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PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

N.º 143/2018 – AJC/SGJ/PGR Sistema Único n.º 118723/2018 SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM REQUERENTE: União REQUERIDA: Juíza da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Amazonas INTERESSADA: Via Direta Telecomunicações Via Satélite e Internet Ltda INTERESSADA: Telecomunicações Brasileiras S/A – Telebras INTERESSADA: Viasat Inc RELATORA: Ministra Presidente

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE LIMINAR. SATÉLITE GEOESTACIONÁRIO BRASILEIRO DE DEFESA E COMUNICAÇÕES ESTRATÉGICAS – SGDC. EXPLORAÇÃO DA BANDA KA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESTRANGEIRA PELA TELEBRAS. SUSPENSÃO DO CONTRATO. LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. INDEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. 1. Pedido de contracautela ajuizado contra decisão que suspendeu contrato firmado entre a Telebras e empresa estrangeira para a exploração de 100% da capacidade da banda Ka do Satélite Geoestacionário Brasileiro de Defesa e Comunicações Estratégicas – SGDC. 2. Mesmo exercendo atividade finalística própria de seu objeto social – natural de sua atividade econômica privada –, a Telebras não detém discricionariedade irrestrita para a contratação de parceria. Deve a entidade pública pautar-se pelos princípios que regem a Administração Pública, tais como a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público.

3. Tendo a Telebras promovido procedimento de seleção pública para a comercialização de parte da capacidade satelital, e frustrada a escolha por ausência de interessados e impossibilitado novo procedimento, a contratação direta – se efetivada – deveria preservar as condições preestabelecidas no regulamento da disputa concorrencial.

4. O contrato firmado pela Telebras com a empresa Viasat – de compartilhamento de 100% da exploração da banda Ka do satélite brasileiro – constitui verdadeiro esvaziamento da função da estatal como responsável pela operação da banda civil do SGDC, sem qualquer reserva de exclusividade que garanta a implementação dos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL. Gabinete da Procuradora-Geral da República Brasília/DF

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5. A garantia de uma faixa mínima de operacionalização da banda Ka pela própria Telebras, voltada para a prestação dos serviços de conexão da Administração Pública, constitui segurança das informações governamentais e, em última análise, proteção da soberania nacional.

6. Possíveis óbices ou atrasos nas ações relativas aos programas de acesso à internet do Governo Federal não constituem fundamento suficiente para o acolhimento da suspensão.

7. O provimento impugnado reveste-se de razoabilidade, de forma que o deferimento da suspensão é que consubstancia risco de lesão à ordem pública, na acepção jurídico-constitucional. ‒ Parecer pelo indeferimento do pedido de suspensão.

Trata-se de pedido de suspensão formulado pela União com o objetivo de sustar os efeitos de decisão do Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amazonas, mantida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que suspendeu o contrato firmado entre a Telecomunicações Brasileiras S/A – Telebras e a empresa estadunidense Viasat Inc para a exploração de 100% da capacidade da banda Ka do Satélite Geoestacionário Brasileiro de Defesa e Comunicações Estratégicas – SGDC. A liminar que se pretende suspender foi proferida nos autos de ação de obrigação de fazer e não fazer cumulada com danos morais e materiais ajuizada pelas empresas Via Direta Telecomunicações por Satélite e Internet Ltda e Rede de Rádio e Televisão Tiradentes Ltda contra a Telebras e a referida empresa estrangeira, com o objetivo de questionar a legalidade da parceria firmada para a exploração comercial do satélite brasileiro.

Relata a inicial da ação subjacente que o SGDC foi lançado em 4 de maio de 2017 e deveria ter entrado em operação até o final daquele ano. Narra, ademais, que parte da capacidade do satélite ficou reservada para uso das Forças Armadas e outra parte deveria ser negociada entre as empresas do setor de telecomunicações em operação no Brasil.

Segue assinalando que, em outubro de 2017, a Telebras promoveu um leilão para a comercialização de parte da capacidade satelital do SGDC, cujas regras foram definidas por meio de edital de chamamento público, restando frustrado o leilão por ausência de interessados.

Salienta que, no último dia 6 de fevereiro, a Telebras e a Viasat publicaram comunicado informando a celebração do contrato estratégico para uso comercial da capacidade ciSUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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vil do satélite brasileiro. As autoras da ação principal questionam as condições do pactuado, suscitando possível afronta à soberania nacional econômica, em razão da outorga de 100% da exploração da banda Ka para a citada empresa americana.

A tutela de urgência foi, inicialmente, concedida pelo Juízo da 14ª Vara Cível da Comarca de Manaus/AM e, com o ingresso da União na lide e o encaminhamento dos autos à Justiça Federal, confirmou-se a liminar pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amazonas, para o fim de suspender imediatamente o contrato firmado entre a Telebras e a Viasat.

Eis os termos essenciais do pronunciamento: […]

2. Defiro, ainda, o pedido de segredo de justiça, restrito aos documentos que acompanham as petições, ressaltando, porém, que a própria requerida entregou contrato, senhas e coordenadas do único ‘Satélite de Defesa Estratégica’ brasileiro à empresa estrangeira, de modo que eventuais pulverizações de informações sensíveis à segurança devem ser apuradas com esse destaque.

3. Neste ponto, impende destacar circunstância fática e jurídica inusitada, a causar perplexidade ao Magistrado encarregado de interpretar e aplicar a Constituição (em controle difuso) e as leis do país, qual seja o fato de um equipamento de telecomunicação governamental, que envolveu gastos públicos estimados nos autos em 4 (quatro) bilhões de reais, e denominado de “Satélite de Defesa Estratégica”, ter sido entregue para uso e exploração exclusiva a uma empresa estrangeira – a requerida VIASAT INC[1].

4. Somente o fato mencionado no item 3 já atenta contra a Constituição Federal, do seu preâmbulo aos seus fundamentos e princípios, em especial no ponto referente à segurança e soberania, dois dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito previsto no art. 1º da Carta Maior.

5. Quanto ao único ato judicial com conteúdo decisório nos autos, qual seja a decisão proferida pelo juízo estadual antes do ingresso da União na sua condição pleiteada - a de assistente simples – passo a analisar a possibilidade de sua ratificação, à luz da presença dos requisitos legais referentes à plausibilidade do argumento e o risco se a decisão for tomada somente ao final do processo, tudo nos termos do art. 300 do NCPC. 6. O noticiado esvaziamento do procedimento licitatório que deveria escolher 3 (três) empresas do ramo de telecomunicações para operar o satélite brasileiro não autoriza a requerida TELEBRÁS a optar por formalizar um contrato de exclusividade com a requerida VIASAT INC[2], entregando à empresa de capital estrangeiro o Satélite, inegavelmente um patrimônio do povo brasileiro, com violação dos Princípios da Legalidade, Moralidade, Transparência e Isonomia.

7. Não há a menor plausibilidade da tese (a ser por óbvio desenvolvida pelas requeridas) no sentido de que o procedimento licitatório teria sido frustrado por suposta ausência de interessados. Tal circunstância, a ser apurada oportunamente nos autos, não tem o condão de autorizar a requerida TELEBRÁS a fazer escolha aleatória por uma única empresa para explorar comercialmente o satélite brasileiro em banda KA[3].

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8. No ponto do item 7, o art. 29 da chamada Lei das Estatais (lei 13.303/2016), mesma norma que faculta a dispensa de licitação em situações de ausência de competidores, prevê expressamente que a dispensa tem que obedecer as condições preestabelecidas no edital.

9. Disse o legislador que: Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (...).

III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; 10. Em assim sendo, se o edital de Chamamento Público n. 2 que estabeleceu as regras originais do leilão público previa o leilão de 3 (três) lotes, para contemplar 3 (três) empresas do ramo de telecomunicação, não se identifica norma vigente que autorize a requerida TELEBRÁS a escolher ao seu alvedrio uma empresa com exclusividade, utilizando critérios sem transparência e sem a devida publicidade, a contrariar os princípios da legalidade, moralidade, publicidade e isonomia entre interessados em contratar com a administração pública. Mais grave ainda quando a empresa é cem porcento estrangeira.

11. Mesmo que este juízo fizesse um esforço argumentativo imensurável, não haveria como encontrar nas leis e na Constituição do país uma norma ou princípio que sustentasse a entrega da exploração do único satélite de defesa estratégica à uma empresa estrangeira, sem qualquer previsão mínima nem mesmo em Edital.

12. A escolha da requerida TELEBRAS, mediante exclusividade, por uma empresa estrangeira para operar o satélite 100% brasileiro, revela ao mesmo tempo ilegalidade e anomalia administrativa, mediante a inobservância do dever de garantir a eficácia do fundamento da soberania (art. 1º da CF), demonstrando ainda violação à Lei das Licitações e das Estatais. […]

15. Todos os itens acima denotam a presença da plausibilidade do argumento da(s) requerente(s), sendo que a presença do risco de ineficácia da medida - caso concedida somente ao final - se revela pela proximidade da exploração exclusiva por empresa estrangeira do único satélite brasileiro de defesa nacional, o que expõe a grave risco a segurança e a soberania do país.

16. Não há risco de dano inverso, seja porque o satélite aguarda operação inédita e sua utilização deve servir à nação brasileira e não ao capital estrangeiro (na forma como determinam a Constituição e as leis do país), seja porque todas as unidades militares estão protegidas por sistema próprio, não tratado nesses autos. […]

Ajuizado e indeferido pedido de contracautela perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, aviou a União o presente pedido de suspensão, que, inicialmente formulado junto à Presidência do Superior Tribunal de Justiça, foi encaminhado à Suprema Corte, ao fundamento de que a controvérsia é de índole constitucional.

A União afirma risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, asseverando que a eventual procedência dos pedidos contidos na ação principal acarretará impactos deleSUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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térios em uma série de políticas públicas do Governo Federal, entre elas os programas Governo Eletrônico, Educação Conectada, Internet para todos e Programa Nacional de Banda Larga.

Sustenta que o SGDC foi lançado com sucesso em 4 de maio de 2017, após pesquisas e investimentos de aproximadamente R$ 3 bilhões, encontrando-se em órbita para exploração de duas capacidades: uma militar (Banda X) e uma civil (Banda Ka).

Consigna que a Banda X já foi cedida ao Ministério da Defesa por meio de contrato de cessão de direito de uso pelo prazo de 15 anos e a capacidade da Banda Ka deverá destinar-se à utilização civil para a prestação de serviços de conexão à internet em banda larga, que será explorada, diz, de acordo com a premissas comerciais da própria Telebras, de forma conjunta com empresa parceira do setor privado.

Assinala que a capacidade civil do satélite brasileiro será integralmente destinada ao interesse público, propiciando o atendimento de demandas da Administração Pública, em especial projetos de educação e saúde, bem como possibilitando o provimento de infraestrutura de telecomunicações à parceria privada para atendimento de usuários finais em localidades desassistidas ou com atendimento precário.

Nessa linha, ressalta que a manutenção da decisão concessiva de liminar poderá inviabilizar a concretização das mencionadas políticas públicas, impedindo, em última análise, que se leve internet de alta velocidade para comunidades desassistidas ou residentes em áreas rurais e remotas do país.

Alega, ainda, risco de lesão à economia pública, explicitando que, caso a decisão impugnada não seja suspensa, autorizando o início da execução do contrato firmado entre o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e a Telebras – para a qual, diz, é imprescindível a participação da empresa Viasat –, a União deixará de executar as referidas políticas públicas com aumento de qualidade e menor preço.

Adentrando ao mérito da ação subjacente, defende a União, com fundamento no art. 28–§ 3º–II da Lei 13.306/16, a legalidade do contrato de parceria celebrado entre a Telebras e a Viasat, sustentando a inaplicabilidade das regras de licitação para a exploração de atividade econômica com fundamento no art. 173–§ 1º da Constituição.

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O Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite – SINDISAT peticionou nos presentes autos, requerendo a juntada de cópia da inicial de ação civil pública proposta pela entidade sindical, distribuída por dependência ao processo originário, em que também formulado pedido de anulação do contrato firmado entre a Telebras e a Viasat.

Na sequência, em atenção ao despacho do último dia 24 de abril, vieram os autos à Procuradoria-Geral da República para parecer no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

II Preliminarmente, a matéria evidencia a competência do Supremo Tribunal Federal para examinar o presente pedido de suspensão, uma vez que seu fundamento é de índole constitucional, envolvendo discussão acerca de possível ofensa aos princípios constitucionais da soberania, da legalidade, da moralidade, da publicidade e da isonomia.

Reconhecida a competência da Suprema Corte, passa-se ao exame do incidente.

Sabe-se que o deferimento dos pedidos de suspensão de segurança, de liminar e de antecipação de tutela tem caráter notoriamente excepcional, sendo imprescindível perquirir a potencialidade de a decisão concessiva ocasionar lesão à ordem, segurança, saúde e economia públicas, não cabendo nesta sede, em princípio, a análise do mérito.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, firmou orientação no sentido de ser possível um juízo mínimo acerca da matéria de fundo analisada na origem, para concluir-se pela viabilidade ou inviabilidade da suspensão da decisão concessiva.

Na espécie, procedendo-se a um exame perfunctório da questão, próprio das medidas de contracautela, resta evidenciado que o provimento impugnado reveste-se de razoabilidade, de forma que o deferimento da suspensão é que consubstancia risco de lesão à ordem pública, na acepção de ordem jurídico-constitucional.

O Satélite Geoestacionário Brasileiro de Defesa e Comunicações Estratégicas – SGDC foi instituído pelo Decreto 7.769/2012, estabelecendo o ato normativo que o satélite deveria ser implantado até o dia 31 de dezembro de 2017 e que a Telebras e o Ministério da Defesa seriam os responsáveis pela gestão da operação do satélite após o seu lançamento.

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A outorga da licença para a exploração do satélite efetivou-se por deliberação do Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que reconheceu a desnecessidade de licitação para o Ministério da Defesa e a inexigibilidade de licitação para a Telebras, de maneira a conferir diretamente o direito de exploração do satélite àqueles entes públicos. A exploração da capacidade militar (Banda X) foi cedida ao Ministério da Defesa e a da capacidade civil (Banda Ka) foi outorgada à Telebras para a prestação de serviços de conexão à internet em banda larga.

A ANATEL levou em consideração, no momento da análise da concessão da licença, as políticas públicas a serem ptomovidas pela Telebras, estabelecidas nos Decretos 7.175/2010 e 7.769/2012.

Assim, o Conselho Diretor da agência reguladora, por meio do Ato 76/2014, conferiu à Telebras o direito de exploração do SGDC, com vistas à promoção do Plano Nacional de Banda Larga – PNBL, cujos objetivos estão previstos no referido Decreto 7.175/2010: (i) massificar o acesso a serviços de conexão à Internet em banda larga; (ii) acelerar o desenvolvimento econômico e social; (iii) promover a inclusão digital; (iv) reduzir as desigualdades social e regional; (v) promover a geração de emprego e renda; (vi) ampliar os serviços de governo eletrônico e facilitar aos cidadãos o uso dos serviços do Estado; (vii) promover a capacitação da população para o uso das tecnologias de informação; e (viii) aumentar a autonomia tecnológica e a competitividade brasileiras.

Ainda de acordo com a mencionada legislação, para a consecução daqueles objetivos, caberá à Telebras: (i) implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal; (ii) prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público; (iii) prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; e (iv) prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços.

Para tanto, fica a estatal autorizada a usar, fruir, operar e manter a infraestrutura e as redes de suporte de serviços de telecomunicações de propriedade ou posse da administração pública federal.

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Na condição de gestora da exploração do satélite, a Telebras promoveu, em 2017, um chamamento de interessados para a comercialização de parte da capacidade satelital. O chamamento tinha por objeto a seleção de empresas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços de telecomunicações para tornarem-se cessionárias de capacidade satelital em banda Ka do SGDC, mediante a cessão de capacidade satelital e locação dos teleportos.

No edital de chamamento, estabeleceu a Telebras que a seleção de empresas ocorreria de acordo com os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade de acesso, da publicidade, da eficiência, da economicidade e da competitividade, tendo o procedimento como objetivo a obtenção da proposta mais vantajosa para o ente público.

Referido edital de convocação foi objeto de questionamento perante o Tribunal de Contas da União, tendo o órgão de contas julgado improcedentes as alegações de irregularidade no chamamento promovido pela Telebras. Para tanto, fez o TCU relevantes considerações.

Ponderou, por exemplo, que não haveria irregularidade na cessão da capacidade satelital pela entidade estatal, desde que garantidos e levados a efeito pela Telebras os objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL. Neste aspecto, assinalou a Corte de Contas que, na oportunidade, a Telebras assegurou “mais de 20% da faixa de frequência total disponível para utilização própria, de maneira a atender a prestação dos serviços de governo eletrônico, escolas, postos de saúde e pequenos provedores ao longo da vida útil do satélite SGDC, conforme orientação emanada no Decreto nº 7.175/2010 e salientado no item 2 do Anexo D5 – Compromissos Mínimos de Rede da minuta de edital”.1 Consignou o TCU, ademais que, mesmo exercendo atividade finalística própria de seu objeto social – natural de sua atividade econômica privada –, a empresa estatal não detinha discricionariedade irrestrita para a escolha do parceiro, mesmo sendo dispensável a licitação.

Registrou, ainda, que atuação da Telebras deverá sempre pautar-se pelos princípios constitucionais e legais que regem a Administração Pública, tais como, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público, de forma que, no caso de não haver motivos que justifiquem a escolha de um parceiro em detrimento de outrem, um pro1

Acórdão TCU 2033/2017 – Plenário.

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cesso competitivo isonômico, impessoal e transparente deveria ser obrigatoriamente adotado, em observância aos referidos princípios constitucionais.

Diante disso, de fato, causa estranheza o contrato celebrado, poucos meses depois do edital de chamamento, entre a Telebras e a Viasat para a operação de 100% da banda Ka do SGDC. Ao se levar em conta as premissas assentadas pelo Tribunal de Contas da União no citado Acórdão 2033/2017, fica muito difícil não notar irregularidades na parceria em questão, restando claro que a estatal não adotou as recomendações do órgão de contas.

Isso porque, embora a União insista na afirmação de que – na realização de sua atividade finalística – não está a Telebras obrigada a licitar, tendo o acordo com a Viasat sido firmado com base nos arts. 173 da Constituição e 28–§3º da Lei 13.303/20162, efetivamente houve, antes da contratação direta, a tentativa de se promover uma seleção pública para a comercialização da capacidade satelital do SGDC. Assim, ainda que não se queira denominar licitação, fato é que se promoveu um procedimento concorrencial, com regras definidas por meio do edital de chamamento público, cujo objeto era a seleção de empresas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços de telecomunicações para tornarem-se cessionárias de capacidade satelital em banda Ka do satélite brasileiro.

Nesse contexto, diferente da contratação feita com dispensa de licitação prevista no invocado art. 28–§3º da Lei 13.303/2016, parece mais aplicável à hipótese o disposto no art. 29–III daquela mesma norma3, no sentido de que dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, desde que mantidas as condições preestabelecidas.

2 Art. 28 Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

3 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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Nos termos da mencionada legislação, verifica-se que a Telebras não adotou qualquer das determinações legais: não demonstrou a impossibilidade de repetição da seleção e tampouco manteve as condições estabelecidas no leilão anterior para a contratação direta.

Diferentemente disso, optou por celebrar o contrato diretamente com a empresa americana, cedendo o compartilhamento da exploração de 100% da banda Ka do satélite brasileiro, promovendo, dessa forma, sensíveis alterações no regime de parceria. É que, embora parte das regras do contrato tenham sido mantidas em sigilo, em razão da invocada segurança e estratégia empresarial, a significativa modificação na forma de repartição da capacidade satelital a ser comercializada impressiona e é suficiente para se entender descumprido o referido art. 29–III da Lei 13.303/2016. O edital de chamamento público previa o leilão em lotes, de forma setorizada, para contemplar empresas do ramo de telecomunicações. Já a contratação posterior e direta, como dito, ocorreu com o compartilhamento da totalidade da banda civil entre a empresa Viasat e a Telebras.

Dessa maneira, por mais que sejam desconhecidas as disposições contratuais, a outorga de 100% da operacionalização da banda de responsabilidade da estatal causa perplexidade e gera dúvidas acerca de possíveis privilégios ao particular, tratamento desigual entre os interessados e prejuízo ao erário.

Tais indagações corroboram a assertiva da decisão impugnada, no sentido de que “se o edital de Chamamento Público n. 2 que estabeleceu as regras originais do leilão público previa o leilão de 3 (três) lotes, para contemplar 3 (três) empresas do ramo de telecomunicação, não se identifica norma vigente que autorize a requerida TELEBRÁS a escolher ao seu alvedrio uma empresa com exclusividade, utilizando critérios sem transparência e sem a devida publicidade, a contrariar os princípios da legalidade, moralidade, publicidade e isonomia entre interessados em contratar com a administração pública”.

Além disso, neste ponto, o contrato em questão constitui esvaziamento da função da Telebras como responsável pela exploração da banda Ka do satélite brasileiro, com verdadeira transferência da prestação dos serviços de conexão à internet, sem qualquer reserva de exclusividade que garanta a implementação dos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL. Há, aqui, novamente, inobservância às premissas estabelecidas pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista que o órgão de controle ressaltou a necessidade de que fosSUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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sem garantidos e efetivados pela Telebras os objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL, assinalando a Corte a importância de a estatal assegurar uma faixa mínima de operacionalização da banda Ka para utilização própria, voltada, sobretudo, para a prestação dos serviços de governo eletrônico, escolas e postos de saúde.

Esta reserva mínima de exclusividade, além de assegurar a implementação do PNBL, consubstancia segurança das informações governamentais e, em última análise, proteção da soberania nacional. E não se está falando, in casu, de segurança no âmbito das comunicações militares ou de defesa nacional e, portanto, de dados relacionados à Banda X do satélite brasileiro.

Como explicitado pela própria requerente, a banda civil do SGDC será integralmente voltada para o interesse público, destinando-se parte de sua capacidade ao atendimento das demandas da Administração Pública, em especial os projetos da educação e da saúde.

A soberania, fundamento próprio do conceito de Estado e também princípio da ordem econômica (art. 170–I da Constituição), significa poder político supremo e independente. Na lição da doutrina, supremo porque não está limitado por nenhum outro na ordem interna; independente, porque, na ordem internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos de outros povos4.

Assim, tomando-se por base um entendimento mais abrangente do citado preceito, é sim temerário que 100% dos dados operacionalizados na banda Ka do satélite brasileiro – incluindo as referidas demandas da Administração Pública – estejam sendo compartilhados com a empresa americana Viasat, principalmente levando-se em consideração que as regras de confidencialidade das informações firmadas entre as parceiras não são conhecidas. Tampouco sabe-se acerca das obrigações da organização estrangeira para com o seu Estado-nação.

Por fim, embora a verificação minuciosa das condições da contratação direta deva acontecer nos autos do processo principal, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até o trânsito em julgado daquele feito, tendo em vista o longo prazo contratual, pode significar o prosseguimento e até a completa execução do pactuado, tornando sem utilidade a ação subja4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p.

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cente, bem como a conclusão pela legitimidade ou não da parceria firmada entre a entidade pública brasileira e a empresa estadunidense.

Diante de todo o exposto, óbices ou atrasos nas ações referentes aos programas de acesso à internet desenvolvidos pela União não constituem fundamento suficiente para o acolhimento da suspensão.

Conforme acertadamente consignou a Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao indeferir o anterior pedido de suspensão da requerente, não obstante num primeiro momento a decisão questionada possa impactar, negativamente, a execução imediata de algumas políticas públicas, tal consequência é ditada pela necessidade de, cautelarmente, preservarem-se bens maiores, como a lisura da ação administrativa, o patrimônio público e a defesa da soberania nacional.

A ponderação dos valores discutidos, na hipótese, portanto, leva ao indeferimento do pedido de contracautela, uma vez que a suspensão dos efeitos do provimento concessivo de liminar permitiria o compartilhamento de 100% dos serviços de exploração outorgados à Telebras, mostrando-se revestido de plausibilidade o pronunciamento impugnado e desprovida, em contrapartida, de razoabilidade a suspensão requerida.

Assim, opino pelo indeferimento do pedido de suspensão.

Brasília, 8 de maio de 2018.

Raquel Elias Ferreira Dodge Procuradora-Geral da República

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N.º 143/2018 – AJC/SGJ/PGR Sistema Único n.º 118723/2018 SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM REQUERENTE: União REQUERIDA: Juíza da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Amazonas INTERESSADA: Via Direta Telecomunicações Via Satélite e Internet Ltda INTERESSADA: Telecomunicações Brasileiras S/A – Telebras INTERESSADA: Viasat Inc RELATORA: Ministra Presidente

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE LIMINAR. SATÉLITE GEOESTACIONÁRIO BRASILEIRO DE DEFESA E COMUNICAÇÕES ESTRATÉGICAS – SGDC. EXPLORAÇÃO DA BANDA KA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESTRANGEIRA PELA TELEBRAS. SUSPENSÃO DO CONTRATO. LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. INDEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. 1. Pedido de contracautela ajuizado contra decisão que suspendeu contrato firmado entre a Telebras e empresa estrangeira para a exploração de 100% da capacidade da banda Ka do Satélite Geoestacionário Brasileiro de Defesa e Comunicações Estratégicas – SGDC. 2. Mesmo exercendo atividade finalística própria de seu objeto social – natural de sua atividade econômica privada –, a Telebras não detém discricionariedade irrestrita para a contratação de parceria. Deve a entidade pública pautar-se pelos princípios que regem a Administração Pública, tais como a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público.

3. Tendo a Telebras promovido procedimento de seleção pública para a comercialização de parte da capacidade satelital, e frustrada a escolha por ausência de interessados e impossibilitado novo procedimento, a contratação direta – se efetivada – deveria preservar as condições preestabelecidas no regulamento da disputa concorrencial.

4. O contrato firmado pela Telebras com a empresa Viasat – de compartilhamento de 100% da exploração da banda Ka do satélite brasileiro – constitui verdadeiro esvaziamento da função da estatal como responsável pela operação da banda civil do SGDC, sem qualquer reserva de exclusividade que garanta a implementação dos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL. Gabinete da Procuradora-Geral da República Brasília/DF

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5. A garantia de uma faixa mínima de operacionalização da banda Ka pela própria Telebras, voltada para a prestação dos serviços de conexão da Administração Pública, constitui segurança das informações governamentais e, em última análise, proteção da soberania nacional.

6. Possíveis óbices ou atrasos nas ações relativas aos programas de acesso à internet do Governo Federal não constituem fundamento suficiente para o acolhimento da suspensão.

7. O provimento impugnado reveste-se de razoabilidade, de forma que o deferimento da suspensão é que consubstancia risco de lesão à ordem pública, na acepção jurídico-constitucional. ‒ Parecer pelo indeferimento do pedido de suspensão.

Trata-se de pedido de suspensão formulado pela União com o objetivo de sustar os efeitos de decisão do Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amazonas, mantida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que suspendeu o contrato firmado entre a Telecomunicações Brasileiras S/A – Telebras e a empresa estadunidense Viasat Inc para a exploração de 100% da capacidade da banda Ka do Satélite Geoestacionário Brasileiro de Defesa e Comunicações Estratégicas – SGDC. A liminar que se pretende suspender foi proferida nos autos de ação de obrigação de fazer e não fazer cumulada com danos morais e materiais ajuizada pelas empresas Via Direta Telecomunicações por Satélite e Internet Ltda e Rede de Rádio e Televisão Tiradentes Ltda contra a Telebras e a referida empresa estrangeira, com o objetivo de questionar a legalidade da parceria firmada para a exploração comercial do satélite brasileiro.

Relata a inicial da ação subjacente que o SGDC foi lançado em 4 de maio de 2017 e deveria ter entrado em operação até o final daquele ano. Narra, ademais, que parte da capacidade do satélite ficou reservada para uso das Forças Armadas e outra parte deveria ser negociada entre as empresas do setor de telecomunicações em operação no Brasil.

Segue assinalando que, em outubro de 2017, a Telebras promoveu um leilão para a comercialização de parte da capacidade satelital do SGDC, cujas regras foram definidas por meio de edital de chamamento público, restando frustrado o leilão por ausência de interessados.

Salienta que, no último dia 6 de fevereiro, a Telebras e a Viasat publicaram comunicado informando a celebração do contrato estratégico para uso comercial da capacidade ciSUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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vil do satélite brasileiro. As autoras da ação principal questionam as condições do pactuado, suscitando possível afronta à soberania nacional econômica, em razão da outorga de 100% da exploração da banda Ka para a citada empresa americana.

A tutela de urgência foi, inicialmente, concedida pelo Juízo da 14ª Vara Cível da Comarca de Manaus/AM e, com o ingresso da União na lide e o encaminhamento dos autos à Justiça Federal, confirmou-se a liminar pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Amazonas, para o fim de suspender imediatamente o contrato firmado entre a Telebras e a Viasat.

Eis os termos essenciais do pronunciamento: […]

2. Defiro, ainda, o pedido de segredo de justiça, restrito aos documentos que acompanham as petições, ressaltando, porém, que a própria requerida entregou contrato, senhas e coordenadas do único ‘Satélite de Defesa Estratégica’ brasileiro à empresa estrangeira, de modo que eventuais pulverizações de informações sensíveis à segurança devem ser apuradas com esse destaque.

3. Neste ponto, impende destacar circunstância fática e jurídica inusitada, a causar perplexidade ao Magistrado encarregado de interpretar e aplicar a Constituição (em controle difuso) e as leis do país, qual seja o fato de um equipamento de telecomunicação governamental, que envolveu gastos públicos estimados nos autos em 4 (quatro) bilhões de reais, e denominado de “Satélite de Defesa Estratégica”, ter sido entregue para uso e exploração exclusiva a uma empresa estrangeira – a requerida VIASAT INC[1].

4. Somente o fato mencionado no item 3 já atenta contra a Constituição Federal, do seu preâmbulo aos seus fundamentos e princípios, em especial no ponto referente à segurança e soberania, dois dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito previsto no art. 1º da Carta Maior.

5. Quanto ao único ato judicial com conteúdo decisório nos autos, qual seja a decisão proferida pelo juízo estadual antes do ingresso da União na sua condição pleiteada - a de assistente simples – passo a analisar a possibilidade de sua ratificação, à luz da presença dos requisitos legais referentes à plausibilidade do argumento e o risco se a decisão for tomada somente ao final do processo, tudo nos termos do art. 300 do NCPC. 6. O noticiado esvaziamento do procedimento licitatório que deveria escolher 3 (três) empresas do ramo de telecomunicações para operar o satélite brasileiro não autoriza a requerida TELEBRÁS a optar por formalizar um contrato de exclusividade com a requerida VIASAT INC[2], entregando à empresa de capital estrangeiro o Satélite, inegavelmente um patrimônio do povo brasileiro, com violação dos Princípios da Legalidade, Moralidade, Transparência e Isonomia.

7. Não há a menor plausibilidade da tese (a ser por óbvio desenvolvida pelas requeridas) no sentido de que o procedimento licitatório teria sido frustrado por suposta ausência de interessados. Tal circunstância, a ser apurada oportunamente nos autos, não tem o condão de autorizar a requerida TELEBRÁS a fazer escolha aleatória por uma única empresa para explorar comercialmente o satélite brasileiro em banda KA[3].

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8. No ponto do item 7, o art. 29 da chamada Lei das Estatais (lei 13.303/2016), mesma norma que faculta a dispensa de licitação em situações de ausência de competidores, prevê expressamente que a dispensa tem que obedecer as condições preestabelecidas no edital.

9. Disse o legislador que: Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (...).

III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; 10. Em assim sendo, se o edital de Chamamento Público n. 2 que estabeleceu as regras originais do leilão público previa o leilão de 3 (três) lotes, para contemplar 3 (três) empresas do ramo de telecomunicação, não se identifica norma vigente que autorize a requerida TELEBRÁS a escolher ao seu alvedrio uma empresa com exclusividade, utilizando critérios sem transparência e sem a devida publicidade, a contrariar os princípios da legalidade, moralidade, publicidade e isonomia entre interessados em contratar com a administração pública. Mais grave ainda quando a empresa é cem porcento estrangeira.

11. Mesmo que este juízo fizesse um esforço argumentativo imensurável, não haveria como encontrar nas leis e na Constituição do país uma norma ou princípio que sustentasse a entrega da exploração do único satélite de defesa estratégica à uma empresa estrangeira, sem qualquer previsão mínima nem mesmo em Edital.

12. A escolha da requerida TELEBRAS, mediante exclusividade, por uma empresa estrangeira para operar o satélite 100% brasileiro, revela ao mesmo tempo ilegalidade e anomalia administrativa, mediante a inobservância do dever de garantir a eficácia do fundamento da soberania (art. 1º da CF), demonstrando ainda violação à Lei das Licitações e das Estatais. […]

15. Todos os itens acima denotam a presença da plausibilidade do argumento da(s) requerente(s), sendo que a presença do risco de ineficácia da medida - caso concedida somente ao final - se revela pela proximidade da exploração exclusiva por empresa estrangeira do único satélite brasileiro de defesa nacional, o que expõe a grave risco a segurança e a soberania do país.

16. Não há risco de dano inverso, seja porque o satélite aguarda operação inédita e sua utilização deve servir à nação brasileira e não ao capital estrangeiro (na forma como determinam a Constituição e as leis do país), seja porque todas as unidades militares estão protegidas por sistema próprio, não tratado nesses autos. […]

Ajuizado e indeferido pedido de contracautela perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, aviou a União o presente pedido de suspensão, que, inicialmente formulado junto à Presidência do Superior Tribunal de Justiça, foi encaminhado à Suprema Corte, ao fundamento de que a controvérsia é de índole constitucional.

A União afirma risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, asseverando que a eventual procedência dos pedidos contidos na ação principal acarretará impactos deleSUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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térios em uma série de políticas públicas do Governo Federal, entre elas os programas Governo Eletrônico, Educação Conectada, Internet para todos e Programa Nacional de Banda Larga.

Sustenta que o SGDC foi lançado com sucesso em 4 de maio de 2017, após pesquisas e investimentos de aproximadamente R$ 3 bilhões, encontrando-se em órbita para exploração de duas capacidades: uma militar (Banda X) e uma civil (Banda Ka).

Consigna que a Banda X já foi cedida ao Ministério da Defesa por meio de contrato de cessão de direito de uso pelo prazo de 15 anos e a capacidade da Banda Ka deverá destinar-se à utilização civil para a prestação de serviços de conexão à internet em banda larga, que será explorada, diz, de acordo com a premissas comerciais da própria Telebras, de forma conjunta com empresa parceira do setor privado.

Assinala que a capacidade civil do satélite brasileiro será integralmente destinada ao interesse público, propiciando o atendimento de demandas da Administração Pública, em especial projetos de educação e saúde, bem como possibilitando o provimento de infraestrutura de telecomunicações à parceria privada para atendimento de usuários finais em localidades desassistidas ou com atendimento precário.

Nessa linha, ressalta que a manutenção da decisão concessiva de liminar poderá inviabilizar a concretização das mencionadas políticas públicas, impedindo, em última análise, que se leve internet de alta velocidade para comunidades desassistidas ou residentes em áreas rurais e remotas do país.

Alega, ainda, risco de lesão à economia pública, explicitando que, caso a decisão impugnada não seja suspensa, autorizando o início da execução do contrato firmado entre o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e a Telebras – para a qual, diz, é imprescindível a participação da empresa Viasat –, a União deixará de executar as referidas políticas públicas com aumento de qualidade e menor preço.

Adentrando ao mérito da ação subjacente, defende a União, com fundamento no art. 28–§ 3º–II da Lei 13.306/16, a legalidade do contrato de parceria celebrado entre a Telebras e a Viasat, sustentando a inaplicabilidade das regras de licitação para a exploração de atividade econômica com fundamento no art. 173–§ 1º da Constituição.

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O Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite – SINDISAT peticionou nos presentes autos, requerendo a juntada de cópia da inicial de ação civil pública proposta pela entidade sindical, distribuída por dependência ao processo originário, em que também formulado pedido de anulação do contrato firmado entre a Telebras e a Viasat.

Na sequência, em atenção ao despacho do último dia 24 de abril, vieram os autos à Procuradoria-Geral da República para parecer no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

II Preliminarmente, a matéria evidencia a competência do Supremo Tribunal Federal para examinar o presente pedido de suspensão, uma vez que seu fundamento é de índole constitucional, envolvendo discussão acerca de possível ofensa aos princípios constitucionais da soberania, da legalidade, da moralidade, da publicidade e da isonomia.

Reconhecida a competência da Suprema Corte, passa-se ao exame do incidente.

Sabe-se que o deferimento dos pedidos de suspensão de segurança, de liminar e de antecipação de tutela tem caráter notoriamente excepcional, sendo imprescindível perquirir a potencialidade de a decisão concessiva ocasionar lesão à ordem, segurança, saúde e economia públicas, não cabendo nesta sede, em princípio, a análise do mérito.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, firmou orientação no sentido de ser possível um juízo mínimo acerca da matéria de fundo analisada na origem, para concluir-se pela viabilidade ou inviabilidade da suspensão da decisão concessiva.

Na espécie, procedendo-se a um exame perfunctório da questão, próprio das medidas de contracautela, resta evidenciado que o provimento impugnado reveste-se de razoabilidade, de forma que o deferimento da suspensão é que consubstancia risco de lesão à ordem pública, na acepção de ordem jurídico-constitucional.

O Satélite Geoestacionário Brasileiro de Defesa e Comunicações Estratégicas – SGDC foi instituído pelo Decreto 7.769/2012, estabelecendo o ato normativo que o satélite deveria ser implantado até o dia 31 de dezembro de 2017 e que a Telebras e o Ministério da Defesa seriam os responsáveis pela gestão da operação do satélite após o seu lançamento.

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A outorga da licença para a exploração do satélite efetivou-se por deliberação do Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que reconheceu a desnecessidade de licitação para o Ministério da Defesa e a inexigibilidade de licitação para a Telebras, de maneira a conferir diretamente o direito de exploração do satélite àqueles entes públicos. A exploração da capacidade militar (Banda X) foi cedida ao Ministério da Defesa e a da capacidade civil (Banda Ka) foi outorgada à Telebras para a prestação de serviços de conexão à internet em banda larga.

A ANATEL levou em consideração, no momento da análise da concessão da licença, as políticas públicas a serem ptomovidas pela Telebras, estabelecidas nos Decretos 7.175/2010 e 7.769/2012.

Assim, o Conselho Diretor da agência reguladora, por meio do Ato 76/2014, conferiu à Telebras o direito de exploração do SGDC, com vistas à promoção do Plano Nacional de Banda Larga – PNBL, cujos objetivos estão previstos no referido Decreto 7.175/2010: (i) massificar o acesso a serviços de conexão à Internet em banda larga; (ii) acelerar o desenvolvimento econômico e social; (iii) promover a inclusão digital; (iv) reduzir as desigualdades social e regional; (v) promover a geração de emprego e renda; (vi) ampliar os serviços de governo eletrônico e facilitar aos cidadãos o uso dos serviços do Estado; (vii) promover a capacitação da população para o uso das tecnologias de informação; e (viii) aumentar a autonomia tecnológica e a competitividade brasileiras.

Ainda de acordo com a mencionada legislação, para a consecução daqueles objetivos, caberá à Telebras: (i) implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal; (ii) prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público; (iii) prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; e (iv) prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços.

Para tanto, fica a estatal autorizada a usar, fruir, operar e manter a infraestrutura e as redes de suporte de serviços de telecomunicações de propriedade ou posse da administração pública federal.

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Na condição de gestora da exploração do satélite, a Telebras promoveu, em 2017, um chamamento de interessados para a comercialização de parte da capacidade satelital. O chamamento tinha por objeto a seleção de empresas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços de telecomunicações para tornarem-se cessionárias de capacidade satelital em banda Ka do SGDC, mediante a cessão de capacidade satelital e locação dos teleportos.

No edital de chamamento, estabeleceu a Telebras que a seleção de empresas ocorreria de acordo com os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade de acesso, da publicidade, da eficiência, da economicidade e da competitividade, tendo o procedimento como objetivo a obtenção da proposta mais vantajosa para o ente público.

Referido edital de convocação foi objeto de questionamento perante o Tribunal de Contas da União, tendo o órgão de contas julgado improcedentes as alegações de irregularidade no chamamento promovido pela Telebras. Para tanto, fez o TCU relevantes considerações.

Ponderou, por exemplo, que não haveria irregularidade na cessão da capacidade satelital pela entidade estatal, desde que garantidos e levados a efeito pela Telebras os objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL. Neste aspecto, assinalou a Corte de Contas que, na oportunidade, a Telebras assegurou “mais de 20% da faixa de frequência total disponível para utilização própria, de maneira a atender a prestação dos serviços de governo eletrônico, escolas, postos de saúde e pequenos provedores ao longo da vida útil do satélite SGDC, conforme orientação emanada no Decreto nº 7.175/2010 e salientado no item 2 do Anexo D5 – Compromissos Mínimos de Rede da minuta de edital”.1 Consignou o TCU, ademais que, mesmo exercendo atividade finalística própria de seu objeto social – natural de sua atividade econômica privada –, a empresa estatal não detinha discricionariedade irrestrita para a escolha do parceiro, mesmo sendo dispensável a licitação.

Registrou, ainda, que atuação da Telebras deverá sempre pautar-se pelos princípios constitucionais e legais que regem a Administração Pública, tais como, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público, de forma que, no caso de não haver motivos que justifiquem a escolha de um parceiro em detrimento de outrem, um pro1

Acórdão TCU 2033/2017 – Plenário.

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cesso competitivo isonômico, impessoal e transparente deveria ser obrigatoriamente adotado, em observância aos referidos princípios constitucionais.

Diante disso, de fato, causa estranheza o contrato celebrado, poucos meses depois do edital de chamamento, entre a Telebras e a Viasat para a operação de 100% da banda Ka do SGDC. Ao se levar em conta as premissas assentadas pelo Tribunal de Contas da União no citado Acórdão 2033/2017, fica muito difícil não notar irregularidades na parceria em questão, restando claro que a estatal não adotou as recomendações do órgão de contas.

Isso porque, embora a União insista na afirmação de que – na realização de sua atividade finalística – não está a Telebras obrigada a licitar, tendo o acordo com a Viasat sido firmado com base nos arts. 173 da Constituição e 28–§3º da Lei 13.303/20162, efetivamente houve, antes da contratação direta, a tentativa de se promover uma seleção pública para a comercialização da capacidade satelital do SGDC. Assim, ainda que não se queira denominar licitação, fato é que se promoveu um procedimento concorrencial, com regras definidas por meio do edital de chamamento público, cujo objeto era a seleção de empresas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços de telecomunicações para tornarem-se cessionárias de capacidade satelital em banda Ka do satélite brasileiro.

Nesse contexto, diferente da contratação feita com dispensa de licitação prevista no invocado art. 28–§3º da Lei 13.303/2016, parece mais aplicável à hipótese o disposto no art. 29–III daquela mesma norma3, no sentido de que dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, desde que mantidas as condições preestabelecidas.

2 Art. 28 Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

3 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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Nos termos da mencionada legislação, verifica-se que a Telebras não adotou qualquer das determinações legais: não demonstrou a impossibilidade de repetição da seleção e tampouco manteve as condições estabelecidas no leilão anterior para a contratação direta.

Diferentemente disso, optou por celebrar o contrato diretamente com a empresa americana, cedendo o compartilhamento da exploração de 100% da banda Ka do satélite brasileiro, promovendo, dessa forma, sensíveis alterações no regime de parceria. É que, embora parte das regras do contrato tenham sido mantidas em sigilo, em razão da invocada segurança e estratégia empresarial, a significativa modificação na forma de repartição da capacidade satelital a ser comercializada impressiona e é suficiente para se entender descumprido o referido art. 29–III da Lei 13.303/2016. O edital de chamamento público previa o leilão em lotes, de forma setorizada, para contemplar empresas do ramo de telecomunicações. Já a contratação posterior e direta, como dito, ocorreu com o compartilhamento da totalidade da banda civil entre a empresa Viasat e a Telebras.

Dessa maneira, por mais que sejam desconhecidas as disposições contratuais, a outorga de 100% da operacionalização da banda de responsabilidade da estatal causa perplexidade e gera dúvidas acerca de possíveis privilégios ao particular, tratamento desigual entre os interessados e prejuízo ao erário.

Tais indagações corroboram a assertiva da decisão impugnada, no sentido de que “se o edital de Chamamento Público n. 2 que estabeleceu as regras originais do leilão público previa o leilão de 3 (três) lotes, para contemplar 3 (três) empresas do ramo de telecomunicação, não se identifica norma vigente que autorize a requerida TELEBRÁS a escolher ao seu alvedrio uma empresa com exclusividade, utilizando critérios sem transparência e sem a devida publicidade, a contrariar os princípios da legalidade, moralidade, publicidade e isonomia entre interessados em contratar com a administração pública”.

Além disso, neste ponto, o contrato em questão constitui esvaziamento da função da Telebras como responsável pela exploração da banda Ka do satélite brasileiro, com verdadeira transferência da prestação dos serviços de conexão à internet, sem qualquer reserva de exclusividade que garanta a implementação dos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL. Há, aqui, novamente, inobservância às premissas estabelecidas pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista que o órgão de controle ressaltou a necessidade de que fosSUSPENSÃO DE LIMINAR 1.157/AM

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sem garantidos e efetivados pela Telebras os objetivos do Programa Nacional de Banda Larga – PNBL, assinalando a Corte a importância de a estatal assegurar uma faixa mínima de operacionalização da banda Ka para utilização própria, voltada, sobretudo, para a prestação dos serviços de governo eletrônico, escolas e postos de saúde.

Esta reserva mínima de exclusividade, além de assegurar a implementação do PNBL, consubstancia segurança das informações governamentais e, em última análise, proteção da soberania nacional. E não se está falando, in casu, de segurança no âmbito das comunicações militares ou de defesa nacional e, portanto, de dados relacionados à Banda X do satélite brasileiro.

Como explicitado pela própria requerente, a banda civil do SGDC será integralmente voltada para o interesse público, destinando-se parte de sua capacidade ao atendimento das demandas da Administração Pública, em especial os projetos da educação e da saúde.

A soberania, fundamento próprio do conceito de Estado e também princípio da ordem econômica (art. 170–I da Constituição), significa poder político supremo e independente. Na lição da doutrina, supremo porque não está limitado por nenhum outro na ordem interna; independente, porque, na ordem internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos de outros povos4.

Assim, tomando-se por base um entendimento mais abrangente do citado preceito, é sim temerário que 100% dos dados operacionalizados na banda Ka do satélite brasileiro – incluindo as referidas demandas da Administração Pública – estejam sendo compartilhados com a empresa americana Viasat, principalmente levando-se em consideração que as regras de confidencialidade das informações firmadas entre as parceiras não são conhecidas. Tampouco sabe-se acerca das obrigações da organização estrangeira para com o seu Estado-nação.

Por fim, embora a verificação minuciosa das condições da contratação direta deva acontecer nos autos do processo principal, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até o trânsito em julgado daquele feito, tendo em vista o longo prazo contratual, pode significar o prosseguimento e até a completa execução do pactuado, tornando sem utilidade a ação subja4 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p.

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cente, bem como a conclusão pela legitimidade ou não da parceria firmada entre a entidade pública brasileira e a empresa estadunidense.

Diante de todo o exposto, óbices ou atrasos nas ações referentes aos programas de acesso à internet desenvolvidos pela União não constituem fundamento suficiente para o acolhimento da suspensão.

Conforme acertadamente consignou a Presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao indeferir o anterior pedido de suspensão da requerente, não obstante num primeiro momento a decisão questionada possa impactar, negativamente, a execução imediata de algumas políticas públicas, tal consequência é ditada pela necessidade de, cautelarmente, preservarem-se bens maiores, como a lisura da ação administrativa, o patrimônio público e a defesa da soberania nacional.

A ponderação dos valores discutidos, na hipótese, portanto, leva ao indeferimento do pedido de contracautela, uma vez que a suspensão dos efeitos do provimento concessivo de liminar permitiria o compartilhamento de 100% dos serviços de exploração outorgados à Telebras, mostrando-se revestido de plausibilidade o pronunciamento impugnado e desprovida, em contrapartida, de razoabilidade a suspensão requerida.

Assim, opino pelo indeferimento do pedido de suspensão.

Brasília, 8 de maio de 2018.

Raquel Elias Ferreira Dodge Procuradora-Geral da República

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