PODER JUDICIÁRIO DO AMAZONAS ESTADO DO AMAZONAS PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara da Fazenda Pública
Autos n: 0616607-58.2017.8.04.0001 Ação:Ação Civil Pública Cível Requerente e Assistente:Ministério Público do Estado do Amazonas Primeiro Grau e outro Requerido:Umanizzare Gestão Prisional e Serviços Ltda.
SENTENÇA Vistos, etc...
Cuida-se de ação civil pública de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo Ministério Público (MPE) contra o Estado do Amazonas e a empresa Umanizzare Gestão Prisional, objetivando a aplicação de multa contra a empresa UMANIZARE, por descumprimento contratual, declaração de inidoneidade para participar de licitações e, ainda, seja declarada a nulidade do contrato nº. 0022/2014SEJUS.
O parquet alega na Inicial, à fls. 01/23, instruída com documentos à fls. 24/1307, que o contrato n. 0022/2014-SEJUS é nulo, devido cessão ilícita do poder de polícia e que as cláusulas contratuais não foram cumpridas pela empresa ré, devendo ser aplicadas as penalidades devidas. Por fim, ressalta que não há comprovação de que a empresa tenha
depositado 10% do valor do contrato, como forma de
garantia, conforme consta na cláusula NONA do contrato.
Requer liminarmente a tutela antecipada de urgência, no sentido de que o Estado do Amazonas comprove a integralização, pela empresa ré, do valor da garantia contratual pactuada e, caso não tenha sido prestada, que o faça. Ainda, que o Estado do Amazonas deposite numa conta do Juízo o referido valor e desconte da empresa o percentual
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de 10%, mensalmente, até alcançar o valor de 10% do valor fixado no contrato, até o trânsito em julgado da presente demanda. Requer também a proibição de prorrogação imediata do referido contrato firmado entre a empresa demandada e o Estado.
Este Juízo, a fl. 1.308, acautelou-se quanto ao pedido de antecipação da tutela requerida, deixando para avaliá-lo após as informações que serão prestadas pelo Estado do Amazonas.
Instado a se manifestar, o Estado do Amazonas quedou-se inerte, quanto ao pedido liminar.
Decisão, a fls. 1314/1319, deferindo parcialmente a liminar pleiteada.
Contestação da Umanizare, a fls. 1341/1394, onde aduz em síntese: litispendência, ilegitimidade ativa do ministério público, ausência de interesse processual, inexistência de cessão do poder de polícia, o contrato vem sendo adimplido e inviabilidade da declaração de inidoneidade e impossibilidade de aplicação das sanções previstas no art. 87 da lei federal 8.666/93, por se tratar de invasão de competência privativa da administração pública.
Manifestação do Estado, a fls. 5440/5445, pugnando plea sua migração para o polo ativo da demanda.
Réplica, a fls. 5456/5462.
Decisão saneadora, a fls. 5463/5468.
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Decisão, a fls. 5502/5503, nomeando peritos a fim de verificar a situação pretérita exposta pelo Ministério Público, a fls. 761/817, e a situação atual da manutenção predial, com intuito de que se possa avaliar a execução contratual da cláusula de manutenção predial.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, destaco que as preliminares arguidas já foram devidamente avaliadas e decidas quando do saneamento do feito.
Ademais, destaco que embora o processo não se encontre concluso para sentença, é forçoso reconhecer que a demanda já se encontra perfeitamente instruída e madura para julgamento em relação ao primeiro pedido, qual seja, o de nulidade do contrato em razão de delegação do poder de polícia. Quanto aos demais pedidos, insta esclarecer que são inerentes a execução do contrato, o que, conforme será devidamente fundamentado, não compete a este juízo.
Assim, embora esteja pendente de instrução processual em relação à perícia para fins de constatação do cumprimento de cláusulas contratuais, não há nenhum prejuízo em julgar o mérito da demanda somente no que diz respeito ao pedido de nulidade contratual. Neste ínterim, destaco que o juízo competente (VEP) poderá proceder com a devida instrução processual restante.
Exposta colação ao tema, passo a me manifestar sobre o mérito do pedido de declaração de nulidade contratual em razão da delegação do poder de polícia
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A parte autora alega que há ilegalidade no Contrato n. 002/2014 – SEJUS firmado entre o Estado e a empresa UMANIZZARE, pois o ente estatal teria delegado poderes de polícia à UMANIZZARE, ferindo o disposto no art. 83-B da Lei nº 7.210/84 c/c art. 4º, III, da Lei nº 11.079/2004.
Os referidos dispositivos legais estabelecem:
Art. 83-A. Poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais, e notadamente: I - serviços de conservação, limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção, reprografia, telecomunicações, lavanderia e manutenção de prédios, instalações e equipamentos internos e externos; II - serviços relacionados à execução de trabalho pelo preso. § 1º A execução indireta será realizada sob supervisão e fiscalização do poder público. § 2º Os serviços relacionados neste artigo poderão compreender o fornecimento de materiais, equipamentos, máquinas e profissionais. Art. 83-B. São indelegáveis as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia, e notadamente: I - classificação de condenados; II - aplicação de sanções disciplinares; III - controle de rebeliões; IV - transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos estabelecimentos penais.
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
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PODER JUDICIÁRIO DO AMAZONAS ESTADO DO AMAZONAS PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara da Fazenda Pública I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e socioeconômicas dos projetos de parceria.
vantagens
A impossibilidade de delegar o poder de polícia reside no monopólio estatal da violência, em razão do qual não é possível que o Estado transfira o poder de coerção física à entidades privadas. A possibilidade de manifestação coercitiva e imperativa pelo Estado é inerente ao próprio poder político e ao princípio da República, portanto, trata-se de poder funcional necessário aos interesses da coletividade, motivo pelo qual é atribuído somente ao Estado. Por outro lado, os atos materiais (preparatórios ou sucessivos do poder de polícia ou de mera execução) podem ser delegados, pois o ato decisório do exercício do poder de polícia propriamente dito continua sendo praticado pelo Poder Público.
Desta feita, é imprescindível que se analise se as atividades previstas no contrato configuram exercício do poder de polícia, ou mera execução de atos materiais que sucedem ao ato judiciário punitivo, sem decidir, inovar ou interferir na esfera de direitos individuais dos apenados.
Neste ínterim, é forçoso reconhecer que os atos expressivos do
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Poder de Polícia estão diretamente relacionados às competências decisórias do Estado, decorrentes do poder de império atinentes à disciplina e à manutenção da ordem pública, logo, são indelegáveis ao particular.
Por outro lado, os atos meramente materiais são inerentes a execução e tem objetivo de fazer cumprir os atos jurídicos. Desta feita, as funções administrativas de cunho não jurisdicional, a exemplo da prestação de assistência educacional, religiosa, à saúde, a custódia dos presos, entre outras, não podem ser consideradas atos expressivos do Poder de Polícia.
A parte autora alega que os atos delegados a empresa contratada representam exercício do poder de polícia por particular, o que é vedado. Porém, analisando o termo de contrato, a fls. 102/121, projeto básico, a fls. 122/153, bem como demais documentos que constam dos autos, em especial o de fls. 130/134, onde há de forma detalhada todos os serviços prestadas pela empresa contratada no que pertine à segurança, não vislumbro a alegada delegação do poder de polícia.
Nos documentos colacionados aos autos, é possível verificar que os atos praticados pela empresa são sempre sob supervisão de um represente do Estado e o policiamento ostensivo, assim, como a adoção de medidas em casos de tumultos, como rebeliões e motins, ficam sob o comando do Poder Público, logo, a Administração Pública continua mantendo o poder de polícia, havendo tão somente delegação de atos materiais. Corroborando este entendimento, ressalto que, conforme item 3.2 do Projeto Básico (fl. 131), é vedado aos agentes da contratada a
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utilização de armas de fogo, armas brancas, entre outros armamentos, ou seja, permanece sob a guarida do Estado a intervenção nos direitos fundamentais do detento. Assim, entendo que resta comprovado que a custódia de presos por agentes da concessionária não implica em nulidade contratual nem configura delegação do poder de polícia ao particular, pois trata-se de mera execução dos atos materiais decorrentes do poder de polícia, o qual é exercido pelo Estado.
Quanto aos pedidos inerentes a execução do contrato
Como já frisado anteriormente, a presente ação civil pública versa sobre cumprimento de contrato firmado entre a empresa UMANIZZARE e o Estado do Amazonas. Ocorre que a LC 190, de 10 de agosto de 2018, alterou diversos dispositivos da LC 17, de 23 de janeiro de 1997, dentre eles o art. 160, a saber: LC 190/2018
“Art. 9.º O artigo 160 da Lei Complementar n. 17, de 23 de janeiro de 1997, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 160. Aos Juízes da Vara de Execução Penal, compete: (...) VII inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; (...) §1.º Compete, ainda, ao Juízo da Vara de Execução Penal processar e julgar as ações civis públicas que tenham por objeto: I - a efetividade das garantias previstas no Título II, Capítulos II e III, da Lei n. 7.210, de
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11 de julho de 1984; II - a interdição de estabelecimentos penais por conta de funcionamento em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. (...)” Destaca-se os capítulos II e III do título II da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 (LEP): TÍTULO II CAPÍTULO II Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. Art. 11. A assistência será: I - material; II - à saúde; III -jurídica; IV - educacional; V - social; VI - religiosa.
(….) CAPÍTULO III Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. § 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene. § 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. § 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:
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PODER JUDICIÁRIO DO AMAZONAS ESTADO DO AMAZONAS PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara da Fazenda Pública a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. § 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade. Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.
Assim, verifica-se que, embora seja competência deste juízo as demandas contra fazenda pública estadual e municipal, a presente demanda versa sobre tema de competência da VEP, pois discorre sobre fiscalização
de
unidades
prisionais,
visando
garantir
os
direitos
fundamentais dos presos, como sua integridade física e moral.
Desta feita, faz-se mister destacar que o art. Art. 160, §1º da LC 17, de 23 de janeiro de 1997, é claro ao estabelecer que a competência para julgar ações civis públicas que versem sobre tais temas é da Vara de Execução Penal. Além disso o inciso VII do referido artigo estabelece como competência do juízo de execução penal a função de inspecionar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade, logo, seria um contrassenso este juízo julgar a demanda quando compete a outro juízo
avaliar
e
adotar
as
medidas
cabíveis
para o correto
funcionamento dos estabelecimentos penais.
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Com efeito, trata-se de incompetência absoluta, que se constitui em matéria de ordem pública, podendo o Juiz conhecê-la de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 485, § 3º, CPC/2015).
Sobre o tema, é importante destacar que o Código de Processo Civil, no art. 327, §1º, estabelece que é lícito a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. Não obstante, existem requisitos de admissibilidade da cumulação que devem ser observados, quais sejam, os pedidos sejam compatíveis entre si, seja competente para conhecer deles o mesmo juízo e seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
No entanto, como já devidamente explanado, tem-se a incompetência absoluta deste juízo quanto aos pedidos inerentes a execução do contrato, assim, resta a esse juízo declinar da competência em favor da Vara de Execução Penal desta comarca, tão somente no que diz respeito aos referidos pedidos.
Ante o exposto, e de tudo o mais que dos autos constam, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado na exordial quanto a declaração de nulidade do contrato em decorrência da cessão do poder de polícia e DECRETO A RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, face o art. 18 da Lei 7.347/85.
Declino da competência dessa r. 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Manaus/AM, em relação aos pedidos inerentes à execução do contrato, com a consequente remessa de cópia dos presentes autos
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para a Vara de Execução Penal desta capital, com arrimo no art. 64 e parágrafos do CPC.
Após o trânsito em julgado, arquive-se os presentes autos com as cautelas de praxe.
Publique-se. Cumpra-se.
Manaus, 05 de junho de 2019
Ronnie Frank Torres Stone Juiz de Direito
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