida del Código Civil vigente, en la actualidad sometida a la Ley Nº 26572-Ley General de Arbitraje, ha introducido también normas sobre Prescripción Extintiva. B.4 PRESCRIPCIÓN USUCUPATIVA Y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Considerando el tratamiento dual que la codificación civil da a la Prescripción, vamos a señalar el fundamento doctrinal de la separación de la Prescripción Usucupativa y la Prescripción Extintiva.

Contra la posición sostenida por la doctrina unitarista, que estima la Prescripción como la transformación reconocida por la ley de una situación de hecho a una situación de derecho por el transcurso del tiempo, la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se produce en la Prescripción Adquisitiva, salvo el caso que opere por el no uso, no ocurre lo mismo con la Prescripción Extintiva, porque en ésta se desvanece la situación jurídica como consecuencia del no ejercicio de la acción protectora del derecho. El decurso del tiempo, según ha escrito León Barandiarán56 en sus comentarios al Código Civil de 1936, puede tener un efecto decisivo en cuanto a la situación recíproca del titular de un derecho frente al sujeto pasivo del mismo, dentro de la órbita de la Prescripción Extintiva. El resultado que sobreviene es que se modifica la situación entre los dos sujetos, en cuanto uno de ellos puede liberarse ante el accionar del otro oponiéndole la Prescripción Extintiva. En la Prescripción Usucupativa, Por el contrario, se crea una modificación en la posición jurídica del usucapiente que no sólo atañe al anterior propietario, contra el cual la Prescripción adquisitiva se produce, sino erga omnes, porque se ha constituido un derecho real en favor del prescribiente.

LEON BARANDARIAN, José, Tratado de Derecho Civil. T. VIII. págs. 80 y 81.

La doctrina que distingue la usucapión de la prescripción encuentra, pues, fundamentos de diversa índole para justificar y explicar la diferenciación. Así, atendiéndose a los requisitos para prescribir, en la adquisitiva se requiere como factor determinante la posesión del usucapiente, que es un hecho positivo, salvo el caso -repetimos- del no uso, mientras que en la prescripción extintiva se requiere de la inacción del titular del derecho que está en la posibilidad de accionar, que es un hecho negativo. Por el ámbito de aplicabilidad de la prescripción, la adquisitiva sólo es susceptible de aplicarse a los derechos reales que pueden ser materia de posesión, mientras que la extintiva se aplica no sólo a los derechos reales, sino también a los creditorios, y en general, a los de naturaleza patrimonial. Por los efectos de la prescripción, en la usucupativa los efectos son adquisitivos y extintivos, pues los derechos los adquiere el usucapiente y los pierde el anterior titular del derecho, mientras que, en la extintiva, los efectos son meramente extintivos, por-que sólo liberan al deudor de la acción del acreedor para hacer efectiva su pretensión y le dan un medio de defensa que oponerle. Por último, es del caso destacar que el tratamiento dual de la prescripción no permite determinar una sola naturaleza jurídica, como tampoco, es obvio, un concepto único de ella. Siendo un vocablo anfibológico, sólo la dualidad permite su explicación: de un lado, como Prescripción Adquisitiva y, de otro, como Prescripción Extintiva. De esta última nos ocuparemos de manera especial.

B.5 PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD El transcurso del tiempo dota de afinidad a la Prescripción Extintiva y a la Caducidad, lo que determina una relativa confusión. Sin embargo, la doctrina ha establecido su diferenciación que se viene asentando en la codificación y en la legislación en general. Al igual que de la Prescripción Extintiva, de la Caducidad también nos ocuparemos de manera especial. B.6 LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN NUESTRA CODIFICACIÓN CIVIL Superado el tratamiento unitarista del Código de 1852 por el dualista que desarrolló el de 1936, en éste, según expuso Olaechea, se mantuvo el criterio de que "la prescripción extintiva debe poner fin a las acciones", lo que confirmó León Barandiarán. En efecto, en sus comentarios al Código Civil de 1936, León Barandiarán57 explicó que el transcurso del tiempo señalado por la ley y la inacción del titular del derecho en la posibilidad de accionar, constituyen las condiciones para que se produzca la prescripción de la acción. Agregó el maestro que la prescripción funciona específicamente contra el pretensor y que la prescripción paraliza esta acción, pero que ello no significa, en puridad de principio, que destruye el derecho mismo.

LEON BARANDARIAN, José, (1997), Tratado de derecho Civil. T. VIII, pág. 81.

Posteriormente, el maestro fue categórico durante el proceso de la reforma del Código Civil de 193658: "el transcurso del tiempo liberatorio para la prescripción da lugar a que al deudor no le sea exigible el cumplimiento de su obligación en el caso de la prescripción extintiva. Esto no significa, de manera alguna, el que se haya extinguido el derecho mismo, sino sólo la acción que correspondía al acreedor". Pero es del caso anotar que no sólo nuestra doctrina civilista cuyo más

caracterizado

exponente

León

Barandiarán,

interpretado el Código Civil de 1936 refiriendo la prescripción a la acción. Un procesalista eminente como Alzamora Valdez59 es terminante en su afirmación en cuanto que la prescripción extingue a las acciones mientras que la caducidad o decadencia afecta al derecho. Esta opinión la hizo suyo Augusto Ferrero60. Si bien la norma contenida en el art. 1989 del vigente Código Civil no tiene antecedente en el Código de 1936, ni fue recogida de la ponencia de la que fuimos autores y que la Comisión Reformadora hizo suya, en nuestra Exposición de Motivos61 dejamos expresado que manteníamos la adhesión a la doctrina informante del Código Civil de 1936, en cuanto distinguía la acción del derecho, pues considerábamos que lo que prescribe es 58

Curso del Acto Jurídico, págs. 141 y 142.

ALZAMORA VALDEZ, Mario, (1965), Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso, pág. 69.

FERRRO, Augusto, (1974), La Prescripción Extintiva, pág. 133.

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T. II, pág. 697.

la acción y no el derecho. Además, al trazar la diferencia con la caducidad, enfatizamos que en la prescripción se extingue la acción sin extinguirse el derecho62, posición que ahora hemos explicitado al considerar a la acción como el derecho a la jurisdicción. De este modo, si el transcurso del tiempo necesario para prescribir hace perecer la acción, tal perecimiento no afecta la existencia del derecho, pues sobrevive a la acción, y ello explica la norma referida a la renuncia de la prescripción ya ganada (art. 1991), que analizaremos más adelante. En el Código Civil vigente, la norma del art. 1989 ha adoptado, pues, un postulado: "La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo". Distingue, así, la aacción del derecho, conceptuando a la acción como el ejercicio del derecho ante el aparato jurisdiccional del Estado, siendo ésta la que prescribe y no la acción como pretensión que, como tal está incorporada indesligablemente a un derecho subjetivo y dependiente de él, es decir, no entendiendo la acción como parte del derecho subjetivo mismo, sino como un derecho subjetivo de naturaleza pública. De ahí que el Código Civil vigente, como el de 1936, reconozca la existencia de derechos desprovistos de acción, como son los que resultan de relaciones jurídicas entabladas por el juego y la apuesta no autorizados (art. 1943) y prohibidos (art. 1944) o de

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T. II, pág. 696.

acciones imprescriptibles, como la reivindicatoría (art. 927), la de partición (art. 985) o la petitoria de herencia (art. 664). Para concluir precisando el concepto de Prescripción Extintiva incorporado al Código Civil, no obstante el postulado del art. 1989, cabe preguntarse si, realmente, la prescripción extingue la acción. Creemos que el derecho de acudir ante los organismos jurisdiccionales -esto es, la acción-, no es aniquilado por la Prescripción. Así como careciéndose de derecho sustantivo o material puede plantearse una pretensión que posteriormente sea declarada infundada, del mismo modo puede también ejercitarse una acción ya prescrita, no pudiendo el Juez fundar su fallo en la prescripción si ésta no ha sido invocada (art. 1992). La prescripción es, desde su origen, un medio de defensa y opera como excepción para enervar y neutralizar la acción incoada luego de transcurrido el plazo prescriptorio previsto en la ley. Nos parece acertado, por lo expuesto, el juicio de Larenz63, para quien la prescripción no es una causa de extinción sino fundamento de una excepción. B.7 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Atendiendo al sentido genérico del postulado del art. 1989 del Código Civil, es conveniente establecer el ámbito de aplicación de la prescripción, pues no todas las acciones son prescriptibles, esto es, no a todas se les puede oponer la prescripción y, a algunas, la caducidad. El Código no ha legislado, con carácter 63

LARENZ, Karl (1978), Derecho Civil. Parte General, pág. 328.

absoluto, el principio general de la prescriptibilidad, y ésta funciona, fundamentalmente, en el ámbito de las acciones derivadas de los derechos patrimoniales y contra los titulares de tales derechos, sean reales o creditorios o de cualquier otra clase, pero en tanto sean patrimoniales. Guillermo Lohmann Luca Tena64, propuso que "solo los derechos patrimoniales son susceptibles de prescripción y ésta ópera cuando no se ejercita la acción en el plazo establecido por la ley". La explicación la hizo en el sentido de que consideraba relevante que la prescripción no actuara sólo en el ámbito de las obligaciones, esto es, en el de los derechos creditorios65. En esta posición seguimos a León Barandiarán66, para quien la prescripción no debía aparecer sólo dentro del confín determinativo del Derecho de las Obligaciones, considerando, también con el maestro, que la prescripción no cabe tratándose de derechos inherentes a la personalidad que nosotros llamamos personales y los derechos familiares, en tanto no tienen una naturaleza patrimonial. Adoptando el criterio que se trasunta en el tenor de la norma del art. 1989 y considerando que la misma no tiene un carácter

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T.II, pág. 692.

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T.II, pág 698.

LEON BARANDARIAN, José, (1997), Tratado de Derecho Civil. T. VIII, pág. 82.

absoluto, el ámbito de aplicación de la prescripción queda delimitado por todas aquellas acciones susceptibles de prescribir, o sea, por aquellas acciones a las cuales les afecta el transcurso del tiempo en cuanto a su vigencia, cualquiera que sea el derecho subjetivo al que corresponda la acción y a la pretensión que se quiera hacer valer. B.8 FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN El fundamento de la prescripción es de orden público, pues conviene al interés social liquidar situaciones pendientes y favorecer su consolidación, sustentándose, por tanto, en el principio de seguridad jurídica. Como bien lo ha precisado León Barandiarán67, la necesidad de la estabilidad en las relaciones sociales ha impuesto la conveniencia de la praescriptio actionum y, por eso, creemos con el maestro, que es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social. La doctrina tradicional solía exponer un fundamento de carácter subjetivo y otro de carácter objetivo. Por el fundamento subjetivo, se explicaba la prescripción mediante una presunción legis de renuncia del titular del derecho a ejercitar la acción, criterio que no puede tener asiento en nuestro Derecho desde que el Código Civil ha recusado la manifestación de voluntad presumida por la ley, y, por el objetivo, en la necesidad de dotar de seguridad a las relaciones jurídicas, que es el adoptado en nuestro sistema jurídico. 67

LEON BARANDARIAN, José, (1997), Tratado de Derecho Civil. T. VIII. pág. 81.

La moderna doctrina ha cuestionado el fundamento subjetivo por cuanto considera que, más que una presunción de renuncia, lo que hay es un efecto impuesto por la ley ante el transcurso del tiempo, y, más bien, enfatiza el fundamento objetivo en orden a la seguridad, aun cuando al hacerse prevalecer la seguridad pueda afectarse la justicia o la equidad. Según Enneccerus68, la prescripción sirve a la seguridad general del derecho y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas. Agrega el tratadista alemán que sin la prescripción nadie estaría a cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, si, como frecuentemente es inevitable, se perdieran en el curso del tiempo los medios de prueba para su defensa. Concluye Enneccerus en que el interés general y público de la seguridad del derecho concuerda con el interés particular y, por tanto, es un medio de protección. Por el fundamento de la prescripción, si el titular de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo, la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio. Y por el mismo fundamento, se permite la oposición al ejercicio de esa acción alegándose la prescripción.

ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, (1981), Tratado de Derecho Civil. TI. Parte General II. Vol.2, pág. 1017.

La doctrina es, pues, dominante en cuanto a reconocer el orden público como fundamento de la prescripción. Pero estamos de acuerdo con Augusto Ferrero69 en cuanto considera que si bien la idea del orden público inspira la prescripción, no es exclusivamente su norma reguladora. La prescripción tiene un fundamento básico que radica en consideraciones de orden público, pero que lo conjuga con el interés privado. B. 9

LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

Partiendo del postulado contenido en el art. 1989 del Código Civil, según el cual "La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo", vamos a considerar la prescriptibilidad de las acciones, deteniéndonos en las principales, tanto de las que legisla el Código Civil como de las que legislan algunas leyes especiales, pero sin pretender ser exhaustivos. Recordando la summa divisio de los derechos, según las Instituías de Gayo, que los consideraba referidos a las personas, a las cosas y a las acciones, se advierte que doctrina distingue los derechos en patrimoniales y extrapatrimoniales, señalando en esa misma clasificación que cada uno de ellos genera acciones, las cuales las resumimos, ahora, en acciones personales, que pueden abarcar, además de los derechos personales, derechos familiares, derechos hereditarios, derechos autorales y derechos participatorios; en acciones reales, que pueden abarcar, además de los derechos 69

FERRRO, Augusto, (1974), La Prescripción Extintiva, págs. 33 y sigtes.

reales, derechos hereditarios, derechos autorales y derechos participatorios; y, en acciones creditorias, que pueden abarcar, además de los derechos creditorios,

derechos autorales y

derechos participatorios. Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de las acciones personales para seguir con las acciones reales y concluir con las acciones creditorias. B.10 LAS ACCIONES PERSONALES Las acciones personales son aquellas que dimanan de los derechos personales en la delimitación conceptual que hemos dejado planteada, o sea, que vienen a ser con las que se pretende hacer efectivo el poder jurídico del que están dotadas las personas, en cuanto lo son. Por eso, no comprenden únicamente "los derechos de la persona" sino todos aquellos que, dentro de nuestra clasificación, constituyen atributos de la persona y por eso, también, abarcan derechos familiares, hereditarios, autorales y participatorios. Entre todas estas acciones personales hay acciones prescriptibles y acciones imprescriptibles. B.10.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN Los romanistas coinciden en establecer el origen de las acciones personales como resultado de la división de las acciones en acciones "in rem" y acciones "in personam", trazada por Gayo y

seguida por Justiniano. Según Petit70, la generalidad del criterio de distinción determinaba que no hubiera acción que no entrara en una de esas dos categorías. La actio in personam se ejercitaba contra un adversario jurídicamente determinado, el deudor, que era el único que podía violar el derecho del acreedor. Los romanistas también coinciden en que la acción in personam tuvo su aparición con el procedimiento formulario, pues en la redacción de la fórmula, en la intentio, había que indicar el nombre del demandado, luego de la demostratio, que era la exposición de los hechos y la indicación de los fundamentos de derecho. Ahora bien, de la actio in personam se derivaban una serie de acciones que se originaban en la división de las acciones en civiles y honorarias o pretorianas, según fueran concedidas por el ius civilis o por el pretor. En las primeras, el magistrado no hacía sino aplicar el Derecho Civil. En las segundas, el pretor las concedía para suplir el Derecho Civil con su jurisdictio, bien para sancionar una disposición especial del edicto, o bien para extender las acciones civiles a una finalidad diferente a la de su creación. Las actio in personam civiles eran las que dirigían la pretensión para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, de los cuasicontratos -distinción que ha ido cayendo en desuso y 70

PETIT, Eugene, (1982), Tratado Elemental de Derecho Romano, pág. 651.

que nuestra codificación civil del siglo XX no ha recogido- y de la mayor parte de los delitos, esto es, ilícitos civiles que determinaban la responsabilidad aquiliana, así como de la condictio, que si bien estaba referida a todas las acciones civiles in personam, tenía un sentido propio referido a las obligaciones unilaterales. Las actio in personam pretorianas u honorarias eran numerosas, pudiendo considerarse entre éstas a la acción pauliana, la acción de dolo y la actio metus causa, que se ejercitaba por causa de intimidación. La codificación civil moderna receptó el concepto romanista de las actio in personam y a partir del Código Napoleón, en cuanto a su prescriptibilidad, se reservó la denominación genérica de acción personal para el plazo prescriptorio ordinario y la denominación específica de cada acción personal cuando se preveía para ella un plazo prescriptorio abreviado. Igual ha ocurrido en nuestra codificación civil. Si bien la doctrina, como lo hemos indicado, ha desarrollado diversos criterios de clasificación, utiliza todavía la que distingue a las acciones en reales y en personales, según la naturaleza del derecho, si éste es real o creditorio, del que emerge la acción, o, si se quiere, de la relación jurídica, aunque, como bien advierte Couture71, la acción, como72 sinónimo de derecho a la 71

COUTURE, Eduardo J., (1981), Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 108.

jurisdicción, es una sola, cualquiera que sea la pretensión que con ella se quiera hacer valer, por lo que el derecho que es objeto de la pretensión podrá ser real o personal, sin que por ello varíe en nada la naturaleza de la acción. Pero como la denominación de acción personal no sólo sigue siendo utilizada en la doctrina, sino también en la codificación como sigue ocurriendo en nuestro vigente Código Civil, nosotros nos vemos precisados a insistir en lo que hemos dejado expuesto al conceptuar los derechos personales y, desde tales conceptos, vincular la acción personal a todos aquellos aspectos inherentes a la persona como tal y en cuanto tal, y, de este modo, a las acciones familiares, hereditarias, autorales y participatorias, diferenciándolas de las acciones reales y creditorias que tienen contenido distinto con finalidades específicas y concretas. Es con el criterio expuesto que nos vamos a ocupar de las acciones personales prescriptibles y de las imprescriptibles. B.10.2 ACCIONES PERSONALES PRESCRIPTIBLES La prescriptibilidad de las acciones personales resulta de un plazo que se fija de manera abstracta, sin referencia al nomen iuris de la acción personal específica, tal como lo hace el inc. 1 del Art. 2001 del Código Civil que fija en diez años la prescripción "de la acción personal". De este modo, debería entenderse, entonces, que toda acción personal, nominada o no nominada, prescribe a los diez años. Sin embargo, el mismo Art. 2001 hace referencia a otras acciones personales, como las de nulidad y anulabilidad del

acto jurídico, fijando para esta última un plazo de diferente duración. De la norma del inc. 1 del art. 2001 del Código Civil se infiere, entonces, una norma general: toda acción personal, entendida dentro del significado que le hemos dado a los derechos personales de los cuales dimana, cuando es prescriptible, prescribe a los 10 años, salvo que por otra norma se fije un plazo prescriptorio de distinta duración. Vamos a ocuparnos de las acciones personales, en la acepción que genéricamente les hemos dado, así como de las acciones personales a las que la ley las refiere con un nomen iuris, fijándoles el plazo prescriptorio ordinario de 10 años y a las que les fija un plazo prescriptorio de distinta duración. B.10.2.1

ACCIÓN

NULIDAD

DEL

ACTO

JURÍDICO Es la acción que se hace valer contra el acto nulo y por eso se trata de la acción de nulidad absoluta, o acción de nulidad propiamente dicha, a que se refiere el art. 220 del Código Civil y que se entabla por las causales previstas en su art. 219. Según el art. 2001, inc. 1 prescribe a los 10 años. A esta acción no siempre la codificación civil la ha reconocido la aptitud de ser prescriptible en razón de la máxima quod initio vitiotum est non potest tractu temporis convalecere (lo que es inicialmente vicioso no puede convalecer por el transcurso del tiempo) y que, en mérito a ella, por largas centurias se sostuvo la

perpetuidad

nulidad

consecuencia,

imprescriptibilidad de la acción. Fue el Código Napoleón el que puso un límite a la perpetuidad de la nulidad absoluta tornando prescriptible la acción al disponer, su art. 2262, que todas las acciones que no tuvieran otro plazo fijado debían prescribir a los 30 años. Nuestro Código de 1852, estableció en su art. 2300, con la terminología que utilizaba, que si bien la acción para rescindir los contratos declarados nulos por la ley duraba dos años contados desde la fecha del acto, la excepción para librarse de su cumplimiento era perpetua, lo que llevó a los codificadores de 1936 a establecer un plazo prescriptorio. El Código de 1936, por las razones expuestas, en su art. 1169, dispuso la prescriptibilidad de la acción de nulidad en el plazo de 30 años, fijando el art. 1170 el mismo plazo prescriptorio para deducir la excepción, rompiendo de este modo con el criterio de la doctrina clásica francesa de la perpetuidad de la excepción. Esta innovación llevó a que Olaechea explicara que, en el fondo, la acción y la excepción eran la misma cosa y que, por consiguiente, el plazo debía ser uniforme: transcurrido el término para ejercitar la acción, no se podía interponer la excepción, que es la acción presentada a la inversa. León Barandiarán73 expuso que tratándose de un acto con nulidad absoluta, debía distinguirse

LEON BARANDARIAN, José, (1997), Acto Jurídico, pág. 348.

según que la prestación a que él se contraía se hubiera ejecutado o no. Si se hubiera ejecutado, cabía demandar la nulidad, con la consiguiente restitución de lo prestado, hasta 30 años después de la celebración del acto y, si no se hubiera ejecutado el acto, la nulidad podía pedirse en cualquier momento, hasta antes del vencimiento del plazo de 30 años, aunque el obligado no estuviere urgido para hacerlo, pues en todo momento se vería libre de la exigencia interponiendo la excepción de nulidad. Los antecedentes expuestos resultan importantes para explicar que el inc. 1 del art. 2001 del Código vigente haga referencia específica a la acción de nulidad, aunque le fije el mismo plazo prescriptorio que fija para la acción personal en general. Además, la acotada norma no sólo ha acortado considerablemente el plazo prescriptorio para la acción de nulidad sino que no ha legislado sobre la excepción de nulidad, conforme a la propuesta que planteamos como ponentes. La nulidad de un acto jurídico dijimos en nuestra Exposición de Motivos74, puede ser invocada en vía de acción o de contradicción -para utilizar ahora la terminología del Código Procesal Civil-, pues la contradicción es también un modo de ejercitar el derecho a la jurisdicción. La acción de nulidad es una acción personal porque puede ser ejercitada independientemente de que se hayan o no cumplido las prestaciones que resulten del acto nulo. Y lo es, porque es una 74

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.II, pág. 712.

manera de hacer efectivo el poder jurídico de la persona legitimada para incoarla, independientemente de una expectativa patrimonial. La acción de nulidad prescribe, pues, a los 10 años y el decurso prescriptorio se computa a partir del día en que puede ejercitarse. B.10.2.2

ACCIÓN

ANULATORIA

ANULABILIDAD Es la acción que se hace valer contra un acto anulable y por eso se trata de la acción de nulidad relativa a que se refiere el art. 222 del Código Civil y que se entabla por las causales previstas en el art. 221. Según el art. 2001, inc. 4 prescribe a los 2 años. En nuestro Derecho Civil la acción anulatoria ha tomado asiento recién con el Código de 1936, puesto que el Código de 1852 confundió la nulidad relativa con la rescisión como puede apreciarse en sus arts. 2280 y siguientes. La confusión entre la anulabilidad y la rescisión, según Puig Peña75, tuvo su origen en Roma en decisiones del Pretor orientadas a la protección del menor que contrataba con una persona que abusaba de su inexperiencia. El Pretor no anulaba el acto sino que concedía en favor del menor la restitutio in integrum que entrañaba la rescisión del acto lesivo.

PUIG PEÑA, Federico, (1958), Tratado de Derecho Civil Español. T.I. Vol. II, pág. 700.

La concepción romanista se irradió hasta el Derecho Moderno y, como señala Josserand76, el Código francés recogió ambos términos pero dándoles significación distinta: los contratos rescindióles son los afectados de un vicio especial, la lesión, y la acción de rescición es la dirigida contra tales contratos. Para los Mazeaud77 la acción de rescisión por lesión sigue las reglas de las acciones de nulidad relativa; sin embargo, dicen, presenta un rasgo particular: por tener causa la rescisión en la pérdida producida por una de las partes, sigue siendo posible al otro contratante, si quiere evitar las consecuencias de la acción, reparar esa pérdida. Nuestro Código de 1852 se refirió a la nulidad relativa como "nulidad por vía de acción" y legisló sobre la "rescindibilidad" de los contratos al tratar sobre la misma. El Código de 1936, al darle asiento a la acción de anulabilidad, le dio también sustantividad propia a la nulidad relativa y la diferenció claramente de la rescisión. El Código Civil vigente al mantener la sustantividad de la acción anulatoria ha robustecido la diferenciación con la acción rescisoria, de la que nos ocuparemos al hacerlo de las acciones creditorias. La acción anulatoria es una acción personal porque también puede ser ejercitada independientemente de que se hayan o no cumplido las prestaciones que resulten del acto anulable. Y, lo es

JOSSERAND, LOUIS, (1950), Derecho Civil. TII. Vol. I, págs. 236 y 237.

MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, (1976), Lecciones de Derecho Civil. Parte II. Vol.. I, pág. 386.

también, porque es una manera de hacer efectivo el poder jurídico de la persona legitimada para incoarla, independientemente de toda expectativa patrimonial. La acción anulatoria prescribe, pues, a los 2 años. El inc. 4 del art. 2001 preceptúa simplemente que se prescribe a los 2 años la acción de anulabilidad, conforme a la propuesta que planteamos como ponentes78. B.10.3 ACCIONES PERSONALES IMPRESCRIPTIBLES Si como hemos visto, por regla general las acciones personales prescriben en el plazo ordinario de 10 años preceptuado por el inc. 1 del art. 2001 del Código Civil, o, en los plazos especiales que el mismo numeral establece o los que se establezcan por leyes especiales, también el Código Civil preceptúa el carácter imprescriptible de algunas acciones, lo que también hacen otras leyes especiales como el Decreto Legislativo Nº 822 - Ley de Derechos de Autor. La imprescriptibilidad de las acciones personales supone que aun cuando la acción pueda ser ejercitada el transcurso del tiempo no la afecta ni produce su extinción. B.10.3.1 LA ACCIÓN CESATORIA DE LOS ACTOS LESIVOS A LOS DERECHOS DE LA PERSONA

CÓDIGO CIVIL PERUANO, (1985). Antecedentes Legislativos: Concordancias de Motivos y Comentarios; Compilación de Delia Revoredo T. II. Parte I, págs. 717 y 718.

El art. 17 del Código Civil confiere acción contra los actos lesivos a los derechos de la persona consagrados en el Título II de su Libro I. Se trata, entonces, de la protección del goce de los derechos civiles (art. 3); a la igualdad de la capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles entre el varón y la mujer (art. 4); del derecho a la vida y a la integridad física, del derecho a la libertad y del derecho al honor (art. 5); del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar (art. 14); del derecho a la imagen y a la voz (art. 15); del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tienen carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la vida personal y familiar (art. 16), así como a los demás derechos inherentes a la persona humana y a su dignidad. La acción corresponde al agraviado o a sus herederos y tiene por finalidad exigir la cesación de los actos lesivos, siendo imprescriptible, no porque el art. 17 del Código Civil no haya señalado plazo prescriptorio, lo que haría aplicable el de la acción personal, sino por la naturaleza del derecho protegido mediante la acción. B.10.3.2

ACCIÓN

PROTECTORA

LOS

DERECHOS MORALES DEL AUTOR El Código Civil también se ocupa de los derechos del autor en el Libro del Derecho de las Personas. Su art. 18, al igual que para los derechos del inventor, se remite a "la ley de la materia" que,

en la actualidad viene a ser el Decreto Legislativo N2 822 - Ley sobre el Derecho de Autor, promulgado el 23 de abril de 1996, y que, por tanto, es el que regula su protección. La Ley protege a los autores de las obras literarias y artísticas (art. 1), considerando como tales a las personas naturales que realizan la creación intelectual (art. 2, inc. 1) y distinguiendo del Derecho de Autor los derechos morales y los derechos patrimoniales. Los derechos morales son los inherentes a la persona del autor y, por eso, aun cuando en nuestra clasificación de los derechos subjetivos les hemos asignado una categoría especial (Supra Nº 13.4.8), la acción para protegerlos es una acción personal en el sentido que le hemos dado (Supra Nº 35). La Ley los declara perpetuos,

inalienables,

inembargables,

irrenunciables

imprescriptibles (art. 21) y considera como tales el derecho de divulgación, esto es, el derecho del autor de decidir si su obra ha de ser divulgada y la forma de su divulgación; el derecho de paternidad, esto es, el derecho a ser reconocido como autor; el derecho de integridad, esto es, el derecho de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la obra; el derecho de modificación o variación, esto es, el derecho de modificar la obra, aunque respetando los derechos patrimoniales adquiridos por terceros; el derecho de retiro de la obra del comercio, esto es, el derecho de suspender cualquier forma de utilización de la obra, aunque respetando también el derecho patrimonial adquirido por terceros; y, el derecho de acceso, esto

es, el derecho de acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro a fin de ejercitar sus demás derechos morales (arts. 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28). A la muerte del autor, estos mismos derechos morales pueden ser ejercitados por sus herederos mientras la obra esté en el dominio privado, salvo disposición legal en contrario. Como puede apreciarse, pues, la acción para proteger los derechos morales del autor es imprescriptible, no sólo porque la Ley de la materia así lo preceptúa, sino porque sólo se extingue por falta de titular de los derechos, ya sea por fallecimiento del autor o porque el autor al momento de su fallecimiento carecía de herederos o, porque habiéndolos, posteriormente se extingue la estirpe. Es en este último caso que consideramos que la obra deja de estar en el dominio privado y se extingue la acción protectora de los derechos morales. B.10.3.3 LA ACCIONES PROTECTORAS DEL NOMBRE El derecho al nombre es también un derecho de la persona del que el Código Civil trata en el Título III de su Libro I. Se le protege reconociéndose el derecho de toda persona a exigir que se le designe por su nombre y que cuando se vulnere este derecho pueda pedirse la cesación del hecho violatorio y la indemnización que corresponda (art. 26). Esta protección se hace extensiva al seudónimo cuando adquiere la importancia del nombre (art. 32).

Se protege también el nombre prohibiendo su uso por quien no le corresponde, concediéndosele al perjudicado por la usurpación una acción para hacerla cesar, sin perjuicio de la indemnización (art. 28). Esta protección se hace extensiva a los casos en que se perjudique a una persona por los cambios o adición de nombre que realice otra persona, concediéndose al perjudicado una acción impugnatoria (art. 31), a la que nada obsta para que pueda acumularse una acción indemnizatoria. Las acciones protectoras propiamente personales son las cesatorias de la violación del nombre o del seudónimo y de la usurpación del nombre o del seudónimo, así como la impugnatoria del cambio o adición del nombre. Las acciones indemnizatorias que pueden acumularse caen dentro de la categoría de acciones creditorias (Infra N9 37) y, por eso, a nuestro parecer, son prescriptibles al quedar subsumidas dentro de la acción que corresponde ejercitar frente a los hechos ilícitos, esto es, a las acciones por responsabilidad extracontractual. Las acciones personales dirigidas a la protección del nombre son, a nuestro juicio, imprescriptibles, pese a que el Código Civil no preceptúa la imprescriptibilidad, pero ella se infiere de la naturaleza del derecho protegido, en cuanto que es inherente a la persona y las acciones protectoras pueden ser utilizadas en vida del titular y por sus herederos. B.10.3.4 LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

La acción de nulidad del matrimonio, que es también una acción personal, es imprescriptible, pese al enunciado del art. 276 del Código Civil según el cual "no caduca". La imprescriptibilidad de la acción de nulidad del matrimonio, y no su incaducibilidad, la fundamos en el deslinde conceptual entre la Prescripción Extintiva y la Caducidad que trazaremos al ocuparnos

esta

última.

Sin

embargo,

consideramos

indispensable, ahora, explicar la razón por la cual el acotado numeral enuncia la incaducibilidad de la acción de nulidad de matrimonio y no su imprescriptibilidad. En nuestro Anteproyecto79» postulamos que "Sólo los derechos patrimoniales son susceptibles de prescripción y que ésta ópera cuando no se ejercita la acción en el plazo establecido por la ley" y que "la prescripción no opera cuando se trata de los derechos relativos al estado de las personas y a los de familia". En nuestra Exposición de Motivos80 explicamos que el fundamento de la regla era que se trataba de derechos extrapatrimoniales y sostuvimos que dentro de la gama de acciones caducibles quedaba comprendida la de nulidad del matrimonio. Ahora bien, al no acogerse la norma que propusimos y al haberse adoptado la contenida en el art. 1989, según la cual "La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo", no 79

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.II, pág. 692.

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.II, pág. 698.

puede ya sostenerse la incaducibilidad de la acción de nulidad de matrimonio, por tratarse de un derecho relativo al estado civil de las personas y a la familia, sino su imprescriptibilidad. De ahí, que dejemos aclarada y precisada nuestra posición respecto de la norma del art. 276 del Código Civil y que, en nuestra opinión, tal acción sea imprescriptible, como en su oportunidad la propuso Héctor Cornejo Chávez81, su ponente. La nulidad del matrimonio fue considerada en el Derecho Romano y la considera también el Derecho Canónico. Nuestro Código Civil de 1852, aun cuando sometió la celebración del matrimonio a las formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento (art. 156), permitió la nulidad del matrimonio por las causas señaladas en el articulado pertinente y estableciendo plazos de caducidad para las acciones que pudieran sustentarse en ellas y sin consagrar la imprescriptibilidad de la acción. Según anotó Miguel Antonio de la Lama, en 1883 la Delegación Apostólica comunicó a la Curia de Lima las Indicaciones Sumarias según la Doctrina y Práctica de las Sagradas Congregaciones Romanas en las que se indicaba que, "en virtud del Derecho Canónico, la acción para pedir la nulidad del matrimonio no prescribía nunca". Las leyes de 23 de diciembre de 1897 y de 23 de noviembre de 1903, que reconocieron la validez del matrimonio civil para los no católicos, se remitieron en cuanto a la acción de nulidad a las

CÓDIGO CIVIL PERUANO, (1985). Antecedentes Legislativos: Concordancias de Motivos y Comentarios; Compilación de Delia Revoredo T. II. Parte I, PÁG. 282.

disposiciones del Código Civil, vigente entonces el de 1852, hasta la secularización del matrimonio católico por el Decreto Ley Nº 6889 de 4 de octubre de 1930. Desde entonces el único matrimonio válido para efectos civiles es el matrimonio civil, manteniéndose la imprescriptibilidad de la acción en el art. 153 del Código Civil de 1936. Ahora bien, el art. 276 del Código Civil vigente tiene como antecedente

acotado

art.

153

del

1936,

cuya

imprescriptibilidad explicó Emilio F. Valverde82 en "la grave trascendencia del acto nulo", por lo que el matrimonio no debía estar sometido a la prescripción treintanaria para el caso de la nulidad de un acto jurídico o un contrato, ya que la imprescriptibilidad no tenía un rigor absoluto en razón a los arts. 136 y 139 que establecían plazos de caducidad en relación a las causales para el ejercicio de la acción. Cornejo Chávez83 sostuvo también la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio "porque así lo declara, aunque con restricciones, el art. 153". Como se sabe, el Código Civil de 1936 no legisló sobre las reglas generales de la Caducidad, como lo hace el Código vigente, dejando librado al intérprete establecer cuándo el ejercicio de la acción estaba sometido a un plazo de caducidad y cuándo a uno

VALVERDE, Emilio F., (1942), El Derecho de Familia en el Código Civil Peruano. T.I, pág. 346

CORNEJO CHAVEZ, Héctor, (1998), Derecho Familiar Peruano. T.I, pág. 134.

100

de prescripción. El Código que lo ha derogado sí ha cuidado de hacer la distinción, aunque incurriendo en el ya señalado defecto de su art. 276. La acción de nulidad que venimos considerando es la de la nulidad absoluta a que se refiere el art. 275 del Código Civil, que contiene una norma similar a la del art. 220. Las causales para la nulidad están enumeradas en el art. 274, que somete a algunas a la imprescriptibilidad de la acción, como es el caso del matrimonio de los parientes consanguíneos y afines en línea recta (inc. 4), de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral y de estos últimos si no obtuvieron dispensa judicial (inc. 5), de los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió y el ex cónyuge vive (inc. 6), del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente (inc. 7), de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites previstos en el Código (inc. 8) y de los contrayentes que, actuando de mala fe, lo celebran ante funcionario incompetente (inc.9), y, a otras, a plazos de caducidad, como son los casos de los incs. 1,2 y 3, de los que nos ocuparemos cuando lo hagamos de la Caducidad. Esta dualidad se explica en la naturaleza jurídica del matrimonio, que como acto jurídico lo legisla el Código Civil, pero que es también, como estado, una institución, como lo sostuvo Cornejo

101

Chávez84, también al ocuparse del matrimonio en el Código Civil de 1936. Establecida la imprescriptibilidad de la acción de nulidad del matrimonio en el Código Civil vigente, la acción no se trasmite a los herederos, quienes sólo pueden continuarla si ya estaba incoada por su causante, aunque pueden incoarla por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad (art. 279). B.10.3.5

ACCIÓN

DECLARATORIA

FILIACIÓN MATRIMONIAL La acción declaratoria de la filiación matrimonial, como acción personal, es también imprescriptible. Así la preceptúa el art. 373 del Código Civil, que faculta al hijo matrimonial a pedir que se declare su filiación y que la acción pueda intentarla contra el padre y la madre o contra los herederos de éstos. La norma registra como antecedentes los arts. 308 y 309 del Código Civil de 1936, que a su vez tuvieron como antecedente el art. 227 del Código de 1852. Está tomada de la propuesta de Cornejo Chávez85. La imprescriptibilidad se explica en la vigencia de la acción mientras dure la vida del hijo en cuanto a la posibilidad de dirigirla contra los herederos del o de los padres, y en que sigue expedita pese a su fallecimiento si la dejó iniciada, pues pasa a 84

CORNEJO CHAVEZ, Héctor, (1998), Derecho Familiar Peruano. T.I, pág. 29.

CÓDIGO CIVIL PERUANO, (1985). Antecedentes Legislativos: Concordancias de Motivos y Comentarios; Compilación de Delia Revoredo T. II. Parte I, pág. 386.

102

sus herederos, aunque con las limitaciones que establece el art. 374, en cuanto a que si murió antes de cumplir 23 años sin haberla incoado o si devino incapaz antes de dicha edad y murió en el mismo estado, en cuyo caso sus herederos tienen dos años de plazo, que es un plazo de caducidad, para interponer la acción. La acción declaratoria de la filiación matrimonial está comprendida entre las llamadas acciones de estado y puede entenderse referida no sólo a que se reconozca la posesión de estado, sino fundamentalmente al derecho que le genera al hijo la unión matrimonial de sus padres. B.10.3.6

ACCIÓN

DECLARATORIA

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL La acción declaratoria de la filiación extramatrimonial, que es también una acción personal, como la anterior es también imprescriptible. Así lo preceptúa el art. 410 del Código Civil pese a que se refiere a que "No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial". Ya al ocuparnos de la acción de nulidad de matrimonio, hemos explicado el antecedente que determina que a las acciones de estado se les atribuya incaducibilidad cuando, en realidad, les corresponde la imprescriptibilidad, que habremos de explicitar al ocuparnos de la Caducidad. La norma contenida en el art. 410 no registra antecedente en el Código Civil de 1936 y constituye una modificación al Proyecto de la Comisión Reformadora, en la que, acogiéndose la propuesta

103

de Cornejo Chávez86, se proclamó la imprescriptibilidad de la acción para que se declarara la maternidad extramatrimonial, como lo hacía el art. 380 del Código derogado. La modificación introducida por la Comisión Revisora cambió la fórmula para que la imprescriptibilidad de la acción sea para que se declare la filiación extramatrimonial. El art. 410 debe entenderse, pues, en el sentido de que consagra la imprescriptibilidad de la acción del hijo concebido y nacido fuera de matrimonio y dirigida para que, mediante la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad, se declare a sus padres. La titularidad de la acción corresponde sólo al hijo (art. 407) y puede ejercitarse antes de su nacimiento (art. 405), pues a la madre corresponde ejercerla en nombre del hijo durante la minoría de edad de éste, pudiendo también intentarla el tutor y el curador pero con autorización del consejo de familia (art. 407). La acción no se transmite a los herederos del hijo, pero éstos pueden continuarla si la dejó iniciada (art. 407). La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos, si hubiere muerto (art. 406). También, si es del caso, puede interponerse contra la madre o contra sus herederos (art. 411).

CÓDIGO CIVIL PERUANO, (1985). Antecedentes Legislativos: Concordancias de Motivos y Comentarios; Compilación de Delia Revoredo T. II. Parte I, pag. 419.

104

La imprescriptibilidad de la acción se explica en razón de que puede ser ejercitada durante la vida del hijo y en que sólo se extingue a su fallecimiento. B.10.3.7 LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA La acción petitoria de herencia es acción personal en cuanto supone que quien la ejercita está haciendo valer un atributo que le es propio. Su imprescriptibilidad está declarada por la ley. En efecto, según el art. 664 del Código Civil "La acción de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posee en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento". El texto transcrito es el que corresponde a la norma vigente luego de la ampliación introducida por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil. El acotado art. 664, en su redacción original, establecía que "La acción de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título de heredero, para excluirlo o para concurrir con él. Esta acción es imprescriptible". La norma, con esta redacción,

105

tuvo su antecedente en el art. 663 del Código Civil de 1936, que la distinguió de la acción reivindicatoría de herencia, legislada en el art. 664, resultando su imprescriptibilidad de la concordancia con el art. 902 del mismo Código. Su ponente fue Rómulo E. Lanatta 87, quien explicó en la Exposición de Motivos

(88)

que la

acción se concedía al heredero que no podía entrar en posesión efectiva de los bienes de la herencia, ya porque se encontraran en poder de otros herederos, verdaderos o aparentes, o de quienes los poseían sin título, o de los causahabientes a título gratuito de cualquiera de estas personas, señalando que provenía de la hereditatis petitio romana y precisando que la imprescriptibiliad era únicamente entre coherederos. Como puede apreciarse, la norma primigenia la explicó Lanatta, un distinguido maestro de San Marcos, en la consideración de que tal acción no procedía contra los terceros que hubieran adquirido los bienes a título oneroso y de buena fe, pues en este caso correspondería la acción reivindicatoría de herencia. De este modo, el planteamiento de Lanatta limitaba el ámbito de la redacción primigenia del art. 664 al ejercicio de una acción pro herede con una imprescriptibilidad no adversus omnes sino tan sólo entre herederos. Ahora bien, a los fines de desentrañar la naturaleza jurídica de esta acción es conveniente recordar que, en su origen románico, la acción petitoria de herencia no perseguía el reconocimiento de 87

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.I, pág. 665.

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.I, págs. 689 y sigtes.

106

la calidad de heredero sino la reivindicación de la herencia contra los que la poseían pro herede, siendo conceptuada, por eso, como una actio in rem y así fue receptada por el Derecho Moderno. Con este antecedente histórico, la doctrina en torno al Código de 1936 vio en la acción petitoria de herencia una acción real, siendo ésta la posición de Lanatta89, seguida y mantenida por Augusto Ferrero,

lo que a nosotros nos llevó también a considerarla

dentro de las acciones reales(90). Sin embargo, el tenor original mismo del art. 664 movía a duda desde que señalaba que la acción se ejercitaba entre herederos para concurrir a la herencia o excluir de la misma al emplazado por tener el actor un mayor grado en el orden de prelación, lo que significaba que el actor lo que estaba haciendo era hacer valer su derecho hereditario, esto es, fundamentalmente, el poder jurídico que dimanaba de su vocación sucesoria, más que su poder jurídico para reivindicar bienes. La modificación del tenor original del art. 664 ha venido a disipar la duda. Creemos, definitivamente, que la acción petitoria de herencia, tal como está legislada en el texto actual del art. 664, tiene el carácter y la naturaleza de una acción personal en el sentido que le hemos dado a las acciones personales.

CÓDIGO CIVIL PERUANO, (1985). Antecedentes Legislativos: Concordancias de Motivos y Comentarios; Compilación de Delia Revoredo T. II. Parte I, págs. 717 y 718

VIDAL RAMIREZ, Fernando, La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil, págs. 183 y sigtes.

107

En efecto, el art. 664 ya no sólo le da a la acción petitoria de herencia la finalidad de hacer concurrir al actor en la herencia o de excluir de la misma al emplazado, cuando tiene el título de heredero, sino para que se le declare heredero si ya existe declaración de herederos con preterición del actor. Estas pretensiones, que a nuestro juicio son las fundamentales y que el acotado art. 664 declara imprescriptibles, el mismo numeral las resume en el nomen iuris de acción petitoria de herencia. Por último, el art. 664, luego de su modificación, ha sido analizado por Guillermo Lohmann Luca de Tena91, quien concluye, con acierto, en que la acción petitoria de herencia no puede ya ser calificada de acción real en nuestro Derecho y por eso la considera una acción personal, pero de la que pueden derivarse efectos reales. La acción petitoria de herencia es, pues, una acción personal, pero dentro del ámbito conceptual y la delimitación que hemos dejado trazada respecto de los derechos hereditarios y de la evolución de la acción personal y la conceptuación que hemos hecho de ella. B.10.3.8 LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN HECHA CON PRETERICIÓN DE SUCESORES La acción de nulidad de la partición hecha con preterición de sucesores es también una acción personal, pues con ella su titular 91

LOHMANNLUCA DE TENA, Guillermo, (1995), Derecho de Sucesiones, págs. 129 y sigtes.

108

hace valer también un atributo que le es propio, como es su condición de sucesor con derecho a participar de la partición de la masa de bienes causada por su de cujus. En efecto, el art. 865 del Código Civil, luego de su modificación por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, establece la imprescriptibilidad de la acción para que se declare la nulidad de la partición de los bienes que constituyen la masa hereditaria cuando se practica con preterición de algún sucesor, aunque con la salvedad de que la nulidad no afecta los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. El acotado art. 865, antes de su modificación, si bien declaraba nula la partición hecha con preterición de algún heredero y dejaba a salvo los derechos que un tercero adquiriera de buena fe y a título oneroso, al no indicar plazo prescriptorio para la acción de nulidad, como lo hace en su tenor vigente, sometía el plazo prescriptorio de la acción de nulidad al que se refiere el inc. 1 del art. 2001 del Código Civil, esto es, a la prescripción decenal. Con la modificación introducida por el Código Procesal Civil, se hace expresa mención a la imprescriptibilidad de la pretensión, con lo que la acción ha devenido en imprescriptible aunque su ejercicio no afecte los derechos de tercero adquirente de buena fe y a título oneroso. B.11 LAS ACCIONES REALES Al contrario de lo que ocurre con la acción personal, según el desarrollo que hemos hecho, la acción real mantiene el concepto

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romanista originario y su ámbito es el que corresponde a los derechos reales y, además, a los derechos que atribuyen a su titular un poder jurídico sobre bienes.

B.11.1 ORIGEN Y CONCEPTO Las acciones reales, como acabamos de indicar, son las que se ejercitan para hacer efectivo el poder jurídico que su titular tiene sobre bienes. Su concepto nace de la contraposición al concepto romanista de la acción personal, pues los romanistas coinciden en establecer su origen como el resultado de la summma divisio de las acciones, acciones in rem y acciones in personam, establecidas en las Instituías de Gayo y Justiniano. Al igual que la acción personal, la actio in rem apareció con el procedimiento formulario. Pero, según Petit(92), en la intentio de la fórmula no era necesario que figurara el nombre del demandado y no contenía tampoco demostratio. Por esta diferencia, una acción no podía ser a la vez in rem e in personam, aun cuando, como indica el propio Petit, en las Instituías de Justiniano algunas acciones tenían un carácter mixto. Las acciones in rem también se dividieron en civiles y pretorianas, según se originaran en el ius civilis o fueran concedidas por el pretor. Las principales acciones in rem civiles

Tratado Elemental de Derecho Romano, págs. 651 y 652.

110

fueron la rei vindicatio, por la cual un propietario desposeído podía hacer valer su derecho de propiedad; la negatoria, por la cual un propietario podía oponer su derecho a toda otra persona que atentara contra su propiedad; la confesoria, por la que se hacía valer el derecho de servidumbre; y, la petitoria de herencia, por la que el heredero no sólo pedía su reconocimiento como tal sino también participar en la masa de bienes causada por el de cujus, la cual, en nuestro Código Civil es ahora una acción personal como acabamos de ver, que se distingue de la acción reivindicatoría de bienes hereditarios, que es real. Las principales acciones in rem pretorianas fueron la publiciana (en homenaje a un Pretor llamado Plubium), por la cual se favorecía a quien estaba en la posibilidad de usucapir, y por ello, si era desposeído, se le concedía una rei vindicatio que se calificaba de ficticia, pues la ficción consistía en que el actor era tratado como si ya hubiera usucapido; y, la hipotecaria, por la cual el acreedor hipotecario que no hubiera sido pagado podía reclamar la cosa hipotecada a cualquiera que la poseyera y a forzar su entrega. La codificación civil moderna receptó el concepto romanista de la actio in rem y lo mantiene hasta la actualidad, siendo este mismo concepto con el que ha sido instalada en nuestro vigente Código Civil y, además, con su característica esencial, cual es la de ser adversus omnes, pues puede ser dirigida contra cualquiera. B.11.2 ACCIONES REALES PRESCRIPTIBLES

111

La prescriptibilidad de las acciones reales también resulta de un plazo que se fija de manera abstracta, sin referencia al nomen iuris de la acción real específica. Como ya hemos señalado, el inc. 1 del art. 2001 del Código Civil fija en diez años la prescripción de la acción real, si la ley no dispone un plazo diferente o, si ella misma, no declara su imprescriptibilidad. La referencia del inc. 1 del art. 2001 constituye, pues, una norma general y debe entenderse aplicable a toda acción real que no se rija por norma especial que le fije un plazo prescriptorio distinto. Con la advertencia de que la acción reivindicatoria que es la acción real por excelencia, no prescribe; según el Código Civil son acciones reales prescriptibles, entre otras, las acciones posesorias y las interdictales (art. 921); la acción de deslinde (art. 966) y, en general, las acciones que resulten de la medianería, del usufructo, del uso, de la habitación, de la superficie, de la servidumbre y de cualquier otro derecho real al que la acción que deriva de él la ley no la declare imprescriptible. Las acciones que resultan de los derechos reales de garantía no se consideran de carácter real cuando se dirigen al cumplimiento de la obligación por el deudor, puesto que por su carácter accesorio están sometidas a las correspondientes acciones creditorias que emergen del derecho creditorio, salvo el caso previsto en el art. 1117 que le da carácter de acción real a la que ejercita el acreedor hipotecario para ejecutar la hipoteca contra un tercero adquirente del inmueble. Todas ellas, salvo las interdictales, al no fijárseles plazo, prescriben en el plazo ordinario de 10 años.

112

B.11.2.1

LAS

ACCIONES

INTERDICTALES

POSESORIAS Las acciones interdictales son las que se pueden ejercitar para la defensa de la posesión de bienes muebles inscritos y de inmuebles, siendo franqueadas por el art. 921 del Código Civil, al que complementa el art. 601 del Código Procesal Civil. Según el acotado art. 601 del Código Procesal Civil, "La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento". Como puede apreciarse, la norma transcrita establece un plazo de caducidad que indebidamente denomina prescripción-para la utilización de la vía procedimental, en cuanto fija el plazo de un año para tramitar la acción interdictal dentro del proceso sumarísimo, pero, no obstante, al mismo tiempo, confirma que se trata de un plazo prescriptorio, pues preceptúa que, transcurrido el año, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento. Por lo que queda expuesto, si bien las acciones interdictales están sometidas a un plazo de caducidad para el uso de la vía procedimental, el transcurso de este plazo no extingue el derecho a la defensa de la posesión ni al ejercicio de la acción posesoria, la que puede incoarse y tramitarse en la vía del proceso de conocimiento. Como el Código Procesal Civil no ha establecido

113

el plazo para su interposición, la extinción de las acciones posesorias se produce en el plazo preceptuado por el inc. 1 del art. 2001 del Código Civil, esto es, a los 10 años, por lo que consideramos a las acciones interdictales y posesorias como acciones prescriptibles. B.11.3 ACCIONES REALES IMPRESCRIPTIBLES Como hemos visto, el inc. 1 del art. 2001 del Código Civil haciendo referencia genérica a la acción real establece un plazo prescriptorio de diez años para todas aquellas a las que la ley no les fija un plazo diferente o las declara imprescriptibles. La ley puede

establecer,

pues,

como

efecto

hace,

imprescriptibilidad de algunas acciones reales.

B.11.3.1 LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Es la acción real por excelencia y, pese a la regla general del inc. 1 del art. 2001 del Código Civil, su art. 927 declara su imprescriptibilidad con la salvedad de que no procede contra quien adquirió el bien por prescripción usucupativa. De este modo, el Código vigente ha resuelto la debatida cuestión que sobre la vigencia temporal de la acción reivindicatoría suscitó el Código Civil de 1936 al no dar contenido a una norma como la del acotado art. 927. La actio reí vindicatio fue una de las acciones in rem civiles de mayor importancia en Roma porque significaba como hasta

114

ahora-, el ejercicio de uno de los poderes jurídicos inherentes al derecho de propiedad. Por ello, ha merecido un tratamiento especial en la codificación civil, al extremo que ha merecido la consagración de su imprescriptibilidad aunque en base a que la propiedad no sea adquirida por otro, es decir, mientras no exista usucapión. Como acabamos de recordar, el Código Civil de 1936 no dio contenido a una norma que expresamente declarara la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria y, por eso, al establecer el inc. 1 de su art. 1168 que a los 20 años prescribía la acción real, la doctrina nacional quedó dividida. Se consideró, de un lado, que siendo la reivindicatoría una acción real y no existiendo disposición en contrario, prescribía a los 20 años aun cuando un poseedor de mala fe y sin justo título requiriera de 30 años para usucapir un inmueble conforme a la regla del art. 871, produciéndose un vacío de 10 años entre el poseedor que no era todavía propietario y el propietario, a quien se le podía oponer la prescripción. Sin embargo, Jorge Eugenio Castañeda93, otro de los grandes maestros de San Marcos, fue de opinión que la acción reivindicatoria era imprescriptible, fundándose en que el dominio no se extinguía por el no uso y sosteniendo la equivalencia de los conceptos de la prescripción de la acción y de la prescripción del

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, (1958), Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. T.I, pág. 234.

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derecho y que de la identificación del derecho de propiedad y la acción real reivindicatoria resultaba su imprescriptibilidad. Precisando su posición escribió: "Se afirma que, en nuestro Código Civil (1936), la reivindicatoria que es la acción real más neta, prescribe a los 20 años (art. 1168 inc. 1). De donde se tendría el absurdo de que el poseedor de menos de un año podrá rechazar la acción reivindicatoria si demuestra que el propietario hace 20 años que no hizo uso de su acción. Cabe argüir sólidamente que la prescripción sólo comenzará desde el día siguiente de su nacimiento: actioni non natae non praescribitur, y la posesión de un extraño hizo nacer el derecho a la reivindicación". Ante la dualidad de la doctrina nacional nosotros, en aplicación del criterio objetivo de la interpretación, consideramos válida la interpretación de que la acción reivindicatoría era prescriptible en el régimen del Código de 1936, máxime, si la prescripción extintiva, que fue tomada como praescriptium actionum, había adoptado el principio de la actio nata. Por eso, en la Exposición de Motivos de nuestro Anteproyecto94, al proponer el numeral que hoy constituye el inc. 1 del Art. 2001, enfatizamos que cuando se tratara de la acción reivindicatoria que, repetimos, es la acción real por excelencia, debía cuidarse que existiera la necesaria consonancia con la prescripción adquisitiva y evitarse, así, los vacíos y contradicciones con la usucapión con justo título 94

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.II, pág. 711.

116

y buena fe, o sin estos requisitos, tanto en la usucapión mobiliaria como en la inmobiliaria. Planteada la reforma del Código de 1936 y desarrollándose su proceso, Jorge Avendaño formuló en su Anteproyecto95 un numeral fijando un límite temporal a la acción reivindicatoria a fin de que ésta prescribiera cuando el poseedor usucupiera el bien,

explicando

que

hacía

para

establecer

imprescriptibilidad y para hacer desaparecer el vacío de 10 años que resultaba del inc. 1 del art. 1168 en su concordancia con el art. 871. Por su parte, Lucrecia Maish96 propuso que "la acción reivindicatoria es imprescriptible", y, sin pronunciarse sobre la brecha del Código Civil de 1936, precisó que la acción reivindicatoria "en primer lugar, protege sólo la propiedad; en segunda instancia, sólo se puede ejercitar para recuperar bienes singulares, y no, por ende, la universitas; en tercer término, sólo se puede ejercitar cuando se ha perdido la posesión; y en cuarto lugar, sólo se debe interponer frente al poseedor actual del bien". Consideramos, pues, que la norma del art. 927 le da un tratamiento adecuado a la acción reivindicatoria, al introducir con las precisiones de Lucrecia Maish que hacemos nuestras- de un lado, una excepción a la regla general del inc. 1 del art. 2001 respecto de la prescriptibilidad de la acción real, y, de otro, al enervar la imprescriptibilidad de la acción en virtud de la 95

Pontificia Universidad Católica del Perú, (1980), Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. T.I, pág. 769.

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, (1982), De Los Derechos Reales, pág. 108.

117

usucapión que, como modo de adquirir la propiedad de los bienes consagran los arts. 950 y 951. Sin embargo, creemos que el acotado art. 927 deja siempre un vacío al no haberse puesto en el caso del derecho legítimamente adquirido mediante acto jurídico, como puede ser, ad exemplum, un contrato de compraventa. Concluimos, entonces, en que la acción reivindicatoria es imprescriptible pero no procede contra el poseedor por 10 años, cuya posesión es continua, pacífica y pública como propietario, o por 5 años, si median justo título y buena fe, tratándose de inmuebles; ni contra el poseedor por 2 años, cuya posesión es continua, pacífica y pública como propietario, o por 4 años, si no las hay, tratándose de muebles; así como contra quien por título legítimo, y no por usucapio, ha adquirido la propiedad del bien. 1.4.2.3 NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCIÓN PETITORIA Y REIVINDICATORIA CONCEPTO DE LA ACCIÓN PROCESAL Corresponde al Estado, dentro de un país debidamente organizado en el marco de la cultura occidental al que pertenecemos, la solución de los conflictos que se producen en la comunidad. En tal virtud, se ha prohibido que sus integrantes se hagan justicia por sus "propias manos". Asume el Estado la tutela de los derechos, arrogándose la facultad de declarar el derecho. Consecuentemente, dentro de ese tipo de organización, se reconoce a los ciudadanos la atribución de requerir su intervención cuando sus derechos se hallen lesionados, desconocidos, incumplidos, o cuando se presente una incertidumbre

118

jurídica. Esta facultad de las personas constituye la acción. La acción importa, ejercitándose el derecho de petición, la afirmación de una o más pretensiones procesales e implica el requerimiento de su tutela por parte del Estado, titular exclusivo de la función jurisdiccional. Es que nadie acciona por accionar, sino para proponer la tutela de un derecho material violado. Desconocido o incumplido. El Código Procesal Civil establece que: "Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses, con sujeción a un debido proceso" (Art. I, T. R, CPC). Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicitando la dilucidación de una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (Art. 2º CPC). El Código Procesal Civil, como vemos, perfectamente conceptúa lo que es la acción procesal civil, como un medio de poner en movimiento al órgano jurisdiccional, en este caso, en materia civil, para hacer valer una pretensión procesal y con la aspiración de que ella será entendida por el indicado órgano. Esto significa que toda acción se plantea para hacer valer una pretensión procesal, que a su vez se sustenta en un derecho material. No es posible plantear una acción por plantear, si no es para hacer valer una pretensión

119

procesal, por más que ésta, en la decisión final, sea desestimada porque el derecho sustantivo invocado no ha sido probado. Ya la doctrina procesal, a través de su larga historia, ha establecido definitivamente que la acción, en el ámbito procesal es el poder jurídico que tiene el individuo para dirigirse a los órganos de la jurisdicción para requerir su intervención a fin de que la persona a quien debe emplazarse cumpla con la prestación a la que está obligada o asegurarle el pleno goce de su derecho violado o para solicitar la definición de una incertidumbre jurídica. Sin embargo, este vocablo (la acción), en el campo del derecho, tiene múltiples acepciones. Por ejemplo, en el campo penal, la acción se opone en la omisión en la acuñación típica de los delitos; en el Derecho mercantil, especialmente tratándose de sociedades, tiene una significación totalmente distinta al campo penal; en el Derecho civil sustantivo igualmente, se utiliza la palabra acción seguido de nombres propios que caracterizan ciertos tipos de derechos sustanciales, como cuando se dice acción reivindicatoria, acción posesoria, acción pauliana, acción simulatoria, acción rescisoria, etc. Estas aceptaciones del vocablo acción son totalmente diferentes al sentido que actualmente se le da a la palabra acción en el ámbito procesal, cuya concepción se ha indicado más arriba. Cabe anotar del mismo modo, las acepciones que ha tenido el vocablo acción dentro

del

propio

Derecho

Procesal

largo

desenvolvimiento doctrinario. En un primer momento, que pertenece al derecho romano clásico, la acción es un "ius persequendi in indicio", equivalente a una potestad jurídica de requerir al tribunal la

120

satisfacción de un crédito o la entrega de una cosa. Con forme a esta concepción sólo se concibió la acción, no así los derechos sustanciales que la sustentan. En un segundo momento, se involucra el derecho a la acción, por lo que acción es realmente para sus defensores el propio derecho en movimiento.

En un tercer

momento, que es el actual, la acción se prende del derecho material y se transforma en un poder autónomo, en el que la acción como instituto procesal entra en el sistema del derecho con un significado propio e inconfundible con las otras acepciones. La corriente moderna concibe la acción como un derecho abstracto a la tutela jurídica el Estado. Por ello concordamos con los autores que afirman la independencia de la acción como instituto procesal del derecho material, de cuya diferenciación deriva la autonomía misma del Derecho Procesal como disciplina jurídica. Consecuente con lo expuesto concordamos con los autores que conciben la acción como un derecho subjetivo, público, abstracto u autónomo, propio de todo sujeto de derecho, y que tiene por finalidad requerir la tutela jurisdiccional del Estado a través de sus órganos respectivos. El mecanismo procesal para accionar es mediante la interposición de la demanda. La acción, como ente abstracto, en cada caso, tiene una existencia efímera. Admitida a trámite la demanda, lo que implica que el órgano jurisdiccional entra en plena actividad, desaparece la acción al haber cumplido con su finalidad. La acción procesal, en suma, es el medio para hacer que los órganos jurisdiccionales entren en funcionamiento. Es el percutor de la función jurisdiccional.

121

LA ACCIÓN Y LA PRETENSIÓN PROCESAL El maestro uruguayo, ya fallecido, Eduardo J. COUTURE97, sobre la pretensión, escribió: "La pretensión es la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica". Es que la pretensión procesal no es la acción. La acción es el poder jurídico que tienen las personas para hacer valer la pretensión procesal. Para comprender mejor la distinción entre ambas instituciones procesales podemos recurrir al aforismo jurídico que dice que "no hay derecho sin acción, ni acción sin derecho", porque un derecho que careciera de protección jurídica no sería derecho (por ejemplo: quien resulta acreedor como consecuencia de un juego de dados, no tiene protección de la ley, pues no tiene acción para hacer valer ese aparente derecho) y una acción sin derecho, cuyo amparo se aspira, no tendría significación alguna, aun cuando al final del proceso se deniegue la tutela de la pretensión procesal. La acción es un derecho público y subjetivo, mediante la cual requerimos la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de un derecho también subjetivo, derecho éste que, hecho valer mediante la acción, constituye lo que llamamos pretensión procesal. Acción y jurisdicción son conceptos que se corresponden, 97

COUTURE, Eduardo J., (1973), Fundamentos de Derecho procesal civil, 3a ed. póstuma (reimpr.), Depalma, Buenos Aires, p. 72.

122

pues la acción es el derecho a la jurisdicción. La pretensión procesal que se hace valer con la acción puede o no prosperar, dependiendo que ella esté o no amparada por una norma sustancial y que se pruebe sus fundamentos de hecho. Así se desampare la pretensión, la acción se habrá ejercitado y la actividad jurisdiccional se habrá puesto en movimiento. La acción tiende a la protección del derecho subjetivo mediante la aplicación del derecho objetivo. Otro tema que ha suscitado controversia entre los estudiosos es el de saber quién es el destinatario de la acción: el Estado o el demandado. Si concebimos la acción como un derecho que se dirige contra el Estado para la protección de una pretensión jurídica, fundada en el derecho privado, la solución aparecerá más clara, porque el Estado será, y en efecto es, el sujeto pasivo de una obligación de naturaleza procesal: la de prestar la tutela jurisdiccional efectiva, es decir, la de amparar en la sentencia a dictar a quien tenga la razón sobre el derecho pretendido. En tanto que el demandado es el sujeto pasivo de la pretensión procesal propuesta, fundada precisamente en la relación procesal derivada de la relación de derecho material. Analizado a fondo el tema, advertimos que la acción tiene como fundamento una pretensión procesal en la que el actor y el demandado son los sujetos activos, en cuanto ambos pretenden que el Juez, sujeto pasivo de la acción procesal, haga actuar la ley en su favor, admitiendo o rechazando la pretensión procesal mediante la sentencia. Constatamos que esa pretensión procesal hecha valer por el actor va dirigida contra el demandado con el propósito por ejemplo de que éste cumpla la prestación a que se obligó o para que

123

se declare la inexistencia de una obligación, según el caso, en donde el Estado, eventualmente, hace uso de la coacción para la satisfacción del derecho declarado. En conclusión, recalcamos que el ejercicio de la acción procesal, por el simple ejercicio, no es admisible. El ejercicio de la acción es admisible para hacer valer algún derecho subjetivo, tutelado por el derecho objetivo, caso en el cual estamos frente a una pretensión procesal. La acción procesal, como derecho a la jurisdicción, está dirigida contra el Estado, en tanto que la pretensión procesal, sustentada en el derecho subjetivo material, está dirigida contra el demandado. La pretensión procesal, como hemos anotado, se sustenta en el derecho subjetivo de un sujeto, cuya tutela jurídica solicita mediante la acción al órgano jurisdiccional. Se trata pues de un derecho concreto, individualizado, regulado y amparado por el derecho objetivo. Empero, el vigente Código, bajo la denominación de intereses difusos, concibe determinadas pretensiones procesales referidas a bienes de inestimable valor patrimonial, como la defensa del medio ambiente, la defensa de bienes y valores culturales o históricos, la defensa del consumidor, etc., en los que la titularidad del derecho subjetivo corresponde a un conjunto indeterminado de personas y donde el derecho de acción se le confía se le confía al Ministerio Público, a los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, que

124

según la ley o el criterio del Juez debidamente motivado están legitimados para interponerla (Art. 82º, primer y segundo párrafos, CPC, modificado por la Ley Nº 27752 de 8 de junio de 2002). Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente (Art. 82º, quinto párrafo, CPC), cuyo instituto lo tratamos posteriormente. Es interesante la concepción sobre la pretensión procesal del magistrado y profesor universitario Víctor TICONA POSTIGO98, cuando dice: "La pretensión, obviamente, no es el derecho sustantivo que se invoca en la demanda; es una declaración de voluntad, una exigencia, es un acto y no un poder. Suscribimos la doctrina Carneluttiana en el sentido de que la pretensión, como acto, como exigencia, como declaración de voluntad, no solamente no es un derecho, sino que ni siquiera lo supone; la pretensión puede formularse tanto por quien sea verdadero titular del derecho sustantivo, como por quien simplemente afirme ser titular (aunque al final nunca pruebe ser titular). ACCION Y DEMANDA En la doctrina se ha enfocado el análisis del derecho de acción desde diversas ópticas; así: es una simple facultad jurídica (Degenkolb), una relación jurídica (Mortara), una mera posibilidad de hecho (Bringer), una función pública (Binder), una manifestación de vida

TICONA POSTIGO, Víctor, (1998), El debido proceso y la demanda civil, Rhodas, Lima, T.I. p. 194.

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del derecho subjetivo privado (Windscheid), un arma suya de guerra (Puchta), un medio de tutela que acompaña al derecho subjetivo autónomo y distinto del derecho subjetivo privado (Bülow, Wach, Chiovenda, Carnelutti), un poder de constituirse, mediante la proposición de la demanda, un derecho subjetivo (el derecho a la tutela jurisdiccional: Goldschmidt, Heim, Seckel). Por otra parte, se señala que el derecho de acción es un derecho público (Wach, Degenkolb), que es privado (Dünchen); un derecho público o privado, según que la voluntad de la ley cuya actuación produce, tenga naturaleza pública o privada (Chiovenda). En otro sentido, la acción corresponde únicamente a quien efectivamente tiene razón en el campo del derecho sustantivo y es por eso un derecho concreto (Wach, Chiovenda); el derecho de acción es un derecho concreto, no ya con respecto al campo del derecho sustancial, sino con relación a un complejo de normas intermedias entre ley sustancial y ley formal, esto es, al derecho público material judicial (Goldschmidt); para otros, la acción es un derecho absolutamente abstracto porque prescinde de la existencia de la afirmada situación jurídica -derecho sustantivo- y que corresponde a quien crea de buena fe, o aún simplemente que manifieste la opinión, aun no siendo sincera, de tener un derecho (Bülow, Plozs, Degenkolb, Mortara); se deben distinguir diversos aspectos de la acción, de modo que se pueda hablar de una coexistencia de la acción concreta y de la abstracta (Calamandrei). Desde otra óptica, la acción es un derecho frente al Estado, un derecho abstracto, un derecho a una actividad de los tribunales, un

126

derecho cívico (Bülow, A. Rocco, U. Rocco, Zanzucchi, Couture); un poder frente al ordenamiento jurídico (Liebman); un derecho a una prestación de la persona representante del órgano jurisdiccional requerido (Carnelutti); un derecho concreto frente al Estado, un derecho a la tutela jurisdiccional (Muther, La-band, Wach, Hellwig, Stein, Schmidt, Lancheineken, Skeld); un derecho frente al obligado, un derecho concreto a una prestación material del obligado (Savigny, Puchta); un derecho procesal concreto y materialmente abstracto contra el adversario procesal (Betti); un derecho potestativo, un poder frente al obligado (Chiovenda), un derecho meramente potestativo frente al Estado (Calamandrei)99. En consecuencia, entendemos por acción, como el derecho fundamental, público, abstracto, subjetivo y autónomo que tiene toda persona y que le faculta exigir del Estado la prestación jurisdiccional. Siguiendo las enseñanzas de Francisco Carnelutti, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Eduardo Couture, Mauro Cappelletti y Bryant Garth, Héctor Fix Zamudio, la acción es un derecho fundamental porque es un derecho humano a la justicia, "es la dimensión procesal del derecho a la justicia"100; está reconocido en la Constitución del Estado, a través del derecho genérico fundamental de tutela jurisdiccional efectiva (Art. 139° inc. 3); recordemos que este derecho genérico comprende tres derechos

Alejandro Pekelis citada por Ramírez Arcila, Carlos, (1969), Teoría de la Acción, Bogotá, Editorial Temis, pág. 7-10.

100

Fix Zamudio, Héctor, (1988), Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos, México, Editorial Porrúa S.A. págs. 474-493.

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específicos fundamentales: de acción, de contradicción y de debido proceso, tal como ya lo hemos visto. La acción es un derecho público, porque siendo el Estado sujeto pasivo, el obligado a proveer prestación jurisdiccional, lo hace cumpliendo una función pública. Es subjetivo, por cuanto corresponde a toda persona, a todo sujeto de derecho, incluso al concebido. Es abstracto, en razón a que para su configuración no es necesario un derecho sustantivo que lo sustente o fundamente, ya que se configura como facultad como exigencia de tutela jurisdiccional. Muchas veces se han identificado los conceptos de acción, demanda, derecho y de pretensión, cuando en realidad son categorías, si bien íntimamente vinculadas, de configuración y contenido diverso. Esta confusión ha determinado que en algún sector de la doctrina (y algunos en la praxis) se hable indistintamente de admisión de la acción, de la demanda, del derecho o de la pretensión; así mismo, de requisitos de la acción o de la demanda o de la pretensión. Así, dentro de esta confusión, nos recuerda Enrico Redenti101 el famoso retruécano: "Con la acción (actividad procesal) se propone al juez la acción (pretensión), y él dirá si existe la acción (derecho)". Adelantando criterio sobre esta diferencia, dejamos establecido que entre acción y demanda existe la relación de derecho a ejercicio de derecho. Con suficiente razón Hugo Alsina considera que la

101

Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, (1957), Derecho Procesal Civil, T.I, Buenos Aires, Editorial EJEA, pág. 52.

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demanda es el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica102. En forma nítida puntualiza Carlos Ramírez Arcila que "En el momento de la presentación de la demanda ante el juez, se ejerce la acción, con ésta se excita la jurisdicción, y en el mismo momento se inicia. Así mismo, de requisitos de la acción o de la demanda o de la pretensión. Así, dentro de esta confusión, nos recuerda Enrico Redenti103 el famoso retruécano: "Con la acción (actividad procesal) se propone al juez la acción (pretensión), y él dirá si existe la acción (derecho)". Adelantando criterio sobre esta diferencia, dejamos establecido que entre acción y demanda existe la relación de derecho a ejercicio de derecho. Con suficiente razón Hugo Alsina considera que la demanda es el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución

102

Tratado, T.III , pág. 24. También Devis Echandía considera que entre acción y demanda existe una relación de derecho a ejercicio de derecho, cuando precisa: "El derecho de acción abstracto, subjetivo y público, a que se realice un proceso y se dicte una sentencia debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que sólo mediante este medio surte sus efectos... En otras palabras, el ejercicio de la acción se traduce en una petición dirigida al juez para que produzca el proceso. Esta petición está siempre contenida en todas las demandas, de ahí que por este aspecto la demanda sea un acto introductivo... Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con ésta, pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante...", Teoría General del Proceso, T. II , Buenos Aires, Editorial Universidad S.R.L., 1985, pág. 461 y 462.

103

Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, (1957), Derecho Procesal Civil, T.I, Buenos Aires, Editorial EJEA, pág. 52.

129

de una situación jurídica104. En forma nítida puntualiza Carlos Ramírez Arcila que "En el momento de la presentación de la demanda ante el juez, se ejerce la acción, con ésta se excita la jurisdicción, y en el mismo momento se inicia el proceso. Los tres elementos, a manera de simbiosis, constituyen las partes integrantes del derecho procesal"105 Para Cario Carli, la acción y demanda encuentran una relación similar a la de materia y forma, siendo la acción una exigencia de tutela jurisdiccional, que la demanda exterioriza como instrumento cuando ella es presentada ante el órgano judicial. Si la acción es un derecho subjetivo, abstracto, público y autónomo, la demanda es el acto procesal y la forma como se ejercita aquel derecho. Pero es necesario aclarar que mientras que la acción es un derecho en contra del Estado (algunos dicen frente al Estado) este derecho no se puede ejercitar en abstracto (por ejemplo, con fines estrictamente académicos) sino que debe mediar un estado de necesidad de tutela jurisdiccional legítimo y, en consecuencia, la 104

105

La Pretensión Procesal, (Convergencias con la acción y la demanda), Bogotá-Colombia, Editorial Temis S.A., 1986, pág. 61.

130

demanda, si bien expresa el ejercicio del derecho de acción; como que es un acto procesal, tiene como contenido una pretensión (o varias), que se propone en contra del demandado u obligado. Esto dio lugar a que en la doctrina se señalara que el derecho de acción tiene como objeto inmediato la prestación jurisdiccional, y como objeto mediato la relación jurídica sustantiva controvertida en proceso106. DEMANDA, PRETENSIÓN Y DERECHO SUSTANTIVO El concepto de pretensión fue inicialmente confundido con el de acción, lo que llevó a decir a muchos que era un tema muy difícil para la disciplina procesal. Llevó a decir entonces a Salvatore Satta que la acción "ciertamente implica una pretensión, pero nadie hasta ahora ha logrado dar contenido jurídico a esta palabra fuera del uso común y menos en oposición al término derecho". Como bien observa Carlos Ramírez Arcila, en realidad el concepto pretensión no ofrece las dificultades que se han formulado: "En la mayoría de veces el problema consiste en la falta de precisión y coherencia en el manejo de los vocablos. La imprecisión, a su vez, se deriva de la inseguridad que suele presentarse en la evaluación de las diferentes tesis, para cuyo tratamiento correcto requiere un profundo estudio de sus fuentes... Otros hablan de pretensión como equivalente a la demanda, algunos como sinónimo de derecho, y no

106

Ticona Postigo, Víctor, (1967), Curso de Derecho Procesal Civil I y II Teoría General del Proceso y Disposiciones Aplicables a todo Procedimiento, Arequipa-Perú, Editorial GIRA, 1991, pág. 42 y 43.

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faltan quienes llegan a incluir el proceso en todas estas confusiones...". En una definición que ha tenido mucha fortuna en la doctrina, Carnelutti concibe a la pretensión, en términos generales, como la "exigencia de subordinación de un interés ajeno a un interés propio", toda vez que el conflicto de intereses se convierte en litigio cuando una de las partes pretende, mientras que la otra resiste a la pretensión. La pretensión, obviamente no es el derecho sustantivo que se invoca en la demanda, es una declaración de voluntad, una exigencia, es un acto y no un poder. Suscribimos la doctrina Carneluttiana en el sentido de que la pretensión, como acto, como exigencia, como declaración de voluntad, no solamente no es un derecho sino que ni siquiera lo supone; la pretensión puede formularse tanto por quien sea verdadero titular del derecho sustantivo, como por quien simplemente afirme ser titular (aunque al final nunca prueba ser titular). En consecuencia, de lo expuesto podemos concluir lo siguiente: a) que la pretensión, para su configuración, no supone en modo alguno la existencia del derecho sustantivo; b) la pretensión tiene existencia propia, al margen de que exista o no exista realmente el derecho sustantivo invocado en la demanda; c) mientras que el derecho es un poder, algo que uno tiene en su esfera jurídica, la pretensión, en cambio, es un querer o una declaración de voluntad; d) la pretensión puede ser fundada o infundada, pero en ambos casos siempre es

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pretensión; e) cuando es fundada la pretensión, ésta se halla acompañada por un derecho sustantivo, y cuando es infundada la pretensión, no se halla acompañada por tal derecho; f) como fenómeno inverso a la pretensión infundada (pretensión sin derecho, no se prueban los hechos que sustentan la pretensión) existe el derecho inerte (derecho sustantivo sin pretensión, porque no se hace valer). Ahora bien, la pretensión puede ser formulada antes del proceso o iniciando el proceso, al interponerse la demanda. Si se manifiesta antes del proceso estamos frente a la pretensión material, en tanto que si es formulada iniciando el proceso, estaremos frente a la pretensión procesal. Cuando un acreedor exige personal y directamente a su deudor el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, por ejemplo en virtud de un mutuo de dinero que celebró, esta reclamación antes del proceso configura la pretensión material, siendo irrelevante para la existencia de ésta si se paga o no el dinero mutuado; la pretensión material siempre existe en tanto se haya producido la exigencia o el reclamo de pago. Una cosa es la pretensión y cosa distinta que la exigencia (pretensión) tenga eficacia y resultado positivo. Si se paga la obligación, obviamente se extingue el derecho sustantivo del acreedor, como resultado de la eficacia de la pretensión material. Si no se paga la obligación, el derecho sustantivo subsiste, el cual puede hacerse valer en la instancia judicial correspondiente. A este respecto, Carlos Ramírez apunta: "Sin embargo, conviene observar, por lo pronto, que la acción procesal se ejerce o se materializa por

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medio de la demanda judicial. Con la presentación de la demanda se ejerce la acción y se inicia el proceso. La demanda judicial es un acto procesal, el primer acto del proceso, el más importante de la parte demandante. Como acto procesal, con el cual se promueve el proceso, la demanda tiene que llenar determinados requisitos, entre estos, el de expresar con precisión y claridad 'lo que se pretende', o sea, la pretensión". La pretensión material al ser insertada en la demanda, se convierte en pretensión procesal, por cuanto la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio deja de ser un acto personal y directo para convertirse en un acto más complejo, en donde interviene además el órgano jurisdiccional. La exigencia de subordinación indicada ya no se hace directamente sino por intermedio del juez. Al estar contenida la pretensión en la demanda, cuando ésta es admitida a trámite (dando inicio al proceso) entonces la pretensión se convierte en procesal. Con exactitud, Ramírez Arcila explica el fenómeno de la conversión de la pretensión material en pretensión procesal cuando precisa que "Esta pretensión -se refiere a la procesal, o sea lo que se pretende, que si se pretendiera directamente, o por fuera del proceso, sería material o sustancial, porque implicaría una actuación directa del acreedor frente al deudor; al insertarse en la demanda judicial deja de ser un acto personal e independiente, para convertirse en uno de los elementos de la demanda: en el elemento de que trata el numeral 5 del Art. 75° del C. de P.C. Después de esta inserción, ya no podemos decir que sea la misma pretensión material, que continúa

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actuando autónomamente con sujetos y objeto propios. Su independencia se pierde y su existencia queda encerrada dentro de los límites de la demanda judicial... la reclamación del derecho ya no se hace directamente sino por medio de un tercero que es el juez. La actuación -diremos la exigencia o reclamación- ya no es independiente, sino que está involucrada en una demanda y en un proceso. Sus sujetos se han desplazado hacia la demanda y ya figuran dentro del contenido de ésta. La pretensión material desaparece al insertarse su contenido en la demanda y se convierte, a su vez, en contenido parcial de ésta; en tal forma pasa a ser también parte indirecta del cuerpo del proceso, pero sin la individualidad e independencia, y en este difiere de la pretensión material, y por consiguiente, no puede seguírsele llamando de igual manera, sino que debe distinguirse una de la otra, lo cual se logra con la denominación que se le ha dado de pretensión procesal. La pretensión procesal es distinta, pues, de la pretensión material, como también es distinta de la demanda, así forme parte de ella, y aún es más distinta de la acción". Mientras que el derecho de acción va dirigido frente al Estado (porque es al Estado al que se le requiere tutela jurisdiccional, por intermedio del órgano judicial), la pretensión va dirigida al demandado, pues frente a éste se solicita la actuación del derecho objetivo y se pide que en la sentencia se le impongan determinadas consecuencias jurídicas (como una prestación de dar, hacer o no hacer). La pretensión es uno de los contenidos de la demanda, en tal virtud se dice certeramente que la demanda es el continente, y la pretensión es uno de sus contenidos. De esto se sigue que en el

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derecho de acción (siendo un derecho abstracto), el sujeto activo es el actor; y el sujeto pasivo es el Estado, por medio del órgano judicial. En cambio, en la pretensión (siendo un acto concreto), el sujeto activo es el pretensor demandante, y el sujeto pasivo es el demandado. En una enjundiosa definición de demanda y exacta correlación de conceptos como acción, pretensión, petitorio, el connotado profesor Nelson Ramírez Jiménez107 concibe a la demanda como "el acto procesal que da inicio al proceso. Documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el Estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. El petitorio, por el contrario, se dirige contra el demandado, de quien exigimos cumpla, se abstenga o reconozca un derecho respecto del cual creemos ser titulares; ello va a originar el emplazamiento con la demanda, la que debidamente notificada permitirá al ciudadano demandado exponer sus razones". Toda demanda contiene una pretensión procesal, por cuanto la demanda inicia el proceso contencioso. Sin embargo, algún sector de la doctrina108 sostiene que hay demandas que no contienen una pretensión, como ocurriría en los casos de procesos no contenciosos

107

Postulación del Proceso, en Revista del Foro, año LXXXI, Nº 2, Colegio de Abogados de Lima, Lima Perú, 1993, pág. 52.

108

El profesor español Fairén Guillen sostiene que hay demandas que no contienen una pretensión y en otras demandas en donde sólo se prepara una pretensión y su interposición futura (Estudios, pág. 444), y otros, como Areal y Fenochietto, precisan que una demanda sin pretensión es la que inicia un proceso voluntario (Manual, T.II, pág. 70).

136

o voluntarios, en las diligencias preliminares, preparatorias o de prueba anticipada; siguiendo a Cario Carli y Jaime Guasp creemos que ello no es exacto, en razón de que no puede existir demanda sin pretensión y que, entre otros aspectos, la demanda es el acto típico e inicial del proceso contencioso, en tanto que en el proceso no contencioso no existe demanda sino simple solicitud. Esta es la doctrina que sigue nuestro Código, pues, como se advierte, por ejemplo del Art. 8o al regular el momento de la determinación de la competencia, dispone que ésta "se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario". En el mismo sentido, al regular sobre la postulación del proceso no contencioso, en el Art. 751° establece cuáles son los requisitos y anexos de la solicitud. Por otra parte, la prueba anticipada realmente es un proceso no contencioso y se sujeta en todo caso a su naturaleza jurídica.

1.4.3 DEFINICIÓN DE CONCEPTOS CLAVES Petición de herencia La Petición de Herencia es una acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta, invocando con su titulo de heredero, también derechos sucesorios109.

109

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, (2008), Diccionario de Jurisprudencia Civil, pág. 563.

137

Acción Reivindicatoria Es aquella en que el propietario de un bien ejerce el derecho de recuperarlo, cuando este se encuentra en poder de otra persona que carece de un derecho firme sobre el mismo110 Prescripción La prescripción es un medio defensa de la parte demandada por la cual se exige la extinción del derecho de acción respecto a una pretensión procesal determinada, al haberse interpuesto fuera del plazo establecido en la norma positiva para dicha pretensión111 Acción Imprescriptible El ámbito de la prescripción queda delimitado a todas aquellas acciones susceptibles de prescribir por el transcurso del tiempo, lo que supone que la acción es imprescriptible cuando el tiempo no le afecta ni produce su extinción.112

Acción El ejercicio de acción recogido en la norma no se refiere a la demanda ni a su calificación procesal, sino simplemente al ejercicio de acción, el cual representa la facultad o el poder jurídico del justiciable de acudir al órgano 110

ROMULO E. Lanatta, (1981), Derecho de Sucesiones, T. I, pág. 253.

111

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, (2008), Diccionario de Jurisprudencia Civil, pág. 577

112

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, (2008), Diccionario de Jurisprudencia Civil, pág. 581

138

jurisdiccional en busca de tutela efectiva, independientemente de que cumpla con los requisitos formales o que su derecho sea fundado (CAS: N° 1778-97Callao, Lima 20 may. 1998, en: Gaceta Jurídica, Lima, 1999, T. 66B,PP.134-135)113. Pretensión Material Es aquella pretensión que ejercita directamente el sujeto de la relación jurídica material a du contraparte (antes del proceso), exigiendo o pidiendo algo que considera le corresponde por derecho114. Pretensión Procesal La pretensión procesal consiste en la “reclamación frente a la persona distinta y ante el juez de una conducta determinada (…)” y se erige al mismo tiempo en el objeto del proceso. (Exp. 661-2006-Lima, en: Dialogo con la Jurisprudencia N° 107, año 13, Lima, 2007, P. 173)115 1.5

HIPOTESIS Y VARIABLES 1.5.1 Hipótesis General La legislación peruana regula la recuperación de la propiedad y la posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas mediante la acción reivindicatoria.

1.5.2 Hipótesis Especificas:

113

TORRES VASQUEZ, Aníbal, (2008), Diccionario de Jurisprudencia Civil, pág. 9

114

HURTADO REYES, Martin, (2009), Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 345

115

TORRES VASQUEZ, Aníbal, (2008), Diccionario de Jurisprudencia Civil, pág. 594

139

b. La naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria es de carácter real “sui generis” c. El carácter de la acción reivindicatoria es imprescriptible 1.5.3 Variable Independiente:

Acción Reivindicatoria de bienes hereditarios en poder de otras personas Es aquella que incoa un heredero contra un tercero adquirente de mala fe a titulo oneroso, del heredero aparente, con la finalidad de que se le reivindique los bienes hereditarios que le pertenece

V. INDEPENDIENTE

INDICADORES Derecho de Propiedad del

Acción Reivindicatoria de heredero sin poder ejercitar el

bienes hereditarios en poder de derecho de posesión. otras personas

Derecho

Posesión

terceros de mala fe

titulo

oneroso y gratuito.

140

1.5.4 Variable Dependiente: a. Naturaleza jurídica de la acción de reivindicación de bienes hereditarios en poder de otras personas. Consiste en el origen jurídico y doctrinario de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios.

V. DEPENDIENTE

INDICADORES Naturaleza jurídica de carácter

Y: Naturaleza jurídica de

personal

Naturaleza jurídica de carácter

acción

reivindicación de bienes hereditarios en poder de otras personas.

real Naturaleza jurídica de carácter mixto. Naturaleza jurídica de carácter real sui generis.

b. Característica de la acción de reivindicación de bienes hereditarios en poder de otras personas. Peculiaridades de la acción real de bienes hereditarios con relación a su procedimiento de extinción de la misma

V. DEPENDIENTE

INDICADORES

141

Característica de la

Prescriptibilidad de la acción

acción de reivindicación de bienes hereditarios en poder de otras personas

Imprescriptibilidad

acción

142

INICIO

ÍNDICE

CAPITULO II METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

2.1 TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA: A. Tipo de la Investigación.Antes de dar a conocer los métodos de investigaciones es necesario determinar el tipo y nivel de la misma, siendo de la siguiente manera. a. Tipo de investigación: Descriptivo correlacional – corte transversal. b. Nivel de investigación: Descriptivo – Comparativo con un análisis cualitativo de la naturaleza y caracteres jurídicos de la acción reivindicatoria.

2.2 MÉTODOS, DISEÑO, POBLACIÓN, MUESTRA Y TECNICAS A. Métodos Generales de la Investigación: - Método Inductivo – Deductivo- Porque la investigación partirá del estudio de hechos concretos de cómo se presenta en la realidad la acción

143

reivindicación de bienes hereditarios a partir de ello se generalizará los derechos. - Método Comparativo.- Se utilizará a fin de comparar la efectos jurídicos entre la acción petitoria y reivindicatoria de bienes hereditarios; en las diferentes legislaciones

en América Latina, Europa y Perú, así como diversos

tratamientos jurídicos de las legislaciones. - Método Análisis Síntesis- Se utilizará al hacer el estudio de la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, sus efectos, etc.

B. Métodos Particulares de la Investigación.- Para realizar la interpretación de las normas que regulan la institución de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, se utilizará lo siguiente métodos específicos: - Método Exegético.- Permitirá conocer el sentido de las normas jurídicas y el sentido que quiso darle el Legislador, a través de un análisis gramatical (lingüística, etimológica) de la palabra reivindicación. Así mismo este método implicará realizar un estudio histórico de los antecedentes jurídicos de la naturaleza jurídica de la acción de reivindicación de bienes hereditarios -

Método Sistemático.- Permitirá una interpretación de las normas que regulan la reivindicación de bienes hereditarios

- Método Sociológico.- Permitirá interpretar la norma que regula la acción reivindicatoria de bienes hereditarios al recurrir a los diversos datos que aporta la realidad socio cultural con respecto a la Reivindicación Sucesoral, para entender la naturaleza sociológica de esta institución.

144

C. Diseño Descriptivo Simple: M

-----

Oxy

Donde: M

= Muestra conformada por 206 abogados del CAJ

= Observaciones de las variables a realizar de la muestra.

= Observación de la variable: Naturaleza jurídica de la acción de reivindicación de bienes hereditarios

= Observación de la variable: Característica de la acción de reivindicación de bienes hereditarios

D. Población y Muestra:

d.1 POBLACIÓN Está constituido por el número de mil abogados del Distrito Judicial de Huancayo, teniendo en cuenta la accesibilidad económica y social por parte del Investigador d.2 LA MUESTRA será representada en 206 abogados del CAJ de acuerdos al procedimiento para calcular el tamaño de la misma se describe a continuación: El tipo de muestreo es Probabilístico. El tamaño de la muestra se realizó de acuerdo al procedimiento para calcular el tamaño de la misma, conforme se describe a continuación:

145

z2.p.q.N n

= ----------------------------S2 ( N -1) + z2 . p.q

= Tamaño de la muestra. = Población

= Nivel de confianza

= Probabilidad a favor ( 0.50)

= Probabilidad en contra ( 0.50)

= Error de estimación.

= 99 %

= 2.58

= 0.5

= 0.08

REMPLAZANDO: ( 2.58) 2 ( 0.5) ( 0.5) ( 1000) n = ------------------------------------------------------(0.08) 2 ( 1 000 – 1 ) + ( 2.58)2 ( 0.5) ( 0.5)

n =

206

146

E. Técnicas E.1 Técnicas de Muestreo E.1.1 Muestreo Aleatorio Simple.- Por la misma razón que los elementos de la población tienen la misma posibilidad de ser escogidos; así mismo las muestras probabilísticas son esenciales en los diseños de investigación por encuestas en las que se pretende hacer estimaciones de variables en la población. E.2.1 Técnicas de Recolección de Información: E.2.1.1

Encuestas.- Que se aplicará a los Abogados del CAJ de la muestra. Instrumento:

cuestionario de encuesta a través de

preguntas abiertas y cerradas sobre su situación. E.2.1.2 Análisis Documental.- Que permite recopilar información a través de documentos escritos sobre la acción reivindicatoria de bienes hereditarios a través de las diferentes fuentes escritas para realizar el análisis comparativo sobre la naturaleza jurídica de la citada Institución y sus característica de la misma, como son:

•

Libros como: Tratados, manuales, ensayos.

Códigos.

Revistas académicas.

Publicaciones

Informes.

Editoriales.

147

Anuarios. Etc.

Instrumento: Fichas de anรกlisis de contenido.

148

INICIO

ÍNDICE

CAPITULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACION:

3.1 HIPÓTESIS GENERAL: Cuyo texto es el siguiente La legislación peruana regula la recuperación de la propiedad y la posesión de bienes hereditarios en poder de otras personas mediante la acción reivindicatoria. CUADRO Nº 01 ACCIÓN QUE REGULA LA LEGISLACIÓN PERUANA PARA LA RECUPERACIÓN DE LA PROPIEDAD Y POSESIÓN DE BIENES HEREDITARIOS EN PODER DE OTRAS PERSONAS SITUACION ACCIÓN REIVINDICATORIA

TOTAL 185

ACCIÓN PETITORIA TOTAL

21 206

PORCENTAJE 90% 10% 100%

DESCRIPCION:

149

Se aprecia que un 90% de los encuestados conoce el mecanismo legal para la recuperación de la propiedad y posesión de bienes hereditarios en poder de otras.

GRAFICO DEL CUADRO Nº 1 RESUMEN DE DATOS RESPUESTA

TOTAL

PORCENTAJE

ACCIÓN REIVINDICATORIA

185

90%

ACCIÓN PETITORIA

10%

TOTAL

206

100%

150

3.2 PRIMERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA: Cuyo texto es el siguiente La naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria es de carácter real “sui generis”

CUADRO Nº 02 NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS SITUACION

TOTAL

PORCENTAJE

CARÁCTER PERSONAL

20%

CARÁCTER REAL

124

60%

CARÁCTER REAL – SUI GENERIS

20%

206

100%

TOTAL

DESCRIPCION:

151

Se aprecia que un 60% de los encuestados conoce de manera genérica la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria más

no así de la acción

reivindicatoria de los bienes hereditarios.

GRAFICO DEL CUADRO Nº 2 RESUMEN DE DATOS RESPUESTA

TOTAL

PORCENTAJE

CARÁCTER PERSONAL

20%

CARÁCTER REAL

124

60%

CARÁCTER REAL SUI GENERIS

20%

TOTAL

206

100%

152

3.3 SEGUNDA HIPÓTESIS ESPECÍFICA: Cuyo texto es el siguiente El carácter de la acción reivindicatoria es imprescriptible

CUADRO Nº 03 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS

SITUACION

TOTAL

SI PRESCRIBE

144

NO PRESCRIBE

TOTAL

206

PORCENTAJE 70% 30% 100%

153

DESCRIPCION: Se aprecia que un 70% de los encuestados entiende que la acci贸n reivindicatoria de bienes hereditarios prescribe, en tanto que un 30% de estos considera que la acci贸n es de car谩cter imprescriptible.

GRAFICO DEL CUADRO N潞 3 RESUMEN DE DATOS RESPUESTA

TOTAL

PORCENTAJE

SI PRESCRIBE

144

70%

NO PRESCRIBE

30%

TOTAL

206

100%

154

155

INICIO

ÍNDICE

CAPITULO IV DISCUSION 4.1 PRIMERA HIPÓTESIS ESPECÍFICA: cuyo texto es el siguiente: “La naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria es de carácter real “sui generis” Que en atención a lo prescrito por el art. 660 del Código Civil116, los sucesores adquieren los derechos y obligaciones materia de la herencia desde el momento de la muerte del causante. Ello implica la adquisición jurídica de la propiedad y la posesión de los bienes. Sin embargo, ocurre frecuentemente que los herederos no logran la posesión real y efectiva de los mismos por encontrarse ocupados o estar en poder de otras personas; circunstancias frente a los cuales nuestra normatividad sustantiva civil en sus artículos 664117 y 665118 respectivamente prevé el mecanismo

116

Artículo 660 del CC. “Transmisión sucesoria de pleno derecho: Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”.

117

Artículo 664 del CC. “Acción de petición de herencia El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero

156

legal de recuperación de sus derechos patrimoniales mediante la acción petitoria, que es la que dirige el heredero contra otro heredero para concurrir con él o para excluirlo si tiene mejor derecho; y mediante la acción reivindicatoria que es aquella que incoa el heredero contra el tercero, adquiriente del coheredero, del heredero aparente o de un tercero, o poseedor sin título. Es en este contexto normativo que la doctrina ha determinado que ambas acciones son de naturaleza real, porque tiene como objeto recuperar los bienes de la herencia. Sin embargo persiste la incertidumbre jurídica relacionado a la naturaleza jurídica de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, si bien es cierto se dice que es de naturaleza real, otro sector de la doctrina los indica como una de carácter personal por que su fin es que se reconozca la calidad del heredero. Y también se ha dicho que es de carácter mixto porque comprende tanto el reconocimiento del título personal de heredero como de un derecho real sobre bienes de la herencia; es en este escenario en el que se ha desarrollado la presente investigación jurídica, observándose que de los resultados obtenidos se puede apreciar claramente en el cuadro 2 que los encuestados en su condición de operadores del derecho en un 20% señalan que esta acción es de carácter personal, un 60% indica que es de carácter real y un 20% precisa que la acción reivindicatoria “es de carácter real-sui generis” por

al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento” 118

Artículo 665 del CC. “Acción reivindicatoria de bienes hereditarios: La acción reivincatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrado por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título”

157

cuanto su fin principal es adquirir la posesión de los bienes hereditarios, resultado ultimo este que lo considero adecuado y correcto, toda vez que en la doctrina es distinguible los derechos reales con relación a los derechos sobre bien propio, como el derecho de propiedad, y en derechos sobre bien ajeno, como el usufructo, la servidumbre, la superficie y el uso entre otros. Pudiéndose apreciar incluso que la legislación considera también como derechos reales de garantía, la prenda, la hipoteca y la anticresis, por el poder jurídico que se le confiere a su titular; connotaciones jurídicas estas que son abordadas “desde un punto de visa genérico”, en tanto hablar de una acción reivindicatoria de bienes hereditarios por su propia singularidad esta la hace especial y única en su naturaleza jurídica, distinta a las acciones descritas desde el punto de vista genérico. 4.2 SEGUNDA HIPÓTESIS ESPECÍFICA: cuyo texto es el siguiente “El carácter de la acción reivindicatoria es imprescriptible” Partiendo del postulado contenido en el art. 1989 del Código Civil119 según el cual “la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”, es necesario detenernos y analizar si la acción reivindicatoria de bienes hereditarios es prescriptible o imprescriptible, toda vez que el art. 665120 no precisa este hecho, generando un vacio en la norma, circunstancia distinta que ocurre cuando el 119

Artículo 1989 del CC: “Definición: La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo.” 120

158

legislador desarrolla “la acción de petición de herencia” en la que expresamente se indica que esta es imprescriptible. La prescriptibilidad de las acciones reales (desde el punto de vista genérico) se encuentran normadas de manera abstracta, sin referencia al nomen iuris de la acción real específica en el inciso 1 del art. 2001 del Código Civil121, constituyendo una norma general que no debe entenderse aplicable a una acción real especial. En este entendido se aprecia de la lectura del resultado de cuadro 3 a la pregunta ¿si la acción reivindicatoria de bienes hereditarios es imprescriptible?, un 70% de los operadores del derecho, indican de que si prescribe y un 30% señala que no prescribe; resultados estos que demuestran que como consecuencia del vacío advertido en el art. 665 del Código Civil un sector mayoritario de los encuestados infiere que la acción reivindicatoria de bienes hereditarios es prescriptible en observancia estricta a lo señalado por el inc. 1 del art. 2001 del CC.; contexto sobre el cual se debe señalar que si bien es cierto desde un punto de vista genérico las acciones reales prescriben tales como las acciones posesorias y las interdictales (art. 921 del CC.122); las acciones de deslinde (art. 966 del CC.123) y en general toda las acciones que resulten de la medianería, del usufructo, del uso, de la habitación, de la superficie, de la servidumbre y de cualquier otro derecho real al que la acción que deriva de él la ley no lo declare imprescriptible; por ser la prescripción un instituto de orden público, pues conviene al interés social liquidar situaciones pendientes y 121

Inc. 1 del art. 2001; “Plazos prescriptorios Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico”

122

Artículo 921 del CC. : “Defensa posesoria judicial: Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”.

123

Artículo 966 del CC. “Obligación de deslinde y amojonamiento El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento”

159

favorecer su consolidación, sustentándose, por tanto en el principio de seguridad jurídica. Como bien lo ha precisado León Barandiaran124, la necesidad de la estabilidad en las relaciones sociales ha impuesto la conveniencia de la praescriptio actionum y por eso, creo con el maestro, que es una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social; sin embargo estando determinado que la acción reivindicatoria de bienes hereditarios es una “de naturaleza real sui generis”, esta sería imprescriptible en el contexto que el dominio no se extinguía por el no uso y por que la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, en primer lugar protege solo la propiedad, en segunda instancia solo se puede ejercitar para recuperar bienes singulares, y no, por ende, la universitas; en tercer término solo se ejercita cuando se ha perdido la posesión; y en cuarto lugar se interpone frente al actual poseedor del bien, en consecuencia siendo la acción reivindicatoria de bienes hereditarios una acción imprescriptible por ser una “rei vindicatio”, u imprescriptibilidad es incuestionable en virtud de lo dispuesto por el art. 927 del Código Civil125 con cuya concordancia debe ser interpretado 4.3 PROPUESTA DE ADICION DEL ARTICULO 665 DEL CÓDIGO CIVIL EN MERITO A LOS RESULTADOS OBTENIDOS EN LA INVESTIGACIÓN. A Adición al Artículo 665 del Código Civil A.1 Texto Actual del artículo 665 del Código Civil Artículo 665.- Acción reivindicatoria de bienes hereditarios

124

LEÓN BARANDIARAN, José, (1997), Tratado de Derecho Civil. T. VIII., pág. 81

125

Artículo 927 del CC. “Nulidad de la renta vitalicia Es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública. También es nula la renta vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si murió por efecto directo de ella dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura pública”.

160

La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrado por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título. A.2 Propuesta de adición al artículo 665 del Código Civil: La acción reivincatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrado por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título. “LAS PRETENSIONES A QUE SE REFIERE ESTE ARTÍCULO SON IMPRESCRIPTIBLES Y SE TRAMITAN COMO PROCESO DE CONOCIMIENTO”

161

INICIO CONCLUSIONES ÍNDICE 1.

La pretensión reivindicatoria es por excelencia de carácter “REAL SUI GENERIS” por cuanto su fin principal es adquirir la posesión de los bienes hereditarios.

La pretensión reivindicatoria de bienes hereditarios al tener la naturaleza jurídica SUI GENERIS, es imprescriptible y debe ser interpretado bajo los alcances del art. 927 del Código Civil vigente

La pretensión reivindicatoria al tener la característica de imprescriptible esta encuentra su sustento por el hecho de protección de la propiedad y que se puede ejecutar para recuperar bienes singulares y no bienes universitas, la misma que se ejercita por que se ha perdido la posesión y solo prospera frente al poseedor actual del bien; en ese contexto la pretensión reivindicatoria de bien hereditario constituye una acción real “sui generis” de carácter imprescriptible por ser una “reinvindicatio” y que como tal se rige en la actualidad en cuanto a su vigencia en el tiempo, por lo establecido por el artículo 992 del Código Civil.

El inciso primero del artículo 2001 del Código Civil establece el plazo de prescriptibilidad de las acciones reales en un periodo de 10 años, si la ley no dispone un plazo diferente o si ella misma no declare su imprescriptibilidad; constituyéndose de esta forma el enunciado normativo como una regla o norma general la misma que debe ser entendida que es de aplicación a toda acción real que no se rija por norma especial que tenga un plazo prescriptorio distinto, es así que el Código Civil señala que acciones reales son prescriptibles tal es el caso que encontramos a las acciones posesorias y las interdictales previstas en el artículo 921 del Código Civil, la acción de deslinde normada en el artículo 966 de la norma sustantiva señalada y en general las acciones que resulten de la medianería, del usufructo, del uso de la habitación de la superficie, de la servidumbre y de cualquier otro derecho real al que la acción que deriva de él y la ley no lo declare imprescriptible; en este orden de ideas la

162

pretensión reivindicatoria de bienes hereditarios por su naturaleza jurídica y por ser una excepción a la regla es imprescriptible. 5.

El término “acción” utilizado por el Código Civil al normar la acción petitoria y reivindicatoria en los artículos 664 y 665 respectivamente, está mal utilizado por nuestra normatividad sustantiva, toda vez como afirma MONROY GALVEZ126, el derecho de acción es aquel derecho constitucional inherente a todo sujeto en cuanto es expresión esencial de este que lo faculta a exigir al Estado Tutela Jurisdiccional para un caso concreto y añade “se trata de un derecho que es público, subjetivo, abstracto y autónomo”.

126

Juan Monroy Gálvez, Introducción al Proceso Civil, tomo I, pág. 271.

(*) Abogado, Magister en Derecho Civil y Comercial, Doctor en Derecho.

163

INICIO

RECOMENDACIONES ÍNDICE 1. A efectos de no incurrir en distinciones sobre la naturaleza jurídica de la pretensión reivindicatoria, se debe incorporar un párrafo final al artículo 665 donde textualmente se

señale

que

“LA

IMPRESCRIPTIBLES

PRETENSIÓN Y

TRAMITAN

REIVINDICACIÓN COMO

PROCESO

SON DE

CONOCIMIENTO”. 2. El término “acción” utilizado por el art. 664 y 665 del Código Civil es incorrecto por lo que en vía de enmienda legislativa se propone sustituirlo por el término “pretensión petitoria y pretensión reivindicatoria”, ya que se trata de una exigencia concreta que tiene el peticionante frente a sus coherederos o herederos aparentes en el primer caso o contra un tercero en el segundo caso.

164

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167

168

“PRETENSIÓN REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS, REALIDAD Y PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN PERU

OBJETIVO

HIPOTESIS

VARIABLES

MA GENERAL

OBJETIVO GENERAL

HIPÓTESIS GENERAL:

VARIABLE INDEPEND

qué

acción

regula

la Determinar

qué

manera

regula

peruana la recuperación de legislación peruana la recuperación de la

dad y posesión de bienes propiedad y posesión de bienes hereditarios

poder

otras en poder de otras personas.

legislación

peruana

regula

la X: Acción Reivindicat

recuperación de la propiedad y la

hereditarios en poder d

posesión de bienes hereditarios en poder VARIABLE DEPENDIE de otras personas mediante la acción Y1: Naturaleza jurídica reivindicatoria.

reivindicación de bi

en poder de otras per Y2: Característica de

reivindicación de bi

en poder de otras per