Adpf 464

ESTADO DO AMAZONAS PODER LEGISLATIVO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – RELATOR DA ADPF N° 464/AM

URGENTE: ELEIÇÃO SUPLEMENTAR DO ESTADO DO AMAZONAS

ADPF n° 464/AM Arguente: Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas Arguido: Tribunal Superior Eleitoral

A MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO AMAZONAS, já qualificada nos autos, assistida pela Procuradoria-Geral desta Casa Legislativa, vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente e com supedâneo no art. 4°, § 2°, da Lei 9.882/99, interpor recurso de

AGRAVO REGIMENTAL COM PEDIDO URGENTE DE RECONSIDERAÇÃO em face da decisão monocrática proferia nos autos, que não conheceu da ADPF em epígrafe, sob o fundamento de faltar-lhe o requisito legal da subsidiariedade.

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1. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO A decisão monocrática recorrida foi publicada no DJE no dia 07.08.2017 (segunda feira). Assim, o prazo recursal de cinco dias previsto no § 2° do art. 4° da Lei 9.882/99 se encerraria no dia 12.08.2017, que por recair no sábado prorrogou o termo fatal para segunda feira, dia 14.08.2017, sendo o recurso protocolado nesta data tempestivo.

2. DA DECISÃO RECORRIDA Vossa Excelência não conheceu monocraticamente da ADPF por entender que lhe faltava o requisito legal da subsidiariedade, fundamentando sua decisão nestes termos: Verifico, no exame dos autos, que o pedido formulado na presente ação constitucional é a declaração de constitucionalidade do art. 52, § 1°, da Constituição do Estado do Amazonas e, por consequência, seja “determinada a eleição indireta, pela Assembleia Legislativa, para escolha do novo Governador e Vice-Governador para o mandato residual em curso” (pág. 1 do documento eletrônico 56).

Vislumbro que tal pedido é passível de ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, da qual, em face de eventual preservação de suas atribuições, as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados Membros possuiriam legitimidade ativa para sua propositura (art. 103, IV, da CF/1988).

Dessa forma, diante do cabimento de ação constitucional própria ao controle abstrato de constitucionalidade, a presente ADPF não preenche o requisito da subsidiariedade, conforme preceitua o § 1° do art. 4° da Lei 9.882/1999, e a jurisprudência pacífica desta Corte. Vejamos: [...]

Na espécie, esse também foi o entendimento ofertado tanto pela Procuradoria-Geral da República, quanto pela AdvocaciaGeral da União, ao opinarem sobre o não conhecimento da presente ação.

Diz a PGR: “Não se deve admitir uso de ADPF para tutela judicial de caso singular, a fim de solucionar situação concreta, sob pena de banalizar a jurisdição constitucional concentrada que a Constituição da República atribui ao STF. Corretamente observa GILMAR MENDES: ‘[...] não se pode perder a dimensão de que a ADPF é destinada a resguardar a integridade da ordem jurídico constitucional. Ou seja, essa ação não pode ser utilizada Página 2 de 18

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como mero sucedâneo para quaisquer demandas ou interesses subjetivos que estejam alegadamente afetados, sob pena de esvaziar o escopo dessa instrumento constitucional. Há que se considerar a relevância do objeto da arguição para o ordenamento jurídico’.”

Por sua vez, a AGU observou que, “[a] arguente busca a declaração da inconstitucionalidade de decisão do Tribunal Superior Eleitoral como forma de alterar o entendimento adotado pela Corte referida em processo judicial específico, sem que tenha havido, todavia, o necessário esgotamento das vias processuais disponíveis para questionar seu conteúdo.

Demonstra-se, assim, o descabimento da presente arguição. Com efeito, o controle judicial do ato impugnado pode ser adequadamente exercido através da via difusa, uma vez que a ordem constitucional contempla outros instrumentos judiciais aptos a sanar, com a efetividade necessária, a alegada ofensa a preceitos fundamentais” (pág. 8 do documento eletrônico 39).

Isso posto, por faltar-lhe o requisito legal da subsidiariedade, não conheço da ação (art. 4°, § 1°, da Lei 9.882/1999).

3. DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO Vossa Excelência foi muito feliz em identificar a pretensão principal veiculada nesta ADPF, qual seja, a declaração de constitucionalidade do art. 52, § 1°, da Constituição do Estado do Amazonas, tendo como pedido secundário e desdobramento do primeiro a determinação de eleição na modalidade indireta para a escolha da nova chefia do Executivo no Estado do Amazonas.

E, como muito bem ressaltado na decisão recorrida, o instrumento de controle abstrato adequado para esse fim é a ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade, para a qual as Mesas Diretoras das Assembleias Legislativas, de fato, possuem legitimidade para manuseá-las, presente a pertinência temática da matéria.

Estas observações feitas na decisão recorrida são irrepreensíveis e não passaram despercebidas na inicial, no tópico que tratou da subsidiariedade da ADPF em análise.

Nesse tópico destacamos que a ADC não era cabível para veicular a pretensão principal da ALEAM descrita acima, em virtude do que expressamente contido no art.

102, I, a, da Constituição da República, verbis: Página 3 de 18

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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Como podemos verificar, a ADC somente admite por objeto lei ou ato normativo federal, o que exclui normas emanadas dos Estados Membros, ainda que das suas Constituições, o que é o caso do art. 52, § 1°, da Constituição do Estado do Amazonas.

Com relação ao ponto vale reproduzir o que sustentado na exordial, verbis: Primeiramente, a pretensão da ALEAM é defender a declaração de constitucionalidade, perante a Carta Magna, do art. 52, § 1°, da Constituição do Amazonas, que reproduz fielmente o art. 81, § 1°, da primeira, Face à jurisprudência visitada deste Supremo Tribunal.

Sendo este o interesse jurídico do Poder Legislativo arguente, a ação própria para esse fim é a ADC, regulada pela Lei 9.868/99.

Com efeito, a ADC seria o instrumento mais idôneo para, objetivamente, imunizar a ordem constitucional contra decisões judiciais de outros juízos ou Tribunais, pois essa é sua finalidade primordial, segundo se extrai da inteligência do art.

21 da Lei 9.868/99, que trata da medida cautelar na ADC: Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. (grifado) Todavia, só se admite a ADC que tenha por objeto dispositivo de lei ou ato normativo federal, nos termos do art. 102, I, “a” da Constituição da República1 e do art. 13 da Lei 9.868/992.

Portanto, a ADC não se presta para declaração de constitucionalidade, perante a Carta Magna, de normas 1

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; 2 Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal:

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emanadas dos Estados-membros, como é o caso do art. 52, § 1°, da Constituição do Amazonas. (grifos do original).

Apenas para não nos omitirmos com relação à subsidiariedade em relação à ADI, na inicial ressaltou-se que “a Assembleia Legislativa do Amazonas, que teve ilidido seu direito legítimo de realizar eleição indireta na hipótese dos autos, não possui qualquer interesse jurídico em impugnar a constitucionalidade do art. 52, § 1°, da Carta Estadual, posto que seu interesse é justamente no sentido inverso” (pag. 42 – grifos do original).

Ainda com relação à ADI, a inicial demonstrou, com supedâneo em pacífica jurisprudência deste STF, que a ALEAM não possuía legitimidade, por ausência de pertinência temática, para impugnar a inconstitucionalidade do art. 224, § 4°, do Código Eleitoral, uma vez que não se trata de norma emanada do Estado do Amazonas.

Demonstrada cabalmente a subsidiariedade da presente ADPF em relação à ADC e ADI, com densa fundamentação constante da inicial, cabe dedicarmos maior atenção à questão da subsidiariedade em relação aos recursos e ações de feição subjetiva, vocacionados ao concreto difuso de constitucionalidade.

Foi justamente com relação aos recursos e ações ordinárias de índole subjetiva que a AGU e PGR sustentaram a ausência de subsidiariedade desta ADPF, apontando-a como único fator capaz de elidir seu êxito.

Assim, nos vemos na obrigação de aprofundar o diálogo constitucional sobre esse ponto específico, o que faremos da forma mais objetiva possível e exaltando como ferramenta principal a lógica de raciocínio argumentativo.

A PGR, quanto ao ponto, assinalou que:

A amplitude de aceitação da ADPF contra decisões judiciais, todavia, não deve ser tomada a ponto de transmudar sua vocação constitucional de ação de contornos objetivos, para admiti-la como sucedâneo ou substituto de recursos próprios, de ação ordinária ou de outros processos de natureza subjetiva.

Adverte, corretamente, o Ministro MARCO AURÉLIO: Essa, a meu ver, é a regra geral: o princípio da subsidiariedade deve ser observado tendo em vista, notadamente, a viabilidade de admissão das demais ações previstas para o exercício do controle concentrado. O entendimento, entretanto, merece Página 5 de 18

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temperamentos. A amplitude do objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental não significa afirmar que todo e qualquer ato que não possua caráter normativo – pois então se mostraria pertinente a ação direta – seja passível de submissão direta ao Supremo. A óptica implicaria o desvirtuamento da sistemática de distribuição orgânica da jurisdição traçada pela Constituição Federal. De um lado, a mera possibilidade de discussão do tema mediante a formalização de demandas individuais não deve conduzir ao esvaziamento da atividade precípua reservada ao Supremo – de guardião maior da Carta da República. De outro, descabe utilizar a ação para desbordar as medidas processuais ordinárias voltadas a impugnar atos tidos como ilegais ou abusivos, ainda mais quando o tema não representa risco de multiplicação de lides individuais.

Considero a arguição de descumprimento de preceito fundamental instrumento nobre de controle de constitucionalidade objetivo, destinado à preservação de um preceito nuclear da Carta Federal. É inadequado utilizá-la para dirimir controvérsia atinente a pequeno número de sujeitos determinados ou facilmente determináveis. Se isso fosse possível, surgiriam duas situações incompatíveis com o texto constitucional.

Primeira: ficaria transmudada a natureza da ação, de objetiva para subjetiva. Segunda: estaria subvertida a ordem jurídico-processual, autorizando-se a trazer a este Tribunal, sem a observância dos graus de recurso, causas que não possuem relevância necessária ao exercício da competência originária.

Daí firmar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a inadequação do manejo de ADPF para obter resultado específico em casos concretos e pendentes de recursos próprios, voltados não em consideração ao ordenamento constitucional objetivo, mas à proteção judicial efetiva de situações singulares.

Nessa mesma linha, observou o Min. NÉRI DA SILVEIRA: [...] se é exato que a arguição prevista no § 1º do art.

102 da Constituição, a teor do art. 1º, da Lei nº 9.882/1999, tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, normativo ou não, decerto se cuida de instrumento novo de controle concentrado de constitucionalidade e, pois, de índole objetiva, qual decorre dos arts. 8° a 12 da Lei nº 9.882/1999, não podendo ser novo sucedâneo de mandado de Página 6 de 18

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segurança, de ação ordinária ou de qualquer outro processo de natureza subjetiva.

Não se deve admitir uso de ADPF para tutela judicial de caso singular, a fim de solucionar situação concreta, sob pena de banalizar a jurisdição constitucional concentrada que a Constituição da República atribui ao STF. Corretamente observa GILMAR MENDES: [...] não se pode perder a dimensão de que a ADPF é destinada a resguardar a integridade da ordem jurídicoconstitucional. Ou seja, essa ação não pode ser utilizada como mero sucedâneo para quaisquer demandas ou interesses subjetivos que estejam alegadamente afetados, sob pena de esvaziar o escopo desse instrumento constitucional. Há que se considerar a relevância do objeto da arguição para o ordenamento jurídico.

Primeiramente, é importante afirmar que concordamos inteiramente com os argumentos apresentados pela PGR nesse trecho e principalmente com aqueles que precederam à parte transcrita, pois os mesmos coincidem exatamente com o que sustentado na inicial quanto ao esse aspecto. De fato, a PGR introduz a questão com a seguinte passagem: Decisões judiciais enquadram-se na definição de ato do poder público a que se refere o caput do art. 1º da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, e lesão direta a preceito fundamental decorrente de interpretação materializada em decisão judicial pode, em princípio, sanar-se por via de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

A propósito, observa, doutrinariamente, o Ministro GILMAR MENDES: Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação judicial do texto constitucional.

Nesses casos, a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional.

No âmbito do recurso extraordinário essa situação apresenta-se como um caso de decisão judicial que contraria diretamente a Constituição (art. 102, III, a).

Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplos do art. 1º da Lei n. 9.882/99, essa hipótese poderá ser objeto de arguição de descumprimento – Página 7 de 18

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lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público –, até porque se cuida de uma situação trivial no âmbito do controle de constitucionalidade difuso.

O Supremo Tribunal Federal, tendo em conta tal orientação, tem afirmado que existência de ações e recursos nas instâncias ordinária e extraordinária não exclui, a priori, admissibilidade de ADPF destinada a impugnação de decisões judiciais, dado o princípio da subsidiariedade ser considerado não pela existência de instrumentos subjetivos de impugnação, mas em face dos processos objetivos de controle de constitucionalidade: Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.868/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação.

O problema da objeção erigira pela PGR não está nos argumentos considerados em si mesmos, com os quais, repetimos, concordamos na sua dimensão teórica, mas dissentimos da aplicação à ADPF 464/AM. Explicamos.

No que afeta à alegada subjetividade do caso concreto, deve ser questionado: onde está(ão) o sujeito ou sujeitos da ADPF em análise, não considerando aqui a expressão sujeito(s) como elemento gramatical, mas enquanto designativo de indivíduo ou aglomerado de indivíduos em defesa de interesses próprios comuns???

A ADPF 464/AM foi ajuizada pelo Poder Legislativo do Estado do Amazonas, representado por sua Mesa Diretora (art. 103, VI, da CR/88). Em sendo assim, qual a subjetividade defendida por um Poder constitucional, integrado por mandatários eleitos pelo povo para exercício de competências exclusivamente públicas?? À par de ilações pessoais e estigmas de que os mandatos políticos são exercidos em proveito próprios, isso não pode ser invocado como condição generalizada e principalmente causa jurídica aceitável, tomando-a como verdade institucional a ponto de significar que o interesse subjetivo no caso concreto é o interesse pessoal de 24 deputados.

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Essa argumentação em conversa informal de mesa de bar é tolerável e até justificável, mas em processo judicial da envergadura como este constituiria assertiva leviana e irresponsável.

Abstraindo esse paralelo, um Poder não defende interesses subjetivos porque simplesmente não os possui. Com efeito, apresenta-se como verdade axiomática que nenhum dos três Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), atuantes nos três níveis de federação do país, detêm entre suas funções e competências, todas públicas por excelência, alguma que se ressinta de subjetividade ou individualidade. As eventuais distorções que delas se façam na prática não podem ser, ainda que infeliz e abundantemente assistidas no cotidiano das nossas instituições políticas, objeto de presunções juris et de juri.

Considerada a ordem das coisas como elas são apresentadas no texto constitucional magno, a subjetividade e particularidade são ideias inconciliáveis com as prerrogativas de um dos Poderes do Estado, razão pela qual os argumentos trazidos pela PGR, com relação ao requisito da subsidiariedade, são estranhos à realidade da ADPF 464/AM. E o são por motivos facilmente explicáveis. A PGR emitiu parecer conjunto para as ADPF’s 456, 463 e 464. Ora, com relação à ADPF 456, a mesma foi ajuizada por partido político (Solidariedade) em favor das pretensões do vice-governador do Amazonas cassado.

Tanto o partido arguente como o então vice-governador – o primeiro na condição de assistente do segundo, e este na condição de litisconsorte passivo necessário – participam desde os primórdios do processo que resultou na cassação da chapa majoritária da qual era integrante como vice.

Ambos sempre tiveram todos os recursos disponíveis na estrutura do processo eleitoral no qual atuam para promoverem a defesa dos interesses referentes à manutenção do mandato do vice-governador, considerados os fatos praticados no decorrer da eleição, quando ainda candidato pela chapa. Tal constatação é aferível pela simples consulta das partes integrantes do processo em trânsito no TSE, cujo inteiro andamento processual foi juntado na informação do Presidente daquela Corte Superior.

Diferentemente ocorreu com a ALEAM, que até o ajuizamento desta ADPF, conforme ressaltado na inicial, nunca havia integrado o dito processo, seja como parte ou terceiro interessado. Nesse ponto, cabe ressaltar esse trecho da exordial, verbis:

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Mesmo que a subsidiariedade da ADPF não deva ser, de regra, aferida em comparação com ações e recursos de formatos subjetivos, ainda assim, a título de obter dictum, demonstra-se que a ADPF é, também em relação a estes, o único meio eficaz para evitar lesão grave aos preceitos fundamentais invocados.

Primeiramente, cumpre enaltecer, desde logo, que a Assembleia arguente não é e nunca foi parte do Recurso Ordinário n° 0002246-61.2014.6.04.0000 em tramitação no TSE, do qual emergiu a decisão impugnada na presente ADPF, tampouco nele interviu como terceiro interessado.

Sendo totalmente alheia à lide e diretamente prejudicada pelo acórdão impugnado – o qual sequer havia sido publicado, o que só ocorreu no último dia 05.06.2017 (anexo) – a ALEAM impetrou mandado de segurança contra tal decisão no próprio TSE, tendo em vista o teor da Súmula n° 624-STF e art. 21, VI, da LC 35/79- LOMAN. Acontece que fora negado seguimento a este remédio constitucional, por decisão do e. Ministro Roberto Barroso, Relator, sob a alegação de que, enquanto não for julgada a ADI 5.525, de relatoria dele próprio, cabe ao TSE assegurar a aplicação do art. 224, § 4°, do Código Eleitoral, o qual goza de presunção de constitucionalidade, razão pela qual não haveria teratologia ou ilegalidade que justificasse o manejo no writ (decisão anexa).

Nessa decisão, sua Excelência cita precedente justamente formado em embargos de declaração, no sentido de que deve ser assegurada pelo TSE a aplicação do mencionado dispositivo de lei enquanto não for extirpado do ordenamento jurídico por decisão do STF na aludida ADI, antecipando a grande probabilidade do destino de eventuais embargos de declaração opostos pela arguente no RO 2246-61.

Assim, faltando menos de dois meses para a realização das eleições diretas em primeiro turno, não tempo há hábil para se chegar ao STF pela via do recurso ordinário em MS ou extraordinário pelo RO 2246-61, para se discutir a constitucionalidade do art. 224, § 4°, do Eleitoral, tendo em vista a necessidade de interposição de agravos internos e embargos de declaração, além das respectivas contrarrazões a estes recursos, ainda no TSE, que já deixou claro que, enquanto não julgada a ADI 5.525, vai continuar a aplicar o citado preceito legal.

Por este motivo, não recorreremos da decisão proferida no dito mandamus, pela sua absoluta ineficácia para tutelar os preceitos constitucionais fundamentais vigiados nesta ADPF, a qual remanesce como o único meio eficaz para esta tutela.

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A mencionada ação monocrática proferida no MS impetrado pela ALEAM transitou em julgado, nos abstendo de atravessar o recurso de agravo interno que ela desafiava por esbarrar na sua baixa probabilidade de prosperar, uma vez que o argumento da teratologia da decisão atacada, estribado na aplicação do art. 224, § 4°, do Código Eleitoral em detrimento do art. 52, § 1°, da Constituição do Amazonas, teria que vencer a questão de que o TSE se resignou a aplicar uma lei que goza de presunção de constitucionalidade e ainda não declarada inconstitucional pelo STF, argumento esse usado para afastar a teratologia da decisão.

Aqui, já se abre um parêntese para inserir os argumentos trazidos pela AGU para afastar o caráter subsidiário da presente ADPF, enfatizados nestes termos:

Ao interpretar referido dispositivo, esse Supremo Tribunal Federal concluiu que a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente é cabível no caso de não existir outro meio processual apto a sanar, de forma efetiva, suposta lesão a preceito fundamental. Veja-se: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, § 1°) - AÇÃO ESPECIAL DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (LEI N° 9.882/99, ART. 4°, § 1°) EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A NEUTRALIZAR A SITUAÇÃO DE LESIVIDADE QUE EMERGE DOS ATOS IMPUGNADOS INVIABILIDADE DA I>RESENTE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO RECURSO DE AGRA VO IMPROVIDO. - O ajuizamento da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo principio da subsidiariedade (Lei n° 9.882/99, art. 4°, § 1°), a significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado.

Precedentes: ADPF 3/CE. ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação do principio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir – impedindo, desse modo, o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental - revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. - A norma inscrita no art. 4°, § 1°, da Lei n° 9.R82/99 - que consagra o postulado da subsidiariedade – estabeleceu, validamente, sem Página 11 de 18

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qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, Iegitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.

(ADPF n° 17 AgR. Relator: Ministro Celso dc Mello. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento cm 05/06/2002.

Publicação em 14/02/2003: grifou-se).

Observa-se, portanto, que a arguente busca a declaração da inconstitucionalidade de decisão do Tribunal Superior Eleitoral como forma de alterar o entendimento adotado pela Corte referida em processo judicial específico, sem que tenha havido, todavia, o necessário esgotamento das vias processuais disponíveis para questionar seu conteúdo.

Demonstra-se, assim, o descabimento da presente arguição.

Com efeito, o controle judicial do ato impugnado pode ser adequadamente exercido através da via di fusa, uma vez que a ordem constitucional contempla outros instrumentos judiciais aptos a sanar, com a efetividade necessária, a alegada ofensa a preceitos fundamentais.

O “outro meio processual apto a sanar, de forma efetiva, suposta lesão a preceito fundamental” referido pela AGU, tratando-se da ALEAM, é o recurso de embargos de declaração a ser opostos contra o acórdão no Recurso Ordinário n° 0002246-61.2014.6.04.0000, como de fato o foi.

Mais uma vez não nos opomos aos fundamentos do precedente citado na manifestação da AGU, mas ao silogismo feito na manifestação com relação ao caso concreto. Com efeito, o teor do precedente citado milita em favor da argumentação da presença do requisito da subsidiariedade no caso da ADPF 464/AM. A argumentação da AGU é paradoxal considerada em si mesma e vai de encontro ao que já consagrado na jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada no próprio precedente do qual ela se valeu.

Primeiro que, conforme já pacificado na jurisprudência sobre a matéria, não cabe ADPF contra decisões judiciais já transitadas em julgado. Segundo que o esgotamento das vias recursais ordinárias implica exatamente no transito em julgado da decisão.

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Por esse raciocínio nunca caberia ADPF contra ato jurisdicional, pois ou a decisão ainda desafia recurso pela via difusa, ou ela estará afetada pelo trânsito em julgado. Não existe uma situação intermediária.

E como ficam os inúmeros casos que o STF admitiu ADPF contra atos jurisdicionais, cujos precedentes são notórios?? É evidente, e até a AGU concorda com isso, que a existência de recursos processuais de feição subjetiva, por si só, não afasta o cabimento da ADPF, e não vamos reproduzir aqui os procedentes emblemáticos que já guarnecem a inicial.

Então como enfrentar a questão da subsidiariedade da ADPF?? A própria jurisprudência do STF evoluiu para construção de um entendimento a respeito da matéria, assentando que essa subsidiariedade deve ser obtida confrontando a ADPF com as demais ações de controle concentrado de constitucionalidade. É certo que esta é a ‘regra’, como bem classificou o Ministro Marco Aurélio no precedente citado pela PGR e pela decisão recorrida.

Como ficaria, então, o exame dessa subsidiariedade em relação aos recursos ou ações de expressão subjetiva, voltados para o controle difuso dos atos jurisdicionais, a fim de evitar a banalização do ADPF como elevado instrumento de controle objetivo de constitucionalidade e salvaguarda da Constituição??

A própria regra contida no art. 4°, § 1°, da Lei 9.882/1999, a jurisprudência do STF e a mais qualificada doutrina, todas muito bem dissecadas no tópico da inicial que cuidou da subsidiariedade da ADPF em questão, assentam como solução se perquirir a “eficácia” do outro meio cabível, nesse caso se tratando dos meios subjetivos e ordinários.

A questão é: como se mede a “eficácia” dos recursos ou ações subjetivas que podem igualmente ser usados para impugnar determinada ação judicial, a fim de aferir a subsidiariedade da ADPF em relação a eles??? É evidente que para se chegar à conclusão de que o outro meio processual de formatação subjetiva é ou não “eficaz”, ter-se-ia que proceder a uma precificação da probabilidade de êxito desse outro meio, o que implica, na prática, em uma “análise e julgamento” antecipados, ainda que perfunctórios, dos fundamentos a ser lançados no instrumento de controle difuso, seja recurso ou ação.

Isso faria que a questão da subsidiariedade da ADPF, na projeção aqui enfrentada, desaguasse num subjetivismo profundo e inalcançável por qualquer padrão hermenêutico, além de ser flagrantemente imprópria essa precificação da probabilidade de êxito dos fundamentos dos eventuais recursos e ações cabíveis.

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Caso se argumente que essa impropriedade esquisita, consistente numa prévia análise da prosperidade do outro meio difuso cabível, é desnecessária, a questão que se coloca é: que outra forma se teria para se chegar a um juízo positivo ou negativo sobre a “eficácia” do instrumento difuso disponível??

Com efeito, até o julgamento concreto de determinado recurso ou ação subjetiva e vocacionada ao controle difuso de constitucionalidade, sempre se terá neles uma potencial eficácia presumida.

Nesse caso, voltamos ao ponto no qual seria forçoso presumir que toda vez que a decisão judicial que ainda desafie recurso, é dizer, quando ainda não houve o esgotamento de todas as vias recursais, não caberia ADPF por essa simples condição, já que qualquer recurso, até julgamento em sentido inverso, é potencialmente eficaz para se reformar a decisão recorrida (ainda que meros embargos de declaração!???).

Fica claro que a ótica para se enfrentar a questão não pode ser juízo de prelibação prévio e externo da eficácia do meio processual subjetivo alternativo.

A verdade é que os próprios requisitos legais de admissão da ADPF a protege da banalização e desvirtuamento dos quais se tenta salvá-la. Isso pode ser demonstrado com números oficiais registrados no protocolo desta Suprema Corte.

Até início do mês em curso a última ADPF protocolada recebeu o número 473, ao passo que a última ADI recebeu o número 5.752. Disso constata-se que não existe uma proliferação exacerbada de ADPF’s protocoladas, em proporção inversa em relação às ADI’s, mesmo as primeiras cabendo contra atos jurisdicionais e estas não.

Isso se deve ao fato de que a própria disciplina legal da ADPF a imuniza desse fenômeno indesejado, nos oferecendo o enfoque correto para se examinar a questão em comento.

A primeira questão é que nem toda decisão prolatada em processo subjetivo pode ser atacada mediante ADPF, sob o argumento de que a decisão seria inconstitucional. O primeiro fator que inibi esse salto diretamente para a alta jurisdição constitucional deste STF é o rol restrito de legitimados para propor ADPF, que se adstringe àquele previsto no art. 103 da CR/88.

Segundo que não é qualquer violação da constituição que autoriza o manejo da ADPF, mesmo que por quem legitimado a propô-la, mas somente aquelas que lesam preceitos predicados como fundamentais. E, em última análise, é o próprio STF, por meio do magistério construído a partir dos seus julgados, que sinaliza quais são os preceitos fundamentais da Constituição da República.

Também, no caso de caracterização da relevante controvérsia constitucional sobre aplicação de lei ou ato normativo, é também o STF que a afirma a cada caso Página 14 de 18

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concreto, pois fica ao seu juízo dizer se existe ou não essa controvérsia constitucional relevante.

Veja que a questão sobre a subsidiariedade da ADPF com relação aos recursos e ações viabilizadoras do controle difuso deve ser enfrentada pelo crivo do próprio cabimento da ADPF, verificando se os demais pressupostos de admissibilidade estão presentes (legitimidade + violação de preceito fundamental E/OU controvérsia constitucional relevante). É por essa razão que a jurisprudência do STF já assentou, pelo menos sob a qualificação de regra, que o “outro meio eficaz”, constante do art. 4°. § 1°, da Lei 9.882/1999, reporta-se às demais ações voltadas para o controle objetivo de constitucionalidade, ou seja, ADI e ADC, uma vez que cabendo estas, não há que se fazer o mesmo controle por meio de ADPF. É bem verdade que pode haver hipóteses de ADPF ajuizada por quem seja legitimado pela Constituição e, por exemplo, haja, de fato, ameaça de lesão a preceito fundamental, mas que o proveito da causa revele interesse de ordem subjetiva de uma ou mais pessoas. É essa a subjetividade a que se refere a argumentação da PGR vista acima e com a qual concordamos em termos teóricos, mas da qual dissentimos apenas quanto à sua incidência no caso concreto da ADPF 464/AM. Assim, deve também ser verificada a transcendência subjetiva e relevância objetiva da questão de fundo, que já é ínsita quando o pressuposto invocado é a relevante controvérsia constitucional sobre aplicação de lei ou ato normativo (art. 1°, par. único, I, da Lei 9.882/1999), mas nem sempre presente quando o pressuposto é a lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental, tal como assentado nos precedentes citados na fundamentação transcrita da PGR. E no caso concreto, como visto, não há que se falar em interesses meramente subjetivos na ADPF em tela.

Para arrematar o raciocínio, todo recurso ou ação de natureza subjetiva é, presumidamente, eficaz, enquanto instrumento processual, para reformar decisão judicial que o desafia.

Seguindo essa linha de pensamento, notável na argumentação da AGU, é inarredável se concluir que nunca caberia ADPF contra decisões jurisdicionais, pois ou ainda cabe recurso a respeito delas, mesmo que meros embargos de declaração, como na espécie, ou a hipótese diversa (irrecorribilidade) implica no fato de que elas estão cobertas pelo manto da coisa julgada.

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Ainda que não se evidencie como apropriado fazer um juízo concreto de antecipação da “eficácia” do instrumento processual subjetivo disponível, consoante enfatizado acima, no caso dos autos esse juízo conduziria à inevitável conclusão de que o único recurso subjetivo disponível para ALEAM, a fim de evitar a lesão aos preceitos invocados, qual seja, os embargos de declaração com pedido de efeito suspensivo interpostos no TSE, é flagrantemente ineficaz para tal propósito.

Com efeito, a mens legis do art. 4, § 1°, da Lei 9.882/99 é suficientemente clara numa questão. Se a ADPF serve à finalidade primeira de evitar lesão a preceito fundamental (art. 1°, caput), o “outro meio eficaz” deve ser aquele que garanta o mesmo resultado, assegurando a incolumidade do preceito fundamental ameaçado de lesão.

Como se demonstrou na inicial, o pleito eleitoral em primeiro turno já ocorreu no dia 06.08.2017. Por essa circunstância de tempo, já emergia evidente, e agora se mostra irrefutável, que os embargos de declaração opostos perante o TSE não concentram qualquer eficácia para evitar a lesão aos preceitos fundamentais invocados da ADPF, sendo as tutelas postuladas nesta arguição as únicas medidas capazes de, eficazmente, poupar tais preceitos da lesão que estão na iminência de sofrer.

Por isso que aqui cada valor das palavras do precedente citado pela AGU, mas para realçar a subsidiariedade da presente ADPF, verbis:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, § 1°) - AÇÃO ESPECIAL DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (LEI N° 9.882/99, ART. 4°, § 1°) - EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A NEUTRALIZAR A SITUAÇÃO DE LESIVIDADE QUE EMERGE DOS ATOS IMPUGNADOS INVIABILIDADE DA I>RESENTE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO RECURSO DE AGRA VO IMPROVIDO. – O ajuizamento da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo principio da subsidiariedade (Lei n° 9.882/99, art. 4°, § 1°), a significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE. ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação do principio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir – impedindo, desse modo, o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental - revela-se Página 16 de 18

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essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. - A norma inscrita no art. 4°, § 1°, da Lei n° 9.R82/99 - que consagra o postulado da subsidiariedade – estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, Iegitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.

(ADPF n° 17 AgR. Relator: Ministro Celso dc Mello. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento cm 05/06/2002.

Publicação em 14/02/2003: grifou-se).

Por fim, quanto ao repetido argumento dos recursos já empregados para realização a eleição suplementar direta no Amazonas, o questionamento que se coloca é: Quanto custa a violação da Constituição???

A nos deixar levar por esse argumento, teremos que reconhecer que a Constituição deva ser, a partir de então, interpretada com base em orçamentos e não com base nas suas normas e princípios.

Mais ainda quanto a esse ponto, a informação prestada pelo TSE nos autos da Ação Cautelar n° 4.342 revelam números de valores já gastos bem a baixo daqueles usados com alarme por quem defende as eleições diretas.

Do total orçado de R$ 32.662.273, apenas R$ 7.551.518,16 foram apenas liquidados.

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Só o segundo turno custará aos cofres públicos mais R$ 14.412.007,00. Já dos R$ 16.150.226,00 dos recursos descentralizados, não se tem uma informação sólida e precisa de quanto realmente já foi gasto, não há qualquer número quanto à valores liquidados e pagos.

A economia gerada aos cofres públicos com a eleição indireta, como manda a constituição e a jurisprudência desta Corte, será de dezenas de milhões de reais.

4. DO PEDIDO Pelo exposto, requer a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Amazonas que Vossa Excelência se digne a reconsiderar a decisão recorrida, para que conheça da presente ADPF e, processando-a, aprecie, com a urgência necessária, os pedidos liminares nela formulados, a fim de suspender cautelarmente a eleição direta suplementar em segundo turno.

Em caso de não entender pela reconsideração, apresente o presente recurso de agravo interno em mesa, na primeira sessão do Tribunal Pleno desta Suprema Corte, tendo em vista a urgência configurada na causa.

Nestes termos, Pede deferimento.

Manaus, 14 de agosto de 2017

Deputado Abdala Habib Fraxe Junior Presidente em exercício (PTN)

Deputado Belarmino Lins de Albuquerque 2° Vice-Presidente (PROS)

Deputado Josué Cláudio de Souza Neto 3° Vice-Presidente (PSD)

Deputado Sebastião da Silva Reis Secretário-Geral (PR)

Deputado Platiny Soares Lopes 1° Secretário (DEM)

Deputado Luís Ricardo Saldanha Nicolau 2° Secretário (PSD)

Deputado Carlos Alberto de Castro Almeida Corregedor/Ouvidor (PRB)

Vander Laan Reis Goes Procurador-Geral (OAB/AM 1.380)

Robert Wagner Fonseca de Oliveira Subprocurador-Geral (OAB/AM 6.529)

Gerson Diogo da Silva Viana Procurador (OAB/AM 10.684) Página 18 de 18