PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO AMAZONAS COMARCA DE MANAUS JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Juiz de Direito - LEONEY FIGLIUOLO HARRAQUIAN
Processo nº 0816496-85.2020.8.04.0001 Ação Civil Pública Requerente: Ministério Púb. do Estado do Amazonas - Primeiro Grau Requerido: Edmilson Francisco Urtiga, Waldívia Ferreira Alencar, Wissler Botelho Barroso, Emerson Redig de Oliveira, Orfélia da Costa Dantas, Samira de Castro Hatem e Architec Consultoria e Planejamento Ltda. DECISÃO Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa e Ressarcimento ao Erário proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS em face de WALDÍVIA FERREIRA ALENCAR, EDMILSON FRANCISCO URTIGA, WISSLER BOTELHO BARROSO, EMERSON REDIG DE OLIVEIRA, ORFÉLIA DA COSTA DANTAS, SAMIRA DE CASTRO HATEM E ARCHITEC CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA. Relata o autor que foi instaurado o IC nº 6234/2015-78ª PRODEPPP, com o objetivo de apurar possível ato de improbidade administrativa detectado na Prestação de Contas da SEINFRA, exercício de 2013, no que pertine ao Contrato 091/2013-SEINFRA, bem como possível direcionamento da licitação que antecedeu o referido contrato firmado, licitação essa formalizada na concorrência nº 075/2012-CGL. Aduz que o Parquet recebeu um ofício nº 331/2015/MPRMAM, através do qual o Ministério Público do Tribunal de Contas encaminhou o Parecer nº 1914/2015-MPC-RMAM, exarado em caráter conclusivo nos autos da Prestação de contas nº 1553/2014, referente ao exercício de 2013 da SEINFRA. Argumenta que segundo atesta o referido aprecer, no laudo técnico elaborado pela Diretoria de Controle Externo de Obras Públicas (DICOP) foi constatado superfaturamento em diversos contratos de obras e serviços do período, bem como fraude em licitações, dentre outras irregularidades. Narra que, sobre o contrato 091/2012-SEINFRA, objeto da presente lide, foi constatado pelo parecer, com base no laudo técnico, diversos superfaturamentos, dentre eles: cobrança de serviços de estudos arqueológicos que já faziam parte do licenciamento ambiental previsto no contrato original, mas foram objeto do 1º aditivo de serviços Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LEONEY FIGLIUOLO HARRAQUIAN, liberado nos autos em 05/10/2020 às 15:54 . Para conferir o original, acesse o site https://consultasaj.tjam.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0816496-85.2020.8.04.0001 e código 707318A.
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e metodologia de precificação para a formação de preços de venda do 1º termo aditivo, aplicando o percentual referente ao BDI (25%) sem distinção de alíquotas (fator K) aos custos Diretos e Indiretos. Salienta que apontou também o parecer que o dano ao patrimônio público por superfaturamento derivou precipuamente da falta de aprovação criteriosa e minuciosa dos elementos integrantes dos projetos básicos das obras e serviços, contendo sobrepreço, itens lacônicos, inconsistentes, impertinentes, sem todas as especificações necessárias à caracterização do objeto com adequado nível de precisão. Frisa ainda que além disso, na fase executiva do contrato, tais falhas permitiram o faturamento indiscriminado e remunerações obscuras, com pagamento em duplicidade, preços excessivos e por serviços inexistentes ou distintos dos pactuados. Segue apontando as irregularidades apontadas pela análise técnica do TCE/AM e acatadas pelo Parquet de contas: 1. Ausência no Memorial de Cálculo Quantitativos da metodologia adotada no cômputo do número de horas/homem-mês, bem como o dimensionamento da quantidade de profissionais para desempenhar os serviços contratados (art. 6º, IX, “c”, c/c art. 7º, §4º, e art. 40, §2º, I e IV, da Lei 8.666/93); 2. Ausência de especificações no Termo de Referência referente aos serviços que cada profissional técnico deve desenvolver, com a justificativa da necessidade (art. 6º, IX, “b” e “c” e art. 40, §2º, IV da Lei n. 8.666/93); 3. Ofensa ao princípio licitatório por fraude à licitação, ante a falta de justificativa para a adoção de peso excessivamente elevado para a pontuação técnica em detrimento ao de preço (8x2) e ausência de justificativas técnicas para os critérios excessivamente subjetivos de julgamento das propostas elaboradas (art. 3°; 40, VII; 44, §1º e 45 da Lei 8.668/93); 4. Ausência de ART/RRT de todos os profissionais da equipe técnica; 5. Ausência de justificativa técnica para a realização do 2º Termo Aditivo. Aponta que somando-se os valores das irregularidades Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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causadoras de dano ao erário correspondentes aos serviços pagos sem a devida comprovação de fato e de direito de sua execução no ano de 2013, conforme restrições nº 13.5.1 e 13.8.2.3, tem-se: a) de responsabilidade solidária dos requeridos Emerson Redig de Oliveira e Orfélia da Costa Dantas com o gestor/ordenador pela não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, o valor de R$ 653.418,90 (seiscentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa centavos); b) de responsabilidade solidária dos requeridos Edmilson Francisco Urtiga e Wissler Botelho Barroso com o gestor/ordenador pela não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos, o valor de R$ 640.025,76 (seiscentos e quarenta mil e vinte e cinco reais e setenta e seis centavos); c) de responsabilidade solidária dos requeridos Waldívia Ferreira Alencar e Architech Consultoria e Planejamento Ltda. o valor de R$ 686.907,34 (seiscentos e oitenta e seis mil, novecentos e sete reais e trinta e quatro centavos). Desta forma, requer o autor a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ARCHITECH CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA, para que configure no polo passivo o seu sócio majoritário SAMIRA DE CASTRO HATEM e que seja decretada a indisponibilidade de bens e valores dos requeridos no valor suficiente à reparação cabal dos danos causados ao erário. Instrui o feito com os documentos de fls. 37/5277. Passo à análise da liminar pleiteada. DECIDO. Primeiramente, acerca do pedido de desconsideração da pessoa jurídica ARCHITECH CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA, vejo que o art. 50 do Código Civil Brasileiro determina o seguinte: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
Em outras palavras, para se estender os efeitos de determinadas relações de obrigações suas para o patrimônio de seus sócios ou administradores, se faz necessário que esteja configurada a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. Ainda, sobre a possibilidade de decretar a desconsideração da personalidade jurídica antes da aplicação do contraditório e à ampla defesa, há o seguinte entendimento do STJ: PROCESSO CIVIL. ARTS. 458, II, E 535, I E II, DO CPC. OFENSA. NÃOOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 284/STF. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DE CONTRATO E REEXAME DE PROVA. SÚMULAS NS. 5 E 7/STJ. MATÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. AUTO-FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARRESTO DOS BENS DOS SÓCIOS. DESNECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA. DECRETAÇÃO NO PROCESSO FALIMENTAR. IMPUGNAÇÃO VIA RECURSOS CABÍVEIS. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO-OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO VIA RECURSOS CABÍVEIS. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. 1. É improcedente a argüição de ofensa aos arts. 458, II, e 535, I e II, do CPC quando o Tribunal a quo examina e decide, de forma motivada e suficiente, as questões que delimitam a controvérsia, expedindo regularmente as razões de seu convencimento, inclusive com suporte doutrinário e jurisprudencial. De mais a mais, a parte recorrente não demonstrou com clareza e precisão, na via do apelo especial, que temas não foram abordados, o que implica a incidência da Súmula n. 284/STF. 2. "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" – Súmula n. 5 do STJ. 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" – Súmula n. 7 do STJ. 4. A ausência Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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de prequestionamento de matérias infraconstitucionais, supostamente malferidas, inviabiliza o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 211 do STJ). 5. No âmbito civil, cabe ao magistrado, a teor de diretriz jurisprudencial desta Corte, desconsiderar a personalidade jurídica da empresa por simples decisão interlocutória nos próprios autos da falência, sendo, pois, desnecessário o ajuizamento de ação autônoma para esse fim. 6. Decretada a desconsideração da personalidade jurídica da falida, com a conseqüente propagação dos seus efeitos aos bens patrimoniais dos sócios, não ocorre desrespeito aos postulados do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, nem maltrato a direito líquido e certo de terceiros prejudicados, quando patente sua legitimidade para defesa dos seus direitos, mediante a interposição perante o juízo falimentar dos recursos cabíveis. Precedentes: REsp n. 228.357-SP, Terceira Turma, relator Ministro Castro Filho, DJ de 2.2.2004; REsp n. 418.385-SP, Quarta Turma, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 3.9.2007. 7. "Não se conhece do recurso especial, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" – Súmula n. 83 do STJ. 8. Recurso especial nãoconhecido. (REsp 881.330/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2008)
In casu, nos autos foram demonstrados indícios de que a sócia majoritária da empresa ARCHITECH usou a pessoa jurídica para lograr êxito em recebimento indevido de verbas públicas cujos superfaturamentos teriam causado dano ao erário estadual. Desta forma, entendo pelo acolhimento do pedido de desconsideração da pessoa jurídica ARCHTECH CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA para que incida sobre SAMIRA DE CASTRO HALEM as sanções previstas na lei de improbidade administrativa aplicáveis à empresa supracitada. Pois bem. Analisando os documentos apresentados pelo requerente, pelo menos em exame sumário, verifico haverem indícios materiais da prática de ato de improbidade administrativa que importe em dano ao erário, o que se enquadra no disposto pelo inciso I do art. 10 da Lei. 8429/92, in verbis: Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE SERVIDORES, SEM CONCURSO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE E DE OUTROS INTEGRANTES DA CÂMARA DE VEREADORES. LEGITIMIDADE PASSIVA. CAUSA PETENDI NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENQUADRAMENTO LEGAL EQUIVOCADO NA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA E EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. Cuida-se, originariamente, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em razão da contratação de funcionários, no âmbito do Poder Legislativo Municipal de Afonso Cláudio, para ocupar cargos efetivos sem a realização de concurso público. 2. Hipótese em que o recorrente, como Presidente da Câmara Municipal, foi o responsável pela promulgação e publicação da Resolução que dispôs sobre a contratação irregular. Legitimidade passiva ad causam configurada. 3. A contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa. 4. No âmbito da Lei da Improbidade Administrativa, o Presidente da Câmara de Vereadores – sem prejuízo da responsabilidade de outros edis que, por ação ou omissão, contribuam para a ilegalidade, sobretudo ao não destacarem, aberta e expressamente, sua oposição à medida impugnada – responde pela contratação de servidores, sem concurso público, para o Legislativo municipal. 5. Exige-se que a inicial da ação seja, tanto quanto possível, exata na narração dos fatos considerados ímprobos. Esse é o fundamento do pedido do Ministério Público, e não a indicação do dispositivo legal que embasa a pretensão. 6. O enquadramento legal do ato considerado ímprobo, ainda que errôneo, não enseja a extinção liminar da Ação Civil Pública. 7. A causa petendi , na Ação Civil Pública, firma-se na descrição dos fatos, e não na qualificação jurídica dos fatos. Por isso mesmo, é irrelevante, na petição inicial, eventual capitulação legal imprecisa, ou até completamente equivocada, desde que haja suficiente correlação Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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entre causa de pedir e pedido. 8. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial Documento: 844192 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/02/2010 Página 1 de 13 Superior Tribunal de Justiça não necessita descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos e das imputações. 9. In casu, essa descrição é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa. 10. Não há elementos no acórdão recorrido que indiquem abusividade na aplicação da medida de indisponibilidade dos bens do recorrente. A revisão do entendimento adotado pela instância ordinária implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 11. A indisponibilidade dos bens não é sanção, mas providência cautelar destinada a garantir o resultado útil do processo e a futura recomposição do patrimônio público lesado, bem como a execução de eventual sanção pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da condenação. 12. A totalidade do patrimônio do réu garante "o integral ressarcimento do dano" (art. 7°, parágrafo único, da Lei da Improbidade Administrativa). Por isso, o bloqueio judicial pode recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. 13. Recurso Especial não provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 817.557 – ES)(grifei)
Os documentos que acompanham a inicial demonstram dúvida quanto a legalidade do Contrato 091/2012-SEINFRA, o qual seria proveniente de contratação fraudada e com vício de origem, pois teria sido superfaturado. Ora, foi realizada análise técnica pelo DICOP e DICAD, além de Parecer Conclusivo emitido pelo MPC, os quais informaram que houve indícios de vícios de grande monta no processo de licitação e sobrepreço na execução dos serviços contratados, gerando um suposto dano ao erário no valor de R$ 1.980.352,00. Assim, compulsando os autos, verifico que, pelo menos nesta fase inicial do processo, restam indicativos de que os requeridos violaram diversos princípios da administração pública, dentre eles estão o da moralidade administrativa e o da legalidade, na medida em que os Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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mesmos inobservaram as disposições legais aplicáveis ao caso. Sobre o tema da natureza civil dos atos de improbidade, vejase lição de Alexandre de Moraes (Constituição do Brasil Interpretada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2.648.), in verbis: “A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’. Portanto, o agente público, por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público responderá, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a administração, prevista no Código Penal ou na legislação especial”.
Ademais, restou demonstrado nos autos o periculum in mora, vez que o mesmo, em caso de improbidade adminsitrativa, é implícito pelo art. 7º da LIA, que visa assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário. Por fim, entendo assistir razão à pretensão liminar do Ministério Público de decretação de indisponibilidade de bens dos réus, uma vez que verifica-se que a documentação apresentada supõe a prática de atos de improbidade que causaram prejuízo ao Erário, enriquecimento ilícito e contra os Princípios da Administração Pública (arts. 9, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92), o que demonstra o fummus boni iuris. Pelo exposto, DEFIRO o pedido LIMINAR formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, de forma a DECRETAR A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DA EMPRESA ARCHTECH CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA para que configure no polo passivo da presente ação, sua sócia majoritária SAMIRA DE CASTRO HATEM. Também DECRETO A INDISPONIBILIDADE DOS BENS pertencente aos Requeridos WALDÍVIA FERREIRA ALENCAR, EDMILSON FRANCISCO URTIGA, WISSLER BOTELHO BARROSO, EMERSON REDIG DE OLIVEIRA, ORFÉLIA DA COSTA DANTAS, SAMIRA DE CASTRO HATEM E ARCHITEC CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA, incluídos os móveis, imóveis, direitos, ações e ativos financeiros (aplicações financeiras, depósitos, créditos, títulos, valores mobiliários, ações, moeda Av. Valério Botelho de Andrade, S/N, Fórum Des. Euza M. N. Vasconcello, 4º andar, São Francisco - CEP 69079-260, Fone: (092)3303-5054, Manaus-AM - E-mail: 2fazest@tj.am.gov.br
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estrangeira), até o valor de R$ 1.980.352,00, à exceção de contas-salário (o que deverá ficar comprovado nos autos). Ficam vedados os saques, resgates, retiradas, pagamentos, compensações e quaisquer outras operações que impliquem em liberação de valores, devendo os saldos porventura existentes nas contas de titularidade dos Réus ser transferidos para a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, a fim de que fiquem à disposição deste Juízo. À Secretaria, para que promova, via Bacenjud, o bloqueio dos valores de titularidade da ré em instituições financeiras até o limite indicado, devendo, igualmente serem oficiados os Cartórios de Imóveis da cidade de Manaus, bem como o DETRAN, de modo à proceder-se à indisponibilidade dos bens dos Réus. NOTIFIQUE-SE os Requeridos para, querendo, no prazo de 15 dias, oferecerem manifestação preliminar, que poderá ser instruída com documentos e justificações, nos termos do §7º do art. 17 da Lei 8429/92. Em seguida, conclusos os autos. Intime-se. Cumpra-se. Manaus, 05 de outubro de 2020. Assinatura Digital
LEONEY FIGLIUOLO HARRAQUIAN Juiz
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