Recurso de Henrique Oliveira contra decisão de Celso de Melo

MARTINS CARDOZO ADVOGADOS ASSOCIADOS JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOZO MÁRCIO LOPES DE FREITAS FILHO

EXCELENTÍSSIMO

SENHOR

MINISTRO

DO

SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL RICARDO LEWANDOWSKI

AGRAVO INTERNO COM PEDIDO DE LIMINAR URGENTE . AÇÃO CAUTELAR Nº 4.342/2017 . Objeto: Suspensão dos efeitos do Acórdão que julgou o Recurso Ordinário nº 00224.6-61.2014.6.04.000/AM . Relator: Ministro Enrique Ricardo Lewandowski . Autor: JOSÉ HENRIQUE DE OLIVEIRA . Ré: Coligação Majoritária Renovação e Experiência

“(...) RETARDAMENTO, PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL RECORRIDO, DA FORMULAÇÃO DO JUÍZO (POSITIVO OU NEGATIVO) DE ADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO POTENCIALIDADE DANOSA RESULTANTE DESSA OMISSÃO PROCESSUAL, AGRAVADA PELA INÉRCIA NO EXAME DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO DE DANO POTENCIAL APTO A COMPROMETER, DE MODO GRAVE, A SITUAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA CONTRIBUINTE POSSIBILIDADE, AINDA, DE FRUSTRAÇÃO DOS FINS INERENTES AO PROCESSO CAUTELAR - HIPÓTESE EXCEPCIONAL QUE JUSTIFICA, NO CASO, O EXERCÍCIO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO PODER GERAL DE CAUTELA - SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA QUE AUTORIZA A NÃO-INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 634 E 635 DO STF - FUNÇÃO JURÍDICA DA TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO CAUTELAR(BINÔMIO NECESSIDADE / UTILIDADE) - RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIDADE ENTRE O INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR E O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DO PROCESSO SHIS –Quadra do Lago 10 – Conjunto 04 – Casa 15 – Lago Sul – Brasília/DF – CEP 71.630-045 Fone: +55 (61 )3225 3025 E-mail: silveiraribeiro@silveiraribeiro.adv.br e http://www.silveiraribeiro.adv.br

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DOUTRINA - SITUAÇÃO QUE ENSEJA A OUTORGA EXCEPCIONAL DO PROVIMENTO CAUTELAR, CONSIDERADA A SINGULARIDADE DO CASO - SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ACÓRDÃO OBJETO DO APELO EXTREMO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO RELATOR - DECISÃO REFERENDADA. ( Parte da Ementa - AC nº 1810 – Relator: Min. CELSO DE MELLO).”

.......................................................................................

“É, dessa maneira, inconstitucional a decisão proferida pelo TSE no RO 0002246-61.2014.6.04.0000, na parte em que determina novas eleições diretas para o governo do Amazonas. Há presença do perigo da demora processual (periculim in mora), tendo em vista a proximidade da data de realização do processo eleitoral por aquela corte”.

(Sr. Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot, em Parecer proferido nas ADPF/s nº 456, 463 e 464, em 26.06.2017, relativo às eleições suplementares no AM) ...................................................................................................

“Por essa razão, constata-se que a decisão sob invectiva viola o disposto no artigo 52, §1º, da Constituição do Estado do Amazonas, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 63, de 15 de julho de 2008, que determina no caso de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice nos dois últimos anos de mandato, a realização de eleições indiretas pela Assembleia Legislativa.”

(Sra. Advogada-Geral da União, Dra. Grace Mendonça e outros, Parecer proferido na ADPF nº 463, em 18.07.2017, relativo às eleições suplementares no AM

JOSÉ HENRIQUE OLIVEIRA, na condição de ViceGovernador do Estado do Amazonas afastado do exercício do seu mandato por decisão judicial, já qualificado, nos autos da AÇÃO CAUTELAR em epígrafe, que move em face da COLIGAÇÃO MAJORITÁRIA SHIS –Quadra do Lago 10 – Conjunto 04 – Casa 15 – Lago Sul – Brasília/DF – CEP 71.630-045 Fone: +55 (61 )3225 3025 E-mail: silveiraribeiro@silveiraribeiro.adv.br e http://www.silveiraribeiro.adv.br

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“RENOVAÇÃO E EXPERIÊNCIA”, também já qualificada, vem, por seus advogados que a esta subscrevem, com base no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, interpor AGRAVO INTERNO contra a respeitável decisão proferida pelo Eminente Ministro Celso de Mello, pelas razões de direito que a seguir passam ser expostas.

I. DOS FATOS QUE ENSEJAM A INTERPOSIÇÃO DO PRESENTE RECURSO

1.

O presente recurso de Agravo Interno é interposto em Ação

Cautelar por meio da qual da qual se objetiva a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário que será interposto contra o v. acórdão do Tribunal Superior Eleitoral que julgou o Recurso Ordinário nº 224661.2014.6.04.0000, em decisão que redundou na cassação do mandato dos candidatos eleitos a Governador e Vice-Governador do Estado do Amazonas – José Melo de Oliveira e José Henrique Oliveira, e na designação de eleições suplementares diretas para serem realizadas no próximo dia 6 de agosto do corrente ano.

2.

Em face dessa r. decisão, o ora Agravante, no prazo legal, veio

a opor embargos de declaração, na conformidade do explicitado na exordial desta ação cautelar1, até o momento, ainda não julgados pelo Tribunal 1

V. item I, Considerações Iniciais.

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Superior Eleitoral. Outros recursos de idêntica natureza também foram apresentados por interessados legitimados, sem que, até o momento, fossem também julgados por aquela Corte Superior Eleitoral.

3.

Por se ter dado efeitos executivos imediatos ao Acórdão

que julgou o RO nº 2246-61.2014.6.04.0000, com a designação de eleições suplementares diretas a serem consumadas no dia 6 de agosto do corrente ano, propôs o Agravante ação cautelar incidental, no próprio Tribunal Superior Eleitoral, a fim de que fosse concedido efeito suspensivo ao referido recurso de embargos de declaração (documento nº 5 juntado com a inicial ).

4.

Data maxima venia, contrariando a jurisprudência

dominante e as expressas disposições legais, veio este pedido de efeito suspensivo a ser indeferido monocraticamente pelo eminente Ministro Roberto Barroso. Entendeu, na oportunidade, o douto relator, de forma genérica, que a r. decisão embargada não teria, prima facie, nenhuma omissão a ser sanada (o que parece não expressar a boa leitura do v. acórdão e do recurso que haverá de ser ainda apreciado pelo Plenário daquela Corte Eleitoral), bem como que seria juridicamente admissível realizar-se as eleições suplementares diretas antes mesmo do encerramento das “vias ordinárias” daquele processo (o que contraria texto expresso de lei e a pacífica jurisprudência existente). (documento nº 6 juntado com a inicial).

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5.

Note-se

ainda

que,

naquela

oportunidade,

Sua

Excelência, o relator, apesar de existirem embargos de declaração questionando esse aspecto da r. decisão, não veio a atentar para a aguda polêmica que existe sobre a constitucionalidade da realização de eleições suplementares diretas, na conformidade do disposto no art. 224, § 3º, do Código Eleitoral, tendo em vista o exarado no art. 81, §1º, da Constituição Federal, e no art. 52, §1º, da Constituição do Estado do Amazonas.

Observe-se, desde já, que tratando dessa discussão constitucional, existem várias ações diretas de controle de constitucionalidade em curso no próprio Pretório Excelso.

6.

Diante desta situação inusitada e excepcional, houve por

bem o Agravante bater às portas da mais Alta Corte jurisdicional do país, por meio propositura da presente ação cautelar.

7.

Distribuída a exordial, nos termos requeridos, em 28 de

junho passado, admitiu Vossa Excelência o processamento da presente ação, e nos termos pleiteados, houve por bem conceder medida liminar suspendendo os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral no RO n.º 2246-61.2014.6.04.0000, até o esgotamento das vias ordinárias, com nova publicação do decidido, em decorrência de erro material, no dia subsequente.

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8.

Em breve e sólida fundamentação, entendeu Vossa

Excelência que seria admissível a concessão da liminar pleiteada pelo Agravante, em decorrência de que: a) apesar de existir contra a regra contida no art. 224, §3º, do CPC, ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria Geral da República, sob a relatoria do próprio relator do RO n.º 224661.2014.6.04.0000 (Ministro Roberto Barroso), esta norma “está em pleno vigor e, deve, por conseguinte ser aplicada, uma vez que não há, até o momento, decisão do STF sobre o tema. Em outras palavras, a norma, por enquanto, há de presumir-se constitucional”; b) a jurisprudência do TSE “sempre foi no sentido da necessidade do esgotamento das instâncias ordinárias para a execução do julgado. Assim, entendo que seria preciso, no mínimo, aguardar publicação do julgamento dos embargos de declaração aqui cogitado para que novas eleições, caso mantido o acordão, sejam marcadas”; c) “a realização de novas eleições, diante de um quadro que pode, em tese, ser alterado, geraria insegurança jurídica. Assim, a prudência indica que o cumprimento do ‘decisum’ do TSE deve, pelo menos, aguardar o esgotamento das instancias ordinárias”.

9.

Contudo, já no recesso desta Suprema Corte de

Justiça,

no dia 2 de julho, a Coligação Majoritária "Renovação e

Experiência” veio a interpor “agravo regimental” no Recurso Ordinário n.º

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2246-61.2014.6.04.0000 – pugnando pela desconstituição da referida liminar concedida por Vossa Excelência.

10.

Tendo a Sra. Presidente desta Corte, Ministra Carmen

Lúcia, se declarado suspeita por motivo de foro íntimo, uma vez também ausente por viagem ao exterior o Sr. Ministro Vice-Presidente, o recurso foi encaminhado à apreciação e deliberação do douto Ministro Celso de Mello.

11.

Sem abrir qualquer espaço para a manifestação do

Agravante, o que, com todas as vênias, haveria de ser, in casu, de bom tom, posto que se tratava de pedido de reapreciação de cautelar concedida por um de seus pares, o ínclito Ministro Celso de Mello recebeu e processou o recurso como “agravo interno”, e veio a determinar fosse não só tornada sem efeito a medida liminar concedida por Vossa Excelência, restaurando, assim, integralmente, “a plena eficácia do v. acórdão do E. Tribunal eleitoral que julgou o RO nº 2246-61.2014.6.04.0000”, mas como também a declarar extinta a presente ação, por sua inviabilidade processual.

12.

Esta

decisão,

tomada

por

“aspectos

de

ordem

estritamente processual” e “sem prejuízo de deliberação em sentido contrário” de Vossa Excelência (relator do processo), segundo declarado expressamente na própria decisão prolatada pelo douto Ministro Celso de Mello, veio a ser fundamentada, em síntese, nos seguintes pontos:

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a) que não caberia ação cautelar preparatória para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não interposto na origem, “sendo prematuro o ajuizamento” da presente ação. Para que tal pudesse ocorrer, afirma a r. decisão ora agravada, citando alguns jugados e a Súmula 634 do próprio STF, seria necessária não apenas a interposição, mas a existência de um “juízo de admissibilidade positivo” dessa pretensão recursal; b) que não haveria ainda possibilidade de vinculação da presente demanda cautelar “a qualquer processo que, instaurado por seu autor, esteja, hoje, em andamento no Supremo Tribunal Federal” (destaques na própria decisão); 13.

Apesar do seu absoluto inconformismo, mas premido

pela iminente lesão a seus direitos subjetivos, em face das ponderações processuais firmadas pelo nobre Ministro Celso de Mello, veio o Agravante a propor nova ação cautelar junto à Presidência do TSE, para buscar conseguir efeito ativo ao agravo de instrumento interposto contra o indeferimento do efeito suspensivo aos seus embargos de declaração não julgados, e efeito suspensivo ao próprio recurso extraordinário que será interposto, assim que processualmente admissível (após a publicação do acórdão dos embargos de declaração) (doc. 1).

14.

Distribuída no TSE esta nova ação cautelar, em 11 de

julho do corrente ano, ao eminente Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho

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Neto, na condição de Presidente em exercício daquela Corte, veio este a também a indeferir a medida liminar pleiteada (doc.2).

15.

Sem analisar todos os pontos que foram invocados na

petição inicial daquela ação cautelar, e nem mesmo apreciar os bem postos fundamentos lançados por Vossa Excelência, no r. despacho do ilustre Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto, dois argumentos foram, em síntese, utilizados para fundamentar esta r. decisão. São estes: a) a impossibilidade de que pudesse haver “cisão” da chapa eleitoral entre Governador e Vice-Governador (aspecto acessório dos requerimentos apresentados, uma vez que o principal era a sustação dos efeitos do acórdão que julgou o RO n.º 2246-61.2014.6.04.0000) b) ausência de periculum in mora, pelo fato de que mesmo se for realizada a eleição suplementar direta, a posteriori, tanto o TSE, ao julgar os embargos de declaração, ou o próprio STF, ao julgar o recurso extraordinário, poderiam “desfazer” o pleito eleitoral realizado, para a tomada das medidas cabíveis de direito.

16.

Também inconformado com esta r. decisão, para a qual

inclusive se invoca nulidade, em face de desatendimento à regra de que todos os pontos arguidos na exordial deveriam ter sido enfrentados pela r. decisão judicial (art. 93, IX, da CF, c/c. art 489, §1º, do CPC), veio o Agravante a interpor agravo regimental naquela Corte Eleitoral (doc. 3).

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17.

Até o momento, todavia, esse Agravo Regimental não foi

acolhido por aquela Superior Corte Eleitoral, que permanece inerte em relação à absoluta irregularidade que, agora, pelo presente recurso, volta a ser submetida ao exame de Vossa Excelência.

18.

Por esta razão, emérito magistrado, encontra-se hoje o

Agravado, embora amparado em sólidas razões jurídicas, na lei, e em farta jurisprudência, prestes de ver consolidada uma violência e uma gravíssima lesão a seus direitos subjetivos, e porque não dizer, aos próprios interesses públicos, pela inconstitucional realização da eleição suplementar direta marcada para o próximo dia 6 de agosto.

19.

É por esta razão que volta o Agravante a bater às portas

do Pretório Excelso, declarando que, ao contrário do afirmado pelo ínclito Ministro Celso de Mello em sua decisão que reconsiderou a liminar concedida nestes autos, outras portas processuais não existem para que possa dirigir o justo pleito de preservação de seus direitos, antes da consumação da inconstitucional e ilegal eleição suplementar direta prevista para o próximo dia 6 de agosto.

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II. DA QUESTÃO PRELIMINAR: A DECISÃO EXTRA PETITA FIRMADA PELO EMINENTE MINISTRO CELSO DE MELO AO RECONSIDERAR MEDIDA LIMINAR DEFERIDA NESTES AUTOS 20.

Como salientado acima, após o deferimento por Vossa

Excelência da medida liminar pleiteada na presente ação, interpôs a COLIGAÇÃO RENOVAÇÃO E EXPERIÊNCIA recurso de “agravo regimental”, recebido como “agravo interno” pelo eminente Ministro Celso de Mello, pleiteando a reconsideração ou a revisão daquela r. decisão.

21.

A pretensão recursal deduzida nesse recurso era clara e

tinha um objeto definido. Pretendia a Coligação Agravante fosse “reconsiderada a r. decisão liminar para garantir a continuidade das eleições suplementares no Estado do Amazonas” ou “sucessivamente” viesse o Pretório Excelso autorizar “o regular processamento do pleito suplementar no Estado do Amazonas, obstando-se a diplomação dos eleitos caso o TSE não julgue os Embargos de Declaração opostos no RO nº 2241 até a data da diplomação”. Pleiteou ainda “na eventual hipótese de Vossa Excelência não reconsiderar a r. decisão liminar”, que fosse “recebido o presente como Agravo Regimental, com fundamento no artigo 317 do RISTF, submetendo o feito à apreciação da Eg. Turma Julgadora, onde se espera a reforma integral do r. ‘decisum’ agravado”.

22.

Ou seja: não se insurgiu a Coligação Agravante contra

a r. decisão de Vossa Excelência de ter recebido e processado a presente

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ação. Não pleiteou, por falta de condições da ação, a extinção do presente processo sem julgamento do mérito. Pleiteou, única e exclusivamente, a “reconsideração” ou a “revisão” da liminar concedida.

23.

De fato, embora tenha argumentado a Coligação

Agravante a impropriedade da apresentação da presente ação cautelar no STF, afirmando que qualquer pretensão a respeito deveria ser dirigida ao TSE, o fez na condição de mera causa petendi do pedido de reconsideração ou de revisão da liminar concedida. Não deduziu desta causa de pedir nada além do pleito estrito de reconsideração ou da revisão da medida liminar.

24.

Donde não ter o “agravo regimental” em questão, em

nenhum momento, pleiteado a extinção da presente ação, sem julgamento do seu mérito.

25.

Todavia, o nobre e ínclito Ministro Celso de Melo, além

de receber o “agravo regimental”, como “agravo interno”, corrigindo o equívoco da interposição (originalmente interposta com base no art. 317 do RISTF, sendo recebida com base no art. 1.021 do CPC), veio a acolher a pretensão recursal da Coligação Agravante, indo “além” do que foi pleiteado e devolvido à sua apreciação recursal. Com efeito, além de reconsiderar a medida liminar, decidiu por extinguir a presente ação, sem julgamento do seu mérito.

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26.

Determina, in verbis, o artigo 1.008 do Código de

Processo Civil: “art. 1.008. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”. (grifo nosso) 27.

Ora, emérito Ministro relator, o recebimento e o

processamento da ação cautelar, realizado como um pressuposto processual para a concessão da medida liminar, não havia sido objeto do pedido formulado no agravo interposto pela Coligação Agravante. Como registrado, a matéria agravada se cingiu exclusivamente à concessão da medida liminar, não vindo a englobar, na sua pretensão recursal, o antecedente lógico-processual que antecedeu a sua concessão.

28.

Donde se extrai, com todas as vênias, que o nobre Ministro

Celso de Mello, no exercício da sua competência jurisdicional extraordinária, poderia apenas ter revisto a liminar concedida, mas jamais ter determinado a extinção da ação cautelar, contra o recebimento da qual não havia se insurgido a Coligação Agravante ao deduzir o pedido da sua pretensão recursal.

29.

A situação mais se agrava quando se constata ainda

que o nobre Ministro prolator do r. despacho agora agravado, não era o

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Relator da presente ação. Sua competência extraordinária para a apreciação da matéria se configurou, única e exclusivamente, para apreciar pleito de urgência, em face da ausência justificada de Vossa Excelência em período de recesso judiciário.

30.

Jamais poderia, portanto, a r. decisão agravada, ter

ido além do pleiteado nos estreitos limites da pretensão recursal ofertada. Trata-se, indiscutivelmente, de decisão firmada extra petita, em dimensão que não pode ser processualmente admitida, em face do pacífico entendimento construído a respeito, a partir dos princípios e das regras de direito processual que regem a matéria.

31.

Donde pleitear o ora Agravante, com base no art.

1.008 do Código de Processo Civil, seja anulada a r. decisão proferida pelo nobre Ministro Celso de Melo, para fins de que seja dado regular processamento à presente ação e mantida, in totum, a medida liminar deferida por Vossa Excelência, com eficácia ex tunc, em estrita conformidade com o direito positivo pátrio.

III. DO MÉRITO DA PRESENTE PRETENSÃO RECURSAL

32.

Na conformidade do que já se fez observar ao longo da

presente, a r. decisão ora agravada não considerou, nem mesmo en passant,

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as questões atinentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora da medida liminar pleiteada na exordial da presente ação cautelar. De acordo com o afirmado textualmente pelo nobre Ministro Celso de Mello, as razões que a fundaram foram única e exclusivamente de natureza processual, ou seja, apenas decorrentes do entendimento de que não poderia o pedido de cautela ter sido dirigido, nesta fase, ao Pretório Excelso.

33.

Para melhor estruturação da presente impugnação

recursal, cumpre retratar que as premissas jurídicas em que se baseou a r. reconsideração da liminar deferida por Vossa Excelência, e da extinção da presente ação cautelar, in casu, foram as seguintes: a. a inviabilidade de ser outorgada “eficácia suspensiva a um recurso extraordinário que, até o momento, sequer foi interposto contra o v. acórdão emanado do E. Tribunal Superior Eleitoral”, sendo, nesta fase processual, apenas admissível a apresentação de pretensão cautelar, nos termos do “art.

1.021, §2º, do CPC, por via de “agravo interno”; b. a ausência de um juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, uma vez que este ainda sequer veio a ser interposto, o que qualificaria a inadmissibilidade da tramitação da presente ação cautelar, ao menos perante o Supremo Tribunal Federal, por força da Súmula nº 634 dessa mesma Corte Suprema;

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c. ser “prematuro” o ajuizamento da presente ação, posto que não haveria como conferir tratamento processual autônomo à presente ação, nessa instância jurisdicional, já que não existe qualquer processo que, “instaurado por seu autor”, esteja, hoje, em andamento no Supremo Tribunal Federal.

34.

Data maxima venia, não podem ser entendidas como

procedentes estas premissas, e por consequência, como indevida se deverá ter a própria conclusão que delas se extrai, como a seguir se demonstrará.

III.1) DA VIABILIDADE DE INVOCAÇÃO DO PODER GERAL DE CAUTELA

NESTA

ETAPA

PROCESSUAL,

EM

FACE

DA

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 1.021, §2º, DO CPC

35.

A atribuição de eficácia imediata e executiva pelo TSE ao

v. Acórdão que julgou o

RO nº 2246-61.2014.6.04.000, violando

dispositivos constitucionais, contrariando a lei e a própria jurisprudência dominante, criou uma situação absolutamente anômala e extraordinária em desfavor do ora Agravante.

36.

Em clara ofensa à Constituição Federal e à Constituição

amazonense2, foram marcadas eleições suplementares diretas para a escolha de um novo Governador, e de um novo Vice-Governador, apesar de 2

Art. 81, §1º, da Constituição Federal; art. 52, §1º, da Constituição do Estado do Amazonas.

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existirem na ação em que foi proferido o v. Acórdão, embargos de declaração, pleiteados com efeitos infringentes, pendentes e não julgados.

37.

Embora existam diferentes ações diretas de controle de

constitucionalidade questionando, in abstrato, a realização de eleições suplementares diretas, nos termos determinados pelo art. 224, §3º, do Código Eleitoral, foram estas marcadas para o próximo dia 6 de agosto.

38.

Tudo parece seguir, assim, uma inexplicável marcha da

insensatez, ofensiva da Constituição, da lei, e da jurisprudência, sob o silêncio obsequioso da mais alta Corte Eleitoral do país.

39.

Com efeito, emérito magistrado, data maxima venia, é

inegável que tem o Agravante o direito subjetivo de ver julgado os seus embargos de declaração, e o próprio agravo que em pleiteia efeitos suspensivos a este recurso, para que sejam exauridas previamente as “vias ordinárias”, e, na forma da lei, possa vir ele a interpor regularmente o seu recurso extraordinário, com pleito de efeito suspensivo (art. 1.029, §5º, do CPC), tudo antes de que seja, na realidade, realizada uma nova eleição para o mandato para o qual ele já foi eleito.

40.

Há assim, no caso sub examine, uma tripla ameaça de

lesão aos direitos subjetivos do Requerente, diante dessa situação de fato que marcha, até agora, de forma estranhamente irreversível:

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a) a lesão a seu direito subjetivo, em face da concessão indevida de efeito imediato e executivo ao v. Acórdão que julgou o R. Ordinário, com a designação de eleições suplementares diretas, a serem consumadas antes do julgamento dos embargos de declaração, ou seja, antes do encerramento das “vias ordinárias”; b) a lesão a seu direito subjetivo, decorrente do descumprimento do dever processual de que o TSE aprecie o seu agravo regimental que visa a concessão de efeito suspensivo a seus embargos de declaração, em momento que anteceda a consumação da eleição suplementar direta inconstitucionalmente convocada; c) a lesão a seu direito subjetivo de pleitear, quando da interposição do seu recurso extraordinário, os efeitos suspensivos da decisão proferida em sede de recurso ordinário por essa Colenda Corte Superior Eleitoral, em momento que anteceda a consumação da eleição suplementar direta inconstitucionalmente convocada.

41.

Em um Estado de Direito, nenhuma lesão de direito pode

ficar afastada da apreciação do Poder Judiciário, como determina a nossa Constituição (art. 5º, XXXV).

42.

Foi em atendimento direto a este princípio constitucional

que veio a admitir a nossa legislação processual, a existência, em sede recursal, sempre que exista apenas o efeito devolutivo estabelecido como SHIS –Quadra do Lago 10 – Conjunto 04 – Casa 15 – Lago Sul – Brasília/DF – CEP 71.630-045 Fone: +55 (61 )3225 3025 E-mail: silveiraribeiro@silveiraribeiro.adv.br e http://www.silveiraribeiro.adv.br

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regra, a atribuição de eventual efeito suspensivo a um recurso, a ser decidido pelo órgão jurisdicional competente, nos casos em que comprovadamente se configure a ocorrência de periculum in mora e do denominado fumus boni iuris.

43.

E ao assim fazê-lo, acolheu em seus termos, como aliás

não poderia deixar de ser, a admissibilidade, em tese, do poder cautelar, para todos os recursos interpostos perante quaisquer tribunais do país. Se uma decisão judicial revisível, em tese, por via de um recurso (inclusive de recurso extraordinário), gera uma “ameaça” real a um direito subjetivo outorgado a um cidadão antes de que este possa vir a ser apreciado, cabe a autoridade jurisdicional competente tomar a medida cautelar cabível para evitar que isso ocorra.

44.

Em nosso direito, o poder cautelar pode ser exercido de

dois modus jurídicos diferentes: o específico e o geral. Será específico, o poder de cautela, sempre que estiver expressamente tipificado em lei, para que possa vir ser utilizado em uma determinada situação por ela prevista.

Nesse caso, estaremos diante de um “poder específico de cautela”, legalmente assegurado de forma expressa e tipificada. Ao revés, será “geral,” o poder de cautela, em todos os casos em que, não havendo previsão legal expressa que o preveja, o fumus boni iuris e o periculum in mora se configurem em uma dada situação fática, exigindo, para que se evite o perecimento de um direito, uma prestação jurisdicional de natureza cautelar. Aqui, estaremos diante do que se convencionou denominar de “poder geral de cautela”.

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45.

De fato, prima facie, na interposição de recursos

extraordinários, existe a previsão legal da possibilidade de utilização do poder específico de cautela. É o que determina, expressamente, o art. 1.029, §5º, do CPC. 46.

Ao fazê-lo, determinou este dispositivo normativo, que o

Tribunal ad quem, no período que se dá entre a “publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição”, deva ser o órgão competente para apreciar o requerimento de uma medida cautelar que vise a suspensão dos efeitos da decisão recorrida (inciso I), fixando a competência do seu “relator, se já distribuído o recurso”. Ao revés, estabeleceu que “no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037”, seria competente para decidir sobre a medida cautelar o “presidente ou vice-presidente do tribunal” a quo (inciso III).

47.

Por evidência, tivesse o ora Agravante tido a

oportunidade processual de interpor seu recurso extraordinário, certamente teria pleiteado este poder de cautela específico, previsto no art. 1.029, §5º, do CPC, para a assegurar os seus direitos, em face da equivocada determinação de atribuição de efeitos imediatos executivos ao v.

Acórdão que julgou o Recurso Ordinário debatido nestes autos. Mas, até o momento, pelas razões já expostas, não teve essa oportunidade processual, posto que sequer foram julgados ainda os embargos de declaração opostos a esta r. decisão.

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48.

Sustenta a r. decisão agravada que, nessa fase processual,

deveria o Agravante se valer da medida cautelar prevista no art. 1.021, §2º, do CPC (agravo interno). Funda-se, porém, esta afirmação, com todas as vênias, em clamoroso erro de fato. Por duas vezes, já foram interpostos pelo Sr. Vice-Governador do Estado agravos3 contra a decisão que determinou a atribuição de eficácia suspensiva ao v. Acórdão que julgou o Recurso Ordinário

nº

0002246-61.2014.6.04.0000.

Inclusive,

na

segunda

interposição, pela falta de regra legal expressa que a amparasse, também com a invocação explícita do poder geral de cautela. Em ambos, o efeito suspensivo foi monocraticamente recusado, respectivamente, pelo Relator do Recurso Ordinário, Ministro Roberto Barroso, e pelo Presidente do TSE em exercício, Ministro Tarcísio Vieira de Carvalho Neto. Em ambos, ainda se espera a apreciação final da matéria pelo Plenário daquela Corte, o que provavelmente ocorrerá apenas após a realização das eleições suplementares diretas marcadas para o dia 6 de agosto, com a provável perda do objeto destas interposições recursais.

49.

Donde o equívoco da r. decisão agravada. O instrumento

recursal que se sustenta deveria ser utilizado pelo ora Agravante, já foi utilizado, por duas vezes junto ao TSE. Não há, pois, como de novo se possa agravar da mesma decisão. E – reitere-se - a decisão final de ambos, pelo

No TSE, ainda hoje tem sido usual, ainda hoje, a interposição de “agravos regimentais”, a despeito da regra prevista no art. 1.021, do CPC, em que se prevê a figura recursal do “agravo interno”. Por isso, o ora Agravante, nos dois casos, interpos “agravo regimental” para conseguir a revisão da decisão que concedeu efeito executivo imediato ao Acórdão que julgou o Recurso Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000. Todavia, ad cautelam, chegou a postular, na última interposição, caso não fosse o entendimento daquela Colenda Corte, a admissibilidade de “agravo regimental”, em face da superveniência do novo Código de Processo Civil, que fosse este recebido como “agravo interno”, nos termos referidos pela r. decisão agravada.

3

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Plenário, deverá ocorrer após o momento em que estes recursos possam vir a ter a eficácia jurídica pretendida.

50.

Donde apenas restar ao Agravante, nesse momento, ao

contrário do que se afirma na r. decisão agravada, apenas um único caminho processual: a postulação da concessão de efeito suspensivo a seu recurso extraordinário que ainda será interposto, por meio de ação cautelar própria, ao Pretório Excelso.

Outra alternativa não lhe resta, para fazer valer o respeito a seus direitos subjetivos.

51.

Diante dessa realidade, uma inexorável pergunta se

coloca, estando superada a afirmação contida na r. decisão agravada, de que ainda se deveria interpor “agravo interno” na presente etapa processual. A pergunta é: ao estabelecer a regra do art. 1.029, §5º, do CPC, teria o nosso legislador processual vedado implicitamente a hipótese de, em outros casos, atípicos e extraordinários, nele não regulados, a possibilidade jurídica de ser utilizado, por alguém prestes a ter os seus direitos violados, o denominado poder geral de cautela, se houver um fumus boni iuris e um periculum in mora?

52.

Evidente que não. Jamais pretendeu o nosso legislador, no

precitado art. 1.029, §5º, do CPC, exaurir as hipóteses de utilização do poder geral de cautela quando ocorrerem casos extraordinários e atípicos. Aliás, se tivesse buscado esse dispositivo legal algum tipo de limitação casuística ao poder geral de cautela, teria incorrido em clara inconstitucionalidade.

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Isto porque, teria colocado ao desabrigo da apreciação urgente do Poder Judiciário uma situação lesiva de direitos, o que violaria, às abertas, o princípio constitucional previsto no art. 5º, XXV da Constituição Federal.

53.

Desse modo, podemos afirmar de forma conclusiva que,

no caso da interposição de recursos extraordinários, ou de qualquer outro, mesmo na falta de disposição legal expressa e específica, havendo o fumus boni iuris e o periculum in mora, o “poder geral de cautela” pode e deve ser utilizado na salvaguarda de direitos que estejam prestes a ser violados.

54.

Donde, por ter o Agravante já interposto, por duas vezes,

junto ao TSE, agravos contra a decisão que ilegalmente atribuiu efeitos imediatos e executivos ao Acórdão que julgou o Recurso Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000, ter ele agora a legítima pretensão, nessa fase recursal, de fazer uso do poder geral de cautela, ad latere do disposto no art.

1.029, §5º, do CPC. Ele não pode, até o momento, interpor o seu recurso extraordinário, por não terem sido ainda encerradas a “vias ordinárias” do processo, não lhe sendo possível, por conseguinte, invocar este dispositivo legal expresso para conseguir uma medida cautelar que impeça a projeção de efeitos executivos imediatos do Acórdão que julgou o Recurso Ordinário.

Todavia, seus direitos estão prestes a ser lesados pela realização abusiva de uma eleição supletiva direta, a se verificar, nos próximos dias, no Estado do Amazonas. Por isso, em face do inequívoco fumus boni iuris e do periculum in mora, juridicamente está plenamente autorizado a utilizar pretensão amparada no poder geral de cautela.

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55.

Não admitir-se, no caso presente, como o fez

implicitamente a r. decisão agravada, a possibilidade de uso do poder geral de cautela pelo ora Agravante, seria permitir que se configure uma lesão a seu direito, sem que o próprio Poder Judiciário possa rever a situação abusiva criada por um órgão que integra o seu próprio sistema de prestação jurisdicional, em desconformidade com o disposto no no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

III.2) DA COMPETÊNCIA DO STF PARA O PROCESSAMENTO DA PRESENTE AÇÃO CAUTELAR E DA AUSÊNCIA DE CARÁTER “PREMATURO” NA SUA PROPOSITURA

56.

Afirmada a possibilidade de utilização pelo Agravante do

poder geral de cautela, em decorrência de já ter utilizado os recursos previstos no art. 1.021 do CPC e no Regimento Interno do TSE, e da ausência de vedação de que possa fazê-lo, a despeito das situações casuisticamente previstas no art. 1.052, §5º, do mesmo estatuto processual, resta saber perante qual órgão do Poder Judiciário este mesmo “poder”, nesse exato momento processual, poderá vir a ser legitimamente arguido.

57.

Indiscutivelmente, com todas as vênias, em que pesem os

argumentos lançados na r. decisão agravada, salta aos olhos que, in casu, o poder geral de cautela, agora, apenas pode vir a ser invocado frente a este Pretório Excelso.

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58.

Várias razões jurídicas demonstram a correção processual

dessa compreensão.

59.

A primeira delas, decorre do fato de que de todos os

meios processuais, previstos expressamente ou não em lei, já se utilizou o Agravante para fazer valer a Constituição, a lei e a jurisprudência dominante, perante o TSE. 60.

De fato, de todos os meios processuais já se valeu o

Agravante, sem exceção de nenhum. Como visto, já lançou mão, perante aquela Egrégia Corte Eleitoral, do poder de cautela específico e geral, expresso em todas formas em direito admissíveis, sem que a situação abusiva a seus direitos fosse interrompida.

61.

Aliás, como anteriormente salientado, data maxima

venia, na ação cautelar proposta perante o Presidente em exercício do TSE, ao se indeferir o pedido de liminar, sequer houve o exame da questão da indevida aplicação de efeitos executivos imediatos ao v. Acórdão que julgou o Recurso Ordinário, sob a ótica de se seria necessário ou não o exaurimento das vias ordinárias para que fosse designada eleição suplementar direta, nem mesmo se a determinação desse modus eleitoral seria constitucional ou não. A omissão da Superior Corte Eleitoral em apreciar essa questão é, assim, inconteste.

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62.

Desse modo, ao contrário do que supõe a r. decisão

agravada, outros instrumentos recursais não existem, ao dispor do agravante, para que possa interromper a abusiva marcha do tempo que conduz às eleições previstas para o dia 6 de agosto. Agora, somente o Pretório Excelso poderá fazê-lo, ao conhecer do legítimo poder geral de cautela exercido pelo Agravante.

63.

A segunda razão, diz respeito à evidência de que se o

único Tribunal competente para tomar uma decisão sobre a concessão de eventuais efeitos suspensivos sobre o julgamento de um recurso ordinário que julgou, dando a esta r. decisão uma abusiva eficácia executiva imediata, continuar sendo apenas o próprio TSE, e não o Supremo Tribunal Federal, estaríamos de um verdadeiro nonsense processual. Ao acolher-se um tal raciocínio, mais uma vez com todas as vênias, estar-se-á permitindo que um órgão jurisdicional a quo possa obstar a livre apreciação do convencimento decisório do próprio órgão jurisdicional superior, no caso o Pretório Excelso, em relação a própria eficácia do recurso extraordinário que lhe será oportunamente submetido.

64.

Deveras, se é ao Supremo Tribunal Federal que cabe

a decisão última sobre os recursos extraordinários que julgará, tanto quanto aos efeitos devolutivos como aos suspensivos que lhe são pertinentes, a ele deve competir também, em alguma medida, o último deferimento ou não das medidas cautelares que o permitam exercer de forma plena a sua privativa competência constitucional.

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É, obviamente, o que nos diz a boa lógica processual, e também, naturalmente, o bom direito.

65.

Assim sendo, diante dos fatos extraordinários e anômalos

expostos, decorrentes, em um primeiro momento, da abusividade flagrante de se determinar efeito executivo imediato a um Acórdão, sem que tenham sido encerradas as “vias ordinárias”, e em um segundo, da reiterada omissão da nossa Superior Corte Eleitoral em rever a sua própria decisão indevida, o Supremo Tribunal Federal se apresenta com o único órgão jurisdicional competente, nesse momento, para puxar um freio de mão corretivo que permita, sem a consolidação de uma situação de fato irreversível, julgar um recurso extraordinário plausível que lhe será submetido a exame e a julgamento, em tempo oportuno.

66.

A terceira e última razão, é atinente ao fato de que

existem em curso, no Pretório Excelso, diversas ações que discutem, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, questões que podem implicar diretamente na revisão da decisão tomada pelo TSE quando do julgamento do recurso ordinário em apreço.

67.

De fato, estão hoje em curso, nesse Supremo Tribunal

Federal, as seguintes ações de controle concentrado de constitucionalidade: a) ADI nº 5619: proposta pelo Partido Social Democrático – PSD, em que se pede a declaração de inconstitucionalidade “de uma hipótese de

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interpretação de aplicação da norma, do §3º do art 224 do Código Eleitoral, qual seja no caso de eleição majoritária simples, com caráter vinculante, ‘erga omnes’ e efeito ‘ex tunc’(sic);

b) ADI nº 5525: proposta pelo Procurador Geral da República, em que se pleiteia a “inconstitucionalidade parcial do §3º do art. 224 do Código Eleitoral”, e a “inconstitucionalidade total do §4º” deste mesmo artigo, “ambos com a redação que lhes deu o art. 4º da Lei nº 13.165, de 29 de setembro de 2015”; c) ADPF nº 464: proposta pela Mesa Diretora da Assembléia Legislativa do Estado do Amazonas, em que se postula a declaração de “constitucionalidade do art. 52, §1º, da Constituição do Estado do Amazonas, e por consequência, seja determinada a realização de eleição indireta, pela Assembléia Legislativa, para escolha do novo Governador e Vice-Governador para o mandato residual em curso; d) ADPF nº 463: proposta pelo Partido Trabalhista Nacional – PTN, com denominação posterior alterada para “Podemos”, proposta em face do TSE que teria interpretado o §4º, do art. 224, do Código Eleitoral, em desacordo com o art. 81 da Constituição Federal; e) ADPF nº 456: proposta pelo Partido Solidariedade – SD, em que se pede o reconhecimento da “existência de violação aos preceitos fundamentais do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa SHIS –Quadra do Lago 10 – Conjunto 04 – Casa 15 – Lago Sul – Brasília/DF – CEP 71.630-045 Fone: +55 (61 )3225 3025 E-mail: silveiraribeiro@silveiraribeiro.adv.br e http://www.silveiraribeiro.adv.br

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(CF, art. 5º, LV), da publicidade (CF., art. 37 e 93, IX) e da pessoalização, (CF, art 5º, XLV) e da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), com a finalidade de não mais haver processo e julgamento de Vice-Governador por conduta exclusivamente imputada ao governador por qualquer decisão judicial”, e ainda, em caráter subsidiário de “violação aos preceitos fundamentais da segurança jurídica (art. 5º, caput) e da legalidade (CF, art.

5º, II), com a finalidade de não mais haver execução imediata de acórdão não publicado no órgão oficial, “ressalvadas eventuais disposições legais expressas em sentido contrário; 68.

Ora, tendo o Supremo Tribunal Federal, sob sua

apreciação jurisdicional direta, estas ações que implicarão, ao serem decididas, em questões prejudiciais à decisão tratada no recurso ordinário julgado pelo TSE, afirma-se como sendo de todo razoável que venha a ser este mesmo Pretório Excelso quem, nesta fase processual, em face da situação anômala e excepcional materializada, aprecie e julgue todas as questões atinentes a matéria relativa a eleições diretas suplementares indevidamente convocadas para o Estado do Amazonas. Imaginar-se que o TSE possa vir a assegurar a realização de eleições “diretas”, enquanto o STF, a posteriori, fixe o entendimento de que estas deveriam ser “indiretas”, por meio de ações de controle concentrado de constitucionalidade, depois de consumado, in concreto, o pleito eleitoral, seria algo desdotado de qualquer razoabilidade e profundamente ofensivo ao princípio da segurança jurídica.

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69.

Ademais, impende observar que a própria

Procuradoria Geral da República, defende que, no caso do Amazonas, seria descabida a realização de eleições suplementares diretas. E ao assim fazê-lo, indica, expressamente, a total inconstitucionalidade da decisão implementada em caráter executivo imediato pelo E. Tribunal Superior Eleitoral.

70.

Deveras, assim afirmou o DD. Procurador-Geral da

República, ao proferir parecer nas ADPF/s que tratam da matéria, in verbis: “ Entende a Procuradoria-Geral da República que o acórdão do TSE, ao determinar novas eleições diretas para o governo do Amazonas, baseou-se em dispositivo legal eivado de inconstitucionalidade, ou seja, o art. 224, §4º, do CE. Essa norma usurpa competência dos estadosmembros, do Distrito Federal e dos municípios, para escolher o modo de eleição dos seus mandatários, quando ocorrer vaga na segunda metade do mandato Ela já é objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal,

por

meio

inconstitucionalidade nº

da

ação

direta

de

5525/DF, proposta pela

Procuradoria-Geral da República, relatoria do Min. Roberto Barroso. (...)

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A Constituição do Estado do Amazonas, no art. 52, §1º (com redação da Emenda Constitucional 63, de 9 de julho de 2008), reproduziu a redação do art. 81, §1º, da Constituição da República, por determinar eleição indireta em caso de vacância dos cargos de governador e vice-governador, nos dois últimos anos de mandato governamental. É, dessa maneira inconstitucional, a decisão proferida

pelo

TSE

no

RO

0002246-

61.2014.6.04.0000, na parte que determina novas eleições diretas para o governo do Amazonas. Há presença do perigo na demora processual (periculum in mora), tendo em vista a proximidade da data da realização do processo eleitoral por aquela corte”. (grifos nossos) 71.

No mesmo sentido, e com idênticos fins, também

se posicionou a própria Advocacia Geral da União, ao analisar a decisão proferida pelo TSE ao convocar eleições suplementares diretas, no caso do Estado do Amazonas. Afirmou a DD. Advogada-Geral da União que: “Por esta razão, constata-se que a decisão sob invectiva viola o disposto no artigo 52, §1º, da Constituição do Estado do Amazonas, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 63, de 15 de julho de 2008,

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que determina, nos caso de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice nos dois últimos anos de mandato, a realização de eleições indiretas pela Assembleia Legislativa” (grifo nosso) 72.

Isto posto, parece induvidoso, data maxima venia, ter

incorrido a r. decisão agravada em um lamentável equívoco ao ter afirmado que seria “prematura” a proposição da presente ação cautelar perante o Supremo Tribunal Federal. Hoje, apenas o Pretório Excelso possui condição de apreciar o poder geral de cautela invocado pelo Agravante, e reverter a situação abusiva que se consolidará com a consumação das eleições

suplementares

diretas

no

Estado

do

Amazonas,

criada

anomalamente pelo Egrégio Tribunal Eleitoral, com clara ofensa à Constituição, às leis e a própria jurisprudência pátria.

73.

Com efeito: ou se propõe agora a presente ação, ou

nunca mais ela poderá ser proposta, com a finalidade que motiva a sua propositura. Não pode ser processualmente “prematura” a apresentação de uma pretensão cautelar, se não for ofertada naquele exato momento, em outro não poderá mais ser proposta, por já se ter violado, de forma irreversível, o direito que visa proteger. Mormente, data maxima venia, quando é fundada no “poder geral de cautela”.

74.

Não há como, pois, diante destas razões, se possa

entender como adequada à nossa legislação processual a r. decisão agravada.

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Amparada em um formalismo processual excessivo, ignorou que para as situações excepcionais é que existem os remédios excepcionais. Esqueceu que não há direito substantivo violado que não possa ter, a bom tempo, a prestação jurisdicional que o salvaguarde (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). Desconheceu que a presente ação cautelar, fundada no poder geral de cautela é a única forma processual que resta ao Agravante para tentar evitar que uma irreversível situação ocorra, em clamorosa violação a seus direitos subjetivos.

75.

Impor ao Agravante, agora, que somente o TSE pode

fazer respeitar os seus direitos, significa sepultar a sua cidadania na vala comum, ainda hoje existente, dos “sem direitos”. É decidir, finalmente, que o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não passa de ser uma mera figura de retórica, e o Estado de Direito, uma ficção.

III.3) DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 634, EM DECORRÊNCIA DA SITUAÇÃO EXTRAORDINÁRIA, ANÔMALA E URGENTE QUE ATINGE OS DIREITOS DO AGRAVANTE, COM BASE EM DECISÕES JURISPRUDENCIAIS DO PRÓPRIO STF. 76.

Uma vez estabelecidas as considerações apresentadas no

tópico antecedente, impõem-se que agora se analise a invocação feita da Súmula nº 634, do Supremo Tribunal Federal, pela r. decisão agravada.

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77.

Determina essa Súmula, in verbis: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.”

78.

Em uma leitura apressada desse texto, e a partir de um

exame superficial dos fatos que motivam a propositura da presente cautelar, se poderia supor que esta regra interpretativa ampararia, in totum, a r. decisão agravada. Isto porque, na medida em que este enunciado prescreve que não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem, em tese, com muito maior razão, ele incidiria, também, nos casos em que o recurso extraordinário sequer foi interposto.

79.

É, em síntese, o que proclama a r. decisão agravada.

80.

Contudo, um exame feito com maior detença da realidade

posta sub judice nestes autos, nos revela, com todas as vênias, a total improcedência dessa análise.

81.

Como as leis, as regras interpretativas fixadoras de

orientações jurisprudenciais se prendem, na sua gênese, aos fatos que as ensejam. Por isso, quaisquer enunciados normativos dessa natureza não

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pode interditar o processo interpretativo que se possa fazer acerca da sua aplicação em face dos fatos concretos da vida. Em especial – diga-se desde já - quando as situações que se apresentam, no mundo concreto e real, são extraordinárias, anômalas, e não poderiam jamais ter sido captadas pelos Tribunais no momento da fixação da regra interpretativa.

82.

A Súmula 634 do Supremo Tribunal Federal, a exemplo

do próprio artigo 1.079, §5º, do CPC, foi concebida para abarcar situações de absoluta normalidade processual. Imaginou-se, não sem razoabilidade jurídica, que uma decisão passível de ensejar um recurso extraordinário ao STF, não possa per saltum, suprimir outras instâncias inferiores que poderiam, ordinariamente, ser legitimamente utilizadas por um eventual recorrente. Em decorrência isso se fixou o entendimento de que o Pretório Excelso não pode, em regra, conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a um recurso extraordinário que não foi ainda admitido na origem.

83.

Por óbvio, partiu-se na elaboração desta Súmula da

concepção de que, normalmente, efeitos imediatos e executivos só possam ser atribuídos a decisões dos Tribunais que já exauriram as suas “vias ordinárias”. E, por conseguinte, que caso uma decisão proferida em sede de Recurso Ordinário pudesse vir a lesar direitos subjetivos do atingido por ela, de imediato, uma vez concluído o seu processo de julgamento (onde se inclui o julgamento dos embargos de declaração eventualmente opostos), poderia o prejudicado vir a interpor o seu recurso

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extraordinário, ainda perante o Tribunal a quo, pleiteando a eficácia suspensiva do julgado, nos termos estabelecidos pelo próprio estatuto adjetivo civil.

84.

Em outras palavras: a Súmula sub examine foi criada, se

aplica com correção, e deve sempre ser seguida, quando o processo esteja seguindo o seu iter normal, previsto nas normas processuais em vigor.

Parte-se do suposto de que se as “vias ordinárias” não foram exauridas, os julgamentos devem ser concluídos primeiro, para que apenas se atribua, à sua versão definitiva, efeitos imediatos. Será a partir do momento da conclusão das “vias ordinárias” do processo que poderá a parte legitimada, interpor o seu recurso extraordinário, pleiteando ao Tribunal a quo a concessão de efeitos suspensivos a este, nos estritos termos do poder geral de cautela especifico, hoje estabelecido no art. 1.029, §5º, do CPC. 85.

É a esta situação de absoluta normalidade processual que

se ajusta a bem posta regra contida na Súmula nº 634 do STF, inadmitindose que antes de ser exaurida a competência do tribunal a quo, sejam cumpridas as etapas processuais devidas, e não se possa admitir, per saltum, qualquer pretensão cautelar dirigida ao Pretório Excelso.

86.

Nada a se opor a esta situação, e a aplicação desta regra,

nestas condições.

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87.

Todavia, a situação fática e jurídica vivenciada no caso

presente é completamente diversa, caracterizando-se por ser anômala, excepcional, atípica, e qualificadora de uma realidade processual inconcebível, por força de decisões judiciais atabalhoadas e pela própria inércia do TSE. As regras processuais normais não estão sendo seguidas.

Atribuiu-se efeito imediato executivo a um acórdão que julgou recurso ordinário, sem que esse próprio processo de julgamento tivesse sido concluído, com a apreciação dos embargos de declaração opostos. E em decorrência dessa atribuição abusiva de efeitos imediatos, designou-se a realização de eleições suplementares diretas, a serem realizadas no próximo dia 6 de agosto, em situação afrontosa à Constituição Federal e à Constituição Estadual.

88.

Diante dessa situação de fuga escancarada da aplicação

das regras processuais e substantivas vigentes, como imaginar-se que as normas jurisprudenciais construídas para o equacionamento de situações ordinárias e normais, possam vir a ser cegamente aplicadas, com ofensa a princípios constitucionais e aos próprios ditames do Estado de Direito?

89.

Com efeito, como as leis, as Súmulas jurisprudenciais são

regras que devem ser interpretadas à luz do caso concreto. Com dizem os doutos: “De todo modo, a filosofia nos salva. É graças a ela que não acreditamos mais em isomorfia entre texto e realidade. Se

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fôssemos resumir o problema das súmulas em uma frase, diríamos que “o ‘precedente’ não cabe na súmula”. Tratase de um enigma hermenêutico que deve ser decifrado. É impossível

transformar

o

problema

da

aplicação

(Anwendungsdiskurs) em um problema de validade (prévia) dos discursos jurídicos (discursos de justificação – Begründungsdiskurs). (...) Por isso, é possível dizer que quem transforma as súmulas vinculantes em um “mal em si” são as equivocadas compreensão e aplicação. Pensa-se, cada vez mais, que, com a edição de uma súmula, o enunciado se autonomiza da facticidade que lhe deu origem. É como se no próprio common law, a ratio decidendi pudesse ser exclusivamente uma proposição de direito, abstraída da “questão de fato”. Se isso é crível, então realmente a súmula e qualquer enunciado ou verbete (e como gostamos de verbetes, não?) será um problema. E dos grandes. E como respondo a isso? Com uma “exigência hermenêutica” que se traduz na frase de Gadamer: só podemos compreender o que diz o texto a partir da situação concreta na qual foi produzido”. (STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?

3ª Ed. Livraria do Advogado. 2015, p. 85-86).

90.

Desse modo, como qualquer regra, as Súmulas

jurisprudenciais não podem ser seguidas de forma dogmática, sem a

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consideração dos fatos concretos que podem afirmar a necessidade da sua aplicação, ou reconhecer a irrazoabilidade da sua incidência.

91.

Não fosse assim, e não faria sentido algum a regra contida

no art. 489, §1º, V, do CPC, ao determinar que “não se considera fundamentada a decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão” que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” (grifo nosso).

92.

Quer, pois, o nosso legislador, justamente para que não

se apliquem as Súmulas jurisprudenciais cegamente, sem as consideração específica do caso concreto, que a sua referencia seja fundamentada na decisão que a acolhe, demonstrando-se sempre a sua pertinência.

93.

Aliás, tem sido próprio da dinâmica decisória desse

Pretório Excelso, o afastamento da incidência de orientações sumuladas, sempre que o caso concreto, pela sua excepcionalidade, não autorize a sua aplicação.

94.

Importante exemplo, dentre tantos outros que podem ser

invocados, diz respeito à definição de parâmetros de aplicação da Súmula nº 691 desta Corte. Como a ninguém é dado desconhecer, estabelece esta regra de interpretação, genericamente, não competir “ao Supremo Tribunal

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Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

95.

Apesar dos expressos termos desta regra interpretativa, o

Plenário desse Pretório Excelso, considerando as peculiaridades do caso concreto, admitiu a possibilidade de não aplicá-la, desde que configurada a negação do writ constitucional por Tribunal Superior, em casos indiscutíveis de manifesta ilegalidade4.

96.

Note-se que, no caso em referência, as razões decisórias

do STF para que se afastasse a incidência da aplicação da Súmula em referência, se prenderam à necessidade de configuração de hipótese in concreto em que não se estivesse diante de uma “ilegalidade comum”, ou de uma situação abusiva avaliada como “normal”, mas de uma grave e

4

É essa a ementa do Acórdão: “COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeição de proposta de cancelamento da súmula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere liminar. 2. AÇÃO PENAL. Tributo. Crime contra a ordem tributária, ou crime tributário. Procedimento administrativo não encerrado. Pendência de recurso administrativo. Lançamento não definitivo.

Delito ainda não tipificado. Jurisprudência assentada do Supremo.

Constrangimento ilegal caracterizado. Extinção do processo. HC concedido de ofício para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra a ordem tributária não se tipifica antes do lançamento definitivo de tributo devido. (HC 85185, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2005, DJ 01-09-2006) (grifo nosso)

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excepcional ofensa ao ordenamento jurídico, passível de ser qualificada de modo inconteste, e porque não dizer, aberrante.

97.

Não fosse assim, o entendimento dessa Egrégia Corte

Suprema de Justiça deveria ter se projetado na linha de que a Súmula em referência deveria ter sido cancelada. Afinal, desnecessário lembrar, todo e qualquer habeas corpus pressupõe a ocorrência, em regra, de uma violência abusiva ou coação ilegal no exercício do direito de ir e vir.

98.

Claro, pois, que esta Corte Suprema de Justiça, em face

do caso concreto, passou a diferenciar, em valoração gradativa, os casos de “coação ilegal” dos casos de coação marcada por uma “extrema ilegalidade”, a partir de uma avaliação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

99.

Realmente, no âmbito da teoria geral do processo, e

portanto aplicável tanto ao âmbito criminal como no civil, a boa doutrina já demonstrou que, na concessão de medidas cautelares, existe a possibilidade de uma gradação entre estas, a partir da consideração da realidade concreta.

Como bem ensina Eduardo José da Fonseca Costa: “Em meio a essas duas extremidades – urgência e evidência –, há uma sucessão infinitesimal de tutelas provisórias possíveis. Dentro dessa infinitude, sob o ponto de vista estrutural, podem-se destacar oito tipos

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fundamentais: (i) tutela pura de fumus extremado (que é a “tutela de evidência” a que alude o CPC/2015); (ii) tutela

pura

de periculum extremado;

(iii)

tutela

de fumus extremado e periculum não extremado; (iv) tutela de periculum extremado e fumus não extremado; (v) tutela de fumus e periculum extremados; (vi) tutela de fumus e periculum não extremados; (vii) tutela pura de fumus de extremidade presumida; (viii) tutela pura de periculum de extremidade presumida. Como se pode ver, todas essas tutelas provisórias nada mais são do que “combinações” não axiomáticas dos diferentes graus de fumus boni iuris e periculum in mora. Sob o ponto de vista funcional, um sistema processual civil pode prever: (i) tutela satisfativa (por meio da qual se pretende a satisfação adiantada da pretensão de direito material afirmada pelo autor em juízo); (ii) tutela assegurativa ou cautelar (por meio da qual se pretende resguardar a futura satisfação da aludida pretensão).

Logo, são quatorze os modelos possíveis de tutela provisória: i) tutela satisfativa de urgência extremada pura; ii) tutela cautelar de urgência extremada pura; iii) tutela satisfativa de evidência extremada pura; iv) tutela satisfativa de urgência extremada e evidência não extremada; v) tutela cautelar de urgência extremada e evidência não extremada; vi) tutela satisfativa de

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evidência extremada e urgência não extremada; vii) tutela cautelar de evidência extremada e urgência não extremada; viii) tutela satisfativa de urgência e evidência extremadas; ix) tutela cautelar de urgência e evidência extremadas; x) tutela satisfativa de urgência e evidência não extremadas; xi) tutela cautelar de urgência e evidência não extremadas; xii) tutela satisfativa de urgência pura de extremidade legalmente presumida (p. ex., liminar de imissão de posse provisória em ação de desapropriação – Dec.-Lei n.

3.365/1941, art. 15); xiii) tutela cautelar de urgência pura de extremidade legalmente presumida; xiv) tutela satisfativa de evidência pura de extremidade legalmente presumida (ex.: liminar de desocupação de imóvel em ação de despejo – Lei n. 8.245/91, art. 59, § 1.º; liminar de busca e apreensão em alienação fiduciária – Dec.Lei n. 911/69, art. 3.º). Sublinhe-se, porém: não se há de falar em tutela cautelar de evidência extremada pura ou em tutela cautelar de evidência pura de extremidade legalmente

presumida,

pois

não

pode

haver

acautelamento sem urgência”.5 (grifo nosso).

100.

Esta existência de uma gradação do fumus boni iuris e do

periculum in mora, imposta pela análise do caso concreto, com estes ou 5

Código de Processo Civil Comentado. Coord. Helder Moroni Câmara. Almedina. 2016, p. 425.

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outros níveis de apreciação, seguramente, foi levada em conta por este Pretório Excelso, ao fixar a possibilidade de excepcional afastamento da incidência da aludida Súmula nº 691, em certas situações submetidas ao seu elevado exame.

101.

Por isso, nos ensinam os doutos que a existência de uma

súmula jurisprudencial, jamais deve ser tida como uma interdição do processo interpretativo, a ser feito a partir dos fatos que concretamente ocorrem na realidade.

102.

Esta mesma lição deve ser considerada quando da

aplicação in concreto da Súmula nº 634, invocada pela r. decisão agravada para justificar o não conhecimento da presente ação cautelar.

103.

Preliminarmente, cumpre observar, em bom rigor

processual, que deveria a r. decisão agravada, por imperativo legal, ter demonstrado que, no caso concreto, o fumus boni iuris e o periculum in mora invocados na exordial, não teriam a intensidade necessária para afastar a incidência dessa normativa jurisprudencial.

104.

Assim não o fez. E com isso, descumpriu abertamente

o disposto no já citado art. 489, §1º, V, do CPC, na medida em que apenas se limitou a apontar a incidência da Súmula nº 634, sem fazer quaisquer outras considerações a respeito.

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105.

Se, porém, o tivesse feito, como manda a lei,

considerando a intensidade do fumus boni iuris e do periculum in mora existentes no caso concreto, dificilmente teria a r. decisão agravada seguido o mesmo caminho. Seguramente, o douto Ministro que a prolatou teria se apercebido da necessidade de se afastar, in casu, a incidência da Súmula nº 634, como, aliás, já foi feito em outros casos por este Pretório Excelso.

106.

Deveras, um primeiro e importante exemplo do

afastamento da incidência dessa Súmula, pode ser encontrado no julgamento da AC nº 1810, pela 2a. Turma, tendo como relator, em curiosa coincidência, o próprio Ministro Celso de Mello.

107.

Naquela ação, em situação que guarda profunda analogia

com o que acontece no presente caso, por razões que a seguir serão explicitadas, admitiu-se a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário já interposto, mas que ainda não havia recebido juízo de admissibilidade no Tribunal a quo.

108.

Nesse caso, diante de grave situação extraordinária e

excepcional evidenciada, a partir da análise in concreto dos fatos, entendeu essa Suprema Corte de Justiça, sob a batuta do próprio Ministro Celso de Mello, pela necessidade excepcional de não incidência da aplicação da Súmula em comento.

109.

É este o julgado:

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AINDA NÃO SOFREU

JUÍZO

DE

ADMISSIBILIDADE

-

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL RECORRIDO QUE VERSA MATÉRIA IDÊNTICA À VEICULADA EM CAUSAS

JÁ

PREPARADAS

PARA

SEREM

JULGADAS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL PELA

FEDERAL

-

RETARDAMENTO,

PRESIDÊNCIA

DO

TRIBUNAL

RECORRIDO, DA FORMULAÇÃO DO JUÍZO (POSITIVO

OU

NEGATIVO)

DE

ADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO POTENCIALIDADE

DANOSA

RESULTANTE

DESSA OMISSÃO PROCESSUAL, AGRAVADA PELA INÉRCIA NO EXAME DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO DE

DANO

POTENCIAL

COMPROMETER, SITUAÇÃO

DE

MODO

JURÍDICA

DA

APTO

A

GRAVE,

A

EMPRESA

CONTRIBUINTE - POSSIBILIDADE, AINDA, DE FRUSTRAÇÃO DOS FINS INERENTES AO PROCESSO

CAUTELAR

-

HIPÓTESE

EXCEPCIONAL QUE JUSTIFICA, NO CASO, O EXERCÍCIO,

PELO

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL, DO PODER GERAL DE CAUTELA -

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SITUAÇÃO AUTORIZA

EXTRAORDINÁRIA A

QUE

NÃO-INCIDÊNCIA

DAS

SÚMULAS 634 E 635 DO STF - FUNÇÃO JURÍDICA

DA

TUTELA

INSTRUMENTALIDADE

CAUTELAR DO

PROCESSO

CAUTELAR(BINÔMIO

NECESSIDADE

UTILIDADE)

RELAÇÃO

-

/ DE

COMPLEMENTARIDADE ENTRE O INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR E O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DO PROCESSO - DOUTRINA SITUAÇÃO

QUE

EXCEPCIONAL CAUTELAR,

ENSEJA DO

A

OUTORGA

PROVIMENTO

CONSIDERADA

A

SINGULARIDADE DO CASO - SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ACÓRDÃO OBJETO DO APELO EXTREMO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELO RELATOR - DECISÃO REFERENDADA. (AC 1810 QO/DF. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Segunda Turma. Julgamento: 16/10/2007.

DJe 30-10-2007). (grifo e destaque nosso)

110.

O

exame

detalhado

desta

importante

decisão

jurisprudencial, nos revela uma diretriz correta, sabiamente assumida pelo

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Pretório Excelso, para a avaliação das hipóteses excepcionais em que se deve afastar a incidência da Súmula nº 634 do STF. 111.

Deveras, na precitada AC nº 1.810, a necessidade de não

aplicação da Súmula sub examine, se deveu à soma de dois fatores verificados no caso concreto, a saber: a) a demora do juízo a quo em realizar o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário; e b) o risco de dano irreparável, caso não houvesse a imediata suspensão dos efeitos do v. Acórdão recorrido.

112.

Ora, ínclito magistrado, os fatos que caracterizam a

hipótese aventada na AC nº 1810, por obvio, não são de todo idênticos ao que se verificam na presente ação cautelar. Todavia, o mesmo raciocínio aplicado naquela ação, do ponto de vista lógico e jurídico, pode e deve ser aplicado na presente ação cautelar. A analogia entre as situações é total.

113.

Com efeito, no caso ora submetido ao douto exame de

Vossa Excelência, ao contrário do ocorrido na AC nº 1810, é fato que ainda não houve a interposição de recurso extraordinário junto ao Egrégio Tribunal a quo. A razão disso, todavia, não se prende à vontade do ora Agravante, ou à situações não passíveis de serem atribuídas à nossa Corte Superior

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Eleitoral. Muito pelo contrário: a não interposição do recurso extraordinário, até o momento, se deve exclusivamente à demora do TSE em julgar os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no Recurso Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000.

114.

Não há nenhuma outra razão, data maxima venia, para

que este recurso não tenha sido interposto até o momento, inclusive com o requerimento de efeito suspensivo do julgado recorrido, nos termos do art.

1.029, §5º, do CPC. 115.

Note-se, emérito julgador, que os embargos de

declaração, do Agravante, foram opostos em 8 de junho de 2017, ou seja, muito antes do início do recesso judiciário. São, assim, quase dois meses sem que estes recursos sejam apreciados pelo Plenário daquela Egrégia Corte.

116.

É indiscutível que, em face da realidade dos Tribunais

brasileiros, esse período não chega a ser, em si, passível de configurar-se como sendo de uma demora excessiva. Contudo, considerando que o E. Tribunal Superior Eleitoral concedeu efeito imediato e executivo ao v.

Acórdão que julgou o RO nº 0002246-61.2014.6.04.0000, e designou eleições para serem realizadas no próximo dia 6 de agosto, com todas as vênias, é inadmissível que esse julgamento ainda não tenha sido realizado. Afinal, sem este julgamento, como sabido, as “vias ordinárias” daquele processo ainda não foram encerradas, e o ora Agravante, não pode

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interpor seu recurso extraordinário, e nem pleitear, no exercício do poder de cautela específico (art. 1.029, §5º, do CPC), efeito cautelar suspensivo a esse mesmo recurso.

117.

Há que se observar, assim, que sem esse julgamento dos

embargos opostos, e com o deferimento de efeito executivo imediato ao Acórdão que julgou o Recurso Ordinário, o ora Agravante se vê na mesma circunstância em que, de fato, estavam os interessados na medida cautelar pleiteada na AC nº 1.810, que ensejou o afastamento da incidência da Súmula nº 634, agora invocada para reconsiderar a liminar concedida por Vossa Excelência.

118.

Em face de todas as circunstâncias citadas, era

absolutamente fundamental e relevante que o TSE, ao atribuir abusiva e ilegalmente o efeito imediato e executivo ao Acórdão proferido no julgamento do RO nº 0002246-61.2014.6.04.0000, tivesse, ao menos, julgado prontamente os embargos de declaração opostos contra esta decisão. A uma, porque, se providos, eles poderiam ter efeitos modificativos, impactando no conteúdo do acórdão e levando à não realização das convocadas eleições. A duas, porque, se desprovidos, como já salientado, abririam a via do recurso extraordinário, inclusive para fins de obtenção de efeito suspensivo pela via do poder específico de cautela previsto em lei.

119.

Assim, porém, não foi feito. E, nessa medida, a situação

se identifica por inteiro com o julgado proferido na AC nº 1.810, em que

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a Presidência do Tribunal a quo, retardou sobremaneira o exame da admissibilidade do recurso extraordinário interposto, trazendo inegáveis prejuízos potenciais aos direitos dos recorrentes.

120.

Não há, pois, nenhuma diferença efetiva, real, jurídica,

entre a ratio que na AC nº 1810 implicou no afastamento da incidência da Súmula nº 634, e a que deveria ter implicado também no afastamento da sua incidência no caso presente. Aqui, a inércia no exame dos embargos de declaração opostos, também compromete a possibilidade do Agravante postular seus direitos, em situação ainda pior do que a verificada naquela ação. Deveras, no presente caso, sequer o julgamento dos embargos de declaração foi realizado, tendo sido obstado o direito de recorrer do Agravante. E pior: deu-se eficácia imediata e executiva ao julgado, marcando-se, em exíguo prazo de tempo a realização de eleições suplementares diretas.

121.

Não se diga, data maxima venia, que o fato de nesta ação

não se ter interposto recurso extraordinário, implicaria em situação diversa de raciocínio, da empregada quando do julgamento da aludida AC nº 1810.

Em ambos os casos o recurso não pode ser encaminhado ao STF, pela inércia do órgão jurisdicional a quo. Em ambos os casos, houve uma gravíssima situação de desrespeito às normas em vigor e à jurisprudência dominante. Em ambos os casos, enfim, há um inequívoco e grave periculum in mora configurado.

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122.

Inexiste a possibilidade, portanto, em uma apreciação

imparcial e isenta, de se sustentar que as duas hipóteses envolvem, sob o aspecto estrito do raciocínio jurídico desenvolvido para o afastamento da incidência da Súmula nº 634, situações diferentes.

123.

Donde a necessidade de que seja afastada a incidência da

Súmula nº 634, para que seja admitida, processada e julgada a presente Ação Cautelar, em moldes equivalente ao que foi feito, por esta Corte, na precitada AC nº 1.810.

124.

Observe-se ainda que além do julgamento da AC nº

1.810, outras decisões desta Suprema Corte de Justiça podem ser citadas, como situações que, à luz da análise do caso concreto, implicaram também na decisão de não incidência da regra contida na Súmula nº 634.

125.

Deveras, antes mesmo do julgamento da paradigmática

AC nº 1.810, o Pretório Excelso, ao julgar a AC nº 1.549 e a AC nº 1.550, já havia determinado o processamento de ações cautelares, para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário inadmitido na origem, afastando a incidência, explícita ou implicitamente, da Súmula nº 634.

126.

Vejam-se os jugados:

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RECURSO

EXTRAORDINÁRIO

NÃO

ADMITIDO - CONSEQÜENTE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - SUSPENSÃO CAUTELAR DA EFICÁCIA DO ACÓRDÃO OBJETO

DO

APELO

EXCEPCIONALIDADE PARECE

-

ACÓRDÃO

DISSENTIR,

MATÉRIA,

EXTREMO

NO

DA

QUE

EXAME

DA

JURISPRUDÊNCIA

PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

-

SITUAÇÃO

QUE

ENSEJA

A

OUTORGA EXCEPCIONAL DE PROVIMENTO CAUTELAR - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - DECISÃO REFERENDADA. - A jurisprudência do Supremo

Tribunal

Federal,

ordinariamente,

tem

recusado concessão de medida cautelar pertinente a recurso extraordinário que sofreu, na origem, juízo negativo de admissibilidade. Precedentes. - Cabe, no entanto, excepcionalmente, a suspensão cautelar de eficácia do acórdão objeto do recurso extraordinário não admitido, se, deduzido o pertinente agravo de instrumento, o apelo extremo insurgir-se contra decisão

que

se

revele

incompatível

com

a

jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal. Hipótese que não traduz exceção ao que dispõem as Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal

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Federal. Precedente: AC 1.550/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES. (AC 1549 MC-QO, Relator(a):

Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 27-04-2007). .........................................................................................

AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO

EXTRAORDINÁRIO

NÃO

ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO.

MEDIDA

CAUTELAR

CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2. Em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido - decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do Supremo Tribunal Federal - e o perigo de dano irreparável

ou

consubstanciado

de pela

difícil

reparação

execução

do

a

ser

acórdão

recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. 4. Suspensão

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dos efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado. 5. Ação cautelar deferida. Unânime. (AC 1550, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 18-05-2007).

127.

Resta demonstrado, assim, que este E. Supremo Tribunal

Federal, diante de casos concretos, marcados pela gravidade e pela excepcionalidade, em que existe um evidente periculum motivado pela mora jurisdicional do Tribunal a quo, ou ainda por imotivado descompasso entre a decisão objeto da pretensão recursal e a jurisprudência dominante, não tem aplicado a incidência da Súmula nº 634.

128.

Não há nenhuma razão, portanto, para que este mesmo

entendimento não seja aplicado no caso ora sub examine. Aqui também se está diante de um caso concreto, marcado pela gravidade e pela excepcionalidade, tendo sido indevidamente determinado um efeito imediato e executivo anômalo para um julgado, antes que encerradas as “vias ordinárias” do processo, com a convocação de eleições suplementares diretas claramente ofensivas da Constituição Federal e Estadual. Aqui também há escancarado descompasso entre a decisão de atribuir efeito imediato ao Acórdão que julgou o Recurso Ordinário, antes do encerramento das “vias ordinárias” do processo, e a jurisprudência absolutamente dominante.

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129.

Pode-se afirmar, assim, que à luz da própria compreensão

anterior deste Pretório Excelso, equivocou-se, data maxima venia, o eminente Ministro Celso de Mello, ao acolher, enquanto juízo de retratação, o agravo interno que possibilitou a revisão da medida liminar decidida por Vossa Excelência.

III.4) DA CORREÇÃO PROCESSUAL DA PROPOSITURA DA PRESENTE AÇÃO POR VIA AUTÔNOMA, MESMO DIANTE DA INEXISTÊNCIA

DE

QUALQUER

PROCESSO

EM

CURSO,

PROPOSTO PELO AUTOR, NO PRETÓRIO EXCELSO 130.

Também não procede o argumento lançado na r. decisão

agravada de que a apresentação por via autônoma, da presente ação, não haveria de ser aceita, em decorrência de que não existe, nesse momento, nenhum processo em curso, proposto pelo autor, nesta Suprema Corte de Justiça.

131.

Uma vez admitido, nos termos expostos nos tópicos

antecedentes, que o ora Agravante, em face da situação processual anômala, atípica e extraordinária que atinge seus direitos, pode fazer uso legítimo do poder geral de cautela para buscar salvaguardar seus direitos que estão prestes a ser violados, e que ainda deverá fazê-lo perante a esse Pretório Excelso, de que outro meio processual poderia dispor para fazer valer a sua

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pretensão de sustar, de imediato, os efeitos do v. Acórdão que julgou o RO nº 0002246-61.2014.6.04.0000?

132.

Com todas as vênias, só existe a presente forma

processual: uma ação cautelar autônoma proposta diretamente perante o mais elevado órgão jurisdicional do país.

Outra não há.

133.

Aliás, emérito magistrado, houvesse outra pretensão

deduzida pelo autor em curso no STF, o problema que ora é apresentado a Vossa Excelência não estaria posto. Se tivesse ocorrido a publicação dos embargos opostos pelo ora Agravado, o recurso extraordinário, por ele, já teria sido interposto. Se esse recurso extraordinário tivesse sido interposto, naturalmente, já teria sido pleiteada a suspensão dos efeitos da r. decisão recorrida, na forma do art. 1.29, §5º, do CPC (poder de cautela específico).

Se, enfim, estes efeitos suspensivos tivessem sido negados, um recurso específico teria sido interposto para a obtenção da revisão dessa decisão, e as coisas, obviamente, não estariam postas nos termos em que hoje estão.

134.

Em síntese: se hoje se vê, o Agravante, na condição

excepcionalíssima de propor a presente ação, é porque nada disso ocorreu. É justamente porque não há nenhum pedido seu tramitando no STF que o Agravante tem, como única forma de exercer o seu poder geral de cautela,

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amparado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, a apresentação de uma ação cautelar autônoma perante essa Suprema Corte de Justiça.

135.

Aliás, com todo o respeito e acatamento que nos merece

o douto e ínclito Ministro que prolatou a r. decisão agravada, em todos os casos jurisprudenciais acima citados, em que foi afastada pelo Pretório Excelso a incidência da Súmula nº 634, por óbvio, foi admitido por esta Corte Suprema a propositura de ações cautelares autônomas, sem que nenhum processo postulado pelos seus respectivos autores, estivessem por ela tramitando.

136.

Com a devida vênia, não há na admissibilidade de uma

ação cautelar autônoma, perante o STF, sem que nenhum processo do autor tramite por esta Corte, nenhuma novidade processual. Não fosse assim, e não teria como – inclusive nos casos relatados pelo próprio Ministro Celso de Mello acima referidos – pudessem ter sido acolhidos, pelo Pretório Excelso, aqueles pleitos cautelares requeridos com base no poder geral de cautela.

137.

Isto posto, há que se reconhecer que, também por essa

via, não pode vir a prosperar a r. decisão agravada.

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IV) DO INEGÁVEL FUMUS BONI IURIS E DO EVIDENTE PERICULUM IN MORA QUE DEFINEM A NECESSIDADE DE SER NOVAMENTE CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR PLEITEADA 138.

A existência do fumus boni iuris e do periculum in mora

que dão sustentação à presente ação cautelar, e ao pedido de liminar nela postulado, já foram suficientemente demonstrados na própria exordial. Tanto isso é verdade que Vossa Excelência, de plano, acolheu as razões ali expostas e deferiu a medida cautelar in limine. Do mesmo modo, a r. decisão agravada não esboçou um único argumento que pudesse infirmar a existência destes dois requisitos.

139.

Por isso, requer o Agravante a Vossa Excelência, sejam as

razões expostas a respeito na exordial incorporadas, para todos os fins de direito, às presentes razões de recursais.

140.

Apenas duas situações merecem aqui ser referidas, en passant,

por envolverem circunstâncias supervenientes ao momento da apresentação da presente ação cautelar.

141.

A primeira diz respeito ao requisito do fumus boni iuris.

142.

Relevante questão que define uma das causas de pedir ofertadas

na presente ação, diz respeito à afirmação de que, em face do não julgamento dos embargos de declarações opostos frente ao Acórdão que jugou o Recurso

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Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000, não poderia ter sido concedido efeito imediato e executivo a este julgado, posto que não teriam sido exauridas as “vias ordinárias” daquele processo, como exigido pela jurisprudência dominante.

143.

A posição até agora assumida pelo TSE é a de que o

julgamento de embargos de declaração não implicariam em obstáculo à concessão daquele efeito imediato, posto que a apreciação deste recurso não se confundiria com o encerramento das “vias ordinárias”, verificado pelo julgamento, em si, do Recurso Ordinário.

144.

Esta tese, novamente com todas as vênias, não merece

acolhida, posto que, de acordo com os doutos e a jurisprudência, o julgamento dos embargos de declaração nada mais é do que uma etapa intrinsecamente

associada

ao

próprio

julgamento

do

julgado

embargado. Tanto isso é verdade que é o próprio acórdão embargado que passa a ter existência em nova formulação, no caso de acolhimento desse recurso.

145.

Por isso, afirma o Agravante que somente após o

julgamento de embargos de declaração opostos contra a decisão que julgou Recurso Ordinário, se deve ter por encerrada as “vias ordinárias” de um processo. E apenas aí, naturalmente, se pode pensar na atribuição de efeitos imediatos e executivos a esta específica prestação jurisdicional.

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146.

Recente decisão proferida pelo douto Ministro Celso de

Mello, acaba por confirmar essa mesma compreensão defendida pelo Agravante, in casu. Ao apreciar a Reclamação nº 23.713, proposta pelo Governador do Amazonas, em que se questionou que a r. decisão do TSE que julgou o Recurso Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000 teria desrespeitado decisão do Pretório Excelso proferida no RE nº 603.616, afirmou este ínclito magistrado que: “O exame destes autos e dos documentos que os instruem evidencia que, no presente caso, não houve o esgotamento das instâncias ordinárias, o que torna inadmissível a invocação, como parâmetro de controle, de julgamento proferido por esta Suprema Corte em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, tal como adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (grifo nosso) 147.

Ora, emérito julgador, se não houve “esgotamento das

instâncias ordinárias”, de modo a que reste obstada a possibilidade processual de oferecimento de reclamação, também jamais poderia ter sido atribuído eficácia imediata executiva ao v. Acórdão que julgou o Recurso Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000, antes do julgamento dos embargos de declaração que contra ele foram opostos.

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148.

Confirma-se, também, por este particular aspecto, o

fumus boni iuris que motiva a presente ação cautelar.

149.

A segunda situação a ser aqui invocada, diz respeito ao

requisito do periculum in mora.

150.

Conforme já afirmado anteriormente, e demonstrado em

anexo (docs.2 e 3), ao examinar ação cautelar proposta pelo ora Agravante, depois da reconsideração da liminar nestes autos concedida, veio o Tribunal Superior Eleitoral, na pessoa do seu Presidente em exercício, a indeferir a concessão da liminar pleiteada, sustentando, na fundamentação da sua decisão, a ausência, in casu, de periculum in mora. Sustentou que esse requisito não ocorreria, porque a realização de eleições suplementares diretas, em certa medida, estaria sendo realizada “sob condição”. Se efetivamente, mesmo após a sua consumação, entendesse o Poder Judiciário que ela não poderia ter sido realizado, afirma, a sua realização poderia ser simplesmente cancelada, sem maiores consequências.

151.

Data maxima venia, esse argumento se apresenta como

absolutamente improcedente.

152.

De fato, a admitir-se a realização de um pleito eleitoral

agora, antes de que possa o Plenário da Superior Corte Eleitoral e a Suprema Corte do País, apreciarem se ele deveria ocorrer ou não, qualifica-se, como uma violência jurídica e democrática. Determina-se o afastamento de mandatários legitimamente eleitos, realiza-se novas eleições, são eleitos SHIS –Quadra do Lago 10 – Conjunto 04 – Casa 15 – Lago Sul – Brasília/DF – CEP 71.630-045 Fone: +55 (61 )3225 3025 E-mail: silveiraribeiro@silveiraribeiro.adv.br e http://www.silveiraribeiro.adv.br

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novos governantes, tudo para que depois, eventualmente, por meio do provimento de um recurso, se determine que outra pessoa deva permanecer no exercício do mandato? O povo será chamado a ir às urnas para depois se dizer que seu comparecimento não teve nenhum sentido jurídico, uma vez que as eleições foram prejudicadas por uma decisão posterior do órgão jurisdicional competente?

153.

Parece evidente, assim, emérito Ministro julgador, que a

se consumar a realização das eleições previstas para o dia 6 de agosto, se criará uma situação de fato praticamente irreversível, equivalente a uma “desapropriação indireta de mandatos legitimamente outorgados pelo povo”, caso os embargos de declaração sejam acolhidos nos termos pleiteados pelo embargante (ora Agravante), ou a Suprema Corte do País resolva acolher o recurso extraordinário que será interposto oportunamente pelo ora Requerente.

154.

Ademais, uma vez consumada a inconstitucional eleição

supletiva direta, não faltarão aqueles que sustentarão a existência de um “fato consumado” que, em tese, tornaria irreversível a satisfação das pretensões recursais do Agravante. Da mesma forma sustentarão, não sem grande dose de desfaçatez, pelas circunstâncias que cercam o presente caso, que as decisões tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, devam ser moduladas, admitindo-se apenas a projeção de efeitos ex nunc.

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155.

Descabido, portanto, imaginar-se que não exista, no

presente caso, um evidente periculum in mora, em face dos direitos subjetivos do Agravante prestes a serem violados. .

V- DO PEDIDO DE PRETENSÃO RECURSAL FORMULADO NO PRESNTE AGRAVO INTERNO

156.

Diante de todo o exposto, interpõe o Agravante o presente

recurso, para requerer: a)

seja anulada a r. decisão agravada, em face de ter decidido esta além

do que foi efetivamente pleiteado no recurso que a motivou (julgamento extra petita), ao determinar a extinção da presente ação cautelar, com ofensa ao disposto no art. 1.008 do Código de Processo Civil; b) em juízo de retratação, plenamente admissível in casu, seja restaurada, in totum, a medida liminar concedida por Vossa Excelência nestes autos, suspendendo-se os efeitos do v. Acórdão que julgou o Recurso Ordinário nº 0002246-61.2014.6.04.0000, para fins de que sejam atendidos os pleitos firmados na exordial, com a imediata suspensão da realização das eleições suplementares diretas, determinadas com clara ofensa à Constituição Federal e à Constituição Estadual, no próximo dia 6 de agosto;

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c) seja dado prosseguimento normal à presente ação cautelar, para fins de, uma vez cumprida toda a tramitação processual devida, venha a ser realizado o seu final julgamento de mérito pelo Plenário deste Pretório Excelso, com a afirmação da sua manifesta procedência, nos termos do pedido deduzido na exordial, por ser esta expressão da mais lídima e inteira

Justiça !

Brasília, 01 de agosto de 2017 JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOSO OAB/SP 67.219 PATRÍCIA HENRIQUES RIBEIRO OAB/MG 65.610 VIRGÍNIA AFONSO DE OLIVEIRA MORAIS DA ROCHA OAB/MG 96.187

EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRA OAB/DF 25.310

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VERA CARLA NELSON CRUZ SILVEIRA OAB/DF 19.640

MÁRCIO LOPES DE FREITAS FILHO OAB/DF 29.181

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ANEXO RELAÇÃO DE DOCUMENTOS QUE ACOMPANHAM O PRESENTE AGRAVO 1- INICIAL DA AÇÃO CAUTELAR Nº 0603031-77.2017.6.00.0000.

2- DECISÃO DO SR. MINISTRO TARCISIO VIEIRA NA AÇÃO CAUTELAR Nº 0603031-77.2017.6.00.0000.

3- AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CAUTELAR Nº 060303177.2017.6.00.0000.

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